apuntes completos ITE

lOMoARcPSD|5857790
apuntescompletos
Instruments de Tràfic Empresarial (Universitat de Barcelona)
StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
BLOQUE 1: OBLIGACIONES Y
CONTRATOS MERCANTILES
Tema 1: Teoría general de las obligaciones y
de los contratos mercantiles
1. INTRODUCCIÓN: SOBRE LA MERCANTILIDAD DE LOS CONTRATOS
El derecho mercantil es más que un derecho regulador de contratos, la determinación de
mercantilidad de determinados contratos han de ser adscritos al ámbito del derecho
mercantil o deben, por el contrario, tener su sede en el derecho civil común.
El legislador a finales del siglo XIX, se promulgase el vigente código de comercio, por esta razón,
de leg ferenda es inaplazable la intervención del legislador en esta materia, la reforma debiera
ir en sentido de progresiva aproximación o unificación del derecho privado.
En el plano de lege lata, por una duplicidad de regulaciones en contratos muy frecuentes en el
tráfico, exige determinar la exacta naturaleza jurídica de un determinado contrato. Los
contratos mercantiles contenidos en el código de comercio se diferencian de los civiles de su
mismo nombre y naturaleza contenidos en el código civil por la presencia de un comerciante
en una de sus partes, porque su fin es la industria o el comercio o por el carácter mercantil del
objeto sobre el que recaen.
Los contratos mercantiles se distinguen de los homónimos civiles, mientras aquellos son un
eslabón de un tráfico económico profesional, en los civiles no concurre esta nota característica,
hay que entender que son necesariamente mercantiles todos los contratos de empresa,
entendiendo por tales aquellos que se realizan en el marco de la actividad organizada de una
empresa y que constituyen, precisamente el objeto de la empresa, aunque la contraparte no
sea empresario.
No puede defenderse sobre la base del derecho positivo una concepción tan rotunda de
mercantilidad de los contratos, los contratos que pese a celebrarse en el marco de la actividad
de empresa no son mercantiles. Para determinar la mercantilidad de un contrato habrá que
estar a criterios como el de la inclusión o mención reguladas en el código de comercio, en el
caso de contratos bancarios. La interpretación finalista de las normas, adecuándolas al tiempo
en que han de ser aplicadas, ayudar a la hora de calificar contratos mercantiles de una manera
sensata.
Uno de los puntos más conflictivos consiste en determinar la naturaleza de los actos mixtos,
aquellos que ponen en relación a un empresario con un consumidor, que sea posible
1
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
calificarlos a priori de mercantiles o de civiles, sino que dependerá del concreto contrato ante
el que estemos, tampoco parece posible defender la convivencia de un sistema tripartito,
derecho mercantil para regir relaciones entre empresarios: derecho civil para regir las
relaciones entre particulares no empresarios; y derecho del consumo para regular las
relaciones entre empresarios y consumidores.
Los actos mixtos o unilateralmente mercantiles son operaciones en las que interviene un
consumidor, el llamado derecho de los consumidores impondrá a una de las partes,
determinados deberes de claridad en la redacción del contrato, de información pre contractual,
etc., incluso, la intervención de un consumidor en el contrato empieza a convertirse en criterio
decisivo en algunas parcelas, sustituyendo lo que hasta ahora venía, en materia de
contratación siendo el criterio esencial.
2. ESPECIALIDADES MERCANTILES DE LA TEORÍA GENERAL DE LAS
OBLIGACIONES
Tienen su fuente principal en los contratos y ciertas especialidades de las obligaciones
mercantiles que vendría a establecer el código de comercio respecto de lo que, con carácter
general, establece el código civil.
EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES PURAS
Posee un evidente interés en el tráfico económico y mayor si cabe en el civil, el destino del
dinero o la descripción a una explotación económica de los bienes que constituyen el objeto,
su incumplimiento normalmente genera mayores perjuicios al acreedor.
a) Sobre la prohibición de conceder plazos de gracia
Regla especial, art. 61CC se prohíbe a los tribunales de justicia conceder al deudor plazos de
gracia o cortesía en el cumplimiento de sus obligaciones.
El precepto civil en materia de incumplimiento obliga al juez a decretar la resolución
contractual solicitada por la parte cumplidora a no haber causas justificadas que le autoricen
para señalar plazo. En el ámbito mercantil, el juez no dispone de la facultad de establecer un
plazo adicional para que el deudor cumpla, choca con las tendencias más modernas en la
materia, que caminan en el sentido de reconocer al deudor incluso un derecho a que se le
conceda una segunda posibilidad para cumplir, con el señalamiento de un plazo, todos ellos del
convenio de Viena de compra venta internacional de mercaderías.
b) Sobre la terminación del plazo de pago en las relaciones mercantiles
Está dirigida a determinar a partir de qué momento el acreedor está facultado para exigir el
cumplimiento de la obligación de su deudor, cuando nada se ha convenido sobre ello y la ley
no lo establece (art. 62 C del c), el articulo 1.113 Cc, dispone que la obligación civil cuyo
cumplimiento no está sometido a condición, será exigible desde luego, ósea desde el mismo
momento en que nace en la persona del deudor, mientras en el art. 62 C del c, establece que
2
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
las obligaciones mercantiles serán exigibles a los diez días después de contraídas, si solo
produjeren acción ordinaria, o al día inmediato si llevaren aparejadas ejecución. El C del c,
concede ope legis en favor del deudor en un plazo de diez días para el cumplimiento de sus
obligaciones ordinarias, la gran influencia que el crédito posee en las relaciones mercantiles, en
alguna medida, incompatible la exigibilidad inmediata de las obligaciones.
Ley 3/ 2004, de 29 de diciembre, en su artículo 4 venía a establecer ex lege un plazo de pago,
para aquellas operaciones en que intervengan dos empresarios, o la administración, y que den
lugar a la entrega de bienes o la prestación de servicios. A falta de plazo de pago distinto
pactado por las partes, el deudor había de pagar en el plazo de treinta días a contar desde la
fecha de recepción de la factura o solicitud del pago equivalente, si la fecha de recepción de
dichos documentos se prestara a duda, el deudor había de pagar dentro del plazo de 30 días
desde la recepción de más mercancías o prestación de servicios; el plazo de 30 días corría
desde la verificación de la conformidad de las mercancías, cuando legalmente o en el contrato
se haya dispuesto un procedimiento de aceptación mediante dicha verificación.
El plazo máximo de pago en 30 días, ampliable por pacto de las partes hasta un máximo de
sesenta días naturales, que alaguen el plazo de 30 días con carácter subsidiario, cuando tengan
un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso,
serian nulo siempre y en todo caso el acuerdo por el que se fije un plazo de pago superior a los
sesenta días naturales, ante relaciones del sector público, el plazo de pago se reduce a 30 días
desde la fecha de aprobación de las certificaciones de obra de los documentos que acrediten la
conformidad con lo dispuesto en el contrato de bienes entregados o servicios prestados.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LA MORA MERCANTIL
Según el régimen civil y común ordinario, incurre en mora el deudor cuando por causa que le
es jurídicamente imputable retrasa el cumplimiento de una obligación vencida y es intimado
judicial o extrajudicialmente para que la cumpla. La interpelación del acreedor constitutiva de
la mora determina en beneficio de este y en perjuicio del deudor la obligación de indemnizar
los daños y perjuicios causados por la morosidad, si la obligación es dineraria, consistirán en los
intereses pactados, y, en defecto de pacto, en el interés legal del dinero.
La mora civil presupone:
a) La existencia de una obligación vencida e incumplida por causa imputable al deudor
b) Que el cumplimiento tardío sea posible y útil al acreedor
c) La interpelación de pago del acreedor al deudor. Si todo ello se produce, el deudor deberá
cumplir la obligación e indemnizar al acreedor.
El régimen mercantil de la mora consiste precisamente en que el deudor incurre en mora
automáticamente cuando desatiende, al no cumplirlas, las obligaciones que tengan día
señalado para su cumplimiento por las partes o por la ley, sin necesidad de que el acreedor
interpele al deudor. La obligación tiene fecha para su cumplimiento y dicho plazo se incumple,
el solo hecho del vencimiento coloca al deudor en mora desde el día siguiente, y con ella se
produce el devengo de intereses en favor del acreedor.
3
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La diferencia entre mora civil y mercantil, se genera por el mero incumplimiento del plazo,
mientras que en el régimen civil, para que exista mora, el incumplimiento del plazo debe ir
acompañado de la interpelación, la causa del diferente régimen jurídico es que si todo retraso
impide al acreedor recibir la prestación en el momento convenido, lo cual le perjudica el tráfico
económico ello produce un especial enriquecimiento en el patrimonio del deudor, porque se
presume que éste obtiene un beneficio o una rentabilidad de la prestación retenida, debe por
tanto entregar al acreedor. En derecho mercantil el plazo se configura como esencial porque
genera automáticamente los efectos de la mora, pero no en efectos resolutorios inmediatos, a
menos que esto último sea solicitado por el acreedor, o resulte expresamente establecido por
la ley
En el ámbito civil, son nulas las cláusulas del interés de demora subsidiaria que habrá de pagar
al deudor cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor consideradas todas las
circunstancias del caso a diferencia de lo que sucede en el plazo de pago, es este el único límite
que establece la ley con respecto al pacto sobre el interés de demora que deberá pagar al
deudor.
Declara nulas por abusivas las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los
intereses de mora y también aquí un contenido abusivo en perjuicio del acreedor. Requisitos
para el acreedor pueda reclamar intereses de demora son que haya cumplido sus obligaciones
contractuales y legales y que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el
deudor pueda probar que no es responsable del retraso.
PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES
La prescripción por el mero transcurso del tiempo acompañado de la iniciativa del acreedor, el
régimen general de la prescripción civil es aplicable a la prescripción de las obligaciones
mercantiles que no tengan un plazo especial de prescripción (art. 942 y siguientes C del c), se
regirán por lo previsto en las normas comunes relativas a la prescripción contenidas en el
código civil.
El régimen mercantil de la prescripción, que se contienen en el código de comercio, como
regla general, los plazos de prescripción previstos suelen ser más cortos que de los civiles, sin
duda por la mayor celeridad exigida por el tráfico económico. Si la prescripción en el ámbito
civil se interrumpe extrajudicialmente del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de
la deuda por el deudor, en el ámbito mercantil la prescripción se interrumpe, según el código
de comercio, por interpelación judicial, por reconocimiento de su obligación, por renovación y
por prorroga de pago, pero no por reclamación extrajudicial del acreedor.
3. ESPECIALIDADES MERCANTILES DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS
CONTRATOS
El C de c, regula un conjunto de contratos normados por regla general también en el código
civil. Un contrato mercantil no exista especialidades en el C de C, o las leyes especiales, se
4
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
regirá por el derecho civil (art. 50 C de C). El código no regula la mayor parte de los modernos
contratos de empresa.
LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL
La representación es en el tráfico económico un proceder jurídico para que una persona
intervenga en actos o negocios jurídicos declarando su propia voluntad, para que esta surta sus
efectos en la esfera personal o patrimonial de otra, la representación una persona ocupa el
lugar de otra. Ello se puede verificar en dos maneras:

El representante realiza el acto o el negocio en nombre del representado, en cuyo
caso sus efectos se producen inmediatamente en la esfera personal o patrimonial de
este.

El representante realiza el acto o negocio en nombre propio, aunque por cuenta e
intereses del representado, en cuyo caso los efectos del acto se producen en el
representante, el cual deberá trasladarlos a su representado.
Entre las características presentes en la representación directa destacan:

Un cierto grado de independencia del poder respecto del negocio causal que motivo su
otorgamiento.

La necesidad de escribir en el registro mercantil los poderes generales conferidos a los
representantes que colaboren con el empresario en la explotación de su actividad
económica, este medio de publicidad los terceros pueden conocer en cualquier
momento y con cierta seguridad si quien pretende representarle ha recibido
efectivamente poderes de él.

La representación mercantil y la civil consiste en que la ley predetermina el ámbito y
el contenido de las facultades de ciertos representantes mercantiles que actúan en el
tráfico como un alter ego del empresario, la ley ordena las restricciones o limitaciones
a tales facultades sean, si se establecen, inoponibles a terceros.
LA PERFECCIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
La mercantilidad se perfeccionan por el consentimiento de las partes.
a) Forma
Hace referencia al modo en que manifiesta o declara la voluntad de las partes en que se
perfecciona el contrato. En derecho mercantil se rige el principio de libertad en la elección de
la forma, para contratos determinados el código y las leyes especiales requieran formas i
solemnidades necesidades para su eficacia.
b) Unificación del régimen de la contratación entre ausentes
5
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Los contratos estipulados entre ausentes, es decir, cuando están oferente y aceptante
geográficamente separados en el momento de emitir su respectiva voluntad, no existe entre
ellos simultanea comunicación, se trata de una problemática clásica que está sufriendo un
renacimiento gracias a las nuevas formas de contratación.
¿Cuándo se perfeccionan estos contratos?, desde un plano abstracto cabria elegir cuatro
momentos distintos: tradicionalmente han existido en este punto importantes divergencias
entre el régimen del código civil y el código de comercio, al afirmar que los contratos de
correspondencia quedaran perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta.
El texto mercantil optaba por la solución que con mayor prontitud y celeridad generaba el
nacimiento del vínculo contractual, es decir desde que existe coincidencia de voluntades entre
oferente y aceptante.
Al lugar de la perfección, ha sido también objeto de discusión, el art. 54C de c., nada decía
acerca del lugar de la celebración, parecía que había que debía de seguir el mismo principio
que el aplicable al momento de perfección.
Esta problemática en torno a los contratos entre ausentes deja de tener sentido a partir de la
ley 34/2002, del 11 de julio de servicio de la sociedad de la información y comercio electrónico
que modifico art. 1.262 del C.C., como el art. 54 del C de c., al objeto de unificar el criterio en
materia de contratación entre ausentes. Con la nueva regulación desaparecen las
especialidades en este terreno.
El art. 1.262 C.c., conserva el párrafo 1, “hallándose en lugar distintos el que hizo la oferta y el
que acepto, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndose remitido el aceptante, no pueda ignorarla, sin faltar a la buena fe”. El contrato se
presume celebrado en el lugar que se hizo la oferta.
Los contratos ausentes resultan muy frecuentes y la regulación legal tradicionalmente estaba
pensada para la correspondencia postal, estos procedimientos conservan mucha importancia,
pues las partes suelen actuar con gran cautela a la hora de firmar un contrato, no parece que
resulte muy frecuente emplear la correspondencia telegráfica, de aplicación las reglas
anteriores en punto a su perfección. En caso de discrepancia entre partes respecto a la
aceptación de este medio, solo podrá pretenderse la existencia y la eficacia del contrato,
cuando los contratantes hayan admitido previamente por escrito la utilización de este medio
de comunicación y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales
que previamente hayan establecido los contratantes
Los contratos entre ausentes pueden ser estipulados por teléfono, en cuyo caso y a ciertos
efectos, se entiende celebrado entre presentes, este medio de comunicación permite una
simultanea aproximación de los contratantes.
Por contrario, será reputados los contratos entre ausentes por lo que hace lugar de la
perfección, entendiéndose predominante aquel que se encontraba quien contesto aceptando
la oferta de teléfono. La contratación vía télex o sobre todo fax plantea una problemática que
se aproxima más bien a la contratación por medio de correspondencia postal.
6
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
c) Contratación entre ausentes por vía electrónica:
Cuando la contratación entre ausentes se produce empleando nuevos instrumentos
informáticos, aquí se encuentran involucrados, además otros problemas que no son de esta
sede, por lo que se refiere al problema específicamente se encuentra resuelta en la ley
34/2002 del 1 de julio, de servicio de sociedad de la información y de comercio electrónico.
Esta ley establece un nuevo régimen para todos los contratos celebrados entre ausentes, que
contiene unas reglas especiales para determinar el lugar celebración en los contratos
electrónicos. La solución varia no en función de que nos encontremos ante un contrato
mercantil o no, sino de que nos encontremos ante un contrato en que intervenga un
consumidor o un contrato electrónico celebrado entre empresarios o profesionales.

El contrato electrónico se presume celebrado en el lugar en que el consumidor tenga su
residencia habitual.

En defecto de pacto entre las partes, el contrato se presumirá celebrado en el lugar en
que este establecido el prestador del servicio.
LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
El código ha limitado la eficacia probatoria de los testigos, al señalar que los contratos
mercantiles cuya cuantía supere 1.500 (9 euros) no podrán probarse simplemente por testigos
(art. 51), lo cual obligaba a recurrir, además, a otros medios probatorios para probar la
existencia del contrato.
Revisten enorme importancia todos aquellos ensayos por aumentar el elenco de los medios de
prueba. En el particular, se aprecia una tendencia a otorgar efectos probatorios a las
declaraciones emitidas mediante soporte electrónico. La propia LEC camina en este sentido al
señalar que también se admitirá como prueba, a instancia de parte, cualquier otro medio del
que pudiera obtener certeza sobre hechos relevantes. La Ley 34/2002 sobre comercio
electrónico establece claramente, de una parte, que siempre que la ley exija que el contrato
conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato se contiene en un
soporte eléctrico, de otra parte, en materia de prueba de los contratos celebrados por vía
electrónica a lo dispuesto en la legislación sobre firma electrónica, que equipara la llamada
firma electrónica avanzada a la firma manuscrita y declara que el soporte en que se hallen
los datos firmados electrónicos será admisibles como prueba documental en el juicio.
El valor de la factura mercantil es un documento que suele remitirse firmado por el vendedor
al comprador y que vincula a aquel como medio de confesión extrajudicial de su contenido.
La factura no está regulada en el código de comercio, la ley 7/1996 del 15 de enero de
ordenación del comercio minorista ha establecido una regulación sobre la factura. Establece el
derecho de todo comprador de exigir la entrega de un documento en el que al menos conste
el objeto, el precio y la fecha del contrato, sino que, cuando la perfección del contrato y
entregue del objeto no coincida, o cuando el comprador tenga otorgada la facultad de desistir,
7
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
ordena al comerciante que expira factura, recibo y otro documento análogo, en las relaciones
entre comerciantes y proveedores, se establecen deberes concretos:
Las facturas expedidas por el proveedor habrá de hacerse constar el día en que debe
efectuarse el pago debiendo hacerse llegar la factura al comprador antes de que transcurran
treinta días desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías.
La factura electrónica, según la ley 25/2013, que contiene algunas reglas especiales cuando el
deudor al que se facture electrónicamente sea una administración pública, existe una
reglamentación exhaustiva en el reglamento por el que se regulan las obligaciones de
facturación. La norma pretende garantizar la igualdad de trato entre las facturas en papel y las
facturas electrónicas, aunque lo hace a efectos exclusivamente tributarios.
El art. 9 debe entenderse por facturación electrónica aquella que haya sido expedida y recibida
en forma electrónica, a lo que se añade que únicamente podrá expedirse facturas en este
formato si el destinatario ha consentido en ello.
EL VALOR DEL SILENCIO
Se habla de puro silencio cuando un sujeto a quien puede afectar si acepta o rechaza una
determinada situación jurídica, mantiene una actitud absolutamente pasiva. Este sujeto puede
ser parte de una relación jurídica, destinatario de una declaración de voluntad o persona a
quien el ordenamiento jurídico reconoce la facultad de emitir su voluntad autoritativa.
El puro silencio se diferencia de las declaraciones tácitas de voluntad, por el hecho de que en
esta existe una conducta activa que manifieste y exterioriza, aunque indirectamente la
voluntad de quien la adopta.
Averiguar si el puro silencio puede valer como declaración de voluntad hábil para perfeccionar
el contrato. La respuesta es negativa. La ley de ordenanzas minoristas prohíbe realizar envíos
no solicitados a los consumidores, declarando que si ello ocurre el receptor no quedara
vinculado contractualmente.
En nuestro derecho positivo existe supuestos en el que el puro silencio produce consecuencias
jurídicas, que son:

El silencio del cónyuge del comerciante que conoce la actividad de este y calla, con lo que
compromete todos los bienes comunes, que parecen quedar afectados a las obligaciones
del comercio.

El silencio del comisionista que, recibiendo un encargo no lo acepta ni comunica su rehusé
al comitente, en cuyo caso deberá reparar a este los daños y perjuicios que le sobrevengan.

El silencio de accionistas disidentes o ausentes del acuerdo de transformación de una
sociedad anónima en sociedad personalista produce el efecto de separarle
automáticamente de la sociedad personalista produce el efecto de separarle
automáticamente de la sociedad.
8
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790

El acreedor que recibe una transferencia de su deudor por el importe de su deuda y no
manifiesta que la rechaza, manteniendo un silencio absoluto, reconoce efectos solutorios a
este medio de pago, aunque no lo hubiera aceptado expresamente como tal.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
La ejecución o cumplimiento de los contratos mercantiles exige una previa interpretación. Las
partes no están de acuerdo sobre el alcance que debe atribuirse a las palabras por medio de las
cuales expresaron su voluntad generando el consentimiento y esta discrepancia sobre el
alcance y el contenido de las voluntades respectivas, debe procederse para resolverla a la
interpretación del contrato, acudiendo a las reglas contenidas en el código civil. El contrato es
de naturaleza mercantil, o a las reglas especiales contenidas en el código de comercio, si el
contrato que motiva la discordancia es de naturaleza mercantil.
El art. 50 C de c., los contratos mercantiles, en todo lo relativo a su interpretación se regirán en
todo lo que no se hallen expresamente establecido en este código o en las leyes especiales, por
las reglas generales de derecho común. Esta norma ha sido objeto de controversia del derecho
común y los resultados prácticos que se obtienen son los idóneos, pues no tiene mucho
sentido dejar de lado, como hace el art. 50 del C de c., a los usos de comercio.
La interpretación no debe estar fundamentalmente dirigida a descubrir la intención subjetiva
que introdujo a las partes a expresarse por palabras determinadas, sino a descubrir el sentido
recto, propio y usual que las palabras o los términos empleados poseen en el sector del
tráfico profesional en el que el contrato se estipula.
La interpretación de los contratos mercantiles no debe restringir los efectos que naturalmente
se deriven del modo con que los contratantes hubiesen explicado su voluntad y contraído sus
obligaciones.
4. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
INTRODUCCIÓN
Una de las principales notas que caracteriza la contratación moderna es el uso masivo de las
condiciones generales que realizan las empresas. Surgen así, los llamados contratos de
adhesión o que incluyen condiciones generales de la contratación, que se caracterizan por la
ausencia de negociación y la predisposición a cargo de una de las partes, sea o no redactora
material de las mismas.
Las condiciones generales de la contratación afectan, sobre todo, a consumidores, pero no
puede limitarse tan sólo a este ámbito, pues se da en todos los casos en que una de las partes
no está en condiciones de negociar en pie de igualdad el contenido concreto de las cláusulas
de los contratos que firma.
Con frecuencia, las condiciones generales conducen a abusos. Por ello, han de ser objeto de un
estricto control orientado en dos sentidos:
9
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Controlar que el adherente ha tenido la posibilidad real de poder conocer las
condiciones generales que luego le serán aplicadas y que sean claras y comprensibles
Evitar que en las condiciones generales pueda incluirse cualquier cosa para evitar
abusos.
REGULACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL
a) Concepto legal
En la actualidad se cuenta con la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones generales de la
Contratación (LCGC) que ha de completarse con el Real Decreto Legislativo 1/2007.
La Ley se aplica a todos aquellos contratos que contengan condiciones generales, con
independencia de que el adherente sea un consumidor o un profesional. Por condiciones
generales de la contratación la Ley entiende las cláusulas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su
apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
b) Control de incorporación
Exige como requisitos para que las condiciones generales pasen a formar parte del contrato,
que se acepte por el adherente su incorporación al contrato y sea firmado por los contratantes .
Deber de informar por parte del predisponente al adherente acerca de la existencia de las
condiciones generales. Aquellas que no se haya tenido oportunidad real de conocerlas o no
hayan sido firmadas no quedarán incorporadas al contrato. Tampoco se incluirán aquellas que
sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
Requisito de accesibilidad y legibilidad que permita al consumidor el conocimiento sobre la
existencia y el contenido del contrato. No se entenderá en ningún caso cumplido si el tamaño
de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el
fondo hiciese dificultosa la lectura.
c) Control de contenido
La misma decreta la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en
perjuicio al adherente lo dispuesto en la LCGN o en cualquier norma imperativa o prohibitiva.
En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se
haya celebrado con un consumidor.
En el caso de las cláusulas abusivas, su control la Ley restringe su aplicación, única y
exclusivamente, a los contratos celebrados con consumidores. En caso de ser entre
empresarios, el adherente profesional habrá de recurrir al régimen general de la nulidad
contractual, ejercitando la acción individual de nulidad o de no incorporación al contrato.
10
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Las cláusulas abusivas son todas aquellas estipulaciones no negociadas que, en contra de las
exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes. Su regulación se contiene en la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y usuarios.
El legislador creó una enumeración de cláusulas que se consideran abusivas. La Ley las agrupa
en varios apartados;
-
Cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario
Cláusulas que limitan los derechos del consumidor y usuario
Cláusulas que determinan falta de reciprocidad en el contrato
Que imponen al consumidor y usuario garantías desproporcionadas en relación con el
perfeccionamiento y ejecución del contrato
Cláusulas que contravienen las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
En cuanto a las consecuencias, serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas,
provocando, como regla general, la nulidad parcial del contrato. Como consecuencia de la
nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente lo que hubieran recibido en
virtud de la cláusula nula.
d) Acciones colectivas
Se regulan ciertas acciones colectivas como las de cesación, retractación y declarativa. En
cuanto a la legitimación activa para el ejercicio de las acciones colectivas, la tienen las
asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que tengan
encomendada la defensa de los intereses de sus miembros.
Las Cámaras de comercio, Industria y Navegación, las asociaciones de consumidores y usuarios,
la Agencia Española de Consumo y los órganos correspondientes de las CCAA, así como otras
entidades tienen como finalidad proteger los intereses colectivos y los intereses difusos de los
consumidores, siempre que se encuentren habilitadas a tal fin mediante su publicación en el
Diario oficial de las Comunidades Europeas.
Podrán dirigirse las acciones contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales
en cuestión o contra cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de
determinadas condiciones generales que se consideren nulas.
e) Registro de condiciones generales de la contratación
El Registro, que se encuentra a cargo del Registrador de la Propiedad y Mercantil ha sido
regulado por el RD 1828/1999 que opta por configurarlo como una Sección del Registro de
Bienes Muebles.
La inscripción, de las condiciones generales en el Registro es, en principio, voluntaria. No
obstante, puede el Gobierno decretar la inscripción obligatoria de las condiciones generales.
11
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En el registro serán objeto de anotación preventiva las demandas ordinarias de nulidad o de
declaración de no incorporación, así como las acciones colectivas de cesación, retractación y
declarativa. También son objeto de inscripción las ejecutorias que recojan sentencias firmes
estimatorias de cualesquiera de las acciones mencionadas.
5. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
Por contrato electrónico se entiende todo aquel contrato en el que la oferta y la aceptación se
transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos,
conectados a una red de telecomunicaciones. En general, puede decirse que el Ordenamiento,
tanto el comunitario y el interno, ha reaccionado adecuada y tempestivamente para hacer
frente a estas nuevas necesidades.
Otro concepto que se ha de destacar es la firma electrónica (Ley 59/2003). Se define como el
conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que
pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. Se trata de un mecanismo
técnico de imputación a una determinada persona de un mensaje que incorpora una
declaración contractual. Ahora bien, la simple firma electrónica no se equipará a la firma
autógrafa. Para ello es necesario una firma electrónica avanzada basada en un certificado
reconocido y producida por un dispositivo seguro de firma.
En fin, ha de observarse que buena parte de los contratos a distancia en que intervienen
consumidores son, en la actualidad, contratos electrónicos. Por ello, habrá que tener
eventualmente en cuenta la normativa en materia de contratación a distancia o sobre el
derecho de desistimiento del consumidor.
6. LA UNIFICACIÓN
INTERNACIONAL
EN
EL
PLANO
DE
LA
CONTRATACIÓN
Destacamos la gradual unificación de la contratación mercantil internacional. Se manifiesta en
dos planos:
-
Plano legislativo  logros unificadores que se han producido sobre la base de
convenios internacionales que pueden dirigirse para unificar las reglas del Derecho
internacional privado (Convenio Roma 1980) o bien para unificar el derecho
sustantivo (Convenio Ginebra 19 mayo 1956 o Convención Viena 1980).
-
Plano efectivo  unificación impulsada por los operadores del comercio internacional.
Se asiste así a una nueva les mercatoria que reviste especial importancia en el ámbito
de contratación. Origen extralegal y extranacional.
Por otra parte, debemos mencionar iniciativas como los Principios para los contratos
comerciales internacionales o de los trabajos de unificación a nivel regional europeo
(Principios de Derecho contractual europeo), que podrían desembocar en una armonización
12
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
del Derecho privado europeo a nivel comunitario. Tienen una gran importancia en el tráfico
internacional actuando como material necesario para el arbitraje.
En España es destacado la Corte Española de Arbitraje. Dicha Corte funciona con un
reglamento propio, siendo de aplicación supletoria la Ley 60/2003 de Arbitraje. En el plano
internacional, se ha de destacar la función desempeñada por la Corte Arbitral de la Cámara de
Comercio Internacional (París).
7. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
Según su función, causa o finalidad económica, los contratos mercantiles pueden clasificarse
en:
-
Contrato de compraventa y contratos afines (suministro, permuta).
Contratos de colaboración y distribución (comisión, depósito, mediación, agencia,
concesión, franquicia)
Contratos de obra por empresa (contratos editoriales, publicitarios, transporte)
Contratos bancarios, de financiación y garantía (fianza, préstamo, cuenta corriente,
leasing, factoring y contratos bancarios)
Contratos bursátiles y de mercado de valores
Contratos de cobertura de riesgo (seguro mercantil)
Ahora bien, es necesario tener presente que bastantes de estos contratos son contratos
atípicos y mixtos, que surgen con gran frecuencia en la realidad económica, carente total o
parcialmente de regulación legal (contratos de cuenta corriente, leasing, factoring,
suministro…). Ante el silencio del legislador, la doctrina y la jurisprudencia se ven forzadas a
construir jurídicamente estos contratos, para resolver los problemas concretos que los mismos
generan, mediante la aplicación de la analogía (atípicos) o la integración (mixtos) de las
normas de los contratos típicos regulados por nuestro Derecho que resulten más próximos.
Tema 2: La compraventa mercantil. Aspectos
generales
1. INTRODUCCIÓN
El contrato de compraventa ha sido el instrumento jurídico fundamental para la actividad
comercial y motivó el nacimiento del derecho mercantil.
13
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En la economía moderna el contrato de compraventa mantiene su importancia instrumental.
Desde un punto de vista cuantitativo es el medio jurídico por el que las empresas de
producción y de mediación o especulación realizan su actividad de penetración en el
mercado.
El contrato de compraventa puede ser de naturaleza civil o mercantil. Precisamente por ello, la
regulación contenida en el Código de comercio se limita a consagrar las especialidades de la
compraventa mercantil, debiendo acudirse, en su defecto, a las reglas contenidas para la
compraventa en el Código civil. No obstante, ni las especialidades previstas en el Código de
comercio para la compraventa mercantil son siempre las más lógicas, ni tampoco los criterios
adoptados por el legislador resultan claros, lo que hace necesario unificar y modernizar el
régimen de compraventa.
2. CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA COMPRAVENTA
REQUISITOS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL
Para que un contrato de compraventa sea mercantil y no civil, deberá reunir dichos requisitos:
A) Naturaleza mueble de la cosa comprada
La compraventa de inmuebles debería considerarse civil, aunque en ella concurra el doble
requisito intencional o subjetivo del art. 325 Ccom. Con todo, este criterio no parece ser
compartido por el vigente código, cuya exposición de motivos menciona la compra de
inmuebles y parece concebirla como mercantil, siempre que se verifique para revender con
ánimo de lucro.
En conclusión, se pueden considerar mercantiles las compras especulativas sobre bienes
inmuebles a pesar de no estar mencionadas en el art.325 Ccom. En el plano práctico, acabarían
rigiéndose por las normas del Código civil, pues les resultaría difícil aplicable las del Código de
Comercio ya que están destinadas a bienes muebles.
B) Doble requisito subjetivo o intencional en el comprador
El Código exige que la adquisición se realice precisamente para revender la cosa o las cosas
adquiridas, con ánimo de lucrarse el comprador en la posterior venta. Si falta uno de estos
requisitos, decaería la mercantilizad del contrato.
El problema es que resulta difícil descubrir si el adquirente concurre en esta doble intención. El
Código la presume en aquellas que se dedican profesionalmente al comercio. Sus compras de
especulación son mercantiles y a ellas parece referirse este requisito. Según dicha
interpretación, la compraventa quedaría únicamente reservada para los comerciantes. De
esta forma, serían mercantiles las compras que realizan los comerciantes (normalmente a otros
comerciantes) para revender lo adquirido.
14
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Ahora bien, la dicción literal del Código de comercio permite afirmar el carácter mercantil de la
compra, incluso esporádica, de quien sin ser comerciante adquiere para revender con ánimo
de lucro.
SOBRE LAS EXCLUSIONES DEL ART. 326 CCOM
El Código excluye el carácter mercantil de la compra de efectos destinados al consumo del
comprador o de la persona por cuyo cargo de adquieren porque faltan en él el ánimo de
revender y la finalidad lucrativa.
También excluye la mercantilizad de la reventa que haga cualquier persona no comerciante del
resto de los acopios que hizo para su consumo porque al adquirirlos le faltó el ánimo de
revender y la finalidad lucrativa. Ahora bien, debería ser mercantil esta reventa, cuando en
quien compra del sujeto que adquirió para consumir concurren los requisitos del 325 COM:
propósito de revender con ánimo de lucro.
COMPRAVENTA-INVERSIÓN
El art. 325 Ccom niega la mercantilidad del contrato por el que una empresa adquiere
combustible, mobiliario, una máquina, pero lo hace para su explotación y no para su reventa
(Compraventa de inversión).
Parte de la doctrina científica, y diversos pronunciamientos jurisprudenciales han entendido
que la compra realizada por un empresario, con la intención de destinar el objeto comprado a
su explotación industrial o comercial, ha de reputarse mercantil recurriendo a los siguientes
argumentos;
-
El ánimo lucrativo que mueve el comprador
No se excluye aquellas compras destinadas para el uso o consumo empresarial sino
sólo las de consumo doméstico o familiar.
La cuestión central por la cual se discute el carácter civil o mercantil de dicha compraventa es el
plazo de prescripción de la acción para reclamar el pago del precio debido por el comprador .
Se cuestiona si el plazo de aplicación es de tres años de las acciones para el cumplimiento de la
obligación de abonar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean
o de cinco años para las acciones personales que no tengan señalado término especial de
prescripción.
Parece consolidarse la opinión de que si la compraventa-inversión es calificada como mercantil,
la acción prescribe a los cinco años.
Por otra parte, el código también niega la mercantilizad de dos tipos de compraventa;
-
Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o
productos de sus cosechas o ganados.
15
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren
éstos en sus talleres, aunque el adquirente los compre para revender con ánimo de
lucro. Su justificación es que los artesanos que operan de dicho modo no tienen ánimo
de lucrarse, sino que aspiran simplemente a vivir de su oficio o trabajo personal. No
obstante, será mercantil la venta que los artesanos realicen fuera de sus talleres.
C) Requisito indiferente
La compraventa mercantil exige de un requisito que pudiéramos llamar indiferente al decir que
la compraventa será mercantil tanto si las cosas son adquiridas para ser revendidas en la
misma forma en que se compraron, como en otra distinta. De esta forma, será mercantil la
simple compra comercial y la de cosas o materias primas que, son industrialmente
transformadas.
LA MERCANTILIDAD DE LA REVENTA
Presenta dos acepciones:
-
-
Es reventa la venta hecha por un comprador de lo que fue por él adquirido sin ánimo
de revender (reventa de particular no comerciante). En este caso, el Código excluye
expresamente el carácter mercantil de la misma.
Reventa es la venta hecha por un comprador de aquello que fue adquirido por él
precisamente para revender (reventa de comerciante). Se trata de una reventa en
sentido económico y jurídico.
El problema de la mercantilizad de la reventa se plantea cuando quien adquiere del revendedor
lo hace para consumir lo comprado y no para revender. Cabe plantearse pues si es mercantil la
reventa cuando el comprador adquiere para su consumo; o la venta de lo que, habiéndose
adquirido precisamente para revender con ánimo de lucro, se destina al consumo del
comprador (establecimiento abierto al público).
En torno a la naturaleza civil o mercantil de estas últimas compraventas pueden mantenerse
dos posiciones:
-
Primera (civilistas)  la reventa de los comerciantes a los consumidores de lo
adquirido precisamente para revender, debe ser CIVIL, por dos razones:
o Quien compra para consumir no concurre en el doble requisito intencional del
o
art. 325 del C. de Com.
El art. 326.1 Ccom afirma que no se reputarán mercantiles las compras de efectos
destinados al consumo del comprador.
-
Segunda (mercantilista)  los argumentos que defienden son los siguientes;
o No pueden separarse radicalmente de la interposición lucrativa que realizan los
comerciantes, las compras para revender de las reventas de lo adquirido,
16
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
o
asignando carácter mercantil a las primeras y civil a las segundas, cuando unas y
otras son esenciales en la actividad de aquéllos.
Contradicción en el art.326 del COM  un mismo contrato no puede ser
o
mercantil por una parte y civil para la otra puesto que es jurídicamente
inadmisible.
La reventa de comerciantes a consumidores constituye un acto mixto, el cual
debe reputarse mercantil y someterse al código de comercio, por dos razones;
 La especialidad del Derecho mercantil exige reputar mercantiles los
actos típicos realizados por los comerciantes.
 Las compras realizadas en establecimientos abiertos al público
(compras para consumir) deben considerarse actos de comercio y, por
ende, de naturaleza mercantil.
 No tiene sentido afirmar el carácter mercantil de una parte
(comerciante) si se parte del carácter civil de su actividad económica
típica (reventa).
CONSIDERACIONES CRÍTICAS
Como criterio básico para la calificación de la compraventa, el legislador adopta la perspectiva
del comprador, no la del vendedor, por lo que será desde dicho ángulo desde el que deba
realizarse la calificación, y no desde la óptica del comerciante que revende.
Desde el punto de vista del comprador, no se advierte dicho ánimo de lucrarse, por lo que
fallaría uno de los presupuestos esenciales del art. 325 del C. de Com. El legislador sólo ha
querido reputar mercantil la compra de especulación dirigida a la reventa y ha querido evitar la
aplicación del régimen mercantil de la reventa a quienes compran para consumir
domésticamente, sean o no comerciantes.
El Código parece reputar civil la reventa dirigida al consumidor que no es comerciante. En
definitiva, parece haberse decidido por dos criterios: la intención lucrativa del comprador y el
deseo de evitar la aplicación del régimen mercantil de la compraventa a quienes no son
comerciantes. Por tanto, se predica la mercantilizad de las compraventas entre comerciantes;
entre empresario mercantil comprador y un empresario mercantil vendedor.
3. CONTENIDO DEL CONTRATO
El contrato de compraventa sólo produce en nuestro Derecho efectos obligacionales, una
serie de obligaciones para las partes tendentes a lograr la transmisión de la propiedad al
comprador, sin que de él surjan, por sí solo; los efectos reales traslativos de la propiedad,
característicos de otros sistemas jurídicos. La compraventa mercantil genera para las partes
las mismas obligaciones fundamentales que nacen del contrato civil de compraventa. La
diferencia radica fundamentalmente el diverso contenido o régimen jurídico de tales
17
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
obligaciones, por mayor rapidez y el mayor rigor que caracteriza a las compraventas
mercantiles, frente al ritmo o tempo más lento propio de los civiles.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Como en toda compraventa, el vendedor se halla sometido a las siguientes obligaciones:
a) Obligación de entregar la cosa
El contrato de compraventa es un título apto para transmitir la propiedad, siempre que vaya
acompañado de la traditio o entrega. La obligación básica del vendedor consiste en entregar la
cosa al comprador, con el fin de que éste adquiera su propiedad. (artículo 329 del Código de
comercio y '11.4161 y siguientes del Código civil). La cosa vendida puede hallarse determinada
en la perfección del contrato o puede ser genérica, muy frecuente en el comercio, por lo que
habrá de especificarse por el vendedor para poder proceder a su entrega.
La obligación de entrega posee dos interesantes singularidades: el momento en que debe
efectuarse y el modo de su cumplimiento.
Por lo que se refiere al momento de la entrega, el vendedor está obligado a verificar la
entrega al igual que en el régimen civil en el momento o plazo convenido; pero si nada se
hubiere pactado expresamente deberá tener la cosa vendida a disposición del comprador
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la estipulación del contrato (arts. 329 y 337).
En el procedimiento o conducta que debe seguir el vendedor para cumplir su obligación de
entrega, la entrega presupone colocar al comprador en posesión material de la cosa vendida.
En ocasiones, el propio Código, al Objeto de entender cumplida por el vendedor su obligación
de entrega parece equiparar la entrega a la realización por el vendedor de cuantas actividades
sean necesarias para poner la cosa vendida a disposición del comprador. La cosa vendida se
verificará en el establecimiento del vendedor; si no se pactó expresamente en contrario, o en
el lugar convenido. La obligación de entrega se entenderá cumplida por el vendedor con la
puesta a disposición de la cosa aun antes de que el comprador su posesión mediata o
inmediata. Lo contrario supondría imponer una carga excesiva a aquel vendedor que ha hecho
todo lo necesario para proceder a la entrega de la cosa, si por parte del comprador no existe la
necesaria colaboración. En el artículo 1:462 del codigo civil, en el que sólo se entiende
cumplida la obligación de entrega cuando la cosa se pone en poder y posesión del
comprador.
Si el vendedor está obligado a entregar la cosa o a ponerla a dispo sición del comprador en los
momentos anteriormente descritos, el cumplimiento de esta obligación sólo puede ser exigido
por el comprador si ha pagado el precio pactado u ofrece pagarlo simultáneamente, menos
que comprador y vendedor hayan convenido su aplazamiento.
Si el vendedor retrasare la entrega de la cosa vendida, el mero retraso equipara
incumplimiento total facultándose al comprador para pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por
la tardanza o el incumplimiento.
18
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En caso de optar por la resolución, se viene entendiendo que dicha resolución puede
ejercitarse extrajudicialmente, a través de la declaración del comprador, sin perjuicio de que,
en caso de resultar impugnada o discutida por parte; tenga que ser los tribunales los que
acaben resolviendo acerca de la pertinencia de dicha resolución.
El cumplimiento forzoso del contrato, otra alternativa que se le abre al comprador se
ejercitará, por regla general, por vía judicial y existe una especialidad no escrita o reconocida
con carácter general en Derecho mercantil, la «compraventa de reemplazo», como
mecanismo rápido para satisfacer al comprador y para liquidar privadamente los daños y
perjuicios que en su caso, se le hubiera causado al comprador. Consiste en permitir al
comprador, ante el incumplimiento del vendedor, adquirir de una fuente alternativa
mercancías similares, y en permitirle que reclame del vendedor la diferencia que, en su caso,
haya tenido que satisfacer al tercero por esa compraventa de reemplazo.
b) Obligación de saneamiento
El vendedor está también obligado a garantizar a su comprador la posesión legal y pacífica de
la cosa vendida y los vicios o defectos de que ésta adolezca, salvo pacto contrario.
o
La evicción
El comprador ve alterada la posesión legal y pacífica de la cosa adquirida cuando se le priva de
todo o parte de ella por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, el
comprador desposeído podrá exigir del vendedor la restitución del precio que tuviere la cosa
vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menor que el pagado por ella, más ciertas
reparaciones y gastos complementarios (arts. 1.475.1. 0 y 1.478 C.c.).
Quien compra en tiendas o almacenes abiertos al público no puede ser privado de la cosa o
cosas adquiridas, aun cuando éstas no pertenecieren al vendedor (art. 85c. de c.). La compra
en estos establecimientos causa, en favor del adquirente, prescripción del derecho a
reivindicar. Buena parte de tales operaciones de compraventa serán, en realidad, civiles por
intervenir en ellas un consumidor que carece de ánimo de revender. La evicción puede
presentarse en la compraventa mercantil cuando ésta se estipula entre comerciantes fuera de
dichos establecimientos, o entre fabricantes y comerciantes, con el fin de revender
posteriormente lo así adquirido en sus tiendas o almacenes abiertos al público.
o
Vicios o defectos: concepto, clases y régimen
La obligación que asume todo vendedor de prestar garantía al comprador por los vicios o
defectos ocultos de que pudieran adolecer las cosas vendidas, o los simples defectos de
cantidad o calidad de las mismas. El régimen contenido en el Código de comercio en esta
materia es dispositivo, de forma que las partes pueden excluir la obligación de saneamiento
por vicios, mediante pacto expreso, modificando los plazos para efectuar la denuncia de los
vicios, o pactar coberturas distintas de las legalmente previstas.
El defecto de calidad se presenta cuando la cosa comprada no posee una determinada calidad
que debía poseer por haberse pactado expresamente, o que aun no habiéndose convenido es
19
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
normal que concurra en la cosa adquirida, mientras que el defecto de cantidad que no plantea
tantos problemas concurre cuando el vendedor entrega menos unidades de las pactadas .
Por vicio, según el Código civil; aquellos defectos que tuviere la cosa vendida «si la hacen
impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que de haberlos
conocido el comprador no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (art. 1.484).
La jurisprudencia, que por vicio ha de entenderse la ausencia de una cualidad, esto es una
anomalía por la cual se distingue la cosa que lo, padece de las de su misma especie y calidad.
Si nos hallamos ante simples defectos de calidad o cantidad se conceden al comprador plazos
brevísimos para reclamar. El comprador perderá toda acción para reclamar contra el vendedor
alegando defecto de cantidad o calidad si al tiempo de recibir las mercancías las examinare a su
contento. Si se trata de mercancías que se reciben «enfardadas o embaladas» el comprador
dispondrá de cuatro días a partir de la recepción para «ejercitar su acción». El vendedor puede
exigir que se realice en todo caso, en el acto de la entrega, el reconocimiento, en cuanto a
cantidad y calidad. En caso de que se lleve a cabo dicho reconocimiento, y el mismo sea «a
contento del comprador» perderá éste la posibilidad de reclamar.
Si nos encontremos ante vicios ocultos o interno, el comprador dispone de treinta días para
examinar y reclamar al vendedor por los vicios o defectos de las mercancías (art. 342).
Podría afirmarse que, en el caso de defectos de calidad o cantidad, el comprador habrá de
efectuar la oportuna denuncia en el plazo máximo de cuatro días desde la recepción,
pudiendo reclamar, o bien la resolucion del contrato, o bien su cumplimiento, pero en ambos
casos con la indemnización de los daños eventualmente causados (art. 336.3 C. de c). Por
cuanto se refiere al plazo de los treinta días establecido en el artículo 342 del Código de
comercio, la jurisprudencia ha entendido que se trata de un plazo de caducidad, no de
prescripción, se trata de un plazo para que el comprador denuncie la existencia de vicios
ocultos o defectos, conservando así las acciones contra el vendedor.
o
Régimen de garantías.
Una variedad de pactos, especialmente frecuentes en las compraventas de maquinaria, son las
«cláusulas de garantía» a cargo del fabricante. Se dirigen a garantizar, durante el plazo de
tiempo establecido en la cláusula, la ausencia de vicios y defectos o, si se quiere, el buen
funcionamiento de la cosa vendida, siendo también frecuentes en ciertos sectores concretos
aquellas cláusulas que llegan a garantizar, incluso, el funcionamiento a satisfacción del
comprador, aunque en estos casos puede plantearse si no nos hallamos, más bien, ante una
venta «a ensayo» o «a prueba»
El fenómeno de las garantías siendo tradicionalmente de carácter contractual, viene sometido,
en ciertas compraventas, a requisitos imperativo. Así ocurre en el ámbito de las ventas de
consumo, concretamente con las ventas de bienes de carácter duradero. Cabe decir que se
distingue entre lo que sería una garantía «legal» u obligatoria de los productos de consumo
que ha de ofrecer el vendedor y la garantía comercial adicional.
20
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Dos son las fundamentales:
a) obligación de pagar el precio convenido
El precio debe pagarse en el tiempo y lugar pactados o, en defecto de pacto, en el tiempo y
lugar en que se haga la entrega (art. 1.500 C.c.). Son igualmente de aplicación las reglas que
determinan que el precio debe ser verdadero, determinado o determinable, en dinero o signo
que lo represente.
El precio convenido comprende el valor de las mercancías, mientras que en otras a éste se
añade el coste del transporte hasta el lugar convenido, o incluso el coste de la prima del
seguro.
Las normas establecidas en el Código civil sobre prescripción del derecho del vendedor a
exigir del comprador el pago del precio. Para las que el artículo 1.967.4.C.c. dispone un plazo
de prescripción trienal el plazo básico a tener en cuenta ha de ser el general de cinco años
previsto en el artículo 1.964.2.0 del Código civil, para las acciones personales que no tengan
término especial de prescripción. Por aquellas compraventas en las que comprador y vendedor
sean ambos empresarios; pero distintos tráficos, donde resultará de aplicación el plazo trienal
del artículo 1.967,4. del Código civil.
En cuanto a la exigibilidad del precio por el vendedor, el Código contrapone el precio al
contado y el precio aplazado. El primero existe cuando las partes no han convenido
expresamente aplazar el pago; mientras que el segundo se presenta cuando se ha
concedido crédito al comprador. El plazo no se presume. En caso de silencio las ventas se
entienden hechas al contado (art. 87). Cuando se ha concedido plazo el vendedor no puede
exigir el precio antes de su transcurso.
Deben tenerse en cuenta en relaciones entre dos empresarios que den lugar a la entrega de
bienes, legalmente se viene a establecer de manera imperativa un plazo de pago. El deudor
del precio habrá de pagar en el plazo de treinta días desde la recepción de las mercancías;
pudiendo ampliarse este plazo hasta un máximo de sesenta días. Al propio tiempo, se
establece la obligación a cargo del proveedor de hacer llegar la factura o solicitud de pago
equivalente a sus clientes antes de transcurridos treinta días desde la fecha de recepción de
las mercancías.
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista introduce en este punto ciertas
puntualizaciones de interés. Señala que «a falta de pacto expreso» se entiende que deberán
efectuar el pago de las mercancías que compren «antes de treinta días a partir de la fecha
de su entrega.
La demora en el pago constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés legal de la
cantidad que adeude al vendedor (art. 341 C. de c.).
21
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El precio puede pagarse al contado, y si la parte compradora lo acepta, mediante la entrega
de cheques o libramiento de letras de cambio, o mediante transferencia bancaria del
comprador al vendedor.
b) Obligación de recibir la cosa comprada
El comprador está obligado a recibirlas o a retirarlas en el lugar y en el momento adecuados,
puesto que sin esta colaboración el contrato no puede llegar a buen fin. Con todo, el
comprador no está obligado de modo incondicionado a recibir las mercancías, sino que
puede negarse a ello cuando éstas adolezcan de vicios o defectos de cantidad (art. 330 C. de
c.) o de calidad, o cuando el vendedor pretenda entregarlas una vez transcurrido el plazo de la
entrega.
El comprador incumplirá esta obligación cuando demore hacerse cargo de las mercancías, o
rehúse su recepción sin justa causa. En caso de rehúse injustificado, el vendedor podrá optar
entre exigir al comprador el cumplimiento del contrato o su resolución, pudiendo el vendedor
exigir al comprador la indemnización de los daños o perjuicios que le haya causado el
incumplimiento. En casos de simple retraso del comprador en la recepción de la cosa, pero sin
auténtico rehúse, el Código faculta al vendedor para exigir el cumplimiento del contrato,
procediendo al depósito judicial (art. 332.2). El vendedor pueda, en tales casos, optar por exigir
la resolución, salvo cuando el plazo pactado fuese esencial.
4. LA TRANSMISIÓN DEL RIESGO EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL
La transmisión de los riesgos, es decir, saber a quién perjudica el deterioro o destrucción
fortuitos de la cosa, una vez perfeccionado el contrato. El problema fundamental es determinar
cuál de las partes debe soportar el perjuicio provocado por aquellos eventos: si se llega a la
conclusión de que es el vendedor quien soporta los riesgos, tendrá éste que entregar otra cosa
que sustituya a la deteriorada o destruida, o dará derecho al comprador a rescindir el contrato,
exigiendo la devolución de la parte del precio que hubiera entregado al vendedor; mientras
que si los soporta el comprador deberá pagar el precio pactado sin recibir la cosa o
recibiéndola deteriorada.
El riesgo de pérdida o deterioro pasa del vendedor al comprador. Mientras en el Código civil
parece prevalecer el criterio de que una vez estipulada la venta el riesgo es del comprador, en
virtud del principio periculum est emptoris, el Código de comercio dice, de que los riesgos sólo
pasan al comprador desde que el vendedor le ha entregado la cosa o la ha puesto a su
disposición general de que la cosa perece para su dueño, y se comprende pensando que el
vendedor debe liberarse del riesgo y de sus perjudiciales consecuencias económicas desde que
ha cumplido su obligación de entregar la cosa, momento a partir del cual ésta ingresa en el
patrimonio del comprador por haber adquirido su propiedad.
El primero vendría a señalar la regla general, para los casos en que todo se desarrolle
normalmente, mientras que el segundo establece la excepción para los casos en que, habiendo
cumplido el vendedor, el comprador rehúse recibir o no se haya podido producir la entrega por
22
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
causas no imputables al vendedor. El artículo 334 contempla, las ventas hechas por peso,
número o medida: en tales hipótesis la transmisión del riesgo al comprador no se produce sino
desde el momento en que la cosa vendida «no fuere cierta y determinada, con marcas y
señales que la identifiquen»
Cuando el daño o menoscabo se debe a dolo, culpa o negligencia del vendedor, en cuyo caso
será éste quien los deberá soportar y resarcir al comprador (arts. 331 y 333 C. de c.).
Las partes contratantes establezcan criterios distintos sobre el momento en que el riesgo de
pérdida o deterioro fortuitos se transfiere al comprador. Concretamente, aun tratándose de
reglas pensadas inicialmente para el comercio internacional, puede recurrirse a los llamados
INCOTERMS, cuando la mercancía adquirida deba transportarse hasta las instalaciones del
comprador. Por regla general el riesgo no se transmite a éste en tanto no adquiera la posesión
material de aquéllos.
5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y, además, por las
expresadas en el Código (arts. 327, 328, 329, 331, 332 y 336 C. de c. y 1.124 y 1.486 c.c.).
23
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 3: Compraventas especiales y contratos
afines a la compraventa
1. COMPRAVENTAS ESPECIALES POR RAZÓN DEL CONSENTIMIENTO
DEL COMPRADOR O VENDEDOR
VENTA SOBRE MUESTRAS
Se presenta cuando el comprador y el vendedor convienen vender y comprar cosas genéricas,
cuya determinación o individualización se hace teniendo aquél a la vista una muestra del
objeto del contrato.
El vendedor se obliga a entregar la cosa o cosas pactadas cuyas calidades deben corresponder
a la muestra exhibida, y el comprador a recibirla y a pagar su precio, siempre que se respete la
correspondencia con aquélla.
El comprador no podrá rehusar la cosa o cosas si se corresponden con la muestra exhibida,
pero podrá hacerlo justificadamente si tal correspondencia no se respeta. Para el caso de
discrepancia entre las partes, el Código ordena que se acuda a peritos, los cuales decidirán si
las mercancías corresponden o no a las muestras aceptadas. En caso afirmativo, se estimará
consumada la venta y el comprador podrá ser compelido a su pago; mientras que si su decisión
es negativa se rescindirá el contrato con indemnización en favor del comprador. En caso de
disconformidad entre la muestra y lo recibido, nada se opone a que el comprador exija el
cumplimiento fiel del contrato.
Distinta de la venta sobre muestras es la venta de mercancías que no se determina mediante
su exhibición, sino por la descripción de su calidad o calidades conocidas en el comercio y, en
consecuencia, se someten al mismo régimen jurídico.
VENTA A ENSAYO O A PRUEBA
Se presenta cuando el comprador adquiere una cosa reservando su aceptación definitiva al
resultado que obtenga de su ensayo o prueba. Persigue la finalidad de que el comprador
pueda comprobar la idoneidad de la cosa para el uso que le es propio o al que se destina. El
comprador sólo puede rehusar la cosa si es inadecuada a tal fin, y que debe consumar la
recepción en el caso contrario
VENTA SALVO APROBACIÓN
El comprador no presta su definitivo consentimiento en el momento de la compra, el cual no
se formula hasta que reciba la cosa y examinada decide aprobarla y aceptarla. Se caracteriza
24
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
por el hecho de que el comprador es totalmente libre para aceptar o rehusar si los géneros le
convienen o no. El artículo 328 parece reservar esta compra para los «géneros que no se
tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el
comercio».
Lo establecido por el Código de comercio en su artículo 328.1. 0, que estos contratos sólo se
perfeccionan cuando el comprador recibe y aprueba las mercancías.
El artículo 334.2.0 del Código de comercio, que sienta que los riesgos serán de cuenta del
vendedor y no del comprador, «si por pacto expreso o por uso de comercio, atendida la
naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla
previamente».
VENTA SALVO CONFIRMACIÓN
Se presenta cuando, un contrato de compraventa entre el comprador y un representante del
vendedor, su eficacia se somete a la condición de que el propio vendedor confirme o
apruebe la venta o sus condiciones. El contrato se perfecciona en el momento de la
confirmación. Hasta que ella se produzca, el comprador no puede exigir el cumplimiento del
contrato. La facultad de confirmar se la reserva el vendedor. Tal cosa ocurre en las ventas
gestionadas y estipuladas por los llamados «representantes de comercio» o por buena parte
de los agentes de comercio.
2. COMPRAVENTAS EN LA QUE SE FRACCIONA Y APLAZA EL PAGO DEL
PRECIO
INTRODUCCIÓN
EI carácter eminentemente crediticio de la economía moderna se proyecta sobre el contrato de
compraventa en dos formas concretas:
-
De una parte, mediante la venta con precio aplazado, en la que se rompe la
simultaneidad entre la entrega de la cosa y la del precio, al convenirse que éste se
pagará íntegramente en un momento posterior a aquélla.
-
En la modalidad denominada venta a plazos, no sólo se rompe aquella simultaneidad,
sino que, además, se fracciona el importe del precio, al convenirse que el comprador lo
ha de satisfacer en varios pagos futuros, periódicos y generalmente de idéntica
cuantía.
Las ventas a plazos cumplen diversas funciones. Actúan en favor de los compradores, porque
les facilita la adquisición y el acceso a la propiedad de bienes muebles a los que deberían de
otro modo renunciar, por no disponer del importe del precio para adquirirlos al contado en el
momento la entrega. Las empresas productoras de los bienes y, en su caso, de los
comerciantes que los revenden al público, porque les permiten incrementar el nivel de
producción y de comercialización al aumentar el número de sus clientes potenciales. Las
ventas a plazos sirven para promover la producción, el consumo, y el nivel del empleo.
25
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
REGULACIÓN LEGAL: LEY 28/1998 13 JUNIO DE VENTA A PLAZOS BIENES MUEBLES
La Ley de Venta a Plazos no es la única norma que trata de atajar los problemas relacionados
con el aplazamiento del pago. En primer lugar, suscita dudas la relación de la LVPBM con la ya
referida normativa en materia de lucha contra la morosidad (Ley 3/2004). Y es que, desde el
momento en que ésta fija un plazo máximo de pago de treinta días, ampliable hasta sesenta
días por pacto entre las partes, es dudoso que siga siendo posible un aplazamiento de tres
meses o más, que es el que desencadena la aplicación de la Ley de Venta a Plazos.
No parece posible excluir las ventas de inmovilizado del ámbito de aplicación de la Ley 3/2004.
Este precepto contempla la existencia de «calendarios de pago», lo cual no tendría mucho
sentido si hubieran de respetar un plazo máximo e improrrogable de sesenta días, de manera
que podría considerarse una excepción a lo dispuesto con carácter general. No puede negarse
que el respaldo normativo de tal solución es exiguo y, en todo caso, el aplazamiento más allá
de los sesenta días no deberá resultar abusivo para el acreedor (art. 9 Ley 3/2004).
En segundo lugar, los contratos de crédito al consumo, interfiere, cada vez que se aplica a los
contratos mediante los cuales un prestamista «concede o se compromete a conceder a un
consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o medio
equivalente de financiación», no sólo la regulación de los contratos de venta a plazos de
bienes muebles, sino también «de los contratos de préstamo destinados a facilitar su
adquisición» se comprende que no siempre resulte sencilla la relación entre ambos textos
legales, al existir una parcial superposición.
Los contratos que pudieran verse sometidos de manera simultánea a ambas normativas, la
propia Ley de Venta a Plazos aclara que se regirán por los preceptos de la Ley de Contratos de
Crédito al Consumo, a pesar de la amplitud del ámbito de aplicación de la LVPBM, en lo que se
refiere a financiación de la operación, siempre que intervenga un consumidor, la norma básica
a tener en cuenta será la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, centrándose la LVPBM,
sobre todo, en lo que es el contrato de compraventa en sí.
a) Concepto de venta a plazos sometida a la Ley.
Aquel contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal
no consumible e identificable, y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o
parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección del mismo.
Las ventas a plazos sometidas a la Ley han de tener por objeto cosas corporales identificables
y no consumibles, en las que fraccionándose o aplazándose el pago del precio en la forma
descrita; el vendedor sea un comerciante que se dedica profesionalmente a revender a plazos
el comprador las adquiera para su propio usa y no para su posterior reventa
26
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
b) Naturaleza civil o mercantil
Las ventas de cosas muebles a plazos serán civiles, en coherencia con lo mantenido en otro
lugar para las compraventas de consumo. Serán mercantiles aquellas compraventas a plazos
de bienes muebles en las que el comprador sea un empresario que adquiera para incorporar
el objeto comprado a su establecimiento o proceso productivo .
c) Forma del contrato
Según Ley 28/1998; «para la validez de los contratos sometidos a la presente Ley será preciso
que consten por escrito» (art. 6). Lo que sí determina con claridad la Ley es la nulidad de
aquellos pactos por los que se obligue al comprador a satisfacer un pago al contado para el
caso de qué no se obtenga el crédito de financiación previsto.
El texto escrito en el que se estipule el contrato de venta a plazos deberá contener la
descripción del objeto; el precio de venta al contado; el importe del desembolso inicial, si
existe; la parte que se aplaza y, en su caso, la parte financiada por un tercero; el tipo de interés
nominal; la tasa anual equivalente. La cláusula de reserva de dominio; si se pacta la prohibición
de enajenar en tanto no se haya pagado la totalidad del precio, sin autorización por escrito del
vendedor o, en su caso; del financiador; la tasación del bien para que sirva de tipo, en su caso a
la subasta; y la facultad de desistimiento.
d) Perfección del contrato
La Ley 28/1998 desaparece la exigencia contenida en la Ley de 1965 de que, el comprador
entregue un desembolso inicial para entender perfeccionado el contrato. Refuerza, sin
embargo, la facultad de desistimiento, como principal medio de tutela del comprador. El plazo
ejercicio será de siete dias hábiles desde la recepción del bien. Transcurrido éste, «surtirán los
efectos derivados del contrato», lo que puede suscitar la duda de si hasta ese momento no
contaría con un contrato plenamente perfeccionado. El comprador, en cualquier momento de
vigencia del contrato; podrá pagar anticipadamente, de manera total o parcial, el precio
pendiente de pago o reembolsar anticipadamente el préstamo obtenido, sin que le puedan ser
exigidos en ningún caso los intereses no devengados.
Se somete a ciertas limitaciones. Se supedita a determinadas formalidades, por cuanto el
desistimiento habrá de comunicarse al vendedor y, en su caso al financiador «mediante carta
certificada u otro medio fehaciente.
El desistimiento se hace depender de una serie de condiciones, a saber: no haber usado el
bien vendido más que efectos de simple examen o prueba, devolver en el lugar, forma y estado
en que recibió y libre de todo gasto para el vendedor; indemnizar al vendedor por la eventual
27
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
depreciación comercial del bien, cuando así se haya pactado; reintegrar el préstamo de
financiación a comprador que hubiera percibido (art. 9.1).
e) Contenido del contrato
La primera de ellas afecta a la eficacia traslativa la cosas vendida; de la propiedad por el
comprador. En las ventas a plazos, suele incluirse un pacto de reserva de dominio en favor del
vendedor, o imponerse al comprador una prohibición de enajenar o de disponer, cuya
eficacia se extiende hasta el pago del último plazo. En el primer caso, el comprador no
adquiere la propiedad hasta el pago total. El segundo la adquiere desde que recibe la cosa,
pero ve limitadas sus facultades dominicales al no poder enajenarla hasta el pago del último
plazo.
La Ley, dedica especial atención del incumplimiento por parte del comprador y ante demora
en el pago de dos plazos sucesivos, o del último y de ellos; el vendedor podrá optar entre,
exigir el pago de todos los plazos pendientes o solicitar la resolución del contrato. Las partes
deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, pero el vendedor al devolver al devolver
los plazos recibidos podrá deducir las cantidades por uso y depreciación que señala la propia
Ley, concretamente el 10 por 100 de los plazos vencidos en concepto de indemnización por
tenencia de los bienes; una cantidad igual al desembolso inicial por la depreciación comercial.
f) La publicidad frente a terceros
En las ventas a plazos él comprador ostente la posesión de la cosa que le es entregada por el
vendedor, crea una apariencia de propiedad de disponibilidad de la cosa que contradice la
reserva de dominio que puede haberse estipulado en garantía de los intereses del vendedor o
la prohibición de enajenar que pesa necesariamente sobre el comprador. El comprador que,
violando ambas situaciones; enajena la cosa antes de haber pagado el último plazo, perjudica
al vendedor acreedor del precio aplazado; el cual no podrá reivindicar la cosa del tercero
adquirente de buena fe; sé los impediría el artículo 464 del Código civil o, en su caso, el artículo
85 de Código de comercio.
La importancia de crear mecanismos que permitan desvirtuar esta apariencia y, por ende,
proteger al vendedor a plazos. No sólo incluir en el contrato una prohibición de disponer, sino
también una cláusula de reserva de dominio, la propiedad del objeto vendido a plazos no pasa
al comprador sino desde el momento del pago del último plazo. Se trata de una clausula
potestativa, es necesario dotar de la necesaria publicidad frente a terceros: El amparo de la
Ley de 1965, el registro de reservas de dominio y de prohibiciones de disponer, inscribirse los
contratos de ventas a plazos con el fin de que las reservas de dominio y las prohibiciones de
disponer fueran oponibles y a los terceros adquirentes, desde que se practicase el asiento de
dicha inscripción
g) Financiación de las ventas a plazos.
El crédito inherente al sistema de ser directamente concedido por el vendedor al
comprador, para ser facilitado por sociedades anónima que se dedica a ello profesionalmente,
28
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
denominadas «Entidades de financiación de ventas a plazos», sometidas a un estatuto jurídico
especial.
Puede verificarse de dos formas:
El vendedor, o al comprador. La Ley considera que nos hallamos ante la primera variante cuando
el vendedor cede o subroga a la entidad de financiación en su crédito frente al comprador
nacido de, un contrato de venta a plazos, convirtiéndose en acreedor de éste por el importe de
los plazos pendientes de pago; o bien cuando el vendedor y un financiador se concierten para
proporcionarla adquisición del bien al comprador contra el pago de su coste en plazo superior a
tres meses (art. 4.2).
El contrato de préstamo de financiación a comprado, por el contrario, aquellos contratos
configurados por el vendedor y comprador, determinantes de una Venta sujeta a la LPVPBM de
los cuales un tercero facilite al comprador, como máximo el coste de adquisición del bien a que
se refiere dicha Ley, quedando obligado el comprador a devolver el préstamo en uno o varios
plazos superiores a tres meses (art. 4.3 LVPBM).
3. COMPRAVENTAS CELEBRADAS
ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
A
DISTACIA
Y
FUERA
DEL
Las compraventas a distancia o fuera del establecimiento mercantil del vendedor son
modalidades de venta cuya distancia en la práctica es indudable. Su regulación actual se
encuentra en la Ley 3/2014 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(TRLGDCU).
El ámbito de aplicación de la norma no solo abarca el contrato de compraventa, sino que
también se refiere a contratos celebrados por empresarios con consumidores, siempre que se
celebren a distancia o fuera del establecimiento mercantil del empresario. No obstante,
quedan al margen de la regulación contenida en el TRLGDCU ciertos contratos, como, por
ejemplo, los contratos de servicios sociales o relacionados con la salud, contratos sobre bienes
inmuebles, entre otros.
De acuerdo con el planteamiento de la mercantilidad de la compraventa, ha de estimarse que
ambas modalidades de venta serán de NATURALEZA CIVIL cuando en ellas interviene un
CONSUMIDOR.
VENTAS A DISTANCIA
Se consideran ventas a distancia las celebradas en el marco de un sistema organizado de venta
o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del
consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de
comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia
celebración del mismo.
29
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Técnicas de comunicación a distancia:
-
Correo postal
Internet
Teléfono o fax
Por lo que se refiere a las especialidades de esta modalidad contractual, las más notables se
refieren a la información pre y postcontractual a suministrar por el vendedor y al
consentimiento prestado por el consumidor, que se sujetan a exigencias muy estrictas. La
información mínima exigida es:
-
Características de los bienes
Identidad y dirección del proveedor
Precio y gastos de transporte y entrega
Forma de pago y modalidades de entrega
Existencia de un derecho de desistimiento o duración del contrato
Por otra parte, la Ley exige CONSENTIMIENTO EXPRESO para la aceptación de la propuesta.
Una vez concluido el contrato, deberá entregarse al consumidor una confirmación del mismo
en soporte duradero, obligación cuyo incumplimiento faculta al consumidor para anular el
contrato, ya sea por vía de acción o de excepción. La Ley señala que el envío deberá
ejecutarse sin ninguna demora indebida y en el plazo máximo de 30 días naturales a partir de
la celebración del contrato.
El pago del precio se producirá mayoritariamente a través de tarjeta de crédito. En caso de un
abuso indebido, el consumidor tendrá un derecho a solicitar la inmediata anulación del cargo.
De otra parte, la Ley reconoce al comprador un derecho de desistimiento a ejercitar, en un
plazo de 14 días hábiles a partir de la adquisición de la posesión material del producto,
siempre que haya cumplido el vendedor con la obligación de entregar la información requerida
sobre el derecho. El derecho de desistimiento se excluye en ciertos casos como en el caso de
que el producto se haya realizado a gusto del comprador.
COMPRAVENTAS CELEBRADAS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO
Se regulan en la Ley TRLGDCU puesto que se pretende proteger al consumidor ya que este tipo
de ventas radica en el hecho de que no es el consumidor quien toma la iniciativa de contratar,
sino que, al contrario, es más bien blanco u objeto de la oferta. Razones todas ellas que pueden
en ocasiones dificultar la adecuada formación de la voluntad por parte del consumidor.
Debe suministrarse al consumidor la información precontractual establecida. Concluido el
contrato, ha de entregarse además una copia o la confirmación del mismo papel o en otro
soporte duradero diferente además de ser acompañado por el formulario de desistimiento,
principal de los derechos del consumidor en este tipo de contratos.
30
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La regulación del derecho de desistimiento de los contratos celebrados a distancia y fuera del
establecimiento mercantil, baste recordar que podrá ser ejercitado por el consumidor, sin
necesidad de alegar causa alguna, durante un plazo de 14 días NATURALES desde la recepción
del documento de desistimiento, si fuera posterior al momento en que el consumidor
adquiera la posesión del bien. Efectuado el desistimiento, las partes deberán devolverse
recíprocamente las prestaciones que hubieran recibido.
4. COMPRAVENTAS ESPECIALES REGULADAS
ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA
EN
LA
LEY
DE
Como es sabido, la normativa en la LOCM reviste, sobre todo, naturaleza públicoadministrativa, sin perjuicio de que bastantes de sus preceptos tengan también incidencia
sobre el plano jurídico-privado. Es a esta última vertiente a la que se hará referencia de aquí en
adelante.
Con carácter preliminar ha de aclararse que, al igual que ocurría en algún caso anterior, buena
parte de las modalidades de venta que aquí se abordan revisten naturaleza CIVIL por afectar a
compraventas de consumo que no se ajustan a lo dispuesto en el artículo 325 del CdeC.
ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN DE VENTAS
La Ley distingue entre dos modalidades: actividades de promoción de ventas y ventas
especiales.
Actividades de promoción de ventas
Cuya regulación se ha flexibilizado. Prohíbe técnicas novedosas especialmente agresivas o
fraudulentas de distribución o someterlas a estrictos requisitos para su validez.
Se regulan diversas formas tradicionales de venta que tienen en común el hecho de que el
precio es, directa o indirectamente, inferior habitual.
-
-
Ventas en rebaja
Las ventas en promoción destinadas a potenciar la venta de ciertos productos o el
desarrollo de uno o varios comercios y establecimientos mediante un precio inferior o
condiciones más ventajosas que las habituales.
Las ventas de saldos
Las ventas en liquidación  quedan sometidas a rígidos requisitos de justificación y de
duración máxima (un año).
Vetas directas
Ventas de obsequio o prima
Se prohíben, por el contrario, las ofertas conjuntas (obligar a la adquisición, como una sola
unidad, de dos o más clases o unidades de artículos). Por otro lado, en principio, las ventas con
obsequio, no se puede olvidar la posibilidad de que tales actividades de promoción constituyan
actos de competencia desleal.
31
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En cuanto a la trascendencia jurídico-privada de la regulación de estas actividades de
promoción, es cierto que gran parte de las especialidades que se contienen son de orden
administrativo, pero también tiene repercusión sobre el plano privado.
VENTAS ESPECIALES
Son objeto de atención las siguientes modalidades de venta:
a) Ventas a distancia
Las únicas ventas a distancia tenidas en cuenta por el legislador son las ventas de consumo
(CIVILES). Para poder llevar a cabo la actividad de venta a distancia, las empresas del ramo
deberán cumplir los requisitos establecidos en la norma (esto es, la inscripción en el
correspondiente Registro de ventas a distancia), quedando patente con ello la naturaleza
público-administrativa de la LOCM a la que antes se aludía.
b) Venta automática
Son los supuestos conocidos como vending, en los que se adquiere directamente de una
máquina el artículo deseado, de entre los expuestos en la máquina. Existe responsabilidad
solidaria frente al comprador, del titular de la máquina y del titular del local destinado al
desarrollo de una empresa o actividad privada. Por el contrario, no se regulan en la Ley, las
relaciones entre el dueño de la máquina y el empresario titular del local en que se instala la
máquina.
c) Venta ambulante
Se entiende por aquella venta realizada por comerciantes, fuera de un establecimiento
comercial permanente, de forma habitual, ocasional, periódica o continuada, en los
perímetros o lugares debidamente autorizados en instalaciones comerciales desmontables o
transportables, incluyendo los camiones-tienda.
Se atribuye a los Ayuntamientos de la facultad para otorgar las autorizaciones para llevar a
cabo la venta ambulante a sus términos municipales por afectar directamente a la ocupación
de la vía pública.
d) Venta en pública subasta
Consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien o servicio a favor de
quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al afecto, el precio
más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas
descendentes realizadas en el curso del propio acto.
Este tipo de actividades involucra dos tipos de relaciones:
-
La del propietario de los bienes con la casa de subastas
Entre los licitadores y la casa de subastas  la Ley se ocupa sobretodo de este tipo de
relación, declarando que las relaciones entre empresa de subastas y el propietario de
32
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
los bienes se ajustaran a lo estipulado entre las partes de acuerdo con la normativa
general sobre contratación.
Tales contratos habrán de regular la inclusión en el catálogo, frecuencia de la salida a subasta
y la comisión a percibir en caso de resultar vendido el bien en subasta, circunstancias que
deberán constar por escrito en el encargo de subasta. Se entiende que los gastos de la
subasta, incluidos los de custodia y tasación van a cargo de la casa de subastas.
Se imponen a la empresa subastadora rígidos deberes de información, pretendiendo que la
información suministrada en la oferta sea veraz. De este modo, ha de llevarse a cabo una
descripción veraz de los objetos que salen a subasta, estableciendo si los mismos son
auténticos, o atribuidos a un determinado autor, existiendo una presunción simple de que la
obra es auténtica si la oferta se realiza acompañada del nombré o iniciales de un determinado
autor.
Se admite exigir fianza a los licitadores, siempre que hubiera constado expresamente en los
anuncios de subasta.
Hecha la adjudicación, se procederá a la entrega del bien una vez satisfecho el precio del
remate, debiendo formalizarse la venta, necesariamente, en documento público o privado que
podrá ser otorgado por la propia casa de subastas como mandatario del propietario.
La empresa de subastas responderá solidariamente con el titular del bien subastado por los
vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (atribución de unas condiciones de autoría, época
de realización de la obra, que no coinciden con los afirmados en la oferta), cuando hubiese
incumplido las obligaciones de información.
5. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES Y COMPRAVENTAS DE PLAZA
A PLAZA
COMPRAVENTAS DE PLAZA A PLAZA
Con frecuencia se presentan casos en los que las mercancías vendidas deben ser remitidas a un
lugar distinto de aquel en el que se encuentran. Normalmente, por hallarse vendedor y
comprador en lugares distintos, y desear el comprador que las mercancías le sean remitidas al
lugar de su establecimiento. Esto hizo aparecer unas compraventas especiales, denominadas
de plaza a plaza, cuya singularidad radica en el hecho de que por pacto expreso se establece
un régimen jurídico especial para la obligación de entrega del vendedor.
Muchos de estos contratos serán, ventas “sobre documentos”, en las que adquiere una
importancia decisiva la figura del crédito documentario para articular las relaciones entre
comprador y vendedor.
CONVENCIÓN DE VIENA 11 ABRIL 1980
Se trata de un texto que ha obtenido gran aceptación, siendo bastantes los Estados que lo han
ratificado. Por tanto, y para las compraventas a las que resulta de aplicación el Convenio, el
33
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Derecho español en la materia es el contenido en el referido Convenio de Viena. No obstante,
el mismo no regula íntegramente todos los aspectos relacionados con la compraventa
internacional de mercaderías, sino que, según el propio artículo 4, se centra exclusivamente
en la formación del contrato, de una parte, y en los derechos y obligaciones del vendedor y
comprador, de otra parte. Por el contrario, se renuncia expresamente a regular cuestiones
como la validez del contrato o los efectos del contrato de compraventa sobre la propiedad de
las mercancías.
En cuanto a su ámbito de aplicación, interesa destacar que la Convención se aplica a los
contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan su establecimiento en
Estados diferentes, siempre que concurra alguna de estas dos circunstancias:
-
Las normas de Derecho Internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un
Estado contratante.
Esos Estados sean Estados contratantes de la Convención
Con todo, la Convención revista carácter dispositivo, por lo que las partes podrán excluir la
aplicación de la misma.
No obstante, no todas las compraventas de mercaderías son objeto de regulación por la
Convención pues ésta, no se aplica a las compraventas de mercancías compradas para uso o
consumo personal o doméstico del comprador, ni a las ventas celebradas mediante subasta,
entre otras.
REFERENCIA A LOS INCOTERMS
Los INCOTERMS tienen por objeto facilitar un conjunto de reglas internacionales de carácter
facultativo que determinen la interpretación de los principales términos utilizados en los
contratos de compraventa internacional. Los mismos se refieren, bien a la entrega de las
mercancías, bien a la transmisión de los riesgos o a la distribución de los gastos, así como a los
trámites documentales necesarios para cruzar las fronteras de los distintos países.
Entre los más usuales se encuentran:
-
-
Franco fábrica  el vendedor se compromete a tener la mercancía a disposición del
comprador en la fábrica, sufragando el comprador todos los gastos que origine el
transporte de la mercancía y asumiendo todos los riesgos a partir de entonces.
Franco transportista (FCA)  el vendedor se compromete a entregar las mercancías al
transportista designado por el comprador.
Franco lugar convenido (DAP)  el vendedor se obliga a entregar las mercancías a
disposición del comprador en el lugar previamente pactado, soportando los riesgos y
los costes de transporte hasta ese lugar.
34
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En el transporte marítimo, son usuales:
-
-
-
Las ventas FAS o FOB  El vendedor se compromete a entregar las mercancías junto
al buque o a bordo de él, respectivamente, corriendo con los riesgos y los costes del
transporte hasta ese momento.
Las ventas CIF  es la más practicada en las ventas internacionales, y se presenta
cuando el precio de la venta se incluye no sólo el valor de las mercancías, sino el
importe de la prima de seguro de transporte y el pago del flete o transporte marítimo.
El vendedor se compromete a concretar y a pagar estos contratos en nombre y por
cuenta del comprador.
La venta DAT  el vendedor realiza la entrega poniéndola a disposición del comprador
en la terminal del puerto de destino, asumiendo el vendedor los costes y riesgos
ocasionados al transportar la mercancía al puerto de destino y al descargarla.
6. CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA
EL CONTRATO DE SUMINISTRO
El vendedor se obliga a realizar en el tiempo una serie de prestaciones periódicas
determinadas (x unidades al mes, durante cinco años) o indeterminadas, contra el pago de su
precio en forma unitaria (por la suma de las prestaciones) o por cada prestación periódica. El
suministro es un contrato de duración legalmente atípico en el plano jurídico-privado que
reviste como nota característica el ser un contrato marco que disciplina las relaciones futuras
entre las partes.
En cuanto a su mercantilidad, parece que se pueden aplicar por analogía los criterios vistos al
tratar la compraventa. Así, habrá de considerar como MERCANTIL el suministro concluido
entre dos empresarios, que recae sobre materias primas que transforman, o se incorporan en
el proceso producto; mientras que serán CIVILES los suministros celebrados entre un
empresario y quien no lo es, el consumidor.
Su función esencial consiste en satisfacer las periódicas necesidades del suministrado, sin que
éste tenga que estipular tantos contratos de compraventa como períodos de necesidad
experimente. Elimina la pluralidad de contratos. Se suele formalizar por escrito mediante
formularios y condiciones generales.
Pese a su importancia y frecuencia en el tráfico, el suministro es un contrato atípico no
regulado por nuestro Derecho positivo. Su régimen se encuentra en el contrato de
compraventa y de las aportaciones de la doctrina y jurisprudencia.
Suele tener por objeto cosas muebles genéricas, cuya calidad se determina en el contrato
mediante su exacta descripción o mediante muestras que se exhiben, criterios que han de
servir para determinar si el suministrador ha cumplido o no entregando lo convenido.
En cuanto a la cantidad que debe suministrarse, puede ésta determinarse en el contrato o
dejarse a una posterior determinación por criterios objetivos o subjetivos.
35
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En cuanto al precio, se ha de estar a lo pactado, siendo frecuente pactar en estos contratos de
duración cláusulas de actualización; en su defecto la jurisprudencia en proclive a aplicar la
cláusula rebus sic stantibus favoreciendo la conservación del contrato mediante la revisión
del precio. Por otra parte, suelen incluir cláusulas de exclusiva que tienden a garantizar, o bien
que el suministrado no se abastece de ningún otro empresario o bien que el suministrador
sólo va a suministrar ese tipo de productos al suministrado, en la zona geográfica de que se
trate.
En cuanto a la duración del contrato, ésta puede ser determinada o indefinida, sin fijar una
duración. La resolución por incumplimiento afecta a las obligaciones futuras, pero no alcanza a
las pretéritas.
EL CONTRATO ESTIMATORIO
Se trata de un contrato atípico por el cual una de las partes (denominada tradens) entrega a
otra (accipiens) una cosa para su venta en un plazo de tiempo determinado, con la
consiguiente obligación de entregarle el precio de la venta (menos una comisión) o restituir la
cosa transcurrido dicho plazo.
No se trata de un contrato de distribución en sentido estricto, al faltar la necesaria integración
en la red distributiva del tradens. Supone, tan sólo, una alternativa a la compraventa.
Para el accipiens conlleva una importante ventaja, al no tener que comprar en firme la
mercancía y no correr con el riesgo del invendido. No obstante, sobre él grava, el riesgo de
pérdida de las mercancías, por lo que, si éstas se pierden, ser verá obligado a pagar al tradens
el precio que las mismas se hubieren estimado.
En cuanto su naturaleza jurídica, se cree que podría aproximarse a la compraventa bajo
condición suspensiva.
36
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 4: Contratos de distribución comercial
1. INTRODUCCIÓN
La distribución admite diversos criterios de clasificación:
-
Distribución directa  se caracteriza por la transmisión inmediata de la propiedad de
las mercancías del productor al consumidor, sin un intermediario que adquiera su
propiedad. Dentro de esta clasificación encontramos:
o Distribución a través de los propios medios del productor (filiales o sucursales)
o Empleados suyos (representantes de comercio)
o Por medio de agentes
-
Distribución indirecta  se aprecian diversas fases intermedias hasta la adquisición
final del producto por parte del consumidor (distribución selectiva, la concesión o la
franquicia).
2. EL CONTRATO DE AGENCIA
FUNCIÓN ECONÓMICA, REGULACIÓN, CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
Entre comisión y agencia existe una estrecha relación, y durante mucho tiempo el contrato de
agencia encontró acomodo en la normativa del Código de comercio para el contrato de
comisión.
Ahora bien, mientras que la comisión permite una colaboración aislada y esporádica para
contratar, la agencia presupone necesariamente una colaboración estable o duradera para
que un empresario desarrolle su actividad por medio de un agente en una zona determinada.
En este sentido, la agencia supone, para el empresario, una de las alternativas posibles para
lograr la distribución de sus productos.
La alternativa que presenta el agente supone nombrar a un empresario que, en forma jurídica
y económicamente independiente, se dedica profesionalmente a captar clientela para el
empresario principal, bien mediante promoción o por medio de la conclusión de contratos por
cuenta, en nombre e interés del empresario principal.
-
Ventaja: ahorrar al empresario representado los grandes costes fijos que exigen la
creación y el mantenimiento del establecimiento propio en otra zona, trasladándolos
sobre el agente, quien suele limitarse a percibir, en concepto de remuneración, una
cantidad por contrato promovido o concluido.
37
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Inconveniente: el empresario principal ve recortados sus beneficios directos, cuando la
empresa se encuentra introducida y acreditada en la zona.
La agencia es por ello una forma de distribución especialmente apta para las empresas de
producción y transformación que pretendan implantarse en un MERCADO NUEVO.
a) Regulación
Durante largo tiempo, el contrato de agencia se había regulado por analogía por la normativa
prevista para el contrato de comisión. Esa laguna fue colmada por la Ley 12/1992 sobre el
contrato de agencia.
b) Concepto
Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente
a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u
operaciones de comercio por CUENTA AJENA, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en
nombre AJENOS, como intermediario independiente.
c) Notas características
o Instaura una relación estable o duradera (contrato de duración) que puede ser de
duración determinada o indeterminada.
o Contrato estipulado entre empresarios y el agente debe tener la nota de
independencia (no tiene que haber ninguna relación laboral).
o Contrato cuyo objeto es promover o concluir contratos en nombre y por cuenta
del empresario principal (se limita a buscar clientes o promueve y contrata en
nombre del empresario representado)
o La retribución del agente constituye un elemento esencial del contrato de agencia
y suele ser variable.
CONTENIDO DEL CONTRATO DE AGENCIA
a) Obligaciones del agente
a. Actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario
b. Aplicarse con la diligencia de un ordenado comerciante
c. Comunicar al empresario toda la información que pueda ser relevante en
relación con los actos u operaciones que tenga encomendados y,
especialmente a la solvencia de los terceros con quienes existan operaciones
pendientes de conclusión o ejecución
b) Obligaciones del empresario principal
a. Exigencia general de buena fe y lealtad en sus relaciones profesionales con el
agente.
b. Deberá poner en disposición del agente, toda la documentación, material y la
información que pueda necesitar para desarrollar su cometido.
38
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
c. Habrá de ponerle en conocimiento en el plazo de 15 días de la aceptación o
rechazo de la operación comunicada, en aquellos casos en que no dispone de
poder de representación.
d. Satisfacer al agente la remuneración pactada en el caso de que se ejecute el
acto u operación promovido.
REMUNERACIÓN DEL AGENTE
a) Modalidades retributivas
Se trata de un contrato esencialmente retribuido. Usando el mismo guarde silencio, la
retribución del agente habrá de fijarse de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el
agente desarrolle su actividad o, tendrá derecho a la remuneración que fuera razonable
teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes de la operación.
La ley permite pactar diferentes modalidades: a) cantidad fija; b) una comisión (cuantía
variable según el volumen o el valor de las operaciones promovidas y concluidas por el agente);
c) una combinación de ambas modalidades (fijo más comisión).
b) Actos que dan derecho a comisión
La Ley especifica los actos u operaciones cuya conclusión genera comisión a favor del agente.
Los actos son:
-
-
Aquellos actos que hayan concluido gracias a la intervención profesional del agente.
Sin haber intervenido personalmente en la operación, ésta se concluya con un cliente
que hubiera sido previamente captado por el agente para un acto u operación
análoga.
Actos u operaciones que se concluyan con personas pertenecientes a dicha zona o
grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos por el agente.
Actos concluidos tras la extinción del contrato de agencia, siempre que se concluya
dentro de los tres meses siguientes a la extinción de su contrato o que el empresario o
agente hubieran recibido el pedido antes de la extinción del contrato de agencia.
Junto a estas comisiones, es posible el pacto de una comisión de garantía que resulta
necesaria si se quiere pactar que el agente asuma el riesgo y ventura de todos o algunos de los
actos u operaciones concluidos o promovidos.
c) Devengo y pago de la comisión
El devengo de la comisión se hace depender de la ejecución por parte del empresario o de la
ejecución, total o parcial, por parte de un tercero.
El devengo de la comisión se produce igualmente en el momento en que el empresario
hubiera debido ejecutar el acto u operación.
Existen determinados actos en que el agente pierde el derecho a comisión e incluso se ve
obligado a devolver los anticipos o comisiones que hubiera podido percibir a cuenta. Ello
39
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
ocurre, concretamente, cuando habiéndose concluido operaciones por intermediación del
agente, el empresario logre probar que las mismas no han sido ejecutadas por circunstancias
no imputables al empresario.
Las comisiones devengadas en cada uno de los trimestres habrán de ser pagadas no más tarde
del último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubiese devengado.
EXCLUSIVA
La exclusiva puede ser simple (a favor de uno de los contratantes) o recíproca (favorece a
ambos contratantes).
En el primer caso, si favorece al empresario, ésta puede obligar al agente, o bien a no trabajar
en una zona determinada para otros empresarios competidores, o bien, a no desempeñar su
actuación profesional en favor de ningún otro empresario. Cuando favorece al agente, el
empresario se compromete a no designar a otros agentes en la misma zona (constituye una
cláusula potestativa que puede pactarse de forma expresa o implícita).
El legislador parte de que el agente puede actuar por cuenta de varios empresarios. Pero este
principio general se modifica en el caso de tratarse de productos o servicios que sean de igual o
análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera
obligado a promover. En tales casos, el agente necesitará el consentimiento del empresario
con el que haya celebrado un contrato de agencia para vincularse con otros empresarios. Es
decir, la Ley permite en principio la actuación con otros empresarios, SIEMPRE QUE NO SEAN
COMPETIDORES.
No debe confundirse el pacto de exclusiva a efectos de determinar el grupo de personas o la
zona geográfica a los que irá dirigida la actividad del agente y el pacto de no competencia
postcontractual que exige la forma escrita y consiste en un compromiso del agente a no
dedicarse, durante un tiempo determinado (max. Dos años) a promover y a concluir
operaciones o actos respecto de bienes o servicios de la misma clase que comercializa el
empresario con el que le vinculaba el contrato de agencia.
DURACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
a) Duración del contrato
Se puede estipular por tiempo determinado o indeterminado, entendiéndose pactado por
tiempo indefinido en caso de silencio. Además, los contratos de duración determinada que, a
su vencimiento, continúen por ambas partes, se trasformarán en contratos de duración
indefinida.
b) Causas de extinción
Los contratos de agencia concluidos por tiempo determinado se extinguirán una vez
transcurrido el período para el que se pactaron.
40
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En el caso del contrato por tiempo indefinido, la extinción se producirá por denuncia unilateral
ad nutum (sin justa causa) de cualquiera de las partes, siempre que medie el oportuno
preaviso por escrito, que deberá respetar los plazos establecidos por la Ley. Sin embargo, no
será necesario el preaviso cuando estemos ante un incumplimiento de las obligaciones
legales o contractuales o ante insolvencia de alguna de las partes donde se permite resolver
automáticamente a través de una notificación escrita.
c) Consecuencias patrimoniales de la extinción del contrato
Dos tipos de consecuencias:
-
La indemnización por clientela  el agente haya incrementado el número de clientes
o haya incrementado el volumen de operaciones con la clientela actual, siempre que el
empresario pueda seguir beneficiándose sustancialmente de ello una vez extinguido el
contrato.
o Limitación de cuantía  no podrá exceder del importe medio anual de las
remuneraciones durante los últimos cinco años de duración.
-
Indemnización por daños y perjuicios  denuncia unilateral del contrato de agencia
por tiempo indefinido por parte del empresario, cuando la extinción le haya impedido
al agente amortizar los gastos realizados en la ejecución del contratos.
Ambas indemnizaciones son independientes y acumulables.
3. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA
FUNCIÓN, CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Se trata de un contrato atípico, de naturaleza mixta y extraordinario auge en el tráfico actual.
Las empresas fraccionan su mercado en pequeñas zonas asignadas a sus concesionarios o
distribuidores exclusivos. Constituye, una alternativa a la distribución mediante agentes.
El concesionario adquiere en firme la mercancía de la empresa concedente. En consecuencia,
todos los riesgos del viaje, cobro y saneamiento de la entrega al cliente pesan, en principio,
sobre él.
Dado que se trata de un contrato atípico en Derecho español, se carece de una definición legal
que se ha establecido por la doctrina y jurisprudencia. Podría definirse como aquel contrato en
virtud del cual un empresario (concesionario) se compromete, a promover en nombre y por
cuenta propia, la reventa de los productos de otro empresario (fabricante o concedente) en
un territorio determinado.
El contrato de distribución en exclusiva presenta estas notas esenciales:
-
Actuación del distribuidor en nombre y por cuenta propia
La remuneración del distribuidor consistirá en el margen de la reventa con el que
opere
41
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Contrato de duración
Objeto del contrato consiste en promover la distribución o reventa de los productos
Existirá una exclusiva recíproca, de forma que el concedente no confiará a nadie más la
distribución de esos productos en la zona contractual, y el concesionario no podrá
distribuir productos de la competencia.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
El concesionario asume una obligación genérica de carácter promocional puesto que su deber
principal consiste en promocionar la reventa de las mercancías en el territorio asignado
(establecimiento de unos mínimos u objetivos).
Por otra parte, el deber principal del concedente consiste en no frustrar la expectativa de
ganancia generada en la contraparte, apoyando al concesionario en el desempeño de su labor
y respetando los derechos de exclusiva que le haya podido reconocer en el contrato.
Obviamente, tendrá que procurarle al concesionario el suministro de los bienes objeto del
contrato.
DURACIÓN Y EXTINCIÓN
Pueden pactarse por tiempo determinado o indefinido. Suele ser habitual, pactar uno o dos
años de duración, con una cláusula de prórroga automática.
En el caso de contratos de duración indefinida, cada una de las partes podrá poner fin al
contrato mediante el oportuno preaviso.
4. LA DISTRIBUCIÓN AUTORIZADA O SELECTIVA
En cierto punto similar al contrato de concesión, el contrato de distribución selectiva es una
modalidad practicada en sectores muy concretos. Como su nombre indica, el sistema se
fundamenta en la selección de los revendedores por parte del fabricante, sobre la base de
criterios específicos que tienden a salvaguardar la imagen de marca y la atención al cliente.
Se trata de un contrato atípico. Contiene una noción del «sistema de distribución selectiva»
basado en dos pilares:

El hecho de tratarse de «un sistema de distribución por el cual el proveedor se
compromete a vender los bienes o servicios contractuales, directa o
indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de
criterios
específicos».

El hecho de que «los distribuidores se comprometen a no vender tales bienes o
servicios a distribuidores o agentes no autorizados, en el territorio en el que el
proveedor haya decidido aplicar este sistema». Se trata de una modalidad frecuente en
el sector de productos de lujo, joyería, alta tecnología, etc., se pone especial énfasis en
42
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
el control de la calidad del distribuidor y en el hecho de que esos mismos productos no
se vendan al margen de lo que es el concreto sistema de distribución autorizada
diseñado por el fabricante- proveedor.
No obstante, los criterios a emplear para realizar la selección ha de ser preferentemente de
carácter objetivo y cualitativo.
También se admite la posibilidad de la distribución selectiva cuantitativa, es decir, aplicando
criterios que limitan directamente el número de los distribuidores.
Se trata de una modalidad cercana en cierta forma al contrato de concesión. Con la
distribución selectiva lo que se busca es, precisamente, que se compita ofreciendo diversos
productos concurrentes, siendo el distribuidor autorizado quien habrá de aconsejar al cliente
en función de las concretas necesidades de éste puede afirmarse que el distribuidor selectivo
goza, respecto del concesionario, de una mayor autonomía, estando menos integrado que éste
en la estructura del fabricante.
5. EL CONTRATO DE FRANQUICIA
CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
Limitándonos a la franquicia de distribución cabe decir de ella que es aquel contrato por el cual
una empresa (el franquiciador) cede a otra (el franquiciado), a cambio de una contraprestación
financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar
determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:
El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de
los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al
franquiciado de un «saber hacer», y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado
de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. Podría pensarse que se
asemeja al contrato de concesión, por cuanto ambos se dirigen a lograr la reventa de
determinados productos.
Actuando el franquiciado, igual que e cncesionario, en nombre y por cuenta propia.
El contrato de franquicia se transmite una fórmula empresarial, lo que implica transmitir
necesariamente un know how, un conjunto de conocimientos técnicos o comerciales que no se
han hecho accesibles al público, y que es lo que aporta valor a la «franquicia»
La empresa franquiciadora pretende lograr la máxima integración de sus distribuidores
pareciendo todos ellos, frente a terceros, como si fueran sucursales o filiales del franquiciador:
de cara al exterior, los únicos signos distintivos que aparecen son los del franquiciador:
Ello permite una implantación uniforme incluso en todo el mundo, sin arriesgar capital propio:
se transfiere o «atomiza» el riesgo entre todos los componentes de la red, y éstos se
43
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
benefician, desde el mismo momento de su incorporación, del geodwill de la marca y de los
productos distribuidos.
El contrato vincula a un franquiciador (normalmente el fabricante) y a un franquiciado (que es
el distribuidor). Pero en bastantes ocasiones, se establece un contrato de franquicia principal
que vincula al fabricante con el franquiciado principal, y cuyo objeto es concluir con terceras
personas otros contratos de franquicia; contratos en los que el franquiciado principal actuará
como franquiciador, por lo que, en principio, no existe relación alguna entre el franquiciado
«de base» y el fabricante.
REGULACIÓN JURÍDICA
El contrato de franquicia carece de regulación jurídico-privada. Existe dos aspectos que han
sido objeto de atención por el legislador:
En el plano del derecho de defensa de la competencia, al contener este Contrato una serie de
cláusulas restrictivas de la competencia.
a) Inscripción en el Registro de Franquiciadores:
Establece una obligación a cargo de las empresas franquiciadoras de inscribir un registro de
franquiciadores.
El Registro se crea “a los solos efectos de información y publicidad” Las empresas que
pretendan desarrollar la actividad decisión de franquicia n españa deberan comunicar sus
datos, en plazo de tres meses desde el inicio de la actividad, o bien al registro de la Comunidad
Autónoma donde prevean iniciar sus actividades, o bien directamente al registro centra.
La propia norma se encarga de precisar que la comunicación al registro no es condición para el
inicio de la actividad, más su falta conllevara la imposición de una sanción, conforme a lo
dispuesto en la LOCM.
Quedarían exentos de la obligación de comunicar sus datos al registro aquellos franquiciadores
que estén establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea y que operen en
régimen de libre prestación, quienes deberán comunicar unicamente el inicio de sus
actividades en España.
El momento de solicitar la inscripción en el Registro; ha de adjuntarse determinada
información que comprende los datos identificatorios del franquiciador, los datos relativos a los
derechos de propiedad industriar objeto del contrato de franquicia, así como la acreditación de
la titularidad o, en su caso; licencia de uso sobre los mismos; descripción del negocio objeto de
la franquicia; indicando el número de franquiciados con que cuenta la red, distinguiendo los
establecimientos explotados directamente de los explotados bajo el régimen de franquicia; el
número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en los dos últimos años; así
como los datos del franquiciador principal en caso de que el franquiciado sea, a su vez, un
franquiciado.
b) Información precontractual
44
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Ordena a los franquiciadores que entreguen a los potenciales, interesados en concluir con ellos
un contrato de franquicia, determinada información por escrito, con una cierta antelación (al
menos 20 días) a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia, o a la entrega de
cualquier pago por parte del futuro franquiciado; Entre la información a entregar, figuran los
datos de identificación del franquiciador, descripción del sector, contenido y características de
la franquicia, estructura y extensión de la red, así como los elementos esenciales del contrato
Puede exigir del potencial franquiciado que guarde secreto sobre «toda la información
precontractual que reciba o vaya a recibir».
Toda esta información se exige a efectos de evitar que por parte del interesado carente de
experiencia se tomen decisiones precipitadas, máxime cuando las mismas
habían
sido en cierta medida inducidas por estimaciones muy optimistas de los franquiciadores.
Resulte técnicamente tan defectuoso, pues se intenta que queden incluidos tambien y sobre
todo los contratos de «pseudo-franquicia» en protección del potencial franquiciado inexperto.
«A los efectos del presente Reglamento», una definición bastante más completa y correcta del
contrato de franquicia
DEBERES Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Suele variar en función de las distintas, modalidades de franquicia y de los diferentes sectores.
No obstante, con carácter general, el franquiciador asume las siguientes obligaciones
precontractualmente, ya se ha visto, debe suministrar determinada información a la
contraparte asume el deber básico de hacer al franquiciado partícipe del sistema franquiciado,
de forma tal que le resulte objetivamente posible al franquiciado alcanzar los objetivos
pretendidos. Deberá igualmente prestarle la necesaria asistencia técnica y comercial.
El franquiciado asume, como obligación básica, la de abonar el precio alzado e inicial en que
consiste la «franquicia» así como la cantidad periódica (mensual o anual) que depende, en la
generalidad de los casos, del volumen de ventas. Ese porcentaje puede ser fijo, o degresivo, a
fin de estimular al franquiciado.
El franquiciado está igualmente obligado a respetar las instrucciones generalmente muy
detalladas impartidas por el franquiciador; así como el deber de no desvelar el know how que
le haya sido comunicado por el franquiciador, ni si quiera una vez extinguido el contrato.
Existe toda una serie de cláusulas: que suelen imponer obligaciones, a las partes; y que pueden
representar unas restricciones al Derecho de defensa de la competencia por lo que habrán de
ser enjuiciadas. Es el caso, por ejemplo, de ciertas cláusulas sobre delimitación de la zona de
exclusiva, éstas son plenamente lícitas, cómo regla general, pero no pueden emplearse para
“cerrar” o «compartimentar» los mercados o aquellas cláusulas que impongan al franquiciado
un precio de reventa fijo.
45
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
6. DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y CONTRATOS DE
DISTRIBUCIÓN
INTRODUCCIÓN
Los contratos de distribución son atípicos. Así ocurre efectivamente: con la distribución
autorizada v selectiva; con la concesión y con la franquicia. Es cierto que carecen de una
normativa legal de carácter jurídico-privado como pueda tenerla el contrato de agencia. Que
contamos con una importante normativa en materia de Derecho de defensa de la
competencia. Estos contratos pueden contener cláusulas objetivamente contrarias a la libre
competencia.
Sea en el plano comunitario, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 101.1 del tratado de
funcionamiento de la UE sea en el plano nacional, por vulnerar lo establecido en el artículo 1
de la Ley de Defensa dela Competencia.
Ha de tenerse en cuenta que los mismos son susceptibles de mejorar o racionalizar la
distribución y comercialización de productos, pudiendo beneficiarse los consumidores en cierta
forma de tales acuerdos.
El artículo 101.3 TFUE, proceden a declarar autorizados o exento su determinados acuerdos o
decisiones o grupos de contratos.
SOBRE LOS REGLAMENTOS DE EXENCIÓN
Es lo que ocurrió, precisamente, con los contratos de distribución exclusiva y de compra
exclusiva o la franquicia y más recientemente con el Reglamento, a determinadas categorías de
acuerdos verticales y prácticas concertadas, que sustituyó a los anteriores y, al tiempo, vino a
ampliar su campo de aplicación también a los sistemas de distribución «selectiva» o
«autorizada» que tradicionalmente habían permanecido sin una norma que aclarase cuál
debía ser su tratamiento desde un punto de vista concurrencial.
El Reglamento 330/2010, se centra en el concepto genérico de «acuerdos verticales» de
compra o venta de bienes o servicios. Por la norma comunitaria todos aquellos contratos,
pactos, acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a
efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de
producción o distribución y que se refieran a las condicione en las que las partes pueden
adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.
Se introduce un requisito básico al que se subordina la exención, para que la misma resulte
aplicable al acuerdo; en cuestión es preciso que la cuota de mercado del; proveedor en el
«mercado de referencia en el que vende los bienes o servicios contractuales» no exceda del
30 por 100 y que la parte del mercado del comprador no supere el 30 por 100 del mercado de,
referencia en el que compra los servicios o bienes contractuales.
46
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Cabe presumir que los acuerdos verticales conducen por lo general a una mejora en la
producción o distribución y reservan a los usuarios una participación equitativa en los
beneficios. Para el cálculo del umbral de la cuota de mercado es necesario tener en cuenta las
pautas establecidas en el artículo 7 del propio Reglamento 330/2010.
Con absoluta independencia de la cuota de mercado; la exención por categorías al acuerdo
vertical en el caso de que éste tenga por objeto alguno de los contenidos especificados en el
artículo 4 del Reglamento 330/2010, la restricción consiste en limitar la facultad del
comprador de fijar el precio de la venta.
La exención que prevé el Reglamento no se aplica a una serie de «obligaciones contenidas en
los acuerdos verticales», a saber:
Cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; cualquier
obligación que prohíba al comprador; tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar; vender
o revender bienes o servicios; cualquier obligación que prohíba a los miembros de un sistema
de distribución selectiva vender las marcas de determinados proveedores competidores.
Para la distribución exclusiva de vehículos automóviles habría que acudir a normativa especial
del sector. Lo que prevé la nueva norma es la aplicación a los acuerdos verticales relativos a la
compra, venta o reventa de vehículos nuevos. Por el contrario, los acuerdos verticales relativos
al «mercado postventa» quedan sometidos a la normativa general, con respecto a los requisitos
para acogerse a una exención, pero las restricciones especialmente graves siguen recogiéndose
en el Reglamento 461/2010.
El caso de la agencia es distinto; ha estado excluido de lo que sería un enjuiciamiento antitrust,
por razones que no siempre convencían en idéntica medida. En la actualidad, y de acuerdo Con
la Comunicación de la Comisión conteniendo Directrices relativas a las: restricciones verticales
de mayo de 2010, no se ven afectados por las normas de derecho de defensa de la
competencia.
INCIDENCIA DE LA NORMATIVA CONCURRENCIAL SOBRE LOS CONTRATOS DE
DISTRIBUCIÓN
S0bre el plano estrictamente jurídico-privado, es decir, de configuración del
de distribución:
contrato
El Reglamento 330/2010 establece las condiciones que han de reunir los contratos para
beneficiarse de la exención y señala qué cláusulas en ningún caso serán objeto de exención por
constituir «restricciones especialmente graves»
Las cláusulas que de forma directa o indirecta traten de fijar al distribuidor el precio de
reventa, o los precios mínimos pactos por virtud de los cuales se trate de «cerrar» totalmente
las zonas de exclusiva, impidiendo las llamadas «ventas pasivas».
47
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El contrario, admite la validez de las cláusulas que las llamadas «ventas activas» o pactar
prohibiciones de competencia post-contractual que tengan una duración superior a un año.
Es obvio que se desincentiva la conclusión de contratos de distribución que se aparten de lo
establecido en el reglamento comunitario y, al tiempo, se logra una evidente
«estandarización», por la sanción de nulidad de pleno derecho que pesaría sobre las cláusulas
o acuerdos que, siendo contrarios a lo dispuesto en la Ley de defensa de la competencia. No
pudieran beneficiarse de una exención.
7. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS
INTRODUCCIÓN
El estudio de los contratos publicitarios junto a los contratos de distribución y gestión de
negocios ajenos. Como los publicitarios, pudieran calificarse como contratos de «obra por
empresa»; La alternativa hubiera sido incorporar los contratos publicitarios a los capítulos
dedicados al contrato de transporte (verdadero contrato de obra), pero a nuestro juicio
supondría quebrar en exceso la unidad de dichos capítulos.
Los contratos publicitarios son negocios jurídicos por medio de los cuales se hace posible la
actividad publicitaria y se establece el debido nexo de unión entre el anunciante y el
consumidor.
Anunciantes, agencias y medios son los sujetos que intervienen en la contratación publicitaria,
cada uno desde la posición que ocupa dentro de la actividad publicitaria:
El anunciante como sujeto emisor de la comunicación; o persona en cuyo interés se realiza la
publicidad; la agencia como sujeto que la instrumenta técnicamente el medio como
instrumento indispensable para que pueda tener lugar su difusión
CONTENIDO DE LOS CONTRATOS
A) Responsabilidad por daños a terceros:
La posibilidad de que se produzcan daños como consecuencia de la campaña de publicidad. La
Ley General de Publicidad implícitamente parte de la obligación de indemnizar dichos daños. El
artículo 11 prohíbe incluir en los contratos publicitarios las cláusulas de exoneración o
imputación o limitación de dicha responsabilidad extracontractual. El artículo 12 prohíbe
también la inclusión de cualquier cláusula por la que directa o indirectamente, se garantice el
rendimiento económico o loé resultados comerciales de la publicidad o se prevea la exigencia
de responsabilidad por esta causa.
B) Derecho de control sobre la ejecución de la campaña publicitaria:
El cliente (anunciante) tiene derecho a controlar la' ejecución de la campaña de publicidad
encargada. Para, garantizar este derecho, y de acuerdo con la propia Ley; puede constituirse
48
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
legalmente organizaciones sin fines lucrativos compuestas en forma tripartita por anunciantes,
de agencias de publicidad y medios de difusión. Estas organizaciones comprobarán
voluntariamente la difusión de los medios publicitarios y; en especial, las cifras de tirada y
venta de publicaciones periódicas
C) Obligación de identificar el mensaje publicitario:
Los anuncios publicitarios, los anunciantes deberán desvelar inequívocamente el carácter
publicitario de sus anuncios. Los medios de difucion deslindarán perceptiblemente las
afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples
vehículos de publicidad.
CLASES DE CONTRATOS
A) Contrato de publicidad
Por el que una parte, cliente o anunciante, encarga a una agencia de publicidad, mediante una
contraprestación la ejecución de publicidad y la «creación, preparación" o programación de la
misma.
El anunciante debería abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados en el contrato
de cualquier idea, información o material publicitario suministrad por la agencia, la agencia
tendrá igual obligación, respecto de la información o material publicitario que el anunciante le
haya facilitado para la realización de la campaña (art. 14).
Realizar la publicidad ajustándose en sus elementos esenciales y a los términos del contrato o a
las instrucciones expresas del anunciante. De lo contrario, este podra exigir una rebaja de la
contraprestación pactada o la repetición total o parcial de la publicidad, en cualquiera de
ambos casos, con indemnización de daños y perjuicios.
La agencia injustificadamente no lleva a cabo el trabajo comprometido o lo hace fuera del plazo
pactado, el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo correspondiente
indemnización
Por su parte, si él anunciante, el cliente resolviera o incumpliere el contrato de forma
justificada y unilateral, dará derecho a la agencia a exigir la correspondiente indemnización de
daños y perjuicios causados.
B) Contrato de difusión publicitaria:
Una parte, medio de publicidad se obliga en favor de otra cliente o agencia a permitir la
utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la
actividad técnica necesaria para lograr; el resultado publicitario, a cambio de una
contraprestación fijada en tarifas preestablecidas.
El medio de publicidad ha de cumplir la obligación contraída; sin que exista alteración, defecto
o menoscabo de los elementos esenciales de la publicidad pactada, y vendrá obligado a
ejecutar de nuevo la publicidad en los términos convenidos y; si la repetición no fuere posible,
49
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los
perjuicios causados.
Tenga lugar sea la falta de difusión de la publicidad, y salvo casos de fuerza mayor, el
anunciante o la agencia podrán optar entre exigir la difusión posterior en las mismas
condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado. Con obligación del
medio de indemnizar lo daños y perjuicios irrogados. La falta de difusión fuera imputable al
anunciante o a la agencia; el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y satisfacerle
íntegramente el precio, salvo que el medio hubiera podido ocupar total o parcialmente las
unidades de tiempo o espacio contratadas con otra publicidad.
C) Contrato de creación publicitaria:
Contrato por el que una persona física o favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un
proyecto de campaña publicitaria; una parte de la misma o cualquier otro elemento
publicitario a cambio de una contraprestación que recibe de los mismos (art. 20).
D) Contratos de patrocinios
Una parte el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad
deportiva, o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad de la otra,
denominada patrocinador (art. 22).
Las líneas generales, el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato
de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables. Es éste un contrato cada vez más utilizado
en los medios deportivos y en las competiciones, así como en las actividades culturales.
50
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 5: contratos de custodia y de transporte
1. EL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL
FUNCIÓN ECONÓMICA Y CONCEPTO
El depósito tiene como causa o función económica la de hacer posible que una persona reciba
de otra una cosa mueble, obligándose frente a ésta (mediante precio) a custodiarla y a
restituirla en el momento pactado. El concepto es idéntico al que contiene el artículo 1758 CC.
El servicio de custodia de mercaderías, títulos de valores o de dinero constituye, pues, una
actividad de gran importancia en el tráfico económico, que cuando se presta profesional o
habitualmente, atribuye a quien lo hace la condición de empresario y la calificación de
mercantil a los contratos que a este fin estipule con sus depositantes.
Ahora bien, en otras ocasiones el contrato de depósito no aparece como negocio fundamental
entre dos partes, sino como contrato accesorio que se añade a otro principal. Ninguna de las
partes es un depositario profesional, aunque asuma en un determinado momento la condición
como tal.
-
Contrato de depósito como actividad habitual  carácter mercantil
Contrato de depósito accesorio  para determinar su mercantilidad será necesario
que concurran tres circunstancias:
o Que el depositario sea comerciante
o Que las cosas depositadas sean objeto de comercio
o El depósito se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles.
Por tanto, serán civiles los depósitos que o puedan incluirse en ninguna de las dos categorías.
Gran importancia de los contratos de depósito realizados por las entidades de crédito y
almacenes generales de depósito.
CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPÓSITO
El contrato de depósito es un contrato real que se perfecciona mediante la entrega de su
objeto al depositario. No obstante, no se impide que se perfeccione el contrato por mero
consentimiento de las partes, de modo que la entrega de la cosa sea simplemente el momento
a partir del cual se inicia la exigibilidad de las obligaciones del depositario. No hace falta ser
propietario para constituir el depósito.
a) Obligaciones del depositario:
51
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
o
o
Custodiar el bien  tiene que prestar los servicios y a realizar lo indispensable
para evitar menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas. Constituye
una obligación duradera, cuya exigibilidad abarca toda la vigencia del depósito
Restituir la cosa custodiada con sus aumentos si los tuviere, cuando el
depositante lo pida. Se puede pactar el plazo de duración del depósito.
b) Responsabilidad del depositario:
o Responde de los daños que sufrieren las cosas por su malicia (dolo), por su
negligencia e incluso en aquellos casos en que el daño sea causado por la
naturaleza o el vicio propio de la cosa y no hubiera hecho lo necesario para
evitarlo.
El depositario no cumple con su obligación si realiza una conducta pasiva. Tendría que haber
prestado una activa diligencia en los servicios de custodia.
c) Obligaciones del depositante:
o Retribuir al depositario el servicio de custodia  si no se pacta dicha
retribución, se tendrá en cuenta los usos de la plaza, la naturaleza del depósito y
la importancia y entidad de los servicios prestados
o
Reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la
cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios ocasionados por el
depósito  obligación que no se aplica al depósito mercantil por ser
normalmente retribuido.
CLASES DE DEPÓSITO MERCANTIL
-
Depósito regular  el depositario recibe una o varias cosas muebles y se obliga a
custodiarlas diligentemente y a restituirlas con sus aumentos, si los tuviere, cuando el
depositante lo solicite.
Su rasgo esencial radica en el hecho de que el depositante en ningún momento pierde la
titularidad de las cosas depositadas, ni el depositario adquiere su propiedad.
-
Depósito irregular  el objeto del depósito son cosas fungibles y mediante pacto
expreso el depositario adquiere su propiedad, pudiendo usarlas y disponer de ellas,
pero obligándose a restituir al depositante y a petición de éste, no las mismas cosas
recibidas, sino otro tanto de la misma especie y calidad.
El rasgo diferencial es la pérdida de la propiedad por el depositante y su adquisición por el
depositario. El requisito esencial para su existencia es el consentimiento del depositante, sin el
cual el depósito será siempre regular.
-
Depósito simple  su obligación de custodia se limita a conservar la cosa objeto del
depósito en el estado en que la recibe.
52
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Depósito administrado  el depositario se obliga a hacer cuanto sea necesario, no
sólo para evitar la depreciación de la cosa, sino también para obtener sus frutos,
rendimientos y beneficios o para incrementar su valor.
-
Depósitos abiertos de dinero  el depositante entrega al depositario una cantidad de
dinero sin especificación de monedas que la integran, a menos que se haya pactado. El
depositario está obligado a conservar y restituir las mismas monedas recibidas.
-
Depósitos cerrados de dinero  Se entrega una cantidad con especificación de las
monedas que lo constituyen o cuando se entreguen sellados o cerrados. El depositario
custodia lo recibido como si se tratase de cosa específica y responde con gran
severidad. Los daños causados irán a cuenta del depositario.
-
Depósitos en almacenes generales  su objeto profesional son la recepción, custodia
y restitución de mercancías y de productos agrícolas, obligándose a prestar en su
custodia cuantas atenciones y cuidados exija la naturaleza del producto depositado.
Característica esencial de esta figura es el hecho de que , constituido el depósito, se entrega al
depositante un resguardo de depósito en el que se especificará lo depositado y que, al ser
negociable y transmisible, le permite transmitir las mercancías depositadas mediante la mera
entrega del documento y un resguardo de garantía (Warrant) que permitirá al depositante
constituir una prenda sobre las mercancías mediante la simple entrega del warrant al acreedor
pignoraticio, permaneciendo aquéllas depositadas.
2. EL CONTRATO DE TRANSPORTE
INTRODUCCIÓN
Este contrato posee una doble regulación:
-
Código civil (1.601-1.603 CC)
Ley 15/2009 del contrato de transporte terrestre de mercancías
Se define el contrato de transporte de mercancías como aquel por el que una parte
(porteador) se obliga frente a otra (cargador), a cambio de un precio, a trasladar las mercancías
de un lugar a otro y a ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato.
La importancia de la actividad del contrato, de su interés económico-general y otras
circunstancias explican la intervención público-administrativa a la que se someten tanto los
empresarios de transporte (tener autorización o habilitación) como sus empresas o el
régimen jurídico de la actividad misma.
La intervención administrativa en el transporte terrestre se ha manifestado en el hecho de que
el transporte ferroviario se haya explotado por una empresa pública en régimen de monopolio
legal (RENFE). En la actualidad, el transporte ferroviario está en proceso de liberalización. La
53
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Ley del Sector Ferroviario tiene como objetivo separar lo que es la actividad de gestión y
administración de la infraestructura de la actividad de explotación.
NATURALEZA Y MERCANTILIDAD DEL CONTRATO DE TRANSPORTE
Los rasgos que caracterizan este contrato son los siguientes:
-
-
El porteador se obliga a lograr un resultado que es el traslado de la persona o cosa
convenida de un lugar a otro que deberá custodiarlas y tratarlas adecuadamente a
cambio de una remuneración  subespecie arrendamiento obra
Lo que se espera y pacta es que el porteador obtenga el resultado de transporte. Se
trata de un resultado fungible ya que puede realizarlo el porteador o un tercero.
Contrato de carácter consensual, sinalagmático y oneroso
Doble regulación  civil y mercantil. En la mayoría de ocasiones se estará delante de
un contrato mercantil de transporte. Ahora bien, la actual Ley 15/2009 no menciona
qué casos se consideran contratos mercantiles. Pese a ello, se entenderá mercantil
aquellos contratos que se lleven a cabo por quien habitualmente se dedique a
efectuar transportes para el público, es decir, una empresa de transporte.
CLASES DE TRANSPORTE Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE
a. Transporte por carretera
Realizado por medios mecánicos con capacidad de tracción propia y que puede tener por
objeto mercancías o efectos materiales y personas o viajeros.
-
Régimen jurídico aplicable en transporte de mercancías  Ley 15/2009 y LOTT
Régimen jurídico aplicable en transporte internacional  CMR (Convenio Transporte
int. Mercancías)
Régimen jurídico aplicable en transportes especiales  ADR o Convenio aduanero
relativo al transporte internacional de mercancías.
Por otra parte, la LOTT hace una clasificación del transporte por carretera:
-
Transportes públicos  realizados por cuenta ajena mediante retribución
o Transportes públicos por carretera de viajeros:
o
 Regulares  horarios, itinerarios…
 Discrecionales  sin ningún tipo de sujeción.
Transportes públicos de mercancías


-
Ordinarios
Especiales
Transportes privados  realizados por cuenta propia para satisfacer necesidades
particulares o como complemento de otras actividades principales.
Por su objeto  Transportes de viajeros o mercancías
54
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Por su destino transporte interior o internacional
b. Transporte ferroviario
Realizado por líneas de ferrocarril y puede tener por objeto mercancías o efectos materiales y
personas o viajeros.
-
Régimen jurídico aplicable en transporte de mercancías  Ley 15/2009 11 noviembre
Régimen jurídico aplicable en transporte de viajeros  Reglamento (CE) 1371/2007
Parlamento Europeo y Ley 38/2015 del Sector Ferroviario.
Régimen jurídico para transportes internacionales  Convenio de Berna (COTIF)
c. Transporte aéreo  realizado por vía aérea.
d. Transporte marítimo
Realizado por medio de buques o de otros medios auxiliares. Su régimen jurídico aplicable es:
-
-
Ley 14/2014 Navegación marítima (LNM)
Transportes nacionales o internacionales  Convenio de Bruselas conocido como
Reglas de la Haya y el Convenio de Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte
internacional de Mercancías total o parcialmente marítimo del 2008
Transporte de pasajeros  Ley de Navegación Marítima, Reglamento (CE) 392/2009 y
Reglamento (UE) 1177/2010.
e. Transporte multimodal
Contrato de transporte, celebrado por el cargador y porteador para trasladar mercancías por
más de un modo de transporte. Se trata de una variedad especialmente frecuente en los
transportes internacionales y que plantea determinados problemas que afectan al régimen de
responsabilidad por daños o pérdida que sobrevengan en las mercancías
Régimen jurídico aplicable  Ley de Navegación Marítima y LCTTM.
3. EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA
TRANSPORTE INTERNO
a. Elementos personales
Estrictamente hablando, son dos: el porteador y cargador. No obstante, es característico del
transporte de mercancías que aparezca una tercera persona que, sin ser parte en el contrato,
puede extraer directamente derechos del mismo. Se trata del destinatario.
55
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
El cargador que es quien contrata en nombre propio la realización de un transporte y
frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo.
El porteador que es quien asume la obligación de realizar el transporte en nombre
propio con independencia de que lo ejecute por sus propios medios o contrate su
realización con otros sujetos. Se compromete frente al cargador a lograr el resultado
del transporte.
-
El destinatario que es la persona a quien el porteador ha de entregar las mercancías en
el lugar de destino. NO es parte del contrato, pero es el acreedor a la entrega de la
carga, una vez que ésta llega a su destino y el destinatario hace saber su voluntad de
recibir la mercancía.
-
El expedidor que es el tercero que por cuenta del cargador haga entrega de las
mercancías al transportista en el lugar de recepción de la mercancía.
-
Operadores de transportes son las empresas especializadas en intermediar en la
contratación de transportes de mercancías, como organización auxiliar interpuesta
entre los usuarios y transportistas.
b. Elementos formales
El contrato de mercancías es un contrato consensual, que no necesita de forma especial para
su validez. No obstante, es habitual que las cláusulas queden recogidas en un documento
privado, denominado carta de porte.
La carta de porte firmada por ambas partes es un elemento de prueba que hará fe de la
conclusión y del contenido del contrato, así como de la recepción de las mercancías por el
porteador, salvo prueba en contrario.
La carta de porte se emitirá en tres ejemplares originales, que firmarán el cargador y el
porteador. El primer ejemplar de la carta de porte será entregado al cargador, el segundo
viajará con las mercancías transportadas y el tercero quedará en poder del porteador.
Ésta deberá contener como mínimo las menciones referidas en el art. 10.1 LCTTM,
principalmente:
-
Identificación de los elementos personales
56
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Descripción de las mercancías
-
Indicaciones acerca de los pormenores del transporte
c. Objeto del contrato
Son la cosa o cosas objeto del transporte y el precio. El contrato de transporte puede tener por
objeto un solo envío o una serie de ellos, siendo posible pactar un contrato de duración, donde
nos encontraremos delante el transporte continuado.
Las mercancías deben describirse de forma que resulte fácil su identificación. Siendo el
transporte un contrato oneroso, su precio es elemento que debe consignarse en la carta de
porte.
d. Obligaciones y derechos del cargador
OBLIGACIONES:
-
Está obligado a pagar el precio de transporte, salvo pacto en contrario.
Entregar la cosa en el lugar y el momento pactados y en su debida forma para su
adecuado transporte.
Declarar la específica naturaleza del riesgo que impliquen acompañándolas de los
documentos necesarios.
Podrá asumir la obligación de carga y estiba  surgen los momentos críticos ya que es
donde se existen buena parte de los daños de las mercancías.
DERECHOS:
-
-
Poder exigir que el transporte se realice en la forma, tiempo e itinerario pactados y
por la ruta más adecuada atendiendo a las circunstancias de la operación y a las
características de las mercancías.
Derecho de disposición  mientras las mercancías no lleguen a su destino, se le
reconoce la facultad de suspender el transporte, cambiar el lugar de entrega, la
personal del destinatario. Los gastos causados corren a cargo del cargador.
e. Posición jurídica del porteador
OBLIGACIONES:
-
El porteador debe recibir las mercancías en su recepción y custodiarlas. En ciertos
casos, estará obligado a cargar y estibar las mercancías en el interior del vehículo.
Durante el transporte hasta el lugar de destino :
o Debe custodiar las cosas de acuerdo con lo pactado
o
-
Transportarlas en el itinerario pactado y en el plazo determinado
Desde la llegada de las mercancías a su destino:
57
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
o
El porteador soporta la obligación de entregarlas a su destinatario en el mismo
estado en que las recibió.
DERECHOS:
-
Recibir el precio del transporte
Derecho de retención de las mercancías donde se le permite negarse a entregar las
mercancías en destino si el obligado al pago del transporte no verifica el pago.
Si el destinatario no fuere hallado, rehusase la recepción de las mercancías, no
realizase la descarga cuando le corresponda hacerlo o se negase a firmar el documento
de entrega, el porteador podrá descargar inmediatamente las mercancías,
haciéndose cargo de su custodia o en depósito de un tercero.
f.
Responsabilidad del porteador
Los supuestos que generan responsabilidad al porteador son tres:
-
El retraso en la entrega respecto de la fecha pactada o la que resulte razonable exigirle
a un porteador diligente
Los daños y averías en las mercancías
La falta de entrega en destino, total o parcial (pérdidas).
En cuanto al criterio de imputación de la responsabilidad, el sistema que prevé la LCTTM es
sustancialmente más ventajoso. Lo que se dice es que el porteador responderá de los daños
derivados del retraso de la entrega, así como de la pérdida total o parcial de las mercancías, y
de las averías que sufran las mismas desde el momento de su recepción para el transporte
hasta su entrega en destino.
Causas de exoneración de responsabilidad y de presunciones de exoneración  el porteador
no responderá cuando pruebe que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por
culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos, por vicio propio de las
mercancías o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no
pudo impedir.
Además, el porteador quedará exonerado cuando pruebe que, atendidas las circunstancias del
caso, la pérdida o avería han podido resultar de alguno de los riesgos mencionados en el art.
49.
El sistema de responsabilidad se cierra con una serie de limitaciones de responsabilidad a
favor del porteador. Se trata de la limitación que supone en caso de pérdidas y averías el
porteador no haya de pagar todo el daño causado, sino única y exclusivamente EL DAÑO
DIRECTO EN LAS MERCANCÍAS, conforme el valor que éstas tuvieran en el lugar de la recepción
o conforme al sistema de avería cuando se entreguen dañadas.
De otra parte, existe otra importante limitación en la CUANTÍA DE LA DEUDA. Una vez
obtenida la cantidad a pagar, habrá de cotejar la cifra que resulte con un límite, establecido en
58
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
el art. 57 LCTTM donde señala que la indemnización (por pérdida o avería) no podrá exceder
de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos múltiples (IPREM). El IPREM es el índice
de referencia para el cálculo del umbral de ingresos y se fija cada año en los Presupuestos del
Estado. La cuantía exacta del IPREM diario, para el 2016, sigue siendo de 17,75 euros, por lo
que la limitación de la responsabilidad se establece en 5,917 euros/kg.
En caso de retraso, se indemnizan sólo los daños que se pruebe han sido ocasionados por el
retraso, y no el retraso en sí mismo, fijándose el límite de la indemnización en el precio del
transporte.
Pero las limitaciones anteriores dejan de operar en ciertos casos de conducta especialmente
reprobable del porteador. El legislador español dice que no se aplicarán las limitaciones
anteriores cuando el daño o perjuicio haya sido causado por el porteador o por sus auxiliares
dolosamente.
Para obtener la indemnización, el destinatario de las mercancías deberá formular sus reservas
y reclamar los daños o averías en plazos breves una vez llegadas las mercancías a su destino .
En concreto, las RESERVAS han de formularse en el acto de recepción de las mercancías (si se
trata de pérdidas o averías visibles) o en el plazo de 7 días desde la entrega (no manifiestas).
Si no se formulan dichas reservas, se entenderá que las mercancías se entregaron en el estado
descrito en la carta de porte y se impedirá formular reclamación alguna contra el porteador
sobre el estado en que entregó los géneros.
El plazo de prescripción de las acciones que derivan del contrato de transporte es de 1 AÑO.
En cuanto a la legitimación activa, el destinatario es la persona legitimada para exigir del
porteador la entrega de las mercancías cuando lleguen a su destino. Desde el momento en
que el destinatario solicita la entrega de las mercancías, se convierte en el legitimado activo
para exigir del porteador la responsabilidad inherente al incumplimiento de sus obligaciones.
Se puede afirmar que, como regla general, el destinatario adquiere la legitimación activa
cuando el cargador pierde el derecho de disposición de las mercancías.
En consecuencia, como regla general, no es posible que cargador y destinatario se encuentran
al mismo tiempo legitimados activamente para reclamar al porteador.
g. Juntas arbitrales del transporte
Las Juntas Arbitrales de Transporte constituyen el sistema de arbitraje que la Administración
pone a disposición de los usuarios (cargadores y transportistas) del transporte nacional e
internacional por carretera para resolver las controversias mercantiles de sus contratos
(pérdidas, averías, retrasos en la entrega, impagos del servicio, etc.). Es gratuito y rápido, por lo
que de entrada parece presentar ventajas frente a la tradicional alternativa del procedimiento
judicial.
59
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La ley 16/1987 supuso la creación de las Juntas Arbitrales del Transporte. Están compuestas
por un Presidente y un mínimo de dos y máximo de cuatro vocales, en representación, tanto
de las empresas de transporte como los intereses de los cargadores.
Funciones:
- Actúan como depositarias de las mercancías no retiradas o no pagadas
- Realizan peritaciones sobre el estado de las mercancías transportadas
- Deciden mediante laudo las controversias que se le susciten en relación con el
cumplimiento del contrato de transporte.
En la actualidad, cuando la controversia que se pudiera plantear en el contrato no exceda de
15.000 euros, se entenderá que existe compromiso de sumisión a arbitraje ante las Juntas
Arbitrales. Para las controversias cuya cuantía exceda de dicha cifra, es necesario que las
partes pacten expresamente, el sometimiento al arbitraje de las Juntas.
TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA (CMR)
a. Introducción
Aparece regulado por el "Convenio referente al contrato de transporte internacional de
mercancías por carretera", hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, comúnmente conocido
como la Convención CMR (complementada por Protocolo de 5 de julio de 1978). Dicha
Convención, a la que España se adhirió por instrumento de 12 de septiembre de 1973 (Boletín
Oficial del Estado de 7 de mayo de 1974), consta de ocho capítulos con un total de 51 artículos.
Dicho convenio presenta un doble interés:
- Es uno de los mejores ejemplos del derecho uniforme habiéndose mantenido en vigor
durante mucho tiempo sin apenas modificaciones.
- Representa un excelente modelo de política legislativa, y son bastante los Estados
Europeos que lo han adoptado, para la regulación del transporte interno.
b. Documentación del contrato
El transporte de mercancías internacional es un contrato consensual que no requiere una
forma especial para su validez.
Su existencia suele documentarse en una carta de porte. Si se expide, habrá de hacerse tres
ejemplares, firmados (cumpliendo los sellos idéntica función) por el cargador y porteador. De
los tres ejemplares, uno será enviado al remitente, el segundo acompaña a las mercancías y el
tercero se queda con el porteador.
En el caso de España, entró el Protocolo adicional al CMR relativo a la carta de porte
electrónica. Para que pueda atribuirse la validez que, a la versión en papel, la carta de porte
electrónica habrá de ir certificada por las partes mediante una firma electrónica fiable.
c. Obligaciones de las partes
60
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
PORTEADOR:
-
-
Revisar, en el momento en que recibe la carga, el estado aparente de las mercancías y
de su embalaje, así como la exactitud de la carta en cuanto al número de bultos,
marcas y números.
Custodiar las mercancías y a llevar a cabo el transporte en el plazo convenido o, en su
defecto, en el plazo que resulte razonable exigir a un porteador diligente.
Habrá de percibir del destinatario el precio del transporte (si está pactado) o el
reembolso.
Solicitar instrucciones al cargador o del destinatario y le faculta para descargar en tales
casos las mercancías por cuenta del derechohabiente.
CARGADOR:
-
Entregar al porteador las mercancías objeto de contrato.
La obligación de carga y estiba se atenderá según lo pactado por las partes
Suministrar al porteador todos los documentos necesarios para cumplir las
formalidades de aduana u otros trámites que hayan de efectuarse antes de la entrega.
Derecho de disposición o contraorden  permite al remitente solicitar del porteador
que detenga el transporte, modifique el lugar de entrega, o entregue las mercancías a
una persona distinta a la inicialmente consignada.
d. Responsabilidad del porteador
Los supuestos regulados son dos:
-
La responsabilidad por custodia  el porteador responde de los daños o las pérdidas
que puedan sufrir las mercancías hallándose éstas en su poder.
La responsabilidad por retraso  casos que, aun llegando las mercancías a su destino
y en perfecto estado, lo hagan con retraso respecto a lo acordado o a lo razonable.
El porteador es responsable de la pérdida total o parcial y de las averías que sufran las
mercancías entre el momento de su recepción y su entrega, así como del retraso en la
entrega. Este principio general se combina con una serie de causas de exoneración,
privilegiadas u ordinarias.
-
-
Causas ordinarias de exoneración  figuran sobre todo las circunstancias que el
porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. Estas causas han de
ser probadas por el porteador.
Causas privilegiadas  empleo de vehículos abiertos, la ausencia o deficiencia en el
embalaje, manipulación, carga o estiba o descarga realizada por el cargador o
destinatario. Le basta al porteador para exonerarse con probar que la pérdida o avería
han podido resultar de alguno de tales riesgos.
61
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La responsabilidad del porteador se halla limitada: tanto por la forma de calcular el daño
como el valor que las mismas tenían en el tiempo y lugar de la recepción. Tan sólo podrá
obtenerse del porteador el reembolso del precio del transporte, los derechos de aduana y
demás gastos devengados. Por otra parte, la deuda de responsabilidad se halla sujeta a otro
límite, al no poder superar las 8,33 unidades de cuenta (derechos especiales de giro del Fondo
Monetario int.) por kilogramo de peso bruto faltante.
Estas limitaciones no juegan en el caso de que el daño hubiera sido causado por dolo del
porteador.
En caso de retraso, el CMR permite reclamar la indemnización del porteador siempre que se
pruebe que de ello resultó un perjuicio, y sin que la indemnización pueda exceder del precio
del transporte, salvo que se hubiera pactado una cláusula de “interés especial de entrega”.
El Convenio establece un completo régimen en materia de reclamaciones previas al ejercicio
de las acciones de responsabilidad. Así, en el momento de la entrega en destino se puede
proceder a efectuar una verificación contradictoria de las mercancías entre el destinatario y el
porteador. Por otra parte, si el destinatario recibe las mercancías sin efectuar la verificación
contradictoria en el mismo momento de la entrega o en el plazo de siete días desde la entrega ,
se presumirá que las mercancías han sido recibidas en el estado descrito en la carta de porte
(pérdida de toda acción).
Las acciones pueden entablarse, o bien ante los tribunales de aquel Estado contratante que
hubiese sido designado de común acuerdo por las partes; o ante los tribunales de uno de los
siguientes territorios:
-
Donde demandado tenga residencia habitual o establecimiento principal.
El lugar en que el transportista tomó en carga la mercancía o el lugar designado para la
entrega de la misma.
Las acciones que derivan de CMR se someten a un plazo de PRESCRIPCIÓN DE UN AÑO. El
plazo comienza a correr de forma distinta:
-
-
Pérdida parcial, avería o retraso  desde el día en que se entregó la mercancía
Pérdida total (no se ha entregado nada)  a los 30 días de la expiración del plazo
convenido para la entrega o a partir de los 60 días de la toma de carga si no se hubiese
pactado.
Para el resto  a partir de los tres meses de la conclusión del contrato.
Ha de entenderse que, tanto en caso de reclamaciones por retraso como en el caso de
pérdidas y averías, el legitimado activo para interponer demanda es, en principio, la persona
que tenga derecho a disponer de las mercancías. Por ello, a partir del momento en que las
mercancías lleguen a su destino (el destinatario puede exigir la entrega del segundo ejemplar
de carta de porte) es el destinatario, y no el cargador, el legitimado activo.
62
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
4. TRANSPORTE POR FERROCARRIL
CONCEPTO Y REGULACIÓN
El transporte de mercancías por ferrocarril es aquel realizado en vehículos que circulan por un
camino de rodadura fijo, que les sirve de sustentación y de guiado, constituyendo el conjunto
camino-vehículo una unidad de explotación.
En la actualidad se encuentra en una situación subordinada respecto del transporte por
carretera. Ello es debido, básicamente, a la menor flexibilidad que presenta este medio de
transporte, incluso en el ámbito internacional.
Por otra parte, cabe decir que el transporte por ferrocarril se ha mantenido, hasta hace muy
poco, ajeno a la liberalización y la competencia (explotado en régimen de monopolio por
RENFE). La situación ha cambiado gracias a la entrada de la Ley 39/2003 del Sector Ferroviario
sustituida actualmente por Ley 38/2015 LSF. La Ley del 2003 vino a romper con el histórico
principio de la unidad de explotación donde se prescinde en la definición la referencia a la
unidad de explotación.
Siguiendo las directrices comunitarias, la forma elegida para ello ha sido separar la gestión de
las infraestructuras ferroviarias:
-
ADIF- Alta velocidad  Ente público que es el encargado de la administración de las
vías y la realización de inversiones en la red (actualidad)
RENFE-Operadora  dispone de todos los bienes muebles e inmuebles que sean
necesarios para la prestación del servicio de transporte ferroviario. Tal operador tendrá
que competir con otros operadores privados que soliciten y se les adjudique la
correspondiente capacidad de infraestructura para la explotación de una concreta
línea.
Este proceso de liberalización se viene implantando de forma gradual:
1º  transporte de mercancías por ferrocarril ámbito nacional. Pueden realizarlo tanto
empresas españolas como otras del resto de los Estados miembros de la UE.
2º  transporte internacional de mercancías. Se permite el acceso de las empresas ferroviarias
que llevases a cabo transporte internacional sobre la Red Ferroviaria de interés general
adherirse a la Red Transeuropea de Transporte Ferroviario de Mercancías.
3º transporte ferroviario de pasajeros. Queda fuera, en un momento inicial, del proceso de
liberalización y sólo RENFE-Operadora podía realizar dicho servicio. Ahora bien, el 31 de julio
del 2013 se fijó la apertura al mercado de los servicios de transporte ferroviario de viajeros.
En la actualidad, la Ley del Sector Ferroviario 2015 declara abiertamente que el transporte
ferroviario es un servicio de interés general y esencial para la comunidad que se prestará en
régimen de libre competencia y su actuación se regirá por lo previsto en esta Ley.
63
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Al margen de la Ley del Sector Ferroviario ha de mencionarse la Ley del Contrato de Transporte
Terrestre de mercancías, que regula los aspectos jurídico-privados del contrato. En vertiente
internacional, el contrato de transporte por ferrocarril se regula en el Apéndice B del Convenio
de Berna que contiene las Reglas Uniformes relativas al contrato de transporte internacional de
Mercancías por Ferrocarril (RU CIM), que establece un régimen bastante similar al que se ha
visto en el CMR.
CONTENIDO DEL CONTRATO
El carácter real del contrato ha desaparecido en el transporte de mercancías y en la actualidad
se configura como un contrato consensual, siguiendo el modelo CMR.
En cuanto a la documentación, se documenta mediante una carta de porte. Su emisión se
configura como documento probatorio. En ámbito de transporte interno no se trata de un
verdadero título-valor.
a. Obligaciones y derechos de las partes
Se hace especial referencia al transporte internacional. En cuanto a las obligaciones:
-
-
Serán el expedidor y transportista quienes convengan sobre la obligación de cargar y
descargar la mercancía. En ausencia de pacto, el artículo 13 RU CIM determina que la
carga y la descarga de bultos incumbirán al transportista la carga y descarga de vagones
completos.
Se fijan plazos muy concretos para realizar el transporte, en función de las distancias.
Responsabilidad del transportista  en caso de pérdida o averías, el límite se sitúa en 17
unidades de cuenta por kg de mercancía afectada. En caso de daños por retraso, el límite es del
cuádruplo del precio del transporte.
5. EL TRANSPORTE TERRESTRE DE VIAJEROS
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
Este transporte de viajeros por vía terrestre se puede definir como aquel contrato por el que
un empresario (porteador) se obliga mediante precio a trasladar a una persona de un lugar a
otro, en las condiciones pactadas.
Se ha de aplicar a este contrato las disposiciones contenidas en el Código Civil para el contrato
de obra puesto que la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías está pensada
para el transporte de cosas.
Si la función económico-social o la causa de los contratos (cosas y viajeros) son idénticas, entre
el de cosas y el de pasajeros existen profundas diferencias determinadas por el muy distinto
objeto a transportar que influyen en su régimen jurídico:
-
No existe entrega y recepción de cosas (salvo equipaje)
64
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Se simplifican los elementos personales (desaparece el destinatario y el cargador y se
sustituye por el viajero)
El billete o elemento probatorio suele expedirse al portador
Delante de tal situación, se produce una alteración de las obligaciones del porteador:
-
Su obligación de custodia desaparece
Cobra la importancia de transportar en vehículos acondicionados.
CONTENIDO DEL CONTRATO
Perfeccionando el contrato por el consentimiento de las partes, la entrega del billete prueba su
existencia y, en general, su contenido mínimo. De él surgen obligaciones y derechos
fundamentales:
a. obligaciones:
o El porteador está obligado a transportar el viajero por el itinerario y en el plazo
pactado.
o El porteador debe asignar una plaza de la clase, categoría y condiciones
pactadas o fijadas por las disposiciones que le sean de aplicación.
o Debe transportar el equipaje y hacerse responsable de aquél que le haya sido
entregado en custodia (facturado). Ahora bien, no será objeto del contrato el
equipaje de mano no facturado. El transportista ferroviario responderá sólo de
aquel equipaje de mano que se hayan dañado por culpa suya o que hayan
causado alguna lesión al pasajero.
o El viajero tiene la obligación de pagar el precio del transporte y en respetar la
adecuada utilización y compostura del viaje.
Transporte carretera  La responsabilidad de las partes se fijará por las disposiciones del
Código civil. En caso de responsabilidad por pérdidas o averías en el equipaje facturado, el
quantum de la indemnización se halla sujeto a ciertos límites:
-
14,5 euros por kg  se extiende al equipaje de mano si se prueba la responsabilidad
del porteador. El límite máximo de la indemnización por pieza de equipaje no puede
ser inferior a 1.200 euros.
Transporte ferrocarril  el fundamento y los límites a la responsabilidad del transportista
derivan directamente de las Reglas Uniformes CIV. Tienen la virtud de señalar cuál es la
indemnización a satisfacer en caso de que no pueda probarse el importe del daño: 20 DEG/kg
peso bruto o 300 DEG por bulto.
En caso de que pueda probarse el daño, la indemnización quedará limitada a 80 DEG/kg peso
bruto o 1.200 DEG por bulto u 1.400 DEG en caso de daños en el equipaje de mano.
65
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En caso de daños personales al pasajero, el pago de la indemnización será calculado conforme
al derecho nacional sin que el límite máximo pueda ser inferior a 175.000 DEG x pasajero.
Seguro de responsabilidad civil por el transportista.
66
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
TEMA 6: Contratos de préstamo, cuenta
corriente y afianzamiento
1. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL
CONCEPTO LEGAL
Posee dos variedades en nuestro ordenamiento positivo; él Comodato o préstamo de uso, por
el que una parte entrega a otra una cosa no fungible para que sea usada por tiempo
determinado y de vuelta a su expiración y el préstamo mutuo por el que una parte entrega
dinero u otra cosa fungible a otra que adquiere su propiedad; asumiendo ésta la obligación de
devolver otro tanto de la misma especie y calidad El Código de comercio, bajo nombre de
prestamo mercantil se refiere sólo al préstamo mutuo, que tiene por objeto la entrega de
dinero, de títulos o de mercaderías, cuya propiedad es transferida del prestamista, que la
pierde, al prestatario, que la adquiere.
El Código de comercio no define el contrato de préstamo; el concepto que ofrece el Código
civil en su artículo 1.740 antes mencionado. El Código de comercio se limita a decir que será
mercantil aquel en que concurran dos requisitos: ser comerciante el prestamista o el
prestatario y destinarse las cosas prestadas a actos de comer cio.
En primer lugar, puede suscitar dudas la mercantilidad de los préstamos concedidos por
banco, puesto que estos préstamos son, en sí mismos, actos de comercio y, por ende,
contratos de naturaleza mercantil; cualquiera que sea la condición profesional del prestatario
y el destino del préstamo, el Código de comercio, el préstamo como operación propia de las
entidades bancarias. El Tribunal Supremo la naturaleza mercantil de los préstamos bancarios,
cualquiera que sea su destino
Los préstamos bancarios, del artículo 311 del Código de comercio están predicando la
mercantilidad de los préstamos recibidos por los comerciantes, puesto que éstos, en su
condición de prestatarios, parece que van a destinar lo recibido a su actividad mercantil, la
jurisprudencia ha negado carácter mercantil al contrato
No será mercantil el préstamo, cuando el comerciante-prestatario
destine lo recibido a
la satisfacción de sus necesidades extra comerciales. La calificación civil o mercantil, realizarse
a posteriori, nada impide que el préstamo sea mercantil cundo sea comerciante el prestamista
y no lo sea el prestatario, pero dedique el objeto del préstamo a realizar un acto de comercio.
Nuestro Código el préstamo mercantil es un contrato accesorio en tanto que su mercantilidad
depende de una doble y necesaria conexión con el comercio: objetiva y subjetiva.
CLASES DE PRÉSTAMOS MERCANTILES:
67
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tres son los tipos de préstamo mutuo previsto en el Código de comercio. Así, el préstamo
puede tener por objeto el dinero: el prestatario recibe y se obliga a devolver una suma de
dinero o una cantidad determinada de moneda extranjera. El préstamo, además, puede tener
por objeto títulos o valores determinados cuyo caso deben ser restituidos, no los mismos
recibidos, sino otros idénticos o equivalentes. El préstamo mercantil puede consistir en
especies fungibles distintas de las anteriores, debe ser devuelta idéntica cantidad y especie
salvo imposibilidad por extinción de la cosa, el prestatario deberá restituir su valor en metálico.
El préstamo mercantil puede ser, además, gratuito y oneroso o a interés, como suele ser
normal en el comercio. El Código debió presumir la onerosidad del préstamo mercantil sin
necesidad de exigir para ello el pacto expreso por escrito, dado su destino al comercio, en el
que nada es gratuito ni queda improductivo. Este préstamo puede ser; además, por tiempo
determinado o indeterminado
Los préstamos característicos del ámbito mercantil, destaca el incorporado a una emisión de
obligaciones. De él, cuando es emitida por una sociedad anónima.
CONTENIDO DEL CONTRATO
Dos notas han de resaltarse de modo necesario. Según la primera, el préstamo es un contrato
real que se perfecciona por la entrega de la cosa al prestatario, se afirma su carácter unilateral
dado que sólo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista, nada debe
impedir que las partes decidan alterar esta regla, haciendo que el contrato de préstamo se
perfeccione por el consentimiento de las partes. Nos hallaríamos ante un contrato de
naturaleza bilateral, al generar para el prestamista la obligación de entregar lo pactado.
Con la entrega de la cosa el prestamista transfiere al prestatario la propiedad de lo prestado,
adquiriendo un puro derecho de crédito a la restitución del tantundem eiusdem generis et
qualitatis, deriva del carácter fungible de la cosa dada en préstamo.
El código de comercio se limita a regular algunas especialidades del préstamo mercantil, bien
por la naturaleza de su objeto o bien por su conexión con el comercio.
Conviene destacar las siguientes:
a) La obligación de restituir del prestatario
Su contenido dependerá del objeto del préstamo.
1. Se ha prestado una suma de dinero, el prestatario cumplirá devolviendo una suma idéntica a la
recibida, cualquiera que sea la oscilación, del poder adquisitivo del dinero; sufrida por éste desde la
percepción de la suma hasta su restitución. La restitución se hace por el valor nominal, y no por el real,
de la suma recibida. Este valor suele ser menor en la restitución que en el momento de la entrega nada
se opone a que las partes pacten la aplicación de las llamadas «cláusulas de estabilización». Estas
cláusulas son inaplicables sin pacto expreso.
El préstamo tiene por objeto una cantidad de moneda específica, el prestatario debe restituirla en la
especie pactada, y no en su contravalor en la moneda del prestatario deberá procurársela al precio que
posea en ese momento. Como excepción, la moneda específica hubiese devenido extra commercium, el
prestatario cumplirá pagando con la moneda de curso legal
2. Se han prestado títulos o valores, considerados como cosas fungibles, el prestatario se los apropia
y, al hacerlos suyos, podrá restituir los mismos recibidos u otros diversos «de la misma clase e
68
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
3.
idénticas condiciones». Esta clase de títulos se hubiera extinguido, podrá cumplir devolviendo los
equivalentes, a menos que se hubiera pactado en contrario. La existencia de este pacto obligará a
sustituir los valores recibidos por la prestación pecuniaria que corresponda.
Cuando se han prestado otras especies fungible distintas de las, «deberá el deudor devolver, a no
mediar pacto en distinto sentido; igual cantidad en la misma especie y calidad, o su y equivalente
en metálico, si se hubiere extinguido la especie debidas.
b) El momento de la restitución:
Puede ser exigible en dos supuestos distintos:
Se pactó plazo, el prestamista no podrá exigirla anticipadamente; pues causaría al prestatario
un grave imprevisto quebranto económico. Al prestar no se hubiere fijado plazo o se hubiere
pactado por tiempo determinado, el prestamista nos podrá exigir la restitución sino pasados
treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial reclamando el pago o
reembolso. Necesario, es, pues, permitirle un plazo para obtener liquidez suficiente para
restituir.
c) La retribución del préstamo:
El préstamo mercantil no es oneroso o retribuido, en defecto de pacto expreso, el artículo 314
del Código de comercio que «los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por
escrito» Adopta con ello una regla similar el artículo 1.755 C.c para el préstamo civil.
El interés que pueda deber el prestatario como retribución al servicio financiero que es el
préstamo, exige aclarar varias cuestiones. La primera de ellas es que, según el propio Código, la
cuantía del interés es libre «sin tasa ni limitación de ninguna clase», el rendimiento del dinero
prestado suele ser en el comercio o en la industria más elevado de lo normal, dada su inversión
productiva.
La segunda cuestión afecta al «interés compuesto». al llamado anatocismo en el ambito
mercantil, y un tanto extrañamente los intereses vencidos y no pagados no devengarán, a su
vez, intereses, no caben los «intereses de los intereses»; se admite que las partes puedan
capitalizarlos intereses líquidos y no satisfechos que convertidos en capital devengarían
intereses
Determinar los defectos que puede generar el impago de un plazo de los intereses. Nuestro
Derecho positivo, los contratos suelen estipular que dicho impago faculta al prestamista para
exigir la restitución del capital más los intereses vencidos, en
defecto de pacto, el
prestamista sólo puede exigir los intereses vencidos y no pagados y la reparación del retraso.
Cuando el prestatario entrega cantidades a cuenta; sin expresar su destino, se imputarán al
pago de intereses y después al reembolso de capital; y el recibo del capital por el prestamista,
sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados y debidos, extingue la
obligación del prestatario en cuanto al pago de tales intereses
69
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
d) La mora del prestatario:
El cumplimiento de las obligaciones que soporta el prestatario le hace incurrir en mora.
Si el préstamo fue de dinero, el prestatario moroso pagará como indemnización por retraso el
interés pactado o, en su defecto, el legal del dinero. Todo ello desde el día siguiente al
vencimiento de su obligación incumplida.
Si el préstamo fuese de especie, se aplicará el mismo sistema; para calcular el valor del
principal o capital se atenderá al valor de las mercaderías en la plaza de la devolución. Si el
préstamo fuese de títulos o valores, la indemnización será igual al rédito que devenguen o, en
su defecto, al interés legal, según el valor en Bolsa o en la plaza.
PRÉSTAMOS GARANTIZADOS POR VALORES:
Frecuentemente los préstamos bancarios de dinero se garantizan mediante la constitución de
una garantía real (prenda) sobre valores admitidos a cotización en un mercado secundario
oficial; hecho en póliza intervenida o en escritura pública notarial. Los préstamos de los que
ahora se trata serán mercantiles, por la simple intervención del fedatario, y siempre que tengan
por objeto valores admitidos a cotización bursátil. El Código no prevé la prenda o garantía
sobre valores privados mercantiles o industriales, aunque es muy frecuente utilizarla.
Se caracteriza por añadir al régimen normal del préstamo las siguientes particularidades. El
prestamista posee sobre los títulos objeto de la garantía un derecho de preferencia para
resarcirse con su importe, frente a los restantes acreedores del prestatario. Los valores al
portador del prestatario dados en garantía del prestamista no pueden ser objeto de
reivindicación por terceros
En materia de ejecución de la prenda, las especialidades más destacables de esta figura, la
ejecución de la garantía, en caso de incumplimiento por el deudor, se facilita notablemente,
pues el prestamista puede instar la enajenación de los valores para satisfacer su crédito,
dispone de un procedimiento ejecutivo, El prestamista deberá dirigirse a los organismos
rectores del correspondiente mercado secundario oficial, entregándoles la póliza o la escritura
de préstamo, acompañada del certificado acreditativo de la inscripción de la prenda. El
organismo rector, una vez realizadas las oportunas comprobaciones, enajenará los valores en el
mismo día en que reciba la comunicación del acreedor o, de no ser posible, al día siguiente
2. EL CONTRATO DE CRÉDITO AL CONSUMO
INTRODUCCION
El «crédito al consumo» son todos aquellos contratos por medio de los cuales un empresario o
prestamista concede crédito a un consumidor, cuanto la concesión de ese crédito con la
concreta finalidad de facilitar el consumo puede tratarse de un verdadero contrato de
70
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
préstamo, o bien de un pago aplazado, apertura de crédito, o cualquier otro medio equivalente
de financiación. No se trata de contratos reservados exclusivamente a las entidades de crédito
RÉGIMEN JURIDICO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN:
La Ley abarca, todos aquellos contratos por los cuales una persona física o jurídica, en ejercicio
de su actividad: «concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la
forma de pago aplazado, De préstamo, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente
de financiación». Esta concesión de credito puede articularse por dos más distintas. Es el propio
vendedor proveedor del bien o el prestador del servicio el que concede el credito por la vía de
un aplazamiento en los pagos: aunque ha de tenerse en cuenta aquí la existencia de la Ley de
Ventas a Plazos de Bienes Muebles; que plantea también problemas de relaciones con la LCC,
en otras ocasiones ello se articula por una vía distinta como es la de dar entrada a un tercero,
el que concede el crédito que irá destinado a sufragar el importe de la compra. Estos últimos
supuestos, «contratos de crédito vinculados.
La Ley también se aplica, en caso de existir, al intermediario de crédito, que es la persona física
o jurídica que no actúa como prestamista y que, en el transcurso de su actividad comercial o
profesional, a cambio de una remuneración, presenta u ofrece contratos de crédito, asiste a los
consumidores en los trámites previos del contrato, o celebra contratos de crédito con
consumidores en nombre del prestamista. El artículo 33, que impone ciertas obligaciones a
intermediarios, a saber: indicar en su publicidad documentación destinada a los consumidores
el alcance de sus funciones y ámbito de representación; expresando en particular si actúan en
exclusiva con una o varias empresas o lo hacen como intermediarios independientes; en caso
de que el consumidor deba pagar una remuneración al intermediario. por sus servicios, deberá
informar de ella al consumidor y acordar el importe de la misma antes de la celebración del
contrato de crédito. Asimismo, en caso de que exista dicha remuneración, el intermediario
habrá de comunicar el importe de la misma al prestamista; a fin de que se incluya dentro del
coste total del crédito para el consumidor y, con ello, en el cálculo de la tasa anual equivalente.
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, regula la contratación con los consumidores de préstamos o
créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de
préstamo o crédito.
Al ámbito objetivo de aplicación de la LCC; no todos los contratos de este tipo quedan
englobados, pues hay una serie de exclusiones legales. Los contratos en los que el importe del
crédito no supere los 200 euros; aquellos contratos de crédito garantizados con hipoteca; o los
contratos de arrendamiento o de arrendamiento financiero en los que no se establezca una
obligación de compra del objeto del contrato por el arrendatario; los contratos de crédito
concedidos en forma de facilidad de descubierto y que deban reembolsarse en el plazo máximo
de un mes; los contratos de crédito concedidos libres de intereses; los contratos de crédito que
71
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
sean resultado de un acuerdo alcanzado en los tribunales; o, en fin, los contratos de crédito
relativos al pago aplazado, sin intereses, comisiones ni otros gastos, de una deuda existente.
Existen ciertos supuestos en los que la Ley se aplica sólo parcialmente. Los supuestos
enumerados en el artículo 4 LCC, a saber: los contratos de crédito cuyo importe total sea
superior a 75.000 euros (art. 4.5 LCC); los contratos de crédito en los que éste se concede con
posibilidad de descubierto. Cuando el crédito deba reembolsarse previa petición o en el plazo
máximo de tres meses; sólo resultarán de aplicación ciertas normas de la LCC. Asimismo, la Ley
sólo resultará parcialmente aplicable a los contratos de descubierto tácito; los contratos de
excedidos tácitos sobre los límites pactados en cuenta de crédito; los contratos de crédito que
prevean que el prestamista y el consumidor pueden establecer acuerdos relativos al pago
aplazado o a los métodos de reembolso cuando el consumidor ya se encuentre en situación de
falta de pago del contrato de crédito inicial.
Sólo resultarán de aplicación algunas de las obligaciones que la misma impone para los
contratos de crédito al consumo, si bien son distintas las exenciones en cada uno de dicho'
casos, por lo que no puede entrarse en el detalle de los mismos
REQUISITOS DEL CONTRATO Y DERECHOS DEL CONSUMIDOR:
Introducción:
Deberán formalizarse por escrito, en papel o en otro soporte duradero, y deberán redactarse
con una' letra legible (art: 16.1 LCC).
La Ley reviste carácter imperativo, siendo nula cualquier renuncia de los consumidores a los
derechos que la misma les reconoce (art. 5 LCC), fundamentalmente de información, tanto
previa a la formalización del contrato, como durante la vigencia del mismo, información que
habrá de constar siempre en un soporte duradero a fin de que la misma pueda ser fácilmente
recuperada. El incumplimiento de los deberes de suministrar la información debida dará lugar
a la anulabilidad del contrato.
b) Información previa a la celebración del contrato:
El prestamista que ofrezca un crédito al consumidor le entregue, si éste así lo solícita, un
documento con todas las condiciones del contrato, como oferta vinculante que deberá
mantener durante un plazo mínimo de catorce días naturales. Se exige que, en toda la
publicidad y comunicaciones comerciales, al igual que en todos los anuncios y ofertas exhibidos
en locales comerciales, en los que se ofrezca un crédito o la intermediación para la celebración
72
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
de un contrato de crédito, que se indique el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas
con el crédito, figuren ciertos datos.
Hace referencia el artículo 9 de la Ley, y son aspectos tales como el tipo deudor fijo o variable;
el importe total del crédito; la tasa anual equivalente; o la duración total del crédito.
Con carácter previo a la celebración del contrato, y antes de que el consumidor asuma
cualquier compromiso, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito, habrán de
facilitar al consumidor la información que resulte precisa para comparar las diversas ofertas y
poder así adoptar una decisión informada. Dicha información, que habrá de constar en papel o
en cualquier soporte duradero, desde los datos financieros, hasta el número y periodicidad de
los pagos, la existencia de eventuales costes adeudados al notario por el consumidor, servicios
accesorios al contrato de crédito, consecuencias en caso de impago, la existencia o no de un
derecho de desistimiento, o el derecho de reembolso anticipado y el derecho del prestamista a
recibir una compensación en caso de ejercicio del reembolso, por citar tan sólo algunos.
El crédito se ofrezca en forma de descubierto y que deban reembolsarse previa petición o en el
plazo máximo de tres meses.
El prestamista se encuentra, no sólo facultado, sino obligado a evaluar la solvencia del
consumidor para evitar ciertas prácticas irresponsables de los últimos años por parte de las
entidades prestamistas, al conceder crédito a personas de una muy escasa solvencia.
Para analizar dicha solvencia, el prestamista podrá basarse en la propia in formación facilitada
por el consumidor a solicitud del prestamista, o en la con sulta de ficheros de solvencia
patrimonial y crédito, si la denegación de una solicitud de crédito se basara en la consulta de
un fichero de este tipo, el prestamista deberá informar al consumidor de manera inmediata y
gratuita, de los resultados de dicha consulta y de los pormenores de la base de datos
consultada y para facilitar la libre competencia en el sector, sienta a la Ley que las condiciones
de acceso a estas bases de datos sobre solvencia patrimonial habrán de ser iguales para todos
los prestamistas establecidos en la Unión Europea.
c) Información que ha de incluirse en el contrato:
Los contratos de crédito habrán de constar por escrito, en papel u otro soporte duradero,
redactándose con letra que resulte legible. El incumplimiento de la forma escrita dará lugar a la
anulabilidad del contrato.
73
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Se exige que conste la indicación del tipo deudor y las condiciones de aplicación del mismo; en
el caso de contratos de crédito en forma de pago diferido de un bien o servicio, o en el caso de
contratos de crédito vinculados, el producto o servicio y su precio al contado; la existencia o no
de un derecho de desistimiento y el plazo y condiciones para ejercerlo; el derecho de reembolso
anticipado; el importe total del crédito [por tal se entiende «el importe máximo o la suma de
todas las cantidades puestas a disposición del consumidor en el marco de un contrato de
crédito», se entiende «el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcentaje
anual del importe total del crédito concedido».
Cuando el contrato sea de los que contemplan posibilidad de descubierto, habrán de contener
la información que alude el artículo 17 LCC. Para este tipo de contratos se exige que, al menos
trimestralmente, se informe al consumidor mediante un extracto de cuenta que recoja una
serie de menciones.
d) Derechos del consumidor:
La mayor parte de los cuales son adaptación de figuras propias del derecho común: el derecho
a devengar inmediatamente el interés legal por todo cobro indebido derivado de un contrato
de crédito.
El derecho de poner fin al contrato de crédito de duración indefinida en cualquier momento.
El derecho a desistir del contrato dejándolo sin efecto, siempre que ello se produzca dentro de
los catorce días naturales a contar desde la suscripción del contrato
El derecho que tiene el consumidor de liquidar anticipadamente, de manera total o parcial y en
cualquier momento, el crédito obtenido
El prestamista, a su vez, tendrá derecho a una compensación «justa y justificada
objetivamente» por los posibles costes vinculados directamente
al reembolso anticipado,
siempre que el reembolso se produzca dentro de un período en el cual el tipo deudor sea fijo y
sin que pueda dicha compensación ser superior al 1 por 100 del importe del crédito
reembolsado anticipadamente, si el período que pudiera restar hasta la terminación acordada
del contrato fuera superior a un año.
Se establece que aquellos contratos de consumo cuyo objeto sea la adquisición por parte de un
consumidor de bienes o servicios, en los que consumidor y proveedor hayan pactado que el
74
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
pago del precio se financiará total o parcialmente mediante un contrato de crédito, quedarán
condicionados en su eficacia a la efectiva obtención de ese crédito, siendo nulas las cláusulas
que impongan para los casos de fracaso en la obtención de la financiación, el pago al contado
o por otras vías.
Carecen de valor las cláusulas por medio de las cuales el proveedor exija que el crédito para su
financiación pueda ser otorgado sólo por un determinado prestamista.
Con estos supuestos están los contratos de crédito vinculados. Por el contrato de crédito
vinculado se entiende aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar
un contrato relativo al suministro de bienes específicos a la prestación de servicios específicos y
ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo. Si el
consumidor hubiera ejercido su derecho de desistimiento del contrato de suministro de bienes o
servicios financiado mediante un contrato de crédito vinculado, dejará de estar obligado por
este último, sin penalización alguna.
La Ley permite al consumidor ejercitar los derechos que tuviera contra el proveedor de los
bienes adquiridos también contra el prestamista; siempre que se den los requisitos que la
propia Ley exige, a saber: que los bienes o servicios no hayan sido entregados o no sean
conformes a lo pactado; y que el consumidor haya reclamado, judicial o extrajudicialmente,
contra el proveedor y no haya obtenido satisfacción.
Cuando se hubieran librado letras de cambio o pagarés, pues el consumidor aceptante (y su
garante) podrán oponer al tenedor que sea el prestamista aquellas excepciones que podría
haber opuesto al proveedor, rompiendo así, para este concreto caso, la tradicional autonomía
de las declaraciones cambiarias.
LA CUENTA CORRIENTE COMERCIAL:
A) CONCEPTO Y NOTAS:
Es un contrato atípico, de amplia tradición en la práctica de los negocios, contrato por el cual
las dos partes acuerdan aplazar el hasta un determinado momento en que uno y otros
quedasen compen sados y se fijara el saldo definitivo a favor de una u otra de las partes. Por su
naturaleza, se trata de un contrato concluido generlamente por dos empresarios. Nos
encontramos ante un contrato consensual, de trato sucesivo de carácter normativo, se ha
entendido que la causa del contrato es regular un sistema de pagos que las relaciones, entre
las partes. La concesión un papel, instrumental.
75
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El contrato de cuenta corriente mercantil se halla presente el elemento de la concesión del
crédito, la causa última del contrato reside en la concecion reciproca del credito.
B) EFECTOS DEL CONTRATO:
Al contrato de cuenta corriente, las partes acordarían, concederse temporalmente crédito
reciproco, se traduciría en la exigibilidad de los diferentes créditos que vayan anotando en la
cuenta.
Los diferentes créditos que van surgiendo se anotan en la cuenta, utilizando la técnica contable
de ordenar las cuentas por partida doble.
El contrato que ahora se estudia con la simple situación de cuenta corriente, en la que existe
también esa técnica contable de anotación por partida doble, la diferencia entre ambas
situaciones debe hallarse, en la llamada cuenta corriente comercial hay una reciproca
concesión del crédito, no existe tal concesión reciproca de crédito.
El contrato que aquí se analiza con la cuenta corriente bancaria, que teniendo bastante en
común s diferencia fundamentalmente en que atribuye al cliente el llamado servicio de caja.
El hecho de anotar las diversas remesas en la cuenta determina, la exigibilidad de los créditos,
por lo que no existe propiamente mora, el titular no podrá disponer de los créditos que han de
incorporarse a la cuenta.
C) CIERRE DE LA CUENTA Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO:
EI cierre de cuenta es la operación por la que se proceden a fijar el saldo definitivo, previa la
compensación de los créditos que hubieran sido apuntados en la cuenta. Como resultado un
saldo a favor de uno u otro de los contratantes; saldo que, con independencia de su autoría,
habrá de ser aprobado por ambas partes.
Dicho saldo constituirá un crédito liquido y exigible en los tramites del articulo 62 C.
El cierre de la cuenta no solo se produce en el momento final, previa la extinción del contrato,
puede haber pactado el cierre periódico.
Distinto el cierre de la cuenta es la extinción del contrato de cuenta corriente, habrá que estar a
las causas generales de extinción de los contratos. El caso de los contratos de cuenta corriente
concluidos por tiempo indefinido, cada una de las partes podrá denunciar unilateralmente el
contrato, siempre que conceda a la contra parte un plazo de pre aviso razonable.
76
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
3. LA CUENTA CORRIENTE COMERCIAL
CONCEPTO Y NOTAS
Es un contrato atípico. Se puede definir como aquel contrato por el cual dos partes acuerdan
aplazar el vencimiento de los créditos recíprocos hasta un determinado momento en que
unos y otros quedarán compensados y se fijará el saldo definitivo a favor de una u otra de las
partes.
Por su naturaleza, se trata de un contrato concluido generalmente entre dos empresarios que
se hallen vinculados de una forma duradera. Nos encontramos ante un contrato consensual,
de tracto sucesivo y de carácter normativo.
No existe opinión en torno a la causa del contrato. En efecto, se ha entendido que la causa del
contrato es regular un sistema de pagos que aporte economía y seguridad a las relaciones
entre las partes. Frente a ello, la opinión mayoritaria entiende que la causa última del contrato
reside en la concesión recíproca de crédito.
EFECTOS DEL CONTRATO
Las partes acordarían de forma temporal un crédito recíproco, lo que se traduciría en la
inexigibilidad de los diferentes créditos que vayan anotando en la cuenta. Los diferentes
créditos que van surgiendo se anotan en la cuenta y este hecho podría llevar a confundir por
un contrato de cuenta corriente. No obstante, la diferencia entre ambas situaciones debe
hallarse, en el hecho de que en la llamada cuenta corriente comercial hay una recíproca
concesión del crédito mientras que en las otras figuras no existe tal concesión recíproca de
crédito y por el servicio de caja que se atribuye al cliente en el caso del contrato de cuenta
corriente.
CIERRE DE LA CUENTA Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO
El cierre de la cuenta es la operación por la que se procede a fijar saldo definitivo, previa la
compensación de los créditos que hubieran sido apuntados en la cuenta. Produce como
resultado un saldo a favor de uno u otro de los contratantes. Dicho saldo constituirá un
crédito líquido y exigible.
Distinto es la extinción del contrato de cuenta corriente, para lo que habrá que estar a las
causas generales de extinción de los contratos. Parece que en el caso de los contratos de
cuenta corriente concluidos por TIEMPO INDEFINIDO cada una de las partes podrá denunciar
unilateralmente el contrato, siempre que conceda a la contraparte un plazo de preaviso
razonable.
4. LOS CONTRATOS DE AFIANZAMIENTO
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones es muy usual exigir por el acreedor el
otorgamiento de una garantía, ya sea de carácter real, ya sea de carácter personal.
77
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
EL AFIANZAMIENTO MERCANTIL
a) Regulación y mercantilidad
El contrato de fianza mercantil se encuentra regulado, en el Código de Comercio (439 a 442).
No se ofrece un concepto de este contrato, para lo que habrá de regirse por lo que ofrece el
Código Civil que lo define: Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, para el
caso de no hacerlo éste. Se trata de un contrato concluido entre acreedor y fiador, que añade
a la responsabilidad personal del deudor principal, la de otro sujeto (fiador).
Será mercantil la fianza cuando sea mercantil el contrato afianzado, aun cuando el fiador no
sea comerciante. La fianza tiene naturaleza accesoria.
La fianza puede ser prestada por un solo fiador, o por una pluralidad, en cuyo caso nos
hallamos ante la confianza, muy habitual en el ámbito mercantil (habrá de irse al Código Civil)
b) Características y régimen de la fianza mercantil
La especialidad más notable de la fianza mercantil consiste en el carácter formal de la misma,
al advertir el Código que el afianzamiento mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no
tendrá valor ni efecto. Estamos pues, ante un contrato formal, aunque al margen de esa forma
escrita, no se requiere un documento especial.
Por otra parte, la fianza mercantil será gratuita, salvo pacto en contrario. En caso de que la
fianza sea por tiempo indefinido y se hubiera pactado remuneración, ésta subsistirá hasta que
se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan del mismo.
Se ha de recordar, que la obligación del fiador es ACCESORIA Y SUBSIDIARIA de la principal.
Consecuencia de ello es que la fianza no pueda existir sin una obligación válida o que el fiador
no pueda obligarse a más que el deudor principal.
Una consecuencia del carácter subordinado de la obligación del fiador es que se le reconozca el
llamado benefició de excusión que consiste en la posibilidad del fiador de oponerse a la
reclamación efectuada por el acreedor si le consta que el deudor principal dispone de bienes
para responder. Para ello deberá señalar los bienes del deudor que resulten realizables, se
hallen en territorio español y sean suficientes para cubrir la deuda. Este beneficio no juega:
-
Se haya renunciado expresamente al mismo
Se haya obligado solidariamente con el deudor  la figura del fiador se aproxima a la
figura del deudor solidario.
En cuanto a los efectos del pago del fiador, éstos son los mismos que en el caso de la fianza
civil, a saber: se subroga en la posición del acreedor contra el deudor afianzado. En el caso de
los cofiadores, el que pagó la totalidad de la deuda sólo podrá reclamar de los demás
cofiadores la parte correspondiente a cada uno.
REFERENCIA A LAS NUEVAS FORMAS DE GARANTÍA PERSONAL
78
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Se trata, en todo caso, de figuras que no aparecen reguladas en el Código de Comercio, pero
que gozan de una gran difusión práctica. En unos casos son figuras que cabe encajar sin
grandes dificultades en el molde de la fianza.
a) Sobre las garantías a primera demanda
Tratan de asegurar que el garante cumplirá en el momento de ser requerido por el
beneficiario de la garantía, poniéndose a salvo de las posibles excepciones que normalmente
asistirán a un fiador derivadas de la relación que vincula al acreedor con el deudor garantizado.
Son las llamadas garantías a primera demanda.
En ellas interviene un banco, que actúa como garante, a solicitud del ordenante (su cliente u
otro banco que actúa por cuenta el banco del cliente), frente al tercero beneficiario.
En virtud de este contrato, el banco garante se compromete a atender el pago en cuanto éste
le venga exigido por el beneficiario, normalmente contra la prestación de ciertos documentos.
Con ello, la obligación asumida por el garante adquiere carácter de abstracta e independiente,
a diferencia del carácter accesorio y subsidiario de la obligación del fiador. El límite de la
obligación del garante se sitúa en el dolo del beneficiario.
La naturaleza de esta figura, la mayoría opina que estamos ante un contrato distinto de la
fianza, similar a lo que en otros ordenamientos son las garantías autónomas.
b) Cartas de patrocinio
Son las denominadas cartas de patrocinio aquellas cartas, emitidas normalmente por una
sociedad matriz de un grupo de sociedades, dirigidas a un tercero (destinatario), en la que hace
ver cuál será su conducta futura en relación con una determinada sociedad filial del grupo.
En la práctica, su emisión obedece a una exigencia de ese tercero (entidad de crédito) frente a
la sociedad patrocinada (filial grupo). Esta última sociedad está en condiciones de aumentar el
crédito frente al tercero. El principal problema que plantean este tipo de cartas de patrocinio
es, el de su grado de vinculación jurídica y, en consecuencia, el grado de coercibilidad que cabe
ejercer frente al declarante por su incumplimiento.
79
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 7: Los contratos bancarios (I)  Las
entidades de crédito
1. LA LEGISLACIÓN BANCARIA O CREDITICIA
El derecho bancario puede definirse como el conjunto de normas (de Derecho público o
privado) que regulan las entidades que intervienen en el mercado de crédito y su actividad
económica.
Son muchas las normas jurídicas destinadas a ordenar el funcionamiento de tales entidades.
Las más relevantes son:
-
Ley 10/2014 de 16 junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de
crédito
Ley 13/1994 de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España
Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago, que regula algunos servicios
típicamente bancarios, aunque su aplicación no se limita a las entidades de crédito.
Ley 21/2011 de 26 julio, de Dinero Electrónico (LDE) donde establece el régimen
jurídico de las llamadas de crédito
Ley 5/2015 de 27 abril, de fomento de la financiación empresarial, que contiene el
régimen hoy vigente de los establecimientos financieros (EFC).
También resultan destacables, los diversos Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y las
Circulares del Banco de España siguientes:
-
Reglamento de la Ley de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de
crédito sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito.
Circular 5/2015 de 27 junio que establece importantes deberes en materia de
transparencia bancaria (normas tendentes a lograr la efectiva publicidad e información
de las condiciones aplicadas por las entidades en sus relaciones con la clientela).
2. EL CONCEPTO DE LA ENTIDAD DE CRÉDITO
Se trata de una denominación que puede prestarse a confusión. En realidad, el concepto
entidad de crédito admite dos acepciones:
-
Sentido estricto  se entiende por entidad de crédito aquella empresa autorizada
cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y
en conceder créditos por cuenta propia.
Quedan excluidas del concepto las entidades de dinero electrónico que son aquellas entidades
que se les ha otorgado autorización para emitir dinero electrónico. Por dinero electrónico se
80
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
entiende todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que
represente un crédito sobre el emisor y que sea aceptado por una persona física o jurídica
distinta del emisor de dinero electrónico.
Tampoco tendrán la consideración de entidades de crédito los establecimientos financieros de
crédito puesto que no están autorizados para captar fondos reembolsables del público.
Las entidades de crédito tienen por objeto específico intermediar en la concesión del crédito:
de una parte, captan fondos de los clientes y, de otra, emplean tales fondos para conceder, a
su vez, créditos a terceras personas.
Dentro de este concepto de entidad de crédito tienen cabida los bancos como las cajas de
ahorro y las cooperativas de crédito. Los tres de dedican a realizar profesionalmente la
actividad descrita en el párrafo anterior y son las únicas facultadas para legalmente intervenir
como entidades de depósito. Ahora bien, también se incluye el Instituto de Crédito Oficial
(ICO), institución dotada de naturaleza peculiar y que no desarrolla actividad crediticia en
sentido estricto, pues el ICO no puede captar fondos del público en forma de depósitos.
-
En sentido amplio  en un determinado tiempo se llegó a considerar entidades de
crédito a los establecimientos financieros de crédito (las llamadas entidades de crédito
de ámbito operativo limitado). Ahora bien, con la entrada en vigor de la LOSSEC no se
puede seguir considerándolas como tales.
3. SOBRE LAS DISTINTAS ENTIDADES DE CRÉDITO EN SENTIDO
ESTRICTO
BANCOS
Es el grupo más importante de entidades de crédito. Jurídicamente se trata de empresarios
constituidos necesariamente como sociedad anónima.
Con carácter previo a la constitución, habrá de haberse obtenido la preceptiva autorización
administrativa del BCE a propuesta del Banco de España, previo Informe favorable del Servicio
Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias, la
CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Una vez se tiene la
autorización, se ha de constituir la sociedad en el plazo de UN AÑO y registrándose en el
Registro Administrativo de Entidades de crédito del Banco de España como en el Registro
Mercantil.
La actuación en España de entidades de crédito extranjeras no requiere llevar a cabo todo el
procedimiento anterior, dado que se parte de entidades ya constituidas, bastando poner en
conocimiento del Banco de España determinada información. Sí requerirá autorización por
parte del Banco de España, la apertura de sucursales de bancos establecidos en Estados no
miembros de la UE.
81
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
-
Capital mínimo  18 millones de euros a través de acciones nominativas.
Objeto social  mediación del crédito.
Gestión y administración de la sociedad  encomendada a un consejo de
administración, compuesto por vocales de reconocida honorabilidad, competencia
profesional y capacidad de ejercer un buen gobierno de la entidad.
Titularidad de las acciones  un banco no podrá contar, durante cinco primeros años,
con ningún accionista que supere el 20% del capital. Durante ese plazo, la
transmisibilidad de las acciones y su gravamen quedan condicionados a la previa
autorización del Banco de España.
CAJAS DE AHORRRO
Jurídicamente estamos ante fundaciones, pero de nuevo con grandes especialidades
(fundaciones-empresarios).
La naturaleza fundacional se traduce en el deber de perseguir una finalidad benéfico-social,
debiendo contar con una Obra social. Al margen, las cajas están en condiciones de ejercer la
actividad crediticia sin mayores restricciones.
-
-
Deben inscribirse al Registro Mercantil
Régimen jurídico  se destaca la Ley 26/2013 de 27 de diciembre de cajas de ahorro y
fundaciones bancarias o el D. 1838/1975 de 3 julio. Las CCAA ejercen un control sobre
las cajas que tengan su sede en su territorio, dictando normas que completan el
estatuto jurídico.
Capital mínimo  18,03 millones.
Órganos de gobierno  se estructuran en Asamblea General donde sus miembros son
denominados consejeros generales y están llamados a representar los intereses de las
entidades fundadoras, de los impositores y los destinatarios de la obra social.
En la actualidad, las cajas de ahorro han atravesado un proceso de transformación que las ha
convertido en bancos. Ello ha venido propiciado por la pésima situación financiera de la mayor
parte de ellas, lo que ha llevado a la necesidad de su urgente capitalización
COOPERATIVAS DE CRÉDITO
Se rigen por la Ley 13/1989 de 26 mayo. Este régimen se tiene que completar con la Ley de
cooperativas autonómica que corresponda a la comunidad en la que tenga su sede o, en su
caso por la Ley 27/1999 de Cooperativas Estatal.
No tiene limitaciones por lo que se refiere al objeto de su actividad, que es el mismo que el de
las restantes entidades de crédito. La única limitación deriva en cierta forma de su naturaleza,
al tener que prestar atención preferente a las necesidades de sus socios, lo que se traduce en
que las operaciones activas con terceros, no podrán alcanzar el 50% de los recursos totales de
la entidad.
82
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Existes dos grupos de cooperativas de crédito:
-
Cooperativas de crédito agrícola  su objeto reside en la financiación de actividades
ligadas a la agricultura (“Caja Rural”).
Cooperativas de crédito no agrarias  buscan dar servicio, preferentemente, a
profesionales.
Deben:
-
Inscribirse en el Registro del Banco de España, Registro de Cooperativas y Registro
Mercantil.
Control administrativo idéntico a las otras entidades.
Capital mínimo  varía en función del territorio en que operan:
o Municipios con menos de 100.000 hab  el capital social mínimo es 1,05
o
millones
Municipios más de 100.000 hab y no exceden del territorio de una comunidad
o
autónoma  3,61 millones
Si opera en más de una CCAA, o Barcelona o Madrid  4, 81 millones
4. ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO
Los establecimientos financieros de crédito son sociedades anónimas especiales, constituidas
por el procedimiento de fundación simultánea, que podrán tener la consideración de entidades
híbridas si, además de las actividades reservadas a los establecimientos financieros de crédito,
realizan servicios de pago o emiten dinero electrónico.
Han de contar con un CAPITAL MÍNIMO de 5 millones de euros, y sus acciones ha de
encontrarse íntegramente desembolsadas. Su creación se somete a autorización
administrativa (Ministerio Economía) y a control y supervisión por parte del Banco de España.
El régimen jurídico aplicable será el de las entidades de crédito.
5. RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO (REFERENCIA)
Todas ellas vienen sometidas a un particular régimen justificado por el hecho de la actividad a
la que se dedican. La justificación del sometimiento de las entidades de crédito a un estatuto
especial que busca garantizar su solvencia y liquidez se explica fácilmente si se tiene en cuenta
la especial transcendencia que reviste la labor desarrollada por dichas entidades de crédito en
el marco del funcionamiento del sistema financiero y la economía general.
CONTABILIDAD
En materia de contabilidad se someten a un régimen especial, siendo mucho más detallada
que la exigida al resto de empresarios. El Ministerio de Economía y Competitividad dispone de
competencias en esta materia.
83
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
COEFICIENTES
Las entidades de crédito están obligadas a observar unos determinados requisitos
prudenciales, entre los que sin duda destaca la necesidad de mantener unos niveles de
recursos propios o de liquidez. Su regulación ha de buscarse en el Reglamento 575/2013 sobre
los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y empresas de inversión como en la
LOSSEC.
En función de las características propias de cada entidad, deberán cumplirse unos requisitos de
capital adicionales, los llamados colchones de capital, tendentes a amortiguar los riesgos
inherentes al negocio bancario, cuya existencia podrá requerirse por el Banco de España.
SUPERVISIÓN
Las entidades de crédito están sometidas a un rígido sistema de control, no sólo en el
momento de la constitución, sino a lo largo de toda su existencia. La autoridad a la que se
confía la supervisión es el Banco de España o el BCE.
En concreto, el Banco de España es el competente para instruir el correspondiente expediente
administrativo, en caso de detectar alguna infracción de sus obligaciones por parte de las
entidades de crédito imponiendo una sanción.
Los expedientes se prevén para evitar que llegue a plantearse una situación de declaración de
concurso de la entidad de crédito, propósito al que sirven, asimismo, en supuestos
especialmente graves, las figuras de la recuperación y la resolución.
SOBRE LOS FONDOS DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS
Su participación se prevé en un escenario en dificultades económicas graves. Existe en la
actualidad un único Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, fruto de la
unificación de los tres fondos existentes.
Se trata de una institución dotada de personalidad jurídica, cuya función básica es la de
garantizar a los depositantes en entidades de crédito la devolución de los depósitos (hasta una
cantidad por depositante cifrada en 100.000 euros), así como indemnizar a los inversores que
hayan confiado a éstas valores u otros instrumentos financieros. El Fondo se nutre básicamente
de las aportaciones de las entidades que se encuentran integradas en él.
84
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
6. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN
SOBRE EL BANCO DE ESPAÑA EN EL ACTUAL CONTEXTO DEL SISTEMA EUROPEO DE
BANCOS CENTRALES
Creado en 1847. El Banco de España ha cumplido una función de primer orden en la definición
de la política monetaria española. No obstante, en la actualidad ello ha de matizarse.
A partir del inicio del denominado Sistema Europeo de Bancos Centrales y a partir de la
creación del BCE, los Bancos centrales nacionales pasan a tener una posición en buena medida
subordinada. Ciertamente, en la actualidad, una parte importante de las competencias pasan
a ser ejercidas por el BCE donde se destacan la formulación de la política monetaria para toda
la zona euro, la fijación de los tipos de interés, el derecho de autorizar la emisión de billetes, la
autorización de las entidades de crédito y su supervisión directa en el marco del Mecanismo
Único de Supervisión.
En definitiva, los bancos centrales nacionales pasarían a integrarse, como centros periféricos o
unidades de ejecución, en el nuevo Sistema Europeo de Bancos centrales.
NATURALEZA Y COMPOSICIÓN DEL BANCO DE ESPAÑA
-
Entidad de Derecho público, con plena personalidad jurídica para el desarrollo de sus
fines, y que actúa con sujeción al Derecho privado.
Dispone de autonomía respecto de la Administración y forma parte del Sistema
Europeo de Bancos centrales.
Órganos:
o Gobernador  nombrado por el Rey durante 6 años. Representa legalmente el
o
banco.
Subgobernador  sustituye al gobernador en ausencia y es designado por el
o
Gobierno.
Consejo de Gobierno  compuesto por diez personas. Aprueba las directrices
o
generales de actuación del banco, así como las circulares.
Comisión Ejecutiva  formada por cuatro personas y se ocupa de nombras a los
directores generales del banco, otorgar las autorizaciones y acordar medidas de
intervención de entidades.
SOBRE LA AUTORIDAD BANCARIA EUROPEA
Su objeto ha de buscarse en la protección del interés público, contribuyendo a la estabilidad y
eficacia del sistema financiero. Su actividad tenderá a:
-
mejorar el funcionamiento del mercado interior
velar por la integridad, transparencia, eficacia y el correcto funcionamiento de los
mercados financieros
reforzar la coordinación de la supervisión internacional
85
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
evitar el arbitraje regulatorio y promover igualdad de condiciones de competencia
A la vista de las consecuencias que puede tener para el conjunto del sistema financiero
europeo la insolvencia o el mal funcionamiento de las entidades financieras más grandes, la
Autoridad Bancaria Europea prestará especial atención al llamado riesgo sistemático.
7. CONTRATOS BANCARIOS
INTRODUCCIÓN
La primera cuestión que debe plantearse es la relativa a la naturaleza de los contratos que son
llevados a cabo por las entidades de crédito. Al respecto, el carácter mercantil de dichos
contratos se fundamenta en el dato formal de que los contratos bancarios son actos de
comercio mencionados por el código y el dato real de que todos ellos son contratos de
empresa.
Estos contratos son siempre mercantiles, cualquiera que sea la condición personal de la parte
que contrata con la entidad de crédito.
En cuanto a la normativa establecida en protección al consumidor o usuario de crédito, son
muchas las normas que van dirigidas a proteger al cliente y se imponen coactivamente en el
ámbito de la contratación bancaria.
FUENTES DE DERECHO CONTRACTUAL BANCARIO. NORMAS DE TRANSPARENCIA
Los contratos bancarios no se encuentran regulados en el código de comercio, sino que se
otorgará especial importancia a lo que hayan podido establecer las partes en ejercicio de la
autonomía de la voluntad (matizado):
-
-
El sector crediticio es un sector fuertemente dominado por las condiciones generales
de contratación
Las operaciones bancarias se ven sometidas a diversas disposiciones especiales que
contienen normas imperativas  tener en cuenta la normativa dirigida a la
ordenación, supervisión y transparencia (LOSSEC) y Ley Autonomía Banco España.
Tener en cuenta la importante circular 5/2012 sobre transparencia de los servicios
bancarios y responsabilidad en la concesión de créditos  busca imponer a las
entidades de crédito unas condiciones en sus relaciones con sus clientes para
garantizar una información precontractual clara facilitando así la comparación con
otras ofertas de la competencia.
CLASES DE CONTRATOS BANCARIOS
Las operaciones bancarias se han clasificado tradicionalmente atendiendo a la función
económica que cumplen los siguientes criterios:
86
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Operaciones pasivas  aquellas mediante las cuales las entidades de crédito reciben
medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes u otras entidades
para aplicarlas a sus fines propios. El banco se convierte en deudor de las sumas o
capitales recibidos.
o Depósito de dinero  la entidad recibe y adquiere la propiedad y la
o
disponibilidad de sumas dinerarias
Redescuento bancario  la entidad obtiene anticipadamente el importe de un
crédito contra tercero.
-
-
Operaciones activas  aquellas mediante las cuales las entidades conceden a sus
clientes sumas dinerarias o disponibilidad para obtenerlas, con cargo a los capitales
que han recibido de sus clientes. El banco se convierte en acreedor de las sumas o
capitales facilitados a sus clientes.
o Préstamo
o
Apertura de crédito
o
Descuento bancario
o
Avales bancarios
Operaciones neutras  aquellas mediante las cuales las entidades de crédito prestan
determinados servicios a sus clientes, que no suponen ni la obtención ni la concesión
de crédito.
o Cuenta corriente bancaria
o
Transferencia
87
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 8: Los contratos bancarios (II)
1. INTRODUCCIÓN
Dentro de las operaciones activas, pasivas y neutras o de gestión, es preciso referirse a las
relaciones genéricas entre el cliente y la entidad de crédito: La cuenta corriente bancaria y
cuya adecuada ubicación sistemática genera problemas. Se trata de transferencia y de las
tarjetas bancarias.
2. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA
El cliente que posee de disponibilidad de numerario en una entidad de crédito suele convenir
con dicha entidad un contrato de cuentas corrientes bancarias.
Permite al cliente disponer sin restricciones del llamado servicio de caja, no solo permite usar
la ventanilla y la caja del banco para verificar o para recibir de otras personas ingresos en
metálico, o para retirar fondos, para en sí o en favor de terceros librando cheques, sino
también ordenar transferencias, domiciliar nóminas, domiciliar pagos de facturas, cheques o
letras de cambio o finalmente, pagar con cargo a dicha cuenta por diversos servicios que este
pueda prestarle a su orden y por su cuenta.
Esta cuenta corriente bancaria, emplea la técnica contable del debe y haber y sirve de soporte,
como se decía a diversos contratos. Se ordena los ingresos o cobros que se vayan produciendo,
así como los distintos pagos que se realicen, en su nombre y por su orden, aumentando y
reduciendo la disponibilidad, del numerario del cliente en el banco.
Facilitaría a ambas partes la llevanza de la contabilidad y en todo momento pueda conocerse el
saldo de tales relaciones.
La cuenta corriente presupone la existencia de disponibilidad de fondos en poder del banco y
en favor del cliente con él lo estipula, esto último suele responder a un contrato de depósito o
de apertura de crédito, no parece que pueda seguir defendiéndose, que la cuenta corriente
bancaria es un simple pacto o clausula accesoria de aquellos contratos.
Ha de entenderse que constituye un verdadero contrato autónomo, se superpone en su caso,
al contrato de depósito o al de apertura de crédito, que se documenten en la misma.
Es un contrato de gestión, en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta de
su cliente cuantas operaciones son inherentes al servicio de caja, realizando las
correspondientes anotaciones contables (art. 175.9, 177 y 180 código de comercio), no está
regulado en ninguno de ellos, su regulación ha de hallarse en los pactos alcanzados por las
partes.
88
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Un mismo cliente puede ser titular de varias cuentas en una misma entidad, y varias personas
pueden ser titular de una misma cuenta corriente, en este caso de titularidad compartida será
necesario determinar en el contrato la forma de la disponibilidad.
-
Si se trata de una cuenta solidaria o distinta, cualquiera de los titulares puede
disponer de la cuenta de forma total.
-
Si es mancomunada, en cuyo caso era necesario el concurso de todos los titulares para
poder disponer de la cuenta.
Pueden dar problemas especiales, en caso de fallecimiento de alguno de los titulares, a
plantearse un conflicto entre la titularidad de supervivientes y los herederos del titular
fallecido. La forma de titularidad que hubiera regido el contrato de cuenta corriente no
cuestiona ni predetermina la propiedad sobre los fondos de allí pudieran estar depositados.
El contrato de cuenta corriente bancaria no debe confundirse con el contrato de cuenta
corriente mercantil, existen indudables similitudes.
Diferencias fundamentales:
•
La cuenta corriente mercantil, venia caracterizada por la reciproca concesión del
crédito y que los respectivos créditos no fuesen exigibles sino a partir del cierre de la
cuenta
•
La cuenta corriente bancaria, es ajena esa reciproca concesión de crédito; la
comparación se produce de manera continua, no aplazada y sobre todo se
caracteriza por la prestación del servicio de caja, que obviamente falta en la cuenta
corriente mercantil.
El contrato es consensual, no real, suele celebrarse como todos los contratos bancarios, por
escrito, no es un contrato formal en sentido estricto y ya perfeccionado obliga a la entidad de
crédito a prestar al cliente los servicios anteriores mencionados y verificar cuando se realizan
las correspondientes anotaciones contables de abono y de cargo, y entregar talonarios de
cheque que pueda precisar el cliente.
La obligación de informar al cliente acerca de la marcha de la cuenta, a fin de que el cliente
pueda manifestar, en su caso, su disconformidad con los extractos remitidos y los bancos les
obliga remitir periódicamente a sus clientes los extractos de los movimientos habidos en su
cuenta con mención expresa del saldo resultante. Los extractos se aprueban de modo expreso
o presunto, pero su aprobación no sana el error que hubiera podido incurrir el banco al
confeccionarlos.
En el contrato, el cliente tiene que pagar los gastos y de retribuir las comisiones por los
servicios prestados por la entidad, con las tarifas de comisiones vigentes en la entidad.
89
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Efectuar la necesaria provisión de fondos para que puedan verificar los pagos en favor de
terceros. Si la entidad procediese a efectuar algún pago sin fondos en la cuenta, estaremos
ante una situación de descubierto en cuenta, generará el deber de satisfacer los
correspondientes intereses, que tradicionalmente ha supuesto una cifra muy elevada.
3. LA TRANSFERENCIA BANCARIA
Una operación que forma parte del servicio de caja, que la entidad de crédito suele ofrecer a
su clientela, el cliente ordena a su banco o entidad que con cargo a la disponibilidad monetaria
que en el mantiene, abone una determinada cantidad en la cuenta de otra persona, quien a su
vez es cliente del mismo o de otro banco y que verifique las correspondientes operaciones
contables de cargo y de abono en sus respectivas cuentas.
Cuenta con una regulación parcial, medida en que se trata de un medio de pago, se aplica con
todos los servicios de pago que se presenten en territorio español, incluida las transferencias
dentro de las fronteras nacionales.
Las cuestiones que no cuenten con regulación específica, nos basaremos con lo que pueda
establecer los contratos de cuenta corriente, así como las normas generales que pudieran
resultar de aplicación.
La ley sienta un marco mínimo de seguridad para las transferencias, estableciendo unos
requisitos concretos de transferencia, así como los derechos y obligaciones de los proveedores
y de los usuarios en relación con servicios de pago.
Se deja un amplio margen a la autonomía contractual de las partes, los niveles de exigencia
son notables, el usuario tiene la condición de consumidor.
-
Punto de vista económico, la transferencia es un servicio más del banco, que hace
posible pagar deudas pecuniarias sin necesidad de movilizar el dinero.
-
Punto de vista jurídico, resulta muchos más discutida su calificaciónUna delegación de
deuda que implica la sustitución del deudor por otro, que ello requiere la aceptación
del acreedor (art. 1205 código civil)
En ocasiones la transferencia se utiliza sin finalidad de extinguir una deuda, de ninguna
manera puede admitirse la teoría de la delegación de deuda
Casos ordinarios: la transferencia que involucren a titulares distintos pone en marcha una
pluralidad de relaciones jurídicas: de una parte, la del cliente ordenante con su banco o
entidad, que realiza la transferencia, la relación entre las entidades bancarias; así como la
relación entre cliente beneficiario y su propia entidad, de la que recibe el abono en cuenta, la
relación subyacente entre ordenante y beneficiario que es la que justifica la transferencia.
El banco a quien se ordena llevará a cabo la transferencia y está obligado a aceptar y a verificar
la orden que recibe de su cliente, siempre que este posea en los fondos o disponibilidad
90
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
crediticia, siempre y cuando se haya pactado así en el contrato marco celebrado entre el cliente
y su banco, éste podrá bloquear las operaciones en los siguientes casos:
-
Por razones objetivamente justificadas relacionadas con la seguridad del instrumento
de pago; la sospecha de una utilización no autorizada o fraudulenta del mismo.
-
Cuando el instrumento del pago estuviera asociado a una línea de crédito y supone un
aumento significativo del riesgo de que el ordenante pueda ser incapaz de hacer
frente a su obligación de pago.
El banco estará obligado a informar a su cliente sobre la medida adoptada y el cliente solicitar
el desbloqueo. No será objeto de comprobación por el banco, si el ordenante y el beneficiario
han pactado o no este medio de pago, una vez realizada la transferencia, reduce la
disponibilidad del ordenante en la entidad.
Compleja son las relaciones entre el ordenante de las transferencias y el beneficiario que la
recibe ya que éste último se encuentra obligado a aceptar la transferencia como medio de
pago, al ser un sustitutivo del pago en dinero realizado por persona distinta del deudor,
requiere el consentimiento del acreedor, si no acepta, la transferencia no puede producir los
efectos típicos del cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Normalmente este
consentimiento se puede dar de modo implícito o tácito.
Nuestra jurisprudencia acepta la transferencia como medio de pago, el acreedor que la conoció
no se opuso a ella, ni la rehusó de forma expresa, reconociendo así un efecto positivo al
silencio del acreedor.
Afecta no consagrado a nuestro derecho positivo, sea razonable admitir en este caso al menos
entre comerciantes. Lo contrario sería una conducta atentatoria a la buena fe que también
tiene que respetar el acreedor.
En qué momento la transferencia surge efectos propios del pago de la obligación dineraria.
Previamente pactada como medio de pago entre el deudor y acreedor, se producirá desde que
el banco abona su importe en la cuenta del acreedor, si no se había pactado así, pensamos que
desde que el acreedor tiene noticias del abono y pudiéndolo rechazar, no lo hiciera.
4. LAS TARJETAS BANCARIAS
CONCEPTO Y CLASES
91
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Es un documento de material plástico, del tamaño de una tarjeta de visita que identifica a su
titular, y que contiene una banda magnética determinados datos, que sirven para operar con
ella, a menudo en coordinación con un número de identificación secreto.
En sentido estricto, las tarjetas no son exclusivamente bancarios, sin embarco se encuentran
vinculadas a una determinada cuenta corriente, en las que se van cargando las operaciones
realizadas con la tarjeta.
Existen diversas clases de tarjeta: No todas de ellas son de crédito.
La tarjeta monedera, son recargables periódicamente con un saldo que se va agotando a
medida que se realizan pequeñas compras en los establecimientos, que admiten este articular
medio de pago, su función, es reducir paulatinamente el uso de monedas y además podrán
expedirse por las entidades de crédito, en especial las llamadas entidades de dinero
electrónico
Son tarjetas de crédito y las de débito, permiten utilizar el servicio de caja, sin necesidad de
acudir a ventanilla, obteniendo dinero en efectivo, ingresando cheques, dinero, consultar saldo
y los movimientos de la cuenta asociada, todo ello en los cajeros automáticos, se puede
emplear como medio de pago en los establecimientos que admiten el uso de tarjetas
Diferencia principal entre ambos tipos de tarjeta
-
La tarjeta de débito produce un cargo inmediato en la cuenta, por el importe de la
transacción, el saldo que en cada momento puede arrojar la cuenta asociada
-
La tarjeta de crédito permite al titular realizar operaciones por un importe superior al
que figura en el momento de la cuenta asociada y se puede diferenciar el pago en una
serie de plazos
RELACIONES QUE SURGEN COMO MOTIVO DE LA EMISIÓN DE LA TARJETA
Da lugar a la diversidad de relaciones, el cliente titular de la tarjeta se encuentra vinculado
contractualmente con el emisor de la tarjeta, a través del contrato de tarjeta.
Se le suministra la tarjeta, se le cobra la comisión de apertura y mantenimiento, y se le carga en
la cuenta asociada los importes correspondientes a la utilización de la misma.
Las tarjetas son un producto, un medio de pago amparado bajo una marca, se hallan facultades
en régimen de franquicia una serie de entidades mercantiles. Seria las entidades de crédito,
también emitir por un establecimiento financiero de crédito dedicada a las tarjetas.
Surgen relaciones entre los establecimientos suministradores de bienes y servicios, admite el
pago mediante tarjeta, actuando a través de la entidad de crédito del establecimiento
comercial.
92
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El cliente titular de la tarjeta no paga sus compras al contado y el establecimiento no recibe el
importe de dicho cliente, sino que lo recibe en cuenta de su propia entidad de crédito que, a su
vez obtendrá el reembolso de la entidad de crédito del cliente.
La operación comporta el pago, por parte del establecimiento comercial, de una comisión
sobre la venta, se repartirá entre la entidad emisora de la tarjeta y la entidad de crédito del
establecimiento.
El cliente ha impuesto en la actualidad, relaciones contractuales únicamente con la entidad
emisora, los establecimientos suministradores de bienes y servicios que admite el pago
mediante tarjeta, son quienes entablan relaciones con la entidad franquiciada, propietaria de
la marca, a través del contrato de afiliación
CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad en causa de sustracción o uso fraudulento de las tarjetas por un tercero. Los
contratos de solicitud de tarjeta suelen contener, sin excepción cláusulas al respecto.
Imponga al cliente la obligación de custodia diligente de la tarjeta en concepto de depósito, así
como la obligación de no apuntar el PIN en lugar visible y de notificar a la entidad emisora,
inmediatamente el hecho de la perdida, la sustracción o el robo de la tarjeta
Limitar la responsabilidad del cliente titular por el uso indebido de la tarjeta o exoneración de
las operaciones posteriores a la notificación, salvo que el cliente hubiera actuado de manera
fraudulenta, intencionada o simplemente negligente
Cuando el cliente sea un consumidor, la responsabilidad ilimitada del ordenante, por las
pérdidas que afronta como consecuencia de operaciones de pago no autorizado, que sean
fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento deliberado o por negligencia grave de
una o varias de sus obligaciones,
El titular de la tarjeta no está obligado a hacer frente a las consecuencias económicas
derivadas de la utilización indebida de la tarjeta que se produzcan una vez notificado su
extravió o sustracción.
5. OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS
Son los contratos que la entidad de crédito entrega dinero o concede crédito a sus clientes y se
convierte en su acreedor. Dentro de esta categoría se pueden encuadrar las siguientes figuras:
EL PRÉSTAMO BANCARIO DE DINERO
El contrato en el que la entidad de crédito entrega una suma de dinero determinada,
93
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
obligándose a quien la reciba a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en la época
convenida y a pagar el importe de los intereses pactados
No está regulado en el código de comercio, pero si esta mencionado en el art. 175.7
a) Mercantibilidad del contrato:
¿Cuándo será mercantil y no civil el préstamo de dinero?, la mercatibilidad solo podrá
predicarse del préstamo cuando sea comerciante una de las partes y las sumas prestadas se
destine a actos de comercio.
Si en préstamo bancario el prestamista es comerciante, al aplicar aquellos criterios resultaría
que uno de los contratos seria mercantil, mientras que los restantes serian civiles.
Todos los préstamos de dinero ha de considerarse mercantiles, porque la estar mencionados
en el código de comercio, son actos de comercio sometidos a su disposición
b) Obligaciones de las partes
La entidad de crédito viene obligada al cumplimiento de los requisitos en materia de
transparencia e información.
El código civil configura el préstamo como contrato real, significa que se perfecciona mediante
la entrega del capital prestado, solo genera obligaciones para el prestatario. La práctica
bancaria lo ha convertido en consensual.
El banco se obliga a entregar el capital en el momento pactado, prestación que puede ser
exigida por el prestatario desde la perfección del contrato
La obligación del prestatario son restituir el capital recibido y pagar los intereses cometidos. La
restitución del capital plantea diversas cuestiones. Se reduce a afirmar que debe restituir o
amortizar el préstamo por tiempo indeterminado.
La rectificación debe verificarse pasado 30 días contados a partir de aquel en el que el
prestamista requiera notarialmente su devolución. Si la restitución se demora, el prestatario
satisfará el interés pactado para tales casos o en su defecto el legal.
La prestación es el pago de los intereses pactados, suele especificarse en la póliza, el art. 314
CC, el préstamo no devenga interés, al menos que así se haya pactado por escrito.
Suele regularse condiciones de póliza bancarias, el código establece una serie de normas que
se aplicará:
-
Los intereses impagados no devengan nuevos intereses.
94
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresamente su destino, se imputarán en
primer lugar al pago de intereses por orden del vencimiento y después al del capital
-
El impago de los intereses vencidos legitima al prestamista, para exigir su prestación,
pero no la restitución anticipada del capital.
-
El interés puede ser fijo o variable, estos intereses variables se suelen vincular a un
índice del precio del dinero, el tipo de interés puede ser libremente pactado por las
partes
c) Las garantías en préstamos bancarios
Tendemos a asegurar que percibirá el importe del capital más el de los intereses, si en la fecha
convenida el deudor no lo ha reembolsado voluntariamente.
Personal mediante fianza subsidiaria o solidaria, constituida por una o varias personas
distintas del prestatario, ello se hace a través de la figura del aval cambiario, la obligación del
pago del capital y de los intereses, ha sido incorporado a uno o varias letras de cambio
normalmente aceptadas por el prestatario, el vencimiento se hace coincidir con la fecha o
fechas de restitución del préstamo.
Hipotecaria, hipoteca constituida sobre bienes inmuebles del prestatario o hipoteca mobiliaria
constituida en la forma establecida en la ley de hipoteca mobiliaria.
Pignoraticia, mediante prenda constituida sobre títulos valores.
d) Referencia a los préstamos sindicados
Figura especialmente apta para dar respuesta a las financiaciones de gran magnitud, de modo
esencial en el ámbito internacional.
Consiste en que la posición de prestamista es asumida por una pluralidad de entidades de
crédito, sindicadas a fin de conceder el préstamo, cada una de ellas es una determinada
proporción.
Se trata de riesgos que no quiere afrontar de manera aislada una sola entidad, en una de ellas
asume la posición de banco, agente, que adopta la función de liderazgo y centralización y
gestión de operación. Pero parece asimilarse a la del comisionista, aunque actué también en
interés y por cuenta propia.
e) El crédito de consumo
95
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Cuando prestamos se lleva a cabo con un consumidor y el dinero se destine a la satisfacción de
necesidades personales al margen de su actividad profesional o empresarial, siempre que la
cuantía de la cantidad concedida sea igual o superior a 200 euros, habrá de tenerse en cuenta
la normativa dispuesta a favor del consumidor.
APERTURA DEL CRÉDITO
a) Función económica y concepto
Operación de crédito activa, el banco concede crédito a favor de cliente acreditado, pudiendo
este disponer de dicho crédito escalonada o fraccionadamente conforme Asus necesidades,
durante un periodo de tiempo determinado o incluso indeterminado, el acreditado puede
disponer a su comodidad de la totalidad del crédito, de una parte, del mismo o incluso no
disponer de él.
El banco pone crédito a disposición de su cliente y con cargo a él se obliga a entregar las
cantidades que el cliente ordene, puede consistir bien en cantidades de dinero, bien en
consistir en asumir frente a terceros determinadas obligaciones que refuerzan el crédito del
acreditado.
Se diferencia del contrato de préstamo bancario de dinero, en su carácter consensual, en el
objeto de uno y otro contrato. El contrato de apertura de crédito consistirá en la propia
disponibilidad de crédito, el objeto consistirá en la cantidad efectivamente entregada al
prestatario.
Apertura de crédito como se ha visto, en entrega de dinero, es a su vez aquel contrato por el
cual la entidad de crédito se obliga dentro del límite pactado y mediante el pago de una
comisión de apertura a poner a disposición del cliente y a medida de sus requerimientos sumas
de dinero u otro medio que lo permita obtenerlo.
Contrato consensual y no formal, estipularse por escrito y en póliza intervenida por fedatario
público para obtener la eficacia ejecutiva
Diferencia entre apertura de crédito simple, la entidad acreditante añade a la disponibilidad
dineraria convenida en el servicio de caja y a su cargo, el crédito puede ordenar pagos y recibir
ingresos, forma anteriormente estudiada, se permite que los ingresos propios y ajenos,
verificados en su cuenta, las sumas dispuestas manteniendo su total disponibilidad crediticia
en todo momento.
b) Obligaciones de las partes
El banco se obliga a mantener la cantidad convenida y entregar la suma solicitadas y el banco
posee ciertos límites:
-
Cuantitativo, no puede pagar o facilitar cantidades que superen el importe del crédito
96
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
concebido.
-
Temporal, solo puede obtenerse dentro del plazo convenido.
-
Modal, las disposiciones del acreditado solo pueden realizarse por los procedimientos
pactados.
Cuando la apertura del crédito se añade el pacto de cuenta corriente, las disposiciones suelen
verificarse por procedimientos varios:
-
Entrega de metálico directamente al acreditado; pagando los cheques que estén libres
contra la disponibilidad mantenida en el banco, pagando a terceras facturas y deudas
del acreditado, pagando letras libradas contra el
El acreditado soporta dos obligaciones fundamentales:
-
Es pagar una comisión al banco por el servicio que le ha prestado al facilitarle una
disponibilidad de fondos
-
El acreditado a dispuesto de sumas facilitadas por el banco, el cliente está obligado a
reintegrarlas según el saldo deudor que arroje su cuenta en el momento pactado para
la restitución, así como a pagar los intereses devengados por tales sumas
c) Extinción del contrato:
Se extingue por causas comunes a todo contrato bilateral e intuitu personae, transcurso del
plazo convenido, muerte del acreditado, incumplimiento, etc.
En los contratos de duración por plazo determinado, la denuncia unilateral es admisible, única
y exclusivamente en presencia de justa causa
Los contratos de duración indefinida, no solo dispone cada una de las partes el derecho de
denuncia por justa causa, sino que debe reconocer cualquiera de ellas el derecho de
desistimiento unilateral ad nutum (sin necesidad de alegar justa causa).
EL DESCUENTO BANCARIO
a. Función económica:
Permite a los acreedores titulares del crédito con vencimiento a plazos, percibir
anticipadamente el importe de sus créditos, mediante su cesión onerosa al banco sin esperar
al transcurso del plazo, con el fin de invertir inmediatamente su importe en la explotación de
sus negocios.
Posibilita obtener liquidez, permutando un activo financiero, por un activo monetario, permite
97
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
incrementar las ventas de crédito, pues el vendedor que lo concede sabe que obtendrá
anticipadamente del banco el valor del crédito concedido a sus compradores
Las entidades financieras el descuento es una operación que les permite la inversión, capital
que recibe de sus depositantes; entrega al cliente el importe de crédito aplazado que este
ostenta contra terceros al vencimiento del crédito para resarcirse de su importe
Su beneficio se obtiene por la diferencia entre el interés que pagan a sus depositantes.
La importancia cuantitativa de esta operación, los bancos comerciales una de las partidas
fundamentales de sus balances.
La entidad descontante, si lo desea puede poner en circulación el crédito aun no vencido,
redescontándolo en otro banco.
b. Concepto y notas características:
No está definido, ni regulado en nuestro derecho privado, aunque si mencionado como
operación bancaria en el código de comercio.
Concepto:
Aquel contrato mediante el cual el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el
importe de un crédito no vencido contra tercero, mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito
mismo.
En el descuento existen tres elementos personales:
-
El banco que anticipa el importe del crédito (descontante)
-
El cliente que desea obtener el anticipo (descontatario)
-
Y un tercero que es el deudor a plazo de este
Un crédito aplazado, o sea, no vencido, contra un tercero. Un interés del acreedor en no
esperar al vencimiento del crédito para obtener su importe.
El acreedor viene con el banco en cederle el crédito, obteniendo anticipadamente su importe
del que se detrae un interés que retiene el banco y que se calcula aplicando un porcentaje,
sobre el importe del crédito según el tiempo que debe transcurrir desde el descuento hasta el
vencimiento del crédito.
Recibido el importe del descuento por el cliente y el crédito por el banco, espera hasta su
vencimiento para cobrarlo, resarciéndose en ese momento del anticipo entregado.
La cláusula salvo buen fin caracteriza al descuento, el banco entrega al cliente el importe del
crédito a condición de que el crédito recibido sea efectivamente pagado por el tercer deudor el
98
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
día del vencimiento.
Si a su vencimiento el crédito no es satisfecho por el deudor, el banco descontante se
resarcirá a su total voluntad y elección, dirigiéndose contra el tercer deudor o reembolsándose
del cliente descontatario, bien ejercitando la acción cambiaria en vía de regreso o bien la
acción derivada del propio contrato de descuento.
En la práctica haber garantizado la operación de descuento mediante una póliza de
afianzamiento, de modo que el banco también podrá dirigirse contra el tercero fiador en caso
de impago del crédito a su vencimiento.
La cláusula salvo buen fin, el descuento no puede asimilarse a una compraventa de crédito
descontado.
El descuento, es una operación de crédito especial o sui generis que el banco concede a sus
clientes, en garantía de cuyo pago recibe un crédito contra tercero, y cuyo reembolso obtendrá
de este en el momento de su vencimiento o, en su defecto y por virtud de la cláusula salvo
buen fin, del propio cliente descontatario.
El crédito descontado se cede al banco pro solvendo y no pro soluto (es decir para pago y no en
pago)
c. Clases de descuento:
Se realiza fundamentalmente sobre letras de cambio que se endosan a la entidad de crédito,
aunque puedan descontarse también créditos incorporados a otros títulos valores, incluso
créditos no incorporados a títulos.
El descuento puede convenir de forma aislada y en forma global o continuada.
Se suele estipular un contrato con el banco, denominado, contrato de descuento o línea de
descuento o póliza de descuento de efecto.
Contrato marco, la entidad de crédito se obliga a descontar las letras que le entre el cliente
hasta una cifra máxima, cuyo importe abona en una cuenta de la que el cliente puede disponer
conforme Asus necesidades. A medida que se cobran las letras descontadas por el banco, se
libera el topo máximo del descuento y el cliente puede continuar presentando letras para su
descuento.
El importe máximo de letras entregadas al banco y pendientes de cobro no debe superar la
cifra máxima fijada en el contrato. Letras no pagadas por el librado se devuelven al cliente y se
cargan o adeudan a este una cuenta abierta por el en el banco El descuento cambiario puede
ser:
-
Comercial: letras descontadas incorporan el precio de una compraventa o de un
99
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
servicio prestado, siendo las letras entregadas al banco por el acreedor del precio o del
servicio.
-
Financiero: la letra descontada se crea sin responder a ninguna relación económica
preexistente, para obtener dinero de la entidad de crédito, por medio de su descuento,
en cuyo caso, ello constituye una garantía cambiaria en favor del banco, por el importe
del capital prestado más sus intereses.
Por regla general el tipo de descuento aplicado en este segundo caso es superior al aplicado en
el descuento comercial.
d. Contenido del Contrato:
No existe ninguna regulación legal del contrato de descuento.
El cliente descontatario debe procurar que respondan a la realidad los datos que facilita al
banco acerca de los contratos causales (origen de la letra o pagare), y los de las letras de
cambio (pagare).
Debe pagar el precio del descuento, o sea, los intereses que el banco le descuenta
directamente, así como resarcir al banco de los gastos especiales que puede originarle el
descuento
El cliente debe restituir al banco el importe del crédito desatendido por el deudor, en virtud
de la obligación de reembolso que le impone la cláusula salvo buen fin, que es, como sabemos,
esencial al descuento.
El banco asume dos obligaciones fundamentales:
-
Descontar o anticipar el crédito que le entrega el cliente , siempre que los efectos
presentados por el estén dentro de lo previsto por las condiciones pactadas.
-
Obligación fundamental del banco, de diligente gestión, el contenido está teñido por
los efectos que la cláusula salvo buen fin hace soportar al cliente.
En síntesis, el banco está obligado a presentar diligentemente al cobro al tercer deudor el
crédito descontado. Su diligencia en cobrar del tercero puede depender que quede liberado el
cliente descontatario (si el tercero paga) o que deba reembolsar el efecto descontado (si el
tercero no paga).
EL REDESCUENTO BANCARIO
Se trata de una operación ligada al descuento, que se presenta cuando, siendo un banco
tenedor de créditos aplazados contra terceros, y no pudiendo o no conviniéndole esperar el
100
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
transcurso del plazo para obtener su valor, acude a otra entidad de crédito o al banco de
España para que, previa entrega de dichos créditos, le anticipe su importe. Permite a los
bancos incrementar su liquidez.
Su concepto y su funcionamiento son los propios del descuento. Se establece entre dos
entidades de crédito y el tipo o retribución que paga la cantidad que quiere obtener el anticipo
es menor de la que satisface el cliente particular que descuenta en una entidad de crédito, los
mismos efectos objeto del redescuento.
101
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 9: Contratos bancarios (III) 
Operaciones pasivas, neutras, contratos
leasing y factoring
1. OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS. EL CONTRATO DE DEPÓSITO
DE DINERO
CONCEPTO
Las operaciones pasivas son aquellas por las que la entidad crediticia recibe crédito de quienes
poseen capital y ahorro, para concederlo a quienes lo solicitan. Es una de las vías que le
posibilita al banco la obtención de fondos (captación de pasivo), que luego empleará en las
operaciones activas (concesión de créditos a terceros), obteniendo de ello su beneficio. El
banco adquiere la propiedad de las sumas de dinero.
Motivos que inducen al cliente a constituir los depósitos bancarios: obtener la custodia de las
cantidades entregadas, obtener servicio de caja y obtener una rentabilidad de las sumas.
CLASES
Hay dos modalidades, la abierta y la cerrada; ésta última está en desuso.
A su vez, los depósitos abiertos pueden ser de dos clases. Según el momento en que el banco
está obligado a devolver la cantidad se habla de “depósitos a la vista” y “a plazo fijo “, y existe
también una categoría intermedia, cuando la restitución se somete a un determinado preaviso
por el depositante.
El depósito a la vista puede ser simple o en cuenta corriente (con servicio de caja). Puede
verificarse también mediante “libretas de ahorro” o “cuentas de ahorro a la vista nominativas “.
NATURALEZA
Momento de la perfección del contrato: art. 305 C.de c., se trata de un contrato real que se
perfecciona con la entrega de la suma de dinero al depositario. Es un contrato unilateral del
que tan solo nacen obligaciones para el banco.
El banco adquiere la propiedad de las sumas monetarias, pudiendo afectarlas o destinarlas a
sus fines propios, por eso, se trata de un depósito irregular.
-
Diferencias entre el préstamo y el depósito de dinero:
En el “depósito a la vista “falta la certeza en cuanto al momento de la devolución del capital.
En el préstamo el prestatario debe tener un plazo determinado de disfrute del capital.
102
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En el caso del depósito de dinero, la liquidez y la disponibilidad son inmediatas, en el préstamo
no. Artículos que mencionan el depósito irregular: art.1.1 de la Ley 10/2014 y art. 210 C. de c.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
A diferencia del depósito ordinario, el depositario irregular no tiene la obligación de custodiar
las cosas dadas en depósito, porque éste obtiene la propiedad de las sumas. Su obligación
consiste en mantener la disponibilidad del dinero y administrar correctamente los recursos
para poder hacer frente a las órdenes de reembolso. La restitución resulta exigible en cualquier
momento en los “depósitos a la vista “, en la modalidad intermedia del preaviso, cuando se
formula y cumple con éste, y, en los depósitos a plazo, cuando se produce el término. La última
obligación del banco es abonar los intereses al depositante, que son mayores en los depósitos
a plazo que en los depósitos a la vista.
El Fondo de Garantía de Depósitos en establecimientos bancarios garantiza la devolución a los
depositantes de una cantidad máxima en caso de insolvencia de la entidad de crédito.
TITULARIDAD Y DISPONIBILIDAD
Los depósitos de dinero pueden constituirse de forma individual (la titularidad corresponde a
una sola persona), conjunta (la titularidad corresponde a todas las personas y su disponibilidad
puede atribuirse a cada una por separado o todas conjuntamente) o con firma autorizada (o a
varias personas estableciendo un mínimo de ellas para retirar fondos).
DOCUMENTACIÓN
Los depósitos bancarios a la vista suelen incorporarse, o bien a un contrato de cuenta corriente
(contrato distinto al de depósito) o bien a una libreta de ahorro (que son documentos de
legitimación nominativos y no títulos valor).
Los depósitos a plazo se documentan habitualmente en una libreta, que queda en poder del
depositante.
DEPÓSITO Y GARANTÍA: PIGNORACIÓN DE SALDOS DE DEPÓSITOS.
La suma objeto de depósito puede ser dada en garantía de otras deudas del cliente. Lo más
frecuente es que se garanticen operaciones activas que el depositante ha realizado con la
misma entidad depositaria de los fondos.
2. OPERACIONES BANCARIAS NEUTRAS O DE GESTIÓN
Son contratos por los que el banco ni recibe ni concibe crédito, sino que se limita a prestar
determinados servicios. Algunos de ellos le procuran escasos beneficios directos, pero se
prestan por el afán de ofrecer servicios que directa o indirectamente ayudan a retener o a
obtener depósitos de dinero. Los más importantes son:
103
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
ALQUILER DE CAJAS DE SEGURIDAD
Es un contrato por el cual la entidad de crédito cede al cliente mediante precio el uso de una
caja de seguridad instalada en su edificio y cuyo acceso está vigilado o controlado. El banco
no se obliga a custodiar el contenido de la caja, que muchas veces le es desconocido, sino la
caja misma, para que nadie que no esté debidamente legitimado tenga acceso a ella. El banco
está obligado a permitir el acceso a la caja al arrendatario y responde de su clausura. Hay dos
llaves: una para el cliente y otra para el banco. El cliente-arrendatario se obliga a pagar el
canon pactado por el uso de la caja de seguridad y a destinarla al uso estipulado. Si se utilizare
en contra de estas pautas, el Juez puede ordenar al banco que impida el acceso al cliente.
Responsabilidad del banco en caso de robo o apertura incontenida de la caja: el cliente habrá
de demostrar tanto el contenido de la caja como el valor de los bienes, debiendo estar, de lo
contrario, a la limitación de responsabilidad que se hubiere establecido. El problema trata de
mitigarse mediante pólizas de seguro.
LAS GARANTÍAS BANCARIAS
Con frecuencia los bancos prestan garantías en favor de sus clientes (aval bancario en la
práctica). Se trata de un contrato de fianza.
EL CRÉDITO DOCUMENTARIO
a) Función económica y concepto
Generalmente aparece como un instrumento para el pago del precio de una compraventa de
mercancías de plaza a plaza, con frecuencia internacional, en la que la entidad de crédito, con
su intervención contribuye a eliminar la desconfianza mutua que a menudo existe entre las
partes del contrato de compraventa con expedición de las mercancías. En este tipo de
operaciones, el vendedor teme enviar las mercancías y no recibir el precio; y el comprador
teme pagar el precio y no recibir las mercancías.
Desarrollo habitual: el comprador ordena a la entidad de crédito con la que mantiene relación
que pague una determinada suma (el precio de la compraventa) al vendedor. La entidad de
crédito media entre ambas partes.
El banco asume una doble función: paga el precio de la compraventa o garantiza al vendedor
que será pagado, y recibe los títulos representativos de las mercancías (por ejemplo,
conocimiento de embarque). Estos documentos garantizan que las mercancías han sido
embarcadas y atribuyen al poseedor de los documentos su posesión inmediata (valga la
redundancia).
104
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
b) Fuentes normativas
No está regulado en nuestro ordenamiento, por lo que su régimen jurídico dependerá de lo
pactado, de las prescripciones generales del C. de c. que le sean aplicables, de los usos
mercantiles y de las disposiciones generales del CC que le sean aplicables. Tienen gran
importancia las Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios redactadas por
la CCI. Para que se apliquen las partes deben someterse voluntariamente a estas Reglas.
c) Clases
o
o
o
o
Crédito revocable: permite al banco modificar o revocar en cualquier momento
el crédito sin necesidad de consentimiento del beneficiario (vendedor).
Crédito irrevocable: obliga al banco a pagar el precio si las condiciones de la
compraventa se cumplen. Este es el habitual.
Crédito irrevocable confirmado: se diferencia del anterior porque intervienen
dos bancos: el emisor y otro, generalmente de la plaza del vendedor, que es el
que se obliga a pagar, aceptar o descontar la letra de cambio.
Crédito documentario transferible
d) Obligaciones de las partes:
La entidad de crédito estará obligada a pagar el precio, a aceptar las letras libradas por el
comprador o a descontar las libradas por el vendedor, únicamente cuando el crédito sea
irrevocable. El cumplimiento de esta obligación del banco dependerá de que el vendedor
cumpla fielmente sus propias obligaciones, especialmente de que la remisión de las mercancías
se verifique en el plazo y lugar pactados., y de que sean entregados al banco los documentos
necesarios. Frente al comprador, el banco está, además, obligado a recibir y a remitirle los
documentos representativos de las mercancías.
El comprador-ordenante se obliga frente al banco a pagar la comisión inherente a la
intermediación de la entidad de crédito; a resarcirle de los gastos que le ocasione su
intervención, y a restituirle el importe del crédito dispuesto más los intereses
correspondientes.
3. CONTRATO DE LEASING
FINALIDAD ECONÓMICA Y SUJETOS INTERVINIENTES
También denominado arrendamiento financiero , presupone la existencia de una operación de
financiación a medio o largo plazo , mediante la cual quien necesita un bien (normalmente
maquinaria o bienes de equipo) contrata con un intermediario financiero , para que éste lo
adquiera del fabricante con el fin de cederle posteriormente su uso por tiempo determinado
mediante el pago de un canon periódico , transcurrido el cual dispondrá de un derecho de
105
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
opción , que le permitirá quedarse con el bien ( pagando el valor residual del mismo) o no .
Suele recaer sobre bienes muebles, pero también puede recaer sobre inmuebles.
Un sujeto (que ha de ser empresario, profesional, agricultor o artesano) que precisa
financiación para adquirir el uso de un bien acude a una sociedad de leasing (que reviste la
condición de establecimiento financiero de crédito). El contrato de leasing tiene naturaleza
bilateral. La sociedad de leasing se compromete a ceder al financiado un bien concreto,
adquiriendo el bien de un tercero, pero la sociedad de leasing continúa siendo en todo
momento propietaria del bien.
NATURALEZA JURÍDICA Y DISTINTICIÓN DE FIGURAS AFINES
No parece que se trate de un arrendamiento ni tampoco de una compraventa a plazos con
opción a compra. Nos hallamos ante un verdadero contrato sui generis de financiación.
Se trata de una alternativa a la compraventa a plazos, pero más ventajosa, porque
normalmente el arrendatario arrienda el bien durante su vida útil y no ejerce la compra del
mismo.
Su éxito se justifica también por el tratamiento fiscal que recibe.
Se trata de un contrato mercantil por el carácter de las partes y por ser analógico a la
compraventa-inversión.
Distinción de figuras afines: el renting (especialmente en vehículos) incluye el necesario
mantenimiento del objeto, el leasing no; además el renting no incluye la opción de compra
final.
El lease-back es una especialidad del leasing. Supone la cesión por el propio fabricante de un
bien, a una entidad financiera que lo adquiere a cambio de precio, y, a su vez, cede de nuevo al
vendedor, que lo explota, pagando por ello un canon periódico.
REGULACIÓN JURÍDICA
Se trata de un contrato legalmente nominado; la LOSSEC la define en su disposición adicional
tercera, apartado 1.
Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus
explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o
profesionales. Incluirá necesariamente una opción de compra.
La norma ha de integrarse con lo previsto en el art.106.2 de la Ley 27/2014, de 27 de
noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece una duración mínima de dos años
para el leasing de bienes muebles y de diez para el leasing de inmobiliario.
La disposición adicional 1 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, permite la inscripción de los
contratos de leasing sobre bienes muebles en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles,
106
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
al mismo tiempo que provee a la sociedad de leasing de ciertos mecanismos en caso de
incumplimiento de la otra parte y para obtener la recuperación del bien.
Ha de mencionarse el Convenio de Ottawa, de 28 de mayo de 1988, sobre leasing mobiliario
internacional, elaborado a instancias de UNIDROIT, que no ha sido ratificado por España.
PRINCIPALES PROBLEMAS QUE PLANTEA
a) Vicios y defectos ocultos del objeto
El usuario no es el propietario del bien, pero será quien sufra los vicios. Es usual que la
sociedad de leasing se exonere de toda responsabilidad frente al usuario financiado por la
eventual existencia de vicios. Pero esta exoneración suele venir acompañada de una cesión por
parte de la sociedad al usuario de los derechos que aquella pudiera tener frente al vendedor.
Aunque la entidad de leasing sea quien adquiere la propiedad del bien y el usuario su uso, es
éste quien asume los riesgos propios de la cosa, razón por la cual se suele imponer la
obligación de asegurarla.
b) Protección de la sociedad de leasing:
Opera ante un eventual incumplimiento de los deberes del usuario (falta pago cuotas) y
también frente a los restantes acreedores del usuario.
Como ya vimos, los bienes objeto del contrato de leasing se pueden inscribir en el Registro de
Ventas a Plazos de Bienes Muebles, alcanzando así la sociedad la necesaria publicidad y
protección registral como propietaria.
Dicha protección imposibilita los posibles embargos sobre el bien pudiendo la sociedad
interponer una tercería de dominio.
La jurisprudencia niega la tercería de dominio cuando se celebra bajo la apariencia de un
contrato de leasing, uno de compraventa a plazos.
4. CONTRATO DE FACTORING
Es un contrato de gestión de intereses ajenos con un importante componente de mandato o
comisión.
DESCRIPCIÓN Y CONTENIDO
Se trata de una serie de servicios que presta la sociedad de factoring a sus clientes.
Generalmente, suele contener la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y
aceptados en cada caso por la sociedad de factoring. A cambio, la sociedad suele hacer efectivo
el crédito cedido. En determinadas ocasiones, la sociedad asume el riesgo de insolvencia de los
deudores.
107
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Constituye también un medio de financiación que obtiene el cliente con anterioridad al
vencimiento de los créditos.
Como contraprestación, la sociedad recibe del cliente una comisión variable en función de la
operación. Los anticipos hechos a clientes, devengan el correspondiente interés a favor de
dicha sociedad.
REGULACIÓN
No se regula como tal, pero las lagunas que presente el contrato pueden ser colmadas por las
disposiciones del contrato de comisión.
También le resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 1/1999, de 5 de enero, sobre Entidades de
Capital-Riesgo, su disposición adicional 3.
Las cesiones reguladas en esa disposición adicional tercera serán rescindibles, en caso de
concurso del cedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 LC, aunque la rescisión no
es automática. Se excluye su aplicación cuando tales cesiones tengan la consideración de
“actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor “.
108
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
TEMA 10: Teoría general del contrato de
seguro
1. INTRODUCCIÓN
FUNCIÓN ECONÓMICO-INDIVIDUAL DEL CONTRATO DE SEGURO
El contrato de seguro está íntimamente ligado al riesgo, puesto que su finalidad es
precisamente prevenir o reparar las consecuencias patrimonialmente desfavorables o las
necesidades que un riesgo desencadena. Ahora bien, no todos los riesgos que inciden sobre
una persona son susceptibles de ser cubiertos por un contrato de seguro. Para serlo, es
indispensable que tal riesgo reúna varios requisitos:
-
El evento del que depende sea de posible realización
Que su realización sea incierta, bien en cuanto a si se producirá, bien en cuanto al
momento de su producción, o bien en el cómo el evento temido puede producirse
Que su realización sea fortuita, es decir, que no dependa directamente de la voluntad
de la persona que soporta los efectos del evento
Que el suceso, si se realiza, provoque un daño o una necesidad económica.
En conclusión, cuando un sujeto teme que un suceso posible, incierto y fortuito pueda causarle
un daño o una necesidad económicamente valorable, se dice que soporta un riesgo de ser
asegurado.
La persona que se encuentra en dicha situación, puede permanecer inactiva (soportará
directamente los efectos) o puede estipular un contrato de seguro, por el cual un asegurador
se compromete a reparar los daños o satisfacer la necesidad que pueda provocarle el riesgo,
en caso de producirse.
Ahora bien, el contrato de seguro NO TRANSMITE EL RIESGO AL ASEGURADOR, sino que el
riesgo continúa siendo soportado por el asegurado.
PRESUPUESTOS TÉCNICOS DEL CONTRATO DE SEGURO
Para que exista un contrato de seguro, es indispensable que el asegurador sea un empresario
cuya actividad económica consista exclusivamente en la prestación del servicio de cobertura
de riesgos, que éste sea titular de una empresa destinada a ese fin, por razón de la
especialidad de su actividad.
El contrato de seguro es un contrato de empresa cuya existencia y regular funcionamiento
depende de ciertos presupuestos que se deben conocer.
109
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
En primer lugar, decir que toda actividad de seguros prestada por un asegurador presupone
mutualidad en la cobertura de riesgos. Mutualidad que se puede entender en dos sentidos:
-
-
Sentido estricto  como asociación de una pluralidad de personas que en común
soportan y reparan, mediante una recíproca distribución, los efectos que produzcan los
siniestros que puedan producirse sobre ellas (mutua de seguros).
Sentido amplio  el dato de la mutualidad aparece cuando la actividad aseguradora
es prestada por una SA que recibe de sus asegurados primas periódicas y determinadas
destinadas a reparar o cubrir los daños o las necesidades que los siniestros provocan
(compañía de seguros).
En ambos sentidos hay mutualidad en SENTIDO ECONÓMICO, ambas existen una pluralidad de
personas con cargo a cuyas prestaciones pecuniarias se presta cobertura recíproca. La
cobertura recíproca que practican las mutuas o SA de seguros, exige unos presupuestos
técnicos:
-
Las primas que deben satisfacer los asegurados han de ser calculadas de forma que
con su importe sea posible atender, como mínimo, el grado de probabilidad en la
producción del riesgo cubierto (reservas técnicas).
-
Las entidades aseguradoras deben respetar el denominado principio de la
homogeneidad cualitativa de los riesgos, el cual significa que sólo deben asumir los
riesgos para cuya contratación han sido autorizados integrando reservas especiales
para cada uno de ellos.
-
Las entidades aseguradoras deben respetar el principio de homogeneidad
cuantitativa, de tal modo que el valor o suma asegurada de los riesgos cubiertos no
sobrepase una determinada cantidad.
La actividad aseguradora puede, en consecuencia, definirse como la dirigida a prestar una
cobertura recíproca de necesidades económicas, fortuitas y pecuniariamente valorables, que
amenazan una pluralidad de patrimonios.
2. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE SEGUROS
La actividad aseguradora está sometida al llamado Derecho de seguros, el cual puede definirse
como el conjunto de normas que rigen la actividad aseguradora. El derecho de seguros está
integrado por dos ramas radicalmente diversas.
NORMATIVA DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN
-
Ley 20/2015 de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y
reaseguradoras (LOSSEAR)  normas dirigidas fundamentalmente a establecer las
reglas que afectan a la constitución, funcionamiento, requisitos, reservas, control y
supervisión de las entidades aseguradoras.
110
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Dichas entidades deben adoptar la forma de SA, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión
social, con exclusión de cualquier otra actividad comercial.
Para su constitución se requiere autorización administrativa del Ministerio de Economía, así
como inscripción en el Registro mercantil y Registro entidades aseguradoras.
La justificación y finalidad de la ordenación de la actividad aseguradora es garantizar la
seguridad de la prestación de este servicio que desempeña una función individual y, a la vez,
social.
DERECHO PRIVADO DE SEGUROS
Existe otro bloque normativo cuya finalidad y contenido se dirige exclusivamente a regular las
relaciones jurídico-privadas que se establecen entre el asegurador y el asegurado por el
hecho de haber estipulado un contrato de seguro. Se compone:
-
Ley 50/1980 de Contrato de seguro (LCS)
Se centra la atención el Derecho privado en los seguros terrestres, cuyas fuentes normativas se
someten a la jerarquía establecida en el art. 2 LCS. Estas fuentes son, en primer lugar, la propia
Ley de contrato de seguro, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos
se disponga de otra cosa y algunas disposiciones especiales con rango legal para determinados
tipos de seguros.
En segundo lugar, tenemos los usos de comercio. Especial interés poseen las condiciones
generales de las pólizas. Los modelos de pólizas, no son objeto de autorización administrativa
previa, ni han de ser remitidas sistemáticamente a la Dirección General de Seguros. Sea como
fuere, las condiciones generales no constituyen derecho objetivo, sino que revisten
naturaleza meramente contractual.
3. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO
CONCEPTO LEGAL
EI artículo 1.ºLCS define correctamente el contrato de seguro como «aquel por el que el
asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el
evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el
daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas».
Se distingue los dos grandes grupos de seguros:


Contra daños (o «de daños»)
Sobre la vida (o «de personas»).
111
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO
Varias cuestiones previas que son fundamentales para la clasificación de los seguros
actualmente practicados:
a) Seguros privados y otros sistemas de previsión
Los seguros privados persiguen la misma finalidad que otros sistemas de previsión, como
pueda ser la Seguridad Social, sin embargo, existen, entre ellos profundas diferencias.
-
Se deben al hecho de que mientras estos últimos se imponen y nacen por virtud del
mandato contenido en una disposición normativa.
La existencia de los primeros depende de la voluntad de los sujetos que soportan los
riesgos, cuyos efectos cubren tan sólo si lo desean.
Principales diferencias estructurales entre el Sistema de la Seguridad Social (que protege a los
trabajadores por cuenta ajena, o a los autónomos) y los seguros privados:
El régimen jurídico del sistema de la Seguridad Social se caracteriza fundamentalmente por:
-
Pertenece al Derecho público; es irrelevante en ellos la voluntad privada del asegurado
para fijar su contenido, que viene predeterminado por ley, y no por un contrato.
-
La existencia de la relación se produce desde que se inicia la relación laboral o de
empleo por cuenta ajena, de forma que el pago de la prima (cotización) no es requisito
indispensable para la existencia del seguro, ni para la obligación del Estado de
indemnizar los siniestros o de verificar las prestaciones cuando éstos se producen y se
basa en un sistema de reparto (las cotizaciones se distribuyen en forma de pensiones).
Una posición distinta ocupa los sistemas voluntarios de previsión (Planes y Fondos de
Pensiones), complementarios de la Seguridad Social, basados en contratos, pero no de seguro.
Dentro de los seguros privados han aparecido, los seguros obligatorios. Son verdaderos
contratos de seguros privados, se declaran obligatorios para quienes se encuentran en una
determinada situación (p. ej.: seguro obligatorio para el uso y circulación de vehículos de
motor, seguro de caza), en razón a la intensidad, magnitud y peligrosidad del riesgo social que
aquella situación crea. Aun así, y pese a la sanción impuesta por la falta de contrato de seguro,
éste no existe si no viene estipulado por el interesado.
b) Seguros de daños o de indemnización y seguros de personas o de previsión y ahorro
La función económica del contrato de seguro es obtener una cobertura para un riesgo
eventual, que de producirse genera o puede generar un daño o una necesidad económica en el
asegurado y de ahí que el asegurador se obligue, dentro de los límites pactados, a indemnizar
112
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
los daños que el siniestro pueda producir al asegurado, y de ahí que se haya afirmado la
función o finalidad indemnizatoria del contrato de seguro.
Se extiende a otros riesgos el ámbito del contrato de seguro, se mantuvo en toda su virtualidad
la función estrictamente Indemnizatoria del daño concreto provocado por el siniestro descrito
en el contrato, lo cual originó el nacimiento de principios especiales que aún hoy mantienen su
vigencia:
-
El importe del daño fija la cuantía máxima de la indemnización del asegurador, de
modo que el valor de ésta no puede superar a aquél.
-
El seguro no puede convertirse en fuente de lucro para el asegurado; no puede,
por ello mismo, asegurarse dos o más veces el mismo interés, contra los efectos del
mismo riesgo, etc.
Los seguros de daños, el contrato posee una función estrictamente reparatoria o
indemnizatoria del importe del daño concreto. De modo que sin daño no hay indemnización y
el importe de aquél predetermina la cuantía de ésta.
Surgen posteriormente los seguros para caso de muerte, la doctrina afirmó su función
indemnizatoria, pensando que se estipulaban para indemnizar el daño que la muerte o la
supervivencia producen. Para uno el daño indemnizable consiste en la propia muerte; para
otros, el daño es soportable por los familiares o allegados al difunto, al privarles de los ingresos
por el obtenidos en vida.
La doctrina española en el seguro de vida para caso de muerte, el daño que ésta produce se
identifica con el lucro cesante que la muerte genera y con el daño emergentes que
generalmente provocan los cuidados médicos y el entierro.
El seguro de vida para caso de supervivencia a determinar edad, al cumplirla el asegurado
surge el daño por la disminución en la capacidad del trabajo y de obtención de ingresos
económicos que la persona sufre al alcanzar una avanzada edad.
La función y la finalidad indemnizatoria de los seguros sobre la vida de las personas se postula
un concepto unitario para el contrato de seguro, porque se dice que todo seguro, cualquiera
que sea su clase, persigue la finalidad de reparar el daño o la necesidad que un siniestro
determinado produce. Y se añade que la única diferencia entre los seguros de daños sobre
cosas y los seguros sobre la vida de la persona, consiste en el hecho de que mientras en los
primeros la indemnización del asegurador depende de la cuantía exacta del daño concreto que
provoca el siniestro, en los segundos el importe del daño generado por la muerte o la
supervivencia se calcula a priori en el momento de estipularse el contrato, y una vez
producido el siniestro el asegurador paga íntegramente la suma, el capital o la renta
convenidas, independientemente del importe del daño o de la necesidad efectivos que aquél
haya podido producir.
113
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El asegurador está obligado a pagar la suma contractual cuando el siniestro tiene lugar, tanto
si este genera un daño con un ahorro, o incluso un beneficio patrimonial, con la herencia que
se puede recibir del asegurado fallecido; y además a un en el caso de que la muerte del
asegurado produzca un daño efectivo, la suma o capital asegurado se paga íntegramente sin
relación alguna con el importe del daño, e incluso debe pagarse al beneficiario designado
libremente en la póliza, aunque sea persona distinta de la que sufre o soporta directamente el
daño provocado por la muerte del asegurado.
Se niega la función indemnizatoria de los seguros sobre la vida para caso de muerte o de
supervivencia, porque cuando en ellos se produce el siniestro el asegurado está obligado a
pagar la suma, el capital o la renta convenidos, aunque aquel no produzca ningún daño y
porque cuando este existe, la prestación del asegurador se entrega independientemente del
importe real del mismo, incluso a persona distinta de la que lo soporta, si así se convino
expresamente en el contrato.
Puede por ello concluirse que existen dos grandes grupos de contratos de seguro, cada uno de
los cuales posee una función y un régimen jurídico parcialmente distintos: los seguros cuya
función es reparar los daños que pueden producirse sobre cosas individualizadas, sobre
derechos y sobre patrimonios; y los seguros sobre personas para caso de muerte o de
supervivencia, cuya función es la previsión, la capitalización y el ahorro. La distinción se halla
recogida en la definición del contrato de seguro del artículo 1 LCS.
c) Clasificación de los principales ramos de seguros
Clasificamos a los principales seguros terrestres, únicos de los que nos vamos a ocupar en dos
grandes grupos: seguros de daños (o «de estricta indemnización»); y seguros de personas, de
previsión o de capitalización y ahorro.
En el primer grupo, según que el riesgo para el que se contrata la cobertura recaiga sobre una
relación (interés) que une al asegurado con cosas concretas (p. ej.: seguro contra incendios, de
transportes, etc.), con derechos determinados (p. ej.: seguro de crédito) o con la totalidad de
su patrimonio amenazado por el nacimiento de una deuda (p. ej.: seguro de responsabilidad
civil reaseguro).
En el segundo grupo, son clasificables en función de que el riesgo asegurado recaiga sobre la
vida, o que recaiga sobre la integridad física.
114
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El cuadro de los mismos podría ser el siguiente:
No se trata, de la única clasificación y ni siquiera se trata de una clasificación pacífica en todos
sus concretos apartados. Al margen de ello, es usual referirse en el sector de la ordenación a
los seguros de vida y los seguros de «no vida» o «distintos del seguro de vida».
4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO
CAUSA DEL CONTRATO
La causa del contrato de seguro es doble: para los seguros de daños, consiste en la cobertura
de los daños que puede producir un riesgo previsto, cobertura que presta el asegurador
mediante la percepción de una prima y, si éste se llega a materializar, el asegurado obtendrá la
reparación o indemnización de los daños que el siniestro (incendio, robo, pedrisco, etc.)
provoque, según los límites pactados.
Para los seguros de personas, la causa del contrato consiste en la previsión o seguridad de que
si un siniestro se produce se obtendrá una suma, capital o renta, tanto si aquél provoca un
daño valorable patrimonialmente como si no lo hace.
115
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Puede afirmarse que la causa del contrato de seguro la integran dos elementos:
a) El riesgo asegurado y su determinación
Se puede definirse como «posibilidad de que se produzca un evento o suceso que genere un
daño o necesidad pecuniaria». Se trata de un elemento esencial al contrato, de forma que sin
riesgo no puede haber seguro, pues el contrato carecería de causa.
El artículo 4 LCS, con carácter general, y el artículo 25 LCS, referido a los seguros de daños,
disponen que el contrato de seguro es nulo si en el momento de su estipulación no existía el
riesgo, por lo que debe entenderse, además, que el contrato se extingue si durante su vigencia
desaparece el riesgo en él cubierto. Ahora bien, no cualquier riesgo puede cubrirse mediante
un contrato de seguro.
No son asegurables los riesgos ilícitos, por ser opuestos a la ley, a la moral o a las buenas
costumbres (art. 1.275 C.c.), ni tampoco los riesgos extraordinarios o catastróficos, cuya
cobertura se encuentra excluida, salvo pacto en contrario.
Su cobertura contractual puede verificarse por dos procedimientos:
-
Cubriendo el seguro todos los riesgos lícitos y ordinarios que concurren sobre
aquéllos, en cuyo caso en el seguro estipulado se sigue el principio de la universalidad
de riesgos (p. ej.: seguro «multirriesgo hogar»; seguro de transporte terrestre de
mercancías, seguro de automóviles a todo riesgo); o cubriendo el seguro estipulado
uno o varios riesgos determinados en el contrato (p. ej.: incendio, robo, etc.), en cuyo
caso, el seguro se somete al principio de la especialidad de riesgos.
-
Se debe expresarse en el contrato cuál de ambos procedimientos se sigue, con el fin
de, caso de producirse el siniestro, poder determinar la procedencia o no de la
prestación indemnizatoria del asegurador, según que los daños o la necesidad
provocada procedan directamente de un riesgo cubierto o excluido del seguro pactado.
El riesgo o riesgos cubiertos por el seguro estipulado deben mencionarse en la póliza,
mediante su exacta descripción y determinación (art. 8.3.0 LCS).
El asegurador tiene interés en conocer (y el tomador o asegurado el deber de comunicar) las
circunstancias acaecidas durante la vigencia del contrato que aumenten los riesgos y sean de
tal importancia que, de haber sido conocidas por el asegurador al tiempo de estipular el
contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas (art. ll LCS).
El artículo 12 de la Ley prevé que el asegurador pueda optar entre rescindir el contrato o
proponer al tomador una modificación del mismo.
116
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La LOSSEAR ha venido a introducir dos novedades importantes con respecto al deber de
notificar:
-
El tomador o asegurado sólo está obligado a comunicar «la alteración de los factores y
las circunstancias declaradas en el cuestionario» que debe sometérsele conforme al
artículo 10 LCS.
-
Tanto uno como otro quedarán eximidos de la obligación de comunicar, en los seguros
de personas, cuando se trate de aspectos relativos al estado de salud del asegurado,
«que en ningún caso se considerarán una agravación del riesgo» (art. 11.2 LCS,
introducido por la LOSSEAR).
El tomador del seguro o el asegurado pueden poner en conocimiento del asegurador las
circunstancias producidas durante la vigencia del contrato que disminuyan el riesgo y sean de
tal importancia que hubieran determinado la estipulación del contrato de seguro en
condiciones más favorables para el tomador o para el asegurado (art. 13 LCS).
b) El interés asegurado: su importancia e individualización
El interés asegurado es «la relación de contenido económico entre una persona (asegurado) y
una cosa, derecho o patrimonio (objeto asegurado) susceptible de valoración pecuniaria,
relación que puede sufrir un daño como consecuencia de un evento o suceso determinado».
Si lo que se asegura es dicha relación (interés asegurado), ello permite asegurar separada o
conjuntamente las diversas relaciones (intereses) que varias personas pueden tener sobre
una misma cosa (p. ej.: el incendio del inmueble afecta al interés que sobre el mismo poseen
su propietario, su arrendatario, su acreedor hipotecario, su usufructuario, etc.).
Se comprende que siendo esa relación (interés) evaluable económicamente, el valor del
interés asegurado habrá de limitar la cuantía máxima de los daños que el siniestro puede
provocar en el asegurado y, con ello, la cifra máxima de la indemnización del asegurador.
La irrelevancia del interés asegurado en los seguros sobre la vida de las personas, porque esa
relación es casi siempre imposible de valorar económicamente y, en todo caso, la cuantía de la
prestación del asegurador no viene limitada por ningún valor, porque es de libre apreciación.
La existencia del interés asegurado es absolutamente esencial para el contrato de seguro
contra daños, hasta el punto de que puede afirmarse que éste no será válido si aquel interés
no existe al iniciarse su vigencia (p. ej.: no puedo asegurar contra el riesgo de robo un
inexistente cuadro de Goya, porque falta el interés en su conservación), o que se extinguirá el
seguro estipulado con un asegurado determinado si durante la vigencia del contrato se
extingue o desaparece el interés asegurado (p. ej.: si se incendia mi cuadro asegurado contra
robo).
Existe la necesidad de determinar, o sea, de describir minuciosa y exactamente el interés o la
relación asegurada en la póliza del contrato de seguro que se estipule y porque su
117
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
determinación ha de permitir averiguar en el momento del siniestro, tanto si el interés subsiste
(para que la indemnización sea exigible), como el valor del interés (para calcular el importe del
daño y el de la indemnización), como la legitimación para exigir la indemnización del daño que
en él ha provocado el siniestro.
OBJETO DEL CONTRATO
Se suele afirmar que existe una estrecha relación entre el objeto y la causa. Identificándose el
objeto con el contenido del contrato (las obligaciones que éste genera para las partes), del
cumplimiento de dichas obligaciones dependerá la realización de la causa del contrato.
Si se aplican al contrato de seguro, puede afirmarse que el objeto del contrato de seguro, es el
conjunto de obligaciones que genera su perfección; y, de entre ellas, son fundamentales la del
asegurado de pagar la prima y la del asegurador de indemnizar los daños sufridos (seguro
contra daños) o de pagar el capital o la suma pactada (seguro de personas), si se produce el
siniestro.
EL CONSENTIMIENTO
EI contrato de seguro se perfecciona cuando se produce el consentimiento, es decir, cuando
concurren las declaraciones de voluntad del asegurador y del asegurado (o, en su caso, del
tomador del seguro' sobre la causa y el objeto del contrato (véase art. 1.262 C.c.).
a) Análisis de la perfección del contrato de seguro
El problema fundamental consiste en averiguar si el contrato de seguro realmente se
perfecciona cuando se produce el consentimiento de las partes, cualquiera que sea la forma de
manifestarse o si, por el contrario, para que la perfección se genere es necesario que el
consentimiento se manifieste mediante una forma determinada sin la cual no habrá contrato.
La LCS se limita a ordenar que «el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones
deberán formalizarse por escrito» (art. 5 LCS).
La obligación que impone la Ley de «formalizar» el contrato por escrito lo es a efectos
probatorios. De forma que el contrato de seguro sería un contrato consensual, no formal. Con
ello, se acoge la solución claramente mayoritaria en la doctrina española actual.
b) La póliza como documento probatorio
Siendo el contrato de seguro un contrato consensual, la póliza sería un medio meramente
probatorio de la existencia y del contenido del mismo, si bien dotada de una importancia
extraordinaria.
En la actualidad, y como se vio, los modelos de pólizas no han de ser aprobados o autorizados
por la Dirección General de Seguros.
118
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador (art. 9 LCS), y en ningún caso reviste la
naturaleza de título-valor, sino que se trata de un simple título de legitimación.
La póliza, como documento principal, surgen en el contrato de seguro otros documentos
accesorios que conviene no olvidar:
-
La proposición de contrato, u oferta para concluir el contrato realizada por el
asegurador, que vincula a quien la efectúa durante un plazo de quince días (a
diferencia de la solicitud de seguro realizada por el potencial interesado, que carece de
eficacia vinculante) (art. 6 LCS)
-
El documento de cobertura provisional, que recoge la síntesis de la voluntad o
consentimiento de las partes, vigente hasta que se emita la póliza definitiva
-
El certificado de seguro, expedido en los seguros de póliza flotante
c) Pólizas individuales y pólizas flotantes o de abono
Según la frecuencia con la que el asegurado o el tomador del seguro contrate la cobertura de
los riesgos suelen utilizarse pólizas individuales o generales. Las primeras se emplean para
cada operación de seguro o cobertura individual, tanto si en ellas se presta cobertura a uno o a
varios riesgos, estipulándose para cada una de ellas un contrato de seguro y expidiéndose una
póliza concreta.
Las pólizas flotantes o de abono suelen utilizarse cuando un sujeto siente necesidad de
estipular periódicamente una pluralidad de seguros. Para no tener que celebrar tantos
contratos como intereses se desean cubrir, se firma una póliza general o de abono, la cual es
un convenio normativo por el que el asegurador se compromete a proteger o a cubrir contra
riesgos determinados todas las relaciones de interés que, reuniendo los requisitos específicos
señalados en la póliza, se le comuniquen oportunamente por el asegurado.
La simple comunicación de aplicación del asegurado (la llamada «declaración de abono» o de
«alimento»), si reúne las circunstancias pactadas, sirve para aplicar la cobertura general
prevista en el convenio normativo a cada concreto interés asegurado amenazado por el riesgo.
d) La buena fe y la exacta descripción del riesgo en el contrato de seguro
El contrato de seguro requiere una conducta intachablemente diligente por parte del
asegurado frente al asegurador, dirigida a manifestarle todas aquellas circunstancias objetivas y
subjetivas que son necesarias para que el asegurador obtenga una real, completa y exacta
comprensión y valoración de los riesgos asegurados, cuya cobertura asume cuando estipula el
contrato de seguro.
Para que el asegurador obtenga esta exacta comprensión y valoración de los riesgos
propuestos, es indispensable que confíe en las declaraciones del asegurado y, muy
119
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
especialmente, que éste declare leal, exacta y diligentemente todo lo que a tal fin es
indispensable.
El seguro es un contrato uberrima bona fidei, característica que debe estar especialmente
presente en el momento de su celebración, pero sin duda también durante toda la vigencia del
contrato.
El artículo 10 LCS impone al tomador del seguro una obligación legal en cuya virtud «ha de
decir exactamente todo lo que dice y ha de decir todo lo que sabe» (GARRIGUES).
La inexacta declaración o la omisión u ocultación por el asegurado de hechos o circunstancias
que puedan influir en la valoración del riesgo produce las siguientes consecuencias:



El asegurador puede rescindir el contrato, correspondiéndole las primas relativas al
período en curso.
Si el siniestro sobreviene antes de la rescisión del contrato y el tomador del seguro actuó
con dolo o culpa grave.
El asegurador queda liberado del pago de la prestación, pero, aun cuando el tomador del
seguro hubiere obrado de buena fe, la prestación del asegurador se reducirá
proporcionalmente a la diferencia entre la prima pactada y la que se hubiese aplicado de
haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.
El artículo 11 LCS impone al tomador del seguro y al asegurado la obligación legal de
comunicar al asegurador todas las circunstancias agravantes del riesgo que se produzcan
durante la vigencia del contrato y sean de suficiente importancia (son circunstancias que, de
haberse conocido por el asegurador «en el momento de la perfección del contrato no lo habría
celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas»).
El deber de comunicar no surge si se produce una alteración de factores no declarados en el
cuestionario o, en los seguros de personas, de circunstancias relativas al estado de salud del
asegurado, en este último caso porque no se consideran agravación del riesgo.
La variación por el asegurador, éste puede optar por rescindir el contrato en el plazo de un mes
«a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del
riesgo» o proponer al
asegurado su modificación conforme al procedimiento establecido por la Ley, «en un plazo de
dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido declarada») (art. 12 LCS).
Si se llega a producir el siniestro sin que el asegurado haya efectuado todavía la oportuna
comunicación, el asegurador quedará liberado de su prestación, siempre que el asegurado
haya actuado de mala fe. Aun en el caso de que el asegurado hubiere obrado de buena fe, la
prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima
convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo
(vid. art. 12.2 LCS).
La Ley concede al asegurado o al tomador la facultad de comunicar al asegurador aquellas
circunstancias que disminuyan el riesgo, lo que puede provocar la reducción de las primas
futuras o la resolución del contrato en beneficio del asegurado (vid. art. 13 LCS).
120
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
e) Las condiciones generales
El contrato de seguro es, en la práctica totalidad de los casos, un contrato de adhesión, basado
en gran parte en el uso de condiciones generales.
Ya se dijo que las pólizas-tipo y los clausulados contractuales en materia de seguros no son
objeto, en la actualidad, de autorización administrativa previa y existe una preocupación por
arbitrar los medios para poder someterlos a una vigilancia pública.
La supervisión pública se halla dirigida, por un lado, a evitar los abusos que las entidades
aseguradoras pudieran intentar cometer en perjuicio de sus asegurados y, de otro, a garantizar
la seguridad en la prestación de los servicios de cobertura.
En el plano jurídico-privado, también responde a la preocupación por proteger a los
asegurados como parte más débil en el contrato el artículo 3 LCS, que regula las exigencias y
requisitos que deben reunir las condiciones generales del contrato de seguro contenidas en las
pólizas.
De lo dispuesto en el artículo 3 LCS cabe destacar los siguientes extremos:
-
-
En primer lugar, se exige que las condiciones generales sean redactadas de forma
clara y precisa, debiéndose incluir por el asegurador en la propuesta de seguro, si la
hubiere, y necesariamente en la póliza del contrato o en documento complementario
que se suscribirá por el asegurado, quien recibirá copia del mismo.
Se prohíbe taxativamente que las condiciones generales puedan tener «carácter
lesivo para los asegurados», mientras que las «cláusulas limitativas de los derechos de
los asegurados» habrán de destacarse «de modo especial», teniendo que ser
«específicamente aceptadas por escrito».
Observar la distinción que se establece entre aquellas cláusulas que tengan carácter lesivo
(que se prohíben); y aquellas otras cláusulas, limitativas de los derechos del asegurado,
cláusulas estas permitidas, siempre que se destaquen de modo especial (generalmente
aparecerán en negrita) y que se acepten específicamente (p. ej.: mediante una doble firma).
Cuando en el contrato intervenga un consumidor o usuario, habrá de tenerse igualmente en
cuenta la normativa específica prevista en tutela de los consumidores, que resultará
supletoriamente aplicable.
ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO DE SEGURO
a) Asegurador
El asegurador es la persona jurídica [necesariamente habrá de ser una sociedad anónima (en
su caso, europea), sociedad mutua, cooperativa de seguros (europea, en su caso) o mutualidad
de previsión social conforme al art. 27 LOSSEAR] que, habiéndose inscrito en el Registro
121
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
especial de entidades aseguradoras, hace de la estipulación del contrato de seguro su propia y
exclusiva actividad u objeto [arts. 5.1.b), 22.2 y 31.1 LOSSEAR].
Ya se vio cómo las entidades aseguradoras se encuentran sometidas a una especial supervisión
administrativa a cargo de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, ante la que
ha de presentar una solicitud de autorización, que será, en su caso, concedida por el Ministro
de Economía y Competitividad, con validez en toda la Unión Europea (cfr. art. 20 LOSSEAR).
b) Asegurado y tomador
El asegurado es el titular del interés asegurado, es la persona que soporta o está expuesta al
riesgo y que normalmente estipula el contrato, asume la obligación de pagar la prima y
adquiere el derecho a la percepción de la indemnización (art. 7.3 LCS).
El asegurado puede contratar por sí mismo o por medio de representante, en cuyo caso todos
los efectos del contrato recaen sobre él.
Diferente es la intervención del representante, y específico del ámbito del seguro, es la
disociación que a menudo se produce en los seguros de daños entre el asegurado (sujeto que
soporta el riesgo y que recibirá la indemnización) y el tomador del seguro (sujeto que estipula
el seguro y contrae la obligación de pagar la prima).
El tomador del seguro puede estipular el contrato por cuenta propia o por «cuenta ajena», es
decir, en favor del verdadero asegurado, cuyo nombre puede manifestar u ocultar en la póliza
(art. 7.1 LCS).
Si lo oculta se dice que se estipula el contrato «por cuenta de quien corresponda» (p. ej.: el
seguro de transporte de mercancías, donde puede permanecer indeterminada la persona del
asegurado en el momento de la contratación del seguro; habrá que estar al momento de su
llegada a destino). En caso de duda, se entiende que el tomador actúa por cuenta propia.
c) Los Agentes y Corredores de seguros
Las compañías de seguros necesitan de una serie de sujetos que profesionalmente se dediquen
a promover y a concertar seguros para ellos. El estatuto jurídico de estos profesionales (que no
son parte en el contrato de seguro) se contiene en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación
de seguros y reaseguros privados.
La norma incorpora al Derecho español la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros y trata de fomentar la
libre actuación de los mediadores en toda la Unión y de avanzar en la protección de los
consumidores en este ámbito.
La Ley 26/2006, incorpora la obligación de información al consumidor, previa a la suscripción
del contrato de seguro, que ha de cumplirse por los intermediarios de seguros, al tiempo que
sienta la necesidad de establecer mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos entre
los intermediarios y su clientela.
122
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
DURACIÓN DEL CONTRATO, PRESCRIPCIÓN Y COMPETENCIA JUDICIAL
EI contrato de seguro puede pactarse por el período de tiempo que convenga a las
necesidades de las partes o resulte acorde con la naturaleza del interés asegurado.
La Ley establece restricciones importantes a la autonomía de la voluntad. De una parte,
prohíbe los contratos de seguro por tiempo indefinido, exigiendo necesariamente que la
duración sea determinada (art. 22 LCS).
La duración del contrato (se determinada en la póliza art. 8.8 LCS) no podrá ser superior a diez
años (art. 22.1 LCS).
Pero las partes pueden prorrogar indefinidamente el contrato de seguro, siempre que lo
hagan «por un período no superior a un año cada vez», pudiendo cualquiera de las partes
oponerse a la prórroga mediante notificación escrita a la otra parte, respetando el plazo de
preaviso establecido en el artículo 22.2 LCS: un mes, al menos, si quien se opone es el tomador,
dos meses si es el asegurador.
El asegurador deberá ahora comunicar las eventuales modificaciones del contrato con, al
menos, dos meses de antelación a la conclusión del período en curso, al objeto de que el
tomador disponga de tiempo suficiente para decidir si se opone o no a la prórroga; y, en fin, los
plazos de la oposición a la prórroga (se pueden alterarse si el régimen legal se establece en
beneficio del tomador: art. 2 LCS) y las condiciones para su ejercicio han de destacarse en la
póliza, aunque la Ley no aclara de qué manera (art. 22.3 y 4, introducidos por la LOSSEAR).
Las reglas anteriores no son aplicables con carácter general a los seguros sobre la vida, que,
lógicamente, tienen un régimen de duración especial.
-
El artículo 23 LCS, «las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en
el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de
personas». La Ley no señala desde qué momento debe empezar a correr dicho plazo. Si
las pólizas no indican nada al respecto, habrá que aplicar lo dispuesto en el artículo
1.969 del Código civil.
-
El artículo 24 LCS contiene una norma relativa a la competencia judicial territorial.
Dispone que es juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del
contrato de seguro el del domicilio del asegurado, y añade que será nulo cualquier
pacto en contrario.
123
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
BLOQUE 2: TÍTULOS-VALORES
Tema 11: Teoría general de los títulos-valores
1. IMPORTANCIA Y FUNCIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES
EL TÍTULO-VALOR COMO DOCUMENTO DESTINADO A FACILITAR LA CIRCULACIÓN DEL
CRÉDITO
El crédito es un derecho patrimonial susceptible de transmisión. Para que este crédito pueda
cumplir con su función comercial, debe transmitirse de forma ágil, rápida, sencilla y segura. Ello
se conseguía tradicionalmente con la cesión de créditos regulada en los Arts. 1.526 a 1.536 CC,
pero al tener varias desventajas, el derecho de crédito pasa a transmitirse mediante los
títulos–valores. Al respecto, la función económica principal de los títulos valores es la de servir
como instrumento capaz de procurar una circulación ágil del derecho de crédito, sin recurrir
al procedimiento ordinario de cesión del crédito propia del Derecho común.
¿Cómo funciona el procedimiento ordinario de cesión propia del Derecho Común?
El art. 348 Cdc nos dice que el cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la
personalidad con que hizo la cesión, pero no de la solvencia del deudor a no ser que medie
pacto expreso en sentido contrario.
-
Cada cesión aconseja la redacción de un nuevo documento entre cendente-cesionario
Mediante la cesión ordinaria el adquirente del crédito no está seguro de la solvencia
del deudor.
El adquirente del crédito en el momento de exigir su importe está sometido a las
excepciones personales que pueda alegar el deudor derivadas del contrato que da
origen al derecho de crédito cedido.
LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO EN EL TÍTULO O DOCUMENTO
Incorporar el derecho de crédito en un título o documento provoca que únicamente puede
invocar y ejercitar el derecho quien está en posesión del mismo. Es decir que el crédito al ser
incorporal, debe “cosificarse” e incorporarse en un documento para poder trasladar las
obligaciones principales de los derechos reales en el mismo. Se produce pues una
transmutación jurídica porque la cesión de derechos se convierte en una transmisión de cosas
muebles a cuyo régimen jurídico se somete el título –valor.
En definitiva, el derecho de crédito se incorpora en el título–valor para ser un medio de
transmisión de cosas muebles (el derecho de crédito). Ello tiene ventajas:
124
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
La posesión de buena fe equivale al titulo
El adquirente poseedor de buena fe obtiene la propiedad del documento.
La propiedad del documento confiere la titularidad del derecho incorporado en el
mismo.
La posesión del documento legitima a su poseedor para exigirle al deudor el
cumplimiento de la obligación.
Para que sea eficaz esta incorporación del derecho en el documento es necesario que se
cumplan varios requisitos:
-
-
Literalidad del documento (perfecta o imperfecta): Que se exprese literalmente el
contenido y la naturaleza del título (requisito “ad solemnitatem”)
La posesión del documento es indispensable para el ejercicio del derecho tanto para la
transmisión del documento como para el ejercicio del derecho incorporado en el
mismo.
El deudor de buena fe se libera pagando a quien resulte legitimado por la posesión del
título
El adquirente del documento obtiene el derecho incorporado con independencia de las
relaciones que ligaron a sus anteriores poseedores con el deudor mediante la
propiedad normativa del título (autonomía).
2. CONCEPTO TÍTULO-VALOR
En nuestro derecho falta un concepto legal de título-valor y una disciplina jurídica unitaria
aplicable a todos ellos. Tampoco entre la doctrina existe un concepto claro de cuáles son los
contornos precisos de la categoría de los títulos-valores.
La doctrina opta por un concepto restringido de título valor: “es aquel documento sobre un
derecho privado cuyo ejercicio y cuya transmisión están condicionados a la posesión del
documento”. De acuerdo con esta concepción, el documento resultaría indispensable tanto
para la transmisión como para el ejercicio del derecho a él incorporado.
De acuerdo con este concepto, entrarían en el mismo los documentos que contienen
obligaciones o derechos de crédito y los que hacen referencia a situaciones jurídicas complejas
y a los que establecen una suerte de conexión particular con las cosas o mercancías que
representan.
3. ASPECTOS ACTIVO Y PASIVO DE LOS TÍTULOS VALORES
Todo derecho posee:
-
Polo activo: relación crediticia correspondiente al acreedor. Es la perspectiva de quien
está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación (acreedor = legitimo
poseedor del documento).
125
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Polo pasivo: relación de débito correspondiente al deudor. Es la perspectiva del
obligado a una determinada prestación mencionada en el documento.
ORIGEN DEL DERECHO INCORPORADO
El derecho que se incorpora a un documento se origina en un negocio o causa distinta y
anterior o incluso coetánea a la emisión del título (negocio jurídico subyacente o
“extracartáceo”). Es la relación obligatoria que nace de un negocio jurídico la que se incorpora
al título sin que ello determine la novación objetiva ni subjetiva de aquella relación. La causa de
la incorporación suele ser un pacto o un convenio entre los sujetos de la relación o negocio
subyacente (“pactum cambii”).
Puede ser que en otros casos la causa de incorporación no sea voluntad de las partes, sino que
sea impuesta por la ley. Por ello, en un título –valor concurren dos obligaciones distintas:
-
Obligación fundamental o “extracartácea” que es el negocio jurídico subyacente.
Obligación cartular o “cartacea” que nace con el acto de la emisión del título valor.
Para regular los efectos que produce la emisión del título–valor y para destacar el riesgo que
corre el deudor de que le sea exigida la obligación dos veces, el Art. 1.170 CC establece que:
“hasta que la obligación documentada en el título no sea exigida por el acreedor y resulte
pagada por el deudor o por el contrario se perjudique el título, quedará en suspenso la acción
derivada del negocio jurídico subyacente de modo que, si se impaga el título, se puede
reclamar al deudor el pago de la obligación subyacente”. Es decir, que si llegado el momento
de cumplimiento de la obligación, el deudor no cumple la obligación cartácea, se le puede
exigir que cumpla la extracartácea.
NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS-VALORES
a) Legitimación por la posesión
La posesión es condición indispensable para ejercitar el derecho incorporado en el título y para
exigir al deudor la prestación debida. Por ello, son documentos de necesaria presentación
(porque se deben presentar al deudor para su prestación debida) y de necesario rescate pues
el deudor solo estará obligado al pago contra entrega del documento.
Esta posesión es suficiente en los títulos al portador, pero es insuficiente en los títulos a la
orden y nominativos. Además de la posesión, también es indispensable la tradición o entrega
del título para la transmisión del derecho que incorpora. Esta transmisión ha de ir
acompañada de un negocio traslativo o “causa tradiciones”.
b) Literalidad o abstracción
Este principio hace referencia al hecho de que las relaciones entre deudor y acreedor del
documento se han de regular por lo que expresa el título, así como cualquiera que fuese su
contenido y el régimen del derecho según el derecho que lo hizo nacer. Por ello, la existencia,
naturaleza, vigencia, contenido, titularidad y en su caso modalidades o circunstancias
particulares del derecho atribuido en el título han de estar determinados en el mismo.
126
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Matizaciones en los títulos incompletos o causales, el derecho que incorporan debe
completarse con indicaciones no contenidas en el tenor escrito del documento, sino en otros
documentos a los que el mismo remite (EX: con las acciones de una SA, cuyo exacto contenido
de derechos deriva no sólo del documento, sino también de los estatutos sociales y de los
acuerdos adoptados por los órganos sociales).
c) Autonomía
De acuerdo con el Art. 1.198 CC cuando un deudor acepta la cesión de crédito contra él, hace
inoponible al cesionario la compensación que le pudiera corresponder contra el cedente y
compensación de deudas posteriores. Este articulo regula el principio de independencia del
derecho adquirido por el nuevo titular sobre las incidencias que pudieran haberle afectado si
no se hubiera producido su transmisión. Este principio se predica respecto de todas las posibles
circunstancias o excepciones personales que pudieran afectar a la existencia o exigibilidad del
crédito.
Por ello, el adquirente de buena fe de un título –valor recibe un crédito autónomo en el
sentido de que está desvinculado de las circunstancias personales de los
transmitentes y configurado como si fuese un derecho nuevo del cual él
será el titular
originario. De lo contrario (si el deudor pudiera oponer a cada adquirente excepciones
personales) ningún tercero adquirirá los títulos–valores.
Sin embargo, esta autonomía del derecho no opera entre el deudor y el acreedor originario
(primer poseedor del título) cuyas relaciones están dominadas por el negocio causal, frente del
derecho incorporado al documento. Así, la autonomía se inicia cuando aquel transmite el
título a un segundo poseedor.
LOS TÍTULOS-VALORES IMPROPIOS
La realidad muestra la existencia de títulos-valores impropios. Son documentos que, o bien
despliegan una especial fuerza probatoria, o bien contienen la promesa de realizar un servicio
o de entregar una cosa (depósito) o incluso una suma de dinero. Cumplen una función
legitimadora, dado que sirven para ejercitar ciertos derechos y para que el deudor se libere de
la obligación pagando al poseedor del documento (EX: ficha de un guardarropa, la contraseña
recibida del Banco…).
Nos encontramos ante títulos que no son creados para circular ni para ser transmitidos (su
circulación no se encuentra protegida) en los que no se produce la incorporación del derecho
al documento y en los que falta igualmente literalidad.
Se permite, en ocasiones, que el titular ejercite el derecho a que se refieren sin la posesión y la
exhibición del documento, probando su titularidad por otros medios.
En definitiva, los títulos valores impropios son simples documentos que tienden a facilitar
inter partes la ejecución de una relación obligatoria. Dentro de esta categoría adquiere gran
importancia la TARJETA DE CRÉDITO.
127
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
4. CLASES DE TÍTULOS VALORES
Encontramos diversas clasificaciones de los títulos valores:
-
En función a la manera de emitirse :
o Títulos emitidos individualmente o efectos de comercio (letras de cambio,
o
pagarés o cheques)  son títulos emitidos de manera individual.
Títulos emitidos en masa o en serie  surgen de un negocio de emisión del que
deriva una serie de documentos con características idénticas o similares
(fundación de una SA)
-
En función de su naturaleza o contenido del derecho incorporado :
o Títulos de pago (letras de cambio, pagarés o cheques)  incorporan la obligación
o
de pagar una determinada cantidad en el momento y manera que el propio título
expresa.
Títulos de participación social atribuyen la condición de socio de una sociedad
o
y, con ella, todos los derechos que la integran en la forma establecida en la Ley
(acciones de una SA)
Títulos de tradiciónfacultan a su poseedor para exigir la restitución de
determinadas mercancías mencionadas en el título. Le atribuye un poder de
disposición sobre las mercancías mediante la simple transmisión del título
(conocimientos de embarque y resguardos de almacenes de depósito).
-
En función de la forma de designar al titular del documento y del derecho incorporado
que permiten descubrir cuál será la ley de circulación a aplicar
o Títulos al portador o títulos de legitimación pura al no designar los datos
personales del titular, se transmiten mediante la simple tradición del documento
y se legitiman por su simple posesión para ejercitar el derecho incorporado
(acción al portador o cheque al portador)
o
o
Títulos a la orden aquellos cuyo derecho incorporado debe cumplirse a la
orden del primer adquirente (constan su nombre y apellidos en el documento) o
a la orden de sucesivos adquirentes a quienes el título se transmite regularmente
mediante endoso (letra de cambio)
Títulos nominativos directos: aquellos que identifican de forma directa y expresa
los datos del titular del derecho incorporado. Por ello su circulación exige la
cooperación de su emisor. Se excluye el endoso, por lo tanto, la transmisión
resulta enormemente dificultada, pues ha de realizarse conforme a las reglas
generales de la cesión de créditos, dado que se trata de documentos que no
están destinados a facilitar la circulación del derecho. De ahí que se cuestione
que sean verdaderos títulos-valores en sentido estricto.
5. LA LEY DE CIRCULACIÓN DE LA DIVERSAS CLASES DE TÍTULOSVALORES
128
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Se denomina Ley de Circulación de cada clase de título-valor al conjunto de requisitos que
deben concurrir para que un sujeto adquiera la titularidad del derecho incorporado o la
simple legitimación para ejercitarlo.
TÍTULOS AL PORTADOR
La mera posesión en estos títulos crea la apariencia de titularidad que permite ejercer el
derecho documentado en el título. Importa que la tradición sea consecuencia de una efectiva
transmisión del derecho. El deudor de buena fe que sin dolo ni culpa grave pague al poseedor
quedara liberado, aunque el poseedor haya adquirido el título de manera ilegítima. También el
tercero de buena fe que adquiriera de éste último quedara igualmente protegido por la
apariencia de buen derecho que se crea con la posesión del título.
TÍTULOS A LA ORDEN
La transmisión se produce mediante dos requisitos: por un lado que la cláusula de endoso
(declaración escrita por el tenedor en el dorso del título que contiene la voluntad de
transmitirlo) y la tradición o entrega del documento a la persona en cuyo favor se ha
redactado la cláusula.
La legitimación para ejercitar el derecho incorporado se confiere al sujeto que cumple los dos
requisitos: poseer el título y haber sido formulada a su favor la cláusula endoso, de manera
que el deudor quedará liberado si paga al último tenedor de una cadena regular de endosos.
TÍTULOS NOMINATIVOS O DIRECTOS
Hay que diferenciar entre:
-
Valores
mobiliarios
de
los
efectos
de
comercio (títulos
emitidos
individualmente).
Valores mobiliarios en serie que se transmiten mediante la concurrencia de 3
requisitos:
o Haciendo constar el nombre del adquirente para la transmisión del título.
o Entregando el título al adquirente.
o Inscribiendo el nombre del adquirente en el Libro registro de los títulos que debe
llevar su emisor (Libro de Registro de Acciones nominativas).
Los efectos de comercio nominativos se transmiten mediante la entrega del documento y la
anotación de dicha transmisión en el propio documento, pero para que tenga efectos frente a
terceros es necesario poner en conocimiento del deudor la transmisión. Se trata, en definitiva,
de documentos que no están pensados para circular, y que son los que más dudas plantean en
cuanto a su exacta configuración.
6. LA INTERVENCIÓN DE FEDATARIO PÚBLICO EN LA TRANSMISIÓN
DE TÍTULOS-VALORES
129
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Artículo 11.5 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores afirma que la suscripción
o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de fedatario público
cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, estén
representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe
con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de
crédito.
Cuando se trate de valores mercantiles o industriales nominativas, pueden transmitirse sin la
intervención de fedatario público. Cuando, por el contrario, nos hallemos ante valores al
portador, si estas no están cotizadas en Bolsa, parece exigirse la necesaria intervención del
fedatario público en el momento de estipularse el negocio causal, o, al menos, al entregarse
los títulos cuya trasmisión se ha convertido.
7. LA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS-VALORES
El éxito de los títulos-valores ha causado su crisis.
Se asiste de forma gradual a una desincorporación o desmaterialización de los títulos-valor,
fenómeno que se produce sobretodo en el ámbito de los valores mobiliarios (acciones) aunque
también en el sector de los títulos-valores emitidos de manera individual.
La desmaterialización consiste en un procedimiento gradual, que podría describirse como el
conjunto de todos aquellos fenómenos por virtud de los cuales la existencia, la transmisión o el
ejercicio del derecho se desgaja o independiza, en mayor o menor media, de la producción, de
la tradición o de la presentación del título en que tradicionalmente se hallaba documentado.
La desmaterialización del título afecta a la propia emisión del título, de forma que mediante
simples anotaciones en cuenta se evita el libramiento, la creación y la emisión de los propios
títulos o documentos, los cuales inexistentes como títulos, son sustituidos o representados
por anotaciones en cuenta.
Tema 12: La letra de cambio: concepto y
requisitos formales
130
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Históricamente, la letra de cambio surge para superar los efectos de la prohibición del
préstamo de la usura y para evitar el transporte de dinero en metálico. En este contexto nace la
letra por la conjunción de dos documentos en uno solo: por un lado, el pagaré cambiario
emitido por un banquero confesando haber recibido del remitente una determinada suma de
dinero y, por otro lado, el mandato de pago que consiste en una carta de ejecución de pago
dirigida al deudor.
Se trata pues, de un documento que incorpora un derecho de crédito para el pago de una
suma de dinero a favor de su poseedor y que contiene una orden de pago del librador al
librado a favor de su presentación al cobro.
2. FUNCIÓN ACTUAL DE LA LETRA DE CAMBIO
SOBRE LA DUALIDAD DE FUNCIONES DE LA LETRA DE CAMBIO
En la actualidad, su uso ha remitido en beneficio de otros instrumentos de pago, como puede
ser el pagaré o recibo al cobro.
Mediante la letra de cambio puede realizarse una doble función económica:
-
La letra se configura como un medio para facilitar y promover la concesión del crédito
que atribuye al acreedor un eficaz medio de agresión contra el patrimonio del deudor
si se incumple la promesa de pago que incorpora.
-
Instrumento ágil de transmisión, produciendo con ello, sucesivos negocios jurídicos de
traslación y de concesión de crédito Los acreedores están interesados en percibir
anticipadamente el importe de las letras que poseen, para destinarlo a otros fines
lucrativos sin esperar al término de su vencimiento. Para conseguirlo, endosan y
entregan las letras que poseen a un Banco.
Existen al respecto dos clases de letras de cambio:
-
Letras comerciales aquellas en las que la causa que motiva la emisión de la letra es
una operación comercial.
-
Letras financieras  serían aquellas que tienen una operación de financiación entre
una entidad de crédito y un cliente. Al respecto, debemos diferenciar entre:
o Letras de favor o de competencia  realizadas con el objetivo de favorecer o
aumentar el crédito de una persona y que son licitas.
o Letras de peloteo o de colusión  que son ilícitas porque nunca serán atendidas a
su vencimiento.
LA LETRA DE CAMBIO EN LA ACTUALIDAD
131
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Al respecto, cabe mencionar que actualmente hay una pérdida de confianza en este tipo de
instrumentos como medio de pago eficaz porque no ofrece suficiente confianza en los
acreedores ni respecto a los deudores. Ello es porque el uso de las letras de cambio es abusivo
con la intención de obtener dinero de las entidades de crédito bancarias mediante la entrega
masiva de letras al descuento que no responden a efectivas operaciones por comerciantes o
industriales con dificultades de tesorería.
El libramiento de letras de cambio, se ha vista en buena medida sustituidas por otros medios
de pago y/o crédito, como puedan ser las tarjetas de crédito, concesión de créditos al
consumo…
REGULACIÓN VIGENTE EN LA MATERIA
La principal normativa actual acerca de la materia es:
-
Arts. 443 a 543 del Código de Comercio
Ley de 1985 Cambiaria y del Cheque (LCCh)
3. CONCEPTO Y ELEMENTOS PERSONALES DE LA LETRA DE CAMBIO
CONCEPTO
Definimos la letra de cambio como: un título –valor a la orden nato, formal, literal, abstracto y
dotado de eficacia ejecutiva (Art. 66 LCCH) dado que incorpora una orden de pago
incondicionado dirija al librado a la orden del tomador, que consiste en pagar al poseedor
legítimo de la letra y a su vencimiento, una suma determinada de dinero vinculando para ello
solidariamente a todos sus firmantes.
Procedemos a desglosar este concepto para conocer las notas características de la letra de
cambio:
-
Es un título valor: dado que consiste en un documento que incorpora un derecho (bien
mueble).
Es un título formal: porque en base al principio de literalidad, si falta alguno los
requisitos regulados en el Art. 1 LCCH no podrá ser considerado como letra de cambio
(Art. 2 LCCH) y por lo tanto perderá la posibilidad de acogerse a un título cambiario,
aunque será un documento que presumiblemente pruebe la existencia de un derecho
de crédito.
Al respecto, el Art. 819 LEC establece que el poseedor legítimo de la letra de cambio (el ultimo
tenedor) a efectos de defenderse en un juicio cambiario, debe presentar la letra de cambio
ante el juez para que este de oficio, verifique que se cumplen todos los requisitos legalmente
establecidos y por consiguiente admitir la demanda a trámite. Si, por el contrario, comprueba
que no se cumplen, el juez inadmitirá la demanda.
132
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
¿Qué sucedería si una letra de cambio es al portador y por lo tanto no cumpliera con el
requisito de designación del portador en una demanda de juicio cambiario? En este supuesto
el juez de oficio inadmitirá la demanda. ¿Se podría reclamar en este caso o el título seria
invalido? el título serviría como medio de prueba, aunque debería acreditarse en un
procedimiento ordinario o monitorio y esperar a la contestación del demandado.
-
Es un título literal: porque de su texto se desprende del contenido del derecho que
incorpora.
-
Es un título abstracto: porque en virtud del principio de abstracción, no menciona
expresamente la causa de la obligación de ningún obligado cambiario.
-
Incorpora una obligación autónoma: porque al transmitirse por endoso impide que el
deudor oponga al tenedor las excepciones personales que podría oponer a los
anteriores tenedores.
-
Incorpora una orden de pago dirigida al librado
-
La consiguiente obligación de pago la soporta el librado sólo cuando es aceptada por
él, convirtiéndose en aceptante, (pues hasta entonces no es obligado cambiario) y, en
todo caso, el librador, avalistas y endosantes.
-
La obligación que incorpora lo es de pagar una cantidad de dinero y no otra prestación
y resulta exigible sólo en el momento del vencimiento expresado en el documento.
-
Régimen de solidaridad en el cumplimiento de la obligación cambiaria:
Subsidiariamente, en el caso de que el librado no cumpla, existe una orden de pago
dirigida al librador, avalista y endosantes a la orden del tomador en virtud de una
responsabilidad solidaria de todos los firmantes de la letra (Art. 57 LCCH)
ELEMENTOS PERSONALES
Los elementos personales de la letra de cambio hacen referencia a los sujetos que deben
constar en la letra de forma obligatoria y aquellos que potestativamente pueden incluirse (Art.
1.2 LCCH). La letra es un documento en el que, al libramiento, pueden sumarse otros negocios
cambiarios.
Los sujetos que obligatoriamente deben constar en la letra son:
133
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
El librador: es quien emite y crea la letra a la orden del tomador y a cargo del librado.
El librador ordena pagar al librado e implícitamente promete indemnizar al tomar para
el caso de que exigido el pago al librado este no atienda al pago (Art. 1.8 LCCH)2).
-
El librado: es quien debe pagar la letra. Este no tiene por qué estar presente en el
momento del libramiento de la letra puede aceptarla posteriormente. Si el librado no
acepta la letra, no se convierte en obligado cambiario. Aunque ello no supone un
inconveniente para pagarla (si la paga sin estar obligado, se da un supuesto de
aceptación completa tacita de la letra que provoca su extinción). Sin embargo, si no la
acepta ni la paga, la letra queda perjudicada y por lo tanto el tomador deberá repetir
su acción contra el librador (Art. 1.3 LCCH).
-
El tomador: es aquel a quien debe pagarse la letra. Es el primer tenedor / poseedor de
la letra y, por tanto, el acreedor de la obligación (Art. 1.6 LCCH).
Por el contrario, los que potestativamente pueden aparecer son:
-
Los endosantes: persona que, siendo el tenedor de la letra, la transmite a otro
(endosatario), por medio del endoso.
Si el ultimo tenedor de la letra no coincide con el ultimo endosatario o si el tenedor de la letra
no lo es como consecuencia de serie de endosos, se ha roto la cadena o esta ha sido
ininterrumpida. La consecuencia es que el librado no tendrá la obligación de pagar.
-
El avalista: es quien garantiza cambiariamente el pago de una letra de cambio ya sea
de forma total o parcial (Art. 35 LCCH). Aunque el aval no puede estar condicionado.
El avalista puede ser bien el librado aceptante o bien un tercero integrante en la letra.
CONFUSIÓN DE LOS DIVERSOS ELEMENTOS PERSONALES
La confusión puede presentarse desde el momento de la emisión de la letra. Así, puede ocurrir
que librador y librado sean la misma persona, en cuyo caso nos encontramos ante una letra al
propio cargo y a favor del tomador (yo me obligo a mí mismo a pagar la letra).
También puede ocurrir que el librador y tomador sean la misma persona, como ocurre cuando
la letra es girada por el librador a su propia orden (yo me pago a mí mismo la letra).
4. REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA DE CAMBIO
134
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La propia Ley establece el mínimo de requisitos que estima esenciales y que deben constar en
el documento. No obstante, ha de puntualizarse que, sólo algunos son esenciales en sentido
estricto y el resto se consideran naturales.
REQUISITOS ESENCIALES
Son los siguientes:
-
Denominación de la letra de cambio inserta en el texto  ha de venir expresada en el
idioma empleado para su redacción.
El mandato puro y simple de pagar una cantidad de dinero  en moneda nacional o
extranjera
El nombre de la persona que ha de pagar (nombre de librado)
La fecha y el lugar en el que la letra se libra  fecha de libramiento porque a partir de
ésta se sabe cuándo es la fecha del vencimiento.
La firma del librador  es importante destacar que en caso de sociedades
mercantiles, el librador hará constar la antefirma, es decir, la denominación o razón
social completa y luego la persona que firma. Puede que firme un apoderado y luego
se debe verificar que tiene poder para ello.
REQUISITOS NATURALES
Junto a los anteriores, la Ley quiere que exista claridad sobre otra serie de extremos. Son los
siguientes criterios:
a) La indicación del vencimiento hay 4 formas distintas de vencimientos:
a. El giro a la vista  la letra vencerá al momento en que sea presentada al pago
por el tenedor al librado en un plazo de UN AÑO como máximo con carácter
general.
b. El vencimiento a un plazo des de la vista  la letra vence cuando transcurre el
plazo una vez ha sido presentada al librado. Es decir, que la letra se presenta al
librado, y este la acepta y a partir de ahí empieza a correr el plazo. Si por el
contrario no la acepta, el tenedor tiene la obligación de levantar el protesto
notarial.
c. El vencimiento a un plazo contado desde la fecha de libramiento  desde que
finaliza el plazo contado desde su vencimiento.
d. El vencimiento a fecha fija se designa un vencimiento concreto.
b) El lugar en el que se ha de efectuar el pago
c) El nombre de la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago (el tomador)
d) El lugar de la emisión
REQUISITOS DE CARÁCTER FISCAL
135
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Por ultimo hay unos requisitos de carácter fiscal en el Texto refundido del ITP y AJD i RDL
1/1993 de 24 de setiembre en sus artículos 33 y 37:se puede comprar letras de cambio en los
estancos con el impuesto correspondiente que se establece en el sello (es decir cuando
compras una letra de cambio por este importe concreto, ya se está pagando el impuesto). El
impuesto varía en función del valor de la letra (a mayor valor de la letra, mayor cargo de
impuestos).
De acuerdo con la STS de 10 de julio de 2009: “la letra de cambio que no se formalice por este
requisito fiscal, no perderá su condición mercantil de título valor, pero sí que pierde su fuerza
ejecutiva y por ello no se puede acceder al cauce del juicio cambiario”. Por tanto, el juez no solo
observa los requisitos esenciales sino también el fiscal tiene que ver que se haya satisfecho el
impuesto. Esto no lo dice la ley. Si no se ha pagado, se debe inadmitir la demanda a trámite y
decir que se vaya por un procedimiento ordinario.
OTRAS MENCIONES
La letra de cambio puede contener otras declaraciones o cláusulas, que no son necesarias para
la eficacia del título. Se suele aludir a ellas con la denominación de “ cláusulas potestativas” o
“facultativas” y, como ejemplo, puede mencionarse:
-
Cláusula “no a la orden” (Art.14.2 LCCH):no se puede transmitir la letra por endoso.
Sólo se puede transmitir a título nominativo por un negocio jurídico de cesión de
derecho de crédito (Art. 347 COM). No goza de principio de autonomía por lo que el
librado puede oponer sus excepciones personales frente al librador.
-
Cláusula de estipulación de intereses: al capital principal se le añaden unos intereses
en función de su vencimiento.
-
Cláusula de prohibición de presentación de la letra a la aceptación (Art. 26 LCCH): el
tenedor no puede presentarle la letra al librado para que este la acepte porque el
librador no quiere que el librado se obligue hasta que llegue el momento de pago. Ello
tiene poca seguridad jurídica porque el acreedor debe asegurarse solvencia y la
obligación del librado. Solo tiene sentido esta cláusula cuando la obligación no está
terminada en el momento de presentar la letra.
-
Exclusión de la garantía del librador por la aceptación (nunca por falta de pago).
-
Cláusula “sin gastos” o “sin protesto” (Art. 51 LCCH): con esta cláusula, si una vez
llegado el vencimiento el librado no cumple, la letra no se perjudicará y por lo tanto no
es necesario realizar el debido protesto notarial.
-
Cláusula de “Cesión de la provisión” (Art.69 LCCH): con esta cláusula, una vez llegado
el vencimiento, el librado por el principio de autonomía puede interponer sus
excepciones personales contra todos. Por lo que no otorga seguridad jurídica.
136
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
5. LA LETRA EN BLANCO Y LA LETRA INCOMPLETA
La letra en cambio en blanco surge en un momento de confianza y del pacto cambiario entre
librador y tomador cuando exige una incertidumbre de varios de los requisitos que debe
consignarse. El título nace incompleto por la propia voluntad de los sujetos (Art. 12 LCCH)
porque pueden completarla con posterioridad, pero antes del vencimiento. No es muy
habitual. Por tanto, el tomador no la puede trasmitir en blanco sin el consentimiento del
librador. Como mínimo inicialmente deberá existir la indicación de encontrarnos ante
una letra de cambio y una firma del librador o del librado aceptante).
Por el contrario, la letra de cambio incompleta surge cuando antes de estar completa, se pone
en circulación sin o en contra de la voluntad del subscriptor.
En los dos supuestos, mientras falte alguno de los requisitos esenciales del título, no es
verdadera Letra de Cambio. No obstante, debe afirmarse que el firmante de la letra habrá
contraído una obligación, cuya exigibilidad depende de un condumio iuris:
6. LA REPRESENTACIÓN CAMBIARIA
Los Arts. 9 y 10 PCCh regulan diversas cuestiones relativas a la suscripción de la declaración
por un representante que actúa en nombre ajeno.
La representación contemplada es la directa (representante de la empresa) que se expresa en
la antefirma. Pero en el caso de un administrador de la sociedad mercantil se puede salvar por
la indicación del nombre de la empresa. Por el contrario, en el caso del apoderado se debe
mostrar: el nombre del apoderado, el nombre del poderdante, el poder y la empresa a la que
representa. Si hay una insuficiencia de poder el aparente apoderado este no quedara obligado
si la sociedad se rarifica. Y si no es ni apoderado, también la sociedad podrá rarificarse con
posterioridad, pero hasta que no se ratifique no se obliga. Es el llamado falso procurato.
Si la sociedad no se ratifica este queda obligado personalmente. En caso de que el
representante se exceda en el uso de sus poderes se aplica una solución análoga. Eso Se debe
hacer constar en la antefirma que actúa en representación o con poder.
Tema 13: Aceptación, endoso y aval
1. LA ACEPTACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO
137
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
CONCEPTO
La aceptación de la letra de cambio consiste en la declaración cambiaria y escrita sobre la
letra, por medio de la cual, el librado se obliga a pagar el derecho de crédito incorporado a su
vencimiento.
Jurídicamente, se constituye como la declaración que convierte al librado en obligado
principal y directo al pago de la letra (Art. 33 LCCH). Si la letra no es aceptada, el librado no
quedará cambiariamente obligado, sin perjuicio de su responsabilidad extracartácea.
Aun no existiendo aceptación, la letra se entenderá perfectamente válida siempre que
concurran en ella los requisitos formales del Art.1 LCCH dado que no establece como requisito
constitutivo de la letra, su aceptación por el Librado.
El Librado no será obligado cambiario hasta que no acepte expresamente sin perjuicio de su
responsabilidad extracontractual (Art. 30 LCCH) por lo que, aunque no sea aceptada, la letra
es válida mientras conste el nombre del librado. Si no la acepta, no podrá exigirse a través de
un pago voluntario o cambiario el pago de la letra.
FINALIDAD
La aceptación es una declaración de voluntad que produce importantes efectos cambiarios:
-
Constituye la causa de nacimiento de la obligación cambiaria del librado.
La aceptación de la letra no extingue por sí sola la obligación extra cambiaria del
Librado hacia el Librador. Una y otra coexistirán.
La aceptación produce el efecto de reforzar el crédito que la letra incorpora, al
aumentar la confianza que será pagada a su vencimiento por el obligado principal.
La aceptación de la letra de cambio consiste en la declaración cambiaria y escrita en la letra
por la cual solo el librado se obliga a pagar el derecho de crédito incorporado a su
vencimiento.
LA PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN
La Ley prevé y regula la presentación de la letra de cambio por el librador al librado para su
aceptación, presentación de la que derivan consecuencias importantes. La presentación a la
aceptación puede ser de 3 formas:
-
Voluntaria  por parte del tenedor de la letra quien puede presentarla antes de su
vencimiento. Siempre quien debe presentar la letra para su aceptación es el tenedor
legítimo. Si después de presentada el librado no acepta la letra, el tenedor podrá
dirigirse hacia el librador en vía de regreso.
-
Necesaria (obligatoria )  se trata del caso en que la letra sea girada a un plazo desde
la vista, porque en ellas es necesaria la presentación para determinar el vencimiento: a
138
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
partir de la fecha de la aceptación o de la falta de aceptación empieza a correr el plazo
señalado para determinar el día en que la letra debe ser presentada a cobro. De
acuerdo con el Art. 27 LCCH el tomador dispone del plazo de un año para presentarla,
aunque el librador puede o bien acortarse o hacerlo más largo.
-
Prohibida  facultad que tiene el librador. Puede prohibir la presentación a la
aceptación antes de determinada fecha. Ha de entenderse que la virtualidad de estas
cláusulas consiste en que si, a pesar de la prohibición, se presenta a la aceptación, el
librado puede negarse a aceptar sin que ello desencadene las acciones en vía de
regreso por falta de aceptación; pero, si a pesar de la prohibición el tenedor la infringe
y el librado acepta la letra, esta aceptación es plenamente válida.
FORMA DE LA ACEPTACIÓN
No hay forma especial, aunque la aceptación es pura y simple (no se puede hacer a condición
o evento) aunque se permite al librado que la acepte de forma parcialmente, por ejemplo,
cuando se obliga parcialmente al importe, es decir, a la mitad, aunque ello no invalida que una
vez llegado el vencimiento pague todo (pero sólo está obligado a la mitad).
El librado deberá aceptar la letra inmediatamente una vez presentada para su aceptación, el
librado si la acepta debe establecer su firma. La ley prevé la posibilidad de que el librado pueda
solicitar al librador que se le presente una segunda vez después de 24 horas porque puede ser
que al librado se le presente la letra por sorpresa. Se le permite que en esas 24 horas el librado
pueda informarse con el librador y al día siguiente la aceptara.
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN Y DE SU DENEGACIÓN
Efectos que pueden surgir de la aceptación y su denegación:
-
Si el tenedor presenta la letra al librado para su aceptación y es aceptada por él , el
librado se convierte en obligado cambiario principal y directo de su pago y no podrá
negarse al pago el día de su vencimiento, porque el tenedor, podrá ejercitar contra él la
acción cambiaria directa por falta de pago.
-
Si presentada la letra de cambio, éste se niega a aceptarla, de esta conducta surgen
varias situaciones con sus efectos:
o El librado no se convertirá en obligado cambiario
o
El tenedor a quien le es negada la aceptación puede (levantando el protesto
notarial) dirigirse contra el librador o los endosantes para exigir el pago
anticipado de la letra no aceptada, ejercitando la ACCIÓN DE REGRESO.
139
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Si presentada la letra, la misma no es aceptada por el librado y el tenedor no la
protesta por falta de aceptación, el no levantamiento del protesto produce dos efectos
distintos según la clase de letra:
o Si se trata de una letra de presentación facultativa  no se perjudica la letra pero
o
no puede ejercer acción de regreso.
Si se trata de una letra de presentación necesaria  la letra se perjudica y por lo
tanto comporta la pérdida de todas las acciones cambiarias contra el librador o
endosantes.
ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN
Para los casos, de falta de aceptación por parte del librado, la Ley contempla la llamada
intervención en la aceptación donde el librador puede establecer una tercera persona
(interventor) que subsidiariamente aceptará la letra cuando no lo haga el librado para dar
mayor seguridad a la letra en un caso excepcional.
2. LA LETRA DE FAVOR
La letra de favor es una letra financiera y se diferencia de la letra de cambio normal en que
esta última es comercial por lo que hay una relación jurídica subyacente de contrato comercial
por el cual el tomador es acreedor y el librador deudor.
Por el contrario, la letra de favor es financiera y consiste en que el librador que a su vez es
librado va al banco y se lo descuentan. Es una relación de confianza con la cual se le da crédito
sin darle dinero por medio de la emisión de la letra porque quien la entrega es el banco dado
que se descuenta la letra.
Es decir, que la letra de favor es un tipo de relación financiera por el cual un sujeto incorpora su
forma como librador, avalista o librado aceptante con la única y exclusiva finalidad de favorecer
al tenedor de la misma.
El librador emite una declaración por la cual libra una letra por un importe determinado a favor
del tomador para que el mismo la pague en 3 meses por ejemplo (porque librado y librado son
la misma persona porque es una letra girada a cambio). El banco se descuenta la letra, es decir,
que le quita de la cuenta ese importe determinado.
Una vez llegue el vencimiento el tomador debe retirarla de la circulación antes del
vencimiento para evitar que el banco le descuente otra vez al librador. Es un mecanismo
eficiente pero muy peligroso porque si el tomador no la retira de la circulación el banco le exige
el pago al librado. Esta operación presupone un “pacto de favor” entre favorecedor (librado
aceptante) y favorecido (tenedor), en virtud del cual se conviene que el segundo se obliga a
retirar la letra de la circulación antes de su vencimiento, o bien a facilitar los fondos necesarios
para que sea debidamente atendida.
Ahora bien, ¿qué ocurre si el tomador no cumple con su obligación? Hay que diferenciar:
140
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Inter partes  el favorecido debe procurara los fondos necesarios al favorecer
para que cuando llegue el vencimiento pague al banco. El favorecido se obliga a no
solicitar personalmente del favorecedor el pago directo de la letra de tal forma que si
se incumple podría negarse el pago alegando firma de favor o “exceptio doli”
-
Frente a terceros  no quedará exonerado de pago, a menos que
demuestre convivencia del acreedor cambiario. Esto significa que si la letra la tiene un
banco o tercero y le exige el pago y no se han producido los fondos el librado tendrá
que pagar al tercero a no ser que el librado acredite que hay una convivencia entre el
acreedor y el tomador.
3. LA CESIÓN DE LA PROVISIÓN
La cesión de la provisión se regula en el Art. 69 LCCH y significa que el librador en el momento
en que emite la letra, declarada en la propia letra que cede al tenedor los derechos que
derivan de la relación subyacente que dio origen a la misma.
Significa que el primer tomador de la letra o sucesivos tenedores tendrán conocimiento por la
simple inspección del documento que el librador ha cedido la provisión del importe consignado
de la letra contra todos ellos. Por tanto, quien sea en cualquier momento el tenedor legítimo
de la letra recibe la letra y, la cesión de la provisión.
Esta provisión consiste en que si el librador cuando emite la letra le dice al tomador que le va a
pagar el librado porque entre ellos dos existe un negocio jurídico subyacente la cesión significa
que este negocio subyacente se cede hacia el tomador y por ello éste tendrá la consideración
del acreedor y también se hace a los tenedores sucesivos.
Con ello, los derechos extra cambiarios o causales se transmiten al tenedor de la letra con
excepción al supuesto habitual en el que no existe cesión de la provisión por el principio de
autonomía y abstracción.
Significa que cualquier tenedor de la letra en cualquier momento ha adquirido la cesión de la
provisión y por lo tanto la consideración de acreedor hacia el librado que es el deudor. Se
produce así una cesión de crédito causal que deriva de la relación subyacente y a partir de ese
momento, los sucesivos tenedores del título se posicionaran como cesionarios del crédito que
deriva de la provisión. Ello tiene una parte negativa y otra positiva:
-
La parte negativa es que el deudor del título podrá oponerse al pago alegando las
excepciones basadas en las relaciones personales con el librador
La parte positiva es que el tenedor de la letra recibe el crédito derivado de la porción,
por lo que sale del patrimonio del librador con carácter de cesión de crédito pro soluto.
Esto es interesante en situación de concurso de acreedores con el librador.
4. EL ENDOSO
141
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL ENDOSO
Por endoso se entiende el procedimiento específico para la circulación de los títulos a la orden
general y en concepto de la letra de cambio. Se define como un acto cambiario integrado por
dos requisitos: por una declaración de voluntad formal escrita sobre la letra y por la tradición
o entrega de la misma al endosatario.
La tradición o entrega del endoso se exige por la consideración real de cosa mueble que
concurre en todo título valor y que, atribuye al endosatario la posesión de la letra necesaria
para el ejercicio del derecho incorporado en la misma.
Por el contrario, la declaración de voluntad del endoso determinara la figura de pleno titular o
de simple poseedor del endosante.
El endoso se caracteriza porque, a través de éste, la circulación de la letra se aproxima a la
transmisión de las cosas muebles. No obstante, esta característica puede perderse por la
cláusula de no a la orden según la cual, la letra no puede transmitirse por endoso y por lo tanto
únicamente puede transmitirse a título nominativo.
CLASES Y REQUISITOS DE ENDOSO
El endoso se puede clasificar de dos formas distintas:
1. En función de sus efectos
a. Endoso pleno: cuando se transmite al endosatario la titularidad de la letra y
todos los derechos que ésta incorpora (titularidad del derecho de crédito). El
endoso pleno produce 3 efectos:
i. Efecto traslativo de dominio: porque el endosatario pasa a ser el
propietario de la letra.
ii. Efecto legitimador: porque quien adquiere la letra queda legitimado
para presentarla a la aceptación o al cobro. Por ello es necesario
acreditar la condición del legitimario mediante una serie
ininterrumpida de endosos dado que de lo contrario se perjudicaría la
letra.
iii. Efecto de garantía: porque el endosante responde solidariamente en
vía de regreso a no ser que en el endoso se incorpore una cláusula de
“sin responsabilidad o sin garantía”.
b. Endoso limitado: cuando no se transmite ni la propiedad ni la titularidad de los
derechos que incluye la letra, pero si se transfiere la mera posesión de la
misma. Por lo que el endosatario únicamente tiene legitimación para el
ejercicio del derecho en nombre del propietario real de la letra (el endosante).
Este endoso tiene 2 efectos:
i. Efecto por cobranza: en este caso el librado aceptante podrá
excepcionar contra el tenedor que tiene el título por cobranza. El
142
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
obligado deberá excepcionar las excepciones que pueda contra el
endosante.
ii. Efecto por garantía: se ejercita en garantía del pago de una deuda
dineraria fuera de la letra de cambio. El obligado cambiario que puede
alegar las excepciones que tenga contra el endosatario limitado, pero
no contra el endosante.
2. Según la forma o menciones escritas en la cláusula de transmisión
a. Completo: cuando cumple todos los requisitos del art. 16.1 LCCH.
b. En blanco: si falta la mención del endosatario, pero se requiere como mínimo
la firma del endosante. El título pasa a circular como si fuera al portador, pero
si con posterioridad el endosatario hace constar el nombre será nominativo.
c. Al portador: páguese al portador. En este caso se incluye la cláusula del
portador. Nunca más se puede hacer constar ningún endoso.
No se puede endosar parcialmente la letra porque el endoso es pleno, puro, simple e
incondicional porque de lo contrario, el endoso sería nulo.
Si hay condición se considera como no escrita. Se puede endosar el título con posterioridad al
vencimiento, aunque no es muy habitual.
3. EL AVAL CAMBIARIO
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
El aval cambiario se regula en el art. 37.1 LCCH y cumple con la letra de cambio una función
económica de reforzar el crédito que se encuentra incorporado al título. Las características del
aval bancario son:
-
-
Es una garantía autónoma porque el aval será válido, aunque la obligación garantizada
sea nula.
El aval tiene carácter autónomo porque se prohíbe al avalista oponer las excepciones
personales del avalado con la excepción del art. 29 Ley Crédito y Consumo para las
letras aceptadas por el consumidor. Consecuentemente el avalista asume con su firma
una obligación propia y distinta a la del avalador, pero soportando la misma
responsabilidad que este.
El aval no puede sujetarse a condición
La obligación del avalista es solidaria porque el avalista y el avalado son codeudores
cambiarios pudiendo de este modo el tenedor dirigirse indistintamente contra uno de
ellos, o conjuntamente contra ambos.
CLASES DE AVAL
143
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Hay dos tipos de aval:
-
El aval general o total: en aquellos casos en que el avalista se compromete con
el avalado cambiario por la misma cantidad, por el total del importe con
independencia que avale a unos y a otros.
-
El aval parcial o limitado: se obliga por la cantidad que el consigne el título.
ELEMENTOS PERSONALES
En el aval cambiario participan dos sujetos:
-
Avalista: puede figurar cualquier tercero ajeno a la letra y, además cualquier obligado
cambiario.
-
Avalado: puede figurar cualquier obligado cambiario, en vía directa (aceptante), o de
regreso (librador, endosante o endosatario), debiendo indicar en la letra a quien de
ellos se avala. A falta de indicación, se entiende avalado el aceptante, y en defecto de
éste, el Librador.
ELEMENTOS FORMALES
La Ley exige que se estampe por escrito mediante las palabras “por aval” o fórmula
equivalente, y que se firme por el avalista.
No obstante, la Ley aclara que la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra
de cambio vale como aval, siempre que no se trata de la firma del librado o librador.
EFECTOS DEL AVAL
Los efectos del aval tienen un doble juego de relaciones jurídicas:
-
La relación entre acreedor y el avalista : entre los cuales existe la autonomía y la
solidaridad del aval cambiario. Por ello el avalista no puede interponer excepciones
personales frente al avalado, aunque lo que si podrá hacer el avalista son oponer sus
propias excepciones personales que tenga frente al tenedor de la letra como por
ejemplo la compensación más las excepciones formales.
-
La relación entre avalista y el avalado: el avalista que pague la letra (quien rescate la
letra de ser perjudicada) tiene una acción de reembolso contra el avalado y todas las
personas que sean responsables cambiariamente frente al mismo.
144
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 14: El pago voluntario y el pago forzoso
1. EL VENCIMIENTO DE LA LETRA
Existen 4 modalidades de vencimiento de la letra:
-
Letras giradas a día fijo y determinado La Letra vence el día que ella misma
señala (Arts. 38 y 42 LCCH).
-
Letras giradas a un plazo desde la fecha El vencimiento se produce cuando se
cumplen los días o los meses consignados en la fórmula del libramiento.
145
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
o
Si se libra por días desde la fecha , los mismos deben correr a partir del siguiente
o
al de la fecha de libramiento de la letra.
Si se libra por meses desde la fecha , éstos se computarán de fecha a fecha,
tomando como inicial la que consta en el libramiento. Si en el mes de
vencimiento no hubiese día equivalente, se entiende que el plazo expira el último
día del mes. Si el día del vencimiento fuese inhábil, vencerá al día siguiente hábil.
-
Letras giradas a la vista  En éstas, el vencimiento no se configura como
término fijo y determinado. La Letra vence el día que su tenedor decide presentarla
al Librado. No obstante, la Ley obliga al tenedor a presentarla en el plazo de un año
desde su fecha de libramiento. El Librador podrá establecer un plazo de presentación
distinto del legal, en más o en menos; o que el plazo comience a correr desde una
determinada fecha.
-
Letras giradas a un plazo desde la vista El vencimiento se produce el día en que
cumplen los días o meses señalados en la fórmula de libramiento, contados desde el
día siguiente al de la aceptación, o del protesto o declaración equivalente por falta de
aceptación. La fecha de la aceptación o del protesto por su falta inicia el cómputo. Este
tipo de vencimiento requiere que la letra sea presentada a la aceptación en el plazo
de un año desde su fecha (plazo que podrá ser acortado o aumentado por el Librador.
Las Letras que indiquen otro vencimiento o vencimientos sucesivos, serán nulas
2. PRESENTACIÓN DE LA LETRA AL PAGO
MOMENTO Y LUGAR DE PRESENTACIÓN
La letra debe presentada al cobro el día de su vencimiento o en uno de los dos días hábiles
siguientes en el lugar que se haya consignado en la letra para el pago. De esta forma, se
asegura al librado que quienquiera que el día del vencimiento sea el tenedor de la letra, habrá
de acudir a un lugar determinado para percibir su importe.
Cuando resulte imposible presentar la letra o levantar el protesto por causa de fuerza mayor,
se prorrogan por un plazo máximo de 30 días. Si la situación persistiese durante más de 30
días, la propia Ley hace cesar la prórroga, pudiéndose ejercitar las acciones de regreso sin
necesidad de presentación ni levantar el protesto.
PRESENTACIÓN MEDIANTE CÁMARA O SISTEMA DE COMPENSACIÓN Y ANUNCIO DE
VENCIMIENTO
Cuando estemos ante letras de cambio domiciliadas en una cuenta abierta en una entidad de
crédito, a fin de atender el pago de las mismas a su vencimiento, se establece que la
presentación por el tenedor (otra entidad) ante una Cámara o sistema de compensación
equivaldrá a su presentación de pago. Con ello se logra la inmovilización de las letras en las
relaciones entre entidades de crédito.
146
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Siempre que la letra se encuentre en poder de una entidad de crédito, la presentación al pago
puede llevarse a cabo sin necesidad de presentar materialmente la letra al librado, sino que
se permite sustituir aquélla por el envío al librado, con antelación suficiente, de un aviso a fin
de que el librado pueda decidir si paga o no. Además, se permite sustituir la entrega de la
letra original por un documento acreditativo del pago y que tendrá pleno valor liberatorio
para el librado.
EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN Y DE LA FALTA DE PRESENTACIÓN
La presentación al pago por el Tenedor de la Letra y, en su caso, el protesto por falta de pago en
momento oportuno, son presupuestos para el ejercicio de las acciones judiciales cambiarias,
lo cual no puede obviarse (Arts. 39, 43 y 63 LCCH). Si la letra no se presenta para su
aceptación, se perjudica.
Si el tenedor incumple su deber de diligencia no presentando la letra al pago en el momento
debido, esta omisión genera determinados efectos.
Si la letra no se presenta se perjudica, en el sentido de que el tenedor pierde todas las
acciones cambiaras en vía de regreso contra el librador, endosantes y demás obligados,
provocando su liberación. Se produce en los siguientes casos:
-
Letras giradas a la vista o aun plazo desde la vista
Cuando no se hubiera levantado protesto o realizado declaración equivalente
Si se incluye la cláusula “sin gastos”.
El tenedor negligente de la letra no presentada al cobro, podrá exigir su reembolso por
procedimiento cambiario contra el aceptante y sus avalistas ejercitando ACCIÓN DIRECTA y
no impide el reembolso del librador o de los endosantes mediante la ACCIÓN DE
ENRIQUICIMIENTO.
3. EL PAGO VOLUNTARIO DE LA LETRA
La Letra girada contra dos o más librados deberá ser presentada a su vencimiento a los
aceptantes para su pago por cualquiera de ellos (Art. 44 LCCH). El Librado podrá exigir al pagar
la Letra de cambio que le sea entregada con el recibí del portador, salvo que se trate de una
entidad de crédito en cuyo caso se da una sustitución por documento acreditativo del pago
(Art. 45 LCCH).
El portador no podrá rechazar un pago parcial de la Letra (Art. 45.2 LCCH). En caso de pago
parcial, el Librado podrá exigir que se haga constar en la Letra y que se le dé recibo del mismo.
El portador no podrá ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento (Art. 46 LCCH). El
Librado que pague antes del vencimiento, lo hará por su cuenta y riesgo.
147
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El Librado o quien pagare al vencimiento quedará liberado, a no ser que hubiere incurrido en
dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor. Por ello, estará obligado a comprobar
la regularidad de la serie de los endosos, pero no así la autenticidad de las firmas de los
endosantes. (Art. 46.3 LCCH).
A falta de presentación al pago en los términos regulados por el Art. 43 LCCH, todo deudor
tendrá la facultad de consignar el importe en depósito, a disposición del tenedor (Art. 48
LCCH)
4. EL PAGO FORZOSO DE LA LETRA
EL PROTESTO NOTARIAL
Llegado el vencimiento de la Letra, presentada al pago y no satisfecha, el tenedor deberá hacer
constar la falta de pago a través de “protesto notarial” el cual se regula en los Arts. 49 a 56
LCCH.A través de este protesto el tenedor manifiesta ante notario, la negativa del obligado
directo a pagar la suma determinada en el título, a su vencimiento. También puede suceder
que el tenedor deba efectuar el protesto por falta de aceptación en cuyo caso no será
necesario efectuarlo por falta de pago (Art. 51.5 LCCH) porque no tiene sentido hacerlo dos
veces.
No es necesario el levantamiento del protesto para el ejercicio de la acción directa (Art. 49
LCCH). Es posible sustituir el protesto notarial por otros procedimientos que producen los
mismos efectos (Art. 51.2 LCCH). Ello es porque el protesto sólo es necesario para poder
ejercitar las acciones de regreso. Pero incluso en algunos supuestos no será necesario (Art.
50.b y c LCCH en relación con Art. 51.6 LCCH).
Es posible por el Librador dispensar al tenedor de la obligación de levantar protesto, mediante
cláusula “sin gastos” (Art. 56 LCCH).
PROCEDIMIENTO PARA LEVANTAR PROTESTO
El procedimiento para levantar el protesto notarial se regula en los Arts. 52 a 54 LCCHH y es el
siguiente:
En primer lugar, cabe acudir al Notario en uno de los ocho días hábiles siguientes al del
vencimiento de la Letra para que este declare la letra como protestada mediante la debida
acta de protesto, notificándolo al Librado mediante cédula en uno de los dos días siguientes.
Una vez realizada la notificación, el Notario tendrá la Letra en su poder hasta las 14 horas del
segundo día hábil siguiente al de la notificación. En este plazo, el Librado podrá examinar la
148
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Letra y hacer las manifestaciones que considere oportunas. Una vez transcurridas las 14 horas
necesarias, el Librado aceptará la Letra, debiendo satisfacer su importe y los gastos notariales.
Si por el contrario transcurren estos plazos sin que la Letra sea pagada, el Notario la devolverá
al Tenedor en el plazo de los cinco días hábiles siguientes la Letra, así como copia del Acta de
protesto. El Tenedor tendrá, asimismo, la obligación de notificar a su endosante, al Librador y,
en su caso, a los avalistas la falta de aceptación o de pago (Art. 55 LCCH). El plazo será de 8 días
y computará desde la fecha del protesto, de la declaración equivalente, o de la presentación si
resulta “sin gastos”. A su vez, el endosante que recibió la notificación deberá transmitirla a su
endosante anterior, y así sucesivamente hasta llegar al Librador.
El protesto notarial o las declaraciones equivalentes despliegan importantes efectos
probatorios y conservativos, al constituir la condición necesaria o requisito formal del que
depende que el Tenedor de la Letra pueda ejercitar la acción cambiaria de regreso.
ACCIONES CAMBIARIAS
Las acciones cambiarias son de dos tipos:
-
Acción directa (Art. 49 LCCH) se dirige contra el librado aceptante y en su caso si
consta contra el avalista. Únicamente contra estos dos y tiene un plazo de
prescripción de 3 años desde el vencimiento de la letra.
-
Acción de regreso (Art. 50 LCCH) Posibilidad de ejercicio anticipado (Art. 50.2
LCCH). Esta acción se puede dirigir por el portador legitimo contra el resto de
portadores cambiarios. Cuando el librado y librador se declaran en concurso de
acreedores antes del vencimiento o bien que el librado no haya aceptado. Si por el
contrario ya ha llegado el vencimiento, si se acredita la falta de pago y el protesto se
puede ir contra los demás obligados cambiarios.
El ejercicio de estas acciones es individual o acumuladamente, a través de
procedimiento ordinario, o especial cambiario (Arts. 819 y ss. LEC). Se denomina juicio
ejecutivo, aunque no lo es porque solo se requiere una demanda sucinta en la que se
incorpore el título, pero nada más. A partir de aquí, el juez de oficio únicamente comprueba
que el título valor contiene los requisitos formales del Art. 1 LCCH, los esenciales. Si considera
que se dan, admite la demanda y cita las partes a la vista que será un juicio verbal. Antes de
ello se le da al deudor un plazo de 10 días para que se manifieste (pague, no diga nada o se
oponga).
Se posibilita que pueda solicitar el embargo preventivo de bienes y se puede convertir en
embargo definitivo o bien se levanta en función de la actuación que lleve a cabo el deudor. Este
procedimiento se da cuando el deudor se opone y dicho embargo provoca un juicio oral.
149
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Por ello el procedimiento puede ser ejecutivo, semi-ejecutivo o juicio verbal en función de la
opción del deudor que son: pagar, no decir nada u oponerse. Si se opone, se establece un
sistema en la LEC en el cual es limitada (por eso es un procedimiento semi ejecutivo).
Cualquier deudor cambiario puede oponer las excepciones personales o extra
cambiarias que tenga contra quien esta excepcionando el pago. Los supuestos de oposición
son dos:
-
Reclamación (Art. 58 LCCH) mediante un sistema de excepciones cambiarias:
o Excepciones personales o extracambiarias (Art. 67.1 LCCH) cuando el contrato no
se cumple o bien cuando el contrato se ha cumplido de forma parcial o no se ha
cumplido de forma parcial. La doctrina considera que se puede interponer por el
deudor la primera de ellas. casos en que el deudor puede demostrar que
realmente el contrato no se ha cumplido en nada (non adimplecti contractus).
o
Excepciones reales o cambiarias (Art. 67.2 LCCH) son las formales del librado
aceptante respecto de cualquier tenedor de la letra. Haya una relación previa
entre ellos o no la haya. Son 3 casos concretos:
 Inexistencia
 Falta
 Validez
La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio.
-
Prescripción Acción directa, 3 años desde el vencimiento de la Letra; acción de
regreso, 1 año, contado desde la fecha del protesto o declaración equivalente, o desde
el vencimiento en caso de cláusula “sin gastos” (Art. 88 LCCH)
ACCIONES EXTRA-CAMBIARIAS
Las acciones extra cambiarias son las siguientes:
-
Acción causal Única y exclusivamente contra aquel de quien se recibió la Letra
y con el que se encontraba vinculado por la concreta relación causal de que se
trate. Prescripción sometida al negocio subyacente.
-
Acción de enriquecimiento Supuesto en el que se hayan perdido las acciones
cambiarias contra todos los obligados cambiarios (directos y de regreso) (Art. 65
LCCH). Prescripción, 3 años desde que hubiese extinguido la acción cambiaria
150
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Tema 14: El cheque y el pagaré
1. EL CHEQUE
DEFINICIÓN
151
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La LCCH no nos define particularmente el cheque. No obstante, podemos afirmar que quien
libra un cheque formula una orden o mandato al librado (entidad de crédito), de pagar a la
vista una determinada cantidad de dinero.
La entidad de Crédito cumplirá con la orden o mandato si, presentado al cobro, existe la
correspondiente provisión de fondos en la cuenta corriente bancaria vinculada al Contrato de
cheque. La Entidad Bancaria, aun siendo la destinataria de la orden o mandato de pago,
NUNCA tendrá la consideración de obligada cambiaria.
La Ley prevé para el Cheque idéntica protección cambiaria que los restantes títulos-valores.
Existen varios tipos de cheques:
-
Cheque cruzado aquel cuyo librador o cuyo tenedor cruza mediante dos barras
paralelas en el anverso, consignando entre las barras que debe pagarse a un banco
determinado, identificado mediante su denominación social.
-
Cheque de viaje es un cheque emitido por un banco a favor de una persona en
forma nominativa, con la singularidad de que puede ser cobrado por su titular en
cualquier agencia o sucursal del banco emisor o en las oficinas de sus corresponsales.
-
Cheque conformado  se caracteriza por llevar incorporada una declaración del
banco librado, por la cual acredita la autenticidad del mismo y la existencia de fondos
suficientes para atenderlo.
CARACTERÍSTICAS
El cheque es un título valor cuya función económica reside esencialmente en dos notas
esenciales:
-
-
Su conexión con los depósitos bancarios de dinero o con las operaciones crediticias
que conceden una disponibilidad de fondos en el Banco a cuyo cargo se libra el
cheque.
El ser un medio de pago y no de crédito que el Librador titular de aquella
disponibilidad puede utilizar para pagar sus deudas, sin necesidad de entregar dinero
físico.
Así, el deudor entregará a su acreedor un cheque por el importe de su deuda pecuniaria,
girado sobre el Banco en el que posee fondos. El acreedor podrá:
-
Cobrarlo directamente en ventanilla.
Entregarlo a su banco para que sea éste quien le gestione el cobro
Utilizarlo para pagar una deuda propia, transmitiéndolo a un acreedor.
RÉGIMEN JURÍDICO
152
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El cheque se regula en los arts. 106 a 167 LCCH. Los presupuestos sustantivos para regular
emisión del cheque:
-
Provisión de fondos: el cheque contiene un mandato de pago inmediato que debe ser
cumplido por la Entidad de crédito en el momento de su presentación. La existencia de
provisión de fondos en el momento del libramiento del cheque se convierte por la ley
en presupuesto necesario para su regular emisión.
-
Disponibilidad de la provisión: el librador deberá disponer de los fondos en poder del
Librado, mediante la emisión del título. Ello ocurrirá vinculado al Servicio de Caja
proporcionado por un contrato de cuenta corriente bancaria. En caso de existencia de
fondos, el Librado estará obligado a su pago. Si dispone de una provisión parcial, estará
obligado al pago parcial. El art. 108.3 LCCHH prevé una sanción especial para el caso de
que no haya disponibilidad de provisión que consiste en un 10% de la cantidad librada
en el Cheque.
PRESUPUESTOS FORMALES
En el momento de la presentación del cheque para su cobro, este deberá contener todos los
requisitos esenciales por la Ley. Es muy importante que contenga el momento de su emisión,
pues de ello dependerá su vencimiento (a los 15, 20 o 60 días).
En caso de que estos requisitos no se cumplan, se prevén algunas soluciones legales para suplir
determinados defectos formales.
El cheque puede ser librado para que se pague a las siguientes personas:
-
A persona determinada, con o sin cláusula “a la orden”.
A una persona determinada con cláusula “no a la orden”.
Al portador
El cheque librado a una persona determinada, con la adición de “o al portador”,
equivaldrá al portador.
El Cheque que en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación de
tenedor, vale como cheque al portador.
TRANSMISIÓN DEL CHEQUE
Aun siendo el cheque un título-valor, su carácter de instrumento de pago y no de crédito, así
como su corto plazo de presentación, dotan al Cheque de escasa utilidad a su
transmisibilidad. Su forma de transmisión dependerá de la forma en cómo se hay
cumplimentado o designado a su titular (nominativo “a la orden”, nominativo; o al portador).
Siendo nominativo a la orden, su régimen de transmisión será por endoso, regulándose de
forma muy similar al endoso en la letra de cambio.
PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE
153
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
El cheque es un título de necesaria presentación, exhibiéndose al Librado (Banco pagador)
antes de su vencimiento. Asimismo, se trata de un título de necesario rescate por la entidad
pagadora.
La LCCH refuerza el principio de que el Cheque es pagadero a la Vista porque:
-
Su presentación debe producirse en unos plazos muy breves
Se otorga eficacia a la presentación efectuada mediante Cámara o Sistema de
compensación.
Se posibilita el pago parcial
Para que la presentación al cobro sea eficaz, debe ser regular. Ello presupone que:
-
Se verifique en el domicilio del Librado en el que se ha expedido el talonario, esto es,
en aquel donde el Librador posee fondos a su disposición
El Tenedor que la realiza debe ser el poseedor legítimo del documento
Se presente conteniendo todas las menciones o cláusulas esenciales requeridas
ACCIONES
Las acciones cambiarias se regulan en los art. 146 a 153 LCCH. Estas siempre son contra el
librador, en todo caso (se asemeja a aceptante). No obstante, debe precisarse que en el
cheque no existe aceptación, por lo que la entidad de crédito nunca tendrá la consideración de
obligada cambiaria.
2. EL PAGARÉ
FUNCIÓN ECONÓMICA Y CONCEPTO
Puede definirse diciendo que es un título-valor formal que contiene la promesa pura y simple
de su firmante de pagar a su tenedor una cantidad de dinero determinada a su vencimiento.
El pagaré es susceptible de cumplir funciones similares a las de la letra de cambio: Ser un
instrumento de crédito pudiendo movilizarse mediante recurso al descuento. Ahora bien, el
pagaré constituye un instrumento apto para realizar funciones distintas.
Se aprecia en la actualidad el uso del pagaré con finalidad de garantía de contratos bancarios
de préstamo y apertura de crédito.
A pesar de la escasa atención que se le presta, el pagaré es una figura de creciente utilización
en la práctica, lo que contrasta con la disminución que se aprecia en el uso de la letra.
El pagaré se diferencia de la letra porqué ésta contiene un mandato de pago formulado a un
tercero (el librado), mientras que en el pagaré el firmante realiza una promesa de pago,
quedando directa y personalmente obligado al pago. Los elementos subjetivos iniciales quedan
reducidos a dos: el firmante y tenedor. Además, en el pagaré no cabe la aceptación, sino que
154
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
desde el momento de su emisión ofrece una seguridad de pago similar a la de la letra de
cambio.
Por su parte, el pagaré se diferencia del cheque en que en el pagaré no hay ruego o mandato
de pago dirigido al librado, sino una promesa de pagar por sí mismo y, además, el pagaré tiene
un vencimiento aplazado, mientras que en el cheque no hay término de vencimiento.
REQUISITOS FORMALES
Es un título rigurosamente formal y son los siguientes:
-
Denominación de pagaré expresada en el idioma empleado para la redacción del
mismo.
Promesa pura y simple de pagar una cantidad de dinero.
Necesidad de indicar su vencimiento, considerándose como pagadero a la vista aquel
pagaré que no indique vencimiento.
El lugar del pago  la falta de indicación no invalida el pagaré sino que la Ley dice que
se considerará lugar de pago el lugar de emisión del pagaré.
El nombre de la persona a la que haya de pagarse (título al orden nato).
La fecha y el lugar de emisión del pagare
La firma del emisor, denominado firmante.
El documento que carezca de alguno de los requisitos enumerados no será pagaré, a menos
que se trate de una serie de menciones cuya misión es colmada por la propia Ley.
CLASES DE PAGARÉS Y SUPUESTOS DISCUTIDOS
Su reciente evolución ha demostrado que de facto se han convertido en verdaderos títulos
emitidos en masa y, por ello, en verdaderos valores mobiliarios. Existen diferentes clases:
-
Pagarés del tesoro  recursos de tesorería del Tesoro o Hacienda pública para cubrir el
déficit entre ingresos y gastos. Suelen ser a corto plazo. Predominan los emitidos
mediante simples anotaciones en cuenta o mediante el sistema de títulos fungibles.
-
Pagarés de empresa  forman parte de los activos financieros futo de la titulización de
crédito, es decir, la tendencia a materializar mediante documentos las relaciones
crediticias. Emitidos por grandes empresas.
RÉGIMEN JURÍDICO
El punto fundamental del régimen del pagaré se contiene en la Ley cuando afirma que el
firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de
cambio. De ahí que se haya afirmado que el pagaré es similar a una letra librada al propio
cargo.
155
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Buena parte del régimen y funcionamiento de los pagarés es análogo al de la letra,
declarándose de aplicación al pagaré gran parte de los preceptos que regulan aquélla. No
obstante, no se trata de una remisión absoluta, sino que lo será siempre que ello no sea
incompatible con la naturaleza del pagaré.
DERECHO CONCURSAL
156
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
1. CUESTIONES
CONCURSAL
PREVIAS
FUNDAMENTALES
DEL
DERECHO
¿Qué podemos hacer cuando nuestro deudor no nos paga? ¿Cómo responde el deudor?
La Ley reconoce al acreedor el derecho a exigir al deudor por vía judicial el cumplimiento
forzoso de su obligación.
Cuando el acreedor solicita al deudor por vía judicial el cumplimiento forzoso de la obligación
art. 1911 CC “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes
presentes y futuros”. El patrimonio del deudor sirve de garantía frente a su acreedor o
acreedores.
La responsabilidad patrimonial del deudor implica la existencia de un “poder de agresión” del
acreedor que no ve satisfecho su crédito, en cuya virtud puede invadir, previa solicitud e
intervención judicial, el patrimonio privativo del deudor, para obtener, con cargo a él, la
satisfacción forzosa de un derecho desatendido por el deudor. Este poder de agresión regulado
en los arts. 517 y ss LEC (ejecución forzosa y embargo). La ejecución patrimonial es el
procedimiento al que tiene derecho a recurrir el acreedor insatisfecho para obtener el
cumplimiento forzoso de sus derechos.
¿Qué procedimientos regula nuestro ordenamiento jurídico para la ejecución patrimonial del
deudor en favor del acreedor? ¿Cuándo aplican?
Ejecución patrimonial singular y colectiva o concursal
Los ordenamientos jurídicos prevén dos procedimientos para la ejecución patrimonial en favor
del acreedor:
-
La ejecución individual
La ejecución colectiva o concurrsal
La ejecución individual presupone que un solo acreedor exige en su propio nombre y para sí,
de modo coactivo sobre el patrimonio del deudor, el cumplimiento de un derecho insatisfecho.
Este acreedor, provisto de título ejecutivo, solicita el embargo y venta de un bien o bienes del
deudor para, con el producto obtenido, lograr la debida satisfacción de su derecho.
Si el deudor posee una pluralidad de acreedores, cada uno de ellos podrá solicitar su embargo
respectivo y, si el deudor posee bienes suficientes, todos podrán hacer efectivos sus derechos.
Si el deudor se encuentra en situación de solvencia patrimonial: ejecución individual.
“Prior in tempore potior in iure”  rige el principio de prioridad temporal, de forma que los
acreedores serán tenidos en cuenta en la medida e que vayan ejercitando sus ejecuciones.
¿Qué es el derecho concursal y cuál es su razón de ser?
Supuesto de hecho:
157
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Existencia de una pluralidad de acreedores y un deudor común a todos ellos
Situación de insolvencia del deudor. Qué es insolvencia?
Razón de ser:
Evitar situaciones de arbitrariedad o injusticia en los pagos. Cuando el deudor es insolvente,
la mera aplicación del sistema de ejecuciones singulares, conduciría al injusto resultado de que
tan sólo pudieran cobrar unos pocos. Normalmente los más cercanos al deudor, o los primeros
en ejecutar, volatilizando en su beneficio y en perjuicio de los restantes la garantía patrimonial
del deudor, la cual, debe operar en favor de todos los acreedores.
Hipótesis  ¿Qué ocurriría si no existiese un derecho concursal?: La ejecución patrimonial
singular. Principio de “Pior in tempore potior in iure”.
Objetivo del derecho concursal  principio de “Par conditio creditorum” que significa que
cuando el deudor no puede pagar a la generalidad de sus acreedores se sustituye el sistema
ordinario de ejecuciones singulares, por otro sistema de ejecución colectiva o concursal en
favor de ellos.
¿Qué normativa regula el derecho concursal en España?
Con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal (LC), el panorama legal en materia
de derecho concursal resultada inadecuado y anacrónico. Regulación dispersa, confusa y
carente de sistema interno.
Con la LC rige el principio de “unidad”:
-
Los aspectos materiales y procesales son regulados en un solo texto
Tanto a los deudores civiles como a los mercantiles les aplica el mismo procedimiento
(sin perjuicio de lo anterior, se regula el procedimiento abreviado).
Por otra parte, tenemos la Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la reforma concursal que
regula derechos fundamentales de la persona (libertad, se pude ordenar el arresto domiciliario
del deudor, registro del domicilio, secreto de comunicaciones, etc..).
La LC ha sido modificada en muchas ocasiones.
2. PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL CONCURSO
¿Cuál es el presupuesto subjetivo del concurso?
La LC (art. 1.1) somete a un mismo procedimiento denominado concurso a “cualquier deudor”,
sea empresario o no y tanto si es persona natural o jurídica.
158
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Se prevé un procedimiento abreviado en general a todos los concursos en los que el juez
considere que el concurso no reviste especial complejidad.
¿Cuál es el presupuesto objetivo del concurso?
LA INSOLVENCIA
La LC (art. 2) señala que la declaración de concurso procederá únicamente en el caso de
insolvencia del deudor común.
Desde un punto de vista económico, puede afirmarse que no existe insolvencia cuando el
conjunto de bienes que integran el patrimonio del deudor permite el pago o cumplimiento
de todas las deudas, ni tampoco el valor de ejecución del activo del deudor supera sus deudas.
El derecho sólo permite agredir el patrimonio del deudor presuntamente insolvente cuando la
insolvencia se manifiesta externamente, porque de lo contrario se habrían de tolerar
inadmisibles ataques a la libertad y al secreto de los negocios, con el fin de averiguar si el
patrimonio de sus titulares se encuentra o no en estado de insolvencia.
La principal forma de manifestarse al exterior: cesación de pagos o sobreseimiento general en
el cumplimiento de las obligaciones.
Definición legal de insolvencia (art 2.2 LC)  el deudor no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles.
La LC permite que caundo sea el deudor el que presente la solicitud (concurso voluntario), lo
haga sobre la base de una insolvencia “inminente”, entendiéndose por tal la situación del
deudor “que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.
Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el acreedor (concurso necesario), deberá
fundamentarla con una serie de hechos externos o indiciarios de la insolvencia:
-
Títulos por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que el embargo
resultasen bienes libres bastantes para el pago
Existencia de determinados hechos (sobreseimiento general en el pago de sus
obligaciones, existencia de otros embargos…). Sólo son indicios de insolvencia, no se
debe confundir con la insolvencia misma.
Pluralidad de acreedores como presupuesto de la declaración de insolvencia. De lo contrario,
nada justificaria la sustitución de la ejecución individual por el sistemade satisfacción colectiva
previsto en la LC.
¿Cuál es el presupuesto formal del concurso?
LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO
159
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La insolvencia en una pura situación económica que adquiere trascendencia jurídica para el
deudor, cuando su concurso es judicialmente declarado (mediante auto). Sin declaración
judicial constitutiva del concurso, éste no existe jurídicamente y no se produce ninguno de sus
efectos.
Legitimación  en Derecho español el juez no puede declarar de oficio el concurso, aunque
debe declararlo si lo solicita persona legitimada para ello. Puede serlo:
-
-
El propio deudor (concurso voluntario)  cuando se trate de una persona jurídica
estarán legitimados los administradores. El deudor no sólo tiene el derecho sino
también la obligación cuando se encuentra en situación se insolvencia, dentro de los
dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado
de insolvencia.
Los acreedores y cuando el deudor sea una persona jurídica, los socios o miembros
que sean personalmente responsables de las deudas de aquélla (concurso necesario).
Se premia al acreedor que solicite la declaración de concurso, al atribuirle un privilegio
de carácter general, que llega hasta la mitad de su importe.
Procedimiento  El Derecho Concursal es en gran medida Derecho procesal. El estado de
concurso ha de declararse judicialmente, en el marco de un procedimiento relativamente
complejo, seguido ante el Juez de lo mercantil “en cuyo territorio tenga el deudor el centro de
sus intereses principales” (art. 10.1 LC).
Al juez del concurso se le atribuye una amplia competencia para el conocimiento de cuantas
cuestiones y acciones puedan plantearse en el marco del procedimiento concursal (art. 8 LC).
Se trata de un procedimiento dividido en 6 secciones:
-
1º relativa a la declaración del concurso, medidas cautelares, resolución de la fase
común, conclusión y reapertura, en su caso, del concurso.
2º comprende lo relativo a la administración concursal
3º se refiere a la determinación de la masa activa (bienes y derechos del deudor), al
pago de los acreedores y a las deudas de la masa
4 º determinación de la masa pasiva (comunicación, reconocimiento, graduación y
clasificación de los créditos).
5º abarca lo relativo al convenio o liquidación
6º calificación del concurso
El auto declarativo del concurso ha de contener una serie de pronunciamientos entre los que
destacan (art. 21 LC):
-
La indicación de carácter voluntario o necesario del concurso con indicación, en su
caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentdo propuesta anticipada
de convenio.
160
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
-
Los efectos sobre las facultades de disposición y administración del deudor respecto de
su patrimonio, así como el nombramiento y facultades del administrador concursal
Las medidas cautelares necesarias para garantizar la integridad del patrimonio del
deudor; el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la
administración concursal la existencia de sus créditos.
La publicidad que deba darse a la declaración del concurso, a la procedencia, en su
caso, de aplicar el procedimiento especialmente simplificado de los arts. 190 ss.
Una vez declarado el concurso se ordenará la formación de las secciones segunda, tercera y
cuarta.
Art. 23 LC  posibilidad de que el auto declarativo del concurso y las restantes resoluciones,
notificaciones y comunicaciones se realicen preferiblemente por medios telemáticos,
informáticos y electrónicos, previéndose además un Registro Público Concrusal como vía
fundamental para tener conocimiento efectivo y real de los concursos en marcha.
El extracto de la declaración de concurso se publicará en el BOE de forma gratuita. Además, se
debe inscribir en el Registro Civil (si el deudor es persona física) la propia declaración de
concurso, así como la intervención o suspensión de sus facultades y el nombramiento del
administrador concursal o en el Registro Mercantil (si el deudor es persona jurídica).
3. ÓRGANOS DEL CONCURSO
EL JUEZ DEL CONCURSO
El procedimiento concursal se desarrolla bajo el control y la dirección del Juez del concurso.
Son múltiples y muy amplias las facultades que la Ley le concede y muy limitado el espacio de
maniobra que existe al margen de la tutela del Juez.
Algunas facultades de tramitación y gestión se han transferido al secretario judicial.
LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
La administración concursal está integrada por un único miembro a escoger por sorteo entre
los que figuren inscritos en el Registro Público Concursal, salvo concursos de cierta
complejidad en los que el Juez los puede nombrar directamente.
Podrán inscribirse en el Registro Público Concursal las personas físicas o jurídicas que cumplan
los requisitos de titulación, experiencia y cursos determinados reglamentariamente.
En cuanto a sus funciones, son las siguientes:
-
-
Intervención (mediante visto bueno) de los actos de transcendencia patrimonial para el
concursado (o, en su caso, sustituir al concursado cuando éste haya sido suspendido en
el ejercicio de sus facultades)
Redactar un informe que ha de acompañar al inventario de la masa activa
161
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
-
Pronunciarse sobre la procedencia de los créditos incluidos en la lista de acreedores
Evaluar la propuesta del convenio que, en su caso, se presente.
Intervenir en los incidentes concursales que puedan plantearse a lo largo del
procedimiento
Pronunciarse acerca de la calificación que, a su juicio, merece el concurso.
LA JUNTA DE ACREEDORES
Pierde buena parte del protagonismo que ostentaba bajo el sistema anterior a la LC: la
competencia para el nombramiento de los administradores concursales no recae en los
acreedores, sino en el juez; tampoco le compete el reconocimiento y graduación de los
créditos, sino que se trata de funciones que corresponden al juez con el auxilio de la
administración concursal.
Es posible que el procedimiento concursal se desarrolle en su integridad sin que la junta de
acreedores que se llegue a constituir, si una propuesta anticipada de convenio recibe las
suficientes adhesiones escritas para ser aprobada.
4. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR
Art. 44.1 LC  la declaración de concurso, por si sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad
profesional o empresarial del deudor.
-
-
Concurso voluntario  el deudor sigue conservando las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, requiriendo tan solo la conformidad o visto bueno de
la administración concursal.
Concurso necesario  suspensión del ejercicio por el deudor de sus facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los
administradores concursales.
No se trata de reglas inmutables, pudiendo el juez acordar la suspensión en caso de concurso
voluntario y, a la inversa, la mera intervención en caso de concurso necesario.
EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES
No se admitirán a trámite nuevas demandas contra el deudor salvo que estuvieran ya
tramitándose.
Las sentencias y laudos firmes dictados antes y después de la declaración de concurso
vincularán al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal
que corresponda.
162
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
No podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios
administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.
EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CRÉDITOS
-
Prohibión del compesación de deudas y créditos del concursado
Suspensión del devengo de intereses
Suspensión del derecho de retención
Interrupción de la prescripción de acciones
EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
La declaración del concurso, por si sola, no afectará a la vigencia de los contratos incluidos los
laborales. No obstante, la administración concursal porá solicitar la resolución del contrato si lo
estiman conveniente al interés del concurso.
5. DETERMINACIÓN DE LA MASA
DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA
Principio de universalidad  constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos en
el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso y los que se reintegren al
mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.
A los efectos de determinar la masa activa (y también la pasiva) resulta decisivo el informe que
ha de elaborar y presentar el administrador concursal en el plazo de dos meses desde su
aceptación. El informe ha de seguir una estrucutra formalmente definida.
Acciones de reintegración  declarado el concurso serán rescindibles los actos perjudiciales
para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la
declaración, aunque no hubiera existido intención fraudulenta.
DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA O MADA DE ACREEDORES
Concepto  constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme la
LC no tengan la consideración de créditos contra la masa. Se distingue entre créditos
concursales y créditos contra la masa.
Tradicionalmente se decía que los créditos contra la masa eran los créditos surgidos tras la
declaración del concurso. Hoy se enumeran en el art. 84.2 LC.
Antes de pagar cualquiera de los créditos concursales, los administradores concursales
deducirán de la masa activa de los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos
contra la masa, a sus respectivos vencimientos.
Procedimiento para la determinación de la masa pasiva  en el plazo de un mes desde el día
siguiente al de la publicación del auto declarativo del concurso en el BOE, los acreedores del
163
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
deudor habrán de comunicar por escrito a la administración concursal la existencia de sus
respectivos créditos, a efectos de que sean tenidos en cuenta, indicando la calificación que se
pretende.
La administración concursal es el órgano encargado de determinar la inclusión o exclusión en
la lista de acreedores de los créditos que les hubieran puesto de manifiesto, a los que han de
añadirse los créditos que resultasen de los libros o documentación o por cualquier otra razón
constaren en el concurso.
La lista de acreedores ha de acompañar el informe que deben presentar los administradores
concursales, junto con su inventario. Todo ello ha de ser objeto de publicidad.
Posibilidad de impugnar la lista de acreedores y el inventario dentro del plazo señalado en la
LC.
Clasificación de los créditos concursales  en función de la clasificación, mayores o menores
serán las posiblidades de cobrar algo en el momento de proceder, en su caso, a la liquidación
del patrimonio concursal. Se relativiza el principio de “par conditio creditorum”.
Art. 157.1 LC  el pago de los créditos ordinarios se efectuará una vez satisfechos los créditos
contra la masa y los privilegiados”. Se distingue entre créditos:
o
Privilegiados
o
Con privilegio especial  son los titulares de derechos reales como la
hipoteca o prenda.
 Con privilegio general  salarios, retenciones tributarias y de SS,
créditos tributarios y de SS. La enumeración determina el orden de
pago.
Ordinarios  Los créditos que no son privilegiados y que tampoco merecen

ser calificados como créditos subordinados se entiendes clasificados como
créditos ordinarios.
La consecuencia es que, llegado el momento del pago (si se opta por la liquidación), el mismo
de se efectuará a prorrata, y con cargo a los bienes de la masa activa que reseten una vez
satisfechos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados.
o
Subordinados  los créditos cuyo pago se subordina legalmente a que hayan
sido integramente satisfechos los créditos ordinarios: sólo entonces podrán ser
pagados. El art. 92 LC enumera los créditos subordinados .
6. SOLUCIONES DEL CONCURSO
Hasta ahora ha sido analizada lo que la LC denomina “Fase Común del concurso”, que abarca
las operaciones que necesariamente han de tener lugar en todo procedimiento de concurso.
164
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el
informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las
formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores.
La fase común puede desembocar en otra fase de convenio o de liquidación.
Art. 111.1 LC  “Cuando el concursado no haya solicitado la liquidación y no haya sido
aprobada ni mantenida una propuesta anticipada de convenio, el juez, dictará auto poniendo
fin a la fase común del concurso, abriendo la fase del convenio y ordenando la formación de la
sección quinta.
El auto se ordenará convocar junta de acreedores, advirtiendo a los acreedores que podrán
adherirse a la propuesta de convenio.
EL CONVENIO
La LC pretende que sea la solución normal del concruso, aunque la práctica de los últimos años
ha puesto de relieve que la solución más habitual es la liquidación del patrimonio del deudor y
no el convenio.
Se trata de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores que se caracteriza por:
-
-
Es un convenio de mayorías, por lo que se le impondrá a los disidentes (salvo aquellos
acreedores privilegiados que hagan uso de su derecho de abstención, que no se verán
afectados por el convenio.
Se encuentra sometido al control judicial  el acuerdo aprobado ha de ser sometido a
aprobación del juez del concurso, momento en que alcanza eficacia jurídica.
Posibilidad de propuesta anticipada de convenio que se caracteriza por:
-
-
Se efectúa en un momento anterior a la sección quinta (destinada a la tramitación del
concurso), de forma que podría llevar a la aprobación judicial del convenio durante la
fase común del concurso
Se aprueba por el sistema de adhesiones escritas, sin recurrir a la convocatoría de la
junta de acreedores.
Contenido del convenio  leer art. 100 LC
Cumplimiento y conclusión del concurso:
Una vez aprobado por el juez, el convenio adquiere eficacia y cesarán los efectos propios de la
declaración de concurso, debiendo la administración concursal rendir cuentas de su actuación
ante el juez del concurso.
El convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados. Los acreedores
privilegiados, sólo quedarán vinculados si votaron a favor de la propuesta o si su adhesión se
hubiera computado como voto favorable.
165
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Los quedarán extinguidos en la parte que afecte a la quita y aplazados por el tiempo de espera.
En cuanto al cumplimiento de convenio, semestralmente habrá de informar el deudor al juez
acerca de dicho cumplimiento. Cuando estime el deudor que se halla integramente cumplido el
convenio, presentará al juez el informe correspondiente solicitando la declaración judicial de
cumplimiento mediante auto.
Firme el auto de declaración de cumplimiento, y transcurrido el plazo de caducidad de las
acciones el juez dictará auto de conclusión de concurso.
FASE DE LIQUIDACIÓN
Causas de apertura de la liquidación:
-
-
El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento, pero estará obligado a
solicitarla cuando durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir
los pagos comprendidos.
Si incumple dicha obligación, la liquidación podrá ser instada por cualquier acreedor.
La administración concursal también la podrá pedir en caso de cese de la actividad
profesional o empresarial del deudor.
La liquidación se abrirá de dicho oficio en ciertos casos:
o Cuando no se haya presentado ninguna propuesta de convenio
o
Cuando no se hubiera aceptado en junta de acreedores ninguna propuesta de
o
convenio.
Cuando se hubiera rechazado por resolución judicial firme el convenio
o
aceptado por los acreedores y no porceda nueva convocatoria de junta ni
nueva tramitación escrita.
Cuando se hubiera declarado por resolución judicial firme la nulidad del
convenio aprobado por el juez, o se hubiera declarado el incumplimiento del
mismo.
Efectos y operaciones de la apertura de la liquidación
La apertura de la fase de liquidación se declara mediante auto y la sola apertura produce una
serie de efectos sobre el deudor y sus créditos.
Se suspende el ejercicio de los derechos de administración y disposición.
Si el deudor es persona jurídica la resolución que abra la fase de liquidación contendrá la
declaración de disolución si no estuviese ya acordada y el cese de los administradores o
liquidadores siendo sustituidos por la administración concursal.
166
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])
lOMoARcPSD|5857790
Una vez abierta la liquidación, la administración concursal habrá de presentar un plan de
liquidación de la masa activa.
Los administradores concursales habrán de impulsar la liquidación, informando al juez tres
meses acerca del estado de las operaciones.
Pago a los acreedores:
La Ley establece detalladas prescripciones para regular el pago a los acreedores, objetivo de la
liquidación concursal (arts. 154 a 162 LC). El art. 154.1 LC dice que antes de proceder al pago
de los créditos concursales, la administración deducirá de la masa activa, los bienes y
derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa.
Ahora bien, los bienes que resultarán afectos por dicha deducción serán aquellos no afectos al
pago de créditos con privilegio especial. Además, lo anterior no quiere decir qe los créditos
contra la masa no hyan podido ir pagándose antes a medida que van devengándose.
En cuanto al pago de los créditos con privilegio especial (con cargo a los bienes y derechos
afectos), en su caso, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal (cuando un
mismo bien se encontrase afecto a varios créditos).
Una vez deducidos los bienes necesarios para pagar los créditos contra la masa, y respectando
los bienes afectos a privilegio especial, se procederá al pago de los créditos con privilegio
general, por el orden establecido en el art. 91 LC.
Una vez satisfechos los créditos anteriores (contra la masa, privilegiados especiales y
generales), se efectuará el pago de los créditos ordinarios a prorrata, con cargo a los bienes y
derechos de la masa activa que pudieran restar.
Satisfechos íntegramente los anteriores, se efectuará el ago de los créditos subordinados, en el
orden del art. 97 LC.
167
Descargado por Ivan Ordóñez ([email protected])