lOMoAR cPSD| 213 082 9 Derecho Mercantil III lOMoAR cPSD| 213 082 9 DERECHO MERCANTIL II REFERENCIAS ABREVIATURAS LEGISLATIVAS CC: Código Civil. CCom: Código de Comercio. CMR: Convenio Transporte Internacional de Mercancías de Ginebra. LCA: Ley del Contrato de Agencia. LCGC: Ley Condiciones Generales de la Contratación. LCS: Ley 50/1980 de Contrato de Seguro. LCTTM: Ley Contrato Transporte Terrestre Mercancías. LDC: Ley Defensa de la Competencia. LDCU: Ley General de Defensa Consumidores y Usuarios. (RDL 1/2007) LEC: Ley 1/2.000 de Enjuiciamiento Civil. LES: Ley 2/2011 de Economía Sostenible. LGVBC: Ley Garantías en las Ventas de Bienes Consumo. LMSRP: Ley 26/2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados. LMV: Ley del Mercado de Valores de 1.988. LOCMin: Ley Ordenación del Comercio Minorista. LOE: Ley 38/1.999 sobre Ordenación de la Edificación. LOTT: Ley Ordenación de los Transportes Terrestres. LSI: Ley 33/2.002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico. LSF: Ley 39/2003 Sector Ferroviario. RCGC: RD 1828/1.999 por el que se aprueba el Reglamento Condiciones Generales de la Contratación. RGTT: Reglamento General Transporte Terrestre. RSF: Real Decreto 2387/2004, por el que se aprueba el Reglamento Sector Ferroviario. 2 lOMoAR cPSD| 213 082 9 TEMA I.- EL CONTRATO MERCANTIL 1. Introducción. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad profesional del empresario. Fisonomía del contrato mercantil moderno. El contrato como vehículo jurídico al servicio de la circulaci ón de bienes y servicios es uno de los instrumentos más significativos y más antiguos del tráfico económico: de ahí la importancia que la contratación ha tenido en el Derecho mercantil La función del contrato es, en definitiva, la misma en el tráfico civil y en el mercantil. De hecho, las normas reguladoras del contrato como fuente de obligaciones están en el CC, como bien establece el art. 50 CCom. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una unificación de obligaciones y contratos, la mayoría de los contratos regulados en el CCom lo están también en el CC. Por eso es necesario hacer una distinción entre contratos civiles y mercantiles. El contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del empresario, y partiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes: a) que no es preciso reconducir el contrato al ámbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio profesional de una actividad económica (comercio, industria, servicios); y b) el contrato mercantil como expresión genuina del tráfico de mercado en una de las instituciones más permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema económico. Estos cambios no solo han determinado la aparición de nuevas figuras jurídicas que exigen un tratamiento específico, sino que han afectado a la propia estructura del contrato y a los principios de autonomía de la voluntad de las partes y de libertad de forma. 2. Características del régimen general de los contratos mercantiles. El CCom recoge ciertas reglas especiales en relación con los contratos. A. Perfección de los contratos mercantiles. En principio, el encuentro de la declaración de voluntad dirigida a la celebración del contrato, comprensiva de todos los elementos esenciales (oferta), y la declaración dirigida al proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada (aceptación), determina la perfección en los términos recogidos en el art. 1.262 CC. Pero el proceso de formación del consentimiento puede presentar particularidades: a) Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilización por el empresario de la publicidad, una cuestión que tradicionalmente no se había considerado como determinante de la existencia de una verdadera oferta de contrato, sino más bien como una invitación al cliente para que sean ellos los que realicen las ofertas. En la actualidad, sin embargo, se percibe en el ordenamiento jurídico un cierto cambio de orientación; así sucede en el art. 61.2 de la LDCU, en la que se quiere significar la importancia que para el consumidor, como la parte más débil en el contrato, pueden tener los términos de la promoción a la hora de formar su voluntad de contratar, estableciendo que el empresario queda vinculado en los términos de la promoción publicitaria. En el mismo sentido se expresa el art. 9 LOCMin que viene a disponer que la exposición de artículos en establecimientos comerciales impone a su titular la obligación de venderlos, a menos que expresamente se advierta que no están a la venta o esté claro que forman parte de la instalación o del decorado. b) Otro aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratación entre ausentes. La formación del consentimiento no plantea problemas entre presentes o entre ausentes que pueden comunicarse oralmente de forma simultánea, pero no 3 lOMoAR cPSD| 213 082 9 sucede lo mismo cuando ha de mediar un cierto tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptación). En este punto, la regulación tradicional en nuestro Derecho, mantenía posiciones distintas en el CCom y el CC. Mientras el art. 1.262 CC mantenía la llamada teoría del conocimiento, el art. 54 CCom mantenía una postura próxima a la llamada teoría de la expedición. Actualmente, las nuevas exigencias que han establecido los contratos celebrados a través de medios informatizados o automáticos, y las consideraciones críticas de la doctrina, han conducido a una nueva regulación. La LSI modificó los arts. 1.262 CC y 54 CCom, de manera que, unificó el tratamiento establecido en ambos Códigos, se dispone hoy día que “hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o desde que, habiéndola remitido al aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe”. El legislador, de forma más o menos acertada, se adhiere a la denominada teoría del conocimiento. De esta forma se trata que la perfección del contrato no quede al arbitrio de quien pudiendo haber conocido la aceptación de su oferta, no ha llegado a tener conocimiento de ella debido a su propia conducta. En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, que el medio técnico utilizado no es impeditivo a los efectos de llevar a cabo actos de contratación. Cosa distinta es que lo previsto en el art. 54 CCom sea o no generalizable a todos aquellos casos en los que el contrato se realice entre ausentes. En relación con la contratación entre ausentes, pero con una significación especial y propia he de tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulación se ha realizado en nuestro ordenamiento por la obligada transposición de lo establecido en la Directiva 97/7/CE. Cabe destacar dentro de esta regulación: la exigencia de una puntual información precontractual al consumidor sobre el contenido y funcionamiento del contrato; la necesidad de que exista consentimiento expreso, así como la prohibición de realizar envíos no solicitados; la concesión al consumidor de un derecho de desistimiento del contrato completamente libre y en condiciones que facilitan su ejercicio; y el establecimiento de una serie de normas especiales en materia de ejecución del contrato. Cabe señalar que en la contratación electrónica realizada mediantes comunicaciones telefónicas deberá precisarse el inicio de cualquier conversación con el consumidor o usuario la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada; así como que las técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamada sin intervención humana o el telefax requiere del consentimiento previo del consumidor o usuario. Según el CCom el lugar donde se entienden celebrados los contratos entre ausentes es el lugar donde se hizo la oferta. En cuanto al momento se asimila al contrato entre presentes. c) En tercer lugar, cabe señalar que existen supuestos especiales de perfección de los contratos mercantiles; de acuerdo con la estimación de la doctrina tradicional, pueden considerarse como tales los relativos a la contratación por medio de agente o corredor y la contratación en pública subasta. En el primer supuesto el art. 55 CCom establece que cuando intervenga el agente o corredor los contratos quedarán perfeccionados cuando los contratantes acepten su propuesta. Se parte de la idea de que el agente o corredor actúa como mero intermediario que aproxima a las partes, sin poder alguno de representación. El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente, a las subastas voluntarias utilizadas por el empresario para vender sus productos. El proceso de formación del contrato es el siguiente: 1º El anuncio de subasta no es una mera invitación para que se realicen ofertas, sino una verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio más 4 lOMoAR cPSD| 213 082 9 alto en las condiciones establecidas; 2º la declaración de los postores es una declaración de voluntad contractual; 3º el remate o adjudicación al mejor postor es normalmente un acto de ratificación del contrato perfeccionado. B. La forma de los contratos mercantiles. El sistema de contratación mercantil se inspira como el civil en el principio de libertad de forma. Según el art. 51 CCom los contratos mercantiles serán válidos y producirán obligación y acción en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tiene establecidos. No obstante el art. 52 CCom exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior a aquellos contratos que con arreglo al CCom o a Leyes especiales estén sometidos a una determinada forma o solemnidad. De ahí no puede derivarse que la formalidad sea un requisito de validez, pues, en base al propio art. 52, será preciso en cada caso considerar el alcance dado a la formalidad establecida en relación a la validez y eficacia del contrato. Cabe señalar que en la realidad del tráfico actual, se advierte un creciente reconocimiento del requisito de forma en beneficio de la seguridad jurídica, la mayor parte de las veces como protección de la parte más débil del contrato, normalmente el consumidor. C. La prueba del contrato mercantil. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley 1/2.000 (LEC, en adelante) será las que deberá tomarse en consideración en esta materia (arts. 281 y ss). La nueva regulación procesal ha ampliado considerablemente los medios de prueba, y a unque no ha derogado expresamente los artículos del CCom, habrá de entenderse que lo están en la medida en que deban ser considerados contrarios a ella. Es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el tráfico mercantil los libros de comercio. A su lado figura también la factura como otro medio de prueba de las obligaciones mercantiles; destacando tal aspecto la LOCMin y la LEC. D. Interpretación en los contratos mercantiles. Según el art. 50 CCom, en orden a la interpretación de los contratos mercantiles rigen las normas generales establecidas en el CC, aunque atemperadas con algunas específicas del CCom, que atendiendo a las exigencias del tráfico vienen a establecer fundamentalmente lo siguiente: a) en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo aparentemente lógicas conduzca a resultados contrarios a las exigencias del propio comerci o (art. 57), los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las cláusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico; b) si en la interpretación de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las normas legales o los usos de comercio, se deberá decidir la cuestión a favor del deudor (art. 59). Ha de tenerse también en cuenta las normas que sobre la interpretación de los contratos sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales (LCGC, en adelante). En el caso de contratos celebrados con consumidores, son igualmente específicas dos consideraciones: a) por un lado el contenido de la forma, promoción y publicidad de los productos forma parte del contenido del contrato, aunque no figure expresamente en él; b) de otro lado, el régimen de integración del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del consumidor. E. Contratos con cláusula penal. 5 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El art. 56 CCom establece que en el supuesto de que en el contrato mercantil se fijare una pena de indemnización contra el que no lo cumpla, la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando una de estas acciones quedará extinguida la otra, salvo pacto en contrario. Es una disposición que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada con lo dispuesto en el CC sobre las obligaciones con cláusula penal. Hay que indicar que la cláusula penal no establece una obligación alternativa para el deudor, que no puede eximirse del cumplimiento pagando la pena, a menos que se le haya concedido esa facultad; y, en segundo lugar, que representa una valoración objetiva del perjudicado que causa el incumplimiento, siendo en principio una opción alternativa para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena. F. Normas generales de los contratos con consumidores. Con carácter general en relación con los contratos con los consumidores conviene advertir una vez más que la LDCU ha establecido una serie de disposiciones generales: a) por un lado, que en la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad de celebrar el contrato, o, en su caso, de poner fin al mismo; b) y por otro lado, que en los contratos de prestación de servicios o de suministros de bienes, de tracto sucesivo o continuado se prohíben cláusulas de duración excesiva, o que establezcan limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato; el consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo establecerse expresamente el procedimiento a través del cual puede hacerlo. Al propio tiempo se establece que no se podrá hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos o trámites similares, debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia del acto realizado. Es interesante poner de manifiesto que los contratos con consumidores aparecen como núcleo central de una serie de prácticas comerciales cuya deslealtad ha sido tipificada por la Ley 29/2.009. Esto no quiere decir que no haya que distinguir entre esas prácticas y el régimen de relaciones contractuales que se entablen, pero sí que puede haber una proyección de estas prácticas sobre el funcionamiento del contrato, sobre todo en determinados supuestos de las llamadas ventas promocionales (ventas multinivel, ventas en pirámide y ventas con obsequio o prima) cuya regulación está en el LOCMin. En cualquier caso estamos ante una materia sometida a la necesaria adaptación de nuestro Derecho a la Directiva 2.011/83/UE sobre derecho de los consumidores. G. El régimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores. Regulados los contratos a distancia dentro de la LOCMin, la LDCU hace una regulación expresa de estos contratos, no identificados con cualquier contrato celebrado entre ausentes, considerando como tales los celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial sin la presencia simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptación se realice de forma exclusiva a través de una técnica cualquier de comunicación a distancia, y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. El régimen de estos contratos además de unas normas generales sobre el uso de medios de contratación electrónica, establece importantes disposiciones en defensa de los intereses de los consumidores: 1º sobre la información precontractual y su confirmación escrita; 2º sobre la necesidad del consentimiento escrito; 3º sobre la prohibición de realizar envíos no solicitados; 4º sobre el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy favorables. Asimismo se establecen normas que afectan: 1º al plazo de ejecución; 2º a 6 lOMoAR cPSD| 213 082 9 los efectos de la falta de ejecución del contrato por el empresario; 3º a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado; 4º al pago mediante tarjetas de crédito. Hay que decir, no obstante, que este régimen quedan exceptuados: a) las ventas automatizadas, b) las realizadas en subasta, salvo las celebradas por vía electrónica, c) los contratos sobre servicios financieros, d) los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, e) los celebrados para la construcción de bienes inmuebles. El Gobierno, en este momento, prepara un Anteproyecto de reforma para modificar la LDCU y otras leyes complementarias para adecuarlos a la Directiva 2.011/83/UE. H. El régimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil. La Ley 26/1991, sobre Contratos celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, incorporó a nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1.985; pasando a regularse en los arts. 107 y ss LGCU. El régimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario, bien sea en un medio de transporte público, en la vivienda del consumidor o en su lugar de trabajo, siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del consumidor. Se excluyen diversos supuestos por razones diversas: el importe de la operación inferior a 48.08€ o la naturaleza de su objeto (contratos de construcción, venta y arrendamiento de inmuebles, contratos de seguro, valores mobiliarios…), por entender que se dan en ellos circunstancias en virtud de las cuales ha de estimarse que no es necesaria la protección que se establece. Se trata de contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve abocado a manifestar su declaración de voluntad contractual de forma inmediata en presencia de aquél o de su representante. De ahí que se produzcan algunas situaciones abusivas, que la Ley trata de corregir a través de dos instrumentos fundamentales: a) la facultad que se concede al consumidor de revocar su propia voluntad contractual, a través del desistimiento del contrato; y b) la obligación a cargo del empresario de documentar formalmente el contrato y el propio derecho de desistimiento. Respecto a la facultad de revocación, el consumidor puede revocar su declaración de voluntad, sin alegar causa alguna, dentro de los siete (7) días siguientes a contar desde la recepción del bien o del documento del desistimiento, si la entrega del documento es posterior a la entrega del producto contratado, o a contar desde la celebración del contrato si su objeto es la prestación de servicios (art. 110). Nos encontramos ante un supuesto de perfección diferida del contrato, entendiéndose que el contrato no estará realmente perfeccionado hasta que, transcurrido el plazo de revocación, ésta no se haya ejercitado. En cuanto a los requisitos formales, se establece que el contrato o la oferta de contrato deberá formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompañados de un documento de revocación, e ir fechados y firmados de puño y letra por el consumidor (art. 111). Se prevé, incluso, la posibilidad de que el consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta si se incumplen estos requisitos formales (art. 112). Interesa resaltar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado que, al amparo de la Directiva la nulidad del contrato a favor del consumidor puede ser declarado por un órgano jurisdiccional nacional aunque no haya sido invocada por el consumidor cuando no haya sido informado sobre su derecho de revocación. 7 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Responden por el incumplimiento de las obligaciones que la Ley impone el empresario principal y quienes como agentes independientes intervengan en la operación (mandatario, comisionista o agente en nombre propio) (art. 113). 3. Régimen general de las obligaciones mercantiles. Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que, en defecto de un sistema peculiar, están sometidas a las disposiciones generales del CC. El CCom establece también algunas reglas que ofrecen diferencias concretas frente a la regulación civil. Estas divergencias, no obstante, no son suficientes en relación con el significado especialmente objetivo y económico de las obligaciones mercantiles, obligaciones propias de un tráfico en masa en el que lo que prevalece no es el carácter personal de la obligación, sino la garantía que ofrece su cumplimiento. A diferencia de otros Códigos, en nuestro CCom vigente no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la práctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carácter solidario, los supuestos de responsabilidad solidaria están aumentando por vía legal, y que la propia jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que, sin haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria, puede deducirse. En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en el CCom son las siguientes: a) En relación con el cumplimiento de las obligaciones, el CCom establece, por un lado, que no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que bajo cualquier denominación difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, salvo que las partes hayan establecido o se apoyen en una disposición terminante de derecho (art. 61). Esta norma, que trata de garantizar la rapidez y la seguridad de las transacciones mercantiles, implica una derogación del art. 1124.3 CC. Por otro lado, el CCom. dispone que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones del propio Código serán exigible a los diez (10) días después de ser contraídas si solo producen acción ordinaria y al día siguiente si llevan aparejada ejecución (art. 62); contrasta así esta disposición con la exigibilidad de las obligaciones puras del art. 1113 CC y excluye también la facultad concedida a los Tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo señalaren. b) También en relación con la mora del deudor la disciplina del CCom (art. 63) difiere con la disciplina civil. Frente a lo que dispone el art. 1100 CC, el CCom establece que en los contratos que tuvieren señalado un plazo para su cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarán al día siguiente de su vencimiento sin necesidad de interpelación alguna; mientras que si la obligación no tiene término, ni legal ni convencional, exige que la interpelación o reclamación previa se realice necesariamente ante un juez, notario u otro oficial público. Conviene recordar además las normas que sobre pago a los acreedores se establece en la LOCMin y por el Real Decreto Ley 4/2.013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. La nueva legislación trata de impedir que plazos excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, así como disuadir de los retrasos en los pagos; la nueva ley vino a desplazar a aquellos usos de comercio que venían consagrando plazos de pago excesivamente dilatados. Con la reforma de 2.013, se ha consumado la adaptación total de nuestro derecho a la directiva comunitaria; los aspectos regulados son los siguientes: 1) el plazo de pago que debe cumplir el deudor si no se ha fijado plazo de pago en el contrato será de 30 días naturales contados después de la fecha de entrega de las mercancías o de la prestación del servicio; o de 30 días desde la fecha de verificación, si se ha establecido un 8 lOMoAR cPSD| 213 082 9 procedimiento de verificación. Estos plazos podrán ser ampliados por las partes, siempre que no se superen los 60 días naturales. 2) Se incorpora la previsión relativa a los calendarios de pago y cómo se calculan los intereses en caso de que algún plazo no se abone en la fecha pactada. 3) El tipo legal de interés de demora al que el deudor estará obligado, y que será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación de financiación más 8 puntos porcentuales. 4) En el caso de mora el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40€ que se añadirá en todo caso y sin necesidad de reclamación expresa a la deuda principal. Además tendrá derecho a una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados. 5) Se realiza una regulación expresa de lo que se consideran cláusulas y prácticas abusivas contrarias a la regulación establecida y se declaran nulas. c) En materia de prescripción el CCom prevé igualmente una serie de normas especiales. El ritmo más acelerado y rápido del tráfico mercantil exige lógicamente unos plazos de prescripción más cortos; de ahí que, aunque se hace un llamamiento expreso a las normas de Derecho civil respecto a la prescripción de las acciones para las que no se prevé un plazo propio, se establece una serie de normas dirigidas a señalar plazos especiales de prescripción, en los arts. del 942 al 954. Pero sobre todo interesa destacar que el sistema de interrupción de la prescripción establecido en el CCom (art. 944) no coincide con el del CC (art. 1.973), omitiéndose en aquél toda referencia a la reclamación extrajudicial por el acreedor como causa de interrupción de la prescripción y añadiéndose, en cambio, a la interpelación judicial y al reconocimiento de deuda la renovación del documento en que se funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones cambiarias, y que la jurisprudencia está tratando de corregir, reconociendo que también la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción en el ámbito del Derecho mercantil, en aras del principio de igualdad. 4. Especialidades de la contratación mercantil moderna. A. Contratación con condiciones generales: características, función económica y naturaleza jurídica de las condiciones generales. Las exigencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusión minuciosa de los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de cada uno de los contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular “contratos tipos” de contenido rígido y predeterminado que se repiten uniformemente, en los que la voluntad de una de las partes cumple una función secundaria respecto al contenido. Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición por una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se produce una forma de contratar que si bien puede ofrecer ventajas por su rapidez, su utilización puede determinar importantes abusos en perjuicio para la otra parte. Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones generales de la contratación: a) el determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su obligatoriedad; y b) el de establecer sistemas de control aptos para evitar los abusos. Respecto a la primera cuestión, cabe señalar que frente a la postura tradicionalmente normativista prevalece ahora la consideración de la naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales de la contratación cuando no estén dictadas por una autoridad pública investida de poder normativo. En efecto, las 9 lOMoAR cPSD| 213 082 9 condiciones generales de la contratación no tienen la consideración de Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autónoma voluntad por muy grande que sea su dominio sobre el mercado, o incluso si son formulas por los empresarios en ejecución de contratos previos de coalición, cartel o sindicación, aunque sean manifestación de un Derecho corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido aceptadas en cada caso concreto por el adherente. Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos, cabe señalar que dada la naturaleza contractual de las condiciones generales y la forma especial de producirse el consentimiento (la simple adhesión de uno de los contratantes), es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregir de alguna manera la situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes. Con esa finalidad se han habilitado tres tipos de control sobre las condiciones generales: a) un control de incorporación, que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo y que va encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte más débil; b) un control de interpretación, a través del cual se consagra el principio contra proferentem, es decir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales; y c) un control de contenido, que es el más importante si se tiene en cuenta que, aún conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante más débil no haya sido suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos, a través de este control se trata de que puedan ser declaradas ineficaces aquellas cláusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas resulten abusivas, sean sospechosas de abuso, o bien que causen un perjuicio desproporcionado a la parte más débil. B. Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación. El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en la Ley 7/1.998. La LCGC no ofrece la mejor regulación que hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. No obstante se afrontan sus aspectos fundamentales: a) El concepto de condiciones generales recogido en el LCGC (art. 1) responde al criterio general antes señalado, que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho de que están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos. El concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual, así como a la necesidad de corregir las desigualdades entre las partes contratantes. Desde un punto de vista subjetivo la LCGC puede aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor. Y desde el punto de vista objetivo se justifica que queden excluidos de la aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan o por estar sometidos a una regulación especial; aparte de la exclusión de las condiciones generales que provenga de una disposición legal o administrativa. b) Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal como se ha señalado anteriormente, un control de incorporación al contrato, exigiendo que para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su consentimiento y comprensión. Para ello exige que se haya informado expresamente al adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastará con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar donde se celebre el 10 lOMoAR cPSD| 213 082 9 negocio, o se garantice al adquiriente la posibilidad de conocer su existencia y contenido. Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica, en el que se impone un deber especial de información previa de todas y cada una de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmación documental una vez celebrado el contrato. La LCGC establece asimismo un control de interpretación de las mismas, consagrando, de un lado, el principio contra proferentem, en el sentido de que las dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que las últimas sean más favorables para el adherente. La LCGC establece finalmente un control de contenido que plantea más problemas. Serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravención. Añadiéndose que serán nulas las condiciones abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores. El problema en este caso es que la protección que formalmente se concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente. Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al contrato, como su nulidad, podrán ser instadas por el adherente, generándose los efectos propios del principio de conservación del negocio. Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción individual, las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales o contra el que las recomiende públicamente o manifiesta su voluntad de utilizarlas. Dichas acciones son la acción de cesación, la acción de retractación y la acción declarativa. Estas acciones han sido declaradas con carácter general imprescriptibles. La eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la LCGC con el deber de información y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores. c) El Registro de condiciones generales es el aspecto más innovador y discutible de la ley. Este Registro se integra en la estructura jurídica del Registro de la Propiedad y Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento aprobado por el RD 1.828/1.999 (RCGC, en adelante), como una sección del Registro de Bienes Muebles. El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia que son varios los artículos del RCGC que han sido declarados nulos por el TS. C. Regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. La LCGC no solo regula las condiciones generales de los contratos, sino que incorporó la Directiva comunitaria de 5 de abril de 1.993, modificando la LDCU. Dicha modificación afectó al art. 10 de la citada ley, introduciendo un nuevo art. 10 bis y dos disposiciones adicionales; la primera de las cuales recogía un listado minucioso de cláusulas abusivas. Ambos preceptos fueron modificados por la Ley 44/2.006 de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, y en el momento actual la regulación las condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores tiene su régimen específico en los arts. 80 y ss de la LDCU. 11 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Conviene señalar al respecto que con esta regulación se está protegiendo a los consumidores no solo contra las condiciones generales de los contratos, sino también frente a aquellas estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente, aun cuando no sean condiciones generales, y también frente a todas las prácticas no consentidas expresamente, precisándose el hecho de que una cláusula aislada, o ciertos elementos de ella, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato, y que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba. También en estos supuestos se realiza la protección a través de un control de incorporación al contrato, de unas normas generales de interpretación y de un control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de protección específica. Se consagra una cláusula general de protección frente aquellas cláusulas abusivas que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en él. A esta cláusula general se une una enumeración muy pormenorizada de supuestos de cláusulas abusivas que se estructuran en diferentes tipos: cláusulas abusivas por vincular en contrato a la voluntad del empresario (art. 85); por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86); por falta de reciprocidad (art. 87), sobre garantías (art. 88), que afectan al perfeccionamiento y a la ejecución del contrato (art. 89); sobre competencia y derecho aplicable (art. 90). Se declara así mismo la nulidad de las cláusulas abusivas, que se tendrán por no puestas, resaltándose el poder moderador del juez en caso de subsistencia del resto del contrato. La protección se completa con el régimen de acciones de cesación reguladas en los arts. 53 y ss. D. Contratación electrónica. La importancia que las nuevas tecnologías ofrecen al desarrollo del comercio electrónico tiene una manifestación especial en el ámbito de la contratación mercantil. En la contratación electrónica conviene aludir a las siguientes cuestiones. Habida cuenta de que se trata de una contratación entre ausentes, es necesario destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrónico, más allá de constituir una especialidad en relación con el modelo de la perfección del contrato como contratación entre ausentes, está vinculado a la exigencia de una serie de garantías imprescindibles. En cuanto a la normativa es preciso tener en cuenta: en el ámbito internacional, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Comercio Electrónico, y en el ámbito europeo la Directiva 2.000/31/CE. En cuanto a nuestro Derecho, la contratación electrónica está regulada en la LSI, cuyo objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva, así como la Ley 56/2.007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, cuya finalidad, que aquí nos interesa, ha sido la de impulsar el uso de la factura electrónica, el uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación, y a garantizar una interlocución electrónica de los usuarios y consumidores con los empresarios que prestan servicios de especial importancia (suministro eléctrico, agua, gas, seguros…). En la LSI, se regula la prestación de servicios de la sociedad de la información y se establecen las obligaciones y el régimen de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad, aparte de una serie de disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por vía electrónica, entre las que destaca la 12 lOMoAR cPSD| 213 082 9 prohibición de realizar comunicaciones comerciales no solicitadas, y asimismo el régimen de la contratación por vía electrónica. se prevé Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales: a) por un lado, se reconoce que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y lo demás requisitos necesarios para su validez; b) y por otro, se establece también que para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de tal medio, añadiendo que la información en soporte electrónico tendrá la misma consideración que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio de reconocer que los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina ciertos requisitos de forma para su validez, se regirán por su legislación específica (art. 23 LSI). Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos, la ley establece con carácter general que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los CC y CCom y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios, y de ordenación de la actividad comercial. Como normas específicas fundamentales, aparte de las normas generales, se prevén una serie de obligaciones de información previa al inicio del procedimiento de contratación y otras posteriores a la celebración del contrato. De estas obligaciones podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor. Por lo demás, la protección del consumidor, aparte de las normas técnicas específicas, está presente de modo especial en el régimen de la contratación electrónica, estableciéndose expresamente al respecto que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual; mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios (art. 29). La prueba de la celebración de estos contratos está sometida a las reglas generales y en su caso a lo establecido sobre firma electrónica. El soporte electrónico será reconocido como prueba documental (art. 24). Las partes pueden pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos; este archivo no podrá tener una duración inferior a 5 años. Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la fi rma electrónica como instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada: el titular de la firma. La firma electrónica, regulada por el Real Decreto ley de 17 de septiembre de 1.999, ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2.003 con el objetivo de incorporar la nueva normativa europea, y generalizar la confianza en las transacciones telemáticas. En la ley solo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma manuscrita, considerando como tal a la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro. De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situación de apariencia basada en un sistema de garantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción iuris tantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias que ello deriva en orden a su imputación y responsabilidad. Los dos aspectos centrales de la regulación de la ley son los certificados electrónicos y los prestadores de servicios de certificación. Debe resaltarse que la prestación de servicios de certificación no está sometida a autorización previa y se 13 lOMoAR cPSD| 213 082 9 realiza en régimen de libre competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones administrativas. Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad, imponiéndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas. Consideración especial dentro del contenido de la ley merece la regulación de los certificados electrónicos de personas jurídicas. En relación con ellas, los datos de creación de firma solo podrán ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las administraciones públicas o en la contratación de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurídica pueda imponer por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar, en todo caso, en el certificado electrónico. 5. Contratación internacional. El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran conexión con más de un ordenamiento jurídico, planteando fundamentalmente el problema de los conflictos de leyes como un tema propio del Derecho internacional privado. Pero desde un punto de vista más general, hay aspectos de su régimen jurídico que interesan al Derecho Mercantil. Por un lado, los propios Estados han ido unificando sus propios sistemas, siendo las manifestaciones más claras de esta unificación el Convenio de Viena y el Convenio de Roma, ambos de 1.980. En el ámbito europeo es preciso tener en cuenta el Reglamento (CE) 593, y la Directiva 2.008/52/CE. Últimamente se ha trabajado sobre la posibilidad de una unificación europea de las obligaciones y contratos en un esfuerzo cada vez más amplio. Incluso existe un grupo de expertos para un marco común de referencia en el Derecho contractual europeo. Por otra parte, la propia práctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria, la formación de los principios UNIDROIT sobre contratación internacional elaborados en el seno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y los usos y prácticas uniformes, elaborados por los propios operadores económicos consignando una serie de cláusulas contractuales y términos que facilitan la negociación. En relación con esta materia, la Cámara de Comercio Internacional ha desarrollado una importante labor de recopilación y difusión de estos usos y reglas uniformes, cuya manifestación más importante son los llamados INCOTERMS (International Chamber y Comerce Trade Terms). 14 lOMoAR cPSD| 213 082 9 TEMA II.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES. 1. Significado y características de la compraventa mercantil. La compraventa no solo ha sido tradicionalmente uno de los principales instrumentos de la actividad comercial en la que se encuentra el núcleo de la formación histórica del Derecho mercantil, sino que continúa teniendo una importancia decisiva en la actividad económica actual como contrato base del tráfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro. La relevancia de la compraventa en el tráfico actual supone tanto que sobre este contrato se han proyectado las peculiaridades que determinan el moderno contrato mercantil, mostrando, de un lado, la aparición de nuevas formas (distintas al modelo tradicion al) y, de otro lado, la incidencia que sobre él tienen actualmente las normas de protección del consumidor y algunas destinadas a la ordenación del mercado. A. Nociones generales y régimen jurídico. A pesar de la excepcional importancia del contrato de compraventa, el CCom ni lo define, ni ofrece una regulación completa del mismo; de ahí la necesidad de acudir a las disposiciones del CC. El art. 1445 CC define la compraventa diciendo que “es aquél contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada, y éste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente”. Podemos afirmar que tanto la compraventa mercantil como la civil se presentan no como un contrato traslativo, sino, meramente, obligatorio. El vendedor se obliga a entregar la cosa vendida, pero no transmite directamente su dominio. La propiedad de la cosa vendida solo se adquiere cuando se añade al contrato la tradición o entrega de aquélla (arts. 609 y 1095 CC). Partiendo de esta idea, podemos afirmar que la compraventa mercantil ofrece características especiales, tanto para su calificación mercantil, como para ciertas peculiaridades en la conclusión y contenido. a) Carácter mercantil de la compraventa y su regulación. El art. 325 CCom establece que “será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa”. Dice el art. 326 CCom No se reputarán mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren. El elemento intencional aparece así como determinante de la calificación del contrato, independientemente de que sean o no comerciantes quienes lo realicen; en la práctica, sin embargo, salvo que la compraventa se integre en un tráfico profesional en el que el comprador se dedique habitualmente a revender con lucro los objetos que compra, no es fácil determinar la existencia de ese elemento intencional, de ahí la problemática de la distinción. El contenido de estos preceptos y el silencio del CCom sobre la mercantilidad de la reventa, ha conducido a que cierto sector doctrinal y jurisprudencial estime que nuestro Código no admite la mercantilidad de la reventa. La idea no es tan clara si se tiene en cuenta que el CCom regula la compraventa de mercaderías en establecimiento abierto al público. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que en nuestro Código determinadas compraventas no adquieren carácter mercantil aunque el comprador tenga propósito de reventa lucrativa; como ocurren con determinadas compraventas realizadas por artesanos, agricultores y ganaderos (art. 326). En cuanto a su regulación, la compraventa mercantil no solo está regulada por las normas de carácter dispositivos establecidas en el CCom y CC, sino que han de tenerse a la vista también aquellas normas que, orientadas a la protección de determinados intereses en el mercado, se proyectan en muchas ocasiones sobre la reventa y tiene carácter imperativo; como son las normas de LDCU y la LOCMin. b) Conclusión del contrato. 15 lOMoAR cPSD| 213 082 9 En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos que se perfeccionan por el mero consentimiento (contratos consensuales). Ha de advertirse, no obstante, que algunas modalidades contractuales que se dan en el tráfico plantean ciertos problemas sobre el proceso de formación del contrato. Debe llamarse la atención sobre las siguientes modalidades: a) las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la cláusula “salvo aceptación de la casa”, que ha planteado cierta discusión sobre sus efectos en relación con la perfección; la utilidad de esta cláusula se da cuando, gozando el agente de facultades representativas, puede hablarse de un contrato perfecto pero sometido a condición suspensiva potestativa impropia, de tal forma que el negocio se considera perfeccionado, pero el vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operación. b) Supuesto distinto es el que se da en el contrato con cláusula “salvo venta”, tradicionalmente propio de las ventas a distancia. En estas ventas, lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la aceptación por el comprador; es cláusula puede plantear problemas en relación con las disposiciones que establece su regulación propia. c) Elementos reales. Los elementos reales son la cosa objeto del contrato y el precio que se paga por ella. Por lo que se refiere a la cosa, no es dudoso que el objeto ordinario de las ventas mercantiles sean las cosas muebles, las denominadas mercaderías. Más al lado de ellas existen otras cosas muebles, corporales o no, como el dinero, los metales preciosos, los títulos de crédito, e incluso ciertos derechos, como son los de propiedad industrial. Pero también los inmuebles pueden constituir objeto del tráfico mercantil. En cuanto al precio, rigen todavía las disposiciones del CC en el sentido de que ha de ser cierto y expresado en dinero o signo que lo represente, así como que su señalamiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Pero el cumplimiento de estos requisitos no excluye que puedan darse ciertas notas propias del precio de la compraventa en el tráfico mercantil. Por ejemplo, es posible y cada día más frecuente que sea una de las partes quien determine el precio, “Ventas a precio fijo” donde el comprador tan solo puede decidir si compra o no al precio establecido por el vendedor. Por otra parte, las ventas pueden ser a precio firme, no sometido a variación, o a precio variables; más en cualquier caso, una vez f ijado el precio o su sistema de variación, las partes quedan sometidos a él y no pueden discutir la justicia intrínseca del mismo. No puede rescindirse un contrato de compraventa mercantil por causa de lesión. Interés especial tiene también conocer estos otros datos: a) el régimen especial de la determinación del precio, y el de las cláusulas abusivas sobre la determinación del precio a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los arts. 60.2 y 85.10 LDCU. b) Las limitaciones que pueden restringir o anular por disposición legal o por injerencia del poder público la fijación convencional de los precios. c) La posición mantenida expresamente en relación con la compraventa internacional de mercancías, en las que en aras de facilitar la celebración del contrato se considera que en los casos que exista un contrato válido y no se haya determinado el precio se entenderá, salvo indicación contraria, que las partes han querido referirse al que generalmente se está percibiendo en el momento de la celebración del contrato para ese tipo de mercancías. B. Contenido del contrato. 16 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Como contrato bilateral sinalagmático, la compraventa genera obligaciones y derechos recíprocos para ambos contratantes, que constituyen el contenido del contrato. a) Obligaciones del vendedor. El vendedor tiene como obligación fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar pactados “poniéndola en poder y posesión del comprador” (arts. 1445, 1461 y 1462 CC). Al vendedor le corresponde, realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesión de la cosa vendida. Esto no quiere decir que entrega y puesta a disposición sean una misma cosa. Es preciso distinguir entre entrega y puesta a disposición. Se trata de una distinción que está claramente recogida en el CCom (arts. 338 y 339), cuando la entrega haya de realizarse en lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a disposición del comprador exige el envío o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega, y en el supuesto de que el lugar sea el propio establecimiento del vendedor, éste cumplirá si tiene los géneros vendidos a disposición del comprador el día señalado en el contrato. Esta distinción tiene gran interés en materia de transmisión de la propiedad y del riesgo en la compraventa. En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega, cabe destacar además: a) que el lugar será el pactado en el contrato, presumiéndose, si nada se ha pactado, que será el establecimiento del vendedor; b) que si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor deberá tenerla a disposición del comprador dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 337); y c) que el vendedor no estará obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo que se haya pactado su aplazamiento, o si aun existiendo aplazamiento descubre que el comprador es insolvente (arts. 1466 y 1467 CC). De no darse excepciones, el retraso del vendedor en la entrega da derecho al comprador para exigir el cumplimiento o la rescisión, con indemnización, en ambos casos, de los perjuicios que se le hayan causado (art. 329). La obligación de entrega, como obligación principal del vendedor, determina las demás obligaciones del mismo: a) la obligación de conservar la cosa vendida con la diligencia normal de quien está obligado a darlas (art. 1094 CC); b) la obligación del vendedor de responder por saneamiento de la cosa vendida. El vendedor, lógicamente, responde frente al comprador de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (art. 345) y de los vicios y defectos ocultos (art. 342). El saneamiento por evicción se produce en los términos en que está previsto en el CC, pero no estará de más señalar que la evicción es poco frecuente en las ventas mercantiles, pues en estas ventas se produce una prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercancías adquiridas (arts. 464 CC y 85 CCom). Mayor interés tiene la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos, obligación cuya finalidad consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la posesión de una cosa útil. Regulada esta obligación en el CC, se quiere significar que, salvo pacto en contrario, el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignore, pero no de los que estén a la vista ni de los que no lo están, si el comprador es un perito que por razón de su profesión debía conocerlos fácilmente. En toda esta materia, la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al establecimiento de un plazo breve de 30 días, a contar desde la entrega para que el comprador denuncie la existencia del vicio o defecto (art. 342 CCom). Se trata de un plazo de denuncia para poder ejercitar las acciones que el CC establece en estos casos; un plazo que la doctrina y la jurisprudencia considera de caducidad y no de prescripción, transcurrido el cual, por tanto, el comprador perderá todo derecho contra el vendedor. Por otro lado, en los supuestos que contemplamos, el comprador podrá optar entre desistir del contrato abonándosele los gastos que pagó o rebajar el precio una cantidad a juicio de peritos (art. 1486 CC). 17 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Los vicios ocultos son distintos a los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad regulados en el art. 336 CCom; y de los cuales también responde el vendedor, sin que su responsabilidad por unos excluya su responsabilidad por los otros. El citado artículo establece que si la mercancía se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio aparente debe hacerse dentro de los 4 días siguientes a su recibo; en otro caso, la denuncia deberá hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo. Estos defectos facultan al comprador para optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento en ambos casos con la indemnización de los perjuicios, aunque el vendedor, para evitar reclamación, puede exigir en el acto de entrega que se haga el reconocimiento de las mercancías a contento del comprador. Varias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos de incumplimiento defectuoso: a) la primera de ellas es poner de manifiesto que en nuestro Derecho se distingue su tratamiento respecto a lo que sería un incumplimiento total por entrega de cosa distinta; b) la segunda consiste en resaltar el carácter dispositivo de las normas establecidas, lo que da lugar también a las llamadas garantías comerciales. Ha de advertirse, no obstante, que han de preverse los abusos que puedan darse, y sobre todo tener en cuenta las normas imperativas que sobre garantías que se deben ofrecer al consumidor, según la LDCU y LOCMin. El régimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos recibió una regulación especial, en los casos de ventas de bienes de consumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, a través de la Ley General en las Ventas de Bienes de Consumo (LGVBC), con la que se trató de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/CE. Esta ley cuyos preceptos imperativos se han incorporado a la LDCU ha consagrado la obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los términos que en ella se establecen. Puede decirse que se ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, en los que existiendo un aparente cumplimiento, ésta no satisface el interés del comprador, y ha concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan el tratamiento que los vicios ocultos, los defectos de cantidad o calidad, o la prestación distinta tienen en el CC o CCom. En efecto, en caso de falta de conformidad se concede al consumidor, en cascada, primero un derecho de separación o de sustitución, y segundo un derecho a la rebaja en el precio y a la resolución del contrato. b) Obligaciones del comprador. En toda compraventa el comprador asume la obligación de pagar el precio y de recibir la cosa. La obligación de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1.500 CC). En este último supuesto, el comprador estará obligado a pagar el precio una vez que se dé por satisfecho con las mercancías puestas a su disposición o cuando se haya realizado el depósito correspondiente de las mercancías en caso de que demore el recibo de los mismo o lo rehúse sin justa causa (arts. 332 y 339 CCom). La demora en el pago del precio constituirá al comprador en la obligación de pagar el interés legal, y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre los géneros vendidos, en tanto estén en su poder, para obtener el pago del precio con los intereses moratorios (arts. 340 y 341). Hay que destacar el interés que tiene la aplicación del art. 1170 CC, relativo a los medios de pago, dado al extraordinario uso que se hace en el comercio del pago mediante efectos mercantiles. También interesa resaltar que las cantidades entregadas por vía de señal se reputarán, salvo pacto en contrario, dadas en cuenta del precio y en prueba de ratificación del contrato (art. 343 CCom). 18 lOMoAR cPSD| 213 082 9 En cuanto a la obligación de recibir la cosa comprada, se recoge de forme implícita en el art. 332 CCom, que establece que en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, como en el de simple demora, se faculta al vendedor para que deposite judicialmente las mercancías, pudiendo optar en el caso de rehúse injustificado por la rescisión del contrato o por el cumplimento del mismo. El comprador no está obligado, sin embargo, a admitir entregas parciales, aunque puede aceptarlas quedando consumada la venta en cuanto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión (art. 330). C. La transmisión de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil. El carácter consensual de la compraventa determina dos fases en ella: la de perfección y la de entrega. Si ambas fases se suceden sin solución de continuidad por el vendedor, como ocurren en las ventas entre presentes con recepción inmediata de la cosa, es muy claro que al constituirse el comprador en propietario, soporta desde ese mismo momento las consecuencias de la pérdida o deterioro. El problema surge cuando entre la perfección y la entrega existe un periodo de tiempo, surgiendo la duda de quién ha de soportar el riesgo del deterioro o pérdida de las mercancías durante ese periodo, cuando no exista, claro está, culpa del vendedor. La perfección del contrato de compraventa se produce cuando las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio (carácter consensual) aunque ni la una o la otra se hayan entregado. Dos han sido los sistemas que han determinado las distintas soluciones legislativas: el germánico “res perit domino”, y el romano “res perit emptori”. En nuestro Derecho, la compraventa mercantil ha recibido un tratamiento propio. Si se tiene en cuenta que en nuestro sistema la compraventa no tiene efectos traslativos si no va acompañada de la tradición o entrega, resulta lógico establecer que los riesgos se transmiten al comprador desde el momento de la entrega; en tal sentido el art. 331 CCom dice: “la pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor dará derecho al comprador para rescindir el contrato”. Pero al propio tiempo, si la entrega es un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del vendedor y exige la colaboración del comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancías a su disposición sin que se realice la entrega, por razones no imputables al vendedor. En estos casos el vendedor ha cumplido su obligación principal, de ahí que disponga el art. 333 CCom que “los daños y menoscabos que sobrevinieran a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenido, será de cuenta del comprador, salvo en los casos de dolo o negligencia del vendedor”. Aunque parezca que si, los artículos 331 y 333 no son en realidad contradictorios, sino que conducen a una regulación armonizada del riesgo en la compraventa mercantil, manteniendo una posición semejante a la de la Convención de Viena de 1.980. El art. 334 CCom regula tres supuestos especiales de transmisión del riego en los cuales los y daños y menoscabos que sufran las mercaderías, por caso fortuito, será de cuenta el vendedor: venta hecha por número, peso o medida, venta en la que el comprador tenga la facultad de reconocer y examinar la cosa; y venta con condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas 2. Compraventas especiales. Es preciso contemplar las peculiaridades que, sin modificar la naturaleza del contrato de compraventa, han sido introducidas por el desarrollo de la actividad 19 lOMoAR cPSD| 213 082 9 comercial; tratándose, en no pocos casos, de peculiaridades determinadas por exigencias del tráfico. Ventas especiales en razón del lugar de celebración o del lugar de entrega. A. Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria. Recogidas en el art. 83 CCom. Su regulación destaca de modo principal el carácter esencial del término: en caso de ventas al contado que deban cumplirse en el mismo día de su celebración o a lo más en las 24 horas siguientes, pasados estos términos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, el Código prevé su nulidad, quedando los gajes, señal o arras en favor de la parte que las hubiere recibido. Estas ventas conectan con lo que en el momento actual representan las llamadas ventas ambulantes. Ventas sometidas al control de los Ayuntamientos, dentro de la competencia de las CCAA, dedicándole la LOCMin tres de sus preceptos. B. Compraventa de plaza a plaza. Son, en cierto sentido, las ventas más notables en la práctica de los negocios. El tráfico internacional y gran parte del interior se hace con la obligación para el vendedor de remitir las mercaderías; por lo que hay que señalar la especial significación que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo. En el ámbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas de la Convención de Viena. Si bien, el carácter dispositivo de estas normas determina el interés que ha de concederse a los pactos convencionales y la importancia que ha de darse a las Reglas Uniformes elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional. Se trata de reglas de interpretación recogidas en los llamados INCOTERMS, las cuales no son exclusivas del transporte marítimo y tienen un claro valor contractual, dependiendo su aplicación de la voluntad de las partes. En cuanto al tráfico interior, nuestro CCom no regula la venta con expedición, lo que no excluye que tenga eficacia las normas sobre la incidencia de la entrega ya vistas. En relación con las ventas de plaza a plaza, es preciso señalar que, si bien, van normalmente acompañadas de la realización de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las mercancías, el funcionamiento de estos no interfiere en las relaciones entre comprador y vendedor. Ventas CIF: se considera consumada en el puerto de embarque. El vendedor se obliga a iniciar el transporte contratando el flete y el seguro cuyos importes se incluyen en el precio de la venta Ventas FOB: el vendedor se obliga a situar la mercancía a bordo del buque, momento en el que se produce la transmisión de la propiedad al comprador. Ventas especiales en razón a la determinación del objeto vendido C. Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio. El art. 327 CCom regula estas ventas en las que la determinación del objeto se hace a través de la muestra o señalando una calidad conocida en el comercio. Estamos, pues, ante contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en la que se determina el objeto; y el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros si fueran conformes con la muestra o calidad determinada. 20 lOMoAR cPSD| 213 082 9 D. Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum. El art. 328 CCom se refiere a aquellos otros casos en los que los géneros no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, o aquellos en los que el comprador, por pacto expreso, se ha reservado la facultad de ensayar el género contratado. En ambos se da la peculiaridad de que al celebrar el contrato no se puede hacer una delimitación clara del objeto y de sus cualidades. Son dos los distintos supuestos contemplados en el art. 328: a) por un lado, los casos en los que la indeterminación es tal que el comprador queda en total libertad para liberarse el contrato (ventas ad gustum); b) por otro lado, en los que el ensayo que se reserva el comprador supone la comprobación de determinadas circunstancias, y solo si no se reúnen puede rescindir el contrato. Si bien, hay que advertir que, en estos casos, se trata más bien de contratos sometidos a una condición suspensiva. En todo caso, en relación con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulación que sobre el desistimiento realiza el art. 10 LOCMin, que dispone que cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro debido exclusivamente a su prueba. Ventas especiales en razón al proceso de formación del contrato. Se refiere a ventas realizadas a través de distintos medios o procedimientos que facilitan la formación del consentimiento. Para todas ellas, además de su regulación específica, se prevén sistemas de control por parte de las Administraciones públicas correspondientes. E. Venta a distancia. Las ventas a distancia están reguladas en el LOCMin, si bien ha sido objeto de varias reformas con el objeto de darle cabida a la regulación existente en materia de protección de los consumidores, así como adaptarla a la regulación europea. La nueva regulación entiende las ventas a distancia como un sistema de contratación organizado por el vendedor para promover la venta de sus productos, en el que se da cierta forma de agresión comercial sobre los compradores. Por ello, la normativa exige como necesario para el envío el consentimiento previo de la parte a la que se dirige, ofreciéndose además la oportunidad de oponerse a la recepción. Se impone la obligación a las empresas que practican la venta a distancia de comu nicar al Registro de ventas a distancia de la Comunidad Autónoma en el plazo de tres meses el inicio de su actividad. La regulación establece un régimen de protección del comprador que abarca los siguientes aspectos. a) Al momento de la formación del contrato. Se deberá constar de forma inequívoca que se trata de una oferta de contrato, y se configura un deber de información previa de sobre los aspectos más relevantes del contrato, incluido el plazo de validez de la oferta. Se destaca la necesidad de que exista consentimiento expreso del comprador, sin que la falta de respuesta de éste pueda considerarse como aceptación, prohibiéndose los envíos no solicitados, de forma que el receptor no quedará obligado a la devolución, ni al pago, ni deberá indemnizar por los daños o deméritos sufridos en caso que decida devolverlos (arts. 41 y 42). b) A la ejecución del contrato. Son fundamentales las normas sobre el plazo de ejecución del pedido y las que prevén la protección del comprador en caso de no ejecución del contrato por no estar 21 lOMoAR cPSD| 213 082 9 disponible el objeto (art. 43). Se protege, además, al cliente contra el abuso en el cobro mediante la utilización del número de una tarjeta de crédito, sin que ésta hubiese sido presentada directamente o identificada electrónicamente, pudiendo el titular anular el cargo (art. 46). La protección del comprador se refuerza a través de un derecho especial de desistimiento que puede ejercerse libremente sin necesidad de alegar causa alguna, sin penalización, ni sometimiento a formalidad alguna (art. 44). El comprador, en el momento de la ejecución del contrato, deberá recibir información escrita de todos los datos necesarios para el ejercicio de sus derechos (art. 47). F. Venta automática. Según la LOCMin se entiende por venta automática la forma de distribución detallista en la que se pone a disposición del consumidor el producto o servicio para que éste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe (art. 49.1). Estas ventas plantan el problema sobre la forma en que se realiza la manifestación de voluntad contractual y la necesidad de evitar abusos. De ahí el control técnico a que se somete la instalación de las máquinas y la necesidad de que figure en ellas información relativa al producto (tipo y precio), al comerciante, y sobre la máquina: tipo de monedas que admite, instrucciones para la obtención del producto y acreditación de que cumple con la normativa técnica. Todas las máquinas deben permitir la recuperación automática del importe cuando no se facilite el artículo solicitado. Cuando las máquinas estén instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares responderán solidariamente del cumplimiento de las obligaciones específicas. G. Ventas en pública subasta. Se entiende por ventas en pública subasta aquellas ventas en las que se oferta pública e irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el mejor precio a partir de un mínimo previamente fijado (art. 56 LOCMin). La regulación de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora con los clientes está inspirada en la necesidad de proteger a estos últimos contra los abusos que puedan producirse. Dichas normas fundamentalmente se refieren a: 1º la obligación de hacer la oferta de manera que no se pueda inducir a error sobre las cualidades del objeto subastado; 2º la empresa subastadora solo podrá exigir fianza a los licitadores cuando se haya hecho constar en los anuncios de la subasta; 3º la formalización escrita de la operación de venta y adjudicación; 4º la irreivindicabilidad de los bienes adquiridos; 5º la responsabilidad solidaria de la empresa junto con el titular del bien subastado. Ventas especiales en razón a que se difiere el pago del precio o las prestaciones de ambas partes. H. Venta a plazos. Se trata de ventas en las que, aun realizándose la entrega del objeto, el pago del precio queda diferido por fracciones generalmente iguales y periódicas. Son contratos de gran difusión en el comercio moderno, en los que para soslayar el riesgo de insolvencia del comprador se ha acudido a distintas cláusulas, como el “pacto de reserva de la propiedad ”. Es un contrato formal de contenido parcialmente obligatorio. Para evitar los abusos se ha regulado la materia, especialmente destacable es la Ley de Venta a Plazos, que tiene normas de carácter imperativo, regulando los contratos de ventas a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e 22 lOMoAR cPSD| 213 082 9 identificables, excluyéndose, no obstante, las compraventas a plazos de bienes que se destinen a la reventa al público. En cuanto al aplazamiento del precio, no es necesario un desembolso inicial, ni tampoco que el pago del precio difiera en varios plazos, pudiendo serlo solo en uno, siempre y cuando su duración sea superior a 3 meses. En lo relativo a su régimen jurídico, la venta a plazos ofrece las siguientes peculiaridades: 1º Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtención del crédito correspondiente. 2º Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato en un régimen especial, pero sin necesidad de alegar causa alguna. 3º Las que prevén el pago anticipado, total o parcial, del precio, sin que se le puedan exigir los intereses no devengados. 4º Las normas que regulan el incumplimiento del comprador. Previéndose que si el comprador se demora en el pago de dos plazos o el último de ellos, el vendedor puede optar por exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolución del contrato con la consiguiente restitución recíproca, aunque el vendedor puede deducir el 10% en concepto de indemnización. En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se le concede al juez una facultad moderadora para que con carácter excepcional y por justas causas señales nuevos plazos o altere los convenidos. En caso de incumplimiento del deudor, la ley ofrece un sistema de garantías al acreedor, que se hace efectivo a través del Registro de Venta a Plazos de Bienes Inmuebles, y el establecimiento de un procedimiento especial para la venta en subasta. En caso de procedimientos concursales, el acreedor goza además de una posición de privilegio sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento público o está inscrito en el citado Registro. 3. Compraventas internacionales. La compraventa como instrumento de cambio es también una institución central en el comercio exterior, y es objeto de consideración preferente en el proceso de unificación del Derecho mercantil, necesario para evitar los posibles conflictos de leyes derivados de la disparidad de ordenamientos nacionales. Esta unificación se lleva a cabo por una doble vía: a) con la elaboración de una legislación uniforme; b) y a través de la redacción de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintos sectores del tráfico internacional. Respecto a la legislación uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha concretado en las normas recogidas en la Convención de Viena, la cual limita su campo de aplicación a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando éstos haya ratificado la Convención, siendo indiferente la nacionalidad de las partes, y el carácter civil o mercantil de las mismas o del contrato. No se aplican las normas del Convenio a las compraventas de mercaderías para uso personal familiar o doméstico, ni tampoco a las realizadas en subastas públicas judiciales, ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni las de buques, embarcaciones, aeronaves y electricida d. Tampoco a la compraventa de empresas, inmuebles o derechos incorporales. La Convención establece el carácter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su aplicación de forma expresa o tácita pero real y consciente, o introducir excepciones o modificaciones. El régimen de la compraventa está regulado 23 lOMoAR cPSD| 213 082 9 en la Convención de forma muy detallada, fundamentalmente por lo que se refiere a la formación del contrato, a las obligaciones asumidas por las partes, y a la transferenci a del riesgo, quedando fuera de su regulación lo relativo a la validez del contrato, así como sus efectos sobre la propiedad de la mercaderías y la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones que las mercancías causen a una persona. Sus normas responden a la idea de facilitar la finalidad económica del contrato a través de la satisfacción de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe, sin que se vean afectadas, ni la seguridad, ni la rapidez del tráfico económico; de ahí su extraordinario interés en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del régimen del contrato. 4. Otros contratos afines a la compraventa. A. El contrato de permuta. Junto a la compraventa mercantil, el CCom regula el contrato de permuta, al que solo dedica un precepto (art. 346). Se trata de un contrato de escasa relevancia en el tráfico mercantil, aunque no puede desconocerse que su utilización ha alcanzado cierta relevancia en la vida económica de las últimas décadas. La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante en la política agraria y del suelo; además está presente en las denominadas “operaciones de permuta financiera”, donde se intercambian obligaciones de pago; y es también un instrumento de operaciones en el comercio internacional. Es necesario destacar la importancia de la permuta en el desarrollo urbanístico, con una cierta generalización de los contratos de cesión de solares para su construcción. Tres consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato de permuta: a) el hecho de que en defecto de una definición en el CCom se estará ante lo dispuesto en el art. 1538 CC; b) su regulación como permuta mercantil queda referida a las normas de la compraventa mercantil en cuanto le sean aplicables; c) la mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo a lo dispuesto en el art. 325 CCom. B. La transferencia de créditos. A continuación de la compraventa y la permuta, el CCom transferencia de créditos no endosables, ni al portador. regula la El CCom (arts. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesión, que no está sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor; es suficiente con poner en su conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado con el nuevo acreedor y solo será legítimo el pago que se haga a éste. El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión, pero no de la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario. Dos observaciones deben hacerse sobre la cesión de créditos mercantiles: a) el específico tratamiento que la cesión merece cuando se produce dentro de un contrato de factoring; y b) el interés de los proyectos de regulación que en relación con el tráfico internacional está realizando la Comisión de la ONU. La contemplación de estos supuestos pone de manifiesto la distinta consideración que merece la cesión según se realice dentro de un tráfico profesional, o entre particulares, o el tratamiento especial que merecen los créditos concedidos a consumidores. C. El contrato estimatorio. Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de la cosas que venda y el resto de 24 lOMoAR cPSD| 213 082 9 las no vendidas. Dada la ausencia de regulación especial en nuestro Derecho, se habrán de aplicar, por analogía, algunas normas generales de la compraventa. Este contrato responde a determinados intereses de las partes, el minorista accipiens se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de la mercancía, mientras el tradens distribuye sus productos aprovechando la infraestructura del accipiens. Hay que destacar que la entrega de la cosa no produce la transmisión de la propiedad, sino la atribución de un poder exclusivo de disposición sobre el objeto, debiendo responder por la pérdida o deterioro. TEMA III.- LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN. 1. El contrato de comisión. A. Concepto. Prototipo de los que llaman los economistas relaciones de agencia, por los conflictos de intereses que pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestión (principal) y el encargado de ejecutarla (agente), la comisión es jurídicamente la forma mercantil del mandato. Se trata de un mandato cualificado por la naturaleza comercial del acto u operación que constituye su objeto, y en el plano subjetivo, por ser comerciante el comitente o el comisionista (art. 244 CCom). B. Comisión y representación. El Comisionista actúa por cuenta ajena, por cuenta del comitente. El art. 245 CCom autoriza a superponer a la relación de comisión o mandato mercantil otra de apoderamiento, pudiendo el comisionista contratar “en nombre propio o en el de su comitente”. En plazas alejadas entre sí, la seguridad de las contrapartes exige reforzar la certidumbre de las relaciones de responsabilidad y representación. Por ello, es relevante que el comisionista quede obligado directamente con su cocontratante; y, por esa razón, para excluir el compromiso propio y generar la vinculación directa de su representado, “el comisionista que actúa en nombre ajeno deberá manifestarlo y, si el contrato fuera por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio del comitente”. Pero ni siquiera de ese modo queda eliminada la responsabilidad del comisionista; porque, siendo la existencia del poder una cuestión de hecho, “quedará el comisionista obligado con la persona con quien contrató, mientras no pruebe la comisión” (art. 247). El CCom le atribuye una responsabilidad directa, sin imponerle la necesidad de declarar quién es el comitente. C. Analogías y diferencias con otras figuras jurídicas. La actuación en nombre propio y la índole comercial del encargo distinguen la comisión del mandato. El mandato tiene carácter gratuito frente al normalmente retribuido de la comisión (salvo pacto en contrario, eso sí). De otro lado, la comisión consiste en contratar, es decir, realizar actos jurídicos, mientras el arrendamiento de servicios es la realización de actos materiales. El arrendamiento tiene además como contraprestación un precio cierto, que no es esencial en la comisión. En relación con el contrato estimatorio el accipiens goza de un poder exclusivo de disposición de la cosa, por lo que puede vender a corto plazo. En la comisión el poder de disposición del comisionista puede ser limitado por el comitente, siendo la autorización de éste último necesaria para vender. 25 lOMoAR cPSD| 213 082 9 D. Objeto y formación del contrato. La comisión puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art. 244), aunque su vinculación original con el tráfico a distancia ha determinado que sus r eglas estén pensadas principalmente para la realización de operaciones de compraventa y transporte de mercancías. Ese origen explica que, aún siendo un mandato consensual, en la esfera mercantil se entienda la comisión tácitamente aceptada “ siempre que el comisionista ejecute alguna gestión en el desempeño del encargo que le hizo el comitente” (art. 249). Tal consentimiento de facto se por supuesto entre ausente, porque, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar a un encargo estará obligado a comunicarlo al comitente por el modo más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo al día que recibió la comisión (art. 248) E. Contenido del contrato. Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del comisionista, que tiene, al mismo tiempo, el derecho a percibir la remuneración pactada, así como quedar indemne en sus propios intereses por el desempeño del encargo. a) Cumplimiento del encargo. El comisionista desde que acepta el desempeño del encargo está obligado a cumplirlo (art. 1718 CC), salvo que la comisión exija provisión de fondos y el comitente no ponga a su disposición la suma necesaria (art. 250 CCom). Las reglas que regulan el cumplimiento son estrictas: 1º Quien acepta la gestión deberá desempeñar la comisión por sí mismo, aunque se entiende que la subcontratación de todo o parte del encargo es posible porque no afecta al original; manteniendo el comisionista que subcontrató su completa vinculación jurídica frente al comitente. Cosa distinta es que el comisionista trate de colocar al tercero en su posición, lo que el art. 261 CCom prohíbe, salvo consentimiento del comitente, mientras el art. 1.721 CC lo permite salvo prohibición expresa. 2º El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal (art. 254) sin proceder en ningún caso contra su disposición expresa (art. 256), consultando, si es posible, todo lo no previsto y actuando según le dicte “la prudencia y sea más conforme al uso del comercio” (art. 255); pero aún así deberá comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesan al buen éxito de la negociación (art 260), observando lo que las leyes y reglamentos establezcan (art. 259). 3º El patrón de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar precisamente “como propio”. El respeto a las condiciones de mercado cierra el modelo o patrón de actuación, al prohibir al comisionista contratar operaciones a precios o en términos más onerosos que los corrientes en la plaza (art. 268). 4º El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al comisionista de la indemnización de daños y perjuicios que su conducta ocasione al comitente. b) Obligación de rendir cuentas. Implícita en toda actuación por cuenta ajena y reconocida por la jurisprudencia, tal obligación se sanciona expresamente en el mandato: “todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y abonar al mandante cuanto haya recibido…” (art. 1720 CC). Esta regla general se extiende también a la comisión mercantil, aunque al regularla en el CCom obligue solo al comisionista a “ rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, 26 lOMoAR cPSD| 213 082 9 el sobrante que resulte a su favor” (art. 263). El CCom hace responsable al comisionista de las mercaderías o efectos que recibiere y de la conservación de los que tenga en su poder, exonerándole únicamente de responsabilidad en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (arts. 265 y 266), además de hacerle correr con los riesgos del numerario (art. 257). No obstante, el comisionista no responde de la solvencia del comprador. c) Prohibición de hacer de contraparte. La posibilidad de que el comisionista encargado de una operación comercial realice el encargo actuando como parte contraria de su comitente, haría correr el grave peligro de que el comisionista antepusiese su interés al de su principal. De ahí la prohibición de la llamada “autoentrada” del comisionista que es una regla que el CCom enuncia rotundamente diciendo que “ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente” (art. 267). d) Pacto de garantía. En la comisión de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su retraso en el pago del precio. Si bien, esta obligación de medios, puede transformarse en una obligación de resultado cuando se añada al contrato el pacto de garantía. El art. 272 CCom dice “si el comisionista percibiere sobre una venta además de la comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la renta en los mismos plazos pactados por el comprador ”. Esta cláusula añadida no es plenamente autónoma respecto de la comisión simple, no la transforma en un contrato de seguro, ni tampoco en una fianza, pero si es un pacto útil que amplía la responsabilidad del comisionista. e) Privilegio del comisionista. De modo semejante a la facultad de retención prevista a favor del mandatario en el art. 1730 CC, el art. 276 CCom señala que “los efectos que se remitieren en consignación se entenderán obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto”. En consecuencia el CCom atribuye al comisionista un especial privilegio compuesto por dos piezas: a) ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión; y b) por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo la especial responsabilidad de los gastos de transporte señalados en el art. 375 CCom. F. Obligaciones y derechos del comitente. Pueden resumirse en las siguientes: a) El pago de la comisión. Como este contrato no suele ser gratuito, deberá pagarse la comisión pactada o, en otro caso, la que corresponda “con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere” (art. 277). No señala este texto ni el tiempo ni la forma de pago, que suele ser un porcentaje de las operaciones realizadas. b) Mantener indemne al comisionista. Esta obligación se materializa proporcionando al comisionista los fondos necesarios para desempeñar la comisión (art. 250); o, en otro caso, reembolsando los anticipados por aquél mediante cuenta justificada, al contado y con interés legal. Esta 27 lOMoAR cPSD| 213 082 9 obligación se completa indemnizando, si es necesario, al comisionista por los daños y perjuicios. c) Garantía del comitente. Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del comisionista están garantizados en caso de concurso, por el derecho a obtener la separación de los mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor por la Ley Concursal. G. Extinción de la comisión. Además de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad sobrevenida), interesan las específicas de este contrato: a) La revocación del encargo. Puede hacerse en cualquier momento, poniéndolo en conocimiento del comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las gestiones practicadas “antes de haberle hecho saber la revocación” (art. 279). Por otro lado, si el comisionista tiene otorgados poderes inscritos en el Registro Mercantil, la revocación no tendrá efectos frente a terceros hasta su inscripción en el mismo. b) La muerte o inhabilitación del comisionista (art. 280). No sucede en el caso de muerte o inhabilitación del comitente (a diferencia del art. 1732 CC en relación al mandato), lo que muestra una tendencia mayor en el ámbito comercial a la conservación del contrato (aunque naturalmente los herederos del comitente podrán revocarlo). 2. El contrato de mediación. A. Concepto y régimen jurídico. Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin estar ligadas a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. La colaboración del mediador se presta a través del llamado contrato de mediación o corretaje. La finalidad del contrato de mediación es la de poner en relación entre sí a las partes que han de celebrar un futuro contrato. El contrato de mediación es aquel por el que una de las partes se obliga, a cambio de una remuneración, facilitar la celebración de un determinado contrato entre la parte y un tercer que habría de buscar al efecto. Una característica de la actividad del mediador es su independencia. El carácter mercantil se deriva de la naturaleza de los contratos que promueve o facilita. El CCom, al declarar libre la mediación en las operaciones mercantiles, sanciona el carácter mercantil de la actividad y con ello confiere ese mismo carácter al contrato en virtud del cual se desarrolla esa actividad mediadora. La mediación no debe identificarse con la comisión, aunque tenga con ellas ciertas afinidades, pues, el mediador se obliga a realizar un encargo, su actividad no es jurídica, sino material (aproximación de los futuros contratantes), aunque es posible que junto a la mediación concurra un mandato expreso. Por otra parte, se diferencia del contrato de agencia en que el encargo que se recibe no es continuado y estable, sino esporádico, y en que el mediador no actúa en interés exclusivo de la parte que le encomendó la mediación. Tampoco puede confundirse con el arrendamiento o contrato de obra, porque el mediador no se compromete u obliga a conseguir un resultado, sino sencillamente a desplegar su actividad. En cuanto al contenido y efectos, a falta de una regulación legal, habrá que estar a lo estipulado por las partes y, en su defecto, a los usos de comercio y normas del contrato de comisión que pueden ser aplicadas por analogía. 3. El contrato de agencia. 28 lOMoAR cPSD| 213 082 9 A. Regulación legal. Con la aprobación de la Ley 12/1.992 del Contrato de Agencia, por imperativo de la Directiva CE 86/653, se ha dotado este contrato de una amplia regulación que se aplica no solo a los agentes dedicados a la compra o venta de mercaderías, sino también a todas aquellas personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, aunque con la salvedad de lo establecido por disposiciones especiales, pues la LCA no ha derogado determinados estatutos jurídicosprofesionales ciertas categorías especiales de agentes a los que esta regulación le será de aplicación supletoria. Esta regulación debe completarse con el RD 330/1999, por el que se establece un certificado oficial de profesionalidad para los agentes comerciales. B. Concepto y caracteres. El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que una persona natural o jurídica (agente) se obliga frente a otro (principal) de forma continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover exclusivamente actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente sin asumir el riesgo de tales operaciones, salvo pacto en contrario. De esta definición, cabe extraer las siguientes características: a) el agente es un empresario que actúa como intermediario independiente, por lo que no incluya a los representantes y viajantes de comercio, que se encuadran dentro de la figura de los dependientes, así como tampoco a las personas vinculadas por una relación laboral con el empresario. b) La actividad del agente se dirige a promover y concluir actos u operaciones de comercio, excepto las que se efectúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores. c) El agente actúa por cuenta y en nombre del empresario, no asumiendo el riesgo de las operaciones que promueve o contrata; representa al principal y está facultado para promover las operaciones, pero solo podrá concluirlas en su nombre cuando tenga expresamente atribuida esta facultad. d) Se trata de una colaboración estable o duradera, pudiendo establecerse el contrato por tiempo determinado o indefinido. e) El contrato de agencia es siempre remunerado. f) Se trata de un contrato consensual, aunque las partes pueden compelerse a formalizarlo por escrito C. Régimen jurídico del contrato. A. Derechos y obligaciones de las partes. Ambas partes están sometidas a un deber genérico de lealtad y buena fe. El Agente tendrá las siguientes obligaciones: 1º ocuparse de la promoción y, en su caso, de la conclusión de las operaciones que se le hubieren encargado; debiendo ejecutar el encargo por sí mismo o por medio de sus dependientes, aunque puede actuar por medio de subagentes cuando tenga autorización expresa del principal. 2º Comunicar al principal cuanta información disponga tanto con respecto a la gestión de los actos u operaciones que promueva, como en relación de la solvencia de los terceros. 3º Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba del principal. 4º Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamación sobre defectos o vicios de calidad o cantidad, como consecuencia de las actividades promovidas. 5º Rendir cuentas, obligación que se desprende del deber de actuar de buena fe, y de la regulación que le impone el deber de llevar una contabilidad independiente para cada empresario por cuya cuenta actúe. 6º Por acuerdo de las partes, puede establecerse la prohibición de que el agente actúe para otros empresarios competidores del principal; este pacto de exclusividad puede acordarse incluso en un tiempo posterior a la terminación del contrato, debiendo, en este caso, limitarse a una zona geográfica, grupo de clientes o determinada clase de bienes o 29 lOMoAR cPSD| 213 082 9 servicios, para que sea válido. Por otra parte, el agente tendrá derecho a percibir una remuneración por el encargo y la facultad de exigir al cliente el reconocimiento y depósito de los bienes vendidos, así como el derecho a efectuar el depósito judicial. Entre las obligaciones del principal destacan: 1º Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos para el ejercicio de su actividad. 2º Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia o previsión de ello, de que el volumen va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar. 3º Satisfacer al agente la remuneración pactada conforme al sistema escogido, que podrá consistir en una cantidad fija, una comisión, o una combinación de ambas. 4º Debe comunicar al agente, en un breve plazo, la aceptación o rechazo de la operación notificada, así como, en su caso, la ejecución total o parcial o la falta de ejecución de la operación. B. Duración del contrato. El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera estipulado una duración determinada en el contrato, se entenderá que ha sido pactado por tiempo indefinido. En los contratos por tiempo determinado, las partes podrán acordar un régimen de prórrogas sucesivas, pero si no lo hubieran hecho y, sin embargo, continuaran ejecutando el contrato una vez concluido el plazo inicialmente previsto, se entenderá que dicho contrato se ha transformado en uno de duración indefinida. C. Extinción del contrato. El contrato de agencia se extingue por las causas generales aplicables a todos los contratos, destacando entre ellas el cumplimiento del término pactado. Si el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido, las partes podrán denunciar unilateralmente el contrato en cualquier momento; eso sí, la denuncia deberá ejercitarse de conformidad al postulado general de la buena fe, lo que se traduce en la exigencia de dar un preaviso (por escrito), aunque este no será necesario si se produce un incumplimiento por la otra parte. La extinción se producirá por la muerte o declaración de fallecimiento del agente, pero no del principal, donde seguirán en su posición los herederos. D. Indemnizaciones al término del contrato. La ley establece un régimen especial de indemnizaciones exigibles por el agente una vez finalizado el contrato que comprende, por una parte, una indemnización de carácter general por la clientela y, por otra parte, una indemnización de carácter específico por los daños y perjuicios causados. La indemnización por clientela requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al principal o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y, además, que su actividad anterior continúe produciendo ventajas sustanciales para el empresario. La cuantía de esta indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos 5 años. Sin perjuicio de la anterior, el agente tendrá derecho a exigir una indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de agencia de duración indefinida, siempre que la misma no permita al agente amortizar los gastos. Por tanto, esta indemnización se configura como una compensación por las inversiones no amortizadas impuestas por el principal al agente. La LCA contempla una serie de supuestos en los cuales no existe el derecho a ninguna de las indemnizaciones: a) cuando el contrato se hubiese extinguido por 30 lOMoAR cPSD| 213 082 9 causa del incumplimiento por el agente de sus obligaciones; b) cuando se hubiese cedido el contrato a un tercero, con consentimiento del principal; c) cuando sea el propio agente el que resuelva unilateralmente el contrato, salvo que sea como causa imputable al principal, o se fundara en la edad, invalidez o enfermedad grave del agente. La acción del agente para reclamar estas indemnizaciones prescribirá al año. La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas de este contrato corresponde al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario. El pacto postcontractual de no competencia será válido si se limita a una zona geográfica, o grupo de clientes y clase de bienes o servicios, y su duración no excede de dos años. 4. Los contratos de distribución. A. Concepto y notas comunes. Los contratos de distribución son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el proveedor de un servicio, acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa en una zona determinada. Estos contratos se utilizan también como una técnica de integración empresarial en la medida en que, a través de ellos, los distribuidores ponen sus establecimientos al servicio de los fabricantes o proveedores. Estos contratos, a pesar de sus múltiples manifestaciones, tienen una estructura común y se caracterizan fundamentalmente por las siguientes notas: 1º Son contratos de colaboración celebrados entre empresarios independientes, generalmente un fabricante y varios comerciantes, para la implantación de una red de venta o distribución de los productos o servicios. El distribuidor actúa por cuenta propia y, por lo tanto, asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene, característica que lo diferencia del contrato de agencia. 2º Son contratos mercantiles, de duración continuada y habitualmente de adhesión, por lo que le será aplicable la LCGC. 3º Son contratos intuitu personae, o basados en la confianza, aunque no puede decirse que sean personalísimos. 4º Son contratos que conllevan la mayor parte de las veces una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, rótulos, logotipos…) 5º Se trata de fórmulas contractuales nuevas y carentes de regulación legal, si bien su frecuente utilización en la práctica les ha permitido alcanzar una tipificación social que justifica su tratamiento diferenciado. La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categoría y diferenciarlos de otros negocios estriba en su común causa negocial. La finalidad esencialmente perseguida por estos contratos no es solo favorecer un intercambio planificado de prestaciones entre dos empresarios, sino integrar al distribuidor en el seno de una estructura denominada canal o red de distribución, dentro de la cual actuarán con independencia, aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones impuestos por el productor o fabricante, que, de este modo, consigue mantener el control de la distribución sin emplear recursos propios; a su vez, los distribuidores ven holgadamente compensadas las restricciones que sufren a la hora de organizar su negocio al participar del renombre y de la clientela del titular de la red. B. Principales modalidades. Dentro de la categoría de los contratos de distribución pasamos a aquellas modalidades de mayor implantación en la práctica: 31 enumerar lOMoAR cPSD| 213 082 9 1º El contrato de compra en exclusiva, por el cual el distribuidor, a cambio de prestaciones especiales, se obliga a adquirir los bienes o servicios que va a comercializar solamente al proveedor o persona que éste designe. 2º El contrato de distribución autorizada, por el cual el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor determinados bienes o servicios para que éste los comercialice, directamente o a través de su propia red, como distribuidor oficial en una zona geográfica. 3º El contrato de distribución selectiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios objeto del contrato únicamente a distribuidores seleccionados por él, que no gozan de exclusividad territorial, mientras que el distribuidor se obliga a revender dichos bienes o servicios solamente a consumidores finales, respetando las instrucciones del proveedor y prestando, en su caso, asistencia técnica a los compradores. 4º El contrato de distribución exclusiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios especificados en el contrato únicamente a un distribuidor dentro de una zona geográfica determinada para que éste los revenda en dicha zona. 5º El contrato de franquicia comercial, por el cual el titular de un sistema especial de comercialización de bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidor (franquiciado) el derecho a explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del titular, a cambio de una compensación económica y del compromiso del distribuidor de ajustarse en todo momento a las pautas de actuación establecida. C. Contenido del contrato. Especial consideración del pacto de exclusiva. Además de las obligaciones principales que se contienen en las anteriores definiciones, existen otras obligaciones complementarias. Así, el proveedor estará obligado a remitir puntualmente las mercancías, aplicar descuentos o pagar cánones por el volumen de ventas alcanzado por el distribuidor y procurar que los distribuidores respeten las zonas de venta establecidas. El distribuidor estará obligado, por ejemplo, a comprar una cantidad mínima de productos, mantener unos determinados niveles de stocks, promover las ventas, realizar publicidad de dichos productos, respetar las marcas y signos distintivos del proveedor y no invadir los territorios asignados a otros distribuidores. Por otra parte, hay que señalar la ilicitud de la cláusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio de reventa, por resultar contraria al principio de libertad de empresa. A estos efectos, hay que distinguir entre los precios de tarifa o recomendados, que no resultan vinculantes para el distribuidor, y los precios fijos, que son aquellos que no se pueden aumentar o disminuir. El pacto en exclusiva, supone una obligación de no hacer respecto del tipo de prestación objeto del contrato, es decir, se trata de una obligación negativa consistente en no realizar con terceros contratos semejantes al pactado en exclusiva. Normalmente, la cláusula de exclusiva se incorpora como un pacto accesorio que no altera la naturaleza del contrato fundamental. En otro orden de cosas, dicha cláusula puede afectar al proveedor (exclusiva de venta), al distribuidor (exclusiva de compra y reventa) o a ambos (exclusiva recíproca). La exclusiva estipulada a favor del proveedor impedirá al distribuidor adquirir las mercancías objeto del contrato a otro proveedor. A cambio de la asunción de esta obligación, el distribuidor recibirá diversas compensaciones como un mejor precio, asistencia técnica o la posibilidad de utilizar los signos distintivos del proveedor. La exclusiva a favor del distribuidor consiste en que el proveedor se compromete a no vender las mercancías o servicios objeto del contrato a otro distribuidor dentro del territorio delimitado en el contrato. Entre las peculiaridades de esta modalidad está la necesidad de determinar la zona asignada al distribuidor. 32 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes contratantes y sus herederos, de modo que será ineficaz frente a terceros. De modo que ni el proveedor ni el distribuidor podrán impedir que un tercero no integrado en la red comercialice dentro la zona de exclusiva el mismo producto que haya sido adquirido en otro territorio (comercio paralelo). Pero si este tercero que realiza el comercio paralelo trata de aprovecharse de la reputación o prestigio del distribuidor incurrirá en competencia desleal. D. La terminación de los contratos de distribución y el régimen indemnizatorio. Los contratos de distribución se extinguen por las causas generales previstas en el ordenamiento jurídico y, especialmente, por el cumplimiento del plazo de vigencia establecido. En defecto de plazo, se entenderá por tiempo indefinido, aunque cabrá el desistimiento unilateral con arreglo a los principios de la buena fe. La muerte de cualquiera de las partes no será causa de extinción, ya que los mismos no se celebran intuitu personae, sino en función de las condiciones que presenta la empresa distribuidora. La ausencia de una regulación específica de este contrato tiene especial trascendencia en el momento de su extinción, principalmente en los contratos de duración indefinida, donde destacan dos cuestiones principales: la necesidad de preaviso, y el derecho a reclamar una indemnización por la clientela conseguida. En relación a la indemnización por clientela, la doctrina consideró aplicar por analogía la LCA, si bien el TS ha declarado que hay que diferenciar ambos contratos y que la indemnización por clientela no es aplicable si no se ha establecido expresamente en el contrato de distribución. No obstante, cabrá la indemnización por clientela cuando ésta se haya conseguido exclusivamente por el esfuerzo del distribuidor y no por la influencia de la marca. En relación al preaviso, la resolución unilateral por cualquiera de las partes debe acogerse al deber de buena fe, lo que exige un preaviso o notificación con una antelación razonable. E. La aplicación de la normativa de la competencia a los contratos de distribución. Los contratos de distribución han tenido una gran atención del Derecho de la competencia, donde se denominan generalmente “acuerdos o restricciones verticales”. La creación de redes de distribución produce una ordenación de los mercados intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia. La denominación de acuerdos verticales se aplica a aquellos que se adoptan por operadores económicos que no están situados en el mismo escalón productivo, como puede ser el concertado entre un fabricante (proveedor) y un mayorista o minorista (distribuidor). Estos acuerdos, a diferencia de los horizontales o carteles, presentan la característica de que no compiten directamente entre sí. Sin embargo, dichos acuerdos comportan una serie de limitaciones de la liberta de actuación de los distribuidores, tales como el otorgamiento de exclusivas de venta en un territorio o la imposición de condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento, precios de reventa, publicidad, etc., que se consideran restrictivas de la competencia y, en consecuencia, prohibidas por el art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la UE, así como en el art. 1 Ley Defensa de la Competencia. Para tratar de mitigar el rigor de esta prohibición se ha establecido como contrapeso, tanto en el Derecho comunitario como en el nacional, un sistema de exención legal para aquellos acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de la producción o la distribución, o al fomento del progreso técnico o económico, pues permiten que los consumidores se beneficien de ellos y no suponen una eliminación total de la competencia. 33 lOMoAR cPSD| 213 082 9 TEMA IV.- EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE. 1. Concepto y caracteres. La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas que se hallan en relación permanente de negocios, de los que dimanan créditos recíprocos, establecen su inexigibilidad separada, sustituyéndola por un sistema de compensación automático, con liquidaciones periódicas y consiguiente fijación de saldo, acreedor para uno y deudor para el otro. Su objeto no es otro que los créditos (por tanto, deudas) que se anotan en la cuenta, los cuales conforman las remesas y tienen carácter o valor pecuniario patrimonial. La tipología de créditos que será llevada a cuenta queda al arbitrio de las partes, pudiendo pactarse de forma expresa la anotación de todos los créditos que dimanen de cualesquiera operaciones o únicamente de algunas de ellas. En ausencia de pacto expreso, o tácito, debería entenderse que están adscrito a la cuenta todos los créditos y pagos derivados de la relaciones negociales básicas, sin que ello suponga la imposición a los cuentacorrentistas de una obligación de generar créditos, sino la de anotar en ella los que efectivamente se generen. Se plantea, qué tipología de créditos son incluibles si partimos de la finalidad compensatoria global propia de este contrato. La opinión generalizada es que solo son anotables los créditos derivados de prestaciones dinerarias valorables en dinero, susceptibles de compensación y efectuados a título de contrapartida. La causa del contrato posee una doble dimensión. La primera se encuentra en la recíproca concesión de crédito entre las partes, que unas veces activará la posición del cuentacorrentista como acreedor y otras como deudor; estos créditos serán inexigibles hasta el momento pactado y determinado, que significará el cierre y liquidación del saldo de la cuenta corriente. La segunda se fundamenta en la adopción de un sistema de pagos por saldo diferenciador cómodo, que evita el traspaso monetario, las liquidaciones y pagos repetidos con la oportuna y necesaria búsqueda de financiación y que proporciona seguridad, agilidad y solvencia a las continuas relaciones económicas entre los cuentacorrentistas. Es un contrato accesorio o auxiliar en el sentido que se inserta en el marco de una relación contractual de mayor trascendencia, estable, de tracto continuo y con motivación económica independiente, cuya ejecución facilita y agiliza. Por efecto de la relación principal, sus protagonistas van realizando a lo largo del tiempo y con carácter recíproco prestaciones patrimoniales. La perdurabilidad es otro carácter importante, siendo cláusula normal entre las partes la fijación del período de duración del mismo, lo que no impide que quede delimitada por los usos o voluntad tácita de las partes. A pesar de ello, la cuenta podrá ser cerrada periódicamente a fin de conocer y confrontar los estados contables o para liquidar el período en curso. Este carácter duradero permite que ambas partes puedan disponer de recursos monetarios que, de no existir este pacto, deberían destinar al pago puntual de una concreta deuda. Es un contrato oneroso pues, aunque de él no deriva la obligación de efectuar prestación recíprocamente, sí existe para ambas la parte de renunciar a la inmediata exigibilidad del pago de las prestaciones que realicen por efecto del contrato principal. Se ha afirmado, incluso, que la onerosidad del contrato estriba en que responde al provecho de ambas partes. 34 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Es un contrato consensual y es frecuente que surja de forma tácita y espontánea por evolución de una práctica, habitual entre quienes se hallan vinculados por relación permanente de negocios. La llevanza paralela entre los contratantes de una documentación contable adecuada que refleja su estado de cuentas y la necesidad de que se intercambien prestaciones generadoras de crédito (remesa) para que la cuenta funcione, son exigencias naturales de la ejecución, pero no elementos esenciales. Por tanto, no es un contrato formal ni real. Se trata de contrato atípico, carente de regulación legal (no quiere decir, sin embargo, que sea desconocido para nuestros textos legales). Su mercantilidad obedece a razones históricas, ya que nación de la práctica mercantil de la Edad moderna y como derivación de la generalización de las técnicas de contabilidad por partida doble. 2. Función económica y diferencia con figuras afines. En relación a la función económica, ya hemos adelantado algunos de sus rasgos. Se trata de evitar un flujo continuo y recíproco de fondos monetarios entre personas que están en permanente relación de negocios. Para alcanzar este objetivo, el trasiego de dinero se sustituye por una anotación en cuenta en espera de que otro movimiento de signo contrario, cancele o reduzca el montante anterior. La comprobación periódica de los apuntes y la consiguie nte fijación de un saldo que se satisface o se constituye en la partida de un nuevo periodo, son derivaciones naturales de la mecánica operativa. Mediante el oportuno pacto y para evitar situaciones de desequilibro puede establecerse que los saldos devenguen intereses a cargo del que sea deudor en cada momento. Se logra, en definitiva, economía de tiempo y de numerario, así como un aumento de la productividad de los capitales. Además, se simplifica la satisfacción de los créditos al lograrse mediante un único crédito fijado al cierre de la cuenta y materializado en el saldo de la misma. No hay que olvidar, por otro lado, la función de garantía que cumple este contrato, por cuanto la extinción de las deudas propias contribuye a la satisfacción de los propios créditos en virtud de la compensación. Ya sea de manera expresa o vía tácita, es conveniente distinguir el contrato de cuenta corriente mercantil de la simple situación de cuenta corriente y del contrato de cuenta corriente bancaria. La primera consiste en una pura relación de negocios que los que en ella implicados pueden tener un efecto legal de compensación, al existir deudas vencidas, líquidas y exigibles recíprocas. La llamada cuenta corriente bancaria si es, en cambio, una figura contractual, cuya diferencia con la cuenta corriente ordinaria o comercial reside en que en aquella no está previsto que los contratantes pueden ser acreedores o deudores recíprocos. En la cuenta corriente bancaria el acreedor es solo uno: el cliente si son cuentas de pasivo, o el Banco si lo son de activo. Un saldo negativo constituye para la cuenta corriente bancaria una situación anómala que tanto la legislación bancaria como las estipulaciones contractuales contienen disposiciones para poner fin a estas situaciones que, sin embargo, en la cuenta corriente ordinaria constituyen prácticamente la razón de su misma existencia. 3. Efectos del contrato. El hecho de que los créditos derivados de prestaciones patrimoniales que un contratante realiza a favor de otro pasen a constituirse en partidas que se han de anotar en la cuenta, en espera de su eventual compensación y consiguiente liquidación, es efecto inherente a la relación contractual no carente de repercusiones 35 lOMoAR cPSD| 213 082 9 jurídicas que pueden incluso afectar al interés de terceros ajenos a la operación, sobre todo cuando alguno de los contratantes está afectado por una situación concursal. Ello explica la atención que doctrina y jurisprudencia han dispensado a este contrato. El punto crucial estriba en determinar qué efecto produce sobre el crédito que pasa a integrarse en la cuenta y sobre la relación jurídica que lo genera el hecho de que en ejecución de las previsiones contractuales tengan reflejo en aquella. El negocio jurídico del que dimana la remesa no se ve afectado por la existencia de la cuenta corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el crédito derivado de la misma. La anotación, incluso confirmada del crédito en la cuenta, no equivale a la conformidad con la prestación de que deriva. Si ésta nace, por ejemplo, de la entrega de una mercancía en el marco de una compraventa, el comprador podrá reclamar, por ejemplo, por vicios o defectos ocultos y realizar un contrasiento o una retrocesión. En definitiva, la inclusión de un crédito en la cuenta corriente no significa el cierre de los mecanismos de autotutela del crédito y de la relación jurídica subyacente, que da vida al contrato y a la cuenta corriente. Por lo que se refiere al crédito, su reflejo en la cuenta no representa probablemente, frente a un parecer muy extendido en la doctrina y mayoritario en la jurisprudencia, una extinción novatoria del mismo. El crédito derivado de la remesa y la consiguiente obligación de atenderlo subsisten en su pura y genuina naturaleza; lo único que se ha alterado es su exigibilidad, que queda sujeta a la condición de que, desde la fecha de su inclusión en la cuenta hasta la próxima liquidación no se produzca una relación crediticia de signo opuesto entre los mismos protagonistas que los cancele por compensación. Novación y compensación son dos medios de extinción de las obligaciones que no deben confundirse. Si se admite como correcta esta construcción del fenómeno, habrá que concluir que en el supuesto de insolvencia declarada por cualquier contratante solo puede representar un anticipo del momento de la liquidación, con la consiguiente exigibilidad del saldo si es a favor, o su inclusión en la masa pasiva. La actual Ley Concursal establece la prohibición de compensar créditos y deudas del concursado a partir de la declaración del concurso. El anterior planteamiento, como hemos apuntado, no es uniformemente seguido por la doctrina y jurisprudencia. Pues se puede también considerar que en virtud de los requisitos de compensabilidad del art. 1196 CC, antes de la declaración del concurso se habrán extinguido los créditos por operar la compensación de forma automática. Sin embargo, es opinión de la Cátedra, que los créditos que se insertan en un contrato de cuenta corriente no son exigibles sino hasta el momento de liquidación de la cuenta, momento en el que se compensan entre sí y se produce la novación por el saldo de liquidación. 4. Liquidación de la cuenta y extinción del contrato. Es de esencia a la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo, llamado a prolongarse en el tiempo. Sin perjuicio de ello, suele ser frecuente que las partes realicen la periódica comprobación de sus respectivos apuntes y el ajuste o conciliación del saldo. El asunto se complica si además de los importes generados por las remesas se incorporan los intereses pactados. En cualquier caso, producido el acuerdo, el saldo resultante, será objeto de cancelación mediante un pago único, o bien pasará a integrar la primera partida de un nuevo periodo. La extinción del contrato no se produce por el cierre, salvo que sea definitivo. No suele venir precedida de pacto expreso, sino que coincide normalmente con el cese de 36 lOMoAR cPSD| 213 082 9 las relaciones comerciales que dieron lugar a su nacimiento o con la desaparición de alguna de las partes. Además, la cuenta corriente puede extinguirse por las causas generales de extinción de los contratos. TEMA V LOS CONTRATOS DE OBRA. EL DEPÓSITO MERCANTIL. EL CONTRATO DE EDIFICACIÓN. 1. El contrato de obra en general. A. Noción, caracteres y objeto del contrato de obra. Carente de denominación y regulación consolidada en nuestro ordenamiento, la doctrina y la práctica entienden por contrato de obra (o de arrendamiento de obra) aquél en que una de las partes (empresario o contratista), con organización y medios propios y a cambio de un precio, se compromete por encargo de otra (principal, comitente o dueño) a obtener un determinado resultado (una obra material o un servicio) del que el principal se aprovecha y disfruta. a) Es, por tanto, un contrato bilateral y sinalagmático al que concurren, respectivamente, el principal o dueño de la obra, que formula el encargo haciendo suyo el resultado, y el contratista o empresario, que acepta la ejecución del encargo, gestiona su consecución, entrega el resultado y percibe el precio. Ha de advertirse que cuando el principal es la Administración pública, el contrato adquiere matices especiales que lo desplazan al ámbito del Derecho administrativo. b) Es, esencialmente, un contrato de duración o de tracto sucesivo, pues desde que se formula y acepta el encargo hasta que se remata la obra encomendada transcurre un plazo, diferenciándose en este aspecto de la compraventa. c) Su carácter mercantil deriva de que el contratista o empresario está respaldado por una organización de recursos materiales y personales de los que ha de valerse para lograr el resultado. Cuando la ejecución de la obra no precisa de esa organización instrumental, el contrato permanece en el ámbito del Derecho común. Así sucede cuando se concierta con un profesional (arquitecto al que se encarga plano, abogado individual contratado para realizar una herencia…), un artista o un artesano. e) Cuando el contrato accede al rango mercantil, es usual que desaparezca el intuitu personae, que, en cambio, acompaña a los que se mantienen en el Derecho privado común. Su objeto es la consecución del resultado que el principal encarga y el contratista o empresario se compromete a conseguir y entregar en las condiciones y características estipuladas o en las normales en el tráfico. Esta prestació n puede ser de lo más variada. B. El problema de la legislación aplicable. El CCom no contempla el contrato de obra. Regula una de sus manifestaciones más característica, cual es el transporte. Pero, en la medida en que éste constituye una especia bastante singular, no es posible generalizar su normativa al amplio número de figuras insertas en el tronco común del contrato de obra. Ese tronco común habrá de buscarse en el llamado arrendamiento de obra que regula el CC (arts. 1588 a 1600). Pese a tan dislocada ubicación sistemática, es forzoso hallar allí el único tratamiento legal genérico de la figura. Pese a regularse en el CC, no parece presentar graves problemas su calificación como contrato mercantil, cuando se inserte en una organización empresarial. 37 lOMoAR cPSD| 213 082 9 En cualquier caso, no puede olvidarse la importancia incidencia de la Ley de Ordenación de la Edificación, que incide sobre la configuración del contrato de obra, complementando, desarrollando y supliendo la escueta regulación del CC, así como también modificándola. C. Clases. Existe una amplia variedad de modalidades de revestir el contrato, y todas responden a la idea esencial y definitoria del mismo: la realización por el empresario o contratista de una obra de cuyo resultado se adueña el principal a cambio del pago de la retribución correspondiente. En efecto, puede suceder: a) Que la obra consista en la creación de una res nova, dotada de identidad y autonomía respecto a los elementos empleados para su elaboración. Esta apreciación es válida tanto para el sector mobiliario como inmobiliario, admitiendo para este último la lógica preexistencia del terreno sobre el que se asienta. Un problema común concierne al suministro de materiales. El art. 1588 CC mantiene el carácter de contrato de obra con independencia de quien proporcione los materiales. Esta regla no vale para el ámbito mercantil, sobre todo cuando el encargo se proyecta en bienes que el contratista fabrica en serie y vende sobre muestras o catálogos. En tal caso se estaría ante una compraventa. Solo la fabricación “a medida”, según especificaciones, más o menos precisas, mantienen los esquemas del contrato de obra por empresa. Cabe citar que, a falta de acuerdo expreso, los materiales los proporciona el contratista. b) Que se trate de la reparación, modificación o acondicionamiento de cosas preexistentes. Aquí habrá que diferenciar si la cosa que se ejecuta se entrega el contratista o permanece en poder del principal. La relevancia de la diferencia puede incidir sobre el momento de perfección; además se producirá una ampliación de las obligaciones del contratista por la responsabilidad ex recepto sobre los objetos que le son consignados para su reparación, si bien, cuenta con el derecho de retención, previsto en el art. 1600 CC. c) Consideración independiente merece el caso en que la obra tiene como soporte la persona del principal (un traslado, juego, operaciones médicas…). En tales supuestos, y en relación con la responsabilidad prevista en el art. 1596 CC, el deber de custodia debe entenderse sustituido por una obligación de mantener a la persona en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad. d) En el tráfico moderno cada día es más frecuente la celebración de contratos de obra, que tienen como objeto la obtención de un resultado inmaterial o intangible (asesoramiento contable, diseños de campañas publicitarias, planificación de un terreno para un proyecto urbanístico…). Aunque en muchos de estos casos, la actuación del contratista comporta la elaboración y entrega de un bien mueble donde se refleja el resultado de la obra (los planos, documentos, proyectos…), no es menos cierto que este elemento material, por sí mismo, es solo el soporte físico en que se plasma el encargo. Para juzgar la correcta realización de la obra, no habrá que atender a la forma y al valor de la presentación, ni siquiera al número de ejemplares entregados, sino a la calidad y grado de acabado del producto intelectual, artístico o científico que aparece plasmado. Además, es frecuente que el contenido de las obligaciones se complete con una llamada cláusula de confidencialidad. e) Finalmente, pueden considerarse contratos de obra, los llamados “llave en mano”, que acumulan a cargo del contratista una variedad de prestaciones, diversas en su contenido y naturaleza, pero que se armonizan y complementan danto lugar a otro resultado distinto de aquellas y que es el que se eleva a objeto del contrato (v. gr. la construcción, instalación y montaje de un edificio para su explotación como hotel). D. Forma. 38 lOMoAR cPSD| 213 082 9 La variedad de figuras que ampara la categoría dificulta una conclusión terminante sobre la forma. En general, y salvo disposición contraria de ley, el contrato responde a la regla de la consensualidad como único requisito para su perfeccionamiento. Más eso no impide que el uso haya consagrado otras exigencias para su eficacia que relegan el mero consentimiento a la fase de los llamados tratos preliminares o negociaciones para la celebración del contrato, carentes de fuerza vinculante salvo mala fe probada. Así, por ejemplo, en las reparaciones sobre muebles está extendida la idea de que su perfeccionamiento va unido a la entrega de la cosa. En la construcción de un buque, un complejo industrial o una maquinaria son supuestos en los que el uso ha consagrado la forma escrita como requisito natural para su validez, habida cuenta que la ejecución comporta acuerdos precisos sobre la cosa, el precio y el plazo. E. Contenido del contrato: obligaciones del contratista o empresario. Las obligaciones del contratista pueden considerarse resumidas en la ejecución y entrega de la obra comprometida en las condiciones y plazo convenidos. Si bien, este simple enunciado contrasta con las múltiples vicisitudes que pueden aparecer en la ejecución. La primera de ellas concierne al suministro de materiales, en primer lugar habrá que estar a lo pactado por las partes, en caso de silencio, parece evidente que, salvo uso probado en contra, los ha de suministrar el contratista. Si, por pacto o costumbre, los proporciona el principal, el contratista está obligado a denunciar eventuales defectos de calidad, ya que si advertido el principal insiste en su incorporación, quedará exonerado de responsabilidad (art. 1590 CC). La obra ha de ser ejecutada según las instrucciones del principal, salvo inexistencia o insuficiencia, en cuyo caso el empresario habrá de ajustarse a las llamadas “reglas del arte”. De mediar instrucciones, más o menos concretas, incumbe al contratista un deber semejante al indicado respecto a los materiales: examinar y asesorar sobre su viabilidad, quedando exento de responsabilidad solo si el principal insiste en la ejecución. Para evitar discusiones sobre calidad de la obra, es normal establecer el sometimiento al dictamen pericial, designando bien personas concretas o entidades públicas o privadas que dictaminen sobre la adecuación de la misma. El art. 1598 CC contiene dos reglas al respecto: “cuando se conviene que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente”, y “si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida”. De no mediar intervención de un tercero, quedaría determinar el plazo con que cuenta el principal para denunciar vicios o defectos, ya sean aparentes u ocultos. En tal caso, habrá que estar a lo pactado o, en su defecto, se debería realizar una aplicación analógica del CCom o el CC. En materia de calidad es frecuente que para robustecer la posición del principal, se articule un sistema de garantías de buen funcionamiento, prestada por un tercero, que se compromete al pago de una indemnización. El plazo para efectuar la entrega es otro elemento de gran trascendencia, por ello es frecuente establecer cláusulas sobre ello. Los efectos de la falta de pacto en esta materia, son los que, con carácter general, señala la legislación mercantil o civil. Las partes pueden incorporar cláusula penal sancionadora del incumplimiento, cuyo posible rigor podrá ser atemperado por los tribunales. Con todo, hay un amplio campo abierto de disputa, especialmente en cómo afecta a la fecha de entrega las posibles variaciones en el proyecto realizadas durante la ejecución, y en qué medida el principal puede mantener su exigencia de responsabilidad cuando el retraso es por caso fortuito, fuerza mayor o acto de un tercero. En tal sentido, es de gran utilidad la previsión del art. 1105 CC “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. 39 lOMoAR cPSD| 213 082 9 F. Obligaciones del principal. La esencial es el pago del precio, como complementaria, con esa ambigua naturaleza de derecho-deber, está la recepción de la obra. Respecto al precio, habrá que estar a lo acordado al celebrar el contrato, con independencia de que haya mediado presupuesto previo. A falta de fijación por las partes, se atenderá a los usos, las tarifas o, en su caso, lo fijará el juez o un tercero, si las partes llegan a un acuerdo para su designación. Del mismo modo que, la indeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretase como tácito acuerdo que se abonará a la entrega de la obra (art. 1599 CC). El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto alzado o precio cerrado, que supone que la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista, quien asume el alza o baja de los elementos de la obra (materiales, mano de obra, transportes…). A este respecto el art. 1593 CC dice que no podrá pedirse aumento de precio salvo cambio en el plano que produce aumento de la obra siempre que hubiere dado su autorización el propietario. En cualquier caso, no siempre el contratista muestra su predisposición a correr con el riesgo de fluctuación de los precios, de ahí la frecuente incorporación de las llamadas “fórmulas polinómicas”, a través de las cuales se pretende configurar en qué grado las fluctuaciones de costo de los elementos inciden en el precio de la obra. Conviene precisar que nuestra jurisprudencia se declina por entender que la regla general en materia de obras es la de precio abierto. Otro extremo se refiere a los plazos de pago. Nada tiene de extraño que se establezca un calendario de pagos, si bien, debe constar expresamente en el contrato. En este caso, se deberá distinguir entre la ejecución de obra por unidades, de la culminación de la obra por fases. La otra obligación del principal es la recepción de la obra a su terminación y previo aviso del empresario. Si no está totalmente terminada o hay posibilidad de entrega, ni deber de recepción. El principal tiene derecho, antes de la recepción, a la verificación de la obra, por lo que, aunque no se haya pactado, tendrá derecho a contra con un breve plazo para efectuar la verificación. Si el principal retrasa la recepción y con ello el pago, incurrirá en responsabilidad por mora. G. El juego de las garantías. Tanto el pago diferido hasta la entrega, como su anticipación total o parcial, significan que, alguna de las partes, durante la ejecución mantiene frente a su oponente una posición acreedora. Para mitigar estos efectos, la mejor solución está en articular alguna garantía en beneficio del acreedor. Si se trata del contratista, su condición de propietario de la obra mueble puede representar garantía suficiente; si el objeto del contrato es reparar la cosa, podrá, además, esgrimir el privilegio del art. 1600 CC, que le faculta a retenerla en prenda hasta que se le pague. Tratándose de inmuebles tendrá los privilegios propios del acreedor refraccionarlo. Por lo que respecta al principal, en el supuesto en que él sea quien proporciona los materiales, tendrá la garantía que deriva de su condición de propietario de la obra por efectuarse sobre cosa propia. Mayores dificultades plantea el supuesto cuando los materiales los proporciona el contratista; para orillar este inconveniente, es frecuente el pacto por el que se establece que el contratista adquiere los materiales como representante del principal. H. Supuestos de resolución anticipada del contrato. La configuración del contrato como de tracto sucesivo, origina la posible aparición de acontecimientos o circunstancias que impidan la normal ejecución del las 40 lOMoAR cPSD| 213 082 9 prestaciones recíprocas previstas en su celebración y la consiguientes necesidad de liquidar la relación contractual. Entre los más importantes, hay que destacar: a) El desistimiento unilateral del principal es siempre posible, cualquiera que sea la circunstancia que lo motive. Sus efectos están contemplados en el art. 1594 CC: “el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella”. En la liquidación deberán tenerse en cuenta los gastos ya realizados que fueran irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado. c) La pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto, salvo morosidad, está prevista en los arts. 1589 y 1590 CC, haciendo recaer íntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se refiere al trabajo incorporado. Queda a salvo el supuesto en el que la pérdida obedezca a defecto de calidad en el material suministrado, en cuyo caso, deberá indemnizar al ejecutante de su trabajo si, advertido del riesgo, insistió en su utilización. I. El subcontrato: concepto y caracteres. Con esta denominación se conoce aquella figura en que el contratista inicial encarga la ejecución de determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad, a otros empresarios, bien por mayor especialización, por acumulación de encargos, o bien por la simple razón de que por las condiciones de su contrato con el principal le resulte más favorables esta modalidad. La primera cuestión a dilucidar es la distinción respecto de figuras afines. No hay subcontrata cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a su organización por una relación de servicios. Tampoco la hay en el caso de la llamada concurrencia de contratistas, que se produce cuando, por la complejidad o magnitud de la obra, el mismo contratista concierta contratas con varios empresarios para que ejecuten, por separado, distintas partes de una obra. Tampoco es subcontrato el supuesto de la llamada cesión de la obra, que supone el cese y liquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe la ejecución del encargo. La subcontratación supone la ejecución de una obra por empresario distinto al que recibió el encargo principal, uniéndole con aquel y no con este una relación contractual. La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibición expresa del principal, el contratista puede libremente subcontratar, pero será responsable frente al principal de la gestión de los subcontratistas. 2. El depósito mercantil. A. Consideraciones generales. Normativa aplicable. El depósito ha constituido siempre una operación importante en el tráfico mercantil. Uno de los cauces justificadores del lucro mercantil es la adquisición de mercancía en una época de abundancia para colocarla en el mercado en otra época de escasez. Para ello es imprescindible proveer a su custodia y sufragar los gastos de su conservación. Con este fin, el titular de los géneros necesitados de salvaguarda puede obtener este servicio en el mercado a través del contrato de depósito, el cual puede celebrar con un depositario ocasional o bien con una entidad o compañía con organización y medios idóneos para esta labor. En ambos casos, el contrato tendrá carácter mercantil (art. 303 CCom): en el primero, como auxiliar, preparatorio o consiguiente a una operación de otra naturaleza (compraventa, por ejemplo); y en el segundo, como operación comercial directa a través de un depositario. 41 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El contrato de depósito está regulado en el CCom y en el CC. Además el propio CCom, contiene una remisión a las condiciones generales incorporadas a estatutos y reglamentos de los Bancos, compañías de depósito y de crédito, que regirán el contrato, en primer lugar, aplicándose, en defecto de pacto, las disposiciones del CCom y con carácter supletorio, las normas del Derecho común. B. El depósito ordinario: concepto, régimen jurídico y obligaciones de partes. las El depósito es un contrato bilateral y real por el que una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa mueble para que la custodie y se la restituya a él mismo o a la persona que designe. En el ámbito mercantil, la bilateralidad del contrato es incuestionable por cuanto a las obligaciones de custodia y restitución “a demanda”, que pesan sobre el depositario, se contrapone el derecho a percibir retribución, salvo que se pacte la gratuidad. La onerosidad del depósito mercantil, salvo disposición contraria, es lo que lo diferencia del depósito civil. El carácter real aparece recogido en el art. 305 CCom, el cual establece que la perfección se produce con la entrega de la cosa. La cosa ha de ser un bien mueble de no inmediato consumo. Si se trata de cosa fructífera, el depositario cuidará del percibo de los frutos en el momento de su sazón. La obligación de custodia, que en principio asume el depositario, salvo que expresamente se haya autorizado a otra persona, constituye el eje del contrato de depósito. Esta obligación se extiende a la vigilancia sobre la correcta conservación del objeto depositado, procurando no solo evitar su exposición a riesgos o menoscabos, sino también de poner remedio a las averías que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, de las que, además, debe dar cuenta al depositante. Por lo que concierne a la responsabilidad, el régimen es el típico de las obligaciones ex recepto, el depositario no responde de daños derivados del caso fortuito o fuerza mayor, pero sí la incumbe la carga de la prueba de haber desplegado la debida diligencia. El depositario deberá, además, devolver la cosa con sus aumentos. El depositante, por su parte, estará obligado a entregar el objeto a custodiar al depositario y a abonar, en su caso, la retribución convenida, conforme a lo pactado en el contrato o, en su defecto, conforme a los usos de la plaza en la que el depósito se hubiere constituido. En la práctica, los depositarios suelen tener tarifas fijadas en función de la naturaleza de la obligación que asumen. El depositante asumirá, igualmente, en defecto de norma, por aplicación del art. 1779 CC, la obligación de reembolsar al depositario los gastos efectuados para la conservación de la cosa, con la indemnización, en su caso, de los eventuales perjuicios. C. Los depósitos especiales. Nuestro ordenamiento conoce modalidades de depósito respecto de las que establece algunas disposiciones que el uso o los contratantes suelen completar con previsiones específicas. Son los llamados depósitos especiales. a) El depósito cerrado en el que se entrega al depositario un recipiente o envoltorio en cuyo interior se alojan cosas en cuya conservación está interesado el depositante. En este caso, la obligación y responsabilidad del receptor se concreta en la incolumidad del continente, pero no de su contenido. b) El depósito colectivo se produce cuando varias personas entregan a un único depositario distintas partidas de cosas genéricas (grano, vinos, minerales…) de calidad similar, autorizándolo para mezclarlas o confundirlas en un depósito unitario. En tal caso, obviamente, el depositante no puede pretender la devolución de los mismos objetos que depositó, sino otros tantos de la misma especie y calidad. Del 42 lOMoAR cPSD| 213 082 9 mismo modo, los daños o averías que sufran los géneros afectarán a todos los depositantes en proporción a su interés. c) Mayores problemas dogmáticos presenta el depósito irregular. En él, el depositario puede disponer en su beneficio del objeto del depósito, por cuanto se hace dueño de lo que se le entrega. Su deber de restitución consiste, como en el colectivo, en devolver otro tanto de la misma especie y calidad, pero no tendrá que extraerlo del depósito conjunto, sino de su patrimonio. En esta categoría se alinean los depósitos bancarios en sus modalidades usuales: cuentas corrientes, imposiciones a plazo… La facultad de disposición conferida al depositario incide sobre el sistema de retribución, no siendo extraño que se invierta el del depósito ordinario; de modo que sea el depositario quien retribuya al depositante. d) El depósito administrativo, regulado en el art. 308 CCom, es el relativo al depósito de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses. D. Los depósitos en almacenes generales. Entre los depósitos especiales está el depósito en almacenes generales. Se entiende por almacenes generales de depósitos, establecimientos dedicados al almacenaje, conservación y custodia de mercancías, que proliferan en zonas donde suele acumularse aquellas (aduanas, puertos, centros comerciales…) El ámbito objetivo es todo tipo de bienes muebles, corporales, determinados, identificables y dotados de valor económico en sí mismos, excluyéndose los que sufran merma o destrucción durante el periodo de depósito y los que tengan algún tipo de garantía real. El depósito puede responder a las modalidades de ordinario o a la de colectivo. Como singularidad más importante de la figura están los resguardos, expresivos de la especie y cantidad de las mercancías y que son representativos o equivalentes de las mismas, de tal forma que su transmisión equivale a la entrega de la posesión de las mercancías depositadas. Los almacenes generales de depósito, expendedores de los resguardos, son meros tenedores físicos, servidores de la posesión. En el supuesto de que el depositante no abone al depositario los gastos que hubiere realizado este último para la conservación de la cosa y la indemnización por perjuicios, en su caso, nacerá un derecho de retención de la cosa. E. Extinción del contrato. El depósito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante. En circunstancias normales, la facultad de solicitar la restitución la ostenta el depositante en cualquier momento, pero no faltan ocasiones en que se establece un plazo. Parece, no obstante, que el depositante tendrá siempre opción a prescindir del plazo antes de su término si precisa de las cosas depositadas. El único efecto que esta situación produciría es la obligación de retribuir al depositario por toda la duración prevista al contratar. La renuncia del depositario a continuar con el depósito supondrá la extinción del contrato. La pérdida o destrucción de la cosa pone fin al contrato, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivarse. 3. Contrato de edificación. A. Los contratos sobre construcción de edificios. Concepto, régimen jurídico y clases. El contrato de edificación, según el art. 1544 CC, se concreta en la realización, por el contratista o constructor, de un edificio en sí mismo considerado, a favor del 43 lOMoAR cPSD| 213 082 9 comitente o promotor, a cambio de un precio cierto. Debiendo ese edificio cumplir las condiciones que exige el art 2 de la Ley sobre Ordenación de la Edificación (LOE). Es el concepto de edificio lo que está sometido a un gran debate doctrinal; si bien, habrá que destacar el carácter permanente que debe tener el concepto de edificio, quedando excluidas las edificaciones provisionales. En cuanto a los sujetos intervinientes hay que distinguir: a) El promotor o persona que decide, impulsa, programa y financia las obras de edificación, sea persona física o jurídica. b) El constructor, es aquella persona que, en el marco de un contrato celebrado con el promotor, asume el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de ellas, con sujeción al proyecto y al contrato, percibiendo a cambio el precio correspondiente. La complejidad de los procesos de edificación ha generado la participación de otros sujetos que si bien no son parte del contrato, son parte fundamental en la obtención del resultado. Así, el proyectista o agente que por encargo del promotor redacta el proyecto; el director de obra o agente que dirige el desarrollo de la obra conforme al proyecto; el director de la ejecución de la obra, agente que formando parte de la dirección asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra; las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación; los suministradores de productos; o los propietarios y usuarios. La LOE respeta el esquema contractual creado por la práctica en el sector de la construcción, admitiendo implícitamente las siguientes figuras: a) El contrato de redacción del proyecto, celebrado entre el promotor de la edificación y el proyectista. Es claramente un contrato de ejecución de obra en el que el promotor asume el papel de principal y el proyectista el de contratista o ejecutor. b) El contrato de construcción o ejecución del edificio es, probablemente, de mayor enjundia. Consiste en la ejecución del proyecto, o sea en l levarlo a cabo. Sus protagonistas son el promotor y el constructor, que equivalen a principal y contratista. La LOE contiene algunos preceptos de interés, en caso de silencio de los contratantes. Así, presume que el comienzo de la ejecución coincide con el llamado replanteo previo del que debe levantarse el acta correspondiente, firmada por los contratantes. La terminación se concreta con la recepción de la obra, minuciosamente regulada en el art. 6 LOE con indicación de momento, forma, contenido y efectos. Entre las obligaciones del contratista figura la designación de un jefe de obra “ que asumirá la representación técnica del constructor”, y entre sus facultades la de celebrar subcontratos “dentro de los límites establecidos en los contratos”. c) La dirección de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el director de obra (v gr. Arquitecto), de una parte, y con el director de la ejecución (v gr. Aparejador) de la obra, de otra. Ambos forman parte de la dirección facultativa y mientras las funciones del director de la obra parecen concretarse en el control de lo ya realizado por el constructor en ejecución del proyecto y de las órdenes que del propio director dimanan, el director de la ejecución controla más directamente el propio desarrollo de la obra en su progresión cotidiana d) El contrato de permuta de solar por edificación futura. Esta modalidad no constituye un tipo específico de contrato, sino una diversidad de formas contractuales distintas, que se caracterizan por el hecho de que el titular de un solar enajena su propiedad o un derecho de vuelo a un tercero a cambio de una contraprestación futura en especie, o mixta, consistente en la entrega de determinados pisos o locales de construcción futura. 44 lOMoAR cPSD| 213 082 9 e) En el sector de la construcción es muy frecuente la figura del subcontrato. El hecho de que sea frecuente la subcontratación en cascada repercute sobre la seguridad de los trabajadores y la solidez de la obra. Por ello, la Ley 32/2006 ha establecido ciertas limitaciones, entre ellas; la exigencia de una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas, y el refuerzo de las garantías en relación con la acreditación de la formación en prevención de riesgos laborales de sus recursos humanos. Se prohíbe al tercer subcontratista que subcontrate los trabajos que hubiera contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo, y se imponen exhaustivos deberes de información a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores. B. El régimen legal de responsabilidad. Un tema que aborda la LOE con pormenor y profusión es el de las responsabilidades y garantías de cada interviniente en el proceso de la edificación. El régimen tradicional venía representado por el art. 1591 CC, donde se consagra la llamada responsabilidad decenal de arquitectos y constructores por vicios en la edificación. El art. 17 LOE establece una responsabilidad aplicable “ sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales”. Por tanto, no parece derogable ni modificable por los interesados. En ésta se establecen tres posibilidades: a) los daños en elementos estructurales que comprometen directamente la resistencia y estabilidad del edificio se establece una garantía de diez años; b) durante tres de ellos se responde por los derivados de vicios o defectos que afecten a la habitabilidad; c) por último, el constructor responde durante un año de los vicios o defectos que afectan a la terminación o acabado. En materia de distribución de la responsabilidad se sigue, en principio, la regla de la independencia: cada agente responde “ personal e individualizadamente” de los daños causados por él, sus empleados y subcontratistas, sin perjuicio de la facultad de repetir. Esta regla tiene dos excepciones: “el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirientes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción ”; y “cuando no pudiera individualizarse la causa… o quedase probada la concurrencia de culpa…, la responsabilidad se exigirá solidariamente”. La responsabilidad no es objetiva y debe exigirse dentro de los plazos establecidos en el art. 18 LOE. Para evitar los efectos de eventuales insolvencias de los responsables, la LOE establece la obligación de adoptar una serie de garantías por daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción, susceptibles de ser constituidas mediante seguros de daños materiales o seguro de caución. 45 lOMoAR cPSD| 213 082 9 TEMA VI.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y VIAJEROS POR CARRETERA. 1. El contrato de transporte. A. El transporte. Consideraciones generales. El transporte ha constituido y sigue siendo un elemento esencial en el desarrollo de la civilización, que ha estado presente en el nacimiento de muchas instituciones mercantiles, como el seguro mutualista o las primitivas sociedades. En sociedades basadas en su propia capacidad productiva el transporte aparece como la única solución para la permuta y el comercio de los excedentes del autoconsumo. La misma expansión de soluciones jurídicas trasnacionales tiene su primitivo antecedente en las grandes rutas comerciales, en las prácticas constantes de mercaderes al margen de legisladores nacionales. En la actualidad esta función se cumple de igual forma, desempeñando un papel relevante desde el punto de vista económico y jurídico. La importancia económica y social del transporte justifica una reseñable intervención administrativa en el establecimiento de un marco jurídico del transporte, que se acusa especialmente en el transporte aéreo y terrestre, quizá por la consideración de algunas de sus modalidades como servicio público o servicio de interés general. Este carácter o tinte ius publicista no siempre se coordina adecuadamente el Derecho mercantil, reguladoras de una actividad esencialmente privada. Buena muestra de este carácter ius publicista son la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y su Reglamento de desarrollo (RGTT). Estas disposiciones han supuesto un importante avance en la transición legislativa de un sistema de intervención administrativa a un liberal en régimen de competencia, con la reforma operada por la denominada Ley Omnibus, dictada a colación de los mandatos impuestos por la CEE. Esta reforma y la producida por la Ley de Economía Sostenible, ha configurado los siguientes principios básicos sobre los que se sustenta el régimen jurídico del transporte: a) unidad de mercado; b) libertad de empresa; c) armonización de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y operadores; d) reserva al Estado de la planificación del sistema de transportes en cuanto al diseño de la red, las restricciones al acceso y las medidas de fomento complementariedad y competencia entre medios de transporte garantía de los derechos de los operadores y usuarios, en especial los derechos de igualdad en el acceso a los mercados de transporte, participación, queja y reclamación; e) gestión eficiente por parte de los operadores y de las Administraciones públicas; f) coherencia entre los niveles de inversión y calidad de servicio y las necesidades y preferencias de los usuarios; g) y fomento de los medios de transporte de menor coste ambiental y energético y de la intermodalidad. La importancia de las normas de Derecho público ordenadores del transporte confrontaba con la escueta disciplina que contenía el CCom, sobre el contrato mercantil de transporte terrestre, y la cual ha sido derogada por la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, cuyo objeto es la regulación del transporte terrestre de mercancías tanto por carretera como por ferrocarril, si bien 46 lOMoAR cPSD| 213 082 9 constituye la referencia analógica de cualquier tipo de transporte si regulación específica, así como los que se conciertan en el marco de una operación logística. Esta reforma del Derecho privado del transporte terrestre no ha obedecido a la necesidad de adecuar nuestro ordenamiento al Derecho comunitario, sino a una decisión política tendente a la revisión del régimen jurídico privado al nuevo modelo de liberalización de la actividad. Se trata de adecuar nuestro Derecho al régimen internacional, fundamentalmente al Convenio de Ginebra de 1956 y a las reglas uniformes CIM. B. Concepto, caracteres y clases de transporte. En el contrato de transporte, una persona (porteador) se obliga, a cambio de un precio, a trasladar mercancías o personas, bajo su responsabilidad, de un lugar a otro y en el tiempo previsto. El traslado, elemento esencial del contrato, sin el que el mismo carecería total y absolutamente de sentido, debe hacerse en el caso de los pasajeros, sin que sufran lesiones ni ningún perjuicio en su persona o su equipaje, y en el caso de las mercancías, en el estado en que se recibieron por el porteador. El contrato de transporte constituye un arrendamiento de obra y no de servicios, de manera que aunque la prestación de desplazamiento constituye el objeto central del contrato de transporte, el transportista no se compromete a efectuar una actividad, sino que asume una obligación de resultado. El resultado es indivisible, con independencia de que el transporte lo lleve a cabo el propio porteador o un tercero. Destaca el carácter fungible del contrato, admitiéndose la posibilidad de que el porteador contratante lleve a cabo la prestación o recurra a terceros con esta finalidad. Es, por otro lado, un contrato oneroso, de carácter consensual. Mención especial merece el objeto transportado, que deberá ser necesariamente bienes de carácter material. De ahí que el envío o transmisión de noticias por vía telegráfica, telefónica o radiofónica no constituye transporte. La naturaleza mercantil del contrato derivará de la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: a) que tenga por objeto mercaderías o efectos de comercio; b) que sea comerciante el porteador, dedicándose a efectuar habitualmente transportes para el público. Es decir, predicamos la mercantilidad bien por su carácter accesorio o auxiliar de una operación mercantil, o bien porque constituye una actividad empresarial, en sí misma, para el porteador. En el contrato de transporte mercantil se aplicará preferentemente las normas mercantiles, siendo de aplicación subsidiaria la legislación civil. Las condiciones generales de la contratación ocupan un papel destacado en el ámbito del transporte, especialmente en el de mercancías por carretera. El condicionado general de contratación del transporte de mercancías por carretera ha sido aprobado por la Orden FOM/1882/2012, norma que declara la aplicación y exigibilidad del condicionado contenido en el Anexo, con independencia de las características del transporte o de la tipología de la mercancía, salvo que las partes pongan otra cosa en las condiciones particulares pactadas. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, la imperatividad que se impone a determinadas condiciones generales, concretamente las del art. 2.3 y las reglas especiales que se contienen en los arts. 3 a 6 de la citada norma. Se han generalizados diversos criterios para clasificar los contratos de transporte, pero la división más importante es la que diferencia en función del medio empleado: marítimo, fluvial, aéreo, ferroviario o por carretera, sin excluir la especial 47 lOMoAR cPSD| 213 082 9 situación que deriva del empleo en un mismo contrato de varios medios (transporte multimodal) o de la participación de varios porteadores (transporte combinado). 2. El contrato de transporte terrestre de mercancías. A. Concepto y régimen jurídico. El art. 2.1 LCTTM lo define como aquél por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro, y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato, utilizando para ello medios mecánicos con capacidad de tracción propia. Definición que se puede hacer extensiva al contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera y por ferrocarril. La especialidad en el transporte de viajeros está, obviamente, en el objeto transportado, las personas. B. Elementos personales del contrato. El entramado subjetivo de los diversos contratos de transporte puede ser de mayor o menor complejidad en razón de la aparición de todos los roles posibles, y también de que nos encontremos ante transporte de personas o cosas. Así podemos distinguir entre: a) Porteador o transportista. Es el empresario que asume la obligación de realizar el transporte, normalmente, en nombre propio, sin perjuicio de la posibilidad de ejecutarlo con sus propios medios o de que contrate con terceros la realización del mismo. Se presume, iuris tantum, que el contrato ha sido celebrado en nombre propio. La calificación de un sujeto como porteador es independiente de la realización de la prestación, mereciendo dicha consideración, igualmente, aquel sujeto que lleve a cabo el traslado, aun cuando no haya celebrado el contrato. Hay que tener presente, que el porteador contractual, quien celebró el contrato con el cliente, se compromete frente al cargador a lograr el resultado del transporte, teniendo éste último acción, en principio, exclusivamente frente al porteador contractual. Así cuando el porteador contractual contrate con otro porteador ( efectivo) la realización del porte o viaje, tendrá frente a este porteador la responsabilidad propia de un cargador, sin que este previsto legalmente que el cargador real pueda ejercitar acción alguna frente al porteador efectivo. Queda claro, en consecuencia, como la noción jurídica de porteador no viene supeditada a la posesión de los medios de transporte, sino a la posición jurídica que le sujeto asume en el contrato de transporte. Por otro lado, no existe óbice legal a la participación de varios porteadores, un una única operación de transporte. b) Cargador o remitente. Es la persona que contrata en nombre propio la realización del transporte y frente al cual el porteador se obliga realizarlo. Es indiferente, en este sentido, el título que lo vincule con las mercancías transportadas, así como la relación que le une al destinatario. c) Consignatario o destinatario. Es la persona a quién se han de entregar las mercancías o efectos transportados. Puede ser el mismo cargador o persona distinta. La posición jurídica del consignatario, como tercero que irrumpe con derechos y obligaciones en un contrato no convenido por él, es muy discutida; se habla, al efecto, de contrato a favor de tercero de derechos ex lege. Pero la verdad es que estamos ante un caso de sucesión contractual previsto en el momento de concertar el traslado. La figura se asemeja a la prevista en el art. 1162 CC, es decir, una persona autorizada para recibir la prestación concertada por otro. El destinatario permanece, en consecuencia, ajeno a la relación jurídica que une a porteador y cargador, hasta que solicita la entrega de los efectos, momento en el que sustituye al cargador en la posición de acreedor. Por este motivo, por el mero hecho de ser designado en el 48 lOMoAR cPSD| 213 082 9 contrato como destinatario, no asume obligación alguna frente al porteador, de tal forma que está facultado para aceptar o rehusar la entrega, sin que ello afecte de ningún modo al pacto entre porteador y cargador. d) Expedidor. Es el tercero, en sentido estricto, ajeno al contrato de transporte, que por cuenta del cargador hace entrega de las mercancías al transportista en el lugar de expedición de las mismas. Su función se limita a contribuir a la correcta ejecución del contrato de transporte, asumiendo obligaciones que corresponderían al cargador y que son accesorias. e) Otras empresas y organismos auxiliares del transporte. Junto a los indicados, hay que señalar: - La agencia de transporte. Que se define como empresario auxiliar de transporte cuya función consiste en intervenir en la contratación del transporte por carretera, realizando actividades de gestión, información, oferta y organización del mismo, mediando con plena responsabilidad entre cargadores y transportistas y pudiendo actuar en la contratación de otros medios de transporte. La agencia de transporte debe contratar en nombre propio tanto con el demandante del servicio como con el transportista que vaya a realizarlo (art. 19 LOTT). - Los transitarios son los intermediarios u organizadores de las operaciones de transporte internacional por cualquier medio. Actúan en nombre de los propietarios de la mercancía, aportando sus conocimientos y experiencias, así como su gran capacidad de oferta de servicios de transporte a precios más ventajosos a los establecidos. Además, gestionan los seguros de transporte, tramitan la documentación aduanera, etc. El transitario solo puede realizar funciones en relación con transportes internos, cuando entraña la continuación de un transporte internacional cuya gestión se les haya encomendado. - Los almacenistas-distribuidores son empresarios que realizan actividades auxiliares o complementarias del transporte por carretera, al recibir en depósito mercancías para operaciones de recogida y distribució n. Celebran con las empresas de transporte contratos de depósito y de transporte de a domicilio. - Las empresas de Verificación de conformidad prestan un servicio auxiliar a medio camino entre el transporte y el negocio para el que el transporte es parte de la entrega. Si el transportista tiene que comprobar el estado de embalaje y el número de bultos, la compañía de verificación de conformidad, comprueba la identidad técnica de las mercaderías con aquellas que se ha comprometido a expedir. Por ejemplo, en la compraventa internacional de cualquier mercadería de calidad, especie o técnica determinada que solo es comprobada en destino, las empresas de verificación de conformidad realizan esa comprobación en origen. Su trabajo consiste en inspeccionar las mercancías antes de su expedición para comprobar que cumplen con las normas de calidad y seguridad del país de destino. 3. El contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera. A. Consideraciones previas: régimen jurídico y sujetos intervinientes. La referencia principal en el establecimiento del régimen jurídico aplicable al contrato de transporte terrestre de mercancías en la LCTTM, una prolija y minuciosa norma, que da seguridad jurídica al sector y legaliza muchos de los conflictos jurídicos tradicionales de la institución. Este régimen legal jurídico privado se acompaña de las normas de Derecho público directamente aplicables a esta rama de la actividad económica. Esto es la LOTT y el RGTT, la Ley del Sector ferroviario (LSF) y su Reglamento de desarrollo, así como la Ley Omnibus y la LES. Hay que tener en cuenta, además, lo previsto en la 49 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Orden FOM/1882/2012, por la que se aprueban las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera. El actual régimen legal responde a un proceso de liberalización común a muchas otras ramas de la economía y que en el ámbito del transporte comenzó con la LSF; liberalización que implica la necesidad de un nuevo marco legal para las relaciones contractuales que vayan dándose ya en un nuevo escenario de apertura a la libre competencia. La normativa española se encuadra en el marco de los instrumentos internacionales sobre la materia: el Convenio de Transporte Internacional por carretera (CMR) y las Reglas Uniformes CIM/1999 (RUCIM). La norma resulta de aplicación exclusiva al contrato de transporte de mercancías, excluyéndose al contrato de transporte de pasajeros, siendo aplicable a las mercancías que se transporten en supuestos de transportes mixtos, si ésta no tiene la consideración de equipaje o, como dice el legislador, no guarde relación alguna con los pasajeros. La LCTTM extiende su ámbito de aplicación al transporte fluvial mientras no exista regulación específica, y de forma supletoria al postal que esté fuera del marco del servicio postal universal. También al de auxilio y rescate en carretera y al realizado en bicicleta. Dos cuestiones son destacables. Por un lado, la regulación es común para los contratos de transporte terrestre, tanto por carretera como por ferrocarril. Por otro lado, hay que tener en cuenta que estamos ante una regulación de carácter dispositiva para las partes contratantes, excepto en lo relativo al orden público y determinados contenidos que se establecen como imperativos, como son las normas relativas a la responsabilidad y la prescripción de las acciones. Por ello el margen para la autonomía de la voluntad es relativamente amplio. Llama la atención la mención expresa al transporte en el ámbito de la operación logística de contenido más amplio, estableciendo el legislador, el sometimiento a la LCTTM, en lo relativo a derechos, obligaciones y responsabilidades relacionados con el transporte. La Ley define a los sujetos que pueden formar parte del contrato, señalándose la presunción de contratación en nombre propio para los habituales contratantes o intermediarios. Además se hace mención expresa a los porteadores efectivos, aunque se echa en falta la regulación de su régimen de responsabilidad. Si que realiza una regulación bastante más detallada del contrato de transporte acumulativo o con porteadores sucesivos. B. La documentación del contrato. El contrato de transporte es un contrato consensual y como tal su documentación, de una u otra forma, no es esencial a su existencia. Cuestión distinta es la exigencia administrativa de que todos los envíos que se efectúen en el ámbito nacional vengan documentados por escrito, siendo válido a estos efectos la carta de porte, documento que se emite como acto de carácter probatorio de la conclusión y contenido del contrato, así como de la recepción de las mercancías en origen, o prueba en contrario. La ausencia o irregularidad de la carta de porte no producirá la inexistencia o nulidad del contrato. El carácter consensual del contrato no obsta que, por voluntad de los contratantes, la carta de porte deba ser extendida cuando una de las partes así lo solicite, pudiendo el solicitante, en caso de no emitirse, considerar a la otra parte desistida del contrato. 50 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Además existen supuestos en los que la expedición es obligatoria ex lege, como es el caso de los contratos de transportes continuados celebrados con un trabajador autónomo económicamente dependiente. En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenidos: a) el obligatorio: con indicativos como fecha y lugar de expedición, sujetos, mercancías con indicación de su naturaleza, número y cantidad, así como el tipo de embalaje que precisa, y el precio; b) el contenido facultativo o aquél que las partes quieran reflejar como resultado de acuerdos; c) y aquél que por exigencia de la legislación especial aplicable al tipo de mercancías u otras circunstancias deba quedar reflejado en la carta de porte. La omisión de alguna de las menciones de carácter obligatorio no privará de eficacia a la carta de porte en cuanto a las incluidas. La carta de porte se emitirá una vez el porteador haya recibido las mercancías y haya verificado las condiciones en las que las mismas se encuentran. Se trata de un examen limitado y externo, centrado en comprobar las condiciones de embalaje o la apariencia de las mercancías entregadas por el cargador. Conforme a lo establecido en el art. 25 LCTTM el porteador hará constar en la carta de porte, de forma motivada, los defectos y dudas que se deriven del mencionado examen, así como si se ha podido realizar o no esta verificación. Si en la carta no se hace mención alguna, se presume que las mercancías y embalajes se encuentran en el estado y condición y tienen las marcas y signos descritos en dicho documento; por tanto, se establece en la carta una presunción iuris tantum del estado de las mercancías. Si bien esta ausencia de anotaciones no implica la falta de reservas por el porteador. El porteador puede hacer constar en la carta la imposibilidad de medios para verificar la mercancía. Se establece la obligación de emitir una carta de porte para cada envío (art. 10) y se prevé la posibilidad de emitir tantas cartas como vehículos particip en en el transporte, si así lo solicitan porteador o cargador. Deberán emitirse tres ejemplares originales de la carta de porte, que irán signados por el cargador y el porteador, sin que esta exigencia sea obstáculo para la emisión de cuantas copias se consideren conveniente por las partes. Es válida la carta de porte electrónica, como la firma electrónica de la carta, pues la LCTTM, en cuanto la forma, la permite en cualquier medio que resulte adecuado para la acreditación de la identidad del firmante. El legislador consagra la responsabilidad de porteador y cargador por los gastos y perjuicios que se deriven de la inexactitud o insuficiencia de los datos que les corresponda hacer constar en la carta de porte. C. Contenido del contrato. La LCTTM es especialmente prolija en la regulación de los derechos y obligaciones de las partes, así como de los destinatarios. El porteador responde de la idoneidad del vehículo utilizado para el transporte, idoneidad referida a las circunstancias y tipo de mercancías, según la información suministrada por el cargador. El vehículo será puesto a disposición del cargador en el lugar y tiempo pactados, y la Ley prevé que el porteador ha desistido del contrato por no poner a disposición del cargador el vehículo. El porteador podrá exigir indemnización por paralización del vehículo ajena a él, por un tiempo superior al establecido. El cargador deberá entregar al porteador las mercancías en el tiempo y lugar pactados, o en defecto de pacto, en el establecido por los usos o relaciones comerciales anteriores. La obligación de adjuntar la carta de porte o poner a disposición del porteador la documentación referente a la mercancía, así como de informar de todos los trámites 51 lOMoAR cPSD| 213 082 9 que el porteador tiene que efectuar antes de llevar a cabo la entrega, son obligación del cargador, siendo responsable de los daños producidos por la ausencia o irregularidad de la documentación o información antes referida. El art. 24 aclara los deberes de información que el cargador tiene para el caso de mercancías peligrosas, así como las posibilidades de actuación que tiene el porteador en el caso de que no sea informado correctamente, y su obligación de comunicación inmediata en caso de haber actuado según sus posibilidades. Salvo que la normativa establezca cosa distinta, las operaciones de acondicionamiento de carga y descarga de la mercancía se atribuyen, respectivamente, a cargadores y destinatarios, salvo que el porteador las asuma. Destaca la imperatividad a los servicios de paquetería y pequeños envíos de que las operaciones de carga y descarga serán por cuenta del porteador, salvo pacto en contra, pero la estiba y desestiba será en todo caso del porteador. Una vez le han sido entregadas las mercancías, pesa sobre el porteador el deber de guarda y conservación, y, como es lógico, de realizar el transporte en las condiciones pactadas, por la ruta convenida o por la que considere más idónea, debiendo entregar las mercancías en las condiciones en las que las recibió. Con carácter previo, según establece el art. 25, el porteador deberá realizar un examen externo de las mercancías, en el momento en que se hace cargo de las mismas, comprobando, además, la exactitud de lo mencionado en la carta; deberá hacer mención en la carta de porte, de forma motivada, de las objeciones o defectos que aprecie, o, en su caso, de la imposibilidad o carencia de medios para verificar la mercancía. Si existen sospechas fundadas de falses en torno a la declaración del cargador, el porteador podrá verificar tanto el peso, medidas, como el contenido de los bultos, siendo de su cuenta los gastos que se originen en caso de que la declaración del cargador sea cierta. Estas actuaciones se llevarán a cabo por el porteador en presencia del cargador o sus auxiliares, o, en caso de que no sea posible, ante Notario o con asistencia del Presidente de la Junta Arbitral del Transporte o persona por él designada. Este hecho deberá hacerse constar en la carta de porte o en el acta que se levante a tal efecto. El porteador puede rechazar los bultos que estén mal acondicionados o mal identificados, sin la documentación necesario, o si su naturaleza o características no coinciden con las declaradas por el cargador. De igual forma, el porteador podrá supeditar el traslado de la mercancía a la aceptación por el cargador de las reservas hechas en la carta de porte. No siendo posible realizar el transporte en las condiciones pactadas es necesario y así provee la Ley un procedimiento de comunicación y actuación. El art. 31 establece, en este caso, el deber del porteador a solicitar instrucciones al cargador (aunque lo lógico sería solicitarlas a quien tuviera la facultad de disposición sobre la mercancía). A falta de instrucciones, el porteador actuará adoptando las medidas que considere oportunas, siguiendo para ello criterios de razonabilidad y proporcionalidad para asegurar el buen fin de la operación. Sí que se comunicará y se le solicitarán instrucciones al titular del derecho de disposición sobre la mercancía, por parte del porteador, cuando ésta corra riesgo de perderse o sufrir graves perjuicios (art. 32 LCTTM). Los gastos que se puedan ocasionar al porteador por todo lo relacionado con la comunicación, y la solicitud y ejecución de instrucciones, correrán a cargo de la persona emita las instrucciones, salvo culpa del porteador. El porteador podrá, ante mercancía de determinada naturaleza o en determinado estado, solicitar ante la Junta Arbitral de Transporte o ante el órgano judicial, la venta de la mercancía sin esperar 52 lOMoAR cPSD| 213 082 9 instrucciones, quedando el producto de la venta a disposición de quien corresponda deduciéndose los gastos ocasionados. Las mercancías deberán ser entregadas en los plazos previstos. Las mercancías tienen que ser puestas a disposición del destinatario en el mismo estado en el que se recibieron, atendiendo a lo establecido en la carta de porte (art. 34). El legislador es consciente de que en el momento de la entrega pueden producirse desavenencias, por lo que establece que éstas serán resueltas mediante la designación de perito, de común acuerdo o judicialmente, o por la Junta Arbitral de Transporte, sin que ello impida recurrir a la vía judicial . El destinatario puede ejercer los derechos que se derivan del contrato de transporte tras la solicitud de la entrega de las mercancías, o tras el momento en que debieran haber llegado. Si bien, antes de hacer valer sus derechos, está obligado a hacer efectivo el pago del transporte y los gastos, o, si hubiesen discrepancias, a prestar caución suficiente (art. 35). En el pago del precio del transporte, el legislador consagra la presunción legal de que el mismo se realiza a portes pagados, pago que deberá efectuarse en el momento en el que la mercancía haya llegado al lugar de destino y haya sido puesta a disposición del destinatario, todo ello salvo previsión contraria en el contrato. Ahora bien, cuando se pacte que sea el destinatario el encargado del preci o, estará obligado a hacerlo tras aceptar la mercancía, y si no lo hiciera será responsable subsidiario el propio cargador. Se observa como en la ley se favorece el cobro del precio y los gastos de transporte por parte del porteador. Así el art. 40 recoge la posibilidad que tiene el porteador de no entregar la mercancía si el obligado al pago, no lo hace o no presta caución suficiente, teniendo en tal caso que depositar las mercancías judicialmente o ante la Junta Arbitral de Transporte, y pedir su enajenación para la obtención de lo debido, en un plazo legal de diez días. En el art. 41 se realiza una remisión a la Ley 3/2004 de Medidas de Lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, entrando en juego un mayor interés del dinero a pagar por el que incurra en mora. Este mismo artículo establece que serán nulos aquellos pactos que sean abusivos en perjuicio del porteador. D. Las mercancías: depósito y enajenación. El porteador, cuando el transporte o entrega no sea posible, podrá descargar las mercancías por cuenta de quien tenga derecho sobre ellas, teniendo que hacerse cargo de su custodia. También podrá depositarlas confiándolas a un tercero o bien depositarlas ante el órgano judicial o Junta Arbitral de Transporte que corresponda, supuesto que considerará al transporte concluido (art. 44). En cualquiera de ante el órgano judicial o mercancías sin esperar mercancía. Si bien, los jurídicos indeterminados actuación del porteador. los casos señalados, es posible para el porteador solicitar ante la Junta Arbitral de Transporte, la enajenación de las a recibir instrucciones de quien tenga derecho sobre la distintos supuestos se establecen en base a conceptos (“excesivos gastos”, “plazo razonable”) que dificultan la E. La responsabilidad del porteador. a) El fundamento de la responsabilidad. El art. 46 LCTTM establece como imperativo el régimen de responsabilidad previsto para el porteador. Contempla tres supuestos o causas determinantes de la responsabilidad del transportista. Así el porteador responderá por pérdidas (totales o parciales), averías y retrasos. Se establece un sistema de responsabilidad de carácter contractual. El art. 48 establece una serie de causas de exoneración, diferenciando 53 lOMoAR cPSD| 213 082 9 entre causas privilegiadas y ordinarias; y el art. 49 se establece un elenco, numerus apertus, de presunciones de exoneración. El sistema de responsabilidad parte de una idea central: la responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba, consecuencia de lo cual ante un perjuicio el porteador es responsable a no ser que demuestre la concurrencia de una causa exoneratoria. Además responderá por sus auxiliares, sean dependientes o independientes. Es importante, en transporte ferroviario, a estos efectos, que la ley considere como auxiliares del porteador a los administradores de la infraestructura ferroviaria sobre la que se realiza el transporte. Esta responsabilidad es indisponible por las partes, que si podrán pactar unas condiciones más gravosas para el porteador. El porteador que las recibe (en también durante el llevar a cabo dichas tendrá la obligación de guardar y custodiar las mercancías desde origen) hasta que las entrega (en destino); será responsable período de carga y descarga, siempre que sea el encargado de operaciones. El porteador es responsable por pérdida (total o parcial) de las mercancías, posibles averías o menoscabos, así como también por el retraso. Del incumplimiento de otras obligaciones derivadas del contrato de transporte, responderá según las reglas generales de responsabilidad contractual, cuando no haya sido regulado de forma específica al respecto. Las causas de exoneración de la responsabilidad se basan en la prueba de que el daño causado es imputable al cargador o al beneficiario. Igualmente la ley incluye una serie de presunciones iuris tantum que corresponden al porteador. b) La limitación de la responsabilidad del porteador. La responsabilidad del porteador se halla limitada en cuantía. El importe habrá de ser calculado de forma diferente, según estemos ante una indemnización por pérdidas o indemnización por averías. Para el caso de pérdidas, se toma como referencia el valor de la mercancía en el momento y lugar de origen. En caso de averías, el cálculo se realiza por la diferencia entre el valor de la mercancía como la recibió y el de la misma averiada. El problema está en establecer el valor de la mercancía averiada, pues puede llegar al total de la mercancía si estamos ante una avería que la deja totalmente inservible, a tal efecto, el art. 54.2, equipara la avería que haga absolutamente inútil la mercancía con la pérdida total. También se equiparan a pérdida total de las mercancías otros dos casos muy concretos: a) cuando la parte no entregada convierta en inservible a la que sí se entregó; b) y el trascurso del tiempo de plazo establecidos en la ley (20 días de la fecha pactada, o 30 a falta de pacto) sin que se haya procedido a la entrega. Se establece un límite cuantitativo. El art. 57 toma como referencia el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día, cuyo tercio por cada kilogramo bruto de mercancía no debe ser superado a efectos indemnizatorios. En caso de retraso, la indemnización no podrá superar el precio del transporte, aunque suele ser habitual que el daño causado supere dicho precio. Aún surgiendo la obligación de indemnizar por varios conceptos, no cabrá cantidad total indemnizatoria superior a la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías. Todos los límites son superables si así se pacta, pues, como se dijo, son nulos que aminoran la responsabilidad del porteador, pero no los que la aumentan. Además de la indemnización, la ley concede el derecho de recuperar una serie de cantidades a la que también tiene que hacer frente el porteador, como son el precio y gastos del transporte y los gastos de salvamento, razonables y proporcionados (art. 58). La recuperación de la mercancía perdida implica la posibilidad implica la posibilidad de recuperarla si la reaparición se produjera en el período de un año, 54 lOMoAR cPSD| 213 082 9 debiéndoselo solicitar al porteador que dará acuse de recibo, y debiendo reembolsar, en tal caso, las cantidades determinadas en la carta de porte y la indemnización recibida; deduciéndole lógicamente los gastos resarcibles y la indemnización por retraso. En caso de ausencia de aviso o instrucciones, o en caso de reaparición de la mercancía después de un año desde el pago de la indemnización, el porteador podrá disponer de la mercancía. El régimen de reservas al que el destinatario ha de acogerse en orden a ser indemnizado establece la necesidad de manifestación por escrito, en el momento de la entrega, si es una pérdida o avería manifiesta, siendo en caso contrario el plazo que opera el de 7 días. Se da una presunción iuris tantum de conformidad a lo establecido en la carta de porte cuando no se haga reserva alguna. La reserva se hace innecesaria cuando porteador y destinatario revisen conjuntamente la mercancía y estén de acuerdo sobre el estado y las causas que lo han motivado. Es de destacar el juego de responsabilidad establecido entre los porteadores contractual y efectivo, pues hecha la reserva ante cualquiera de ellos, surte efecto frente al otro, siempre y cuando el que recibió la manifestación de reserva lo comunique al otro, pues la falta de comunicación le hará responder de los daños y perjuicios que ésta cause. Se observan dos regímenes diferentes (art. 61) en referencia a la superación de los límites indemnizatorios expuestos. Por un lado una sustitución de la posible indemnización legal, por una superior cantidad declarada como valor de la mercancía y que conllevará un suplemento en el precio del transporte. Y otra que viene a dar la posibilidad al cargador de declarar en la carta de porte el montante de un interés especial en la entrega de la mercancía, que le permitirá reclamar, además de la indemnización legal, una cantidad adicional. Todo lo expuesto en cuanto a limitación o exclusión de la responsabilidad del porteador, e inversión de la carga de la prueba, y que supone un indudable beneficio para el mismo, deja de tener aplicación desde el momento en que éste actúe de forma dolosa o según la propia ley: “con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción”. F. La prescripción de acciones. La regulación de la prescripción de acciones siempre es imperativa. Las reclamaciones derivadas del contrato de transporte tienen un plazo general de un año. Ahora bien, para el caso de actuaciones dolosas o con dolo eventual del porteador, el plazo se amplía un año más (arts. 78 y 79). Ante pérdida parcial, avería y retraso el plazo dará comienzo desde la entrega al destinatario. En situación de pérdida total comenzará a los 20 días desde el plazo convenido para la entrega, o transcurridos 30 días desde que el porteador se hizo cargo de la mercancía cuando no se pactó plazo alguno. Se establece un plazo para el resto de los casos no contemplados, que será de 3 meses desde la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la acción pudiera ejercitarse en caso de que fuera posterior a los 3 meses. Por ser plazos de prescripción, y no de caducidad, podrán ser interrumpidos, estando a lo establecido en el CCom, con carácter general, para los contratos mercantiles. Entre porteadores el plazo de prescripción de la acción de regreso es de un año, plazo que comenzará a computarse desde el momento en que se fijara la 55 lOMoAR cPSD| 213 082 9 indemnización, o en su ausencia, a partir del momento en que el porteador que ahora acciona contra otro efectuó el pago. 4. Transporte internacional de mercancías por carretera. Aproximación al régimen jurídico. El transporte internacional de mercancías se regula en el Convenio de Ginebra de 1.956 (CMR), modificado por el Protocolo de Ginebra de 1.978. Con independencia del domicilio o nacionalidad de las partes el CMR se aplica, con carácter imperativo al transporte internacional de mercancías por carretera, cuando el mismo tenga por origen y destino dos países distintos, siendo al menos uno de ellos parte del Convenio. Su ámbito objetivo se limita a aspectos parciales del contrato de transporte: documentos del transporte y cuestiones conexas, derechos de porteadores y cargadores o destinatarios, y el régimen de responsabilidad del porteador por pérdidas, averías o retrasos. Quedan excluidos de su ámbito de aplicación los transportes funerarios, postales y de mudanzas. Merece especial mención, a fin de delimitar el ámbito de la norma, la regulación del denominado transporte superpuesto, consistente en el traslado del vehículo de transporte a bordo de otro medio de transporte (un barco o un tren, por ejemplo), siempre que las mercancías no hayan sido descargadas del primer vehículo y cargadas en el segundo. Las partes del contrato son las mismas que en el transporte nacional. Como el contrato de transporte nacional de mercancías por carretera estamos ante un contrato consensual, sin que la ausencia, irregularidad o pérdida de la carta de porte afecte a su existencia o validez. Ello no impide que, en la mayoría de los supuestos, el contrato se documente en una carta de porte cuyo tratamiento jurídico es idéntico al del transporte nacional. El contenido del contrato se asemeja considerablemente al establecido en la normativa nacional. No alude el Convenio, por voluntad de sus redactores, a los sujetos a los que compete la carga y descarga de las mercancías, quedando la materia reservada al pacto entre las partes y, en su defecto, supletoriamente, al Derecho nacional. El régimen de responsabilidades también es similar al nacional. El art. 31 de la norma establece que las acciones de responsabilidad prescribirán en el plazo de un año, salvo que se deban a dolo o culpa equivalente, en cuyo caso será de tres años). 5. Transporte de personas por carretera: régimen nacional e internacional. El hecho de que la prestación del porteador se proyecte sobre una persona atribuye a este contrato características diferenciales frente al transporte de cosas: en él no cabe hablar de entrega, ni al comienzo ni al final del contrato, y no existen las figuras del consignatario ni del cargador. El contrato de transporte de viajeros por carretera puede ser definido como aquel acuerdo de voluntades por el que una de las partes (transportista) se obliga mediante precio a trasladar a la otra persona (viajero) y a su equipaje de un lugar a otro en las condiciones pactadas, incólume y de forma segura. Se trata de una modalidad o subespecie del contrato de obra, pues el transportista no solo se compromete a llevar a cabo su actividad de forma diligente, sino también a la consecución del resultado. 56 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El régimen jurídico del contrato de transporte de viajeros por carretera se regula, sin perjuicio de las disposiciones autonómicas, en sus respectivos ámbitos, por la LOTT y su Reglamento. Dicho régimen difiere según estemos ante transportes regulares (efectuados conforme a itinerarios, calendarios y horarios preestablecidos) o discrecionales (no responden a dichos criterios de prefijación). Deberá tenerse en cuenta, además, en el caso de los transportes regulares, su carácter permanente o temporal, así como su uso general (de demanda colectiva) o especial (destinado a grupos específicos). Junto al régimen previsto en la LOTT y el RGTT, hay que tener en cuenta el elenco de disposiciones legales comunitarias destinadas a establecer el régimen jurídico aplicable. Así como en el ámbito internacional, ha de tenerse en cuenta el Acuerdo de Dublín de 1982 y el de Bruselas de 2002. Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero. El primero asume la obligación de trasladar incólume al segundo de la partida al destino, con las normales condiciones de comodidad, ambiente, rapidez…, pactadas en el contrato. El viajero asume, por su parte, la obligación principal de abonar el precio, junto a las secundarias de cuidar el uso del vehículo, tomar las precauciones normales de seguridad en su propia persona, etc. El contrato de transporte de personas es un contrato consensual, aunque en la práctica se suele expedir un documento, el billete, título de legitimación activa del pasajero, y medio probatorio del contrato. Aunque, existe la posibilidad de que el contrato de transporte sea total y absolutamente consensual, sin expedición de documento ad probationem (transporte discrecional). El elemento precio tiene un matiz especial, pues salvo en el caso de los transportes privados, en los públicos habrá de determinarse conforma a tarifas fijadas por la Administración (arts. 66 y ss. RGTT). No cabe la menor duda del carácter oneroso del contrato de transporte de viajeros, sin perjuicio de que existan casos de carácter gratuito (transportes interesados, de cortesía…). El transporte interesado bien puede equipararse al oneroso, por el interés del porteador; los otros plantean problemas en orden a la determinación de una posible responsabilidad del transportista en caso de daños, la cual habrá de ser ejercitada por los trámites de la responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de la prevista en las normas de circulación y el resarcimiento que pueda obtenerse por los seguros obligatorios. Los contratos de transporte de viajeros se entenderán convenidos conforme a las cláusulas del contrato tipo establecido por la Administración a través de la expedición del billete (art. 24 LOTT). Estas cláusulas o condiciones tienen carácter supletorio en el transporte discrecional, donde prevalece el pacto entre las partes. Con excepción de los supuestos donde entre pasajero y porteador no medie relación extracontractual alguna (transporte discrecional o regular de uso especial), la responsabilidad del porteador tendrá carácter contractual, subjetivo e ilimitado, donde solo podrá exonerarse en supuestos de fuerza mayor o de culpa de un tercero. Este régimen general posee dos importantes excepciones: a) la derivada del régimen de responsabilidad objetivo establecido en el RDL 8/2004 (sobre responsabilidad civil y seguros en la circulación de vehículos a motor); b) y la prevista en la LDCU. La responsabilidad del porteador alcanza tanto los daños personales (lesión, muerte…), como los materiales y morales, tanto por el accidente como por retraso, cancelación o interrupción injustificada. Paralelamente a lo que sucede en el transporte de mercancías con la obligación de custodia, rige aquí una obligación de vigilancia. Mención especial merece el sistema de responsabilidad consagrado en el Reglamento (UE) 181/2011, aplicable a los servicios regulares indeterminados, donde 57 lOMoAR cPSD| 213 082 9 se establece de forma imperativa las medidas compensatorias y asistenciales que habrán de prestarse en caso de lesiones o muerte del viajero, así como en los supuestos de incumplimientos contractuales. Régimen jurídico que presta especial atención a las condiciones especiales de los viajeros con movilidad reducida. Normalmente, el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir también su equipaje en la misma expedición. La responsabilidad por daños el equipaje estará limitada, salvo casos de dolo o declaración del valor, a un máximo de 14.5 € por kilogramo de peso (art. 3 RGTT). No parece que este régimen sea aplicable a los bultos de mano, salvo que el viajero pueda demostrar que los daños se debieron a negligencia del porteador. No debemos olvidar la obligación que pesa sobre el porteador de suscribir seguros obligatorios que den cobertura a los daños ocasionados a los pasajeros. 6. Transportes terrestres especiales. El contrato de mudanza. La LOTT clasifica los transportes en ordinarios y especiales (art. 66), atendiendo a la especificidad de su objeto o de su régimen jurídico. En concreto, considera transportes especiales, aquellos en los que por razón de su peligrosidad, urgencia, incompatibilidad con otro tipo de transporte, repercusión social u otras causas similares están sometidos a normas administrativas especiales, e incluso a autorizaciones específicas. La enumeración legal se considera un numerus apertus, siendo todo aquel que sea regulado de forma específica por una norma de carácter administrativo. En cualquier caso, se consideran transportes especiales, el de mercancías peligrosas, productos perecederos que hayan de ser transportados a baja temperatura dirigida, el de personas enfermas o accidentadas y el funerario. El contrato de mudanza es una modalidad de contrato de transporte terrestre de mercancías con unas características diferenciales derivadas del objeto transportado, de sus obligaciones accesorias y de una regulación especial de las mismas. Además, es un contrato normalmente con consumidores. La especialidad de la mudanza conlleva la aplicación preferente de sus normas frente a la general del transporte terrestre de mercancías. Es aquel por el que el porteador transporta, carga, descarga y traslada una serie de objetos enumerados en la propia norma: mobiliario, enseres y sus complementos (art. 71 LCTTM). Los lugares desde y hacía donde se transportan también son especificados a modo de lista cerrada: vivienda, local de negocio o centro de trabajo; si bien se trata de un numerus apertus. El legislador prevé la posibilidad de acordar prestaciones complementarias, tales como preparación, armado, desarmado, embalaje y desembalaje de los objetos a transportar. Por ello, cabe plantearse qué operaciones pueden catalogarse como complementarias, entre ellas el almacenaje. La exigencia de documentación del contrato es habitual en los contratos con consumidores, como una medida más que garantiza su información precontractual y, por ello, la mejor formación de su voluntad contractual. El contrato de mudanza va a tener en muchas ocasiones como cargador al destinatario final. Así la documentación que la norma establece como obligatoria, es el presupuesto que el porteador ha de presentar por escrito al cargador, antes de la mudanza, y en el que debe constar: servicios que se prestarán, coste de los mismos, coste del presupuesto, precio total de la mudanza y especificación de inclusión o no de los gastos que supongan los trámites administrativos o permisos que sean necesarios. Llama la atención del coste del presupuesto, pues la LDCU establece la gratuidad de éste. El inventario de bienes objeto de mudanza es una opción, que al ser exigida por alguna de las partes habrá de ser cumplida. 58 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Al señalar las obligaciones del porteador (art. 74), se puede observar cierta contradicción con lo establecido en el art. 71, pues en éste se configura la operación de carga y descarga como una obligación esencial o consustancial al contrato de mudanza mientras que las operaciones complementarias serán pactadas por las partes; mientras en el art. 74 se ponen al mismo nivel, debiendo de ser asumidas por el porteador a falta de pacto expreso. Como deber de información, por parte del porteador, se establece que tendrá que poner en conocimiento del cargador las normas administrativas que sean aplicables al traslado pactado, así como informar sobre la posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra el riesgo de daños, el cual no liberará de responsabilidad al porteador. Este deber de información es vital para el porteador, pues su incumplimiento conlleva la no aplicación de las reglas de limitación de su responsabilidad. En cuanto a las causas y presunciones de exoneración de responsabilidad, son, junto con algunas específicas, aplicables la generales del contrato de transporte terrestre de mercancías por remisión expresa (art. 75). Se prevé la posibilidad de que el legitimado para reclamar demuestre que el daño no fue causado por los riesgos excluyentes de la responsabilidad del porteador. Por otro lado se establece que cuando el daño haya sido ocasionado por causa imputable al porteador, su responsabilidad se limita en la medida en la que su culpa ha contribuido a la causa. El limite de indemnización del porteador por daños o pérdidas es superior al señalado por la ley para el contrato por transporte, tomando como referencia de nuevo el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día y su relación con el metro cúbico de carga. Es interesante observar como se excluyen de este límite los daños que sufre el cargador en bienes de su propiedad, distintos de los transportados; para los que habrá responsabilidad ilimitada. La acción por pérdida o avería queda condicionada a que el cargador manifieste por escrito sus reversas el porteador o a sus auxiliares, distinguiendo entre averías aparentes que deberán manifestarse en el acto, o no aparentes, para la que se establece un plazo de 7 días. 7. El contrato de transporte con porteadores sucesivos o cumulativo. Este tipo de contrato, a diferencia de otras modalidades como puede ser el transporte con reexpedición, el transporte múltiple, o el transporte unitario con subtransporte, en las que se observa la existencia de una pluralidad de transportista, implica que existe un contrato único asumiendo cada uno de los transportistas la responsabilidad por la ejecución íntegra del mismo, aun cuando su intervención directa se limite a una parte del trayecto. El art. 64 LCTTM establece que el contrato ha de documentarse en una sola carta de porte, en la que además ha de haberse dispuesto la ejecución de los diversos trayectos por cada uno de los obligados. Por la conformación de esta modalidad de contrato, se está ante un tipo de responsabilidad solidaria, aunque en ningún momento la norma lo explicita. Por otro lado será el propio art. 64 el que matice este tipo de responsabilidad en el sentido de hacer desplegar su eficacia siempre y cuando se den unos requisitos claramente expuestos: la obligación surge para el segundo y siguientes porteadores a partir del precios momento en que se les hace entrega material de la mercancía y de la carta de porte. Una vez fijado esto se establece una nueva limitación al ejercicio de la acción derivada del contrato. Así, la responsabilidad solidaria opera siempre y cuando se cumpla además la siguiente condición: solo podrá dirigirse la acción contra un porteador que no sea el primero o el último, en el caso en que el daño causado a la mercancía se haya producido en el trayecto por él llevado a cabo. Esto será en muchas ocasiones de difícil prueba por parte del cargador o del destinatario, máxime 59 lOMoAR cPSD| 213 082 9 si no se hicieron las reservas oportunas por los distintos porteadores, por lo que la legitimación pasiva en cuanto a una posible responsabilidad solidaria quedaría reducida al primero y al último de los porteadores por limitación legal. En conclusión, la responsabilidad que con tan meridiana claridad parecía tener un carácter solidario, pierde eficacia y efecto de protección para el acreedor del contrato. El porteador frente al que se haya entablado la reclamación y se haya visto obligado a pagar una indemnización según lo establecido en la LCTTM, tendrá derecho a repetir contra el resto de porteadores. El porteador sobre el que se ejerce el derecho de repetición no podrá formular protesta o promover discusión porque el porteador frente al que en primer término se presentó la reclamación pagará cuando la indemnización fuera fijada judicial o arbitralmente, habiéndole informado del proceso y de su derecho a intervenir en éste. TEMA VII.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE: EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS Y VIAJEROS POR FERROCARRIL. EL TRANSPORTE MULTIMODAL 1. El transporte por ferrocarril: del monopolio a la liberalización. El elevado coste de las infraestructuras de transporte y de los propios vehículos han servido como fundamento, hasta prácticamente el año 2005, a la consideración del transporte ferroviario como servicio público, explotado en régimen de monopoli o por la empresa pública RENFE. La pérdida de competitividad del sector y las políticas comunitarias orientadas a la creación de un mercado único ferroviario europeo provocaron un importante cambio, y generaron la adopción de un considerable número de disposiciones legales cuya finalidad era la liberalización del sector. Se planteaba la necesidad de contar con una industria ferroviaria competitiva y potenciar su uso en el transporte de mercancías, siendo necesario acabar con el monopolio y con la consideración de transporte público. Para ello se hacía imprescindible separar, por un lado, la infraestructura, por otro el servicio, y, por último, el control, pues no puede olvidarse que la concepción clásica de servicio público vulnera las exigencias establecidas por el Derecho comunitario de libre competencia. Se pretende, por otro lado, lograr la convivencia perfecta entre la liberalización del sector y las garantías en cuanto a la seguridad y calidad en la prestación de los servicios de transporte ferroviario, pretendiendo que todo esto no genere una elevación de los costes que han de satisfacer los viajeros. La primera norma en tal sentido fue la Directiva 91/440/CEE, que impuso la separación contable entre infraestructuras y servicios. A la que siguieron dos Directivas más en el año 1995, las que no tuvieron el efecto deseado, por lo que en el año 2001 se aprobó el primer paquete ferroviario, formado por cuatro Directivas que tenían como objetivo primordial la regulación de las infraestructuras ferroviarias y facilitar que las empresas pudieran acceder a ellas en condiciones de igualdad, transparencia y objetividad. En el mismo año se elaboró el Libro Blanco “La política europea del transporte de cara al 2010”, lo que originó el segundo paquete ferroviario en 2004, con tres Directivas y un Reglamento, cuyo objetivo era la consecución de un espacio europeo ferroviario integrado. Finalmente se aprueba un tercer paquete en 2007, centrado en la consecución de la apertura del mercado. 60 lOMoAR cPSD| 213 082 9 En nuestro ordenamiento jurídico, el hito en la materia lo constituye la Ley 39/2003 del Sector Ferroviario (LSF) y su Reglamento, el Real Decreto 2387/2004 (RSF). Sin que podamos olvidar la Ley de libre prestación de servicios ni la LES, así como el Real Decreto-Ley 12/2002 y el Real Decreto-Ley 4/2013. A pesar de la liberalización que se consigue con las disposiciones citadas y, especialmente, con la LSF, no se puede dejar de reseñar el importante elenco de facultades que la misma atribuya a la Administración. Así a la Dirección General de Ferrocarriles se le encomienda el otorgamiento de licencias y las labores de inspección. A la Administración de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), que ha reemplazado a RENFE en la administración y gestión de infraestructuras, construcción de otras nuevas y adjudicación de la capacidad de infraestructuras. RENFEoperadora, será el organismo público encargado de la prestación del servicio. El Comité de Regulación Ferroviaria será el organismo encargado de garantizar la pluralidad de operadores, controlar el mercado y resolver los conflictos que puedan surgir en el mismo. 2. El contrato de transporte de mercancías por ferrocarril. A. Régimen jurídico nacional del transporte de mercancías por ferrocarril. Hasta 2009 no existía un tratamiento uniforme del contrato de transporte de mercancías por ferrocarril, lo que provocó que las disposiciones de carácter administrativo regulasen aspectos relacionados con el contrato que analizamos. El porteador es una persona a la que se imponen determinados requisitos precisamente establecidos en la LSF. Así, la actividad de las empresas ferroviarias se condiciona a la obtención de la correspondiente licencia (art. 44 LSF), previa acreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 49 y ss LSF. Se prevén igualmente las consecuencias del incumplimiento de las mencionadas exigencias, que se concretan en la suspensión y, en casos de gravedad, la pérdida de la licencia. No hay que olvidar tampoco la referencia que el legislador realiza al cumplimiento de las adecuadas medidas de seguridad en la ejecución del transporte. Sentada esta base de especialización por el medio utilizado para el transporte no se va a reproducir el régimen jurídico que en relación al transporte de mercancías por carretera aplicable al realizado por ferrocarril, sino que se va a poner de relieve aquellas especialidades. La primera especialidad está en el art. 33 LCTTM, respecto de los plazos de entrega de las mercancías. Así frente al criterio que rigen en el transporte por carretera (acuerdo expreso o en su defecto diligencia del porteador y razonabilidad del plazo), en el transporte ferroviario el legislador establece de forma expresa el plazo máximo, salvo que las partes hayan establecido expresamente otro plazo. El plazo legal puede, además, ser modificado por el porteador, en los casos en el que existan líneas con diferente ancho de vías, por mar o por carretera, cuando no exista conexión ferroviaria, o cuando concurran circunstancias extraordinarias. La segunda especialidad está en el art. 47 LCTTM que regula los supuestos de responsabilidad del porteador, contemplando tanto los daños ocasionados por éste, como los que se deriven de actuaciones de sus auxiliares o dependientes. Este régimen será de aplicación preferente al previsto en el RSF (arts. 91 a 94). C. El contrato de transporte internacional de mercancías por ferrocarril. La regulación se contiene en el Convenio de Berna de 1980, modificado por última vez por el Protocolo de Vilna (1999). Este Protocolo se divide en varios cuerpos normativos. El primero establece la organización internacional de los transportes por ferrocarril. El segundo sobre privilegios e inmunidades de la organización. Le siguen los Apéndices A y B, relativos 61 lOMoAR cPSD| 213 082 9 al contrato de transportes de viajeros y su equipaje ( Reglas CIV) y de Mercancías (Reglas CIM). Las Reglas CIM presentan una importante similitud con las normas sobre transportes de mercancías por carretera (Convenio CMR), resultando de aplicación al contrato de transporte ferroviario de mercancías. Se aplican a los contratos onerosos y al transporte internacional, es decir donde la recepción y entrega se produce en dos países distintos y alguno uno de ellos es miembro del Convenio. Las Reglas CIM son normas de carácter imperativo, que solo podrán ser alteradas en los supuestos previstos en las mismas. De hecho, cualquier cláusula que las contravenga será considerada nula. Esto no es óbice para que el transportista pueda asumir obligaciones y responsabilidades superiores a las previstas en ellas. El contrato se documenta, ad probationem, del estado y circunstancias de las mercancías cuando el porteador las recibe en la carta de porte, con arreglo a un modelo uniforme. Como en el transporte internacional por carretera la carta de porte hace fe de las condiciones del contrato de transporte y de la recepción de las mercancías por el transportista, así como del estado de las mismas y de su embalaje, debiendo tenerse en cuenta el derecho de comprobación inicial que asiste al porteador (derecho, que no obligación, a diferencia de la CMR). En cuanto al contenido del contrato, antes de iniciarse el transporte, las Reglas imponen junto a la obligación de emitir y entregar la carta de porte, la de entrega de las mercancías al porteador, remitiendo a la voluntad de las partes la determinación de a quien compete la carga y descarga y estableciendo que a falta de pacto corresponde al transportista. Se imputa al expedidor la responsabilidad por cualquier daño que pueda ocasionarse al transportista la carga defectuosa, así como por los daños o defectos en el embalaje. No se obliga al transportista a verificar el estado de las mercancías. Si lo hace, tendrá derecho a efectuar en la carta de porte las reservas que estime. Se consagra, en este sentido, el derecho del expedidor a exigir que se compruebe la mercancía en aquellos casos en los que efectúe la carga, previéndose que el porteador solo podrá negarse sino posee los medios para ello. Los gastos, en tal caso, serán de cuenta del expedidor, debiendo dejar constancia en la carta. El transporte deberá llevarse a cabo en los plazos previstos en el art. 16, salvo que las partes hayan acordado otros distintos, o que el transportista fije plazos suplementarios si se dan las circunstancias previstas en el precepto citado. Sobre el expedidor recae el cumplimiento de las obligaciones o formalidades aduaneras. La entrega al destinatario de las mercancías y de la carta de porte deberá efectuarse conforme el art. 17. Entregada la mercancía el destinatario podrá exigir la comprobación de los efectos en destino sin considera que no se encuentran en las condiciones consignadas por el cargador, autorizándole a rechazar la mercancía, incluso después de haber aceptado la carta y pagados los gastos. Tratándose de daños no aparentes, el plazo para pedir la comprobación es de 7 días. Ello, sin perjuicio de levantar un acta de comprobación. Las Reglas CIM regulan de forma detallada el procedimiento que ha de llevarse a cabo cuando se plantean impedimentos para realizar el transporte o para efectuar la entrega. En el primer caso, se prevé la posibilidad de que el transportista transporte las mercancías modificando el itinerario o consulte el derechohabiente al respecto. De no recibirse instrucciones en un plazo razonable, el transportista adoptará las medidas más favorables a los intereses de quien tenga que disponer de las mercancías. Cuando existan impedimentos en la entrega se impone al transportista la obligación de comunicarlo sin demora al expedidor, pidiéndole instrucciones, salvo que éstas se hayan consignado en la carta de porte. 62 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El art. 22 contempla tres importantes derechos del porteador: a) resarcirse de los gastos que le ocasiones el incumplimiento de las obligaciones; b) poner las mercancías a depósito de un tercero; c) proceder a la venta de los ef ectos, conforme a las normas del lugar donde se hallen, cuando la naturaleza de la mercancía o su estado lo justifique o cuando los gastos de custodia sean desproporcionados en relación con su valor. El importe de la venta, deducidos los gastos, se pondrá a disposición del derechohabiente. Las reglas CIM consagran, en términos semejantes al Convenio CMR, la responsabilidad del porteador por pérdidas, averías o retrasos. Por otro lado, no cualquier daño va a ser indemnizable, se parte de daños de cierta entidad, de tal forma que el transportista no responderá de las mermas normales y tolerables en el transporte por ferrocarril. Tampoco será responsable si prueba que concurren las causas de exoneración previstas en el art. 23, es decir, que sean culpa del derechohabiente o circunstancias que el transportista no ha podido evitar. La determinación de la cuantía de las indemnizaciones y, por tanto, la limitación de la responsabilidad del porteador, se establece de forma detallada en función del hecho determinante de la responsabilidad: pérdida en el art. 30, avería en el 32, retraso en el 33. Se tomarán en consideración el valor de las mercancías en el momento en que el porteador las recibe, salvo declaración de interés o declaración de valor. El cualquier caso, el porteador pierde el derecho a beneficiarse de las limitaciones cuando se pruebe que el daño se ha ocasionado por un acto u omisión cometido por el transportista de forma intencionada o temeraria. El tratamiento de la regulación de la legitimación para el ejercicio de acciones se realiza en las Reglas de forma más profusa que en el Convenio CMR. La competencia judicial se determina por sumisión de las partes a la jurisdicción de un Estado miembro del COTIF o, en su defecto, conforme a las reglas del art. 46 . Una vez ejercitada la acción no podrá accionarse por la misma causa entre las mismas partes, salvo que la sentencia no pueda ejecutarse en el Estado que se pretende accionar. No se refiere el legislador internacional al recurso al arbitraje como mecanism o de resolución de conflictos en el transporte de mercancías por ferrocarril, lo que ha sido interpretado por la doctrina como una prohibición. Sin embargo, la Cátedra no comparte esta opinión, por no entender el silencio como una prohibición legal. 3. El transporte de viajeros por ferrocarril: régimen nacional e internacional. El transporte de viajeros por ferrocarril posee un régimen jurídico complejo, en el que conviven normas internacionales (Reglas Uniformes CIV) y comunitarias (Reglamento 1371/2007, sobre derechos y obligaciones de los viajeros por ferrocarril). Así, por imperativo legal del art. 4 del Reglamento, la celebración y ejecución de un contrato de transporte y el suministro de información y billetes se regirán por las disposiciones de las Reglas CIV. Igualmente se acogerá a las citadas reglas el régimen de responsabilidad respecto de los pasajeros y sus equipajes. Por otro lado, habrá que tener en cuenta la LSF, en todo lo que no contradiga a la normativa comunitaria. El Reglamento 1371/2007 se ha constituido en la norma fundamental en la materia. El contrato es aquél por medio del cual el transportista se compromete a transportar al viajero, así como, en su caso, a su equipaje y vehículo, al lugar de destino y a entregar a estos objetos en dicho lugar. Es un contrato consensual, adquiriendo el billete valor ad probationem, de tal forma que la falta, irregularidad o pérdida del mismo no afecta a la validez ni a la eficacia del contrato. El billete hará fe, salvo prueba en contrario, de la conclusión y contenido del contrato. Las personas que 63 lOMoAR cPSD| 213 082 9 porten el título de transporte están legitimadas para utilizarlo, eximiendo de esta obligación a los menores de 4 años, motivo por el cual se debe conservar el billete. La LSF califica como infracción leve viajar sin título, usarlo de forma indebida o viajar en lugares diferentes al especificado en el documento. Las Reglas CIV prevén la posibilidad de pagar un sobreprecio en caso de no presentar el título válido, indicando que la negación a pagarlo podrá excluirlo del transporte. Distinto del billete es el talón de equipaje que, salvo prueba en contrario, hace fe de la facturación del mismo y de las condiciones de su transporte. Su pérdida tampoco afecta a la existencia o validez de los acuerdos sobre equipajes facturados. En orden al equipaje, se prevé que el viajero solo podrá llevar consigo los bultos de mano así como animales vivos, salvo que puedan molestar o incomodar a los viajeros o puedan causar un daño, debiendo facturar el equipaje que le permitan las condiciones generales del contrato. Es obligación de la empresa la información sobre las condiciones del viaje, sobre todo lo concerniente a horarios y tarifas; así como el establecimiento de los mecanismos que permitan tramitar reclamaciones a los viajeros. La entrega del equipaje deberá efectuarse contra entrega del correspondiente talón y, en su caso, contra el pago de los gastos que graven el envío. En caso contrario, el transportista no está obligado a la entrega a no ser que el viajero justifique su derecho, pudiendo el transportista exigir una fianza. El viajero asume como obligación fundamental abonar el precio del billete y conservar el título de transporte; además deberá mantener un comportamiento correcto y someterse a los controles de seguridad correspondientes. El art. 9 CIV contempla la posibilidad que queden excluidos durante el viaje aquellos viajeros que representen un peligro para la seguridad, o para el buen funcionamiento de la explotación, así como aquellos que incomoden de manera intolerable a los demás viajeros. Los viajeros expulsados no tendrán derecho a la devolución de lo pagado. El legislador comunitario ordena la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en las Reglas CIV. Establece la responsabilidad del transportista por los daños resultantes de la muerte, lesiones o cualquier otro daño sobre el viajero, causado por un accidente en relación a la explotación ferroviaria. Se prevén tasadas y objetivas las causas de exoneración de la responsabilidad fundadas en circunstancias ajenas a la explotación ferroviaria que no se hayan podido evitar o cuyas consecuencias no se hayan podido obviar, a comportamientos del propio viajero o de un tercero, igualmente inevitables. Las acciones por responsabilidad se disciplinan conforme el régimen previsto en el CIV. Se trata de una responsabilidad contractual que prescribe a los 15 años. En cuanto al incumplimiento de horarios, solo contemplan supuestos de demora irrazonables que impide la continuación del viaje en el mismo día, señalando que el porteador solo podrá exonerarse cuando concurran circunstancias que no ha podido evitar o impedir, por culpa del viajero o de un tercero que no se ha podido evitar. En estos casos se limita a exigir el cómputo de los daños y gastos razonables de alojamiento y comunicación, remitiendo al Derecho nacional el resarcimiento de otros posibles daños. En relación a la demora, si el retraso es superior a 70 minutos, el viajero tendrá derecho al reintegro y la conducción hasta el destino final por vía alternativa. 4. El contrato de transporte multimodal. La LCTTM regula el denominado transporte multimodal (arts. 67 a 70). Se define como aquél celebrado por el porteador y el cargador, para trasladar las mercancías por más de un modo de transporte, siendo uno de ellos el terrestre, y con 64 lOMoAR cPSD| 213 082 9 independencia del número de porteadores que intervengan. Lo relevante no es como se lleve a cabo el transporte, sino como se ha concertado. Por otro lado, no es necesaria la concurrencia de varios porteadores. La doctrina critica su ubicación sistemática, así como la carencia de un tratamiento uniforme a nivel internacional. Hay que ser consciente que la LCTTM no regula el marco jurídico, sino la regulación del contrato de transporte multimodal. Se considera aplicable al transporte multimodal la normativa propia de cada modo de transporte. La protesta por pérdidas, avería y retraso se realizará según la normativa aplicable con independencia del régimen de responsabilidad. El régimen supletorio aplicable en aquellos supuestos en los que no pueda determinarse la fase en la que se produjeron los daños, será el establecido en LCTTM. TEMA VIII.- CONTRATOS Y MERCADOS FINANCIEROS. 1. La economía financiera y su regulación. A. El dinero y la contratación financiera. El dinero sirve, ante todo, como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y servicios. En segundo término, el dinero tiene valor de cambio o adquisitivo: es algo que se acepta a cambio de bienes y servicios o, dicho de forma sencilla, en un medio de pago; y, por eso, sirve como depósito de valor. Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel), existe el dinero bancario, que representa la mayor parte de la masa monetaria existente en las economías desarrolladas. Más reciente es la existencia y utilización del llamado dinero electrónico, esto es, de otro medio de pago caracterizado por que su valor o importe se “almacena” en un soporte electrónico y va reduciéndose conforme se utiliza. La generalización del dinero y el paso a una economía dineraria desarrollada, abre el camino a la economía financiera. Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación, esto es, dinero o el derecho a obtenerlo, a cambio de conferir, a quien lo proporciona, ciertos derechos patrimoniales. A esos derechos patrimoniales se les denomina activos (derechos) financieros, y a las correspondientes obligaciones, pasivos financieros. La contratación financiera articula, pues, la cooperación entre sujetos que precisan financiación y sujetos que pueden concederla. Debiendo distinguirse de otras contrataciones financieras, como la contratación de servicios financieros, la contratación secundaria o derivativa de activos financieros y la contratación de derivados. B. Los mercados financieros. La contratación financiera (sea primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado del despliegue de la autonomía de la voluntad de los sujetos interesados en realizarla. Ahora bien, el mercado financiero, al igual que sucede con el mercado de bienes y servicios, no es único, pudiendo distinguirse una pluralidad de ellos en función de distintos criterios: a) Según la clase de contratación se distinguen entre: a) mercados principales, primarios o de emisión; b) mercados complementarios, que incluye a los mercados de servicios financieros, a los mercados secundarios, y a los mercadosderivados. 65 lOMoAR cPSD| 213 082 9 b) En atención a las características de financiación contratada, los mercados principales puede ser objeto de distintas clasificaciones: - Se diferencia entre mercados de dinero y mercados de capital. Los mercados de dinero se orientan a la captación de financiación a corto plazo, mientras los de capital lo hacen a medio o largo plazo. - De mayor importancia es la distinción entre mercados intermediados y los mercados no intermediados. En estos últimos la contratación se realiza de forma directa entre oferentes y demandantes (mercado de valores p. ej.), mientras que en lo primeros existe un tercer que capta los recursos y después los cede (mercado crediticio p. ej.). - En atención a cómo se realiza la contratación financiera se diferencian los mercados organizados y los no organizados. Existe mercado organizado cuando existe un conjunto de medios materiales y personales predispuestos para facilitar la oferta y la demanda. En el no organizado el encuentro entre oferta y demanda se produce al margen de una organización específica. C. Función económica de la contratación y de los mercados financieros. Aunque la teoría económica asigna múltiples objetivos al sistema financiero, basta con señalar que la función básica es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender a sus necesidades, utilizando los que, en un momento determinado, no precisan otras entidades o sujetos. Ello no es baladí, pues el sistema financiero amplia la capacidad del sistema económico para generar bienes y servicios, esto es, para satisfacer las necesidades de sus integrantes. El cumplimiento eficiente de esta función exige la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos. Desde un punto de vista cuantitativo los mercados precisan de profundidad, amplitud y flexibilidad. Desde un punto de vista cualitativo requiere transparencia y competencia. Junto a su función básica o intrínseca, el sistema financiero desarrolla otros dos cometidos de gran importancia: a) el control de la inflación y la estabilidad de precios, a través de determinadas actuaciones; mediante la adquisición de activos por el Banco Central (aumento de liquidez), o su transmisión (reducción de liquidez). b) El papel que juega en el régimen general de pagos entre los diferentes operadores económicos, relegando a los pagos en efectivo a un papel casi residual, con el consiguiente incremento de la seguridad y el ahorro de gastos. D. Regulación de los mercados financieros. a) Fundamentos de la regulación. Un mercado financiero eficiente es el resultado, no siempre plenamente conseguido, de una acción normativa que haga posible la concurrencia de aquellas premisas necesarias para el cumplimiento de las funciones que se le asignan. Aunque es difícil sentar criterios generales, dadas las diferencias entre los mercados, si puede considerarse objetivo básico de toda esa regulación es la protección y potenciación de la actividad financiera. La labor del ordenamiento consistirá en crear ciertas condiciones de seguridad que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las operaciones. En segundo lugar destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y regulan las actividades de las entidades financieras . En tercer lugar, deben citarse las normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y, especialmente, a los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados que resultan decisivos para garantizar la seguridad 66 lOMoAR cPSD| 213 082 9 jurídica y la eficiencia económica de las transacciones que en ellos se realizan. Puede citarse un último bloque, de carácter administrativo, referido a los entes públicos encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la actuación de las entidades financieras (Banco Central y CNMV). Estas disposiciones tienen, en la mayoría de los casos, carácter coactivo o imperativo, esto es, no se ponen a disposición sino que se imponen a los sujetos a los que afectan. El sistema financiero y los mercados financieros se constituyen, así, en un sector regulado en el que la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa encuentran, además de los límites del licitum agere, otros derivados de su necesaria adecuación al interés general o público consistente en un adecuado desenvolvimiento de la actividad y de los mercados financieros; una y otra se sujetan, por ello, a una supervisión administrativa, y se ejercitan en un marco organizado por normas imperativas, cuya violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas. b) Fuentes de la regulación. La regulación de los mercados financieros se lleva a cabo mediante un sistema de fuentes ciertamente complejo. Por una parte, a medida que las relaciones e intercambios económicos desbordan los ámbitos estatales, se acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal. Así ocurre con la Unión Europea, en la que, al margen del hito fundamental que supone la unificación de las divisas y la política monetaria, se han alcanzado otros logros de gran importancia. Pero, sin duda, en la medida en que los mercados siguen teniendo una base estatal, es la legislación nacional la que presenta una mayor importancia y peso regulador. Entre sus características más sobresalientes se destacan: a) la concurrencia competencial con una normativa autonómica; b) el recurso de la potestad reglamentaria; c) la existencia de reglas privadas; d) y la existencias de sectores normativos diferenciados, pudiendo destacarse, el Derecho del Mercado de valores. c) Entes administrativos con competencias en la materia: el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. - El Banco de España. Naturaleza y régimen jurídico. Integrado en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, se configura como una entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía de la Admón. General del Estado, desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones. Su singularidad más importante es su doble condición institucional, por un lado es un ente integrado en la Admón. del Estado; por otro es parte del Sistema Europeo de Bancos Centrales. Funciones. Está la ejecución de las orientaciones e instrucciones de la política monetaria del Banco Central Europeo. También ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero. - La Comisión Nacional del Mercado de Valores. Naturaleza y régimen jurídico. Es un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. Actuando en su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones. 67 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Funciones. Le compete la supervisión y control de los mercados de valores, debiendo velar por su transparencia, la correcta formación de precios y la protección de los inversores. Está facultado para la concesión o tramitación de las autorizaciones requeridas para determinadas actividades. Tiene atribuida la facultad para que los mercados dispongan de información suficiente (disclosure), correspondiéndole llevar diferentes registros públicos, así como publicar o difundir los hechos o informaciones que puedan afectar a determinados valores y su precio. Se le atribuyen las competencias de supervisión, inspección y sanción. Al igual que el Banco de España, la Comisión podrá dictar, para el desarrollo y ejecución de normas generales, y si cuenta con la habilitación expresa, disposiciones reglamentarias denominadas circulares. 2. La actividad crediticia y las entidades de crédito. A. Noción y clases de entidades de crédito. La actividad crediticia es aquella modalidad de actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas (entidades de crédito), consistentes en la captación de fondos del público, mediante depósitos, préstamos u otros contratos que comportan la obligación de su restitución, y en el empleo de los fondos conseguidos en la concesión de créditos por cuenta propia. Nuestro ordenamiento reserva en exclusiva esa importante actividad a los bancos, cajas de ahorro y las cooperativas de crédito, que pueden calificarse como entidades de crédito en sentido estricto o material. Junto a ellas, cabe hablar de otras entidades de crédito en sentido amplio o formal. a) Entidades de crédito en sentido estricto (entidades de depósito). - Bancos. El elemento diferenciador es su condición de sociedad anónima. El titular de la actividad crediticia es, en este caso, una persona jurídica. Su constitución requiere una específica autorización administrativa. - Cajas de ahorro. Son entidades de crédito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y naturaleza fundacional. En cuanto a la estructura de su capital, deben crearse con un fondo dotacional mínimo, para solventar, o al menos, paliar las limitaciones que su peculiar naturaleza impone a las eventuales exigencias de una mayor capitalización. Se establece una atribución de derecho de voto en proporción al porcentaje de las cuotas respecto del patrimonio neto; su regulación establece que la cuantía de las cuotas no puede superar el 50% del total del patrimonio. La rigidez de la estructura de capital de las Cajas de ahorro y la crisis económica han conllevado que algunas cajas hayan recurrido a los llamados Sistemas Institucionales de Protección (SIP). Los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son la Asamblea General, el Consejo de Administración y las Comisiones de inversión, de retribuciones y nombramiento, de control y de la obra benéfico-social. Deberán contar además con un Director General. En cuanto el régimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las reserv as y provisiones que, legal o estatutariamente, correspondan y, en su caso, satisfechas otras asignaciones obligatorias, el sobrante ha de destinarse a obras benéfico-sociales - Cooperativas de crédito. 68 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) las cooperativas de crédito agrícola, las más numerosas e importantes, que pueden utilizar la expresión de cajas rurales; b) las cooperativas de crédito no agrícola: de carácter industrial y urbano, atienden a las necesidades de financiación gremial y profesional b) Otras entidades de crédito. Los establecimientos financieros de crédito. En estas interesa sobre todos los establecimientos financieros de crédito. Son, como los bancos, sociedades anónimas especiales. Su característica distintiva está en que tienen vedada la posibilidad de financiarse con depósitos, al tiempo que su actividad principal consiste en ejercer las actividades siguientes: a) concesión de préstamos y créditos; b) factoring; c) arrendamiento financiero y actividades complementarias; d) emisión y gestión de tarjetas de crédito; y e) concesión de avales, garantías y suscripción de compromisos similares. B. Régimen jurídico de las entidades de crédito. El ordenamiento jurídico ha de proteger los intereses privados que concurren en el desarrollo de la actividad crediticia. Pero es evidente que el interés de su correcto funcionamiento no es solo privado, sino también general o público. Por ello, junto a las normas que regulan las relaciones privadas, existen otras públicas o administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos intereses generales. Entre ellas las normas que reservan la actividad crediticia a las entidades ya vistas, o las que establecen su regulación específica tendente a preservar su estabilidad, solvencia y liquidez esenciales. Esta legislación, muy copiosa y fragmentada, puede resumirse como sigue: a) Creación y registro. La creación de las entidades de crédito está sujeta a autorización administrativa del Ministro de Economía y Competitividad, previo informe del Banco de España. La autorización es reglada, sujeta a condiciones que tratan de asegurar que la entidad nazca con garantía de futuro. Una vez autorizada, deberá constituirse e inscribirse tanto en el Registro Mercantil, como en un registro administrativo especial, cuya llevanza corresponde al Banco de España. Cabe citar que en atención al principio comunitario de reconocimiento de entidades financieras (pasaporte comunitario) se podrán abrir en España sucursales de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea, así como la prestación de servicios de éstas no requerirá autorización previa. b) Periodo de tutela. Tras la constitución se inicia un periodo variables durante el cual las entidades de crédito tienen limitadas determinadas actuaciones o decisiones con el propósito de extremar las cautelas en las fases iniciales. c) Normas de solvencia. Con el fin de garantizar la solidez necesaria en el mercado de crédito, se exige unos niveles determinados de capital principal, que deben representar al menos un 9% de la suma total de sus exposiciones y riesgos. Hasta que la exigencia de capital principal no esté cumplida, las entidades de crédito están sujetas a determinadas restricciones relativas al reparto de dividendos, dotaciones, retribuciones… Son también significativas las limitaciones cuantitativas y cualitativas que pueden imponerse a algunos actos o inversiones. d) Propiedad y control. 69 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Conviene recordar que ningún banco podrá contar hasta pasado cinco años desde su constitución con ningún accionista que supere el 20% de su capital, salvo que sea otra entidad de crédito. Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participación igual o superior al 5% el deber de comunicarlo a la entidad, así como las adquisiciones que superen dicho porcentaje están sometidas a la autorización del Banco de España. e) Administración y gestión. La regulación vigente limita la potestad de autoorganización administrativa de las entidades de crédito, imponiendo una configuración plural y colegiada del órgano de gobierno. Igualmente, con la legislación vigente, se puede denegar la autorización administrativa, impedir el nombramiento de Altos Cargos, u originar el cese de aquellos ya nombrados. f) Obligaciones de información. Las entidades de crédito están obligadas a informar extensa y detalladamente al Banco de España con el objetivo de éste tenga en todo momento un conocimiento cabal de la situación económica, patrimonial y financiera de la entidad. También están sujetas a los deberes contables del empresario. g) Supervisión e inspección de las entidades de crédito. Corresponde al Banco de España la supervisión e inspección de las entidades de crédito. Se sirve a tal efecto tanto del análisis de la información que están obligadas a suministrarles, como de la que puedan recabar. Esta labor se complementa con inspecciones que permiten corregir anomalías o irregularidades, así como detectar infracciones. h) El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB): la reestructuración y resolución de las entidades de crédito. El FROB es una entidad, creada en 2009, que goza de personalidad jurídica propia y que cuenta, para el cumplimiento de sus funciones, con financiación del Estado, amén de la que pueda captar de los mercados con garantía de éste. Su régimen jurídico se recoge en la Ley 9/2012, correspondiendo su gobierno y administración a una Comisión Rectora formada por 9 miembros designados por el Banco de España y el Ministerio de Economía y Competitividad. Su función es la de gestionar los procesos de reestructuración financiera y patrimonial de las entidades de crédito. i) La Sociedad de Gestión de Activos. Es una entidad instrumental destinada a adquirir los activos de aquellas entidades que lo precisen en el marco de un proceso de reestructuración o resolución. Esta Sociedad tiene como objeto exclusivo la tenencia, adquisición, gestión y enajenación de los activos que las entidades en procesos de restructuración y resolución le hayan transferido. j) El Fondo de Garantía de Depósitos. Este Fondo es una entidad dotada de personalidad jurídica pública, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de Derecho privado, a las que deben adherirse todas las entidades de crédito. La función principal del Fondo es garantizar la devolución de los depósitos constituidos en entidades de crédito, hasta la cantidad máxima de 100.000€ por depositante. k) Régimen sancionador. El Banco de España no solo supervisa e inspecciona, también sanciona las infracciones cometidas por las entidades de crédito. Las infracciones se clasifican en 70 lOMoAR cPSD| 213 082 9 muy graves, graves y leves, y las sanciones se imponen, tras el oportuno procedimiento administrativo instruido por el Banco de España, bien por el Banco de España, por el Ministro de Hacienda o por el Consejo de Ministros, según la gravedad de la infracción. Se permite una doble sanción penal y administrativa por unos mismos hechos. 3. Los contratos bancarios. A. Concepto, clasificación y caracteres. Puede considerarse como contrato de crédito o bancario aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de intermediación crediticia. En definitiva, el contrato bancario es el concluido por una entidad de crédito en el desarrollo de su actividad característica. Los contratos bancarios se han clasificado tradicionalmente entre contratos u operaciones bancarias activas o pasivas, según se articulen en una u otra fase de la actividad crediticia. A éstas se unían un tercer grupo conocidas como neutros o accesorios. Según la Cátedra esta terminología debe cambiarse, siendo preferible hablar de contratos u operaciones de financiación, contratos u operaciones de captación de pasivos y de servicios bancarios de pago, de custodia o garantía. Pueden subrayarse ciertos caracteres que son generales o comunes a la mayor parte de los contratos bancarios, interesando señalar: a) son contratos de empresa y deben ser considerados mercantiles; b) en la mayor parte de los casos son contratos atípicos; c) normalmente se conciertan utilizando condiciones generales de contratación predispuestas por las entidades de crédito; d) son contratos de duración e intuitu personae, que vinculan estrechamente a las partes y en los que juega una función esencial las exigencias de la buena fe. En relación es este último las entidades tienen ciertos deberes o prestaciones accesorias, destacando el deber de documentación y contabilización, y el deber de secreto o de no revelación de datos. B. Regulación de los contratos bancarios. Criterios de política legislativa. Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por lo que la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre partes ocupan un lugar central, aunque obvias exigencias prácticas hacen que la contratación bancaria se realice utilizando, casi siempre, condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. Al mismo tiempo, el cliente puede ser considerado por la legislación como consumidor y, por tanto, beneficiario de una especial protección, recogida tanto en la LCGC como en la LDCU. Junto a las normas generales de protección, el legislador ha establecido otras específicas: A. La preocupación por la transparencia del mercado, ha conducido a la promulgación de determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crédito, concretamente en los denominados deberes de información y publicidad de las entidades de crédito, cuyo contenido puede resumirse en: - En lo relativo a información precontractual las entidades deben facilitar gratuitamente y con la suficiente claridad toda la información necesaria a sus clientes para que puedan tomar una decisión. - Por lo que respecta a la información contractual, las entidades de crédito deben hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento donde se formalice la prestación o servicio. También harán constar la equivalencia entre la suma de todos los intereses, comisiones y gastos pagados por el cliente y un tipo de interés efectivo anual, expresando la denominada Tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio efectivamente satisfecho por la financiación obtenida. 71 lOMoAR cPSD| 213 082 9 - En lo relativo a la transparencia e información de las condiciones que practican, las entidades de crédito deben poner a disposición de los clientes los tipos de interés, gastos y comisiones que aplican a sus servicios. - En materia de publicidad deben ajustarse a criterios específicos que garanticen su claridad y veracidad. - En relación con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financiero que pueden prestar a favor de sus clientes se requiere que se informe expresamente al cliente sobre el hecho de que se está contratando dicho servicio y su coste. - En materia de servicios bancarios vinculados, se exige que las entidades informen expresa y claramente sobre la posibilidad de contratarlos o no de forma separada y de los costes. B. Por otro lado, profundizando en la política de defensa del consumidor o usuario, se han establecido distintas regulaciones específicas, en síntesis: - La Ley 16/2011 de Contratos de Créditos al Consumo. - Ley 2/2011 de Economía Sostenible (LES). - Ley 22/2007 protección de consumidores de servicios financieros comercializados a distancia. - Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. TEMA IX.- LOS CONTRATOS BANCARIOS (I). 1. Contratos de financiación. A. Noción general y clases. Dentro de las operaciones de activo, es decir, de operaciones de colocación e inversión de los recursos de que disponen, las operaciones de financiación se caracterizan por suponer la concesión de crédito a terceros de manera directa, en términos bilateralmente negociados y sin mediar suscripción o adquisición de valores por parte de la entidad de crédito. Los contratos de financiación (u operaciones activas) pueden clasificarse según varios criterios: a) según su destino, pueden ser de crédito consuntivo p ara la satisfacción de necesidades de índole personal o familiar, o de crédito productivo o empresarial, que a su vez pueden ser de explotación o de inversión. b) en atención al sector al que se dirigen o destinan se diferencian las operaciones realizadas con el sector público o el sector privado y el exterior. c) en función de la moneda puede hablarse de operaciones de moneda frente a operaciones de divisas. d) por el plazo de vencimiento o devolución se clasifican a corto (hasta un año), medio (uno a tres años) y largo plazo (más de tres años). Analizaremos las operaciones activas en función de su naturaleza, distinguiendo entre el préstamo, la apertura de crédito y el descuento, que son las modalidades básicas. Junto a ellas, están otras figuras contractuales más modernas, como el leasing o el factoring. 2. El contrato de préstamo. A. Consideración general. Desde antaño, el préstamo simple o mutuo ha sido un contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de atención por el legislador mercantil que le 72 lOMoAR cPSD| 213 082 9 dotó de una regulación ad hoc1, distinta de la común o general contenida en el CC. Pero, en la medida en que la financiación se ha ido concentrando en torno a entidades especializadas, el contrato de préstamo, civil o mercantil, se ha ido sustituyendo por el préstamo bancario. B. El contrato de préstamo mercantil y el préstamo bancario. Notas definitorias y caracteres. El art. 311 CCom vincula el carácter mercantil del préstamo a una doble circunstancia: a) que una de las partes sea comerciante; b) y que las cosas prestadas hayan de destinarse a actos de comercio. El TS declaró que los préstamos bancarios tendrán, en todo caso, carácter mercantil, aunque se hagan a favor de personas ajenas al comercio. El carácter mercantil del contrato reside en la intervención de un empresario del mismo: el préstamo será mercantil cuando se realice por quien tenga como objeto de su actividad la concesión de préstamos. El préstamo mercantil ofrece los siguientes caracteres: a) es un contrato real, que exige para la perfección la entrega de la cosa prestada; b) unilateral, porque solo genera obligaciones para el prestatario; c) traslativo de dominio, porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser adquiridas por el prestatario; d) y no formal, si bien la forma escrita es necesaria en los préstamos con interés. En el caso del préstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la moderna financiación crediticia. Por un lado, el contrato se configura de hecho por las partes como un contrato consensual y bilateral, no siendo habitual que la entidad de crédito entregue el objeto del préstamo, sino más bien que lo ponga a disposición del cliente mediante la acreditación del importe a su favor. Por otro lado, en cuanto a la forma, se documenta siempre por escrito. C. Objeto del contrato. El mutuo mercantil puede recaer sobre dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores, lo que permite que pueda hablarse de préstamo de mercaderías, valores y dinero. El préstamo bancario de dinero es el que tiene mayor importancia práctica. D. Efectos del contrato. De acuerdo con la tesis real y unilateral del préstamo, el prestamista no asume obligación alguna, puesto que la entrega del dinero o cosa fungible pactada no es consecuencia del contrato, sino condición para su existencia. Si el préstamo se configura como consensual y bilateral, el prestamista está obligado a entregar el objeto del préstamo. Las obligaciones del prestatario son las siguientes: - La obligación de restitución de lo prestado. Estando obligado a devolver al prestamista otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto, pasados 30 días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial en el que se le exija la devolución (art. 313 CCom). El contenido de esta obligación varía según el objeto del préstamo. i) Cuando es dinero el art. 312 CCom distingue dos supuestos: a) las deudas de cantidad o suma, que son la regla general, se cumplen devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución, pudiendo ser de otra divisa; b) las deudas de moneda específica, para el caso de que se pactado la devolución en una divisa concreta, deberá devolverse en igual cantidad o número de unidades de la misma especie que se recibieron. 1 Ad hoc: para esto, para un fin particular. 73 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El CCom sigue el denominado sistema nominalista, es decir, debe devolverse el mismo número de unidades recibido con independencia del incremento o disminución del poder adquisitivo. Ello no quiere decir que no pueda este sistema derogado contractualmente. ii) Cuando se refiere a la obligación de restitución en las otras clases de préstamo, preocupa al legislador la eventualidad de la desaparición o extinción de los valores o especie que constituya el objeto, estableciendo que en los préstamos de crédito o, en general, de valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario. En los préstamos en especies o de mercaderías, deberá devolver, de no mediar pacto en contrario, igual cantidad de la misma especie o calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie debida. - La obligación de pagar intereses. El préstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el interés remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado. Aunque para el CCom el préstamo es un contrato naturalmente gratuito, pues los intereses solo son debidos si se pactan por escrito, en la práctica es siempre, salvo caso excepcional, retribuido u oneroso. El CCom define interés a “toda prestación pactada a favor del acreedor”, pudiendo así distinguir entre interés nominal o teórico que se asigna en estrictos términos financieros a la financiación, y el real o efectivo, que se satisface tras la adición de comisiones u otros gastos repercutibles, y que la regulación administrativa obliga a expresar mediante el cálculo y expresión de la denominada tasa anual equivalente (TAE). La legislación mercantil y la administrativa en lo referente al préstamo bancario autorizan a pactar el interés “sin tasa ni limitación de ninguna especie”. Pero esta libertad en la tasa o tipo de interés está matizada por la Ley de Represión de la Usura de 1.908, que declara nulo todo contrato de préstamo que estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado. El interés puede ser fijo o variable. La obligación de satisfacer el interés es accesoria de la principal de restitución. De ahí que desaparezca cuando se extinga la principal. - Otras obligaciones derivadas del contrato. Con el fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el préstamo se garantice personal (firmas o avales de terceros) o realmente (con prendas o hipotecas). Además en los préstamos bancarios de cierta entidad suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situación económica y financiera (proporcionar información, auditarse, asegurar determinados bienes o activos…), cuyo incumplimiento determina en algunos casos una revisión al alza del pago de los intereses o la facultad para la resolución anticipada del contrato. E. Intereses de demora. Distintos de los intereses remuneratorios son los intereses moratorios o de demora que se ligan al incumplimiento del contrato. Cuando los deudores se demoren en el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado o, en su defecto, el legal (art. 316 CCom.). El art. 317 establece “los intereses vencidos no pagados no devengarán intereses”, prohibiendo de esta manera el anatocismo. Aunque se autoriza a los contratantes a capitalizar los intereses líquidos no satisfechos que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos, siempre que se pacte de forma expresa. La regla tiene como límite la interposición de una demanda, tras la que no se podrá hacer nuevas acumulaciones de capital. El préstamo civil se diferencia en que no es posible 74 lOMoAR cPSD| 213 082 9 la capitalización de los intereses y solo devengan los intereses legales desde que son judicialmente reclamados. Según la Cátedra el régimen legal de los intereses moratorios debe considerarse Derecho dispositivo, dentro de los límites que impone la Ley de Represión de la Usura. F. Extinción del contrato de préstamo. Por lo común el préstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prestatario. En la práctica, los contratos configurados como bilaterales suelen incluir un surtido repertorio de cláusulas que permiten su resolución anticipada, la cuales, siendo, en principio, válidas, deben analizarse no solo desde la perspectiva del pacta sunt servanda 2, sino también a la luz de las exigencias de la buena fe y de las nuevas orientaciones de política legislativa en materia de contratación bancaria, particularmente en los casos en que el cliente puede ser considerado “parte débil” del contrato. G. Préstamos especiales. A. Préstamo con garantía de valores. Al contrato de préstamo se añade o superpone en esta ocasión una específica garantía real. B. Préstamo sindicado. Estamos ante préstamos donde la posición de prestatario la asumen varias entidades de crédito. De estos préstamos debe destacarse: a) la importancia que asume la estructuración y preparación de la operación (es decir, la formación del sindicato de entidades), labor que es desarrollada por el banco “ director” de la operación; b) en el clausulado asume particular importancia la delimitación de la posición contractual de cada una de las entidades participantes, existiendo numerosas y detalladas obligaciones complementarias; c) es también de relieve la labor del banco agente, coincidente o no con el director, el cual desarrolla por mandato de las entidades participantes la tarea de procurar la correcta ejecución del contrato y, en general, efectuar el seguimiento de la relación con el cliente hasta su terminación. C. Préstamo participativo. Consiste en una financiación ligada a situaciones de dificultad o de especial apoyo a la entidad receptora. Sus características básicas son: a) la entidad prestamista percibe un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria; b) se consideran legalmente como patrimonio neto a los efectos del régimen legal de reducción de capital y liquidación de sociedades; c) en punto a la prelación de créditos, los participativos se sitúan después de los acreedores comunes; d) las amortizaciones anticipadas deben compensarse con un aumento de fondos propios de igual cuantía, incremento que no puede provenir de la actualización, ni de la revalorización de activos. 3. La apertura de crédito. A. Concepto. Función económica y naturaleza jurídica. La apertura de crédito, que se menciona pero no se regula en el CCom, es un contrato por el que la entidad de crédito se obliga, durante un cierto plazo y hasta una determinada cantidad, a poner a disposición del cliente la suma o sumas de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contrato. La función económica es asegurar al cliente la disponibilidad (no disposición) de una cierta suma o crédito de la que podrá hacer uso, durante el tiempo pactado, en el modo y cuantía que precise. Por ello, le caracteriza una mayor flexibilidad y elasticidad que el préstamo. 2 Pacta sunt servanda: Los Pactos deben ser observados. Regla jurídica que enseña que lo estipulado por las partes, ya verbalmente, ya por escrito, debe ser fielmente guardado y cumplido. 75 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Goza de una propia naturaleza jurídica, sin confundirse con el préstamo. Se trata también de un contrato definitivo, en la medida que vincula a las partes desde su conclusión sin que sea precisa ninguna manifestación posterior de voluntad. Los actos de utilización son meros actos de ejecución o de cumplimiento de la obligación ya asumida en el contrato. B. Clases. La apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente. Es simple cuando se concede al acreditado el derecho a disponer por una sola vez, en un acto o en varios, de la disponibilidad o crédito. Es en cuenta corriente cuando, además de disponer, el cliente puede, durante el plazo de vigencia, realizar reintegros o reembolsos, de manera que se recree o reitere en el tiempo la disponibilidad. Desde otro punto de vista, suele diferenciarse entre aperturas de crédito propias o a favor del contratante e impropias o a favor de un tercero, la cual es poco frecuente en la práctica. Como ocurren en el préstamo, la apertura de crédito suele garantizarse con garantías personales o reales. En los supuestos de mayor riesgo se suele recurrir también a la sindicación. C. Efectos del contrato. La apertura de crédito es un contrato inequívocamente consensual (no real) y bilateral, generador de obligaciones para ambas partes. - Obligaciones de la entidad. Viene obligada a poner a disposición del cliente las cantidades o a realizar las prestaciones que éste le exija dentro de los límites cuantitativos, modales y temporales pactados. Toda operación que sobrepase el montante inicialmente convenido será facultativa para la entidad. El crédito deberá utilizarse en la manera o modo previstos en el contrato. En la práctica, las entidades de crédito abren los créditos por períodos de corta duración, por lo general prorrogables tácitamente previa liquidación y pago o adeudo en cuenta de la comisión e intereses devengados. Nada impide la existencia de créditos a largo plazo. - Obligaciones del acreditado. El acreditado asume normalmente en la apertura de crédito tres obligaciones: a) la de satisfacer a la entidad las comisiones pactadas que, como regla general, son la apertura y la de no disposición; b) la de reintegrar a la entidad el saldo que a su favor arroje la cuenta de crédito al tiempo de su cancelación y liquidación, debiendo señalar si la amortización puede ser total o parcial; c) la de satisfacer los intereses que se devenguen. D. Extinción del contrato y liquidación de la cuenta. La apertura de crédito se extingue por las causas establecidas en el contrato. A las ya vistas en el préstamo, quizás deba añadirse que cabe aceptar el desistimiento unilateral en los supuestos, poco frecuentes, de contratos por tiempo indeterminado, siempre que se realice con las exigencias de la buena fe, requiriendo de un plazo de preaviso. Concluido el contrato, procede que el acreditado cumpla la obligación de reintegrar a la entidad el saldo que, en su caso, resulte a su cargo. En ese momento asume una gran importancia el llamado “pacto de liquidez”, por el que la entidad puede fijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente. Esta práctica bancaria, que encontró desde antaño respaldo normativo y jurisprudencial, se encuentra en la actualidad regulada por el art. 572 LEC que la admite en relación con contratos formalizados en póliza o escritura pública. 4. El contrato de descuento. 76 lOMoAR cPSD| 213 082 9 A. El descuento. Concepto, función económica y naturaleza jurídica. Al igual que la apertura de crédito, el descuento es un contrato que, a pesar de su importancia económica, carece de regulación legal. Puede definirse como aquel contrato por el que una entidad crediticia anticipa a un cliente el importe de un crédito pecuniario no vencido que éste tiene contra un tercero, con deducción de un interés o porcentaje y a cambio de la cesión del crédito mismo “salvo buen fin”. La finalidad es esencialmente crediticia. Para el cliente representa la posibilidad de anticipar el importe de sus créditos frente a terceros, permutando un activo (el crédito) por otro más líquido. Para la entidad de crédito el descuento representa, al mismo tiempo, un eficaz instrumento de concesión de crédito, el medio acaso más apto para la movilización e inversión rápida, segura y a corto plazo de los capitales recibidos en depósito, pues respalda la concesión del crédito a su cliente con la adquisición del derecho que ostenta frente al tercero. Pero, además, sin esperar a su vencimiento, la entidad puede a su vez movilizarlos, obteniendo fondos líquidos mediante su nuevo descuento con otras entidades o con el Banco de España (redescuento). Concebido el descuento como una operación crediticia no cabe asimilarlo con la compraventa ni la cesión de créditos. Se trata de un contrato autónomo, con fisonomía propia y distinta, que no permite su identificación con ninguna otra figura jurídica. B. Clases de descuento. Tradicionalmente, el descuento se ha referido a créditos incorporados a títulos, especialmente cambiarios (pagaré y, sobre todo, letra de cambio), pues éstos han sido durante mucho tiempo los instrumentos típicamente descontables. En la actualidad, el descuento cambiario ha perdido parte de su importancia, no solo porque la han perdido los títulos cambiarios, sino también porque se han ido generalizando los descuentos de crédito. Existen las llamadas “líneas de descuento”, muy frecuentes en la práctica, en la que la entidad de crédito se obliga frente a sus clientes a descontar todos los créditos que se le remitan, dentro de unas características determinadas, hasta el límite fijado. C. Caracteres y efectos del contrato. Aunque nada impide que se formalice verbalmente, en la práctica se recurre a la suscripción de las correspondientes pólizas o escrituras. Conforme a su actual configuración práctica y a los principios generales del ordenamiento, el descuento puede caracterizarse como un contrato consensual (no real), bilateral (genera obligaciones para ambos) y oneroso (cada uno de los contratantes obtiene una ventaja o beneficio patrimonial). La principal obligación de la entidad de crédito es la de entregar o poner a disposición del cliente el importe de los créditos descontados con la deducción correspondiente al interés pactado o convenido. A cambio de esta financiación el cliente ha de ceder o transmitir la titularidad del crédito que ostenta contra el tercero. Esa transmisión no se hace en pago, sino para pago, y, por lo tanto, el tercero se convierte en deudor de la entidad de crédito. Ahora bien, la obligación del cliente de restitución a la entidad de crédito del importe descontado está condicionada al impago del crédito cedido, de modo que la entidad solo podrá exigir a su cliente la devolución de lo anticipado si el tercero no paga al vencimiento. Por el contrario, si el crédito se paga, el cliente se libera de cualquier responsabilidad frente a la entidad de crédito. De ahí la peculiar situación en que se encuentra la entidad de crédito descontante: por una parte no está obligada a actuar contra el deudor del crédito, y por otra parte, debe realizar todos los actos necesarios para la conservación del 77 lOMoAR cPSD| 213 082 9 crédito descontado. Por lo general, ante el impago por parte del tercero, las entidades de crédito hacen uso de la cláusula “salvo buen fin”, es decir, exigen directamente de su cliente la devolución del importe anticipado, reintegrándole, una vez obtenido aquél, en la titularidad del crédito con el tercero. D. Extinción del contrato. El descuento se extingue al vencimiento del crédito descontado, bien por el pago realizado por el deudor, bien, en caso de impago, por el reintegro del cliente a la entidad de crédito de la cantidad recibida más los gastos. El pago o reintegro deberán ser totales. La entidad de crédito no está obligada a admitir pagos parciales. La acción de la entidad de crédito contra el deudor por razón del crédito está sometida, en orden a la prescripción, a las normas inherentes a la naturaleza del crédito mismo. La prescripción de la acción de la entidad de crédito contra el cliente descontatario es a los 15 años. Como en los demás contratos de crédito pueden preverse causas de vencimiento anticipado del contrato que, en principio, conceden a la entidad de crédito la facultad de exigir la restitución inmediata de los importes anticipados. 5. El contrato de factoring. A. Noción general. Es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general una PYME) asigna los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (sociedad de factoring), la cual se compromete, a cambio de una comisión o precio, a prestar un conjunto de diversos servicios relacionados con ellos. La entidad de factoring se encarga, en primer lugar, de gestionar el cobro de los créditos que le son asignados y de llevar su contabilidad ( servicio administrativo o de gestión). Además, y previa solicitud, es habitual que la sociedad de factoring financie los créditos que le son transmitidos, anticipando su importe antes del vencimiento, con deducción del correspondiente interés ( servicio de financiación). Por último, suelen cubrir el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario, abonando a éste el importe de los créditos cedidos que resulten impagados (servicio degarantía) La relación de factoring está gobernada por el llamado principio de globalidad, por el cual el empresario se obliga a ceder la totalidad o categorías previamente determinadas de los créditos que se originen en su actividad profesional. Pero ello no implica que todos los créditos se beneficien por igual de todas las funciones desarrolladas por la sociedad de factoring. Los servicios de financiación y garantía suelen limitarse a los aprobados por la propia sociedad de factoring. En la práctica, la asignación de los créditos a la sociedad de factoring se canaliza a través de una transmisión o cesión de créditos, de carácter limitado o plen o, según lo exija la naturaleza de los servicios requeridos por el cliente. Se pueden incluir los créditos futuros o no nacidos que puedan originarse en la actividad empresarial del cedente Existe una regulación especial que permite la transmisión o cesión de los créditos en masa. Si bien, se trata de una figura contractual atípica, cuyo régimen de contratación queda remitido a lo que libremente convengan las partes. 6. El contrato de arrendamiento financiero (leasing). A. Concepto, clases y naturaleza jurídica. La operación de leasing requiere tres partes: a) el empresario, usuario o arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad; b) el fabricante o 78 lOMoAR cPSD| 213 082 9 vendedor de los bienes en cuestión; c) y la sociedad de arrendamiento financiero o arrendadora que intermedia en la operación prestando la oportuna financiación al empresario. A estos efectos, la sociedad de arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien, siguiendo las instrucciones del empresario, para después cederle su uso a cambio de una contraprestación consistente en el pago de cuotas periódicas. El contrato se suele completar con una opción de compra, ejercitable al término del plazo. El leasing presenta en la práctica distintas modalidades. Según la naturaleza del bien puede ser mobiliario o de equipo e inmobiliario. Cabe asimismo diferenciar entre leasing de amortización total y parcial, según las cuotas cubran o no la totalidad de los costes de la inversión realizada. Distinto del leasing propiamente dicho es el llamado leasing operativo o renting, que en realidad no se diferencia sustancialmente de un negocio formal de arrendamiento, pues la sociedad de renting corre con el riesgo de la inversión para ceder los bienes a empresarios por cortos períodos de tiempo. En cuanto a su naturaleza jurídica, según la Cátedra no cabe calificarlo como un arrendamiento, pues la función de contrato no es ceder el uso, sino financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo. Menos aún cabe considerarlo como una compraventa a plazos, pues la adquisición del bien por el usuario es meramente eventual y no se produce en todos los casos, aunque no cabe negar que, en el leasing de amortización total, se producen efectos similares a la compraventa a plazos. Tampoco puede reputarse como un comodato o préstamo de uso, pues este tipo negocial exige la gratuidad. Por ello, se estima que el contrato de leasing es un contrato sui generis3, de carácter financiero, cuya especificidad radica en que la financiación se presta indirectamente, mediante la realización de la inversión por un tercero, y su explotación por el interesado. B. Contenido y extinción del contrato. El contrato de leasing carece de regulación sustantiva propiamente dicha, aunque diversas disposiciones han disciplinado algunos aspectos de su régimen jurídico, por lo que habrá de estarse, ante todo, a los pactos concluidos entre las partes, pudiendo, en su defecto, aplicarse analógicamente las disposiciones que regulan los contratos con los que presenta mayor afinidad, aunque no afectan a la validez jurídico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el contrario, el disfrute de sus ventajas fiscales, factor decisivo en muchos casos. Por lo que se refiere al contenido obligacional, la primera obligación de la entidad de leasing en la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con las instrucciones del usuario. La entidad compra el objeto, por cuenta e interés del usuario, por lo que, aunque conserva la titularidad, no responde de los vicios. Además, durante la vigencia del contrato, el cliente debe satisfacer lógicamente las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su pérdida o deter ioro. En garantía del cumplimiento de esta obligación, los contratos suelen reservar un derecho de inspección a favor de la sociedad de leasing. La responsabilidad frente al usuarios por los vicios del bien adquiridos corresponde al fabricante vendedor. El legislador ha apreciado la conveniencia de robustecer la posición jurídica de las entidades de leasing, permitiendo inscribir en el Registro de Bienes Muebles determinados bienes de tal carácter. En el caso de leasing inmobiliario, el derecho de la entidad de leasing sobre el bien cedido podrá acceder al Registro de la Propiedad. El leasing que tenga por objeto bienes muebles, tiene que tener una duración mínima de dos años para poder disfrutar de determinadas ventajas fiscales. 3 Sui generis: de su género, específico, propio. 79 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, además de las acciones declarativas o ejecutivas que le correspondan, podrá declarar resuelto el contrato e instar al juez, a través de un breve procedimiento especial, la recuperación de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras pretensiones. Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente, la entidad de leasing, como propietaria, podrá interponer la tercería de dominio. En los supuestos de concurso, la Ley Concursal extiende la recuperación de los bienes cedidos al régimen de los acreedores con garantía real. En la extinción del contrato por terminación del plazo pactado, ha de recordarse que el usuario puede optar por la adquisición del bien pagando el precio previamente establecido. Si no ejercita esa opción, cabe que las partes concluyan otro contrato de leasing, o simplemente, el cesionario restituya el bien a la entidad financiera. TEMA X.- LOS CONTRATOS BANCARIOS (II). 1. Contratos de captación de pasivos. A. Consideración General. En un sentido extenso, las operaciones de pasivo son todas aquellas que permiten a las entidades de crédito la captación de recursos, propios o ajenos. Centrándonos en la financiación ajena o de terceros, cabe distinguir entre la obtenida en el mercado de valores (operaciones pasivas crediticias) y las obtenidas mediante la captación de ahorros o fondos de la clientela a través de los denominados contratos de captación de pasivos, entre los que destaca el depósito. Ahora bien, no todos los depósitos sirven para la captación de pasivos, ni procuran fondos. Esto queda reservado para los depósitos bancarios de uso. 2. Los depósitos bancarios de uso. A. Concepto y naturaleza jurídica de los depósitos de uso. Son depósitos abiertos de dinerario (art. 307.3 CCom) que, por definición, permiten a la entidad de crédito el uso o disponibilidad del objeto del depósito, con la consecuencia de que el dinero entregado pasa a ser de la entidad de crédito, surgiendo para ésta la obligación de devolver, otro tanto, cuando lo solicite el depositante o cuando se cumpla el plazo pactado. Su naturaleza jurídica es la del depósito irregular, caracterizado por ciertos matices que refuerzan su propia especificidad. Por un lado, en todo depósito bancario de uso está más presente la finalidad de custodia, pues las medidas legales de defensa del ahorro permiten que los depositantes puedan disponer del tantumdem. Por otro lado, no puede desconocerse que el uso o disponibilidad que se concede al depositario, lejos de ser un elemento accidental, es un elemento esencial, cumpliendo así la función de obtención de capital productivo. 80 lOMoAR cPSD| 213 082 9 B. Titularidad del depósito. La titularidad de los depósitos de uso puede ser individual o colectiva, en caso de que se constituya por una o por varias personas. El depósito colectivo puede ser indistinto (o solidario), o bien conjunto (o mancomunado). En caso de fallecimiento de un titular indistinto, el supérstite podrá seguir disponiendo del depósito, salvo pacto en contrario. Cuestión distinta al de la legitimación para actuar es el da la propiedad de su saldo, donde la pluralidad de depositantes legitima una presunción de cotitularidad sobre el objeto del depósito que decaerá ante prueba en contrario. Pues es diferente un depósito con varios cotitulares o uno con un solo titular y varias autorizadas para disponer de los fondos. La restitución del depósito puede quedar condicionada por el llamado pacto de compensación entre cuentas, en cuya virtud la entidad de crédito puede compensar los saldos deudores que el cliente mantenga con ella. C. Clases de depósitos de uso. En atención a los términos y condiciones, se diferencia entre: a) Los depósitos a la vista. Comportan para la entidad de crédito la obligación de devolver la suma depositada a petición del depositante, en el momento mismo en que éste la exija. Normalmente lo es también en cuenta corriente, esto es, es un depósito que admite que la suma aumente o disminuya. El contrato, por lo general de tiempo indefinido o tácitamente renovable, da lugar a liquidaciones periódicas de intereses. b) Los depósitos a plazo. En los depósitos o imposiciones a plazo fijo (IPF) la restitución de la suma solo procede al vencimiento del plazo pactado. El plazo y la ausencia de ingresos y abonos acercan esta modalidad al mutuo, pues, en realidad, no son sino una forma de inversión. Estas circunstancias determinan que se den unos intereses más elevado que en los depósitos a la vista o que se habiliten fórmulas para obtener mayor rentabilidad, existe una remuneración del depósito vinculada al incremento que experimente algún valor o índice bursátil (depósitos-bolsa, depósitos estructurados…). Al mismo tiempo, con la finalidad de dar liquidez a las imposiciones, las entidades de crédito pueden emitir unos resguardos o certificados que incorporan el derecho a la devolución o restitución del capital depositado (certificados de depósito). 3. Servicios bancarios. Servicios de pagos. A. Consideración general. La compensación bancaria. Junto a la función crediticia, la banca ha diseñado la forma de intervenir o mediar en los pagos, evitando, por razones de seguridad y economía, el empleo de numerario en las transacciones. Tan importante es esta labor de intermediación que las entidades de crédito han tenido que crear mecanismos o sistemas que faciliten, bajo la dirección y supervisión del Banco de España, la liquidación entre ellas de las numerosas operaciones en que intervienen. El sistema tradicional de compensación bancaria era el constituido por las denominadas cámaras de compensación bancaria, asociaciones que, modernamente, han sido sustituidas por el Sistema Nacional de Compensación Electrónica. Sistema, supervisado por el Banco de España, que aplica, con gran ventaja, las técnicas informáticas y electrónicas a la realización y compensación de pagos. El sistema español de compensación y liquidación bancario se completa con el denominado Target-2 Banco de España para los grandes pagos en euros, tanto para operaciones nacionales como transfronterizas, con liquidación en tiempo real. El Sistema Nacional de Compensación Electrónica está abierto a todas las entidades de crédito operantes en España, pero no a los establecimientos financieros de crédito. 81 lOMoAR cPSD| 213 082 9 4. La cuenta corriente bancaria. A. Concepto. Función económica y caracteres. Mediante este contrato, ampliamente difundido actualmente, la entidad de crédito asume la prestación del servicio de caja del cliente; esto es, se convierte en su cajero para todas las operaciones delimitadas en el acuerdo, y procede por cuenta del mismo, a modo de un mandatario o comisionista, tanto a efectuar pagos como a recibir cobros. Este servicio, se realiza cada vez más “a distancia”, ya sea mediante la utilización de cajeros automáticos o a través de nuevos canales de comunicación entre la entidad de crédito y el cliente (banca telefónica y electrónica). Así concebida, no cabe confundir la cuenta corriente bancaria con la mercantil, pues falta en ella tanto la recíproca concesión de crédito, cuanto la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidación que caracterizan a la mercantil; así como también su función económica es diferente. Tampoco se confunde con el depósito a la vista, pues en ésta no son de esencia los servicios de caja, y la autorización de descubiertos son privativos de la cuenta corriente bancaria. La cuenta corriente bancaria carece de regulación jurídica, aunque sus rasgos aparecen bien definidos en la práctica, y pueden aplicarse supletoriamente las normas del mandato y la comisión mercantil. Se trata de un contrato consensual y no real. No es un contrato formal, aunque suele hacerse por escrito. Es un contrato bilateral. B. Derechos y obligaciones de las partes. El cliente debe pagar las comisiones que, como precio de los servicios prestados, le cargue la entidad de crédito, así como aportar los fondos suficientes para que aquélla pueda realizar los pagos que procedan. Si se realizan pagos si contar con los fondos suficientes, la entidad de crédito podrá cobrar intereses por el descubierto; si bien, estos deben ser proporcionados, sin que, en caso de ser el cliente consumidor, pueda sobrepasar una tasa anual de 2.5 veces el interés legal del dinero. La entidad puede exigir la cobertura o pago del descubierto en cualquier momento, sin necesidad de respetar el plazo establecido en el art. 313 CCom, salvo que, por las circunstancias del caso pueda deducirse la concesión de un aplazamiento. La entidad de crédito deberá, a petición del cliente, entregarle los librostalonarios de cheques que precise, anotar los movimientos producidos e informarle sobre la situación de la misma cuando lo solicite. La entidad de crédito, en el desempeño de su servicio de caja, deberá actuar con la diligencia exigible a una organización empresarial especializada, respondiendo en caso contrario por los daños y perjuicios que ocasiones. Como en el caso de los depósitos, la titularidad de la cuenta corresponder puede corresponder a una o varias personas, siendo en este último caso conjunta (mancomunada) o indistinta (solidaria). En las cuentas mancomunadas tanto la titularidad como la atribución de responsabilidad es conjunta, en la indistinta, cualquiera de sus titulares puede dar instrucciones por separado y todos responderán solidariamente ante la entidad. En ausencia de pacto, aunque existen dudas, la Cátedra se decanta por presumir la mancomunidad. En cuanto a la extinción, puede señalarse que la cuenta corriente se establece normalmente por tiempo indefinido, pudiendo ser resuelta unilateralmente, mediante un preaviso. 5. Tarjetas bancarias. A. Noción y clases de tarjetas. Las tarjetas de pago. 82 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Las tarjetas emitidas por las entidades de crédito pueden ser de distintas clases o, mejor aún, cumplir diferentes funciones. La primera función que puede cumplir una tarjeta bancaria es la de permitir el acceso y operar en los cajeros automáticos de la entidad o de otras entidades que están conectados mediante una red de transmisión de datos. La tarjeta de cajero automático cumple la función de permitir un funcionamiento automatizado del servicio de caja. Distintas son las tarjetas de pago que, con independencia de permitir el acceso a cajeros automáticos, pueden ser utilizadas como medios de pago, esto es, como sustitutivos del dinero. La tarjeta bancaria de pago es siempre un documento de legitimación nominal, y su uso requiere que el titular exhiba la tarjeta y se identifique como el propietario ante la persona a quien pretende pagar una prestación o servicio. Esta persona debe cerciorarse que el portador es el titular o autorizado por el banco. A ello le sigue la firma por el cliente. B. Naturaleza y régimen jurídico. Estamos ante una pluralidad de relaciones jurídicas carentes de regulación positiva que, seguramente, no pueden reconducirse a una única figura o modalidad contractual. Las tarjetas bancarias de pago pueden ser de débito o crédito. En la tarjeta de débito el adeudo se produce en tiempo real o en brevísimo tiempo; mientras la de crédito permite su utilización aunque se carezca de disponibilidad, de manera que la liquidación se resuelve en una financiación al cliente, en una operación que le devenga intereses. En la práctica es usual que las tarjetas de pago funcionen indistintamente como de débito o crédito, según disponga o no de fondos. Es también habitual que la tarjeta se conceda por un período de tiempo determinado (caducidad) y que su empleo se prorrogue tácitamente mediante el envío de un nuevo ejemplar. Obviamente, la cancelación injustificada obliga a indemnizar por daños y perjuicios causados al cliente. Las tarjetas bancarias de débito solo pueden utilizarse cuando la entidad cuenta con la correspondiente previsión. Junto al emisor y cliente están los denominados establecimientos adheridos o asociados, que son los empresarios o profesionales que, en virtud de acuerdo con el emisor, aceptan el uso de la tarjeta para el pago de sus prestaciones. Ha de tenerse en cuenta, la posible y usual participación de una cuarta parte en el complejo entramado de relaciones que suscita la utilización de la tarjeta, y es el propietario o titular tanto de la marca que ampara la tarjeta (Visa, 4B, Red6000) cuanto los sistemas informáticos y electrónicos que permiten su funcionamiento. En este caso, las tarjetas constituyen el objeto de una franquicia. C. Pérdida o sustracción de la tarjeta. La pérdida o sustracción de la tarjeta bancaria plantea, como ocurre con los documentos de legitimación, el problema de su indebida utilización, y con ella la cuestión de relativa a sus consecuencias jurídicas. Con independencia a las de índole penal que puedan recaer sobre el que la sustrae o realiza el uso abusivo, debe tenerse en cuenta que el titular de la tarjeta está obligado a custodiarla y usarla diligentemente. En caso de pérdida, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento de la entidad emisora, la cual deberá proceder a las instrucciones operativas que correspondan para que se denieguen posteriores transacciones. La Ley 16/ 2009 de Servicios de Pago, impone a las entidades emisoras determinados deberes para garantizar la seguridad técnica al uso de las tarjetas, así como limita la responsabilidad de los titulares en los supuestos de fraude en la cantidad máxima de 150€. 6. La transferencia bancaria. A. Concepto y naturaleza jurídica. El giro. 83 lOMoAR cPSD| 213 082 9 La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otra, normalmente de diferente titular . En el caso de transferencias internas, o entre cuentas de la misma entidad, la operación se reduce a cargar o adeudar la suma del cliente ordenador y abonarla o acreditarla en la del cliente beneficiario. Cuando la transferencia se realiza entre cuentas de entidades distintas (transferencia externa), puede ocurrir que las dos tengan o no relaciones de cuentas entre sí; en el primer caso, la transferencia se transmite de entidad a entidad, y luego éstas liquidarán entre sí en la forma establecida ( transferencia directa); en el segundo caso, las entidades entrarán en relación por medio de una tercera que será normalmente el banco central del país que se trate (transferencia indirecta). La naturaleza jurídica de la transferencia es discutida, quizás por la pluralidad de supuestos y relaciones que en ella se comprenden impiden una calificación unitaria. La relación entre la entidad de crédito y el cliente que ordena la transferencia puede calificarse como un mandato. La difusión de las cuentas corrientes bancarias y de las transferencias ha disminuido la importancia del contrato de giro. Se habla de giro cuando la entidad de crédito u otra especializada recibe una determinada suma, por lo general no muy cuantiosa, de un cliente para ponerla a disposición de otra persona, por lo común en efectivo, en un lugar distinto. B. El régimen jurídico. La entidad de crédito ha de ejecutar la transferencia de conformidad con las instrucciones del cliente (art. 254 CCom), desplegando la diligencia y la celeridad que resulta exigible en la prestación de un servicio profesional retribuido, respondiendo por daños y perjuicios que se puedan ocasionar. El cliente ordenante viene obligado a abonar la comisión que corresponda (art. 277 CCom). La Ley 16/2009 de Servicios de Pago establece otras obligaciones concretas para las entidades que intervienen en las transferencias en o entre Estados de la Unión europea. 7. Servicios de custodia. Depósitos de custodia. A. Concepto y contenido. Los depósitos bancarios de custodia son aquellos en que el depositante persigue una típica y exclusiva finalidad de custodia. Son depósitos regulares, en los que el banco no puede usar ni disponer de las cosas depositadas, como ocurre con los depósitos realizados en cajas o paquetes cerrados. El más importante era el que tenía por objeto títulos valores, especialmente acciones, y que solía denominarse depósito transmisible de valores o depósito de efectos en custodia. La multiplicación creciente de la riqueza mobiliaria confirió auge a este depósito, aparte de ser un depósito remunerado, facilitaba a las entidades de crédito la posibilidad de controlar indirectamente el voto de importantes paquetes de acciones en las juntas generales de grandes sociedades anónimas. A su vez, los clientes titulares se liberaban de sus tareas de gestión y administración. En este depósito, a la obligación de custodia se unía la de administrar los valores depositados. En la práctica los depósitos de custodia tradicionales han perdido gran parte de su importancia, habiendo sido sustituidos por otras figuras contractuales como la administración de valores y el servicio o alquiler de cajas de seguridad. 8. Servicio de cajas de seguridad. A. Noción general. Su finalidad es la de poner a disposición de los clientes, a cambio de una compensación dineraria, el uso individual de un determinado comportamiento o caja en los locales acorazados que las entidades construyen y mantienen. 84 lOMoAR cPSD| 213 082 9 La naturaleza jurídica del contrato es discutida. En general predomina la tesis del arrendamiento de la cosa, pero la jurisprudencia es contradictoria. La Cátedra considera más acertado catalogarlo como un contrato mixto de arrendamiento de cosa y depósito, o, mejor aún, un contrato atípico y sui generis. Dada su atipicidad, se regirá por lo acordado por las partes y, en su defecto, por las normas reguladoras del tipo de contrato que más se asemeje. Debe considerares un contrato consensual, no siendo preciso para su perfección la entrega o introducción de la cosa, ni su formalización por escrito. La entidad de crédito se obliga a custodiar o vigilar las cajas, debiendo responder de la idoneidad de los locales en que estén instaladas. El cliente soporta la carga de una doble prueba: sobre el contenido y sobre el valor de los objetos introducidos en la caja. La entidad de crédito debe facilitar al cliente el uso de la caja el tiempo y en la forma determinada. El cliente, además de pagar lo pactado, debe utilizar la caja de forma diligente. 9. Garantías bancarias. El crédito documentario. A. Avales bancarios y nuevas modalidades de garantías. Las entidades de crédito, además de exigir muy frecuentemente garantías para asegurar en su beneficio las relaciones establecidas con sus clientes, también reali zan la función o servicio de garantizar a éstos frente a terceros. Se trata de la prestación de una garantía por la que las entidades reciben una contraprestación. Estas garantías pueden encajar en figuras típicas como la fianza, si bien han ido surgiendo en el tráfico nuevas formas de garantías. B. El crédito documentario. A. Noción general y fuentes reguladoras. El crédito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el tráfico de mercancías entre distintas plazas. En las compraventas a distancia el comprador no decide el envío si no tiene garantizado el cobro. Esta desconfianza se intenta solucionar mediante la intervención de una entidad de crédito que satisface el precio recibiendo a cambio los documentos representativos de las mercancías. No existe una regulación positiva del crédito documentario. Aunque existen distintas normas privadas reguladoras, las cuales se han unificado en el Congreso de Viena de 1933. B. Naturaleza jurídica y efectos. Existen dos distintas relaciones obligacionales: la del banco con su cliente y la del banco con el beneficiario. El fundamento de la primera está en un mandato de crédito que obliga al banco a pagar. En las segundas estamos ante una figura atípica. El banco no garantiza, ni subsidiaria ni solidariamente, el cumplimiento del comprador, ni tampoco asume la obligación del cliente como propia. El compromiso de la entidad bancaria es un elemento que se integra en la operación, debido a la exigibilidad del vendedor, el cual no accede sin la entrega previa del importe. Los efectos son: - En la relación del banco con el cliente que da la orden. El banco se obliga a poner a disposición del beneficiario el importe del crédito o a realizar la prestación correspondiente; así como a retirar y recoger los documentos correspondientes, verificando su conformidad, debiendo destacarse su actuación, pues de ésta depende, en gran medida, la salvaguarda y satisfacción de los intereses del comprador. El banco tiene una responsabilidad limitada, pues si los documentos están en regla y son conforme a los términos y condiciones del crédito, el banco no asume responsabilidad 85 lOMoAR cPSD| 213 082 9 alguna en cuanto a su exactitud, autenticidad o validez. También quedan exentos los bancos de responsabilidad por retrasos o pérdidas que puedan sufrir en su tramitación cualquier despacho, carta o documento. El cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones para realizar la operación y abonarla la comisión pactada y los gastos suplidos. Para la seguridad del cumplimiento de estas obligaciones el banco puede exigir una garantía. - En relación entre el banco y el beneficiario. Solo surgen obligaciones para el primero. El banco queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle el precio de las mercancías contra la entrega de los documentos exigidos. Esta obligación es directa y autónoma. C. Transferencia y extinción del crédito. Las Reglas permiten la transferencia del crédito, siempre que se haga constar expresamente que es transferible, entendiéndose por tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para que el crédito pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o varios terceros, a los que éste cede el crédito con la finalidad de pagarles. Salvo que se estipule otra cosa, el crédito solo puede ser transferido una vez. El crédito documentario se extingue, además de por su ejecución o cumplimiento, si no se satisficieran las condiciones exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido. TEMA XI.- EL MERCADO DE VALORES (I): ORGANIZACIÓN. LA INVERSIÓN COLECTIVA. 1. El mercado de valores. A. Consideración general. A diferencia del mercado de crédito, el mercado de valores es indeterminado. Entre los que facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna. La financiación se realiza directamente, sin intervención de entidad de crédito, lo que plantea dificultades: en primer término, de encontrar la contrapartida adecuada en ausencia de una entidad especializada en ofrecerla; en segundo término, de las operaciones convenidas que no descansan en la solvencia de unas entidades especializadas, reguladas y supervisadas. La solución a estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentes de forma individualizada mediante los acuerdos y pactos. Pero la operación individual negociada resulta insuficiente para satisfacer las exigencias de una economía desarrollada. Por ello resulta necesario crear medios o sistemas que faciliten el encuentro de oferta y demanda de recursos financieros, y que permitan su transmisión en condiciones que hagan innecesaria la siempre compleja, lenta y costosa negociación individual. Estos mecanismos son los denominados mercados de valores, con cuya existencia y organización se trata de suplir las ventajas de la intermediación de las entidades de crédito como las limitaciones de la contratación tradicional. Al mayor riesgo de las operaciones, se responde mediante una difusión de información (disclosure) suficiente para que, sin negociación previa, se entreguen y obtengan recursos financieros entre partes que no son entidades financieras ni crediticias, lo que, en definitiva, determina un nuevo mercado que se denominará mercado primario de valores. Por su parte, la necesidad de dar liquidez a los inversores se afronta, mediante el recurso a la contratación de mercado secundario, esto es, mediante la transmisión de los correspondientes activos financieros a terceros 86 lOMoAR cPSD| 213 082 9 interesados en adquirirlos, subrogándose en la posición de sus primitivos titulares o financiadores originales, transmisión que tampoco descansa en la negociación previa. Pero, para que ello sea posible, se requiere, en primer término, que la información relevante sobre los activos financieros y sus emisores sea objeto de permanente actualización. En segundo lugar, es preciso que los activos financieros reúnan determinadas características de tipicidad, homogeneidad y transmisibilidad que permitan su adquisición de forma impersonal, masiva, segura y económica. Si bien, es esencial la actuación de las entidades financieras especializadas, no en la interposición crediticia, sino en la búsqueda y localización de “posiciones que puedan casarse” (unir la oferta y la demanda), dando al funcionamiento de mercados organizados. El problema es particularmente agudo en el caso del mercado secundario hasta el punto de que su adecuado funcionamiento no solo exige la presencia de esas entidades, sino también, crear auténticas organizaciones especializadas (mercados organizados) que permiten concertar y realizar de manera continuada en el menor tiempo posible un número ingente de operaciones concluidas entre personas no solo ausentes, sino que ni siquiera se conocen o identifican. Ello, a su vez, exige una normalización muy acusada de las reglas de la contratación. Como puede comprenderse es necesaria la existencia de un marco jurídico, el cual está compuesto por la Ley del Mercado de Valores de 1.988 (LMV) y demás regulación que la desarrolla. 2. Instrumentos financieros. A. Concepto, caracteres y clases. El art. 2 LMV fija sus límites objetivos de aplicación al establecer que quedan comprendidos en su ámbito los “instrumentos financieros”, categoría que comprende tanto los “valores negociables” como los “instrumentos financieros derivados”. Los valores negociables son “cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero”. En base a esta definición reúne las siguientes características: a) Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes han entregado o prestado recursos financieros. Son en definitiva, activos o derechos financieros. b) Han de ser negociables. Esta negociabilidad supone algo más que la mera transmisibilidad propia de los derechos patrimoniales, y puede identificarse con la circunstancia de estar asistidos por un particular régimen jurídico que haga especialmente segura y rápida su transmisión. Ese régimen jurídico puede atribuirlo bien la plasmación de los derechos en un documento o bien en un registro. c) Han de agruparse en emisiones. Por emisión se entiende el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor y homogéneos entre sí por formar parte de una misma operación financiera o responder a una unidad de propósito. Homogeneidad, que excluye la singularidad, pero no está reñida con la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria. d) La pluralidad y homogeneidad determinan, en unión de la negociabilidad, la mercabilidad de los valores. Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables, pudiendo clasificarse en base a los siguientes criterios: a) por la naturaleza del emisor, pueden ser valores públicos o privados; b) según la nacionalidad del emisor, pueden ser españoles o extranjeros; c) por su constancia o representación pueden ser cartáceos o registrales; d) en atención a su plazo pueden ser a corto o largo plazo (inferior o superior a un año); e) según su contenido pueden ser derecho de crédito o derecho de índole participativa. 87 lOMoAR cPSD| 213 082 9 La LMV extiende su ámbito objetivo a los “instrumentos financieros derivados”. Estos son los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo subyacente sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera. La LMV también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objetos de negociación en un mercado financiero (p. ej. fraps y swaps), cuando a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso no financieros, que se negocien o sean susceptibles de hacerlo bajo aquél régimen. 3. Las empresas de servicios de inversión y otras entidades relacionadas con el mercado de valores. A. Concepto y clases de empresas de servicios de inversión. Referencia a su régimen jurídico. La LMV define las empresas de servicios de inversión como entidades financieras cuya actividad principal consiste en la prestación a terceros de servicios de inversión. Los distintos servicios de inversión y servicios auxiliares que realizan estas entidades han de recaer sobre los derechos y contratos que se insertan en el ámbito objetivo de la regulación del mercado de valores. En atención a ámbito de actuación, la LMV distingue estos tipos de empresas: a) Las Sociedades de valores: son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por propia, y realizar todos los servicios de inversión y auxiliares previstos en la ley. b) Las agencias de valores: son empresas de servicios de inversión con un ámbito de actuación más limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, ni asegurar la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta, ni conceder créditos o préstamos para inversiones en valores. c) Las sociedades gestores de carteras: son empresas de servicios de inversión con objeto aún más limitado, cuyo objetivo es la gestión de carteras de inversión y el asesoramiento en materia de inversión, así como la prestación de servicios auxiliares. d) Las empresas de asesoramiento financiero: son personas físicas o jurídicas, exclusivamente dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversión o servicios auxiliares. Por otra parte, la LMV permite a determinadas entidades realizar las actividades propias de las empresas de servicios de inversión, como ocurre con las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión autorizadas en otro país de la UE. Así como las empresas de servicios de inversión pueden designar agentes para la promoción y comercialización de estos servicios. Aparte de lo señalado, ninguna persona o entidad puede desarrollar de modo habitual ninguno de los servicios de inversión, ni de los auxiliares (excepto el asesoramiento de empresas y la realización de informes de inversión). Asimismo, la comercialización de los servicios de inversión y captación de clientes solo podrá realizarse, directamente o por medio de agentes, por las entidades autorizadas. La violación de la reserva de actividad constituye una infracción administrativa sancionable de acuerdo con la LMV, pero además la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) está facultada para realizar advertencias públicas sobre la realización de conductas prohibidas, requerir a los autores el cese e imponer al efecto multas coercitivas. 88 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Para asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regula de modo completo y detallado a las empresas de servicios de inversión. Las empresas, una vez constituidas, podrán solicitar y obtener, si cumplen los requisitos exigidos, su admisión como miembros de los mercados secundarios oficiales. B. Los fondos de garantía de inversiones. Se destinan a proteger los intereses de los inversores en determinadas situaciones de crisis o dificultad, contribuyendo con ello a la confianza y buen funcionamiento general de los mercados de valores. Debe destacarse que, en ningún caso, las actividades de las empresas de asesoramiento están cubiertas por estos fondos. La normativa establece un único fondo de garantía de inversiones de carácter obligatorio al que han de adherirse todas las sociedades y agencias de valores, así como las sociedades gestoras de carteras. Cuenta con un patrimonio separado, pero, a diferencia del Fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito, carece de personalidad jurídica, encomendándose su representación y administración a una sociedad gestora, que tendrá forma anónima, quedando sujeta al control y supervisión de la CNMV, y cuyo capital se distribuirá entre las empresas de servicios de inversión adheridas, en la misma proporción en que efectúen las aportaciones. Su finalidad no es cubrir el riesgo implícito en toda inversión, sino cubrir o asegurar a los inversores frente a situaciones que afectan a las empresas con ocasión de la prestación de servicios de inversión. La garantía consiste en el reembolso o restitución al cliente del efectivo o valores entregados, fijando el límite en 100.000€. La ejecución de la garantía implica la subrogación del fondo en los derechos que los inversores tengan frente a la empresa de servicios, por el importe satisfecho. 4. Los mercados primarios y secundarios de valores. A. Concepto y clases. La constitución y emisión de nuevos valores negociables y su suscripción y adquisición por los inversores pueden realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada o en régimen de mercado. En el primer caso queda sujeta a las disposiciones normativas comunes; por el contrario, las realizadas en régimen de mercado resultan jurídicamente más complejas: por un lado, la relación contractual que ligan a los inversores con el emisor no discurre por los cauces habituales de contactos y negociaciones directas, sino que se utiliza la técnica de la oferta ad incertam personam; por otro lado, se somete a una legislación especial del mercado de valores. Surge así el denominado mercado primario de valores. Los mercados secundarios de valores son aquellos en que se transmiten activos ya constituidos y en circulación. En oposición a los mercados primarios, no son mercados de emisión, sino de negociación. Su función esencial es facilitar la liquidez de las emisiones e inversiones ya realizadas, concentrando la oferta y la demanda y articulando mecanismos de negociación y liquidación que hagan jurídicamente segura y económicamente eficiente la transmisión de los valores de que se trate. Los mercados secundarios pueden ser objeto de múltiples clasificaciones. En función de los activos negociados pueden ser los mercados de valores en sentido estricto (valores negociables) o de otros activos o contratos financieros. En función del grado de institucionalización, pueden ser organizados o no organizados. La Ley hace mayor hincapié entre mercados regulados ( mercados secundario oficiales) y no regulados. La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales. B. Las bolsas de valores. 89 lOMoAR cPSD| 213 082 9 - Constitución y administración. La LMV respetó la existencia de las cuatro bolsas preexistentes (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia), que se rigen y administran, bajo la supervisión de la CNMV, por su respectivo titular, la denominada Sociedad Rectora. Sus estatutos, modificaciones y la designación de los componentes de su Consejo de Administración y del Director General requieren la previa aprobación de la CNMV. - Miembros del mercado. La condición de miembro, es decir, de sujeto habilitado para operar en el mismo, se reserva a las sociedades y agencias de valores, a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión y de crédito. - Objeto de la negociación en bolsa. El legislador ha mostrado, acaso por su condición de herederas de las históricas bolsas de comercio, una cierta preferencia por las bolsas de valores al permitir que se negocien en ellas todas aquellas categorías de valores negociables y otros instrumentos financieros que, por sus características, resulten aptos en el reglamento del mercado. Además podrán negociarse en bolsa los instrumentos financieros previamente admitidos a negociación en otro mercado secundario oficial. - Sistema de contratación. El sistema de interconexión bursátil (SIBE) . Como mercado organizado requiere del establecimiento de normas o reglas para que la contratación de cada grupo homogéneo pueda desarrollarse con seguridad y rapidez. Existen diferentes sistemas de contratación, destacando el SIBE, de ámbito estatal, donde se negocian aquellos valores que determine la CNMV entre los que estén previamente admitidos a negociación. La gestión del SIBE corresponde a la Sociedad de Bolsas. - Liquidación de operaciones. Los mercados organizados también se caracterizan por ordenar y asegurar la liquidación de las operaciones previamente concluidas mediante el establecimiento de sistemas multilaterales de compensación y liquidación, y cuya dirección puede desarrollarse por el organismo rector correspondiente o asignarse a una entidad independiente y especializada, que es la denominadas Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores. C. El mercado de deuda pública en anotaciones. El mercado de deuda pública en anotaciones apresta sistemas modernos y eficaces de suscripción, negociación y liquidación para los valores públicos, principalmente del Estado (bonos, letras del tesoro…) A pesar de su importancia, no ostenta, sin embargo, la exclusiva negociación de la renta fija pública, pues los mismos pueden negociarse en el mercado secundario. El Mercado de deuda pública en anotaciones se rige por la LMV, y corresponde al Banco de España la condición de órgano rector del Mercado de deuda pública. D. Los mercados de futuros y opciones. Son contratos de derivados, que se caracterizan por tener o basarse en subyacentes homogéneos, sean o no financieros, con la consecuencia de que sus correspondientes derivados puedan ser objeto de normalización y negociación en mercados organizados especializados. 5. Normas de conducta. A. Consideración general. La LMV dedica su título VII al establecimiento de un conjunto de normas encaminadas a disciplinar la actuación en los mercados valores. Son normas de naturaleza pública, por lo que su eventual incumplimiento comporta una infracción que conlleva la correspondiente sanción administrativa, con independencia de la responsabilidad civil que resulte. 90 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Las normas de conducta obligan a cuentas personas o entidades relacionadas con los mercados de valores. Suelen ser normas de contenido genérico que se desarrollan mediante la formulación de códigos de conductas y de los denominados reglamentos internos de conducta, siendo éstas normas de naturaleza privada, aunque su incumplimiento puede dar lugar a imposición de sanciones. En base a las normas recogidas en la LMV cabe distinguir entre: a) Normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversión. La Ley contempla la relación entre un cliente, normalmente inversor, y una entidad especializada y establece una serie de normas que tratan de asegurar el cumplimento de los deberes de diligencia, transparencia y lealtad. b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados. Constituye obligación de las entidades emisoras contribuir a la correcta fijación del precio de los valores por ellas emitidos, suministrando al mercado información constantemente actualizada. Además de comunicar hechos relevantes están sujetos, durante las fases de estudio o negociación, a precisos deberes de sigilo y confidencialidad. c) Normas de actuación exigible a cualquier persona que actúe en los mercados de valores o que ejerza actividades relacionadas con ellos. Está prohibida la utilización de información privilegiada, lo cual puede ser inclusivo motivo de infracción penal (art. 285 CP). Se prohíbe provocar en beneficio propio o ajeno una evolución artificial de las cotizaciones y, en definitiva, preparar o realizar prácticas que falseen la libre formación de los precios en el mercado. Así mismo, existe la obligación de denunciar a la CNMV las operaciones que puedan contener o implicar indicios de utilización de información privilegiada o de falseamiento de la libre formación de precios. 6. Régimen de supervisión, inspección, intervención y sanción A. Consideración general. El mercado de valores es un sector regulado, un ámbito en el que, junto a los intereses privados, existen otros generales o públicos para cuya protección y defensa se establece un conjunto de normas imperativas. Pero de poco servirían esas normas sino se completan con un régimen de supervisión y sancionador. La CNMV tiene encomendada, salvo determinados supuestos cuya competencia será de las CCAA o del Banco de España, la supervisión e inspección de la actividad de las entidades relacionadas con el mercado de valores. 7. La inversión colectiva. A. Noción general. Junto a los inversores individuales existen otros inversores que se denominan institucionales. Son personas jurídicas o entidades (fondos de pensiones, compañías de seguros…) que además de su finalidad propia, invierten de manera habitual y significativa en los mercados de valores. Una manifestación particularmente destacada de la inversión institucional es la inversión colectiva, protagonizada por entidades cuya exclusiva razón de ser es la de agrupar capitales de diferentes sujetos para invertirlos y gestionarles de manera conjunta y profesional. Su régimen se establece en la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva. La inversión colectiva ha de realizarse imperativamente por medio de las entidades configuradas al efecto por la ley, por las denominadas instituciones de inversión colectiva, que han de revestir la forma de sociedad de inversión o de fondo de inversión. Su gestión y administración se confía a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. 91 lOMoAR cPSD| 213 082 9 B. Referencia al régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva. La constitución de las entidades de inversión colectiva está sujeta a autorización previa por parte de la CNMV, que solo podrá denegarse por incumplimiento de los requisitos establecidos. Obtenida la autorización se podrá constituir el fondo mediante una o varias aportaciones, lo que se documentará en un contrato o escritura pública. Tras ello el fondo se inscribirá en el registro administr ativo de la CNMV y, en su caso, pues es potestativo, en el Registro Mercantil. Si es una sociedad mercantil habrá que estar a su régimen, siendo en tal caso la inscripción en el Registro Mercantil obligatoria y constitutiva. Preocupa especialmente la trasparencia, por lo que se prevén las siguientes obligaciones: a) deberán confeccionar y publicar para su difusión un documento que contenga la información fundamental y básica para el inversor, un folleto completo, así como informes anuales, semestrales y trimestrales; b) con anterioridad a la suscripción, deberá entregarse gratuitamente el documento informativo básico y el último informe semestral; c) deben hacer públicos los hechos o informaciones relevantes, dando conocimiento a la CNMV; d) la adquisición y pérdida de una participación significativa (que superen el 20, 40, 60, 80 o 100%) debe comunicarse a la CNMV de forma trimestral. La ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definición de la política de inversión. Deben respetar los principios que la aseguran y que deben presidir las inversiones, esto es: a) el principio de liquidez, en cuya virtud las instituciones deben tener liquidez suficiente para atender el derecho de reembolso; b) el principio de diversificación del riesgo; y c) el principio de previa definición del perfil de inversión, que permite concretar las características de las acciones o participaciones que se ofrecen como objeto de inversión al público que las suscribe, por ello, la ley exige que el perfil de inversión se refleje en los folletos e informes. Igualmente se establece un régimen de disolución, modificaciones estructurales y traspaso de participaciones y acciones. 92 lOMoAR cPSD| 213 082 9 TEMA XII.- MERCADO DE VALORES: (II) OPERACIONES Y CONTRATOS. 1. Operaciones del mercado primario y similares. A. Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables. Las ofertas públicas de suscripción de valores negociables, que son las operaciones que, en rigor, definen y constituyen el mercado primario, se asientan, como ya hemos señalado, sobre una doble base: a) por un lado, la aplicación de una regulación especial, imperativa, que, mediante la difusión por el emisor de toda la información relevante, permite prescindir de la negociación del contrato de suscripción de valores; b) y por otro, la utilización de una particular fórmula contractual, la oferta ad incertam personam4. A. Registro administrativo de la oferta. Se aplica a las ofertas públicas de suscripción definidas como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Las ofertas públicas de suscripción están sujetas a estos requisitos: a) No precisan autorización administrativa, pero deberán cumplirse los requisitos de idoneidad. b) La aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico aplicable. c) La aportación y registro en la CNMV de los estados financieros del emisor, preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable. d) La aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo sobre la oferta proyectada, así como su publicación. El folleto constituye la piedra angular del régimen administrativo de las ofertas públicas de suscripción, pudiendo definirse como el documento cuya finalidad es 4 Oferta ad incertam personam: la oferta va dirigida al público en general. 93 lOMoAR cPSD| 213 082 9 recoger una información completa y razonada sobre el emisor y los valores que se ofrecen con el objeto de que los posibles suscriptores puedan hacerse una imagen fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversión que se les propone. Su emisión corresponde siempre al emisor. Cuestión de interés es la determinación de la responsabilidad en que se puede incurrir por falsedades, inexactitudes u omisiones en la elaboración del folleto. Con independencia de que puedan derivarse responsabilidades administrativas o penales (art. 190 CP), no ofrece dudas de que el cumplimiento de las obligaciones informativas que el folleto implica puede dar lugar a responsabilidad civil de carácter contractual. Esta acción civil prescribe a los tres años. La comisión ha de autorizar el folleto y verificar que el resto de documentación reseñada cumple los requisitos de contenido y forma establecidos, antes de incorporarlos a los correspondientes registros oficiales. El registro no implica recomendación de la suscripción o adquisición de los valores, ni pronunciamiento sobre la solvencia de la entidad, pero es condición necesaria para el ofrecimiento público, así como para la suscripción de los valores ofertados. Se excluyen de la aplicación del régimen legal las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados, a menos de 50 personas físicas o jurídicas de un mismo Estado, así como aquellas otras que se refieran a valores con nominal igual o superior a 100.000 € o que requieran una inversión mínima de ese importe y, en fin, aquellas ofertas de cuantía inferior a 5.000.000€. Igualmente el Gobierno podrá exceptuar total o parcialmente del cumplimiento de los requisitos establecidos en función de la naturaleza del emisor, la cuantía de la misión o de la naturaleza o número de inversores. B. Ejecución y desarrollo de la oferta. La oferta pública o en régimen de mercado, se trata de una oferta contractual, una declaración de voluntad susceptible de convertirse en contrato por contener el conjunto de la futura reglamentación y ser definitiva (en otro caso se estará ante una invitatio add offerendum), y que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuya concreta identidad de desconoce. La oferta pública, salvo la aplicación del régimen de registro y verificación, puede formularse y realizarse en los términos que se tengan por conveniente, sin más limitaciones que las generales. La oferta pública es completa y definitiva, debe considerarse irrevocable. La oferta, claro está, debe ser puesta en conocimiento de sus destinatarios. La aceptación de la oferta debe ser puramente adhesiva, sin implicar alteración o modificación alguna, amén de formularse en tiempo y forma. La aceptación debe considerarse irrevocable. Es frecuente que la cuantía de las aceptaciones supere la oferta, por ello constituye un elemento esencial de la oferta el establecimiento de un sistema de adjudicación de los valores entres los inversores, que deberá quedar previamente definido. En la práctica, los más frecuentes son el de prorrateo, el cronológico y el de subasta. La concurrencia de la oferta y las aceptaciones determina la formación o perfección de los contratos, desplegando sus efectos típicos, que son, por un lado, la emisión y entrega de los valores y por otro el desembolso. B. Oferta pública de venta de valores. Las transmisiones derivativas de valores negociables se realizan en los mercados secundarios, sean éstos organizados o no. Sin embargo, en algunas ocasiones interesa a sus titulares transmitirlos en régimen de oferta pública. La LMV define la oferta pública de venta de valores como: “ toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que 94 lOMoAR cPSD| 213 082 9 permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores ”. No tendrán la consideración de oferta pública las ofertas de valores dirigidas exclusivamente a inversores cualificados, las dirigidas a menos de 150 personas por Estado miembro, la dirigidas a inversores que adquieran valores por un mínimo de 100.000€, y las ofertas cuya valor nominal sea de, al menos, 100.000€ o cuyo importe total sea inferior a 5.000.000€. C. Ofertas públicas de adquisición de valores. A. Concepto, finalidad y naturaleza jurídica. Las ofertas públicas de adquisición (OPAs) son las dirigidas a todos los accionistas de una sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho a una suscripción o adquisición para adquirir la totalidad o parte de unas u otros. Pero la OPA, en la práctica, además de ser una herramienta para adquirir acciones, es utilizada como medio para lograr o incrementar el control de sociedades anónimas, con la anuencia del órgano de administración (OPAs amistosas) o sin ella (hostiles). No cabe confundir la OPA con la oferta pública de suscripción o de venta, aunque participe de la misma naturaleza contractual. La realización de una OPA de acciones admitidas a negociación en bolsa precisa de la autorización de la CNMV, tanto si se trata de una OPA voluntaria como obligatoria. B. Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamentos y supuestos. Junto a las OPAs voluntarias, que constituyen el ejercicio reglado de una facultad, existen supuestos en que su formulación resulta obligatoria. Las OPAs obligatorias se refieren siempre a sociedades cuyas acciones se negocian en una bolsa de valores, y su fundamento radica en el deseo legislativo de proteger a los accionistas, especialmente a los minoritarios. Los supuestos concretos, legalmente definidos, de OPAs obligatorias son: a) OPAs obligatorias por toma de control de la sociedad afectada. Toda persona física o jurídica que alcance el control de una sociedad cotizada está obligada a presentar una OPA por la totalidad de las acciones u otros valores a un precio equitativo en el plazo máximo de un mes. Tienen la obligación de presentarla toda persona que haya alcanzado un porcentaje de derecho de voto igual o superior al 30% b) OPAs por exclusión de cotización. Cuando una sociedad acuerde la exclusión de sus acciones de la negociación en los mercados oficiales españoles, deberá promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos los valores afectados por la exclusión. La oferta debe dirigirse a todos los titulares de las acciones de la sociedad cotizada, formularse como compraventa y a un precio no inferior al aplicar las normas de valoración previstas. La CNMV podrá dispensar de la obligación de formular esta OPA en los supuestos en que se presente otro procedimiento equivalente. C. Obligaciones de los órganos de administración y dirección. Cuando la OPA de un tercero se considere inconveniente u hostil, los órganos de dirección y administración podrán alentar la presentación de otras ofertas competidoras. Fuera de estos supuestos, los órganos de administración y dirección de la sociedad afectada no podrán emprender actuaciones que puedan impedir el éxito de la oferta, salvo que tenga la autorización de la junta general de accionistas. D. Medidas de neutralización. De forma inversa, la ley, para proteger los intereses de los accionistas, permite la suspensión o eliminación de ciertas cláusulas estatutarias o parasociales que puedan comprometer el éxito de las OPAs. La junta general de accionistas podrá acordar la suspensión o ineficacia de las cláusulas o pactos que limitan la transmisibilidad o restrijan el derecho de voto de las acciones. 95 lOMoAR cPSD| 213 082 9 E. Compraventas forzosas. Cuando como resultado de una OPA el oferente posea valores que represente al menos el 90% del capital que confiere derecho de voto, podrá exigir de los restantes titulares de valores su venta a un precio equitativo, siempre y cuando se haya reservado este derecho en el folleto explicativo de la OPA. En los mismos casos, e inversamente, los titulares pueden exigir del oferente la compra de sus valores a dicho precio. El plazo será de tres meses. F. Infracciones y sanciones. Las personas y entidades que promuevan una OPA están sujetas al régimen de supervisión, inspección y sanción de la LMV. Además de las correspondientes sanciones administrativas, quienes incumplan la obligación de formular una OPA, no podrán ejercer los derechos políticos derivados de ninguno de los valores de la sociedad cotizada. Además serán nulos los acuerdos adoptados por los órganos de una sociedad cuando para su constitución ha sido necesario computar los valores cuyos derechos políticos estén suspendidos. La CNMV está legitimada para el ejercicio de las acciones de impugnación en el plazo de un año. 2. Admisión, suspensión y exclusión de valores negociables de la negociación en mercados secundarios oficiales. A. Admisión a negociación. La admisión a negociación de valores negociables en un mercado secundario oficial y su consecuente conversión en negociados no es cosa baladí, en cuanto supone su incorporación a una estructura que, si no asegura, si facilita la contratación y liquidez. a) El art. 32 LMV establece que la admisión de valores a negociación en los mercados secundarios oficiales se producirá a solicitud del emisor, y requerirá la verificación previa por la CNMV del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento establecido en la ley y reglamento de desarrollo. Con carácter general se establece un régimen común para todos los mercados, cuyo objetivo es, por una parte que se cumplan determinados requisitos de idoneidad y, por otra, que se disponga de la información necesaria para que puedan adoptarse las decisiones de forma fundamentada. Tras la verificación de la CNMV, será preciso también el acuerdo del organismo rector del mercado de que se trate. b) La admisión de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas obligaciones para las entidades emisoras. La imposición de esas obligaciones persigue, por una parte, mantener informado al mercado sobre la situaci ón y circunstancias de los emisores y, por otra, asegurar, en lo posible, su buen gobierno, en aras de la mayor protección de los inversores. Conviene destacar el deber de notificar la adquisición o transmisión de una participación significativa de acciones cotizadas a la propia sociedad emisora y a la CNMV (art. 53 LMV), entendiendo por tal cualquiera que suponga alcanzar o perder determinados porcentajes de participación. El porcentaje se reduce al 1% cuando el afectado tenga su residencia en un paraíso fiscal o en un territorio que carezca de órgano supervisor de los mercados de valores. B. Suspensión de la negociación. La negociación de valores admitidos en un mercado secundario oficial puede ser suspendida por la CNMV cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los mismos o aconsejen dicha medida en protección de los inversores. La suspensión puede acordarse de oficio, a instancia de organismo rector o del emisor, y no implica la pérdida de la 96 lOMoAR cPSD| 213 082 9 transmisibilidad del valor o que éste no pueda enajenarse, sino que su transmisión no se beneficia del régimen jurídico típico del mercado. C. Exclusión de la negociación. La admisión a negociación es una condición o situación reversible. En algunos casos, la exclusión es forzosa para el emisor. La Ley faculta a la CNMV para que de oficio o a propuesta del organismo rector correspondiente, pueda excluir de la negociación a aquellos valores que no alcancen los requisitos de difusión, frecuencia o volumen de contratación que reglamentariamente se establezca, así como a aquellos otros cuyo emisor no cumpla las obligaciones que le resulten aplicables. La exclusión puede responder también a la voluntad del emisor que, por razones diversas, desee optar por retirar el valor de la negociación en el mercado. Al contrario de lo que ocurre con la admisión, la exclusión reduce o dificulta la liquidez de los valores que se trate, por ello, la Ley obliga a la realización de una oferta pública para su adquisición, salvo en aquellos supuestos en que mediante otro procedimiento equivalente se asegure la protección de los legítimos intereses de los afectados, la CNMV dispensará de tal obligación de promover la OPA. 3. Operaciones del mercado secundario oficial. A. Definición y clases. Para que pueda cumplir su función, la transmisión de los valores admitidos en un mercado secundario oficial se sujeta a unas normas especiales contenidas en la LMV y disposiciones que la desarrollan. Este régimen trata de acentuar la seguridad y bajo coste de las transacciones sobre valores admitidos a negociación, lo que se consigue mediante la predisposición de la información necesaria para realizarlas y la normalización o encauzamiento de las operaciones y consecuente limitación de la autonomía negocial. El legislador impone un régimen jurídico ad hoc, porque no solo tutela los intereses particulares, sino también los generales conectados a la existencia y correcto funcionamiento del mercado. Vital importancia tienen las normas contenidas en el art. 36 LMV que tratan de definir el ámbito de aplicación de ese régimen especial. En tal sentido, solo las compraventas y otros negocios onerosos más característicos o frecuentes en cada mercado se les aplican este régimen. Las operaciones de mercado pueden clasificarse en atención a diversos criterios. Así, según el mercado en que se realizan puede hablarse de operaciones bursátiles, operaciones del Mercado de deuda, operaciones de derivados…; el RD 1416/1991 las clasifica en ordinarias y extraordinarias. En todo caso, las operaciones de mercado tienen la consideración de públicas. B. Compraventas. A diferencia de lo que ocurre con otras operaciones, la LMV no ha regulado de manera singular la compraventa de valores admitidos a negociación; no obstante de su articulado cabe deducir un conjunto de reglas que en unión de las propias del Derecho de obligaciones y las específicas sobre negociación y contratación, permite tratar los rasgos esenciales de su régimen jurídico: a) Perfección y efectos de las operaciones. En orden a la perfección se consideran contratos consensuales, con la especialidad de que la oferta y la aceptación se realizan “en el mercado”, de acuerdo con los sistemas de contratación establecidos, produciendo los efectos típicos de obligar a la “entrega” de los valores o efectos negociados y al pago del precio. La entrega o traditio que determina la transmisión debe entenderse referida a la inscripción de la operación en el registro 97 lOMoAR cPSD| 213 082 9 correspondiente. En cuanto al riesgo debe ser soportado por el adquiriente desde el momento de su perfección. b) Obligatoriedad de la contratación por medio de los miembros del mercado . Las compraventas ordinarias deben realizarse con la participación de, al menos, una entidad que ostente la condición de miembro del correspondiente mercado. c) Libertad y tipicidad de la negociación. Vigente el principio de la autonomía de la voluntad, la Ley, para alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios, ha reservado al Gobierno y al Ministerio de Economía y Competitividad amplias facultades normativas. d) Ejecución de las operaciones mediante sistemas de compensación y liquidación multilaterales. La compensación y liquidación multilaterales ofrecen evidentes ventajas de economía y rapidez, y además contribuyen al buen fin de las operaciones, pues permiten el establecimiento de modalidades colectivas de garantía. e) Seguridad jurídica de las transacciones. Las operaciones de mercado y, en particular, la compraventa se benefician de las normas que, en aplicación del régimen propio de las anotaciones en cuenta, proporcionan una mayor seguridad al adquiriente, reduciendo los riesgos de la transmisión. C. Préstamo de valores. La LMV regula con alcance general el préstamo de valores. Sus rasgos fundamentales son: a) el Ministerio de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, la CNMV podrán fijar límites al volumen de operaciones de préstamo o a sus condiciones; b) el prestamista o prestatario deben ser una empresa de inversión o entidad de crédito; c) se requiere la constitución obligatoria de las garantías que determine la CNMV. La operación de préstamo deberá ser comunicada tanto al organismo rector como al sistema de compensación de que se trate, y naturalmente inscrita en el correspondiente registro de anotaciones. D. Operaciones dobles y operaciones con pacto de recompra. El art. 6 RD 5/2005 establece que podrán ser reconocidas por el organismo rector correspondiente, como operaciones de mercado secundario, las operaciones dobles y las operaciones con pacto de recompra. Por operaciones dobles se entienden aquellas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de sentido contrario o cruzadas de valores de idénticas características y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha de ejecución. Las operaciones con pacto de recompra son aquellas en que el titular de los valores los vende, conviviendo simultáneamente la recompra de valores de idénticas características y por igual valor nominal, en una fecha determinada. 4. Contratos de servicios de inversión. A. Consideración general. La contratación financiera, en general, se lleva a término en los mercados primarios y secundarios de valores, en particular, precisa de la prestación de una serie de accesorios o auxiliares que se denominan servicios de inversión y que pueden ser prestados por empresas constituidas a tal fin, o por entidades financieras habilitadas para ello. B. Administración de valores. 98 lOMoAR cPSD| 213 082 9 La Administración de valores es un servicio de inversión, prestado generalmente por sociedades o agencias de valores, que consiste en la llevanza de la gestión burocrática o administrativa de valores. La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos económicos de que disfruten los valores, pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el ejercicio de derechos de otro signo. El administrador no está obligado a desembolsar dividendos pasivos, si no cuenta con provisión de fondos; y no está facultado para hacer uso de los derechos políticos. En ningún caso podrá el administrador enajenar o disponer de los valores. C. La ejecución de órdenes, la comisión de compra o venta de valores. Normalmente las transmisiones de valores no se conciertan por los propios interesados, sino por medio de intermediarios profesionales a los que se reserva la actuación directa en el mercado. El contrato que liga a compradores o vendedores con el intermediario se entiende que responde a la naturaleza del contrato de comisión. A la comisión de compra o venta de valores se le aplican las normas del CCom, pero ha de tenerse en cuenta que su conexión con un mercado organizado determina la existencia de diversas especialidades: a) La comisión u orden de compra o venta solo puede darse a las empresas de servicios de inversión o demás entidades autorizadas que ostenten la condición de miembros del mercado en que vaya a realizarse la operación. En caso de darse a un tercero (v. gr. empresa de inversión que no sea miembro del mercado), a la comisión le antecede un mandato. b) El miembro del mercado que recibe una comisión de compra o venta está obligado a aceptarla, deviniendo en una comisión o contrato forzoso. El comisionista, podrá exonerarse si no se le acredita la titularidad de los valores ha vender, o no se le hace la provisión de fondos para comprar, o, en caso de operaciones a plazo, no se le constituyan las garantías. c) Además de la posible responsabilidad contractual, la comisión está sujeta al régimen sancionador establecido en la LMV. d) La formulación del encargo u orden viene normalmente facilitada por su tipificación, consuetudinaria o escrita, de naturaleza reglamentaria o privada. Las órdenes pueden cursarse por escrito, vía telefónica o telemática. e) En el desempeño del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a quien realizar, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de un tercero. f) La comisión o remuneración es libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las tarifas que las empresas de servicios de inversión han de establecer, publicar y comunicar a la CNMV. g) La comisión de compra o venta de valores es, a diferencia de la comisión mercantil común, una comisión de garantía, pues el intermediario responde ante el cliente del buen fin de la operación, esto es, de la entrega de los valores o del pago del precio. D. Gestión de carteras de inversión. Es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de servicios de inversión o una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o conjunto determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un tercero, a cambio de una contraprestación que remunera sus servicios. 99 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Su naturaleza jurídica es la de un mandato o comisión. Se rige por los pactos y por las disposiciones de los Códigos en la materia, aunque no debe olvidarse la aplicación de la LMV. La obligación fundamental del gestor es administrar el capital confiado con las instrucciones recibidas. En todo caso, la gestión debe poder considerarse discrecional: sujeta por un lado a las instrucciones del cliente, pero con la posibilidad para el gestor de tomar decisiones. El gestor tiene una obligación de actividad o medios, no queda obligado a un resultado, sino a desplegar la diligencia exigible. También está obligado a rendir cuentas de su gestión, manteniendo informado al cliente. La obligación principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado. El cliente está obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos que haya efectuado. El contrato suele pactarse por tiempo indefinido, y en caso de que desee resolverlo unilateralmente debe realizar un preaviso. alguno TEMA XIII.- LOS CONTRATOS DE SEGURO 1. El contrato de seguro en general. A. Introducción. La existencia humana está constantemente amenazada por una serie de riesgos que acechan a la propia persona y a sus bienes. Ante esta situación, las personas pueden adoptar una actitud pasiva, o bien activa o de búsqueda de soluciones que permitan evitar o disminuir sus efectos perjudiciales. Así surgen las técnicas de prevención que pese a su evolución no han logrado la desaparición total de los riesgos, por ello se han buscado otros mecanismos como el desplazamiento del riesgo hacia otras personas o entidades. Esta transferencia del riesgo puede realizarse de dos maneras: mediante la asociación de las distintas personas que están expuestas, de modo que cuando una de ellas sufre el siniestro las demás contribuyen a su reparación (seguro mutuo); o bien a través del traspaso del riesgo a una persona que se compromete a asumirlo en su totalidad, a cambio, claro está, de un precio. Característica esencial del seguro moderno es la realización de la actividad por un empresario especializado. Desde un punto de vista jurídico, se puede definir el Derecho del seguro como el conjunto de normas que regulan las operaciones de seguro y la actividad aseguradora en todos sus aspectos y manifestaciones. Desde esta perspectiva existe un Derecho público del seguro, que comprende las normas sobre el control administrativo de la actividad aseguradora; y de un Derecho privado del seguro, que abarcaría las normas que regulan el contrato de seguro (que será la que veremos). B. Regulación legal. 100 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El contrato de seguro está regulado en la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro (LCS) la cual ha modernizado la normativa del contrato de seguro y ha resuelto la polémica cuestión de la unificación del Derecho contractual de seguros. En su elaboración se tomaron en cuenta las Directivas de la UE sobre armonización. C. Concepto y caracteres del contrato de seguro. El art. 1 LCS define el contrato de seguro como “ aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”. Por consiguiente, a la luz de nuestro Derecho positivo, es posible formular un concepto unitario del seguro, basado en la idea que la finalidad esencial del seguro consiste en reparar mediante el pago de una indemnización el daño sufrido. En consecuencia, podemos definir el contrato de seguro como aquel contrato por el que una persona (asegurador) se obliga, a cambio de una prestación pecuniaria (prima), a indemnizar a otra (asegurado), dentro de los límites convenidos, los daños sufridos por la realización de un evento incierto. Presenta las siguientes características: a) es un contrato sinalagmático o bilateral, del que nacen obligaciones para ambos contratantes; b) es un contrato oneroso, porque ambas partes persiguen una ventaja patrimonial; c) es un contrato de tracto sucesivo, porque, por lo general, conlleva prestaciones sucesivas; d) es un contrato aleatorio, porque el pago efectivo de la prestación depende de un suceso incierto; e) es un contrato de adhesión, en la medida que el asegurado se somete a las condiciones generales establecidas por el asegurador; f) es un contrato de buena fe, en el que las partes deben comportarse con lealtad recíproca. D. Elementos del contrato. Aunque no difieren de los generales establecidos en el art. 1261 CC, presentan ciertas particularidades. A. Elementos personales. Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro. - El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño a cambio de un precio. La actividad aseguradora se reserva, con carácter exclusivo, a las entidades privadas que adopten la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión social y a las de Derecho público que tengan por objeto la realización de operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las privadas, que hayan sido autorizadas por el Ministerio de Economía y Competitividad y estén inscritas en el Registro Especial de Entidades de Seguros. El ejercicio de la actividad aseguradora está sometido a supervisión y control por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) del Ministerio de Economía y Competitividad. Los aseguradores son auxiliados por otros empresarios que reciben el nombre de mediadores de seguros, cuya actividad se regula en la Ley 26/2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados (LMSRP). La mediación es aquella actividad mercantil consistente en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o reaseguro, o en la formalización de dichos contratos, así como la actividad posterior de asistencia al tomador, asegurado o beneficiario. Su ejercicio también está supervisado y bajo el control de la DGSFP. Los mediadores de seguros podrán contratar auxiliares externos, que realizarán fundamentalmente labores de captación de clientela. Los mediadores de seguros se clasifican en: a) Agentes de seguros, que son las personas físicas o jurídicas que promueven la realización de contratos de seguro para una (agentes exclusivos) o varias compañías (agentes vinculados u operadores 101 lOMoAR cPSD| 213 082 9 de banca-seguros); b) Corredores de seguros son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de mediación de forma independiente e imparcial y no mantienen vinculación con ninguna entidad, estando vinculado con el asegurado por un contrato de comisión, y no podrá percibir de las entidades retribución alguna distinta a las comisiones. Las actividades de agente y corredor son incompatibles entre sí; c) Corredores de reaseguros son las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad de mediación en reaseguros. - El asegurado es el titular del interés objeto del seguro, esto es, la persona que se encuentra amenazada por un riesgo y quiere cubrirse mediante un seguro. - El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del seguro. Por lo general suele coincidir tomador y asegurado (en nombre propio), en caso de no coincidir (por cuenta ajena), las obligaciones que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su especial naturaleza deban ser cumplidos necesariamente por el asegurado. - El beneficiario es un tercero a favor del cual se estipula el seguro y, por consiguiente, queda legitimado para percibir la indemnización. B. El riesgo. Concebido el seguro como contrato de indemnización, su causa irá ligada a la función indemnizatoria. En efecto, el seguro se estipula para que una parte indemnice a la otra los daños que pueda producir la realización de un evento incierto. Desde ese punto de vista, el riesgo constituye un presupuesto de la causa contractual y se convierte en un elemento esencial del mismo, de modo que el contrato será nulo si, en el momento de su conclusión, no existe el riesgo o ya se producido el siniestro. Sin riesgo no puede haber seguro. La práctica del seguro ha consagrado el principio de la especialidad o determinación del riesgo consistente en que solo quedan cubiertos aquellos riesgos que aparecen especificados en la póliza. Hay riesgos que no resultan asegurables por razones técnicas o jurídicas. Desde el punto de vista jurídico, el carácter de elemento causal propio del riesgo, excluye la posibilidad de asegurar riesgos que recaigan sobre una actividad ilícita o sobre intereses contrarios a la moral o el orden público, así como los causados por mala fe del asegurado o de cualquier interesado. Desde el punto de vista técnico, las dificultades para asegurar un determinado riesgo provienen normalmente de la dimensión del mismo y de su carácter excepcional o esporádico, porque éstas impiden una base estadística que sirva de soporte al seguro y permita calcular la prima, así se excluyen los llamados riesgos catastróficos (guerra, acciones terroristas, terremotos…) C. El interés. El objeto del seguro es el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Por interés ha de entenderse la relación económica existente entre un sujeto y un bien, la cual tiene un valor cuya disminución o pérdida habrá de ser compensada por la indemnización del seguro. Así pues, no son las cosas o personas las que se aseguran, sino los intereses que tenemos sobre las mismas. Para que un interés resulte asegurable deberá reunir las siguientes características: a) ser subjetivo; b) tener un valor económico-patrimonial; c) y ser lícito. La falta de un interés genera la nulidad del seguro. Igualmente, sobre un mismo bien pueden recaer varios intereses que se pueden asegurar separadamente; así, por ejemplo, sobre una vivienda pueden recaer los intereses del propietario, del arrendatario o del acreedor hipotecario. 102 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El interés asegurado tiene necesariamente un valor económico que en unos seguros se determina después del siniestro atendiendo a criterios objetivos (valor real), y en otros se determina conforme a baremos o cantidades fijas, establecidas legal o convencionalmente (valor a tanto alzado). No hay que confundir el valor del interés que se asegura con la llamada suma asegurada, que representa la medida en que queda cubierto por el seguro el interés asegurable. La suma asegurada se establece en la póliza y sirve para el cálculo de la prima y la determinación de la indemnización, puesto que opera como límite máximo. Cuando coincidan el valor del interés y la suma asegurada se está ante un seguro pleno (está obligado a indemnizar todo el daño efectivamente sufrido por el asegurado). Si la suma asegurada es superior al valor del interés, habrá sobreseguro, lo cual es peligroso para el asegurador, porque puede constituir un incentivo para la provocación del siniestro; de ahí que la Ley establezca dos medidas: a) una que, cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado, cualquiera de las partes pueda exigir la reducción de dicha suma y, consecuentemente la de la prima; b) y otra, que en caso de existir mala fe del tomador o asegurado, el contrato será ineficaz. En un caso de siniestro total en un sobreseguro sin mala fe por parte del asegurado el asegurado tiene derecho a cobrar el valor real del interés asegurado . Cuando la suma asegurada es inferior al valor del interés da lugar al infraseguro o seguro parcial; en este caso, de producirse el siniestro, el asegurador deberá resarcir el daño tomando en cuenta la proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés, aunque las partes podrán convencionalmente excluir la reglaproporcional. D. La prima. Se denomina prima a la contraprestación que paga el tomador del seguro o asegurado por el desplazamiento del riesgo al asegurador. Tiene también la consideración de elemento esencial del contrato, de forma que no habrá seguro si no se paga la prima. La regla de que la prima es indivisible significa que el asegurador no queda obligado a devolverla ni total ni parcialmente aunque se resuelva el contrato antes de plazo. E. Conclusión y documentación del contrato. La ley determina que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignarán por escrito, pero no exige explícitamente esa forma para la validez del mismo. Eso permite sostener que se trata de un contrato consensual en el que la forma escrita cumple una mera función instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato, todo ello sin perjuicio de que las partes puedan acordar que el seguro no tomará efecto hasta que no se firme o, incluso que se retrotraiga al momento que se presentó la solicitud. La solicitud de seguro no vincula al solicitante, pero la proposición de seguro hecha por el asegurador vincula a éste por un plazo de 15 días. Si en el momento de la conclusión del contrato de seguro no existe el riesgo o ya había ocurrido el siniestro, el seguro será nulo. La Ley 22/2007 de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros regula de forma detallada esta forma de contratación estableciendo las siguientes obligaciones a cargo del asegurador: a) registrar la oferta y celebración del contrato en un soporte duradero; b) informar previamente al tomador de las condiciones, de la existencia de un derecho de desistimiento, la duración contractual mínima, la lengua y la forma de tramitación de las reclamaciones; c) Comunicar las condiciones contractuales en papel o soporte duradero antes de que la otra partes asuma cualquier obligación. El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o un documento de cobertura provisional. 103 lOMoAR cPSD| 213 082 9 El contenido de la póliza viene sustancialmente determinado por la ley, que exige que se redacte en cualquiera de las lenguas españolas oficiales en el lugar donde se formalice, a elección del tomador, así como debe constar en la póliza, como mínimo, los siguientes datos: a) identificación de los contratantes; b) identificación del interés asegurado o concepto que se asegura; c) determinación del riesgo cubierto; d) designación de los objetos asegurados y su situación; e) la suma asegurada; f) importe de las primas, fecha de vencimiento y lugar de pago; g) duración del contrato; h) nombre de los agentes mediadores que intervengan. Las pólizas pueden extenderse en forma nominativa, a la orden o al portador. La póliza no puede considerarse un título valor, sino un mero título de legitimación. F. Contenido del contrato. Comprende los derechos y obligaciones de cada una de las partes durante las distintas fases de la vida del seguro, incluyendo la etapa precontractual. A. Obligaciones del tomador. a) Deber de declarar el riesgo. Generalmente se rellena un cuestionario elaborado por el asegurador, estará exento sí el asegurador no le presenta ningún cuestionario. Si el tomador incurre en reticencia, el asegurador podrá resolver el contrato en el plazo de un mes haciendo suyas las primas correspondientes al seguro en curso. Si se produjera el siniestro antes de que el asegurador pueda resolver el contrato, se reducirá la indemnización en la proporción correspondiente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera identidad del riesgo, a menos que el tomador hubiera actuado con dolo o culpa grave b) Pago de la prima. Se paga anticipadamente y es indivisible. La prima puede ser única o periódica (anual, semestral…), si bien, no hay que confundir esto con el fraccionamiento del pago de la prima. Los efectos del impago dependerán de la modalidad de la misma y de la actitud del tomador del seguro. El impago de la prima única o de la primera de las periódicas por culpa del tomador permite al asegurador resolver el contrato o bien exigir el pago por vía ejecutiva y, si en ese tiempo se produce el siniestro, el asegurador queda liberado del pago, salvo pacto en contrario. El impago de las primas sucesivas producirá la suspensión de la cobertura del seguro una vez transcurrido el plazo de gracia de un mes, y si el asegurador no reclama el pago dentro de los 6 meses siguientes el contrato quedará extinguido. Si pese al impago, el contrato no ha sido resuelto o no se ha extinguido, la cobertura volverá a tener efecto a las 24 horas del día en que el tomador pague la prima. c) Otros deberes que exige la ley son: a) dar cuenta al asegurador de los demás seguros que celebre sobre los mismos riesgos e intereses y de las circunstancias que impliquen una agravación o aumento del riesgo; b) comunicar la realización del siniestro, en el plazo de 7 días, y transmitir toda la información disponible sobre el mismo, así como tomar todas las medidas posibles para aminorar el daño. B. Obligaciones del asegurador. a) La principal obligación es ofrecer una garantía frente al riesgo. Esta obligación se mantiene abstracta durante el contrato y se materializa solo cuando se produce el siniestro. b) La indemnización del daño. El asegurador asume la obligación fundamental de indemnizar el daño causado por el siniestro, al término de las investigaciones necesarias para establecer la existencia y naturaleza del mismo. Para que surja la obligación de indemnizar deben concurrir los siguientes presupuestos: a) existencia de un contrato de seguro válido cuya cobertura esté en 104 lOMoAR cPSD| 213 082 9 vigor; b) el acaecimiento de un evento que esté expresamente contemplado entre los riesgos asegurados y no figure en los excluidos; c) producción de un daño al interés asegurado; d) la presencia de un nexo causal entre el evento y el daño. Constatados estos presupuestos, la cuantía de la prestación dependerá del daño sufrido y de la suma asegurada. El asegurador deberá cumplir su prestación en el modo y forma previstos en la póliza. Normalmente el pago se hará en dinero, pero, cuando la naturaleza del seguro lo permita, el asegurador puede optar por la indemnización en especie, reparando o reemplazando los bienes dañados por el siniestro. La ley quiere que el asegurador proceda rápidamente al pago de la indemnización y para ello establece la obligación de pagar el importe mínimo en el plazo de 40 días, y una penalización por demora. c) Otras obligaciones son la imposición al asegurador de un deber de información, previo a la conclusión del contrato, o la entrega de la documentación al contratante. G. Duración del contrato, prescripción y fuero judicial. La ley, salvo casos excepcionales (seguro de automóvil, p. ej.) no fija el tiempo de duración de los contratos de seguro, dejando esta cuestión al arbitrio de las partes, pero exigiendo que se haga constar en la póliza. Se establece un plazo máximo de duración de 10 años aplicable a todas las modalidades de seguro, salvo los seguros de vida. Terminado el plazo de vigencia de un contrato éste podrá prorrogarse una o más veces por un periodo de tiempo no superior a un año, si así se establece expresamente; las partes pueden oponerse a la prórroga mediante una comunicación escrita con dos meses de antelación. El contrato de seguro se extingue por: vencimiento del término, realización de un siniestro que motive el pago de la indemnización, cesación del riesgo, acuerdo entre las partes, resolución unilateral motivada por incumplimiento, alteración de la naturaleza de las cosas o de las circunstancias del riesgo, y concurso o liquidación del asegurador. Las acciones que se derivan del contrato de seguro prescriben a los 2 años si se trata de un seguro de daños, o a los 5 años si es de personas. El fuero judicial está determinado por el domicilio del asegurado, siendo nulo todo pacto en contrario. H. Modalidades del seguro. La LCS se refiere únicamente a dos modalidades de seguro: los seguros contra daños y los seguros de personas. 2. Seguro de daños. A. Concepto y clases. Bajo esta denominación genérica, la LCS regula 9 modalidades de seguro: incendios, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caución, crédito, responsabilidad civil, defensa jurídica y reaseguro. Todos ellos son seguros de indemnización objetiva en los que el importe de la indemnización se determina después del siniestro en función del daño patrimonial sufrido. En los tres primeros (seguros de cosas en sentido estricto) el interés asegurado recae sobre cosas concretas y determinadas; en los otros (seguros de patrimonio) el interés afecta al patrimonio general del asegurado. Pero además de estos tipos concretos regulados en el LCS, existen otros regulados en normas especiales como los seguros agrícolas, de automóviles… B. Disposiciones especiales en materia de seguros contra daños. 105 lOMoAR cPSD| 213 082 9 a) El interés asegurable y el principio indemnizatorio. El objeto del seguro está constituido por el interés que el asegurado tiene en la cosa expuesta al riesgo y, por ello, la ley asegura que el seguro contra daños será nulo si, en el momento de su conclusión, no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño. Aún con esta prohibición nada impide asegurar intereses futuros, siempre que se posponga la entrada en vigor del contrato. En el seguro de daños el interés cobra una especial relevancia porque se basa en el principio indemnizatorio, según el cual el seguro no puede ser nunca objeto de enriquecimiento para el asegurado. b) Transmisión de la cosa asegurada. La LCS establece la transmisión automática del contrato de seguro si se procede a la venta o cesión de la cosa asegurada, siendo en estos casos solidariamente responsables el adquiriente y el anterior titular o sus herederos del pago de las primas vencidas. A estos efectos se impone al asegurado la obligación de comunicar por escrito al adquiriente la existencia de un seguro sobre la cosa transmitida, así como comunicar también la transmisión al asegurador. Sin embargo, considerando que las cualidades personales pueden tener una influencia decisiva en las circunstancias contractuales, se concede a ambos la facultad de resolver el contrato. El asegurador podrá rescindir el contrato dentro de los 15 días siguientes a contar del conocimiento del seguro. c) Posición de los acreedores con garantía real, y privilegiados. La Ley establece un sistema de protección del interés de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre los bienes afectos al pago de sus créditos cuando éstos están asegurados, consistente en extender sus derechos sobre las indemnizaciones que satisfaga el asegurador, de modo que el asegurador no podrá efectuarlas sin el consentimiento expreso de estos acreedores. A estos efectos el tomador del seguro deberá comunicar al asegurador la constitución de la hip oteca, prenda o privilegio. Además, el asegurador deberá notificar a los citados acreedores el impago de las primas por parte del tomador o asegurado, para que aquellos puedan hacerlas efectivas para mantener vigente el contrato de seguro. En este caso el contrato de seguro no será oponible frente a los acreedores hasta transcurrido un mes desde que se les comunicó el hecho que motivó la extinción. d) Liquidación del siniestro y valoración del daño. Como consecuencia del principio indemnizatorio, para proceder a la liquidación del siniestro es preciso determinar previamente los daños realmente sufridos y la cuantía de la indemnizaciones que correspondan. Esta determinación se hace a través del procedimiento establecido en el art. 38 LCS: - Una vez acaecido el siniestro y notificado en tiempo y forma al asegurador, el tomador del seguro o asegurado deberá comunicar por escrito al asegurador, en el plazo de 5 días, la relación de los objetos asegurados existentes en el momento del siniestro, la relación de los salvados y una estimación de daños. Si las partes llegan a un acuerdo sobre el importe y forma de pago se cumplirá la prestación de inmediato. - Si no hay acuerdo en el plazo de 40 días, cada parte designará un perito para que realicen la valoración de los daños. En el caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, levantará un acta conjunta en la que se fijará el importe de la indemnización. De no lograrse el acuerdo, se nombrará un tercer perito por consenso o vía judicial. Los peritos emitirán su dictamen en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de 30 días a contar desde la aceptación del nombramiento del último perito. El dictamen de los peritos se emitirá por unanimidad o por mayoría y vinculará a las partes salvo que sea impugnado judicialmente. Si el dictamen fuera impugnado judicialmente, el asegurador deberá abonar el importen mínimo de la indemnización 106 lOMoAR cPSD| 213 082 9 fijado por los peritos en el plazo de 5 días. Los gastos de tasación pericial se pagarán por mitad entre asegurador y asegurado. - Si el asegurador demora el pago de la indemnización devenida inatacable y el asegurado tuviera que reclamarlo judicialmente, la indemnización se verá incrementada con el interés previsto en el art. 20 LCS y las costas procesales. e) Subrogación del asegurador. Consiste en el ejercicio por el asegurador de los derechos y acciones que corresponden al asegurado contra el causante del daño. Es una acción típica de los seguros de daños, ya que en los seguros de personas la Ley excluye la subrogación. Las razones que justifican la subrogación son, de un lado, impedir que el responsable del siniestro quede impune y, de otro, el evitar que el asegurado se enriquezca mediante el ejercicio simultáneo de las acciones de daño y de seguro, así como la necesidad de estimular la prevención frente al riesgo, sin que quepa alegar en su contra que supone un enriquecimiento del asegurador. El asegurador no podrá subrogarse contra el propio asegurado, contra las personas por quienes responder civilmente según el art. 1903 CC, ni parientes o personas que convivan con él. Si bien, estas exclusiones no tendrán efecto si la responsabilidad procede una conducta dolosa o es un seguro de responsabilidad. C. Seguro de responsabilidad civil. Es aquella modalidad de seguro por la que el asegurador cubre el riesgo de que el asegurado tenga que indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable conforme a derecho. El riesgo que se asegura consiste en la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad civil a consecuencia de alguna de sus actuaciones. El evento dañoso (realización del riesgo) se producirá en el momento mismo en que el asegurado realice la actuación generadora de responsabilidad civil, mientras que el siniestro solo se producirá cuando la víctima presente una reclamación judicial o extrajudicial, porque, hasta ese momento, no surgirá la obligación del asegurador de reparar el daño causado ni por consiguiente entrará en juego la garantía del seguro. Otras peculiaridades de esta modalidad de seguro son: - Se imponen al asegurado, además de la obligación de pagar la prima y el deber de notificar el siniestro, otros tres deberes específicos: ceder al asegurador la dirección jurídica frente a la reclamación judicial o extrajudicial, abstenerse de reconocer en cualquier forma su responsabilidad, y cooperar con el asegurador en las cuestiones relacionadas con el siniestro; - Se impone al asegurador el pago directo a la víctima del daño. El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en caso de conducta dolosa. Por ello, el asegurado está obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. La Ley establece la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que el Gobierno determine en razón de su especial peligrosidad: automóvil, riesgo nuclear, caza, perros peligrosos… 3. Seguros de personas. A. Concepto y disposiciones especiales de los seguros de personas. Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura de riesgos relativos a la persona humana. Unas veces el riesgo consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia misma del asegurado (seguro de vida), mientras otras consiste en la posibilidad de que el asegurado sufra una lesión corporal (seguro de accidentes) o un quebranto a su salud (seguro de enfermedad). Con carácter general, la LCS 107 lOMoAR cPSD| 213 082 9 establece dos concretas prescripciones: a) que el contrato puede celebrarse con referencia a riesgos relativos a una persona o grupo de ellas, que deberá estar definido por alguna característica común extraña al propósito de asegurarse; b) el asegurador, aún después de pagada la indemnización, no podrá subrogarse en los derechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro, a excepción de lo relativo a gastos de asistencia sanitaria. B. Seguro de vida. Es aquel en que el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se obliga a satisfacer al tomador del seguro o a la persona que este designe, un capital o una renta cuando el asegurado fallezca o alcance determinada edad. Las principales modalidades de seguro de vida son: a) el de muerte, en el que la obligación del asegurador está subordinada al fallecimiento del asegurado (obligación a término incierto); b) el seguro para el caso de sobrevivencia, estando la obligación del asegurador subordinada al hecho de que el asegurado continúe con vida a una determinada edad o fecha (obligación condicional); c) y el seguro mixto, que combina los dos anteriores. El seguro de vida presenta las siguientes particularidades: a) En relación con la perfección del contrato. La Ley concede al tomador el derecho a la resolución unilateral del contrato sin indicación de los motivos y sin penalización alguna en el plazo de 30 días a partir de la entrega de la póliza o documentos. Si la contratación es a distancia se estará a lo reglado en la Ley 22/2007. b) En cuanto a los elementos personales. Hay que destacar la especial regulación de las figuras del asegurado y del beneficiario. El asegurado es la persona sobre cuya vida o cabeza se establece el seguro, el cual puede ser el tomador o un tercero; en caso de ser personas distintas se necesitará consentimiento de ambos, el del asegurado puede ser expreso o presunto. El beneficiario es la persona a favor de la cual se contrata el seguro y, por consiguiente, la que habrá de percibir del asegurador el capital o renta asegurados. Ocupa una posición jurídica singular porque, aunque no es parte del contrato, adquiere un derecho propio. El beneficiario debe designarse en la póliza, ya sea nominativamente o bien determinándolo de algún modo (mis herederos, mi cónyuge…), el tomador puede modificar la designación del beneficiario sin el consentimiento del asegurador, salvo que en la póliza se haya designado al beneficiario con carácter irrevocable. c) La prima del seguro de vida. Se calcula técnicamente sobre la base estadística de tablas de mortalidad. Ahora bien, como el riesgo no es constante, sino que aumenta a medida que transcurre el tiempo y se acerca la muerte, las primas se establecen en función del riesgo y deberán ser más elevadas con el paso del tiempo. Aunque en la práctica se ha generalizado un sistema de pago de una prima uniforme durante toda la vigencia del contrato. La reducción del seguro consiste en que la falta de pago de la prima una vez transcurrido el plazo previsto en la póliza (que no podrá ser superior a dos años) en lugar de la resolución del contrato, producirá la reducción del seguro. Con la reducción del seguro continúa en vigor, pero solo el importe que corresponda a la reserva matemática del contrato, según la tabla de valoración que aparece en la póliza. El rescate de la póliza consiste en la facultad del tomador de denunciar el contrato percibiendo del asegurador el importe de la correspondiente reserva matemática. También es práctica generalizada que los aseguradores concedan anticipos a cuenta de la suma asegurada hasta un determinado porcentaje. El tomador también podrá ceder o pignorar la póliza en cualquier momento, siempre que no haya sido designado beneficiario con carácter irrevocable. 108 lOMoAR cPSD| 213 082 9 d) Indisputabilidad de la póliza. Transcurrido el plazo de un año u otro inferior establecido en la póliza, el asegurador no podrá impugnar el contrato por causa de reticencia o inexactitud en la declaración del riesgo efectuada por el tomador o asegurado, salvo si actuaron con dolo. La inexactitud sobre la edad del asegurado solo dará derecho a la resolución del contrato cuando la verdadera edad excediera los límites de admisión establecidos por aquél; en otro caso, si la prima pagada fuera inferior a la que correspondería la prestación se reducirá en proporción, y si fuera superior, el asegurador devolverá el exceso. e) Pago de la indemnización. En los seguros de vida, como la indemnización se determina anticipadamente, no suelen existir problemas en cuanto a la liquidación del siniestro. El asegurador debe cumplir su prestación tan pronto como el propio asegurado o beneficiario justifiquen el hecho determinante. En el seguro de muerte, el asegurador solo se libera de la obligación si el fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las causas excluidas en la póliza. La muerte del asegurado causada de forma intencionada por el beneficiario le privará del derecho a la indemnización. Por otra parte, y salvo pacto en contrario, el asegurador está obligado al pago de la indemnización por suicidio siempre que éste se produzca una vez transcurrido el plazo de un año. La muerte del asegurado causada intencionalmente por el beneficiario le privará del derecho a la indemnización, salvo pacto en contrario. 4. Reaseguro. A. Concepto de reaseguro. Es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. La LCS define al reaseguro como aquel contrato por el que una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar, dentro de los límites establecidos, el daño patrimonial sufrido por la otra parte (reasegurado o asegurador directo) a consecuencia del pago de una indemnización derivada de un contrato de seguro. Por tanto, se puede encuadrar en la modalidad de seguros de daños. El reaseguro cumple una función técnico-económica de la mayor importancia, puesto que permite a las entidades aseguradoras asumir un mayor número de operaciones al fraccionar y repartir los riesgos y sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la medida necesaria para que no resulte técnicamente peligros hacer frente a la masa de riesgos directamente cubiertos a sus asegurados. B. Contenido del contrato. La LCS apenas contiene normas dedicadas al reaseguro. Esto se explica porque se trata de un contrato que se celebra siempre entre aseguradores, es decir, entre profesionales del sector, que no necesitan ni una detallada reglamentación ni una especial protección. Impera el principio de la autonomía de la voluntad y, por consiguiente, este tipo de contratos se regirán por los pactos estipulados y, en su defecto, por el Derecho consuetudinario sentado por los usos. Estos usos han dado lugar a cuatro principios básicos: a) el principio de suerte común; b) el principio de cuenta corriente, c) el principio de pago simultáneo o al instante de los siniestros, d) el principio de sometimiento al arbitraje. El reaseguro debe consignarse por escrito en documento firmado por ambos contratantes. Pero el documento no suele denominarse póliza, sino convenio o tratado. El funcionamiento interno del reaseguro es similar al del contrato de seguro. El asegurador directo o reasegurado está obligado a: a) ceder al reasegurador la parte de la prima que le corresponda en función del riesgo asumido; b) permitir al reasegurador 109 lOMoAR cPSD| 213 082 9 el acceso a su documentación; c) comunicar al reasegurador los reaseguros que concierte sobre el mismo riesgos y las modificaciones de interés. Por su parte el reasegurador está obligado fundamentalmente a indemnizar al reasegurado el daño patrimonial que éste sufra al tener que indemnizar los siniestros ocurridos; si el asegurador directo tuviera que realizar pagos anticipados o pagos mínimos a cuenta, el reasegurador quedará obligado en los mismos términos. Al no existir relación entre los contratos de seguro y reaseguro, que son completamente autónomos entre sí, el asegurado carecerá de acción directa contra el reasegurador y, salvo pacto expreso en contrario, solo podrá dirigirse contra él en el caso de que la compañía aseguradora con la que contrató el seguro entre en liquidación, en cuyo caso el asegurado gozará de un crédito privilegiado sobre el saldo acreedor que presente la cuenta del asegurador directo con sus reaseguradores. TEMA XIV.- LAS GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL 1. Introducción. A. Concepto, régimen y clases de garantías. El pacto o estipulación de garantía es aquel cuya causa típica se identifica y agota en dicha finalidad: su razón de ser es solo el servicio al derecho que garantiza. Por lo que debe de distinguirse de otros negocios que pueden utilizarse con motivo o finalidad de garantía, como la venta o depósito en garantía. Las garantías suelen diferenciarse en personales y reales. 2. Garantías personales. A. Consideración general. B. El contrato de fianza. A. Concepto y carácter mercantil. El art. 1.822 CC lo define como aquel por el que una persona (fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste. La fianza será mercantil cuando venga a asegurar el cumplimiento de un contrato que pueda ser considerado mercantil, aunque el fiador no sea comerciante. B. Conclusión del contrato. 110 lOMoAR cPSD| 213 082 9 A diferencia de la fianza civil, la fianza mercantil deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto. Esta exigencia queda cumplida si la declaración escrita es recogida en póliza o escritura pública, como si lo es en documento privado. La fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento del deudor. El afianzamiento mercantil será gratuito, salvo pacto en contrario. C. Objeto de la fianza. Es el mismo que el de la obligación principal garantizada. No puede ser distinto ni más extenso. El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. No obstante, no solo comprenderá la obligación principal, sino también las accesorias. Pueden afianzarse toda clase de obligaciones, pecuniarias o no, siempre que sean válidas, tanto si son presentes o futuras. D. Efectos del contrato. a) La fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal en caso de no hacerlo el deudor. Ahora bien, el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de producida la constitución en mora o incumplimiento del deudor, es decir, de manera subsidiaria y tras haber hecho excusión de todos sus bienes. El fiador garantiza al acreedor solo en caso de insolvencia del deudor; pero para que el fiador pueda oponerse al pago debe hacer uso del beneficio de exclusión, quedando sometido a una doble carga: de oponerlo o expresarlo por vía de excepción y, sobre todo señalar los bienes del deudor que sean suficientes para cubrir la deuda. No obstante, el beneficio de exclusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza y no se podrá ejercitar en los supuestos establecidos en el art. 1.831 CC, esto es: a) cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello; b) cuando sea fianza solidaria; c) en caso de concurso del deudor, d) cuando éste no pueda ser demandado judicialmente en España. b) Por lo que se refiere a la cofianza, puede ser mancomunada o solidaria. Si es mancomunada, la obligación se divide entre todos, y el acreedor no puede reclamar a cada cofiador, sino la parte que le corresponda; existiendo el beneficio de división, análogo al de excusión. La fianza solidaria determina la inexistencia del beneficio de excusión. E. Extinción de la fianza. La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, así como por las mismas causas que las demás obligaciones. Esto quiere decir que, junto al supuesto más común de extinción (pago), caben otros, menos frecuentes, en los que puede producirse la liberación del fiador (v. gr. por condonación de la obligación, confusión entre acreedor y fiador…) La fianza puede estar condicionada a un plazo de vigencia o cumplimiento determinado. Si no se hubiese fijado plazo y fuese retribuida, la fianza despliega sus efectos hasta la completa extinción de las obligaciones. Si fuese gratuita, el fiador podrá al cabo de 10 años ejercitar la acción de relevación de fianza de conformidad con el art. 1843.5 CC. C. Las “garantías a primer requerimiento o a primera demanda”. Es una nueva forma de garantía. Se trata de una declaración o estipulación que puede insertarse en cualquier contrato y que tan solo persigue un pago o cumplimiento inmediato tan pronto como el beneficiario lo reclame en los términos y condiciones previstos en el contrato. Pretende que el pago por parte del fiador no se vea impedido 111 lOMoAR cPSD| 213 082 9 o demorado por pretextos relativos a la relación entre el acreedor y el deudor, sin que la obligación del fiador pierda su accesoriedad. Es una fianza que la que se limitan las excepciones que el fiador puede oponer al acreedor. Concebida como un tipo especial diferenciado, se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad y en la libertad de contratación. La fianza a primer requerimiento puede ser tanto solidaria como subsidiaria, siendo esta última posibilidad la habitual en la práctica en la que, normalmente, se exige que el requerimiento del acreedor al garante justifique o acredite que se ha producido un incumplimiento por parte del deudor. D. Las cartas de patrocinio. Son documentos usados en el moderno tráfico mercantil que asumen precisamente la forma de misivas o cartas, mediante los que su emisor tiende a facilitar la concesión de crédito por parte del destinatario en favor de un tercero o “patrocinado” que suele ser una sociedad dependiente o controlada por el autor de la carta. Como regla general implican la vinculación del emisor como fiador solo en supuestos excepcionales. El la práctica, el contenido es muy variado, pues incluyen declaraciones de muy distinto alcance. En las cartas de conformidad o conocimiento ( awareness) el redactor manifiesta al destinatario la existencia de ciertos hechos, normalmente referidos a su posición de control o dominio. En las llamadas de permanencia o mantenimiento (stand by) el patrocinador indica su intención de mantener un determinado status quo en relación con el patrocinado. En ocasionas a unas y otras se añaden determinados compromisos o garantías. En caso de incumplimiento, frente al destinatario, el emisor responderá por los daños y perjuicios causados. 3. Garantías reales. A. Consideración general. La legislación hipotecaria del siglo XIX establecía una clara y rígida separación entre la prenda y la hipoteca. Donde la prenda quedaba constituida como un derecho real de garantía que recae sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca grava los bienes inmuebles. Esta construcción ha sufrido profundos cambios, los cuales se han concretado en una serie de hitos que deben ser brevemente comentados: a) La proliferación de la riqueza mobiliaria, y su aprovechamiento y utilización como objeto de garantía provocó la incorporación de tales derechos a ciertos documentos (títulos valores). La prenda cambiaria y la prenda de acciones son los ejemplos más destacados de esta ampliación de objetos susceptibles de prenda. b) Por otra parte, el desarrollo técnico y económico fue poniendo de manifiesto la ineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital, pues la desposesión asegura el derecho del acreedor, pero priva al deudor de un activo productivo. El Derecho ha utilizado dos vías distintas, pero complementarias, para evitar la desposesión: - En unas ocasiones, el título valor o la creación del equivalente sobre la cosa o de los derechos sobre la cosa, el expediente técnico que permitió separar la disposición y el uso o posesión de la cosa, y, en concreto, atribuir el derecho de garantía al acreedor sin merma de la utilización de la cosa. 112 lOMoAR cPSD| 213 082 9 - En otras ocasiones, la naturaleza del bien, su fácil identificación y sus características permitían dar un paso más y prescindir de la traditio, sustituyendo la aprehensión material por la anotación registral. c) El último paso en la evolución ha constituido en la representación de ciertos derechos de carácter financiero que denominamos valores negociables, mediante anotaciones en cuenta que, igualmente, se inscriben en un registro. Con ello, se ha producido una doble corrección en el proceso de transformación de las garantías reales: por un lado, ha disminuido el uso y la importancia de la prenda sobre títulos; por otro, se ha compensado el deslizamiento del centro de gravedad del sistema de garantías reales hacia la hipoteca como derecho fundamental y prototípico. B. Contrato de prenda. A. Noción y clases de prendas mercantiles. No existe en el CCom reglas generales sobre el contrato de prenda, pero esta omisión legal no es bastante para reputar inadmisible que la prenda tenga carácter mercantil, siendo pertinente atribuírselo a las prendas constituidas en garantía de obligaciones mercantiles, como a las que tenga por objeto cosas mercantiles. Puede distinguirse dos clases de prendas mercantiles: prendas de títulos y prendas registrales. B. Prenda de títulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de títulos representativos de mercancías. La prenda cambiaria y la prenda de acciones constituyen los ejemplos más significativos de pignoración de documentos creados al efecto de incorporar determinados derechos. La pignoración de la letra de cambio está en declive, sin embargo la pignoración de acciones está en pleno uso, pero conviene recordar que la progresiva sustitución de los títulos-acciones por anotaciones en cuenta determina que se configure como una prenda registral. En la prenda de títulos representativos de mercancías se aprecia una mayor estabilidad. La constitución en prenda de los resguardos emitidos por los almacenes generales de depósito está expresamente prevista en el art. 196 CCom, que faculta al acreedor no satisfecho que tenga en prenda un resguardo para “requerir a la compañía para que enajene los efectos depositados, en cantidad bastante para el pago”, con preferencia sobre las demás deudas del depositante. Por su parte, la prenda de conocimiento de embarque y otros títulos de transporte se utiliza especialmente en las operaciones de crédito documentario. Como los títulos representativos de mercancías pueden ser nominativos, a la orden o al portador, la constitución de la prenda seguirá en cada caso distintos modos. Si son títulos al portador, bastará con ponerlos en posesión del acreedor; si son a la orden, deberá hacerse un endoso; y si son nominativos, será necesaria la notificación al emisor del título. La ejecución de la prenda constituida sobre las mercaderías representadas por estos títulos tiene lugar mediante el ejercicio del derecho a obtener su entrega y la subsiguiente venta en subasta pública notarial. C. Prendas registrales: prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la posesión. Son prendas que no implican la desposesión del objeto pignorado, ni tampoco la de un equivalente documental o título que pueda crearse o utilizarse al efecto. Son prendas en las que la afección del bien no se fundamenta en la posesión, sino en el cumplimiento de ciertas formalidades y la inscripción o anotación del derecho e n el registro pertinente. 113 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Las participaciones sociales no pueden incorporarse a títulos negociables, ni estar representadas mediante anotaciones en cuenta. El carácter inaprensible o inmaterial de las participaciones sociales no impide su constitución en garantía de prenda, si bien deberá realizarse mediante la anotación en el libro registro de socios, con lo que debe resaltarse la particularidad meramente privada. La prenda sin desplazamiento se reguló por la Ley de 16 de diciembre de 1954 y ofrece singular importancia en el campo de la actividad mercantil, permitiendo su constitución sobre máquinas y demás bienes muebles y sobre mercaderías y materias primas almacenadas, así como cosechas esperadas o explotaciones pendientes. Esta prenda se constituirá en escritura pública, o en póliza intervenida cuando se trate de operaciones bancarias, y, en todo caso, será inscrita en el Registro de Bienes Muebles. Una vez constituida, la ley otorga al deudor un amplio conjunto de obligaciones, hasta el punto de considerarlo como depositario, no pudiendo enajenar, ni trasladar los bienes sin el consentimiento del acreedor. El titular del bien tiene la consideración de depositario del mismo a todos los efectos. D. La prenda de valores representados por anotaciones en cuenta y admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. No hay impedimento alguno para admitir que las partes puedan convenir la constitución de una prenda sobre valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial para garantizar cualquier obligación válida. La prenda de valores cotizados se constituye como un tipo negocial autónomo con los siguientes caracteres: a) Esta prenda solo recae sobre valores negociables representados por anotaciones en cuenta, pues solo los documentados pueden ser objeto de negociación en un mercado secundario oficial. b) Su característica más acusada es justamente su condición registral, a la que la ley anuda efectos importantes, como es su oponibilidad a terceros. c) El acreedor garantizado de esta prenda goza el ius retentionis y el ius praelationis. d) El ius distrahendi se ve asistido por un procedimiento particularmente ventajoso. Además del procedimiento extrajudicial, el acreedor dispone de un procedimiento especial que, salvo pacto contrario, no exige ni la notificación al deudor, ni la presencia notarial, no la doble subasta con carácter previo a la adjudicación. E. Prendas financieras. Se trata de una serie de contratos con función directa (prenda) o indirecta (dobles y operaciones con pacto de recompra) de garantía que pueden calificarse de especiales por cuanto se les dota de un régimen privilegiado de constitución y ejecución, para así facilitar y asegurar en mayor medida determinadas operaciones financieras exclusivamente protagonizadas por entidades públicas, organismos rectores de mercados y entidades financieras. Las garantías financieras articuladas en forma de prenda deben constar por escrito, pero sin que sea exigible otra formalidad para su validez y eficacia, incluso frente a terceros. Han de tener por objeto dinero, derechos de crédito, valores negociables, instrumentos financieros y cualquier derecho directo o indirecto sobre estos activos. La ejecución (ius distrahendi ) podrá realizarse mediante compensación o utilización del efectivo, venta privada o apropiación de los valores, instrumentos financieros o derechos dados en garantía. C. Contrato de hipoteca. 114 lOMoAR cPSD| 213 082 9 Este contrato tampoco ha sido recogido en el CCom. Pero la realidad ha venido a demostrar tanto la compatibilidad entre el tráfico mercantil y el inmobiliario cuanto la conveniencia de adaptar en ciertos extremos el régimen hipotecario común a necesidades o situaciones que suelen presentarse en el desenvolvimiento de la actividad empresarial. Nacieron así determinados tipos de hipotecas que, por su vinculación con el tráfico mercantil y por satisfacer sus exigencias, bien pueden denominarse mercantiles. El ejemplo más destacado en la hipoteca mobiliaria, que tiene por objeto bienes tan mercantiles como las aeronaves, maquinaria industrial, propiedad industrial o el mismo establecimiento mercantil en su conjunto. Junto a la anterior, pueden citarse la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, que es una hipoteca de máximo; y la hipoteca en garantía de títulos endosables y al portador, que se constituye unilateralmente a favor de sus tenedores presentes o futuros. Una y otra se rigen por lo establecido en la normativa hipotecaria. 115
