Orden Público en el Derecho de Familia Argentino

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
AÑO lxxIX Nº 212
Tomo La Ley 2015-f
BUENOS AIRES, argentina - martes 10 DE noviembre DE 2015
ISSN 0024-1636
Edición Aniversario
Orden público
en el derecho de familia
Graciela Medina
SUMARIO: I. Introducción y objetivo.— II. Noción de orden público.— III. El orden público familiar.— IV. Los cambios en el orden público familiar argentino.— V. El orden público familiar
en el Código Civil y Comercial .— VI. Orden público matrimonial.— VII. Orden público en materia de disolubilidad del vínculo.— VIII. Orden público en materia de uniones de hecho.—
IX. El orden público familiar no reconoce las uniones poliafectivas.— X. Orden público en materia de filiaciones.— XI. El orden público patrimonial.— XII. Conclusiones.
No obstante una mayor apertura
a la autonomía de la voluntad, en el
derecho de familia sigue existiendo
una preponderancia de las normas
imperativas y de orden público. Esto
se advierte en las relaciones como el
matrimonio, al cual se ingresa por
autonomía de la voluntad y libre disposición, pero luego la ley regula en
forma obligatoria la mayoría de sus
aspectos. También se manifiesta en
la regulación de la unión de hecho,
a la que se denomina unión convivencial, que deja de estar librada a
la autonomía de la voluntad para ser
regulada por un régimen de orden
público a partir de los dos años de la
convivencia.
I. Introducción y objetivo
En el presente trabajo nos proponemos
determinar cuál es el orden público familiar en el derecho argentino a partir de la
sanción del Código Civil y Comercial unificado. Concretamente intentaremos precisar si el orden público familiar es el mismo
que existía antes de la unificación del Código Civil y Comercial o si por el contrario
ha mutado (1)
El motivo de nuestro estudio está dado
porque la reforma del Código Civil renueva interrogantes en torno al alcance de las
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
esferas de orden público y de autonomía
de la voluntad, en tanto numerosas normas, relativas a cuestiones de derecho
de familia y disciplinas afines, han sufrido cambios radicales. Como por ejemplo
de un régimen único patrimonial matrimonial se ha mutado a dar posibilidad de
elegir el régimen patrimonial que regirá al
matrimonio; por otra parte de un divorcio
basado en la voluntad de ambos contrayentes o en la voluntad de uno solo con
fundamento en una causa, se pasa a un
sistema que da posibilidad al denominado
“divorcio exprés” que puede ser unilateral
e incausado; de un sistema que permitía
que las uniones de hecho se regularan por
la autonomía de la voluntad, se ha cambiado a un sistema absolutamente regulado
de uniones convivenciales que dejan de
ser libres para estar sometidas a normas
de orden público
II. Noción de orden público
La cuestión radica en interpretar cómo
impactan estos cambios en el derecho de
familia. En tal sentido cabe preguntarse
si se puede entender que algunas normas
del nuevo Código explicitan una tendencia
general que favorece la autonomía de la
voluntad en el derecho familiar por sobre
los institutos de orden público. Y en este
orden de ideas la cuestión fundamental es
precisar qué lugar ocupa el orden público
en el nuevo corpus (2)
Somos conscientes de que tratar de definir el orden público es extremadamente
dificultoso (4), tanto que se ha considerado como “un verdadero suplicio para la
inteligencia”, caracterizado como “enfant
terrible du droit international privé” (5),
“camaleón del Derecho internacional privado” (6). Estas advertencias nos inclinan
a aproximar una noción que nos ubique en
el tema y no a definirlo (7).
Para dar respuestas a estos interrogantes, vamos a partir de dar una noción de
orden público, aclarar su mutabilidad, especificar sus principales efectos y explicar
la diferencia entre orden público pleno y orden público atenuado, para luego explicitar
en qué consiste el orden público familiar y
como ha sido modificado desde la sanción
del Código Civil de Vélez hasta llegar a su
configuración actual.
Orden público
En el derecho de familia
Graciela Medina............................................................................................................................. 1
CUENTA Nº 10269F1
FRANQUEO A PAGAR
doctrina. Control de decisiones judiciales en el nuevo Código Procesal Penal: Juicio de
admisibilidad y trámite
Marcelo A. Solimine y Jorge D. Pirozzo..................................................................................... 8
En el derecho privado argentino han
subsistido históricamente dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un lado, y social, por el otro. La
primera, la de la autonomía de la voluntad
—también referida como ámbito contractual—, incluye las cuestiones que pueden
ser libremente pactadas por las partes.
La segunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior, excluyendo
ciertas cuestiones del ámbito contractual,
en atención al valor que representan para
los individuos y para la sociedad en su
conjunto (3).
Como el orden público limita la libertad
de autodeterminación, resulta de suma
importancia aclarar qué es el orden público.
El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones
fundamentales de vida social instituidas
en una comunidad jurídica, las cuales, por
afectar centralmente a la organización
de ésta, no pueden ser alteradas por la
voluntad de los individuos ni, en su caso,
por la aplicación de normas extranjeras
(Esto es: un conjunto de reglas o normas
que no pueden ser dejadas de lado por la
voluntad de las partes ni por la aplicación
de normas extranjeras, ya que su promulgación se basó en ciertos principios que la
comunidad considera fundamentales).
Creemos que el orden público es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante
la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que
siempre prevalezcan sobre los intereses
particulares.
Para cumplir con la finalidad de proteger y hacer prevalecer el interés general
de la sociedad, ante el peligro de que los
particulares puedan afectarlo o impedir
su efectiva vigencia, el orden público produce efectos jurídicos predeterminados
por el sistema, que actúan como limitativos de la autonomía de la voluntad, como,
por ejemplo, la imperatividad de las normas, la irrenunciabilidad de los derechos
o la nulidad de los actos infractores (8).
Entendemos con Zannoni que el orden
público, desde la perspectiva del derecho
interno, delimita el territorio en que se
desenvuelve la autonomía privada y desde
la óptica del derecho internacional señala
los límites a la aplicación del derecho extranjero (9)
Coincidimos con Kaller de Orschansky:
“El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y
actualidad; por ello debe rechazarse toda
tentativa de encerrarlo en un catálogo rígido. El conjunto de principios fundamentales que lo integran debe ser apreciado (...)
en cada Estado, en cada caso concreto (...)
continúa en página 2
NOTA A FALLO. Cuenta corriente bancaria y certificado de saldo deudor
Marcelo R. Tavarone................................................................................................................... 11
jurisprudencia
Excepción de inhabilidad de título. Procedencia. Certificado de saldo deudor. Cotitular de la cuenta corriente (CNCom.).............................................................................. 11
2 | martes 10 DE noviembre DE 2015
Orden público en
el derecho
defamilia
viene de tapa
en el momento de decidir, quiénes deben
valorar el derecho competente y emplear
la excepción sólo cuando la aplicación del
derecho amanece perturbar gravemente la
paz social del Estado” (10).
Conocemos que la profesora Úrsula Basset sostiene “en cuanto a la mutabilidad
del OP, puede afirmarse que éste contiene
un núcleo de mínima, y que es invariable:
está más allá del espacio y del tiempo y se
aprehende racionalmente de la experiencia respecto de las facultades humanas y
de su perfección, que será necesariamente comunitaria. De otra parte, en estas
mismas normas imperativas puede haber
cuestiones de hecho que requieran de una
apreciación variable, o bien que puedan
integrar el OP en una determinada comunidad cultural y política y no en otra; o en
un determinado tiempo, y no en otro.” (11)
Advertimos que ante la dificultad de la
caracterización del orden público, y por
ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar
la ley de orden público con la ley imperativa (12)
Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público: verbigracia, las
que determinan las formas solemnes para
determinados actos. Pero sí es exacto que
toda ley de orden público es imperativa, es
decir, no puede ser dejada de lado por la
voluntad de las partes con lo cual se define
la característica más importante de la ley
de orden público (13).
Por otra parte cabe señalar que en el
Derecho Internacional Privado cuando se
habla de orden público, se hace referencia
a aquellas normas que, por afectar la esencia de las instituciones, de las costumbres
y de la organización de un país, deben ser
aplicadas por los jueces no sólo con prefe-
rencia, sino también con omisión de la ley
extranjera (aun en aquellos casos en que la
ley extranjera fuere competente por aplicación de las reglas ordinarias de los conflictos legislativos; vgr. aun cuando la validez
del matrimonio se rige por la ley del lugar
de celebración: un matrimonio poligámico
no resultará de aplicación plena a nivel local.
Es en virtud del orden público que existe
en el derecho de familia una restricción a
la autonomía de la voluntad mayor que en
otras áreas del derecho privado. Así como
en el derecho de los contratos por principio
las normas no son de orden público y son
disponibles por la voluntad de las partes,
en el derecho de familia por principio las
normas son de orden público.
Por otra parte en el derecho internacional se distingue entre el orden público
pleno y el atenuado: será pleno, cuando,
con el objeto de proteger y preservar los
intereses generales de la sociedad (por
ejemplo la monogamia), se impida constituir una situación jurídica de acuerdo a
un derecho extranjero (como, por ejemplo, celebrar un matrimonio poligámico);
y es atenuado, cuando lo que se pretende es que se reconozcan ciertos efectos
a una situación jurídica constituida en el
extranjero bajo el orden público musulmán.
Ello produce que las partes no pueden
decidir o pactar en contra de las normas
que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus principios generales.
III. El orden público familiar
Es muy común que se aluda a un orden
público constitucional, laboral, administrativo, familiar, ambiental, etc., para referirse al orden público que opera en los diferentes sectores jurídicos (14).
Esta distinción tiene un valor descriptivo
y didáctico, porque permite caracterizar
cómo opera el orden público en las diferentes ramas del derecho. Ya que no es igual
la forma de operar del orden público en el
derecho de los contratos, que en el derecho
de familia.
En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del derecho privado por las normas de
orden público, las que en esta materia cobran una importancia fundamental por la
protección especial que se da a la familia,
en tanto ella constituye la célula básica de
la sociedad.
El interés especial que tiene el Estado
en las relaciones familiares determina que
las normas familiares por lo general sean
imperativas e irrenunciables, (15) de orden
público y dirigidas a la satisfacción del interés familiar.
En este sentido el orden público familiar
veda establecer negociaciones en contra de
las normas que regulan determinados institutos, como los referentes a la filiación, al
matrimonio, al parentesco y de cierta forma a los alimentos.
En el ámbito del derecho de familia, se
señala que “(...) el orden público aparece
(...) como una institución destinada a limitar la autonomía individual en algunos
aspectos de la realidad jurídica que el derecho estatal considera esenciales, y en los
que cree indispensable prescribir un contenido determinado que se impone desde un
poder heterónomo, mediante una norma
que se reputa como derecho imperativo
(ius cogens)” (16).
En relación con este tema cabe señalar
que Barbero se preguntaba: ¿Siguen siendo
las leyes que rigen las relaciones de familia
de orden público? ¿o la doctrina nacional
sigue firmando lo mismo por “inercia intelectual”? En ese sentido, si enfrentamos al
orden público con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el derecho de familia abrió el paso a esta última
desde la puesta en vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de la ley 23.515.
Es así, que actualmente pareciera ser que
estamos en el terreno de los contratos: rescisión bilateral del matrimonio por mutuo
consentimiento, admisión de la prueba confesional, rescisión unilateral sin causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo, por la vía del acuerdo (17).
Por nuestra parte consideramos que no
obstante que las normas de orden público
son la regla en el derecho de familia, en la
actualidad existe un mayor margen a la
autonomía de la voluntad, aunque persiste una mayor participación del Estado con
la imposición de frenos y restricciones a
la libertad de acción de sus participantes,
siempre en salvaguarda del interés familiar.
En definitiva en el nuevo ordenamiento
ius privatista argentino la regla en el derecho de familia sigue siendo que las relaciones jurídico-familiares se rigen por las
normas de orden público o normas imperativas y la excepción son las normas que
establecen la libertad de pactar o las supletorias.
El derecho de familia no ha abandonado
su esencia de orden público, lo que ocurre
es que el orden público familiar ha cambiado fundamentalmente ha mutado en forma
trascendente a la par que varió y se transformó el concepto de familia.
En el derecho de familia tradicionalmente la voluntad es creadora de los actos
jurídicos familiares, de los actos de emplazamiento en el estado de familia e impulsora de las acciones de estado y las de su
ejercicio, pero no reguladora, porque los
derechos y las obligaciones son impuestos
por la ley no admitiéndose las estipulaciones de las partes ante los efectos personales o patrimoniales, menos cuando se resignan las potestades emergentes del estado
de familia en el cual se está colocado (18).
Las limitaciones a la autonomía de la
voluntad establecidas por las normas de
orden público muchas veces se relacionan
con el interés familiar, por lo tanto es necesario determinar que se entiende por interés familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el orden público
es el interés familiar inserto en los intereses humanos, pero que no son más que
la suma de los intereses individuales que
se estiman necesarios para la existencia y
conservación de la familia sin cuya presencia no se puede concebir la sociedad, porque su fin es la vida misma, teniendo por
función la satisfacción de las necesidades
primarias de la existencia (C.S.J.N., Fallos
315:549).
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723)
(1) BARBERO, Omar U., “Orden público y derecho
de familia (a propósito de las próximas jornadas nacionales)”, Zeus, Colección Jurisprudencial, Rosario,
Vol. 93, ps. 19 a 22; BASSET, Úrsula, “Peculiaridades
del orden público en el régimen argentino: estudio
comparativo de las fuentes francesas y de los matices
singulares del orden público en el Código Civil argentino, según el codificador y la doctrina nacional”, Revista de derecho privado y comunitario, orden público y
buenas costumbres, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, vol.
2007-3, ps. 419 a 456; CAVAGNARO, María Victoria,
“Mediación familiar: Autonomía de la voluntad vs. Orden Público” (2010, abr.) www.saij.jus.gov.ar; CONTE
GRAND, Julio, “La mutación del orden público y su incidencia en el sistema de derecho privado: ‘reflexiones
en los umbrales del Bicentenario patrio’”, Prudentia
Iuris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina
Santa María de los Buenos Aires, UCA, Bs. As., vol.
66/67, ps. 249 a 269; DEVIS ECHANDÍA, H., “Evolución de la noción de orden público”, Revista de la Universidad Nacional (1944-1992) núm. 6 (1946); Revista
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el control constitucional de las leyes Autor”, LA LEY,
2005-A, 960, cita online: AR/DOC/2658/2004; DUTOIT, Bernard, “L’ordre public: caméléon du droit
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Sara - SCOTTI, Luciana B., “La actualidad del orden
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derecho internacional privado argentino”, El Dial.
com (2006, nov. 24); IUD, Carolina D., “Los matices
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familia”, RDFyP, 2013-8, ps. 43 a 51; GALIMBERTI,
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cita online: AR/DOC/4145/2012; MANILI, Pablo Luis,
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Buenos Aires, ps. 834-9; DUTOIT, Bernard, “L’ordre
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1998-2, ps. 890 a 893; SAN MARTÍN, José de, “Orden
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2013-B, ps. 793 a 795; YUBA, Gabriela, “El derecho a la
identidad: el interés superior del niño y el orden público”, Nota a fallo en RDFyP, 2012-5, ps. 252 a 260,
(2) PUCHETA, Leonardo L. “Nuevo código: ¿nuevo
orden público?”. El Derecho Familia 55/-22 (2014).
(3) PUCHETA, op. cit.
(4) “Es un tópico afirmar que la noción de orden público es imprecisa y que adolece de vaguedad. Y esto
es en parte cierto, en la medida en que efectivamente
supone un concepto de mayor abstracción que las demás reglas jurídicas contenidas en el Código Civil. Sus
ramificaciones se extienden en diversas áreas del orden jurídico, imprimiendo aquí y allá a determinadas
leyes una noción fuerte de imperatividad. Sin embargo, al tiempo que los autores afirmaban la imprecisión
del concepto, siempre procuraron definirlo, para acotar de la manera más precisa posible los contornos de
la noción. BASSET, Úrsula, “Peculiaridades del Orden Público Argentino”, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, Orden Público y Buenas Costumbres, vol.
2007-3, ps. 419 a 456.
(5) MAYER, Pierre - HEUZE, Vincent, “Droit International Privé”, Montchrestien, 10e ed., Paris, nov.
2010, p. 151.
(6) DUTOIT, Bernard, “L’ordre public: caméléon
du droit international privé”, Mélanges Guy Flattet,
Lausanne, 1985, ps. 455/472.
(7) PIÑÓN, Benjamín P., “Orden público”, JA
1995-III-812.
(8) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden público”,
Ed. Astrea, Año, 2003, p. 23.
(9) ZANNONI, Eduardo, en el prólogo al libro de
De La Fuente, Horacio, “Orden Público”, Ed. Astrea,
pág. VII.
(10) KALLER de ORCHANSKY, Berta, “Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado”, p. 142.
(11) BASSET, Úrsula, “Peculiaridades del Orden
Público Argentino”, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Orden Público y Buenas Costumbres, vol.
2007-3, ps. 419 a 456.
(12) BORDA, Guillermo, “Concepto de la Ley de
Orden Público”, LA LEY 58-597; en el mismo sentido,
Castán Tobeñas.
(13) RIVERA, Julio Cesar, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, cap. II,
t. I, sexta edición actualizada, p. 76 y ss.
(14) DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden público”,
Ed. Astrea, 2003, p. 53.
(15) Para una distinción clara entre normas imperativas y normas irrenunciables ampliar el tema en
DE LA FUENTE, Horacio H., “Orden público”, Ed. Astrea, 2003, ps. 65 y 68.
(16) PUCHETA, Leonardo L., “Nuevo Código: ¿nuevo orden público?”, ED Familia 55/-22 (2014).
(17) BARBERO, Omar U., Id. Infojus: DACA040060.
(18) VIDAL TAQUINI, Carlos H., “El orden público y las relaciones personales”. LA LEY 11/03/2013, 1.
LA LEY, 2013-B, 793. DFyP 2013 (abril), 3. AR/
DOC/1001/2013.
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De ahí que la satisfacción del interés familiar se puede juzgar primario, pero como
medida y límite del interés individual, no
como cercenamiento absoluto de la libertad y de lo individual, pues si ello ocurriera,
el hombre no cumpliría con su fin dentro
de la familia, se afectaría su dignidad como
persona y su interés que es un interés familiar individual.
Lo que hay que tener siempre presente
en el derecho de familia es que debe existir
un equilibrio justo y armónico del interés
familiar general y del interés familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá,
pero si así no fuere, el interés familiar individual es el que merece la satisfacción,
pues no sólo se protege ese interés individual, sino también el familiar en aras de
la solidaridad que debe existir entre sus
miembros. Aunque los intereses pueden
ser diferentes, no son nociones desvinculadas, por lo cual se deben complementar.
Cuando el interés individual busca el logro
de fines distintos de los del interés familiar,
se estará ante un abuso del derecho y tendrá la resistencia de la ley (19).
IV. Los cambios en el orden público familiar
argentino
El orden público se lo puede entender
como una barrera infranqueable conformado por normas imperativas, prohibitivas e inmutables, pero en realidad por su
inmanencia es una supranoción que surge
de la concepción de órdenes superiores:
éticos, sociales, filosóficos, políticos, económicos o religiosos predominantes en un
momento y lugar determinado que se considera indispensables de atender para la
conservación de la sociedad que los observa, lo cual lleva a la evolución y a la pérdida de la inmutabilidad como consecuencia
del carácter dinámico que tienen los hechos sociales que varían en el tiempo y en
el espacio (20).
Para entender el cambio producido en
el orden público familiar hay que tener en
cuenta las mutaciones de las instituciones
familiares desde el Código original hasta el
Código actual.
Los códigos civiles de los siglos XIX y XX,
entre ellos el argentino, como no podía ser
de otra manera, reflejaron las ideologías
filosóficas y políticas imperantes. Por ello
obviamente el Código Civil está impregnado del pensamiento decimonónico.
Mas, como todas las ideologías se superan o, al menos, se atemperan en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo
y medio transcurrido, desde la sanción del
Código de Vélez a la actualidad, un proceso
de modificación de numerosas instituciones y de morigeración de los efectos absolutos que se daban a otras, en particular a
la desigualdad del hombre y de la mujer y
a la concepción del matrimonio como unión
indisoluble.
En este sentido cabe señalar que el Código Civil original contenía un modelo de
familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble, la incapacidad de la mujer
casada, la patria potestad ejercida por el
padre y la supremacía de la familia matrimonial.
En ese régimen la responsabilidad parental la ejercía el padre; los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales; la mujer era una incapaz
relativa; las uniones de hecho se regían por
la autonomía de la voluntad y no existía
ninguna mención a las uniones entre personas de igual sexo.
Dentro del contexto del ordenamiento
civil derogado el orden público familiar
tenía un alcance completamente diferente
al que tiene en la actualidad. A continuación señalaremos las principales reglas de
orden público del sistema del Código Civil
derogado:
a) El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo.
En el derecho de familia del Código de
Vélez las normas de orden público establecían el matrimonio indisoluble y prohibían el divorcio vincular; en razón de estas
normas de orden público, los matrimonios
celebrados en el extranjero, en violación a
este principio, eran considerados inexistentes.
Como en la Argentina no se permitía el
divorcio vincular, durante muchos años
las personas separadas no podían contraer nuevas nupcias válidas en nuestro
país y por ello concurrían a casarse a
otros países como Paraguay o Uruguay.
Estos matrimonios, por ser contrarios al
orden público local, fueron considerados
inexistentes por la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil de la Capital (21) y por lo tanto ni siquiera requerían
la declaración de nulidad para privarlos
de efectos.
La norma de orden público relativa a la
indisolubilidad del vínculo, fue dejada de
lado a partir de la ley 23.515 que admitió
el divorcio vincular. Ello tuvo consecuencias sobre la teoría de la inexistencia de
los matrimonios celebrados en fraude a
la ley argentina que impedía las segundas
nupcias.
Habiéndose admitido el divorcio vincular, la cuestión estaba en determinar qué
validez darle a los matrimonios celebrados
en el extranjero en fraude a la ley argentina con anterioridad a la aceptación del
divorcio vincular. En este caso, lo que debía determinarse es si estos casamientos
podían considerarse en contra del orden
público interno, cuando el orden público
había cambiado.
En virtud de la disolubilidad del vínculo
matrimonial, tal como lo señala la Corte
en el caso “Solá” (22), el criterio del orden
público internacional se ha modificado; en
tal sentido los matrimonios celebrados en
el extranjero ya no presentan los inconvenientes que tenían en la derogada ley 2393
de Matrimonio Civil, por lo tanto estos matrimonios no pueden considerarse inexistentes, sino que deberán ser declarados
nulos para poder negarle efecto jurídico al
acto (23).
b) El orden público matrimonial y la diversidad de sexos
En el Código Civil original, el matrimonio debía ser celebrado entre un hombre
y una mujer. En este orden de ideas, antes
de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios ni
a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho
argentino exigía “... pleno y libre consentimiento expresado personalmente por
hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172) y esta
disposición era de orden público. Por lo
que tanto los matrimonios como las uniones civiles de homosexuales equiparadas
a matrimonio según las leyes extranjeras
no tenían ninguna validez en la República por conculcar nuestro orden público
interno.
A partir del cambio introducido por la
ley 26.618 a la redacción del art. 172 del Código Civil derogado, y a la admisión del matrimonio entre personas de igual sexo, no
existe ningún motivo para desconocer validez a los matrimonios gay y a las uniones a
ellos equiparadas celebradas en el extranjero (24) y en la Argentina.
Cabe recordar que con anterioridad al
dictado de la ley, algunos pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la Ley de Matrimonio Civil, en
cuanto impedía casarse a las personas de
igual sexo, y ello permitió la celebración
de algunas bodas, que fueron declaradas
inexistentes por sentencias dictadas por
tribunales civiles.
Consideramos en la actualidad que los
matrimonios entre personas de igual sexo
celebrados al amparo del régimen anterior no pueden considerarse inexistentes,
ya que aunque no creemos en la vigencia
retroactiva de las leyes, el cambio de la
noción de orden público impide que estas
nupcias sean consideradas inexistentes de
acuerdo a la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando
con relación a los matrimonios celebrados
en fraude a la ley argentina con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular (25).
c) El orden público patrimonial matrimonial.
Otra norma de orden público era la referente al régimen patrimonial del matrimonio.
En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida
a partir de lo dispuesto por el Código Civil
de 1869.
Advertimos cómo el cambio en la regla
sobre la indisolubilidad del matrimonio
influye en el orden público interno y en el
internacional.
En la nota al artículo 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección: “Casi
en todas las materias que comprende este
título, nos separamos de los Códigos antiguos y modernos —comentaba Vélez Sarsfield en su nota al Título 2, ‘De la sociedad conyugal’, del Libro II, Sección 3ª del
Código Civil derogado— (...) En Europa
no hay matrimonio que no sea precedido
de un contrato entre los esposos, tanto
sobre los bienes respectivos, como sobre
su administración; derechos reservados
1032 - CS Fallos 319:, 2779 - Colección de Análisis Jurisprudencial, Derecho Internacional Privado y de la
Integración - Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas,
Ed. LA LEY, 2004, 96, con nota de Sara L. Feldstein de
Cárdenas, que sostuvo que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B,
1535) y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de in-
terés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen
y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios
de la cónyuge supérstite.
(23) SOLARI, Néstor, “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LA LEY,
2007-F, 247. Fallo comentado: CSJN, 200704/10-U.
(24) Para una ampliación del tema ver MEDINA,
Graciela, “Las uniones de hecho homosexuales frente
a la mujer, limitaciones a la facultad del
marido, renuncia o modificaciones de los
beneficios de la sociedad conyugal, etc.
Por la legislación romana puede decirse
que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos
su estado futuro (...) Las leyes españolas
dejaban también a los esposos hacer las
convenciones que quisieran y esos pactos
eran civilmente eficaces... Esas leyes no
han sido necesarias en la República, pues
nunca se vieron contratos de matrimonio.
Si esos contratos no aparecen necesarios,
y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; (...) La sociedad conyugal
será así puramente legal, evitándose las
mil pasiones o intereses menos dignos,
que tanta parte tienen en los contratos de
matrimonio...”.
Estos conceptos se reflejaron en los
arts. 1217, 1218 y 1219 del Código derogado:
prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del
art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales
de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los
contratos de los que pudiera derivar una
alteración del régimen legal de bienes del
matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y
1820; de la compraventa, art. 1358; de la
permuta, art. 1490; de la cesión de créditos, art. 1441, etc.).
El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil de Vélez fue
aplicado durante casi un siglo y medio. Fue
mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de
1936, por el anteproyecto de 1954, y por la
reforma de la ley 17.711 de 1968.
Las principales razones para sostenerlo
fueron:
a) La comunidad de ganancias es un
régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación
de roles, y uno de los cónyuges pone su
mayor atención en el hogar y los hijos
mientras el otro realiza una actividad
externa más considerable en términos
económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido)
está dedicada principalmente al hogar y
a la atención de los hijos, aunque tuviera
alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría
a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del
matrimonio o separación conyugal. Y en
los casos de matrimonios donde ambos
cónyuges realizan tareas remuneradas
a la par (por ej., cónyuges profesionales,
empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resultado injusto.
En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite
alcanzar.
b) La institución matrimonial tiene un
aspecto personal no pecuniario y un aspeccontinúa en página 4
{ NOTAS }
(19) VIDAL TAQUINI, Carlos H., op. cit.
(20) VIDAL TAQUINI, Carlos H., op. cit.
(21) CNCiv., en pleno, 8/11/1973, “M. G. de Z., M.,
suc.”, LA LEY, 154-208. La doctrina plenaria es la siguiente: “No es necesario para privar de eficacia a la
partida de matrimonio extranjero, contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción
de la acción de nulidad prevista en la ley 2393”.
(22) “S., J. V. s/ suc.”, 12/11/1996, LA LEY, 1997-E,
al derecho argentino” en Revista de Derecho Comparado Nº 4 “Uniones entre Personas del mismo sexo”, Rubinzal y Culzoni, p. 51.
(25) CSJN 10 abril del 2007 “U.A. s/sucesiones”
con comentario de SOLARI, Néstor “El matrimonio
extranjero celebrado con impedimento de ligamen”,
LA LEY, 2007-F, 247.
4 | martes 10 DE noviembre DE 2015
viene de PÁGINA 3
to patrimonial. Son dos caras de la moneda,
y es la misma sustancia la que da forma a
ambas caras, caracterizada por la primacía
del orden público, lo que resulta tanto del
Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y
de la ley 23.515.
c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden
identificar la situación jurídico-patrimonial
de la persona casada con quien contratan.
El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite
su mutabilidad, y puede crear situaciones
de gran confusión jurídica en la relación y
responsabilidad de los cónyuges frente a
sus acreedores y contratantes, sobre todo
si éstos corresponden a diversos períodos
de sus cambiantes regímenes patrimoniales.
La imposibilidad de pactar el régimen
patrimonial matrimonial suscitó durante
años críticas de la doctrina especializada
en el tema (26) y determinó que tanto en el
proyecto de reforma del año 1993 y en el
del año 1998 se aceptara la posibilidad de
opción.
d) El orden público filiatorio y la falta de
legitimación de la mujer para impugnar la paternidad matrimonial
Otro principio de orden público matrimonial en orden a la filiación estaba dado
por la falta de legitimación de la madre
para impugnar la paternidad de su marido
presumida por la ley.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación había tenido oportunidad de expedirse
en el tema planteado. En dicha ocasión la
mayoría sostuvo la constitucionalidad de la
falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido, en virtud de la exclusión en la enumeración que
hacía el entonces vigente artículo 259 del
Código Civil, basándose en los siguientes
argumentos:
—Que al tiempo de la sanción de la
ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que
imponían los tratados internacionales vigentes (aunque estos no gozaran de jerarquía constitucional, prevalecían frente a la
fuente de derecho interna), y sin embargo
mantuvieron la restricción del artículo 259.
Ello implicaría que constituyó una decisión
de política legislativa conferir legitimación
para promover la acción a determinadas
personas, excluyéndose a la madre. Dicha
argumentación se reafirma con el análisis
de la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264, del cual
no surge la existencia de debate en torno
al ejercicio de la acción por la mujer con
carácter propio.
—La distinción que efectuaba el artículo 259 del Código Civil derogado no resulta
discriminatoria, y por lo tanto, tampoco
violatoria de los Tratados Internacionales,
sino simplemente el tratamiento jurídico
diferenciado frente a situaciones que en
los hechos son desiguales, como ser, la paternidad y la maternidad. La mayoría de la
Corte expresamente sostuvo que “no todo
tratamiento jurídico diferente es propiamente
discriminatorio, porque no toda distinción de
trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana.” (27)
—El artículo 259 no se basaba en un privilegio masculino, sino en la vía legal que
tenía el marido para destruir la presunción
que sobre él hacía pesar el artículo 243, y
no sobre la mujer, cuya maternidad es determinada por la prueba del nacimiento y
la identidad del nacido.
—Que las autoridades nacionales gozan
de un razonable margen de apreciación de los
principios e intereses jurídicos que rigen la
materia, siendo responsables de establecer
entre ellos el balance necesario para asegurar su efectivo cumplimiento. Así tanto
el derecho a conocer la identidad biológica
como a obtener certeza en los vínculos familiares merecen protección; y es cuestión
de política legislativa resolver el conflicto
que entre los mismos se plantea, facultad
privativa que se ejerció en la redacción
del artículo 259, el cual “no transgrede los
derechos fundamentales invocados por la
recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en
concordancia con los derechos y garantías de
jerarquía constitucional”. (28) Por lo tanto,
una distinta composición de los valores en
tensión podrá ser instaurada, pero siempre
a través del Poder Legislativo, y no por interpretación jurisprudencial.
—Que la filiación paterna no quedaría
definitivamente establecida al negársele
legitimación a la madre, ya que el hijo, que
resulta ser el verdadero interesado, puede
ejercerla en todo tiempo.
—Según el fallo de primera instancia
y la Cámara a quo, si se le permitiera a la
esposa impugnar la paternidad de su marido, estaría alegando su propia torpeza, en
este caso, su propio adulterio. En este mismo sentido, el artículo 258 establecía que
cuando el marido impugnaba su paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio,
no era suficiente como medio de prueba la
sola declaración de la madre.
La falta de legitimación de la madre para
impugnar la paternidad de su marido había sido duramente criticada por un sector
de la doctrina y la norma que la contenía
declarada inconstitucional aun cuando la
Corte había rechazado tal planteo. Advertimos cómo en este tema el orden público
había variado.
V. El orden público familiar en el Código Civil
y Comercial
En el derecho de familia receptado en el
nuevo Código unificado existe un mayor
predominio de la autonomía de la voluntad
tanto en las relaciones patrimoniales como
en las extrapatrimoniales.
al predominio de la autonomía de la voluntad y un mayor margen de la libertad, a la
que el ordenamiento jurídico reconoce una
importancia cada vez más creciente, que se
prueba con el matrimonio entre personas de
igual sexo, la aceptación de la filiación por
voluntad procreacional, el reconocimiento
cada vez mayor de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja
la subsistencia del matrimonio librado a la
voluntad de cualquiera de los contrayentes.
No obstante una mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de
familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden
público. Esto se advierte en las relaciones
como el matrimonio, al cual se ingresa por
autonomía de la voluntad y libre disposición, pero luego la ley regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos. También se manifiesta en la regulación de la
unión de hecho, a la que se denomina unión
convivencial, que deja de estar librada a la
autonomía de la voluntad para ser regulada
por un régimen de orden público a partir
de los dos años de la convivencia.
A continuación describiremos las principales normas de orden público con respecto a la familia.
VI. Orden público matrimonial
Con relación al orden público matrimonial las principales reglas son las siguientes:
a) Monogamia
La primera regla imperativa matrimonial es que el matrimonio sólo puede ser celebrado entre dos personas, lo cual excluye
cualquier forma de poligamia por ser contrario al principio de igualdad (arts. 403;
406).
Con respecto a la poligamia, la primera
cuestión a dilucidar es si el Estado debe reconocer el matrimonio poligámico y aceptar su celebración basado en el respeto a
la libertad de organizar la vida familiar
conforme a las creencias religiosas o a las
ideas personales de cada individuo.
La cuestión se centra, por tanto, en determinar si ante la colisión de los derechos
a la libertad religiosa y a la vida familiar,
por un lado, y el derecho a la igualdad y el
principio de la monogamia matrimonial,
por otro, el Estado está obligado a dar preferencia a los segundos.
Al respecto, hay que señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si
bien admite como constitutivos de “núcleo
familiar” diversos vínculos (matrimonios y
parejas de hecho), deja en manos de cada
Estado el reconocimiento de determinados
matrimonios, como los poligámicos y los
homosexuales. (29)
Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte una mayor tendencia
Nuestro país se ha inclinado por establecer como una norma de orden público la
monogamia; esta norma es de orden público interno y absoluta, mientras que en el
orden internacional es relativa como luego
explicaremos.
titutivos de vida familiar diversos vínculos, tanto jurídicos como fácticos, protegiendo tanto al matrimonio
como a las parejas de hecho. Sin embargo, establece
que determinadas modalidades, como los matrimonios poligámicos u homosexuales, dependerán de su
reconocimiento en el Estado demandado. Según su
razonamiento, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) no rechaza la poligamia, que puede entenderse incluida en el
concepto de “vida familiar” (art. 8), pero el Tribunal
reconoce la facultad de los Estados de preservar su
cultura monógama, por considerarlo un fin legítimo
incluido en el de la protección de la moral o los derechos y libertades de otros. En consecuencia, los Estados no están obligados a reconocer el matrimonio
poligámico, pero pueden optar por otorgarle algún
ámbito de protección en su ámbito de protección a la
familia poligámica.
(30) IZQUIERDO TOLSADA Mariano - CUENA
CASAS, Matilde, “Tratado de Derecho de Familia”,
Ed. Thomson Reuters, Madrid 2012, vol. I, p. 767
(31) JUÁREZ PÉREZ, Pilar, “Jurisdicción españo-
El principal fundamento para rechazar
la poligamia es el derecho a la igualdad,
que en la relación jurídica matrimonial se
traduce en la idea de que sólo en el matrimonio monógamo se da una relación de valores iguales y equivalencia de bienes.
La posibilidad de compartir simultáneamente el vínculo matrimonial con varias
mujeres implica una necesaria desigualdad, ya que cuando un varón comparte simultáneamente varias esposas se produce
una situación en que cada esposa se entrega plenamente al marido, al tiempo que
éste se entrega sólo parcialmente a cada
una de ellas. (30)
En cuanto a la libertad religiosa cabe sostener que el rechazo al matrimonio poligámico no encierra un desconocimiento a la
libertad religiosa ni una limitación, porque
el ejercicio de los derechos dimanantes de
la libertad religiosa y de culto tiene como
límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas
y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de
la moralidad públicas, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley
en el ámbito de una sociedad democrática. (31)
Por ello cabe manifestar que mientras la
libertad para creer es absoluta, la libertad
para practicar las propias creencias religiosas admite límites; y al atentar contra
el orden público, por vulnerar el derecho a
la igualdad de las mujeres, la poligamia no
forma parte del contenido del derecho a la
libertad religiosa.
Decíamos al principio que la monogamia
es un principio de orden público absoluto
en el derecho interno y atenuado o relativo en el derecho internacional, ello por
cuanto en el derecho internacional privado
algunos efectos se le deben reconocer a la
poligamia.
Por la globalización, en muchas sociedades occidentales habitan polígamos que se
han casado con múltiples mujeres al amparo de la religión musulmana y que plantean
situaciones que deben ser solucionadas por
ordenamientos jurídicos donde en principio el matrimonio poligámico es contrario a su orden público local, como son las
cuestiones relativas al reagrupamiento familiar y a las vinculadas con la seguridad
social como pensiones e indemnización por
muerte. Se trata de casos en los que deben
primar los principios de equidad y de derecho internacional privado. Distinto es
el supuesto en el que personas musulmanas que habiten en nuestro país alegando
el principio de libertad religiosa pretendan celebrar matrimonios poligámicos en
nuestro país. En este caso el orden público
matrimonial es absoluto y el impedimento
infranqueable como efecto del orden público es pleno. Pero si de lo que se trata es,
por ejemplo, de reconocer alimentos a una
de las cónyuges de uno de los matrimonios
poligámicos contraídos en el extranjero al
amparo de un sistema que lo permitía, o
una pensión por viudez (32), la reacción del
orden público se atenúa para reconocer a
ese matrimonio poligámico ciertos efectos,
{ NOTAS }
(26) En este sentido se expidieron por mayoría
las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989; las Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal
1994; las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil”
celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia” celebrado en
Mendoza en 1998.
(27) CS, ob. cit. Considerando 13.
(28) CS, ob. cit. Considerando 17
(29) El Tribunal de Estrasburgo admite como cons-
la y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzoso?”,
Revista electrónica de estudios internacionales (2012)
www.reei.org
(32) Juárez Pérez cita en tal sentido varias resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de España (JUÁREZ PÉREZ, Pilar, “Jurisdicción española y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzoso?”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales Nº 23 (2012), p. 14, disponible en www.reei.org).
martes 10 DE noviembre DE 2015 | 5
aludiéndose en este caso al efecto atenuado
del orden público o directamente orden público atenuado. (33)
En definitiva el orden público matrimonial argentino establece el principio de la
monogamia absoluta en derecho interno y
atenuada en derecho internacional.
b) Igualdad entre los integrantes del matrimonio
La igualdad entre los integrantes del matrimonio surge del art. 402 del CCyC que
dice “Ninguna norma puede ser interpretada
ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir la igualdad de derechos y
obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual
sexo.”
El principio de igualdad entre el hombre
y la mujer no se encontraba en el Cód. Civil
derogado, que estaba estructurado sobre
un modelo de familia establecido sobre la
base de la potestad del marido/padre sobre
la persona y bienes de su mujer e hijos; que
se mantuvo vigente hasta sólo hace unos
años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares.
Muchas de estas desigualdades fueron
eliminadas durante el siglo XX y los primeros años del siglo XXI, pero algunas subsistieron hasta el año 2015.
Podemos afirmar que hasta la entrada en
vigencia del Código Civil y Comercial existían diferencias jurídicas arbitrarias entre
los derechos del hombre y de la mujer: por
ejemplo, la mujer nunca podía otorgar su
apellido en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido reformado
por la ley 26.994, que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio dé su
apellido a sus hijos en primer término. Por
otra parte las donaciones que el hombre
realizara a la mujer en ocasión del matrimonio podían ser objeto de convenciones
matrimoniales, pero no podían serlo las donaciones que la mujer realizara al marido;
con la dificultad que las donaciones hechas
en convenciones matrimoniales podían ser
revocadas en caso de divorcio, aunque sólo
el marido tenía esta facultad, porque la
mujer no podía incluir sus donaciones en la
convención matrimonial (arts. 1217 y 212 del
Cód. Civil de Vélez). Esta diferencia también ha sido suprimida por el nuevo Código.
El fundamento del principio de igualdad
reside en la concepción democrática de la
familia que se afirma después de la Constitución reformada del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación
al sexo, como al género de los contrayentes.
Al receptar la Convenciones de Derechos
Humanos el nuevo Código deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, que
aún persistían y que hemos enumerado en
el punto anterior
El art. 402 del CCyC establece como norma de orden público matrimonial la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes.
recho; y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que
no podrán ser interpretadas ni aplicadas
en el sentido de limitar, restringir, excluir
o suprimir la igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su
género.
al matrimonio o durante su vigencia al derecho a divorciarse. En tal sentido dispone el art. 436 que: “Es nula la renuncia de
cualquiera de los cónyuges a la facultad de
pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por
no escrito”.
c) La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de personas heterosexuales
b) Divorcio unilateral o bilateral: Constituye una norma de orden público la posibilidad de solicitar el divorcio a pedido de uno
solo de los cónyuges sin causa y sin plazo
alguno de duración del matrimonio. También puede ser solicitado el divorcio en forma conjunta por ambos cónyuges.
Los tratados de derechos humanos reconocen el derecho a casarse sin especificar
el concepto de matrimonio, ni si éste se
refiere exclusivamente a la unión entre un
hombre y una mujer, ni si el matrimonio
está limitado a la unión de un solo hombre
con una sola mujer.
Esto ha dado lugar a que durante el siglo XX los países de Occidente se plantearan la pregunta relativa a si el matrimonio
podía ser celebrado por personas de igual
sexo.
Este interrogante ha tenido una respuesta afirmativa en muchas legislaciones, hasta las postrimerías del año 2015, donde más
de veinte países han admitido que el casamiento puede ser contraído válidamente
entre personas del mismo sexo, ampliando
de este modo la capacidad para celebrar
nupcias que tradicionalmente se encontraba limitada a personas que tuvieran diferente sexo y cambiando fundamentalmente
la regla de orden público que permitía sólo
el matrimonio heterosexual
El principal fundamento para admitir
que las parejas de igual sexo puedan contraer matrimonio es el reconocimiento
de la existencia de diferentes modelos de
familia, que deben ser protegidos por el
Estado para lograr el desarrollo de la personalidad de los individuos, quienes son
libres de organizar su vida afectiva como
deseen.
Es decir, que el reconocimiento de los
matrimonios entre personas de igual género se funda en el derecho a la libertad y el
respeto a la privacidad.
En Argentina no sólo hay un cambio en
el orden público matrimonial al admitirse
el matrimonio entre personas del mismo
género, sino que, además de ello, el orden
público matrimonial actual impide que
existan diferencias entre los matrimonios
heterosexuales y los matrimonios entre
personas del mismo sexo. Ello siempre en
la medida de lo posible.
En cuanto a los efectos personales y patrimoniales no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de
diferente sexo, pero lógicamente sí las hay
en orden a la filiación por la imposibilidad
de procrear en forma conjunta que tienen
las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser
borradas por la voluntad del legislador,
ellas subsisten.
VII. Orden público en materia de disolubilidad
del vínculo
{ NOTAS }
Así como en el Código original las normas de orden público establecían la indisolubilidad del matrimonio, el orden público
matrimonial actual establece como norma
de orden público la disolubilidad del matrimonio por divorcio. Esta norma es inderogable por la voluntad de los particulares,
quienes no pueden renunciar a solicitar el
divorcio ni pactar la indisolubilidad matrimonial.
(33) IUD, Carolina D “Los matices del orden público internacional en las relaciones de familia, DFyP
2013 (septiembre), 04/09/2013, 43; cita online: AR/
DOC/2643/2013
a) Nulidad de la renuncia a solicitar el
divorcio: El Código Civil y Comercial establece en forma explícita que en ningún
caso se puede renunciar con anterioridad
Esta norma de orden público tiene una
doble función: por un lado, es fuente de de-
Esto varía completamente las normas
anteriores que sólo admitían el divorcio
por culpa o por causas objetivas o por la
voluntad de ambos contrayentes. Hoy el orden público da primacía a la autonomía de
la voluntad y acepta en forma imperativa
que el divorcio puede ser solicitado en forma unilateral y sin invocar ni probar ninguna causa.
Refuerza al divorcio unilateral la imposibilidad establecida para el juez de negarse
a declarar el divorcio por ninguna otra causa (art. 438, CCyC).
VIII. Orden público en materia de uniones de
hecho
En el régimen del Código Civil derogado
no existía ninguna norma de orden público
con respecto a las uniones de hecho que se
regían por la autonomía de la voluntad.
En el Código Civil y Comercial, por el
contrario, se establecen reglas de orden
público con respecto a las uniones de hecho a las que se denomina unión convivencial. Se regulan sus efectos, equiparándola
al matrimonio en todos los efectos personales y en varios de los efectos patrimoniales.
Se deja de lado toda idea de libertad y
de autonomía de la voluntad para poder vivir en forma conjunta libremente y bajo el
principio de la “solidaridad familiar”, que
se impone a quienes viven unidos de hecho
un régimen de orden público, imperativo,
legal y forzoso con severas consecuencias
personales y patrimoniales.
Es muy importante tener en cuenta que
la unión convivencial no se limita a producir efectos en el ámbito del derecho de
familia sino que genera consecuencias en
todas las, ramas y sub-ramas del derecho
privado. A título meramente enunciativo
podemos mencionar que:
a) Confiere legitimación: para demandar
la incapacidad o capacidad restringida del
conviviente (art. 33); solicitar la inhabilitación de la pareja (art.48); prestar el consentimiento informado para actos médicos,
si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59); decidir sobre
las exequias (art. 51); ejercer las acciones
de protección del nombre en caso de que
el interesado haya fallecido (art. 71); recibir
los frutos de los bienes del ausente, ser designado curador del ausente (art. 83); ser
curador de su conviviente (art. 139); ser beneficiario de la afectación y desafectación
de la vivienda al régimen de protección
(arts. 246, 250, 255); y transmitir la vivienda afectada (art. 250).
b) Genera incapacidad: para que el juez
confiera la tutela dativa de su conviviente
(art. 108); para ser tutor de las mismas que
su conviviente, tiene prohibida la tutela
(art. 110); para ser integrante del órgano de
fiscalización de las asociaciones civiles en
iguales casos que su conviviente (art. 174);
para autorizar como oficial público un acto
jurídico desde su conviviente tenga algún
interés (art. 291); para intervenir como
testigo en un instrumento público que su
conviviente actúe como oficial público
(art. 295); para seguir usando el apellido
conyugal (Art. 67).
c) En la filiación permite la adopción conjunta por convivientes y la adopción de integración del hijo del conviviente (art. 599).
El conviviente es considerado progenitor
afín; debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro; el progenitor con
quien convive le puede delegar la responsabilidad parental y es obligado alimentario
subsidiario de los hijos de su conviviente
(arts. 672, 674 y 676). Está obligado a realizar el inventario de los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses cuando
existan hijos menores (art. 693).
En cuanto a la determinación de la filiación de los hijos de los convivientes, en
los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de
la filiación se deriva del consentimiento
previo, informado y libre (art. 575) y tiene importancia en la filiación post mortem
(art. 563).
La unión convivencial entre dos personas
no basta para determinar la filiación de los
hijos nacidos durante la convivencia, como
se determina en el caso del matrimonio.
Pero la convivencia de la madre durante la
concepción hace presumir el vínculo filial a
favor de su conviviente, excepto oposición
fundada. Es de toda obviedad que no es lo
mismo la clara determinación de la filiación
de los hijos nacidos durante el matrimonio
que la mera presunción de paternidad que
sólo se aplica a los hijos de la mujer y no a
los del varón.
d) Derecho Procesal
El domicilio en el cual los convivientes
cohabitan fija las reglas de la competencia
para las acciones de todos los conflictos
derivados de las uniones convivenciales
y para los alimentos entre convivientes
(Art. 719).
e) En las relaciones contractuales. Los
acreedores deben conceder el beneficio de
competencia a su conviviente. Valga recordar que el beneficio de competencia es un
derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que
mejoren de fortuna (art. 892).
f) Frente a los hechos ilícitos, el conviviente está legitimado para reclamar
en concepto de indemnización por fallecimiento y los daños extramatrimoniales
por el daño que sufre su pareja (art. 1746).
g) Con relación a los derechos reales el
conviviente adquiere, por mero efecto de la
ley, la habitación del conviviente supérstite
(art. 1894)
h) En el derecho de sucesiones es causa
de indignidad haber sido autor, cómplice
o partícipe de un delito doloso contra la
persona, el honor, la integridad sexual, la
libertad o la propiedad del conviviente del
difunto (art. 2281). Es incapaz de ser testigo del testamento de su pareja (art. 2481);
por otra parte al conviviente se lo considera persona interpuesta, si se lo beneficia
en un testamento en el que su conviviente
fuera incapaz para suceder (art. 2482). El
supérstite que no tiene vivienda tiene el derecho real de habitación durante el término
de dos años (art. 527)
i) En orden a la prescripción la convivencia, suspende su curso mientras subsista
(art. 2543).
continúa en página 6
6 | martes 10 DE noviembre DE 2015
viene de PÁGINA 5
j) Con respecto al derecho internacional
privado, los alimentos entre convivientes
se rigen por la ley del último domicilio convivencial.
Esta unión convivencial, regida por normas de orden público, no es necesario que
se registre: basta con dos años de convivencia para que produzca efectos jurídicos;
y si bien se prevé su registración, ella sólo
es probatoria y no constitutiva.
Los convivientes pueden realizar pactos
para regular sus relaciones patrimoniales,
estos son oponibles a terceros desde su registración; si no los hacen, se le aplica el régimen matrimonial de separación de hecho.
Se aplica a los convivientes un régimen
primario igual al de los cónyuges en cuanto a sus responsabilidades, asistencia, contribución a los gastos del hogar, responsabilidad de las deudas frente a terceros
(art. 521) y protección de la vivienda familiar.
Es muy importante señalar que la vivienda familiar se transforma en inejecutable
por deudas contraídas después del inicio
de la unión convivencial (art. 522), lo que
es extremadamente riesgoso para el tráfico jurídico, porque la unión convivencial
es una cuestión fáctica y normalmente el
inmueble es la única garantía que tienen
los acreedores, quienes pueden ignorar la
relación de convivencia de su deudor. Aunque el peligro se ve relativizado, porque
la unión convivencial debe ser registrada
para que cause efectos.
Por otra parte, al cese de la convivencia,
la vivienda familiar puede ser atribuida a
uno de los convivientes independientemente que sea el propietario del bien; esta atribución se encuentra limitada a dos años o
al tiempo que ha durado la unión, si es inferior a los dos años; y a la muerte del propietario, el conviviente supérstite tiene el
derecho real de habitación gratuito por el
término de dos años.
Ambos convivientes están obligados por
el pago de las deudas del hogar de los hijos
comunes, y de los hijos menores de edad, o
con capacidad restringida, o con discapacidad, que conviven con ellos.
Al cese de la convivencia, se establecen
compensaciones económicas para el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situación económica con causa adecuada
en la convivencia y su ruptura.
público la monogamia, en materia de uniones convivenciales el orden público sólo
reconoce las relaciones afectivas entre dos
personas y desconoce las uniones poliafectivas.
En Brasil se han reconocido al menos
dos uniones poliafectivas, La última fue
la de una empresaria, una dentista, de 32
años, y una gerente administrativa, de 34,
quienes en octubre del año 2015 oficializaron su relación en una notaría de Río de
Janeiro. Es el segundo trío registrado en
Brasil, después de que en 2012 una cajera,
una auxiliar administrativa y un arquitecto formasen en São Paulo la primera unión
poliafectiva estable del país, el equivalente a la pareja de hecho que, desde 2003,
rige las uniones civiles brasileñas.
La escritura firmada por las tres mujeres, que viven juntas hace tres años, las
reconoce como familia, establece la separación de bienes y da potestad a cada
una de ellas para decidir sobre posibles
cuestiones médicas de sus cónyuges. El
trío, además, declaró en el documento su
intención de que la empresaria tenga un
hijo por inseminación artificial y que en
el certificado de nacimiento del bebé se
contemplen los apellidos de las tres. Las
novias firmaron también tres testamentos
en los que dividen sus bienes en caso de fallecimiento. (34)
El orden público argentino sólo regula
las uniones convivenciales de dos personas y no acepta las uniones poliafectivas
de tres personas, independientemente de
su sexo.
X. Orden público en materia de filiaciones
a) Sólo dos vínculos filiales
Ninguna persona puede tener más de
dos vínculos filiales, ello está establecido
en el artículo 558, último párrafo del Código Civil y Comercial, que dice: “ninguna
persona puede tener más de dos vínculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiación”.
Esta limitación opera en dos planos, por
un lado impide accionar para reclamar o
emplazar una filiación sin antes desplazar
la establecida: piénsese en el caso de un
hijo matrimonial con doble vínculo determinado (madre y padre) y un tercero que,
alegando ser el progenitor, desea reclamar
esa filiación; previamente deberá desplazar la paternidad y luego demandar el emplazamiento.
hijo de dos madres y un padre, ello se hizo
antes de la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial y mediante una resolución excepcional del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires.
Entendemos que al haberse consumido la
relación jurídica antes de la limitación, ella
no le será aplicable a ese niño (Argumento
artículo 7 del CCyC)... Pero a partir del 1 de
agosto del 2015 serán nulas por contrarias
al orden público las filiaciones múltiples.
b) Igualdad de filiaciones
El art. 558 del CCyC establece como norma de orden público que “La filiación por
adopción plena, por naturaleza o por técnicas
de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos
efectos, conforme a las disposiciones de este
Código...Ninguna persona puede tener más de
dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Existen sin embargo algunas desigualdades entre la filiación por naturaleza,
adopción y la filiación por TRHA. En las
dos primeras el derecho a conocer sus
orígenes es ilimitado, mientras que en la
filiación por TRHA se encuentra limitado en principio a la información relativa
a los datos médicos del donante cuando
hay riesgo para la salud. Y a revelarse la
identidad del donante sólo por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial.
c) Legitimación materna para impugnar la
filiación matrimonial
El artículo 589 regula la acción de impugnación de la presunción filiatoria matrimonial establecida en el artículo 566 del
CCyC en consonancia con el artículo 258
del Cód. Civil derogado.
El art. 589 dice “El o la cónyuge de quien
da a luz puede impugnar el vínculo filial de
los hijos nacidos durante el matrimonio o
dentro de los trescientos días siguientes a
la interposición de la demanda de divorcio
o nulidad, de la separación de hecho o de la
muerte, mediante la alegación de no poder
ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente
mantenida de conformidad con las pruebas
que la contradicen o en el interés del niño.
Para acreditar esa circunstancia puede
valerse de todo medio de prueba, pero no
es suficiente la sola declaración de quien
dio a luz. Esta disposición no se aplica en
los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado
los gametos”.
IX. El orden público familiar no reconoce las
uniones poliafectivas
El segundo plano en el que opera la norma es el de aquellos casos en los cuales hubiere intervenido material genético de más
de dos personas, así en el caso de dos mujeres casadas entre sí donde una de ellas da
a luz con el material genético de un amigo
de la pareja y sin intervención médica. El
ordenamiento limita la multiparentalidad
otorgando la maternidad a la mujer que
alumbró y la filiación matrimonial a su cónyuge.
Así como en materia de materia matrimonial se acepta como principio de orden
No se nos escapa que en el año 2015 en
Mar del Plata se inscribió a un niño como
Este artículo acaba con el principio de
orden público de la legislación anterior
que establecía la falta de legitimación de
la madre para impugnar la paternidad de
su marido. Norma que, como analizamos
anteriormente, había sido declarada constitucional por la Corte, pero que en realidad era contraria al interés del hijo y a la
convención que pugna por la eliminación
REZ, Carlos, “Régimen Jurídico Matrimonial. Disposiciones generales” en la obra Tratado de Derecho de
Famila, vol. III- “Los regímenes Económicos matrimoniales”, dirigido por Mariano Izquierdo Tolsada
y Matilde Cuena Casas, Ed. Thomson Reuters, 2011,
Pamplona, España; CORNU, “Les régimes matrimoniaux”, Paris, 1974; PATARIN-MORIN, “La reforme
des régimes matrimoniaux”, vol. I et II, Paris, 1968.
TEDESCHI, “I rapporti patrimoniali fra coniugi”, Torino, 1957 (forma parte del Trattato de Vassalli). En
la moderna doctrina véanse, entre otros, “Commenta-
rio alla riforma del Diritto di famiglia”, a cura di CARRARO, OPPO y TRABUCCHI, I, 2, Padova, 1977; DE
PAOLA Y MACRI, “Il nuovo regime patrimoniale della famiglia”, Milano, 1978; CORSI, “Il régimen patrimoniale della famiglia”, Milano 1979, en el Trattato de
CICU-MESSINEO. RAUCENT, “Les régimes matrimoniaux”, Bruxelles, 1978. ARIANNA, Carlos Alberto, “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges
en el proyecto de reforma al Código Civil”, RDF, Bs.
As., Abeledo Perrot, 2001, t. 18. AZPIRI, Jorge O., “Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en
En conclusión, el orden público familiar
regula con normas imperativas el régimen
patrimonial y personal de las uniones de
hecho entre dos personas, a partir de los
dos años de convivencia.
de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Lo que se pretende asegurar con la norma de orden público que otorga legitimación a la madre para impugnar la paternidad de su marido son valores de rango superior, como la veracidad de la paternidad
y la protección de la minoridad.
En esto se sigue al derecho comparado
más reciente como los códigos civiles de
España, Italia y Francia que consagran la
legitimación de la madre para impugnar la
presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio.
d) El orden público y la filiación por adopción
En la filiación por adopción múltiples
son las normas de orden público; y entre
las más importantes podemos citar las
contempladas en el artículo 595 que dice:
“La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el
respeto por el derecho a la identidad; c) el
agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos,
priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su
defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los
orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez,
siendo obligatorio requerir su consentimiento
a partir de los diez años”.
XI. El orden público patrimonial
En el aspecto patrimonial el nuevo derecho de familia abandona el principio de
unicidad de régimen patrimonial matrimonial y admite la opción entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales, el
de comunidad y el de separación de bienes. (35)
El cambio en las normas de orden público patrimonial se justifican, porque la
existencia de un solo régimen patrimonial
matrimonial se justificaba en la sociedad
del siglo antepasado y en la primera mitad
del siglo XX, cuando existía un solo modelo
de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los
ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas
de diferente sexo, donde no había divorcio
vincular y la mujer, incapaz relativa, no
trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba que se estableciera que todos los
bienes adquiridos después del matrimonio
por cualquier causa que no tuviera título
gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la
mujer.
Hoy 145 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial
matrimonial no se justifica, ya que existen
diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de
organización económica de su faz patrimonial.
{ NOTAS }
(34) “Somos una familia. Nuestra unión es fruto del
amor. Voy a quedarme embarazada y estamos preparándonos para eso, incluso financieramente”, contó la
empresaria al diario O Globo. “La legalización es una
manera de que el bebé y ninguna de nosotras se quede desamparada. Queremos disfrutar de los derechos
que todo el mundo tiene, como la licencia de maternidad”.
(35) España CASTAN TOBEÑAS, José, “Derecho
Civil Español Común y Foral”, t. V, Derecho de Familia, Ed. Reus S.A., Madrid 1983. CUADRADO PE-
el matrimonio”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Derecho de Familia, p. 11, AbeledoPerrot, nov. 2011; AZPIRI, J., “La Filiación en el Proyecto del Código Civil y Comercial”, DFyP 01/07/2012,
115. BELLUSCIO, Augusto César, “El derecho de familia en el Anteproyecto de Código Civil”, LA LEY,
1999-D, 892. CAMPOS, Roberto D., “La regulación de
las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el Código proyectado”,. DFyP, nov. 2012, Ed. La Ley.
martes 10 DE noviembre DE 2015 | 7
Así en la segunda década del siglo XXI,
en un país donde la mujer goza de igualdad
de derechos y oportunidades, donde hace
25 años que se acepta el divorcio vincular
y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de
dar un margen mayor de autonomía de la
voluntad a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el
régimen de comunidad y el de separación
de bienes, ya que si se amplía la autonomía
de la libertad en las relaciones personales, no se advierte por qué no hacerlo en
las relaciones patrimoniales, ya que ni el
intervencionismo estatal ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia, podrán dar a
las partes una mejor respuesta que la que
los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la
que ha de protegerse mediante el dictado
de normas básicas que rijan para todos los
regímenes de patrimonio matrimoniales y
que resultan inderogables por la voluntad
de las partes.
Es por eso que en los fundamentos del
Código Civil y Comercial se señala que: “La
mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar
todo de orden público, contraría la noción
de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En
efecto, existe un derecho a la vida familiar
y, consecuentemente, la injerencia estatal
tiene límites”.
Estos fundamentos llevan a que en el
Código Civil y Comercial se pueda optar
entre el régimen de comunidad de bienes
y ganancias y el régimen de separación de
bienes como se proponía en el Código Civil
y Comercial de 1998, y en el Código Civil
y Comercial de 1993, aunque en este primer Código Civil y Comercial se preveía la
posibilidad de optar entre tres regímenes
en lugar de entre dos regímenes, siendo el
tercero el régimen de participación en las
ganancias.
En definitiva se suprime la norma de orden público que admitía un único régimen
patrimonial matrimonial, pero se establecen normas de orden público inderogables
e inmodificables por la voluntad de las partes, que son obligatorias cualquiera sea el
régimen patrimonial matrimonial que regule al matrimonio y que buscan proteger a
los integrantes de la familia en razón de la
solidaridad familiar.
a) Régimen primario de normas inderogables
Es importante poner énfasis en señalar
que el nuevo orden público patrimonial familiar establece una serie de normas inderogables por la voluntad de los particulares
cualquiera sea el régimen patrimonial-matrimonial que hubieran elegido.
Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” el nuevo Código
incorpora un régimen que en doctrina se
denomina “estatuto patrimonial de base”,
“estatuto fundamental”, “régimen patrimonial primario” “régimen primario imperativo” o “régimen primario” constituido
por el conjunto de normas, referidas a la
economía del matrimonio que se aplican de
forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que
tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges
a satisfacer las necesidades del hogar y
asegure a los acreedores que esas deudas
serán solventadas con el patrimonio de los
dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen.
Estas normas comunes a todos los regímenes han sido incorporadas en forma imperativa basadas en el principio de la solidaridad familiar.
En concreto establecen las siguientes
obligaciones de orden público:
b) Deber de contribución:
“Los cónyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos
comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los
hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos...El cónyuge que no
da cumplimiento a esta obligación puede ser
demandado judicialmente por el otro para que
lo haga, debiéndose considerar que el trabajo
en el hogar es computable como contribución
a las cargas”.
c) Protección de la vivienda:
Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a
la vivienda habitual de la familia. En efecto,
la vivienda habitual, como base física del
hogar, así como los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades
más elementales; y ello con independencia
de que su titularidad corresponda a ambos
cónyuges, a uno sólo de ellos e incluso a un
tercero. Es por ello que el Cód. Civ. y Com.
contiene reglas de orden público de protección a la vivienda familiar, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o convivencial pactado y que, de
una parte, tienen por objeto evitar que uno
de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de
la vivienda habitual y, por otra parte, impiden que se disponga unilateralmente de
los bienes muebles de uso ordinario de la
familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar.
El art. 456 del CCyC establece que ninguno de los cónyuges puede, sin el asen-
timiento del otro, disponer de los derechos
sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos
fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del
acto o la restitución de los muebles dentro
del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no más allá de seis
meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contraídas después
de la celebración del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
La norma antes transcripta es una clara
norma de orden público que imposibilita
la disposición de los derechos sobre la vivienda. Cabe hacer notar que esta prohibición es más amplia que el impedimento
a disponer de la vivienda, ya que implica
que, además de no poderse disponer de la
propiedad, tampoco se puede disponer del
contrato de locación o del derecho de uso y
habitación, sin el asentimiento del conyugue. También limita la posibilidad de embargo y ejecución de la vivienda familiar
por parte de los acreedores de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída
por ambos o por uno con el consentimiento
del otro.
d) Responsabilidad frente a los acreedores: Frente a los acreedores, los cónyuges
responden obligatoriamente con todos sus
bienes en forma solidaria para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento o la educación de los hijos,
con el alcance previsto en el art. 455 del
CCyC que transcribiéramos con anterioridad.
XII. Conclusiones
a) La ley de orden público familiar pone
límites a la autonomía privada. Estos límites han sido impuestos en el nuevo Código
en forma equilibrada evitando que el ámbito tutelado por el orden público impida
el desarrollo individual con una limitación
excesiva de la autonomía privada.
b) El derecho de familia receptado en el
Código Civil y Comercial otorga un mayor
predominio a la autonomía de la voluntad
tanto en las relaciones patrimoniales como
en las extrapatrimoniales.
c) No obstante la mayor apertura a la
autonomía de la voluntad, en el derecho de
familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden
público.
d) El orden público familiar receptado en
el Código Civil y Comercial es diferente al
que existía en el viejo Código Civil; su mutación se debe a la necesidad de adaptarse
a los cambios sociales de la familia y a las
obligaciones asumidas por el Estado al adherir y constitucionalizar los tratados de
derechos humanos.
e) Las principales reglas del orden público familiar adoptados por el Código Civil
Unificado son los siguientes:
—En el orden público matrimonial se establece la monogamia, la igualdad de los cónyuges, la igualdad de efectos entre el matrimonio homosexual y el heterosexual y la
disolubilidad del vínculo nupcial en forma
irrenunciable e inderogable.
—En las uniones de hecho a partir de los
dos años de convivencia cesa la posibilidad
de regularlas por la autonomía de la voluntad. Después de los dos años de convivencia
se imponen a la unión convivencial normas
de orden público irrenunciables e inderogables tanto en su faz patrimonial como
personal.
—La unión convivencial se limita a dos
personas el orden público convivencial; no
reconoce las uniones poliafectivas que se
encuentran sometidas a la autonomía de la
libertad.
—En el orden público filiatorio se permiten solo dos vínculos filiales, con lo cual se
prohíbe la multifiliación: en tal sentido no
se admite la inscripción filiatoria de un
niño con tres o más padres. Se establece
la igualdad absoluta entre la filiación natural, la adoptiva y la derivada de técnicas de
fecundación asistida. Se permite la legitimación materna para impugnar la filiación
matrimonial que se encontraba prohibida
en el régimen anterior.
—El orden público patrimonial matrimonial muta de un régimen único legal y
forzoso a un sistema que permite elegir
el régimen patrimonial matrimonial y
cambiarlo durante toda la vida del matrimonio. Este mayor poder a la autonomía
de la voluntad se balancea con un régimen primario de orden público que prevé normas de orden público obligatorias
cualquiera sea el régimen por el que se
opte. l
Cita on line: AR/DOC/3974/2015
MAS INFORMACIÓN
Millán, Fernando, “Atribución de la vivienda
ante la ruptura familiar”, DFyP 2015 (octubre), 39.
Molina de Juan, Mariel F., “El Código Civil y
Comercial y los procesos familiares en trámite”,
LA LEY 16/09/2015, 1.
Sánchez, Lorena Alejandra, “El deber moral
de fidelidad en el Código Civil y Comercial “, DJ
17/06/2015, 1, DFyP 2015 (agosto), 62.
8 | martes 10 DE noviembre DE 2015
Control de decisiones judiciales en el nuevo Código
Procesal Penal: Juicio de admisibilidad y trámite
Marcelo A. Solimine y Jorge D. Pirozzo
SUMARIO: I. Nuevo paradigma en la regulación de la actividad impugnativa. — II. Juicio de admisibilidad para el control de decisiones judiciales en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación.
El nuevo Código Procesal Penal
introduce un cambio de paradigma en
la regulación del diseño para el control
de decisiones judiciales, simplificándose la actividad impugnativa en general,
procurando mayor celeridad en el trámite, con el objetivo de evitar dilaciones indebidas en la sustanciación del
proceso. En esta trasformación dejan
de existir los recursos tradicionales,
regulándose los siguientes medios
de control de decisiones: revocatoria
durante audiencias, impugnación
contra autos, impugnación contra la
sentencia condenatoria o absolutoria, y
la revisión de la sentencia condenatoria
firme.
I. Nuevo paradigma en la regulación de la actividad impugnativa
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación
(CPPN), ley 27.063, introduce cambios significativos y radicales en el diseño de la ingeniería
para el control de decisiones judiciales, que inicia con la renominación del instituto como “impugnación” o “control de la decisión judicial” (1),
abandonando la clásica voz “recurso” (2).
También deja de lado la tradicional clasificación entre recurso de reposición, apelación y
casación. Claro que la ley 27.416, de Organización de la Justicia Federal y Nacional Penal no
ha sido consecuente con la nueva nomenclatura, pues en sus arts. 16 y 26, utiliza las denominaciones “Cámara de Apelaciones” y “Cámara
de Casación”.
Se introduce así un cambio de paradigma
en la regulación del tema, simplificándose la
actividad impugnativa en general, procurando
mayor celeridad en el trámite, con el objetivo
de evitar dilaciones indebidas en la sustanciación del proceso (3). En esta trasformación,
dejan de existir —como dijimos— los recursos
tradicionales que conocemos, regulándose en
el nuevo Código los siguientes medios de control de decisiones:
1. Revocatoria durante audiencias (art. 299,
CPPN) (4).
2. Impugnación contra autos, que se dará
primordialmente durante la etapa preparatoria (arts. 309 y 310, CPPN) y que suscribe una
ingeniería restrictiva (5).
3. Impugnación contra la sentencia condenatoria o absolutoria (arts. 311 y 312, CPPN) (6);
4. La revisión de la sentencia condenatoria
firme (arts. 318 y ss., CPPN) (7).
Como directriz fundamental en esta nueva
regulación se oraliza todo el régimen de la impugnación. Así lo señaló el Mensaje del PEN,
al remitir el proyecto al Congreso e indicar:
“En cuanto al sistema recursivo, se establece que
el trámite y la resolución de las impugnaciones se
hagan en audiencia, con la consigna de favorecer
su tratamiento amplio y acelerado, y con la debida
garantía para el imputado de una revisión amplia
del fallo en su perjuicio”.
Esta idea es una aplicación más del principio
general del nuevo modelo instaurado, edificado sobre el sistema de audiencias, constituyendo la oralidad junto a los principios de igualdad
entre las partes, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplicidad, celeridad
y desformalización los “principios políticos del
sistema acusatorio”, que informan y encarnan
el proceso penal en todas sus etapas (confr.
art. 2º, CPPN).
Si a ello le sumamos que desaparece el expediente, pues los órganos jurisdiccionales no
pueden tener acceso a los legajos desformalizados confeccionados por el Ministerio Público
Fiscal y las restantes partes (arts. 197 y 248), el
cambio de modelo en el régimen de las impugnaciones es absolutamente radical.
En la presente contribución ceñiremos el
análisis al juicio de admisibilidad de la impugnación, a su sustanciación y trámite, bajo el
modelo de oralidad.
II. Juicio de admisibilidad para el control de decisiones judiciales en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación
En la sistemática del nuevo Código se mantienen los niveles de análisis que hacen a la
admisibilidad de los medios de impugnación
que reconoce toda la teoría general de la actividad impugnativa, es decir: La impugnabilidad
objetiva (esto es: ¿qué se puede impugnar?); la
impugnabilidad subjetiva (es decir: ¿quién/es
pueden impugnar?) y los requisitos formales
(esto es: ¿cómo se debe impugnar?), aunque su
regulación no ha quedado al margen de críticas (8).
En este ámbito, como veremos, se prevé
una novel instancia de saneamiento de vicios
formales (que activa el Tribunal de oficio) y
además se introduce una innovación respecto
de cuál es el órgano que debe efectuar el juicio
de admisibilidad, pues en los tradicionales recursos de apelación y casación dicho juicio lo
hace el mismo tribunal que emitió la resolución
puesta en crisis y en el flamante modelo lo hace
el propio órgano que hará la eventual revisión.
presamente establecidos” (9). Esta norma no es
innovadora, pues es común a todos los digestos
y se conoce como principio de “taxatividad” o
“tipicidad de la impugnación”.
Lo novedoso viene dado porque al definir
cuáles decisiones resultan impugnables es
sumamente restrictivo, desapareciendo de la
regulación del Código el tradicional concepto de gravamen irreparable, que antes estaba
previsto en el marco del recurso de apelación
(art. 449, ley 23.984, CPPN) para impugnar
decisiones que si bien no eran expresamente
declaradas como recurribles, causaban dicho
tipo de perjuicio que, bajo la hermenéutica impuesta por el recurso extraordinario federal,
también comprendía los supuestos en que la
reparación resultaría tardía.
Con este horizonte, el nuevo Código, en su
art. 309, sólo prevé como objetivamente impugnables las siguientes resoluciones: la pretensión de constituirse en parte querellante, las
decisiones sobre cuestiones de competencia, el sobreseimiento, la sentencia definitiva (condenatoria o absolutoria), las excepciones, la aplicación
de medidas cautelares, la denegatoria de la aplicación de la suspensión del proceso a prueba, los
procedimientos abreviados y las decisiones que se
tomen durante la ejecución de la pena. Fuera de
estos supuestos, bajo la literalidad de las normas del Código, toda otra resolución es ahora
inimpugnable.
El nuevo Código Procesal Penal, en el primer párrafo de su art. 297, prevé como principio general que “Las decisiones judiciales serán
impugnables sólo por los medios y en los casos ex-
Sin embargo, lo concreto es que habrá de ser
la jurisprudencia la que irá definiendo la cuestión, pues es cierto que hay algunos supuestos
muy importantes que quedarían fuera de estos
supuestos taxativos: v.gr. las resoluciones sobre nulidad. En tal sentido, por ejemplo, Chaia
advierte que si bien el art. 247 indica que el
auto que dispone la remisión a juicio es irrecurrible, en la audiencia que concluye con dicho
acto procesal se resuelven múltiples cuestiones (10), que individualmente podrían dar lugar a un recurso. Por ejemplo la posibilidad
de pedir la suspensión del juicio a prueba en la
audiencia y a la par prever la apelación para el
caso de una respuesta jurisdiccional negativa
—arts. 297, 299, 305 inc. b), 309 y 313—, con-
decisiones jurisdiccionales y permite satisfacer las exigencias de los instrumentos internacionales ya que se amplían
los motivos que habilitan la impugnación de la sentencia
condenatoria y posibilita el ofrecimiento y producción de
la prueba (arts. 338 y ss.)... Además, la forma de interposición, el trámite y el control de admisibilidad, es simple y
permite evitar la excesiva dilación que se observa en el Código vigente (art. 337). La audiencia prevista para rebatir
los fundamentos de los recursos y producir la prueba aceptada, armonizan con la construcción oral y aporta mayor
efectividad (art. 340)”. Del mismo modo, el proyecto elaborado por la Comisión Asesora para la Reforma de la Legislación Procesal Penal, mediante el decreto 115/07, coordinada por el Dr. Carlos A. Beraldi, también propuso limitar
las posibilidades de interponer recurso de apelación durante la etapa de la investigación preparatoria, ello a efectos de no dilatar su trámite; como así también oralizar su
sustanciación. Esta última práctica fue el eje de la reforma
instaurada al Código Procesal Penal derogado. ley 23.984,
por medio de la ley 26.374, que en 2008 cambió sustancialmente el régimen de la apelación y la casación: Cfr.: SOLIMINE, Marcelo A. y PIROZZO, Jorge Daniel, “Recursos y
otros remedios para el control de las decisiones de jueces y
fiscales”, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, ps. 269/335.
(4) En el Código Procesal Penal, ley 23.984, durante el debate, el recurso estelar es el de reposición (art.440). Dicho re-
curso guarda correlato con este remedio, que bajo el sistema
de audiencias masivas opera en todas las etapas del proceso.
(5) En el Código Procesal Penal, ley 23.984, durante la instrucción el de apelación es el recurso clásico y protagónico.
(6) En el Código Procesal Penal, ley 23.984, contra la
sentencia procede el recurso de casación (arts. 456 y ss.).
(7) En el Código Procesal Penal, ley 23.984 se encuentra
previsto en los arts. 479 y ss.
(8) Pastor destaca que el nuevo Código trata “con técnica de bastante baja calidad, y muy alta confusión, la impugnabilidad objetiva, la subjetiva y la motivación”. Estima
además “que es una reglamentación que traerá muchos
problemas”. PASTOR, Daniel, “Lineamientos del nuevo
CPPN”, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 107.
(9) El Código Procesal Penal, ley 23.984. lo regula en el
art. 432 —primer párrafo— que dispone: “Las resoluciones
judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos
expresamente establecidos por la ley”. Adviértase que la nueva norma cambia la palabra recurribles por impugnables.
(10) El art. 246, permite que el acusado y su defensa puedan: “a) Objetar la acusación o la demanda civil, señalando defectos formales; b) Oponer excepciones; c) Instar el
sobreseimiento; d) Proponer reparación, conciliación, la
suspensión del juicio a prueba o la aplicación del procedimiento de juicio abreviado; e) Solicitar que se unifiquen
los hechos objeto de las acusaciones cuando la diversi-
a) Impugnabilidad objetiva
La impugnabilidad objetiva refiere a cuáles
son las resoluciones que pueden ser objeto de
impugnación y por qué medios pueden ser atacadas. Es decir, que la impugnabilidad objetiva
comprende tanto a la resolución impugnable,
como al tipo de remedio correspondiente, conforme la ley procesal para impugnar esa resolución.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) El nuevo Digesto al señalar cuáles son las funciones
de los jueces de revisión, dispone en su art. 53 que: “serán
competentes para conocer: a) En la sustanciación y resolución de las impugnaciones, de acuerdo con las normas
de este Código...”. Por su parte, el Libro Tercero del nuevo Código, donde específicamente se regula la materia, se
titula “Control de las decisiones judiciales”. Sin embargo,
sin ortodoxia, en el 2º párr., del art. 297 del nuevo ordenamiento, se usa el término derecho de recurrir.
(2) Más allá de la denominación, se trata del mismo instituto. Clariá Olmedo, señala que es “...un poder acordado
por la ley procesal a la parte agraviada por una resolución
judicial que estima ilegal o injusta. Es un poder de atacar esa
resolución para provocar su eliminación o un nuevo examen
de lo resuelto con miras a obtener otro pronunciamiento
que le sea favorable. Se ejercita dentro de los límites legales, y provoca un procedimiento impugnativo que marca un
momento cognoscitivo a cargo del mismo o de otro tribunal
(alzada)”. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, “Derecho Procesal
Penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1984, t. II, p. 349.
Cafferata Nores, alude a las “vías procesales que se otorgan
al Ministerio Fiscal y a las partes para intentar la corrección
de decisiones jurisdiccionales que, por ser de algún modo
contrarias al derecho (constitucional, sustantivo o procesal)
les traen algún perjuicio”. CAFFERATA NORES, José I.,
“Introducción al Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner
Editora, Córdoba, 1994, p. 219). Beling, explicaba que: “Son
remedios legales mediante los cuales la persona afectada
por una decisión judicial puede impugnarla como equivocada”. BELING, Ernst, “Derecho Procesal Penal”, trad. de
Roberto Goldschmidt y Ricardo Núñez, Ed. Universidad,
Córdoba, 1943, p. 111. Couture, brinda un concepto clásico:
“...un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace
nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación mediante el cual se recorre el proceso”. COUTURE, Eduardo J., “Fundamento del Derecho Procesal Civil”,
Depalma, Buenos Aires, 3º ed., 1972, p.340.
(3) La intención legislativa de agilizar el sistema de
impugnaciones no es nueva. Ya la proponía el Proyecto
Maier, de 1986, que directamente no preveía el recurso
de apelación, bajo el argumento de darle celeridad al proceso. También lo pretendía el proyecto de INECIP —que
alcanzó estado parlamentario (registro 2589-D-04)—, al
proponer “una ruptura de los tradicionales modelos de recursos e instancias de apelación y casación. La vía recursiva se limita a las sentencias definitivas, el sobreseimiento,
la aplicación de medidas cautelares, la denegatoria de la
suspensión del proceso a prueba y del procedimiento abreviado (art. 330). El sistema propuesto se caracteriza por
una mayor racionalidad y simpleza para el control de las
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siderando que esta situación genera al menos
dos probables soluciones: a) Que se entienda el
auto irrecurrible y con ello todo lo que fue resuelto con anterioridad y que, eventualmente,
se permita formular reserva de impugnar la
sentencia definitiva una vez que el agravio se
concrete, b) Que se dicte el auto de remisión
una vez finalizada la audiencia y dado el tenor
de los temas allí decididos —es una audiencia
multipropósito— se habilite alguna instancia
de impugnación con lo cual la concreción de
la elevación —auto de remisión— del legajo a
juicio quede supeditada a lo que en definitiva
se resuelva (11).
b) Impugnabilidad subjetiva
La impugnabilidad subjetiva se vincula con
la titularidad del derecho de impugnación, y
consiste en la atribución que otorga la ley procesal de impugnar resoluciones judiciales a los
sujetos singulares del proceso (12). De tal modo,
el art. 297 del nuevo Código, en su segundo párrafo, establece que “El derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le fuera expresamente reconocido, e invoque un interés directo en la
eliminación, revocación o reforma de la resolución
impugnada” (13). Así, conforme a esta norma, la
impugnabilidad subjetiva debe ser estudiada
desde dos aristas: Por un lado, la legitimación
de la parte que impugna, por el otro, el interés o
agravio que posea.
Este último requisito supone que la parte
que impugna debe tener un interés directo en la
eliminación, revocación o reforma de la resolución atacada. Este agravio, debe ser objetivo y
surge de la diferencia de lo reclamado o lo esperado con lo resuelto (14) e implica el carácter
procesal del mismo, quedando excluida toda
consideración ética, científica, teórica o doctrinaria (15).
En cuanto a los sujetos procesales que han
sido legitimados para impugnar, se alude:
— Al imputado, disponiendo el art. 305, que:
“El imputado podrá impugnar: a) La sentencia
condenatoria y la pena que se le hubiera impuesto (16); b) Las medidas de coerción y demás cautelares y la denegatoria de la suspensión del juicio
a prueba; c) La revocatoria del sobreseimiento; d)
La decisión de aplicar a un proceso las normas de
los arts. 293 y ss., y la denegatoria de dicha aplicación si ésta hubiese sido solicitada por el imputado; e) Las decisiones que se tomen durante la
ejecución de la pena”.
— Al querellante y al querellante/actor civil (17). El art. 306, establece que: “El querellante
podrá impugnar el sobreseimiento, la absolución y
la condena si la pena aplicada fuere inferior a la
mitad de la pena pretendida (18). También podrá
impugnar las demás resoluciones que pongan fin a
la acción o a la pena o hagan imposible que conti-
núen las actuaciones y la denegación o revocación
de medidas cautelares, cuando no hubiese habido
dos pronunciamientos en el mismo sentido (19). El
querellante, constituido en actor civil podrá recurrir: a) El sobreseimiento fundado en la inexistencia del hecho (20); b) El rechazo total o parcial de
las pretensiones deducidas en la demanda, siempre que su agravio supere los 50.000 pesos”.
— Al civilmente demandado. El art. 307, dispone que: “El civilmente demandado podrá recurrir la sentencia condenatoria en la medida de su
perjuicio”.
— Y al representante del Ministerio Público
Fiscal. El art. 308, establece que: “El representante del Ministerio Público Fiscal podrá impugnar las decisiones judiciales en los siguientes casos: a) Los sobreseimientos y demás resoluciones
que pongan fin a la acción o a la pena o hagan
imposible que continúen las actuaciones y la denegación o revocación de medidas cautelares, cuando no hubiese habido dos pronunciamientos en el
mismo sentido; b) La sentencia absolutoria; c) La
sentencia condenatoria, si la pena aplicada fuera
inferior a la mitad de la pena pretendida (21); d)
Las decisiones que se tomen durante la ejecución
de la pena. Estos límites no regirán si el imputado
es funcionario público y el hecho se ha cometido en
el ejercicio de la función o en ocasión de ella” (22).
Vale agregar aquí que el art. 297, en su parte
pertinente, dispone que: “El representante del
Ministerio Público Fiscal podrá recurrir incluso a
favor del imputado”, siendo ésta una manifestación del deber de objetividad que debe guiar su
actividad (cfr. arts. 128, inc a) y 196).
Frente a este marco restrictivo en el ámbito
subjetivo, habrá que esperar si la jurisprudencia postula algún tipo de excepción, ampliando
la legitimación hacia otros sujetos (23).
c) Requisitos formales
Más allá de que se encuentren reunidas tanto la legitimación objetiva como la legitimación
subjetiva, también se deben cumplir, concomitantemente, determinadas exigencias formales. Veamos:
Con mayor especificidad, el Código al regular el control de las decisiones en particular determina el plazo para la interposición de cada
uno de los medios impugnativos. De tal modo
se prevé:
de practicada su comunicación. A estos efectos,
se computaran sólo los días y horas hábiles, salvo
que la ley disponga expresamente lo contrario o
que se refiera a medidas cautelares, caso en el cual
se computarán días y horas corridos”.
1. Revocatoria durante audiencias: Debe
ejercitarse en forma inmediata a que se adopte
la decisión (art. 299, CPPN);
El nuevo digesto prevé una novedad: La prórroga de los plazos por acuerdo de las partes,
pues el el art. 109, establece que: “Las partes
podrán acordar la prórroga de los plazos”. Dicho
extremo habilita a discutir si esta regla tendrá
injerencia en el campo de las impugnaciones,
siendo que para el caso de respuesta afirmativa, las partes quedarían habilitadas a acordar
un término de impugnación más amplio que
los normativamente estipulados, siempre y
cuando hagan saber al tribunal los términos de
dicho acuerdo antes de que el respectivo plazo
legal expire.
2. Impugnación contra autos: El plazo es de
cinco días, salvo que el Código prevea la revisión inmediata (art. 313, CPPN);
3. Impugnación contra medidas cautelares:
El plazo es de tres días (arts. 313, CPPN y 190
in fine, CPPN —que, inconsecuentemente, prevé la revisión dentro del plazo de setenta y dos
horas—) (25). En este mismo ámbito, el art. 193,
regula la posibilidad de revocación o sustitución de las medidas de coerción, señalando que
“La resolución que rechace el pedido será revisable
dentro del plazo de veinticuatro horas”.
4. Impugnación contra la sentencia (condenatoria o absolutoria): El plazo es de diez días
(art. 313, CPPN);
5. La revisión de la sentencia condenatoria
firme procederá en todo tiempo y en favor del
condenado (art. 318, CPPN). Obviamente aquí
no hay plazo alguno y la sentencia ya adquirió
valor de cosa juzgada material, pese a lo cual
puede ser puesta en crisis ante los especiales
supuestos que la ley prevé.
La circunstancia temporal es rigurosa para
la admisibilidad de la impugnación. Es decir,
que su incumplimiento llevará a la declaración
de inadmisibilidad por haber sido presentada
en forma extemporánea. Así, lo prevé expresamente el art. 313, párrafo sexto —in fine—, al indicar que: “Si la impugnación fuera interpuesta
fuera del plazo, será rechazada sin más trámite”.
En este caso, como excepción, esta última
decisión la adopta el mismo juez o tribunal que
dictó la resolución cuestionada (26).
En forma genérica, el art. 313 del nuevo Código prevé que: “La impugnación se interpondrá
por escrito, debidamente fundada, ante el juez que
dictó la decisión, dentro del plazo de diez días si
se tratara de sentencias condenatorias o absolutorias, de tres días para la aplicación de una medida
cautelar y de cinco días en los demás casos, salvo
que este Código prevea la revisión inmediata” (24).
Los plazos de interposición son perentorios,
y comienzan a correr desde el día posterior a
la notificación de cada interesado. Así, lo dispone el art. 108 del CPPN en tanto establece
que: “Los actos procesales serán cumplidos en
los plazos establecidos en este Código. Los plazos
legales y judiciales serán perentorios y vencerán
a la hora veinticuatro del último día señalado.
Si el término fijado venciese después del horario
laboral, el acto que deba cumplirse en éste podrá
ser realizado durante las dos primeras horas del
día hábil siguiente (27). Los plazos determinados
por horas comenzarán a correr inmediatamente
después de ocurrido el acontecimiento que fija su
iniciación, sin interrupción. Los plazos determinados por días comenzarán a correr al día siguiente
sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que
tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre
las diversas partes, todas podrán recurrir”. El nuevo ordenamiento es más restrictivo, pues no incluye la frase que
alude a que cuando la ley no lo especifica todas las partes
pueden impugnar.
(14) CLARIÁ OLMEDO, “Derecho Procesal Penal”, ob.
cit., t. II, p. 353.
(15) Así, PALACIO, Lino, “Los recursos en el proceso
penal”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 18; ITURRALDE,
Norberto, “Disposiciones generales sobre los recursos en
el CPPN”, LA LEY, 1995-C, 1240.
(16) Reproduce el objeto de impugnación que prevé el
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(17) El actor civil ya no es un sujeto eventual autónomo
como en el Código Procesal Penal, ley 23.984, sino que se
trata del querellante que ha asumido dicho rol.
(18) En este punto se advierte un inadmisible cercenamiento con límites objetivos similares a los previstos en
el art. 458 del Código Procesal Penal, ley 23.984, que han
sido descalificados por la CS en el fallo “Juri”, del 27/12/06
(Fallos: 329:5994), entendiendo nuestro máximo tribunal
que el querellante tiene derecho al recurso con base en
la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en los
arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de DD.HH. Esta
garantía de “tutela judicial efectiva”, aparece reconocida
en el nuevo Código Procesal Penal, en su art. 12.
(19) Se alude aquí a la idea de “doble conforme”: La necesidad de que existan dos tribunales resolviendo en el
mismo sentido. De tal modo, si ya existe ese “doble conforme”, no habrá vía de impugnación habilitada.
(20) Aparece aquí una inconsecuencia, que bien señala
Daray: “irrazonable confusa y curiosamente se otorga al
querellante el derecho de impugnar el sobreseimiento, restringiéndolo luego a la causal de la inexistencia del hecho,
si se hubiere constituido en actor civil”. DARAY, Roberto
Raúl, “Cómo es el nuevo proceso penal”, nota introductoria en Código Procesal Penal de la Nación, serie códigos
Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 30/31).
(21) Este límite objetivo es de la misma naturaleza que el
que prevé el art. 460 del Código Procesal Penal ley 23.984,
cuya legitimidad ha sido avalada por la CS en el fallo
“Arce”, del 14/10/97 (Fallos: 320:1245), siendo muy diferente la situación del fiscal al de la querella —amparada por la
garantía de tutela judicial efectiva, según se señalara en el
mencionado fallo “Juri”—.
(22) Esta última parte de la norma resulta novedosa,
dado que los límites objetivos históricamente impuestos al
Ministerio Público Fiscal no rigen en caso de delitos come-
c) 1. Condiciones temporales
Por condición temporal en la actividad impugnativa debe entenderse a los plazos que
la ley procesal fija para la interposición de los
medios de control en particular.
Otra novedad de la nueva ley procesal es la
posibilidad de plantear la reposición de plazos,
al establecer el art. 110 que: “Las partes podrán
solicitar la reposición total o parcial del plazo, si
por defecto de la comunicación, por razones de
fuerza mayor o por caso fortuito, no hubieran podido observarlo”. Estimamos que esta previsión
resulta aplicable al régimen de la impugnación,
pues tratándose del derecho a la impugnación
de una garantía, puede interpretarse extensivamente tal disposición. Claro que se deberán
acreditar debidamente los extremos fácticos
que le den sustento.
c) 2. Condiciones de lugar
Otro requisito formal del acto de interposición de la impugnación está relacionado con el
lugar en el cual debe ser interpuesta. Es decir,
ante qué órgano deberá ser presentada.
Así, tendremos que:
1. La revocatoria durante audiencias, la impugnación contra autos, la impugnación en
materia de medidas cautelares y la impugnación contra la sentencia condenatoria o absolutoria, debeN ser interpuestas ante el mismo
órgano que dictó la resolución que se impugna.
2. La revisión de la sentencia condenatoria
firme según el art. 320 del nuevo Código se
interpondrá por escrito ante la oficina judicial (28), quien sorteará a tres jueces para que
lo resuelvan, exceptuando a aquellos que hubieran intervenido en el caso.
c) 3. Condiciones de modo
Otro elemento formal del acto de impugnación es el relativo al modo en el cual el mismo
debe llevarse a cabo. Los actos procesales en
continúa en página 10
{ NOTAS }
dad de enfoques o circunstancias perjudiquen la defensa;
f) Plantear la unión o separación de juicios; g) Contestar la
demanda civil. Resueltas las cuestiones, cada parte ofrecerá su prueba para las dos etapas del juicio y formulará
las solicitudes, observaciones e instancias que estimare
relevantes con relación a las peticiones realizadas y las
pruebas ofrecidas por los demás intervinientes. Las partes
también podrán solicitar al juez que tenga por acreditados
ciertos hechos. El juez resolverá fundadamente todas las
cuestiones en el orden que fueran planteadas”. El art. 247,
indica que entre las cuestiones que se definen en el auto de
apertura del juicio oral están: “d) La decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la prueba ofrecida para el
debate y el juicio de la pena, con expresión del fundamento” y g) “La decisión acerca de la subsistencia de la medida
(de coerción) o su sustitución”.
(11) CHAIA, Rubén, “La etapa intermedia en el nuevo
CPPN. Reflexiones en torno al juicio de la acusación”, el
dial.com, DC1F52, del 14/7/15.
(12) LEONE, Giovanni, “Tratado de Derecho Procesal
Penal”, trad. por Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Buenos Aires, t. III, p. 62.
(13) Norma que guarda correlato con lo que dispone
el art. 432, 2º párr., del Código Procesal Penal, ley 23.984,
que establece: “El derecho de recurrir corresponderá tan
tidos por funcionarios públicos en el marco de su función.
(23) Recordemos a modo de ejemplo que la Sala I de la
Cámara Federal de Casación Penal reconoció el derecho
de impugnar del agente encubierto convocado a juicio a
oral, cuya situación pueda verse afectada (causa publicada
en DJ, 1997-3, p. 814 F. 12.376 y en LA LEY del 30/X/1997,
F. 96.245).
(24) Como veremos a continuación, esta última exigencia la impone el art. 299 para la revocatoria durante las audiencias.
(25) Aquí aparece una divergencia pues para una misma situación el art. 313 prevé el plazo en días y el art. 190
en horas. El problema radica en que el art. 108 prevé una
forma diversa para contar los plazos según sean en días u
horas.
(26) Es que como y anticipamos y luego veremos, el juicio de admisibilidad en relación con los restantes requisitos lo efectúa directamente el tribunal revisor.
(27) Este plazo de gracia ya existe en el art. 164 del
CPPN ley 23.984.
(28) La Oficina Judicial es una de las innovaciones más
destacadas del nuevo modelo, pues lleva como eje la tajante división entre funciones jurisdiccionales y administrativas. La Oficina Judicial se prevé en el art. 57 del nuevo Código y han sido creadas y reguladas por ley 27.146.
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cuanto a su forma pueden ser orales (como el
juicio o las audiencias específicas, previstas
por el nuevo Código para sus diversas etapas),
verbales y actuados (actas en general, denominada oralidad actuada, que son por ej.: Las
declaraciones que se reciben actualmente en la
etapa de instrucción) o escritos.
En principio la impugnación debe ejercitarse por escrito, pues así lo prevé el 1º párrafo del
art. 313 del nuevo Código. Claro que también
esta norma prevé en su segundo párrafo que si
la impugnación fuera presentada y fundada en
la misma audiencia, se dará por cumplida en
ese acto la sustanciación.
A este último grupo pertenece también la
revocatoria durante audiencias, la que naturalmente deberá ser interpuesta en forma oral
(art. 299, CPPN).
Por su parte, la forma escrita rige para la revisión de la sentencia condenatoria firme, tal
como lo exige el art. 320 del CPPN.
c) 4. Condiciones de contenido
El ya mencionado art. 313 del nuevo Código
establece, en lo pertinente:
“La impugnación se interpondrá por escrito,
debidamente fundada... Si se indicara más de un
motivo de impugnación, deberá expresarse por separado con sus fundamentos”.
Aparecen así especiales exigencias que se
suman a la mera manifestación de voluntad
de impugnar (29), pues la norma exige fundamentación, es decir detallar los agravios y desarrollar las razones en las que el impugnante
sostiene el acierto de su posición. Además, se
exige que cuando son varios los motivos de
agravio, se deben fundamentar por separado.
Con lo expuesto, este nuevo ordenamiento
se aparta de lo previsto en el derogado Código
Procesal Penal, ley 23.984, pues en la dinámica
de los recursos de apelación y de casación, el
Código Procesal Penal actual, ley 27.063, exige que al momento de la interposición sólo se
“motive” (30), siendo que el desarrollo de esos
motivos (es decir la “fundamentación”) recién
cabe ser presentada en la audiencia prevista
en el art. 454 del CPPN, para la apelación y en
las oportunidades previstas en los arts. 366 y
468 para el recurso de casación, siendo que
con la reforma de la ley 26.374, tanto para la
apelación como para la casación especial del
art. 465 bis, esa fundamentación pasó a ser
obligatoria, pues los recurrentes están obligados a asistir a la audiencia oral en la que deberán verter dicha fundamentación, siendo que
la inasistencia se sanciona con el desistimiento
del recurso (arts. 454 y 45 bis del derogado Código Procesal Penal, ley 23.984) (31).
En el nuevo Código, el art. 313 exige la fundamentación de la impugnación desde el momento de su interposición. Ello no quiere decir que
desaparezca la llamada expresión de agravios o
motivación, sino que no alcanza con ella y cada
motivo debe contar con su fundamentación autónoma. Lo importante es ahora la fundamentación de cada agravio desde el mismo momento de manifestar la voluntad impugnativa (32).
La fundamentación, que refleja los motivos
de agravio que la sustentan, define lo que se
conoce como “marco del recurso”, que en los
sistemas modernos dejan ceñida la jurisdicción
del tribunal de revisión, la cual se abre de manera exclusiva y excluyente sólo respecto de esos
puntos de agravio. En tal sentido, el art. 303 del
nuevo Código dispone que: “Los jueces con funciones de revisión a quienes corresponda el control
de una decisión judicial serán competentes en relación con los puntos que motivan los agravios...”.
Vale aclarar que el art. 314, respecto de la
audiencia oral y pública para la sustanciación y
resolución de la impugnación, señala en su parte pertinente: “Las partes podrán ampliar la fundamentación o desistir de alguna de las cuestiones.
En este acto el imputado podrá introducir motivos
nuevos”. Al respecto, la redacción se presenta
ambigua y puede llevar a confusiones (33).
De nuestra parte, entendemos que el alcance correcto es que la defensa puede introducir
motivos (agravios) nuevos, ampliando con ello
de modo excepcional el marco del recurso. Ello
supone una decisión de política recursiva en
sintonía con el principio de la reformatio in melius (34), que puede ser cuestionable al afectar
el principio de igualdad de armas, consagrado
en el art. 2º del nuevo Código (35).
Por otro lado, las restantes partes no pueden ampliar motivos (agravios), aunque sí reforzar la fundamentación antes brindada para
sostenerlos. También todos los impugnantes
pueden desistir de algunos motivos de agravio,
sustrayendo con ello dichas cuestiones de la jurisdicción del tribunal, con relación al principio
dispositivo (36).
para que en el plazo de cinco días éstos sean subsanados, bajo sanción de inadmisibilidad”.
Es ésta una novedad que incorpora el nuevo
ordenamiento, que procura despojar de rigor
formal y allanar la posibilidad de que se revise
la resolución dictada.
La norma no prevé qué órgano deberá
practicar esta intimación, siendo razonable
suponer que es el órgano que debe hacer el
juicio sobre la admisibilidad del recurso.
En este caso hay un conflicto entre la actividad oficiosa del órgano jurisdiccional y las
reglas del acusatorio, pues el tribunal aparece
supliendo una actuación deficiente de una de
las partes. El tema resulta controversial, mas
la normativa se ha inclinado por diseñar el
sistema de impugnaciones más amplio y despojado de ritualismos.
c) 6. Órgano jurisdiccional que hace el juicio de
admisibilidad de la impugnación
Tradicionalmente, en los clásicos recursos
de apelación y de casación, el juicio de admisibilidad lo hace el mismo órgano que dictó la
resolución que se impugna, siendo que para
el caso de que no conceda tal remedio, queda
habilitada a la parte agraviada la interposición
del recurso de queja por recurso denegado.
En el nuevo ordenamiento, si bien el remedio se interpone ante el órgano jurisdiccional
que dictó la resolución cuestionada, éste no
hace el juicio de admisibilidad, sino que lo
eleva al tribunal de control para que haga tal
análisis (37).
La única excepción —como ya dijimos—,
está dada por la extemporaneidad, pues el
art. 313 dispone que: “Si la impugnación fuera
interpuesta fuera del plazo, será rechazada sin
más trámite”.
La circunstancia de que la admisibilidad
la haga el mismo Tribunal revisor es lo que
explica que en el nuevo ordenamiento no se
encuentre previsto el recurso de queja por
impugnación denegada (38) y que no existan
las clásicas previsiones que permiten a los
tribunales declarar mal concedido el recurso
que admitió el tribunal inferior (39).
lado a las otras partes”, agregando “La oficina
judicial enviará las copias de la impugnación a
las demás partes, momento en el que se podrán
deducir las adhesiones, sorteará los jueces que intervendrán y fijará audiencia dentro de los cinco
días desde la última comunicación”.
Asimismo, la misma norma establece que
“Si la impugnación fuera presentada y fundada
en la misma audiencia, se dará por cumplida en
ese acto la sustanciación del recurso”.
El traslado de la impugnación a las restantes partes procura que tengan conocimiento
de sus alcances y términos, para que puedan
proyectar la posición que asumirán, diseñando la estrategia que cada parte sostendrá,
preparando el caso desde su perspectiva.
En tal sentido, puede determinar a que, si se
reúnen los requisitos, se adhiera al recurso de
otro (40), o bien preparar la argumentación
que habrá de sostener en la audiencia oral y
pública que habrá de celebrarse en los términos previstos en el art. 314.
Precisamente esta norma señala: “La audiencia se celebrará con todas las partes, quienes
deberán presentar oralmente los fundamentos de
su impugnación. Los jueces promoverán la contradicción entre ellas a los efectos de escuchar
las distintas opiniones objeto de impugnación...
En la audiencia los jueces podrán interrogar a
los recurrentes sobre las cuestiones planteadas
y sus fundamentos legales, doctrinarios o jurisprudenciales. Si el impugnante requiere la producción de prueba, la ofrecerá junto con el escrito
de interposición, señalando en forma concreta el
hecho que se pretende probar. Los jueces la recibirán en esa misma audiencia si la estiman necesaria y útil. Quien la ofreció tomará a su cargo la
presentación y los jueces resolverán únicamente
con la prueba admitida y que se produzca”.
Como queda a la vista, esta audiencia reviste particulares características:
1. Es obligatoria la presencia del impugnante y la contraparte, aunque no define la norma
qué pasa si una de las partes no asiste (41).
2. Es plenamente adversarial y los jueces
promoverán, de manera activa, a que se dé el
contradictorio (42).
El art. 313, en su parte pertinente, dispone:
“Si se advirtieran defectos formales en la impugnación, deberá intimarse a quien la interpuso
Por regla general, según la previsión del
art. 313 del nuevo Código, si el recurso se interpone por escrito “El impugnante deberá
acompañar las copias necesarias para el tras-
3. Los jueces pueden interrogar sobre las
cuestiones planteadas y sus fundamentos legales, doctrinarios o jurisprudenciales. Aquí
también se autoriza un rol activo de los jueces
de revisión (43), que mal aplicado puede llevar
a que se verifique alguna afectación a las reglas del acusatorio, con jueces que actúan de
oficio.
omitido merituar, especificar los puntos de agravio, identificar qué argumentos utilizados por el a quo resultan censurables y cuáles soslayó ponderar”.
(31) En ocasiones ambos conceptos —motivación y fundamentación— se confunden, dado la estrecha vinculación
entre ambos. Esto fue bien precisado por De la Rúa, al indicar que “los motivos son los concretos errores de derecho
atribuidos al fallo; los fundamentos son las razones y argumentaciones que pueden hacerse en mayor o menor medida para demostrar que el error que configura el motivo
existe efectivamente”. DE LA RÚA, Fernando, “El recurso
de casación”, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 233. Estimamos que motivar es indicar específicamente y concretamente cuáles son los agravios de la impugnación, mientras
que fundamentar es brindar toda una explicación razonada acerca del agravio, efectuando un desarrollo del razonamiento lógico-jurídico justificante de la disconformidad
con la cuestión resuelta.
(32) La confusión entre “motivación” y “fundamentación”, viene dada desde los comienzos en el nuevo Código:
El art. 20 dispone: “Motivación. Las decisiones judiciales
deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho en
que se basen. La fundamentación no se puede reemplazar
con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales”.
(33) Cobra aquí entidad la crítica de Pastor, reproducida en la nota 8.
(34) Este principio lo consagra el art. 303, 2º párr. del
nuevo Código, que establece: “Las impugnaciones interpuestas por los acusadores permitirán modificar o revocar
la resolución aun a favor del imputado”.
(35) Adviértase que existe una abismal diferencia en
que el tribunal revisor, por aplicación del principio de reformatio in melius, se pronuncie de oficio en favor del imputado, a que lo haga a instancia de dicha parte sobre la base
de los planteos que pueden sorprender a las contrapartes
y afectar su derecho de defensa.
(36) Este principio no sólo impone que la revisión sólo se
efectúe cuando existe una manifestación de voluntad en tal
sentido y que cumpla con todos los requisitos legales; sino
también si esa voluntad de revisión se mantiene vigente
durante la sustanciación de la impugnación.
(37) Obviamente ello no rige para la revocatoria durante audiencias (art. 299, CPPN), pues el órgano revisor es el
mismo que dictó la decisión impugnada.
(38) El único que continúa previsto es el recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado que se interpone en forma directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Medio de impugnación que se encuentra
regulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en sus arts. 282 a 286. Sobre este recurso, recordemos
además que por medio del art. 1 de la Acordada 27/2014 de
la CSJN (B.O. 19/09/2014) se estableció en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) el depósito previo exigido por el
art. 286 del CPCC.
(39) Así, por ej., el art.444 del CPPN, ley 23.984, dispone:
“El tribunal que dictó la resolución impugnada denegará el
recurso cuando sea interpuesto por quien no tenga derecho, o fuera de término, o sin observar las formas prescriptas, o cuando aquélla sea irrecurrible. Si el recurso hubiere
sido concedido erróneamente el tribunal de alzada deberá
declararlo así, sin pronunciarse sobre el fondo”.
(40) El instituto de la adhesión ya nos es familiar (confr.
art. 439, CPPN ley 23.984). El art. 298 del nuevo Código establece: “Quien tenga derecho a impugnar podrá adherir,
durante el trámite previsto en el art. 313, a la impugnación
interpuesta por cualquiera de las partes, siempre que exprese los motivos en que se funde”.
(41) Recuérdese que en el modelo instaurado por la
ley 26.374, elegía una solución muy distinta: Sólo estaba
obligado a comparecer el impugnante. Su inasistencia llevaba como consecuencia que se tenga por desistido el recurso. Allí la contradicción era una circunstancia eventual.
(42) Ser proactivo en la promoción del contradictorio
es una de las acciones exigibles a los jueces. Ver GAMBOA, Agustín y ROMERO BERDULLAS, Carlos, “Proceso Constitucional Acusatorio”, Ad Hoc, 2014, p. 209. Claro
que deben propiciarlo para que lo hagan en pie de igualdad, extremo que incluye el saber proveer a las partes de
un tiempo lógico, en miras de que puedan presentar en forma adecuada sus peticiones y argumentos (ob. cit., p. 209).
(43) Esta facultad también está prevista en el CPPN
ley 23.984, con la reforma introducida por ley 26.374. En
c) 5. Instancia de saneamiento
d) Sustanciación y resolución de la impugnación
{ NOTAS }
(29) La ley procesal no menciona este requisito volitivo,
dado que está comprendido dentro del propio concepto de
impugnación, pues ella siempre implica una disconformidad
con el contenido de la resolución atacada y una aspiración a
que sea reformada o revocada. La expresión de voluntad,
en consecuencia, estará dada con los términos utilizados
normalmente para presentar la impugnación. En el viejo ordenamiento se utilizaban los términos “Apela”, “Interpone
recurso de apelación”, “Interpone recurso de reposición”,
“Interpone recurso de casación”. Ahora debería utilizarse la
fórmula “Impugna” o “Solicita control de la decisión”.
(30) Incluso el art. 438 del CPPN ley 23.984 establece
que: “Los recursos deberán ser interpuestos, bajo pena de
inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y forma que
se determinan, con específica indicación de los motivos en
que se basen”. No se mencionaba en el acto de interposición a la fundamentación. Por ello es que jurisprudencialmente se sostenía que la motivación era “una síntesis de
los argumentos que impulsan al impugnante a recurrir lo
resuelto por el juzgador, tendiente a evitar las impugnaciones no meditadas o irreflexivas” (CFed. Cas. Penal, sala
III, causa Nº 29, “Garrido, M.”, del 18/02/94). Asimismo, la
Sala II de la CFed. Crim. y Correc. Buenos Aires, en causa Nº 14.861 —Reg. 15.757—, “Viola, Horacio J. s/ sobreseimiento”, rta.: 8/09/98 había indicado que: “La motivación no puede ser otra cosa que marcar las premisas de las
que el juez se vale, en su razonamiento para arribar a la
conclusión que se impugna o señalar aquellas otras que ha
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4. El impugnante puede ofrecer prueba,
que se ofrecerá en el escrito de interposición
y que admitida por el tribunal, se producirá
en la audiencia, estando su presentación a
cargo del que la ofreció. Habilitar la producción de la prueba en la instancia de impugnación es una novedad interesante y la práctica
deberá definir qué autoridad y en qué momento se hará el juicio de admisibilidad sobre
dicha prueba (44). Además, estimamos que
bajo la regla de igualdad de armas, también
podrá ofrecerla el adherente y aun la parte no
impugnante.
Tras la celebración de esta audiencia, cabrá que el tribunal adopte una resolución.
Al respecto, el art. 315, dispone lo siguiente:
“Plazo de resolución. Si la decisión impugnada
fuera una sentencia, los jueces con funciones
de revisión dictarán la resolución dentro de
los veinte días a contar desde que se produjo
la celebración de la audiencia. En los demás
supuestos, los jueces deberán resolver de inmediato, brindando los fundamentos al finalizar
la misma, salvo que las partes acuerden un
plazo mayor por la novedad o complejidad del
asunto” (45).
Al respecto, adviértase que la desaparición del expediente como objetivo político
de la reforma (46) impone que la decisión
que el tribunal adopte se base exclusivamente en aquello que aconteció en la audiencia, pues no existe causa que pueda ser
compulsada por el tribunal para elaborar su
resolución.
Finalmente, vale resaltar que la decisión
siempre debe ser fundada; (47) y salvo el caso
de sentencia (absolución o condena), puede
ser dictada en forma oral, debiendo en todos
los casos utilizarse un lenguaje claro y sencillo (48).
Sin dudas esta última exigencia es un acierto para el acercamiento del servicio de justicia
a la comunidad, que precisamente constituye
un objetivo político del proceso de reforma y
una verdadera necesidad republicana.
Cita on line: AR/DOC/2968/2015
MAS INFORMACIÓN
Kent, Jorge, “El nuevo Código Procesal Penal de la
Nación. Algunas vertientes inoportunas, lindantes
con la ejecución penal”, LA LEY, 2015-E, 64.
Llera, Carlos E., “La prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación aprobado por la
ley 27.063”, LA LEY, 2015-E, 31.
Con lo dicho hemos repasado algunos aspectos de la nueva regulación de la actividad
impugnativa que; como queda a la vista, presenta aristas idénticas, similares o muy distintas a las que hoy conocemos.. l
Hairabedián, Maximiliano, “La unificación
de la persecución penal oficial en la nueva ley
orgánica del Ministerio Público Fiscal”, LA LEY,
2015-E, 11.
CPPN ley 27.063”, Ad Hoc, 2015, ps. 112/119.
(47) No reproduce la cuestionable solución que propuso
la reforma de la ley 26.374, que permitía que no se fundamentara cuando se confirmaba la decisión por unanimidad y sin nuevos argumentos.
(48) El art. 7º de la ley 27.146 dispone: “Las sentencias
definitivas deben fundarse por escrito con un lenguaje claro y sencillo, sin perjuicio de su explicación oral en las audiencias. Las demás decisiones podrán fundarse oralmente, dejando suficiente registro”.
ponde hacer lugar a la excepción de
inhabilidad de título, dado que ha sido
cuestionada la calidad de cotitular de
la cuenta corriente, pues se trata de
un presupuesto esencial del título y al
no existir la titularidad de la cuenta
corriente, el certificado no puede tener validez en tanto aparece desprovisto de toda relación causal que vincule a la entidad bancaria con la codemandada.
118.865 — CNCom., sala C, 08/07/2015. Banco Itaú-Buen Ayre S.A. c. Boffi, Ricardo
Alberto y otro s/ ejecutivo.
{ NOTAS }
igual sentido lo autorizaba el art. 356 del proyecto de Código Beraldi.
(44) Esto es: Si lo hará el presidente del tribunal o el pleno; si se hará con carácter previo a la celebración de la audiencia o durante la audiencia misma.
(45) Estimamos que ese acuerdo y plazo puede ser promovido y propuesto a las partes por el propio tribunal, que
es quien tiene mejor noción de los tiempos que podrá insumir adoptar una decisión, justa y de calidad.
(46) Confr. SOLIMINE, Marcelo, “Bases del nuevo
jurisprudencia
Excepción de
inhabilidad de título
Procedencia. Certificado de saldo deudor.
Cotitular de la cuenta corriente.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: Se interpuso recurso de apelación
contra la sentencia del juez que rechazó la
excepción de inhabilidad de título y mandó
llevar adelante la ejecución al tener por probada la autenticidad de la firma inserta en
la solicitud de ingreso al sistema de cuentas
personales. La Cámara admitió el recurso y
revocó la decisión apelada.
Si bien el certificado de saldo deudor
reúne los requisitos exigidos por el
art. 793 del Código Comercial, corres-
Cita on line: AR/JUR/26622/2015
[El fallo in extenso puede consultarse en el Diario LA LEY del 01/10/2015, p. 11, Atención al
Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
nota a fallo
Cuenta corriente bancaria y certificado de saldo deudor
SUMARIO: I. Introducción. — II. El certificado de saldo deudor. — III. Conclusión.
Marcelo R. Tavarone
I. Introducción
El fallo bajo análisis nos lleva a repasar brevemente la definición del contrato de cuenta
corriente bancaria, del que se ha dicho que
consiste en una entrega de dinero por parte
del cliente a una entidad financiera y la posibilidad por parte de aquél de librar órdenes
de pago contra el banco para que éste, a su
vez, ya sea con provisión de fondos por parte
del cliente o en descubierto las haga efectivas
al tenedor del documento (cheque) (1). Ciertamente, se trata de un contrato en el cual una
de las partes debe necesariamente ser una
entidad financiera debidamente autorizada
a operar como tal por el Banco Central de la
República Argentina (el “BCRA”) (2).
Regulado por el derogado Código de Comercio entre los arts. 791 y 797, actualmente
este contrato ha pasado a estar regido por el
Código Civil y Comercial, que lo define como:
“ (...) el contrato por el cual el banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden,
los créditos y débitos, de modo de mantener un
saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio
de caja” (art. 1393). Asimismo, el art. 1394 de
la misma norma dispone que el banco debe
prestar los demás servicios relacionados con
la cuenta que resulten de la convención, de
las reglamentaciones, o de los usos y prácticas.
En tal sentido, nos hallamos ante un contrato en el cual la entidad financiera provee
diversos servicios al cliente, entre los cuales
puede contarse el de custodia, caja, débito
automático, provisión de resúmenes, pago de
cheques, crédito (mediante la autorización a
girar en descubierto).
Adicionalmente, en atención al involucramiento de la actividad bancaria, se
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) BASSO DE CIRIANNI, Daniela V.,, “Cuenta Co-
rriente Bancaria”, en Manual de Operaciones Bancarias y Financieras, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, p. 85.
(2) Véase BARREIRA DELFINO, Eduardo, “La Cuen-
ta Corriente Bancaria”, en Tratado de Derecho Bancario,
Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, p. 17.
En idéntico sentido, véase ETCHEVERRY, Raúl Aníbal,
“Derecho Comercial y Económico”, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 288.
trata de un contrato sujeto a reglamentaciones emitidas por el BCRA, entidad
rectora del sistema. Éste, por su parte,
ha regulado intensamente la materia mediante el dictado de numerosas comunicaciones.
II. El certificado de saldo deudor
Se ha señalado que la mora en el sistema
financiero puede tener efectos sistémicos
indeseados, afectando por un lado a su liquidez y, además, pudiendo resultar en el encarecimiento del crédito y la mayor dificultad
para acceder al mismo. Es en atención a ello
que el legislador a autorizado a la entidades
financieras (es decir, quienes actúan en forma habitual en la intermediación de la oferta
y la demanda de dinero, contando para ello
con una autorización del BCRA), a contar
con un proceso de cobro abreviado en ciertos
casos.
De esa forma, cumpliendo con ciertos requisitos que impone la norma, el banco puede emitir un certificado de saldo deudor de
cuenta corriente al que el ordenamiento jurídico reconoce carácter de título ejecutivo.
Siendo ello así, la entidad financiera podrá
llevar a adelante el cobro del mismo mediante el procedimiento de “juicio ejecutivo”, que
brinda un proceso acelerado en el cual se limitan las defensas que puede hacer valer el
deudor.
En el ámbito de la Justicia Nacional ello ha
sido normado por el art. 523 del Cód. Procesal en lo Civil y Comercial (CPCCN), que dispone: “Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: (...) 5. La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de
factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y
la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva
de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial.”
Esa fuerza ejecutiva había sido reconocida
por el art. 793 del derogado Código de Comercio, que disponía: “Las constancias de los
saldos deudores en cuenta corriente bancaria,
otorgadas con las firmas conjuntas del Gerente
y Contador del Banco serán consideradas títulos
que traen aparejada ejecución, siguiéndose para
su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo
establezcan las leyes de procedimientos del lugar
donde se ejercite la acción.”
Esta norma ha sido actualmente reemplazada por el art. 1406 del Cód. Civil y Comercial que dispone que una vez que se hubiere
producido el cierre de una cuenta e informado el cuentacorrentista de ello, el banco
podrá emitir un título con eficacia ejecutiva.
Dicho instrumento debe ser firmado por dos
personas, apoderadas del banco mediante
escritura pública, en el que se debe indicar:
a) El día de cierre de la cuenta; b) El saldo
a dicha fecha; c) El medio por el que ambas
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circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista.
A su vez, el art. 544 del antes citado Código
Civil y Comercial establece que las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son:
1. Incompetencia;
2. Falta de personería en el ejecutante, en
el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o
de representación suficiente;
3. Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente;
4. Falsedad o inhabilidad de título con que
se pide la ejecución. La primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del
Síganos en
documento; la segunda se limitará a las
formas extrínsecas del título, sin que pueda
discutirse la legitimidad de la causa. El reconocimiento expreso de la firma no impide
la admisibilidad de la excepción de falsedad
fundada en la adulteración del documento.
curiosamente llamativo que el banco pudiera haber demandado a quien no resultaba titular de la
cuenta sin que existiera título o causa que justifique el reclamo. De la lectura del fallo uno tendería a creer que en algún momento lo fue y luego,
por razones que desconocemos, dejó de serlo.
Finalmente, la norma traída a colación dispone que estas excepciones son inadmisibles
si no se ha negado la existencia de la deuda.
La cuestión resulta interesante para introducir otro tema en el debate: El art. 1407 del
nuevo Código contempla expresamente que
el saldo deudor de la cuenta corriente sea
garantizado con hipoteca, prenda, fianza o
cualquier otra clase de garantía. Ahora bien,
¿puede de ello inferirse que el tercero que
afianza las obligaciones del cuentacorrentista puede también ser demandado en un juicio
ejecutivo mediante un certificado como el
que la norma autoriza a emitir?
Por cierto, la norma impone ciertos requisitos para que esta facultad de las entidades
financieras no resulte exorbitante y, en la
medida que no se cumplan, no reconoce la
posibilidad de acceder al proceso ejecutivo.
III. Conclusión
Del texto del fallo no surge si la demandada, cumpliendo con el recaudo que impone el
art. 544 del CPCCN, negó la existencia de la
deuda. La duda no es menor, dado que resulta
/thomsonreuterslaley
@TRLaLey
La norma no lo aclara pero tampoco lo
niega. A eso debe agregarse que de acuerdo
con viejo principio jurídico, como regla general, lo accesorio sigue a lo principal. Por
cierto, en este caso, una fianza es accesoria
del crédito principal y si la norma autoriza
la ejecución del saldo deudor para dicha
deuda principal, nada debería obstar para
que ello fuera también posible para el caso
del accesorio.
Tendremos que esperar a ver la evolución
jurisprudencial para resolver esta omisión
del Código Civil y Comercial. l
Cita on line: AR/DOC/3865/2015
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 20, Secretaría única a mi
cargo, sito en Talcahuano 550, piso 6º de
esta Ciudad, cita y emplaza por treinta días
a herederos y acreedores de ORLANDO
LUIS GUASTAVINO, a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días
en “LA LEY”.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 3
de septiembre de 2015
Juan Carlos Pasini, sec.
LA LEY: I. 10/11/15 V. 12/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 36 cita y emplaza a
los herederos y acreedores de los Sres.
JUAN MANUEL CASALLA y CONCEPCIÓN DOLORES RUIZ o CONCEPCIÓN
DOLORES MATILDE RUIZ a los efectos
de hacer valer sus derechos por el término de treinta días. Publíquese por tres
días en LA LEY.
Buenos Aires, 2 de octubre de 2015
María del Carmen Boullón, sec.
LA LEY: I. 10/11/15 V. 12/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 55, Secretaría Única, sito en
Av. de los Inmigrantes 1950 – 4º piso de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y
emplaza por treinta (30) días a herederos
y acreedores de GILES RICARDO EDUARDO, a los efectos de que hagan valer sus
derechos. El presente deberá publicarse
por 3 días en el Diario “LA LEY”.
Buenos Aires, 28 de octubre de 2015
Olga María Schelotto, sec.
LA LEY: I. 10/11/15 V. 12/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 30, Secretaría Única,
sito en Av. De los Inmigrantes Nº 1950,
Entre Piso, de esta Ciudad de Buenos
Aires, en los autos caratulados “LANDI
OSVALDO ENRIQUE s/SUCESIÓN ABINTESTATO” (Exp. Nº 65370/2015), cita
y emplaza por el término de treinta días
a herederos y acreedores de OSVALDO
ENRIQUE LANDI. El presente deberá publicarse por el plazo de un día en el Diario
La Ley.
Buenos Aires, 26 de octubre de 2015
Alejandro Luis Pastorino, sec.
LA LEY: I. 10/11/15 V. 10/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría Nº 15, sito en Libertad 731, 7º piso de
Capital Federal, hace saber que MOHAMAD BILAL BAKDOUNES, nacida en Damasco – Siria, el 17 de mayo de 1973, con
D.N.I. Nº 95.209.873, ha peticionado la
concesión de la ciudadanía argentina, a fin
de que los interesados hagan saber a este
Juzgado las circunstancias que pudiesen
obstar a dicho pedido. El presente deberá
ser publicado por dos veces en un lapso de
quince días en LA LEY.
Buenos Aires, 5 de mayo de 2015
José Luis Cassinerio, sec.
LA LEY: I. 10/11/15 V. 10/11/15
El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec. Nº 1 de
la Cap. Fed., hace saber que ARAKSYA
GASPARYAN de nacionalidad armenia,
DNI 95.347.446 ha solicitado la concesión
de la Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que deberán publicarse por 2 (dos)
veces dentro del plazo de quince días en el
Diario LA LEY.
Buenos Aires, 8 de octubre de 2015
Ana Laura Bruno, sec.
LA LEY: I. 10/11/15 V. 10/11/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil Nº 100, Secretaría única a cargo
del Dr. Osvaldo Guillermo Carpintero, de
esta ciudad, cita y emplaza por treinta
días a herederos y acreedores de HUGO
ÁLVAREZ. Publíquese por tres días en
LA LEY.
Buenos Aires, 11 de septiembre de
2015
Osvaldo Guillermo Carpintero, sec.
LA LEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial Nº 3 (tres) de Morón,
cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JUSTINO GERARDO
ACOSTA ACOSTA. El presente deberá ser
publicado por tres días en el diario LA LEY
de la Capital Federal.
Morón, 20 de octubre de 2015
Gabriela Lucía Peralta, sec.
LA LEY: I. 09/11/15 V. 11/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 101, a cargo del Dr.
Alejandro C. Verdaguer, Secretaría Única
a cargo del Dr. Alejandro Cappa, sito en
Av. de los Inmigrantes 1950, 6º Piso de
CABA, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de Don ROBERTO
DANIEL CINGOLANI, a los efectos de
hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario
“LA LEY”.
Buenos Aires, 7 de octubre de 2015
Alejandro Cappa, sec.
LA LEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15
Juzgado de Primera Instancia Nacional
en lo Civil Nº 17, a cargo del Doctor Marcelo L. Gallo Tagle, secretaría única, cita
y emplaza por treinta días a herederos y
acreedores de MARIO GAGUINE, a efectos
de hacer valer sus derechos. El presente
edicto deberá publicarse por tres días en el
diario La Ley.
CABA, 18 de agosto de 2015
Mariel Roxana Gil, sec.
LA LEY: I. 06/11/15 V. 10/11/15
El Juzgado Nacional Civil Nº 19, Secretaría Única, sito en Talcahuano Nº 550,
6º piso de Capital Federal, cita y emplaza
por treinta días a herederos y acreedores
de MIRTA LEONOR UREÑA y MARIO
ARMANDO BENÍTEZ, a fin de que comparezcan a estar a derecho. El presente
deberá publicarse por tres días corridos en
“La Ley”.
C.A.B.A., 25 de septiembre de 2015
María Belén Puebla, sec.
LA LEY: I. 06/11/15 V. 10/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 96, Secretaría Única, sito en
Av. de los Inmigrantes 1950, piso 6º, cita
y emplaza por el plazo de treinta días a
herederos y/o acreedores de don ARTURO
PREZIOSO, a efectos de hacer valer sus
derechos. Publíquese por tres días en el
diario “La Ley”.
Buenos Aires, 20 de octubre de 2015
Mariano Martín Cortesi, sec.
LA LEY: I. 06/11/15 V. 10/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 27 cita y emplaza por el
plazo de treinta días a herederos y acreedores de JULIA HELENA BENEDIT a
presentarse en autos a fin de hacer valer
sus derechos. Publíquese por tres días en
LA LEY.
Buenos Aires, 4 de septiembre de
2015
Soledad Calatayud, sec.
LA LEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 103 a cargo del Dr. Martín A.
Christello, Secretaría a mi cargo, sito en la
Av. de los Inmigrantes 1950 piso 1º. Cita
y emplaza por el término de treinta días
a herederos y acreedores de Don CARLOS
ALBERTO PÉREZ a los efectos de hacer
valer sus derechos. Publíquese por tres
días en el Diario La Ley.
Buenos Aires, 29 de noviembre de
2013
Eduardo Alberto Villante, sec.
LA LEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 96, Secretaría Única, sito en
Av. de los Inmigrantes 1950, piso 6º, cita
y emplaza por el plazo de treinta días a
herederos y/o acreedores de VENTO ANTONIO PASCUAL, a efectos de hacer valer
sus derechos. Publíquese por tres días en
el diario “La Ley.
Buenos Aires, 13 de octubre de 2015
Mariano Martín Cortesi, sec.
LA LEY: I. 04/11/15 V. 06/11/15
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 13, Secretaría única, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de
LUIS CASTRO y MARÍA DOLORES GONZÁLEZ. Publíquese por 3 días en el diario
“La Ley”.
Buenos Aires, 8 de abril de 2015
Diego Hernán Tachella, sec.
LA LEY: I. 03/11/15 V. 05/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 40, cita y emplaza por 30
días a herederos y acreedores de HÉCTOR
ANÍBAL LIMARDO. Publíquese por tres
días en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 17 de junio de 2015
Silvia C. Vega Collante, sec.
LA LEY: I. 03/11/15 V. 05/11/15
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