BIENES

LOS BIENES
UNIDAD 1
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
1
LOS BIENES
Conceptos fundamentales.
1. Desde cinco puntos de vista pueden estudiarse los bienes en el ámbito del Derecho:
a) Concepto.
b) Clasificación.
c) Las facultades o el poder que sobre los bienes puede tener una persona;
d) Los modos de adquirir tales facultades o potestad y;
e) La protección que el ordenamiento jurídico confiere a las facultades adquiridas del modo que establece la
ley.
2. Los bienes y su pertenencia al ámbito de los derechos reales.
El estudio de los bienes supone analizar, de manera detallada, todo lo concerniente a los derechos
reales, destacando sus características que los distinguen de los derechos personales. En este sentido, como
dice Daniel Peñailillo;
“Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las
necesidades de los individuos, la materia jurídica de los derechos reales”…
a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo y;
b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos.
c) Distinción entre cosa y bien.
Los autores se han preocupado de distinguir entre “cosa” y “bien”. Puede afirmarse, siguiendo a
nuestro Código Civil, que:
COSA: es todo lo que ocupa un lugar en el espacio y podemos percibir por nuestros sentidos.
Este concepto es aplicable a las cosas corporales, que nuestros sentidos pueden percibir.
Más difícil resulta precisar en qué consisten las cosas incorporales, vale decir, las entidades que carecen
de corporeidad material.
Como veremos, el Código Civil, con un criterio muy discutible, asimila las cosas incorporales a los
derechos. Pero ello deja fuera de la tipología a las cosas que careciendo de corporeidad física, tampoco son
derechos. Estas son las cosas usualmente denominadas “inmateriales”, como son aquellas que nuestros
textos denominan producciones del talento o del ingenio (artículo 584 del Código Civil).
En lo que respecta al concepto de “bien”, no hay unanimidad entre los autores. Una doctrina bastante
divulgada, entiende que entre las cosas y los bienes existe una relación de género a especie:
BIENES: son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiación.
Por lo tanto, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. En tal sentido, Kiverstein,
siguiendo a Alessandri, enfatiza que aquello que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser
objeto de propiedad privada, y no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o la
alta mar, que producen una gran utilidad y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto de
apropiación por los particulares.
POR UTILIDAD: Se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del individuo o un interés
cualquiera de éste, económico o no.
2
Como señala Alessandri, “la etimología de la palabra bienes delata el carácter útil de las cosas
que el Derecho considera”.
Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer
feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del
hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede obtener.”
En la doctrina nacional, distinguimos dos corrientes doctrinarias que intentan distinguir entre cosa y
bien:
1. Para la Primera Doctrina.
Cosas, son sólo las entidades materiales, las que constituyen una parte separada de la materia circundante
(excluyéndose por ende de la noción de “cosa” a los derechos y a las cosas inmateriales).
Bienes, serían las cosas útiles al hombre y susceptibles de apropiación por éste.
2. Para la Segunda Doctrina.
COSAS, no es solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, sino también todo aquello que
tiene vida en el mundo del espíritu y que se percibe, no con los sentidos, sino con la inteligencia. Como puede
observarse, se incorpora aquí la noción de cosas inmateriales.
BIENES, por su parte, serían las cosas materiales o inmateriales susceptibles de prestar utilidad al hombre y
ser objeto de derecho, o en otros términos, susceptibles de apropiación efectiva o virtual por los sujetos de
derecho.
El Código Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias
sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda de manifiesto en los artículos
565 y siguientes. En cuanto a la Constitución Política de la República, alude también, en su artículo 19
número 24, a los bienes corporales o incorporales. Por ende, sin perjuicio de algunos alcances que se hará,
en los párrafos siguientes se aludirá indistintamente a las cosas o los bienes como sinónimos.
2.- Clasificación de las cosas.
El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prácticas:
1. Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de cosas;
2. Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y
3. Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que están bajo su posesión.
CLASIFICACION DE LAS COSAS.
2.1. Cosas corporales e incorporales.
A) CRITICAS A LA CLASIFICACION.
Se desprende del artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República y de los artículos
565, 576 y 583 del Código Civil, que las cosas o los bienes pueden ser corporales o incorporales.
Para el Código Civil (artículo 565), cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las que consisten en
meros derechos, como los créditos (derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real). Nótese
que en este esquema, no están comprendidas las cosas “inmateriales”.
3
El artículo 576 establece que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Estos
preceptos consagran lo que la doctrina denomina “cosificación de los derechos”, al considerar “cosas” o
“bienes” a los derechos. Se objeta tal confusión, porque se asocian dos categorías fundamentalmente
diferentes (las cosas materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificación la distinción entre dos o
más partes de un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e incorporales, y a estas últimas como
derechos, no sería tal, no sería una clasificación, sino una arbitraria agrupación. Además, se señala que
adjuntar los derechos a las cosas materiales, induce a la pretensión de que aquellos que son meras
abstracciones jurídicas, participen de las características y condición jurídica de las cosas materiales.
Fue el jurista romano Gayo, quien formuló esta clasificación de cosas corporales e incorporales. Pero
en Roma se excluía de los bienes incorporales al derecho real más importante: el dominio. Tal exclusión evita
que se produzca la reiteración de propiedad (en el sentido que se tendría la propiedad sobre el derecho de
propiedad, lo que resulta redundante); y se explica en la circunstancia de que, tratándose del dominio, se
llega a identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (así, en lugar de decir “mi derecho de propiedad
sobre este inmueble”, suele decirse simplemente “mi casa”).
Esta identificación o confusión entre el dominio y la cosa sobre la que aquél se ejerce, se justifica
también por el carácter totalizador del derecho de dominio, que se visualiza como abarcando o envolviendo
toda la cosa, de tal modo que se termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal,
equivalente al objeto al que se refiere. Pero tratándose de los demás derechos reales, que no abarcan toda
la cosa, que no son totalizadores, sí distinguían los romanos entre el derecho y la cosa a la cual el derecho
se refiere. Así, resulta admisible aludir a “mi derecho de usufructo sobre tal inmueble”.
En el Código Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos, sin excluir expresamente al
dominio (artículos 576 y 583).
Alessandri y la mayoría de la doctrina critíca la formulación tradicional que arranca del Derecho
Romano. Destacan, citando a Planiol, que la distinción romana se reduce a una antítesis entre el derecho de
propiedad confundido con las cosas, por una parte, y los otros derechos, por otra parte, lo que es criticable,
puerto que el dominio, aunque más amplio, es también un derecho, como los demás. Se indica que la
distinción tradicional entre cosas corporales e incorporales no tiene sentido, pues consiste en poner de un
lado las cosas y de otro lado los derechos, es decir, dos categorías que ningún carácter común tienen, siendo
de naturaleza profundamente diferente. La oposición que se hace entre los derechos y las cosas, dice Planiol,
no es una clasificación, sino una comparación incoherente: implica oponer los derechos al objeto de los
mismos. Atendido lo expuesto, la doctrina mayoritaria concluye que parece más aceptable que la posición
tradicional del Derecho Romano de considerar los derechos como cosas incorporales, la moderna posición
que admite la categoría de las cosas incorporales, pero sólo para designar los bienes inmateriales, como las
obras del ingenio, científicas, literarias, invenciones industriales, etc., y separando a los derechos de la noción
de “cosas”.
B) LOS BIENES INCORPORALES.
Se desprende del artículo 576 que para el Código Civil, las cosas incorporales se dividen en derechos reales
y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos una comparación entre ambos.
B.1) LOS DERECHOS REALES.
Se refieren a ellos los artículos 577 y 579.
b.1.1) Concepto.
El artículo 577 define al derecho real como aquél que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede
entenderse como un “poder” que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando este poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el dominio; pero puede
ser parcial, incompleto, como ocurre en los demás derechos reales (por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca
o la prenda).
4
El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este último caso estaremos ante una
comunidad (que se llamará copropiedad, si recae tal comunidad en el dominio).
La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso, determinada.
Pero esta concepción del derecho real como una relación persona-cosa ha sido sumamente discutida. Se
observa la impropiedad de concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias que en el
Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relación
pueda recaer sobre una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada obligación pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia sustancial. En último
término, el derecho real también importa una relación entre sujetos, pero mientras en el derecho personal
dicha relación se da entre el acreedor y el deudor, recayendo sobre la prestación, en el derecho real esa
relación tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego,
sobre la cosa de que se trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio
de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de
perturbarlo.
b.1.2) Elementos del derecho real.
Sin perjuicio de los alcances expuestos en el párrafo anterior, la doctrina señala que en todo derecho real hay
necesariamente dos elementos:
•
El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma
total o parcial. El propietario tiene un poder jurídico de aprovechamiento total, porque puede no sólo
usar y gozar de la cosa, sino también destruirla o consumirla material o jurídicamente (enajenarla).
Los titulares de los demás derechos reales tienen únicamente un poder jurídico de aprovechamiento
parcial, que puede ser mayor o menor según el derecho real de que se trata.
•
La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o específicamente, porque
como decía Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesión, que
es necesariamente concreto y que sólo puede existir tratándose de una cosa determinada”.
b.1.3) Clasificación de los derechos reales.
Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y de garantía.
Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (su uso, percepción de frutos). El
primero de ellos, el más completo, es el de dominio; junto a él, están otros derechos reales de goce, con
facultades limitadas: usufructo, uso o habitación, censo y servidumbre activa.
Los derechos reales de garantía permiten utilizar las cosas indirectamente, por su valor de cambio;
contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación, para obtener con el producto una
prestación incumplida: hipoteca y prenda.
b.1.4) Taxatividad de los derechos reales.
Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, están establecidos por la ley.
Generalmente, los códigos civiles efectúan una enumeración de los que deben considerarse como derechos
reales, como acontece con el nuestro, en el artículo 577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos
legales establezcan otros derechos reales, como ocurre en el artículo 579, referido al derecho de censo, que
tiene el carácter de derecho real cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina alude, además,
a los denominados “derechos reales administrativos”, como el derecho de aprovechamiento de aguas, el
derecho del concesionario, etc.
Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si sólo son derechos reales los que la ley establece
como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus convenciones otros derechos reales.
Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales. La razón más
frecuentemente mencionada, siguiendo a Planiol, alude al carácter de orden público que tienen las normas
5
sobre organización de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales, lo que
resta aplicación a la voluntad de los particulares. Naturalmente que es esta voluntad la que origina los
derechos reales en concreto, pero ello supone que la figura jurídica esté diseñada por la ley. Lo que se excluye
es que los particulares puedan elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los
textos legales.
B.2) LOS DERECHOS PERSONALES.
b.2.1) Concepto.
El artículo 578 define a los derechos personales o créditos como aquellos que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas.
El derecho personal es la contrapartida de la obligación del deudor. Tratándose de esta clase de derechos, el
acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el cumplimiento de una prestación, que podrá consistir en
dar, hacer o no hacer.
b.2.2) Carácter ilimitado de los derechos personales.
A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son ilimitados, pueden
originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la
moral, el orden público y las buenas costumbres.
b.2.3) Elementos constitutivos del derecho personal.
En todo derecho personal distinguimos tres elementos:
•
El sujeto activo del derecho, llamado acreedor.
•
El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.
•
El objeto del derecho, que puede consistir en una dación, la realización de un hecho positivo o una
abstención.
b.3) Paralelo entre los derechos reales y personales.
Distinguimos las siguientes diferencias:
b.3.1) En cuanto a las personas que intervienen en la relación jurídica:
a. Tratándose de los derechos reales:
Hay un sujeto activo determinado pero un sujeto pasivo generalmente indeterminado, constituido por toda la
colectividad, obligada a respetar el legítimo ejercicio del derecho real por su titular (se observar, sin embargo,
que hay derechos reales en que también hay un sujeto pasivo determinado, como acontece en las
servidumbres activas).
b. Tratándose de los derechos personales:
Los sujetos activo y pasivo están determinados.
b.3.2) En cuanto al objeto de la relación jurídica:
Dos implicancias cabe mencionar:
6
•
El objeto del derecho real es necesariamente una cosa.
•
El objeto del derecho personal es un acto humano, que podrá consistir en un dar, un hacer o un no
hacer.
•
El derecho real supone una cosa determinada en especie.
•
El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada individual, y sólo determinada por su
género.
b.3.3) En cuanto a la eficacia de los derechos.
•
El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos.
•
El derecho personal es relativo, porque sólo puede oponerse a la persona obligada.
b.3.4) En cuanto a su número:
•
No hay más derechos reales que aquellos previstos en la ley.
•
Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonomía de la voluntad.
b.3.5) En cuanto a su fuente:
•
La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir.
•
La fuente de las obligaciones son aquellas señaladas en los artículos 1437, 2284 y 2314.
b.3.6) En cuanto a las acciones que los protegen.
•
Los derechos reales están protegidos por acciones reales, que persiguen recuperar la posesión de la
cosa o del derecho;
•
Los derechos personales están protegidos por acciones personales, que persiguen obtener el
cumplimiento de la prestación a que está obligado el deudor.
C) LOS BIENES CORPORALES
Conforme a lo señalado por el artículo 565 del Código Civil, son aquellos que tienen un ser real y pueden ser
percibidos por los sentidos.
El artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Nos referiremos a ellos en el punto 2.2
d) Importancia práctica de la distinción entre cosas corporales e incorporales.
Dos aspectos fundamentales debemos señalar:
d.1) La distinción ofrece un interés relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues algunos de éstos sólo
se aplican a los bienes corporales: la ocupación y la accesión.
d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir están regulados por normas distintas, según se trate de cosas
corporales o incorporales: la tradición y la prescripción.
7
2.2. BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
a) Aspectos Generales.
Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, según que ellas puedan o no transportarse de un
lugar a otro sin cambiar su naturaleza.
En el derecho moderno, se considera como la clasificación más importante de las cosas la que distingue entre
muebles e inmuebles. Por razones históricas, afincadas fundamentalmente en el derecho medieval, se tendió
a dar mayor protección jurídica a los inmuebles. La tendencia se mantiene hasta nuestros días, no obstante
que con la industrialización del Siglo XIX en adelante, aumentó considerablemente la manufactura de valiosos
muebles.
b) Importancia práctica de la distinción entre bienes muebles e inmuebles.
El régimen jurídico de los muebles e inmuebles es diverso, cuestión que se aprecia en distintos aspectos:
b.1) La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe efectuarse por escritura pública,
mientras que la compraventa de bienes muebles es un contrato consensual (artículos 1443 y 1801).
b.2) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). La tradición de los bienes muebles se realiza por
la entrega material o simbólica de las cosas mediante uno de los medios señalados en la ley (artículo 684),
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio.
b.3) En materia de prescripción adquisitiva ordinaria, para los muebles se requiere un plazo de 2 años,
mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 años: artículo 2508.
b.4) En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden disponer de los inmuebles,
mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva de los bienes dejados por el causante y se hayan
practicado las inscripciones que contempla el artículo 688: la inscripción del decreto judicial (si la herencia
fuere testada o intestada abierta en el extranjero) o resolución administrativa del Registro Civil (si la herencia
fuere intestada abierta en Chile) que confiere la posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y
eventualmente de adjudicación en la partición. Tratándose de los bienes muebles, la ley no exige estas
diligencias.
b.5) La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pública
subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394).
b.6) La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta de bienes raíces (artículo
1891).
b.7) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al matrimonio por los cónyuges, ingresan
al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles permanecen en el haber propio
de los aportantes. A su vez, los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a
título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge (no hay
diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal).
b.8) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la
hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o inmueble: artículos 2384 y 2407.
b.9) En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupación sólo procede respecto de bienes muebles,
atendido lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil.
b.10) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios puedan vender los bienes
muebles del desaparecido en pública subasta, basta que el juez lo estime conveniente, oído el defensor de
ausentes. Tratándose de los bienes inmuebles, para que éstos puedan venderse (igual que los muebles, sólo
8
en pública subasta), debe haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa (o sea, en base a los antecedentes que se acompañen a los autos), y con audiencia
del defensor (artículo 88).
b.11) En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las acciones posesorias (artículo
916). La posesión de los muebles sólo podría recuperarse mediante la acción publiciana, que la ley franquea
exclusivamente al poseedor regular (artículo 894).
b.12) Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la ley considera como cosa principal
al inmueble, aunque la cosa mueble valga más (artículos 668 y 669).
b.13) Para los efectos de la fianza, cuando el deudor está obligado a prestar dicha caución (artículos 2348 y
2349), debe dar un fiador que tenga bienes suficientes para hacerla efectiva. Ahora bien, para calificar la
suficiencia de los bienes del fiador, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles (artículo 2350).
b.14) En lo concerniente a los efectos de la condición resolutoria cumplida, el Código Civil distingue entre los
bienes muebles (artículo 1490) y los inmuebles (artículo 1491) enajenados a los terceros.
b.15) El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Código Civil (artículos 1916 y siguientes). El
arrendamiento de los predios urbanos está regulado por la Ley número 18.101, mientras que el arrendamiento
de predios rústicos se rige por el Decreto Ley número 993, siendo las normas del Código Civil supletorias.
b.16) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin restricciones los bienes muebles
sociales, para caucionar obligaciones propias, mientras que para vender o gravar los bienes inmuebles de la
sociedad, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749).
b.17) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la
sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos y el arrendamiento excede de 5 u 8
años, respectivamente, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749).
b.18) En el régimen de participación en los gananciales, el cónyuge acreedor perseguirá el pago de su crédito
primeramente en el dinero del deudor, después en sus muebles y finalmente en los inmuebles (artículo 179224). Tratándose del régimen de sociedad conyugal, la mujer se pagará de las recompensas a que tenga lugar,
primero sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma
(artículo 1773).
b.19) No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo sujeto a patria potestad, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorización del juez con conocimiento de causa
(artículo 254).
b.20) Jamás se podrán donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con autorización judicial. En cambio, el
guardador podrá hacer donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, cumpliendo con lo
preceptuado en la ley (artículo 402).
b.21) Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los
cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber
social; si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios
se prestaron antes de la sociedad (artículo 1738).
b.22) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho
de habitación y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre será mueble.
b.23) La distinción entre cosas consumibles y no consumibles, sólo resulta aplicable a los bienes muebles (el
Código Civil señala en su artículo 575 que las cosas muebles “se dividen en fungibles y no fungibles”, pero el
precepto confunde esa categoría de cosas, con la de consumibles y no consumibles, según veremos; por lo
demás, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como serían 200 lotes de iguales características
y superficie, originados en la subdivisión de un fundo).
9
b.24) Sólo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que las universalidades jurídicas
pueden estar compuestas por muebles o inmuebles.
b.25) Si se constituye el usufructo por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa
fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público
inscrito (artículo 767). Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que
desempeña el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo;
para otros, sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo
perfeccionamiento del instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción. La
inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble (artículos 686 del Código Civil y 52 número 2 del Reglamento
del Registro Conservatorio).
b.26) En la sociedad conyugal, el Código Civil sólo reglamentó la subrogación de inmueble a inmueble o de
inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por otros muebles (artículo 1733). Arturo
Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega tal posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez
la admite, atendido lo dispuesto en el artículo 1727 número 2 del Código Civil.
b.27) En relación con la determinación del precio de la compraventa, se ha planteado si es posible vender
dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.
Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero,
debiéramos concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de
la venta de dos o más inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a
la rescisión por lesión enorme. Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden
como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos.
En cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos,
podría "deducirse" el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar
dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno
y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua,
conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y
otra para las aguas. Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o
más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo
aluden a cosas muebles, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio. Con
todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto
respectivo, a dichos ejemplos. Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas.
b.28) Tratándose de los bienes familiares, sólo puede afectarse en esa calidad un inmueble, aquél que sirva
de residencia principal de la familia (artículo 142). En cambio, pueden afectarse como bienes familiares una
pluralidad de bienes muebles, específicamente todos aquellos que guarnecen la residencia principal de la
familia.
b.29) El derecho de adjudicación preferente que la ley otorga al cónyuge sobreviviente en la partición de los
bienes dejados por el causante, sólo puede invocarse sobre un inmueble, aquella en que resida el viudo o
viuda y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y haya formado parte del patrimonio del difunto
(artículo 1337, regla 10ª). En cambio, respecto de los bienes muebles, el cónyuge sobreviviente puede invocar
su derecho de adjudicación preferente sobre todos los bienes muebles que conformen el “mobiliario” que
guarnece la aludida vivienda, siempre que tales bienes hayan formado parte del patrimonio del difunto.
b.30) En la hipótesis anterior, y en el evento que el valor de las vivienda y del mobiliario que la guarnece
exceda la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá solicitar que se constituya en su favor un derecho de
habitación sólo sobre un inmueble, el referido; y podrá pedir que se le constituya un derecho de uso sobre
diversos muebles, los que conforman el “mobiliario” que guarnece a la vivienda en cuestión. Estos derechos
tendrán el carácter de gratuitos y de vitalicios.
b.31) En relación a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de entrar en el goce de las cosas
fructuarias, consistentes en hacer un inventario y rendir caución, sólo podrán entregarse al usufructuario con
antelación al cumplimiento de estas obligaciones, los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que
fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia. Dichos bienes le serán entregados
al usufructuario bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artículo 777, inciso 5º): se
10
trata de la llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes
aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caución.
b.32) El guardador puede comprar o tomar en arriendo para sí, para su cónyuge y parientes más cercanos,
los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén
implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador comprar bienes
raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o
descendientes (artículo 412).
b.33) Por mandato del artículo 1294 del Código Civil, que se remite al artículo 412 del mismo Código, se
prohíbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la sucesión en la que intervienen. En cambio, pueden
adquirir bienes muebles, con autorización de los herederos.
Fuera del ámbito del Código Civil, la distinción también tiene importancia:
b.34) En materia penal, los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas muebles, mientras que la
apropiación de inmuebles ajenos configura el delito de usurpación.
b.35) Dentro del sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo recaen sobre bienes muebles
(artículo 3 del Código de Comercio).
b.36) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una acción inmueble el juez del lugar en que
el inmueble está ubicado; en lo que concierne a las acciones muebles, el Juez competente es aquél del lugar
en que deba cumplirse la obligación, por regla general.
c) Categorías de cosas corporales muebles e inmuebles.
En principio, la noción de inmueble está ligada a la de fijeza. El concepto de inmueble, evoca una cosa que
no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de mueble
corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningún riesgo para su sustancia.
Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una
cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros.
Teniendo presente lo expuesto, distinguimos:
c.1. Bienes muebles: pueden ser:
c.1.1. Bienes muebles por naturaleza.
c.1.2. Bienes muebles por anticipación.
c.2. Bienes inmuebles: pueden ser:
c.2.1. Bienes inmuebles por naturaleza.
c.2.2. Bienes inmuebles por adherencia.
c.2.3. Bienes inmuebles por destinación.
d) Cosas Corporales Muebles.
d.1) Concepto.
Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su sustancia (artículo 567).
d.2) Bienes muebles por Naturaleza.
Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definición legal. Se
dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro moviéndose por
si mismas, como los animales.
11
Son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa.
Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurídica.
d.3) Bienes muebles por Anticipación.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de
constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan muebles aún antes de su separación
del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o al cual están permanentemente destinados para su
uso, cultivo o beneficio (artículo 571).
Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les mira no en su estado
actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya separadas y distintas. En consecuencia,
deben aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye un derecho en
favor de persona distinta que el dueño. Por ello, el inciso 3º del artículo 1801 deja en claro que la venta de
esta clase de bienes, aún cuando todavía pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el sólo
consentimiento, y no por escritura pública.
Ejemplos de bienes muebles por anticipación: la venta de la madera de un bosque o de la fruta de una
plantación, antes de derribar los árboles o cosechar la fruta, o la constitución de una prenda forestal o agraria
sobre tales productos y frutos. En ambos casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se
reputan sin embargo muebles por anticipación, en la medida que sobre ellos se constituya un derecho
personal (como ocurre con una compraventa “en verde” de la fruta) o real (como acontece con la prenda
forestal o agraria) en favor de un tercero.
Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipación son objetos de actos jurídicos
conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición inmueble de ésta, porque no se considera
ninguna separación anticipada.
d.4) Reglas de interpretación legal en materia de bienes muebles.
Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje corriente a la expresión “mueble”, el
Código Civil contempla algunas reglas encaminadas a fijar el alcance de esta palabra:
d.4.1) Artículo 574, inciso 1º: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra
calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567”. En
otras palabras, cuando por la ley o por el hombre se usa la expresión “bienes muebles” sin otra calificación,
se entiende por cosas muebles sólo las que lo son por su naturaleza. Quedan pues excluidos los muebles por
anticipación y los muebles incorporales.
d.4.2) Artículo 574, inciso 2º: “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones científicas (...) ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa”.
Dicho en otros términos, dentro de “los muebles de una casa”, sólo están los que conforman el ajuar de una
casa. Precisemos que la expresión “ajuar” utilizada en el artículo, es el conjunto de muebles, enseres y ropas
de uso común en la casa. Cabe advertir que conforme al artículo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin
desplazamiento, no podrán ser dados en prenda sin desplazamiento, los muebles de una casa destinados a
su ajuar.
Lo anterior se recoge también en el artículo 141, a propósito de los bienes familiares. En este precepto, la
expresión “muebles que la guarnecen” (a la residencia principal de la familia), se ha interpretado también
como alusiva a los muebles que forman el ajuar de la casa. En cambio, en la regla décima del artículo 1337,
el Código alude al “mobiliario que lo guarnece”, expresión que se ha interpretado como más amplía, referida
a todos los muebles que se encuentran dentro del inmueble a que se refiere el artículo.
d.4.3) Artículo 1121, inciso 1º, primera parte: “Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del
artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella”. Si se trata de cosas que no
forman el ajuar de una casa ni se encuentran en ella, deben designarse expresamente en el legado.
d.4.4) Artículo 1121, inciso 1º, segunda parte: “y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no
se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la
12
hacienda y se encuentran en ella”. El legado de una hacienda, sólo comprende, además del predio, los bienes
inmuebles por destinación que se encuentren en aquél.
e) Cosas Corporales Inmuebles.
e.1) Inmuebles por naturaleza.
e.1.1) Concepto.
Son las cosas que responden esencialmente a la definición de inmuebles, que no pueden trasladarse de un
lugar a otro sin que se altere su sustancia: artículo 568.
Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, árboles ni plantaciones. Constituyen un
elemento natural fijo. Las minas son los depósitos de sustancias minerales formadas naturalmente y
existentes en el interior de las tierras. Las sustancias minerales extraídas de las minas son muebles, pero la
mina en sí misma siempre es una cosa inmueble.
e.1.2) Predios urbanos y predios rústicos.
Dice el Código Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La palabra casa está tomada en
un sentido amplio, como edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la habitación
hogareña, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construcción destinada a la vivienda, que
se levante en un predio rústico. Heredad es una porción de terreno cultivado y perteneciente a un mismo
dueño. Con esta expresión se designa a los predios rústicos. También emplea el Código la expresión finca,
referida tanto a predios urbanos como rústicos, aunque en su acepción natural, alude más bien a los últimos.
En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio para definir a los predios urbanos y rústicos no ha sido uniforme.
En los años sesenta, al promulgarse las normas relativas a la Reforma Agraria, se definió como “predio rústico”
todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales (Ley
número 16.640). Se aplicó por ende un criterio funcional, y no espacial o geográfico.
En cambio, en el Decreto Ley número 3.516 de 1980, que establece normas relativas a la subdivisión de
predios rústicos, se dispone que son predios rústicos, los inmuebles de aptitud agrícola, ganadera o forestal
ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de
Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción (artículo 1 del citado Decreto Ley).
En este caso, el criterio es espacial o geográfico y no puramente funcional.
Por su parte, la Ley número 18.101, del año 1982, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios
urbanos, declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo,
aunque se advierte que la ley se aplicará también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio
urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).
El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos,
dispone que se entenderá por predio rústico el definido como tal por la Ley número 16.640.
Como efectos prácticos de esta distinción entre predios urbanos y rústicos, cabe señalar los siguientes puntos
fundamentales:
•
En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios sólo se aplican a la venta
de predios rústicos (artículo 1831 y siguientes).
•
En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rústicos tienen diferentes normas (Ley número
18.101 y Decreto Ley número 993, respectivamente).
•
La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisión de un predio urbano, la
aprobación por la respectiva Dirección de Obras Municipales, la que mediante la respectiva
resolución, autorizará además para enajenar los lotes por separado, archivando el respectivo plano
en el Conservador de Bienes Raíces competente; en cambio, tratándose de los predios rústicos, el
Decreto Ley número 3.516 sólo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el
Conservador de Bienes Raíces, previa certificación hecha por el Servicio Agrícola y Ganadero, acerca
de que la subdivisión se ajusta a la ley. En este caso, además, en las compraventas resultantes de la
13
subdivisión de un predio rústico, debe incluirse una cláusula por la que se prohíba el cambio de
destino agrícola del inmueble, so pena de declararse la nulidad de la compraventa. A su vez,
tratándose de los predios rústicos provenientes de una asignación de la ex-Cora, en la escritura de
compraventa debe el comprador hacerse cargo de la deuda ex-Cora subsistente, la que debe estar
al día, e insertarse un certificado que detalle el monto de tal deuda emitido con una antelación no
superior a 30 días contados desde la fecha de la escritura.
•
En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rústicos de la sociedad
o de la mujer, requiere de autorización de ésta, si se exceden los plazos consignados los artículos
1749, 1754 y 1756.
•
Arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Está subordinado a las mismas normas
que rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no
pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un
plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma
no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.
e.2) Inmuebles por Adherencia.
e.2.1) Concepto.
Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un árbol) o a otro inmueble
por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un árbol, o como los cultivos en general). Por
esta adherencia o incorporación están inmovilizados y la ley los trata como inmuebles. El Código Civil
menciona, a vía de ejemplo, los árboles y las plantas que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se
encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).
Conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles, mientras permanecen adheridos
a su fuente de origen, son inmuebles, por adherencia, pues forman con ella un solo todo; separados
permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, aún antes de su separación, para los efectos de
constituir derechos sobre ellos en favor de persona distinta que el dueño.
La jurisprudencia nacional ha declarado que deben reputarse inmuebles por adherencia los durmientes, rieles
y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se
encuentran unidas al terreno formando con él un solo todo; también las líneas telegráficas, que por su propia
naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo.
e.2.2.) Dos son los Requisitos de los bienes inmuebles por adherencia.
1. Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o a otro bien inmueble por adherencia.
2. La cosa debe adherir permanentemente a un bien raíz, esto es, debe haber una incorporación estable,
íntima y fija y no una mera adherencia exterior.
Si un edificio cumple esta condición, es inmueble, no siendo necesario que esté construido a perpetuidad.
Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas para una exposición, aunque luego de cierto tiempo
deban ser demolidas. Así por lo demás se desprende del artículo 569, que declara inmuebles por
adherencia a las plantas aunque su incorporación al suelo, es por su naturaleza misma esencialmente
temporal. Lo mismo se deduce del artículo 571, que implícitamente califica de inmuebles a las yerbas de
un campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los árboles y sobre los cuales no se
ha constituido un derecho a favor de persona distinta que el dueño (porque en este caso, pasarían a ser
muebles por anticipación). Si se consideran inmuebles todas estas cosas que son por naturaleza de
adherencia temporal a la tierra, ya que están destinadas a desaparecer en un tiempo más o menos corto,
no existe razón en exigir que los edificios estén incorporados a perpetuidad al suelo para reputarlos
inmuebles.
e.3) Inmuebles por Destinación.
e.3.1) Concepto.
14
Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficción, como consecuencia de estar
destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que puedan
separarse sin detrimento (artículo 570).
Los motivos de la ficción que constituyen los inmuebles por destinación son de orden práctico. Se persigue
evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad económica del inmueble
principal. Por ello, en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinación en la venta de una
finca (artículo 1830), en la hipoteca sobre bienes raíces (artículo 2420), en la especie que se lega (artículo
1121). Decimos “en principio”, porque la voluntad de las partes puede excluir los inmuebles por destinación
de los actos jurídicos mencionados.
e.3.2) Diferencia entre los inmuebles por adherencia e inmuebles por destinación.
Se diferencian ambas categorías de inmuebles, en que los inmuebles por adherencia pierden su propia
individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble por naturaleza o por adherencia al cual
adhieren, lo que no ocurre con los inmuebles por destinación, que simplemente se agregan o anexan a un
inmueble y continúan conservando su propia individualidad.
e.3.3) Son tres los requisitos de los inmuebles por destinación.
1. La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando ésta última su naturaleza a la primera.
2. La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble, es decir, debe destinarse al uso, cultivo o
beneficio del inmueble.
Cabe señalar que a pesar de que el inciso 1º del artículo 570 emplea la fórmula copulativa “y” (“uso, cultivo y
beneficio”), debemos entender que para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinación,
basta que estén destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso, cultivo o beneficio de
un inmueble). Así lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha corroborado el Código de Aguas, en lo que
podríamos calificar como una interpretación legal o auténtica del artículo 570 del Código Civil, al disponer en
su artículo 3º: “Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de
un inmueble se reputan inmuebles”. El agua, por tanto, considerada como inmueble por destinación según el
propio legislador, basta que sirva a uno de estos tres fines y no a todos ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente que el dueño de un predio coloque la cosa
en éste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una relación efectiva
entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinación del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo.
Del mismo modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destinación, es preciso que
objetivamente desaparezca el vínculo citado, sea al sustraerse efectivamente el mueble a la explotación del
inmueble, sea por enajenación del mueble o del inmueble por separado.
3. La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si bien se exige cierta
estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos respecto a los inmuebles por
adherencia). Prueba lo anterior el propio artículo 570, al mencionar los abonos existentes en la finca, que
dejan de existir por su empleo.
e.3.4) Casos en que la ley exige que sea el dueño el que destine un mueble al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble.
Por regla general, y a diferencia de lo que suele acontecer en la legislación comparada, no es un requisito
que el bien muebles sea destinado a un inmueble por el dueño del predio, o por el titular de un derecho real
sobre éste, como el usufructuario. En algunos casos, sin embargo, el artículo 570 exige tal requisito:
1. Para los utensilios de labranza o minería y los animales destinados al cultivo o beneficio de un finca;
2. Para los abonos existentes en ella;
3. Para las prensas, calderas, máquinas, etc., que forman parte de un establecimiento industrial adherente al
suelo.
15
e.3.5) Clasificación de los inmuebles por destinación.
No obstante que el legislador nacional cite sólo ejemplos de inmuebles por destinación agrícola o industrial,
ello no significa que otros destinos no tengan cabida. La regla general del artículo 570 no es amplia. Reputa
inmuebles aunque por su naturaleza no lo sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, sin restringir su campo a la explotación agrícola o industrial de un inmueble. Por ello, la
jurisprudencia ha declarado que el menaje de un hotel que entra en el arrendamiento debe reputarse inmueble
por destinación, puesto que ha sido colocado por el dueño o arrendador para el uso y servicio de éste, en
forma permanente, y para el beneficio del propio inmueble. En este caso, estamos ante un inmueble por
destinación comercial.
Considerando lo expuesto, podemos clasificar los inmuebles por destinación de la siguiente forma:
• Inmuebles por destinación agrícola;
• Inmuebles por destinación industrial;
• Inmuebles por destinación comercial;
• Inmuebles por destinación doméstica;
• Inmuebles por destinación suntuaria u ornamental.
e.3.6) Ejemplos legales de inmuebles por destinación.
El artículo 570 señala los siguientes ejemplos de inmuebles por destinación:
• Las losas de un pavimento: en realidad, son inmuebles por adherencia, lo mismo que las tablas o el
parquet del piso de las habitaciones de una casa, pues adhieren a la casa o al suelo.
• Los tubos de las cañerías: también son inmuebles por adherencia, si forman parte integrante del inmueble
y se identifican con él formando un solo todo.
• Los utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de
una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el dueño de la finca. Al respecto, cabe hacer las
siguientes observaciones:
1º Las cosas mencionadas deben ser puestas en la finca por el dueño de la misma, personalmente o a través
de sus representantes. Además, al exigir la ley que las cosas hayan sido puestas por el propietario del fundo,
implícitamente supone que tanto los muebles como el fundo le pertenecen.
2º Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un arrendatario, etc., jamás pueden
considerarse inmuebles por destinación, aún cuando de hecho se encuentren empleadas en el mismo uso
que las que son consideradas como inmuebles.
3º Los animales a que se refiere la disposición son los destinados al cultivo o beneficio de una finca, cualquiera
que sea este cultivo o beneficio, pues la ley no se restringe a la explotación a la explotación agrícola. Pero la
destinación al cultivo o beneficio ha de ser actual, es decir real y verdadera, y asimismo permanente. De tal
forma, por ejemplo los caballos que por razones del servicio de un fundo usan los trabajadores son inmuebles
por destinación; pero no acontece lo mismo con aquellos que el propietario destina a la equitación.
•
Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueño a mejorarla. Dos condiciones específicas
deben cumplirse en este caso:
1º Que los abonos o sustancias fertilizantes se hallen en la finca.
2º Que el dueño de la finca los haya destinado a mejorarla. Así, por ejemplo, si el dueño de un fundo tiene
almacenadas 10 toneladas de salitre con el fin de venderlas a otros agricultores, no estamos ante inmuebles
por destinación.
16
•
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste. Tres condiciones deben
cumplirse:
1. La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adherente al suelo; ello, porque las calderas,
máquinas, etc., pueden o no adherir al suelo.
2. Las cosas deben estar destinadas a la realización de la industria a que está destinado el
establecimiento.
3. Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben pertenecer al mismo dueño.
•
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros
vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio. Dos
condiciones deben concurrir:
1º La ley –como señala Claro Solar-, tiene en vista los animales que siendo naturalmente bravíos o salvajes,
porque viven ordinariamente en libertad natural, se hallan en cierto sentido, en domesticidad, por la costumbre
que tienen de volver a su vivar en que estuvieren encerrados, Se excluyen los animales domésticos, que son
cosas muebles por naturaleza.
2º Los vivares deben ser inmuebles por adherencia o ser parte del suelo mismo de un edificio.
Como se desprende del artículo 570, su enumeración es puramente ejemplar. En consecuencia, cualquier
otra cosa mueble que se encuentre en la situación de la regla general del inciso 1º del precepto, debe
reputarse inmueble por destinación.
e.3.7) Las cosas de comodidad u ornato.
Se refiere a ellas el artículo 572. Tres situaciones distinguimos en esta norma:
•
Si las cosas pueden removerse fácilmente sin detrimento de las paredes, como estufas, cuadros,
espejos, tapicerías, “se reputan muebles”, expresión que ha sido criticada por algunos, porque se
trata de cosas que por su naturaleza tienen carácter mueble. Otros autores señalan que los términos
usados por el legislador son correctos, pues en algunas circunstancias, a dichas cosas
correspondería la calificación de bienes inmuebles por destinación suntuaria.
•
Si no pueden removerse fácilmente sin detrimento de las paredes, serán inmuebles por destinación
o por adherencia si reúnen los requisitos generales de esta categoría de cosas.
•
Si las cosas están embutidas en las paredes formando un mismo cuerpo con ellas, serán inmuebles
por destinación o adherencia aunque puedan separarse sin detrimento.
e.3.8) Cesación de la calidad de inmueble por destinación.
Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinación no dejan de serlo por su separación momentánea del
inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser
inmuebles. En armonía con lo anterior, el artículo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que
por accesión pertenecen al inmueble de acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde
que los inmuebles por destinación pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar
aquellos bienes.
f) Derechos muebles e inmuebles.
Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles. Lo anterior se desprende
del artículo 580. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo
sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos
17
derechos los que se ejercen “en” en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan
muebles o inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude indudablemente a los derechos personales,
porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.
Cabe señalar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitación y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre será mueble.
El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrán ser mueble o inmueble, según la
naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.
Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en virtud
de la obligación, fuere mueble, el derecho personal también lo será; si el objeto que el primero puede exigir
al segundo es inmueble, el derecho personal será inmueble. Lo anterior, en el ámbito de la obligación de dar.
En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en
el artículo 581.
Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la clasificación de muebles
e inmuebles, fundamentalmente por no tener carácter patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las acciones
de reclamación o impugnación de filiación, de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Por otra parte, se plantea en qué situación queda el derecho real de herencia frente a la clasificación de
muebles e inmuebles. En realidad, la mayoría concluye que siendo la herencia una universalidad jurídica, no
asimilable a las cosas muebles o inmuebles que la compongan, escapa a la aludida clasificación.
g) Acciones reales o personales, muebles e inmuebles.
Las acciones, al igual que los derechos, pueden ser reales o personales, muebles o inmuebles. Desde el
punto de vista del Derecho Civil, la acción es el derecho deducido en juicio. Desde el punto de vista del
Derecho Procesal, acción es el derecho que tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia,
en defensa de un derecho que tienen o creen tener.
La acción real es la que protege los derechos reales, y al igual que éstos, es absoluta, pues se ejerce sin
respecto a determinada persona. La acción personal es la que protege a los derechos personales o créditos,
siendo relativa, pudiendo ejercerse sólo en contra de la persona que contrajo la obligación correlativa.
A las acciones también se les aplica el artículo 580. Sobre el particular, algunas sentencias han declarado: a)
que la acción dirigida a obtener la cancelación de una hipoteca, es inmueble; b) que la acción relacionada con
el mandato es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los bienes raíces adquiridos en ejercicio de
su encargo; c) que los derechos litigiosos deben estimarse como bienes muebles o inmuebles según sea la
cosa que se persigue por medio de la acción ejercida en el juicio respectivo.
La determinación de si se trata de una acción mueble o inmueble, tiene importancia práctica, pues ello
condicionará la competencia de los tribunales.
2.3. Cosas específicas y genéricas.
a) Conceptos.
Atendiendo a su determinación, las cosas se clasifican en específicas y genéricas. Cosa específica,
individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa determinada, dentro de un género también
determinado. Se distingue por sus caracteres propios que la diferencian de todas las demás de su mismo
género o especie. Cosa genérica es la cosa indeterminada, pero de un género determinado. Está
determinada sólo por las caracteres comunes a todos los individuos de su género o especie. Las cosas
genéricas admiten una menor o mayor determinación, hasta que llega al momento que traspasamos la línea
que las separa de las cosas específicas. Así, por ejemplo, son cosas genéricas, una pintura; una pintura al
óleo; una pintura al óleo con motivo marina; una pintura al óleo con motivo marina de Arturo Pacheco
Altamirano. Hasta aquí, estamos siempre en el ámbito de las cosas genéricas, pero si además decimos que
se trata de la pintura “Angelmó”, del año 1936, del citado pintor, estamos aludiendo a una cosa específica o
cuerpo cierto.
18
El Código Civil no formula esta clasificación de manera expresa, pero alude a las cosas específicas o
genéricas en diversas disposiciones: artículos 951, 3º; 1508, 1509, 1590.
b) Importancia de la clasificación.
Dice relación a los siguientes aspectos:
1. Prueba de la identidad de la cosa, determinante tratándose de las cosas específicas.
2. La conservación de la cosa: el deudor de un cuerpo cierto está obligado a conservar la cosa hasta
entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (artículo 1548 y
1549); el deudor de cosas genéricas, en cambio, puede enajenarlas o destruirlas, sin que el acreedor
tenga derecho a oponerse, mientras subsistan otras del mismo género, para el cumplimiento de la
obligación (artículo 1510); por lo tanto, el deudor de cosa genérica no tiene la obligación de conservar y
cuidar la cosa.
3. La pérdida de la cosa: la pérdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligación (artículo 1670), lo que no
acontece adeudándose una cosa genérica, pues el género no perece (artículo 1510), a menos que ocurra
el caso muy excepcional de que perezcan todos los individuos de un género determinado.
4. Cumplimiento de la obligación: en las obligaciones de cuerpo cierto, el deudor sólo cumplirá su prestación
entregando la cosa específica que se debe (artículos 1568 y 1828); En las obligaciones de género, el
deudor queda libre de ellas entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a
lo menos mediana (artículo 1509).
2.4. Cosas Consumibles y No Consumibles.
a) Las cosas muebles se dividen en consumibles y no consumibles.
Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra contenida en forma
confusa en el artículo 575, que alude erróneamente a las cosas fungibles y no fungibles, la que constituye
otra categoría de bienes. Además, según ya lo indicamos, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles,
como serían 200 lotes de iguales características y superficie, originados en la subdivisión de un fundo.
b) Consumibilidad y no consumibilidad Objetiva.
1. Son objetivamente consumibles las cosas que, en razón de sus caracteres específicos, se destruyen
natural o civilmente por el primer uso. La destrucción natural importa el desaparecimiento físico o la alteración
sustancial de la cosa. La destrucción civil (o jurídica) se traduce en la enajenación del objeto. Así, el primer
uso de un alimento o bebida o de un combustible, trae consigo su destrucción natural; a su vez, el primer uso
de las monedas o billetes, implica, para su propietario, su destrucción civil, su enajenación.
2. Son objetivamente no consumibles las cosas que, en razón de sus caracteres específicos, no se
destruyen natural o civilmente por el primer uso, como el vestuario, un mueble, un automóvil, etc.
La distinción anterior se basa, objetivamente, en el destino natural de los bienes, y ofrece interés en los actos
y derechos que sólo facultan el uso o goce de una cosa y no su disposición. No pueden recaer ellos sobre
cosas consumibles que se utilizan como tales. Así, por ejemplo, el usufructo sólo puede recaer sobre cosas
no consumibles; cuando se establece cobre cosas consumibles, no estamos en realidad ante un usufructo
verdadero, sino ante un cuasiusufructo (artículos 764 y 789). También presente interés la distinción en el
comodato o préstamo de uso, ya que no pueden darse en comodato cosas consumibles, pues el comodatario
está obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso (artículo 2174), y tal obligación no
podría cumplirse en las cosas cuyo primer uso implica su destrucción. Lo mismo ocurre en el contrato de
arrendamiento, que necesariamente ha de recaer en cosas objetivamente no consumibles (artículo 1916). El
mutuo, en cambio, sólo puede recaer sobre cosas consumibles (artículo 2196).
c) Consumibilidad y no consumibilidad Subjetiva.
1. Son subjetivamente consumibles, los bienes que siendo objetivamente no consumibles, atendido el
destino que tiene para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el
19
empleo de un automóvil para rodar una escena en una película, en la cual dicho automóvil será arrojado a un
precipicio.
2. Son cosas subjetivamente no consumibles, las que a pesar de serlo objetivamente, están destinadas a
cualquier uso que no sea el de su consumo o destrucción material o civil. Por ejemplo, una botella de vino de
una cosecha muy requerida, que se destina a exhibición en la vitrina de un museo enológico o de un
restaurante, o las monedas que constituyen piezas de una colección numismática, o las estampillas que sin
cargo de correo, se incorporan en una colección filatélica.
d) Bienes Deteriorables y Corruptibles.
El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso. Algunos
autores llegan a configurar una categoría especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los
consumibles y no consumibles, llamados también “gradualmente consumibles”. Con todo, se trata siempre de
cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el
mismo uso, más o menos repetido.
Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los llamados bienes
corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rápidamente pierden su aptitud para el consumo
(artículo 488).
2.5. Cosas Fungibles y No Fungibles.
a) Concepto.
Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idéntico poder liberatorio, es decir,
un carácter y valor similar. La expresión fungir, denota la aptitud de una cosa para sustituir a otra, desempeñar
sus mismas funciones en razón de la equivalencia de ambas.
Diversas disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos 764, 1656, 2196, 2198 y 2228.
Según lo expresamos, el Código Civil, en su artículo 575, confunde las cosas consumibles con las cosas
fungibles.
Igual como acontece con la consumibilidad, la fungibilidad puede ser objetiva o subjetiva.
b) Fungibilidad Objetiva.
Corresponde al concepto de fungibilidad antes señalado. En el derecho, se han enunciado dos criterios
principales para explicar su naturaleza:
1. El Código Civil alemán, dispone que son fungibles las cosas que usualmente se determinan por el número,
el peso o la medida. Pero hay cosas que se acostumbra determinar por uno de esos medios y no son, sin
embargo, fungibles entre sí, como por ejemplo, cien litros de vino que provienen de cosechas diferentes.
Dada la disímil calidad de los mostos, no es posible concluir que entre ellos sean fungibles o
“intercambiables”, sin que se resienta el valor económico.
2. Más aceptable parece ser el criterio que funda la fungibilidad en la igualdad de las propiedades de las
cosas y en la consiguiente identidad de su poder liberatorio. Puede decirse entonces que son fungibles
las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, desempeñan en el comercio las mismas
funciones liberatorias. Esta noción de fungibilidad permite extenderla no sólo a las cosas, sino también a
los hechos. Así, serán fungibles loe hechos en que no se considera la persona del deudor, como por
ejemplo aquellos trabajos que no requieren especialización o aptitudes especiales; y no fungibles serán
los hechos en los cuales sea determinante la persona del deudor, quien por sus aptitudes, no puede
sustituirse por otro (un artista, por ejemplo, contratado para dar un recital).
c) Relación entre las cosas genéricas y las cosas fungibles.
Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es
distinto. En el primer caso, se atiende a la determinación de las cosas; en el segundo caso, se atiende a la
20
similitud o disimilitud de dos o más cosas, a las que se les confiere o no idéntico poder liberatorio. Por ello,
no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genéricas y las no fungibles específicas
o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo
tratándose de un rifle “Máuser” de tal calibre (cosa genérica) o el mismo rifle, pero identificándoselo con su
número de serie (cuerpo cierto).
d) Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad.
Por regla general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que explicaría la confusión del
artículo 575), pero esto no quiere decir que ambas características deban concurrir forzosamente en una cosa.
Hay cosas consumibles y no fungibles (la última botella de vino hecha con la uva de una determinada
cosecha); a la inversa, existen cosas fungibles y objetivamente no consumibles (los libros de reciente y masiva
edición, los muebles nuevos y de una misma serie y tipo).
e) Fungibilidad subjetiva o por voluntad de las partes.
Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como acontece cuando el acreedor
acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en dación en pago; igual puede acontecer con las
obligaciones alternativas, y en la compensación convencional. A la inversa, hay cosas que siendo
objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo. Así, por ejemplo, un reloj corriente puede no ser
fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de familia.
2.6. Cosas principales y accesorias.
a) Concepto.
Según que las cosas tengan una vida jurídica independiente o subordinada a otras, se clasifican en principales
y accesorias. Cosas principales son aquellas que tienen existencia independiente, sin necesidad de otras.
Cosas accesorias son aquellas que están subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir.
Nuestro Código Civil no formula esta clasificación expresamente, pero la reconoce en diversas disposiciones:
artículos 658 a 660, 587, 1122, 1127, y 1830.
No sólo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino también las incorporales, pueden clasificarse en
principales y accesorias. Así, una servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo
beneficio se encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca son accesorios del crédito que
garantizan; la cláusula penal es accesoria de la obligación que cauciona.
b) Criterios para determinar la cosa principal y accesoria.
No hay un criterio único, atendiendo la ley y la doctrina a distintos puntos de vista:
•
El primer criterio fundamental, mira a la posibilidad que tiene la cosa de existir por sí misma. Se
considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la que necesita de otra
para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos
que ésta, pues el primero existe por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde
adherirse o asentarse (artículo 668). Del mismo modo, un crédito existe por si mismo, pero no la
hipoteca que lo cauciona, pues ésta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas
con cláusula de garantía general, que pueden caucionar obligaciones futuras).
•
En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carácter. Es accesoria la cosa destinada al
uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra: inmuebles por destinación, la vaina de un
sable, los estuches de anteojos, etc.
•
Para ciertos casos, el valor de las cosas imprime a éstas su carácter principal o accesorio. En la
adjunción, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más valor que la otra, la primera es la
principal (artículo 659).
21
•
El volumen también puede servir de criterio. También se toma este punto de vista en la adjunción:
cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimación y de la finalidad, se mira como
principal la de mayor volumen (artículo 661).
c) Importancia de la clasificación.
Se resumen en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Aplicando tal principio, las cosas
principales determinan la existencia y naturaleza de las accesorias; el derecho sobre la cosa principal se
extiende sobre la cosa accesoria; el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce; la extinción del
derecho principal acarrea la extinción del derecho accesorio; extinguido el crédito se extingue también la
caución; las cosas principales comunican su naturaleza jurídica a las accesorias (como acontece con los
muebles que se reputan inmuebles por destinación).
2.7. Cosas divisibles e indivisibles.
a) Concepto.
Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en último término, todas pueden
fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción. Desde un punto de vista jurídico, existen dos conceptos
de divisibilidad: uno material y otro intelectual. Son materialmente divisibles, las cosas que, sin destrucción,
pueden fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo
considerable el valor del conjunto de aquéllas en relación al valor de éste.
Un líquido, como el agua, es materialmente divisible, mientras que un animal es materialmente indivisible,
porque al fraccionarlo, se destruye en su estado natural. Son cosas intelectualmente divisibles aquellas que
pueden dividirse en parte ideales o imaginarias (cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este
punto de vista, todos los bienes corporales e incorporales, son intelectualmente divisibles. Los derechos, en
razón de su misma naturaleza, sólo son susceptibles de división intelectual y no material. Sin embargo, hay
algunos derechos que no admiten ni siquiera una división intelectual, como acontece con la servidumbre, pues
se tiene íntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (artículos 826 y 827). Los derechos de prenda
y de hipoteca también son indivisibles (artículos 2405 y 2408) pero nada impide que las partes pacten
divisibilidad. Los derechos personales son divisibles o indivisibles según lo sea la obligación que es su
contrapartida, o en otras palabras, según pueda o no dividirse física o intelectualmente el objeto al que se
refieren. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de construir una casa, son indivisibles,
mientras que será divisible la de pagar una suma de dinero (artículo 1524).
b) Divisibilidad del derecho de dominio.
El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede dividirse al infinito. Tal divisibilidad puede
considerarse desde dos puntos de vista:
1. El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico derecho real que admite
desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o más facultades y transferirlas a otro;
así, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado. La más usual de
las divisiones del derecho de dominio, desde este punto de vista, es aquella en que el propietario mantiene
la nuda propiedad y se confiere a un tercero las facultades de uso y goce, vale decir, el usufructo.
2. También debe tenerse en cuenta que sobre un mismo objeto, varias personas pueden ejercer el derecho
de dominio, es decir, hay una comunidad sobre el objeto. En este caso, en realidad no hay división del
dominio, porque cada comunero ejerce todo el derecho de dominio (con sus tres facultades), limitado eso
sí en su ejercicio por el derecho de los restantes comuneros.
c) Importancia práctica de la clasificación.
Se aprecia tanto en el campo de los derechos reales como personales. El Código Civil hace aplicación de ella
al tratar:
•
De la partición de bienes (artículo 1337, regla 1ª);
22
•
De las obligaciones divisibles e indivisibles (artículos 1524 a 1534);
•
De la prenda y de la hipoteca (artículos 1526 número 1, 2405 y 2408);
•
Del dominio.
2.8. Cosas presentes y futuras.
En atención a su existencia en el tiempo, las cosas se clasifican en presentes y futuras. Cosas presentes,
son aquellas que tienen existencia real en el momento de constituirse la relación jurídica que las considera.
Cosas futuras, son aquellas que no tienen existencia real en el momento de constituirse la relación jurídica
que las toma en cuenta, pero se espera racionalmente que la tengan con más o menos probabilidad en tiempo
posterior.
El Código Civil no formula esta clasificación en forma explícita, pero alude en diversas disposiciones a las
cosas presentes o futuras. Así, por ejemplo, en el artículo 1409 (donaciones a título universal), en el artículo
1811 (compraventa de todos los bienes que posea o espera poseer una persona), y en los artículos 1461 y
1813 (ambos, a propósito de la compraventa de cosa futura).
2.9. Cosas singulares y universales.
a) Conceptos.
Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple o
compleja, pero con existencia real en la naturaleza.
Cosas universales, son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o conexión física entre sí, que por
tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio, forman un todo y reciben una denominación común,
forman un todo funcional y están relacionadas por un vínculo determinado.
b) Clases de cosas universales.
Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas facti) y universalidades de
derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislación no formula definiciones de cosas singulares y
universales, en diversas disposiciones distingue entre una y otras: artículos 788, 951, 1317, 2304, y 2306.
b.1) Universalidades de HECHO.
b.1.1) Concepto.
Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idéntica o diferente, que no obstante
permanecer separados entre ellos y conservar su propia individualidad, forman un solo todo, una sola cosa,
en razón de estar vinculados por el lazo de su común destinación económica. Según se desprende de la
definición, los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idéntica o diferente. Son ejemplo del primer caso,
un rebaño o ganado; un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca, etc.; y del segundo caso, un
establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas corporales e incorporales (entre ellas “el derecho
de llaves”), mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lucrativa.
b.1.2) Características.
La doctrina las ha sistematizado de la siguiente manera:
•
Comprenden una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre ellas. Cada elemento del conjunto
es por si mismo un bien, cada uno aisladamente tiene un valor económico. Este rasgo las diferencia
de las llamadas “cosas compuestas” (como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto
o cosas que forman una sola mediante conjunción o conexión física.
23
•
Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, es una comunidad de destinación,
especialmente económica. En este sentido, un libro o una estampilla tienen su propia individualidad,
pero si pertenecen a una colección, el conjunto adquiere una significación económica distinta a sus
elementos individualmente considerados. Pero no obstante presentar las universalidades de hecho
una unidad económica, no se les reconoce usualmente unidad jurídica. Por ello, generalmente las
legislaciones aplican a las unidades de hecho el régimen jurídico que corresponde a los bienes
singulares que la componen. Sólo en casos excepcionales, se atiende por la ley a su unidad
económica y las trata como un solo todo. Así, por ejemplo, tratándose del usufructo de animales
(artículos 787 y 788), se establece que el usufructuario de uno o más animales singularmente
determinados, no está obligado a reemplazar los que perecen o se pierden por causas naturales, pero
el usufructuario del ganado considerado como universalidad, tiene obligación, en idéntico caso, de
reponer los animales con el incremento natural del mismo ganado. A su vez, en la compraventa, el
artículo 1864 permite vender dos o más cosas en un mismo precio, cuando ellas se han comprado
precisamente como “conjunto”, como acontece con un tiro, yunta o pareja de animales o con un juego
de muebles, claros ejemplos de universalidades de hecho. En el contrato de arrendamiento,
encontramos otros casos en el artículo 1984. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los
contratantes, pertenecerán al arrendatario:
1° Todas las utilidades de reporten los ganados dados en arrendamiento (pues el arrendatario tiene el goce
de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan obtenerse del
ganado);
2° Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas
de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la
diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén
aquerenciados al predio.
Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando como un título
traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No
acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es más benigna con el usufructuario, pues no
está obligado a restituir “igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”.
•
La universalidad de hecho comprende sólo elementos puramente activos, bienes, y no pasivos o
deudas, como acontece tratándose de las universalidades de derecho.
b.2) Universalidades de DERECHO.
b.2.1) Concepto.
Siguiendo a la doctrina italiana, podría definirse como el conjunto de relaciones jurídicas constituidas sobre
una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman, desde el punto de vista jurídico,
una unidad, un todo. Para la doctrina francesa, es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y
pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.
b.2.2) Características.
•
Contienen tanto elementos activos como pasivos.
•
Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que puede decirse
que el activo se da precisamente para responder del pasivo existente o eventual. Esta relación entre
el activo y el pasivo se ve claramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de derecho
por excelencia al decir de la doctrina europea (aunque veremos que no en la nuestra, en estricto
rigor). También se aprecia entre los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de la sociedad
conyugal (artículos 1725 y 1740).
•
Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad jurídica, opera, como norma general,
el principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan a la universalidad, pasan a
ocupar la misma situación jurídica de aquellos que salieron de ella.
24
b.2.3) Casos de universalidad de derecho.
No hay unanimidad en la doctrina. A juicio de algunos autores, como Coviello, la única universalidad de
derecho en ciertas legislaciones sería la herencia. En opinión de otros, como Ruggiero, habría que incluir
todos los patrimonios especiales o separados que la ley considera como masa distinta de sus elementos: el
patrimonio del fallido o quebrado; el de la sociedad conyugal; el del ausente; el que constituye los bienes
reservados de la mujer casada; el del menor adulto que desempeña un trabajo; etc.
b.3) Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho.
b.3.1) Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo.
b.3.2) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulación jurídica especial; las
universalidades de derecho sí tienen una regulación jurídica especial.
b.3.3) Las universalidades de hecho están conformadas sólo por bienes muebles; las universalidades de
derecho están formadas tanto por muebles como por inmuebles.
2.10. Cosas comerciables e incomerciables.
a) Conceptos.
Las cosas se clasifican en comerciables e incomerciables, según puedan o no ser objeto de relaciones
jurídicas.
Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre
ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (artículos 1461 y
2498). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio de una persona.
Cosas incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los
particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
b) Clases de cosas incomerciables.
Distinguimos dos categorías de cosas incomerciables:
b.1) Cosas incomerciables en razón de su naturaleza: como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas,
llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas en general y por ende están fuera del comercio humano en términos absolutos y definitivos. Por ello,
desde un punto de vista jurídico, no podemos considerar a estas cosas como “bienes”.
b.2) Cosas incomerciables en razón de su destino: se trata de los bienes nacionales de uso público, como
por ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de bienes que siendo comerciables por
naturaleza, han sido sustraídos del comercio jurídico para dedicarlas a un fin público. Con todo, los bienes
nacionales de uso público pueden ser objeto de relaciones jurídicas de carácter público, como en el caso de
las concesiones que otorga la autoridad. Por lo tanto, sólo desde el punto de vista del Derecho Privado,
pueden considerarse como cosas incomerciables. Además, tampoco lo son en términos absolutos, porque
cabe la posibilidad que sean desafectados, y se conviertan en bienes comerciables.
c) Limitaciones a la facultad de disposición.
Hay bienes que se encuentran en situaciones especiales por mandato de la ley, que implica una limitación a
la facultad para disponer de ellos, pero que siguen siendo comerciables. Tales situaciones son las siguientes:
c.1) Bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar determinados actos o contratos,
generalmente prohibición de enajenar o gravar. Estas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres
absolutos y otras sólo en ciertas circunstancias. A veces son permanentes y otras veces temporales; por
razones de interés público o privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su
disposición. Así, por ejemplo, ciertas construcciones declaradas patrimonio nacional, cuyos propietarios no
25
pueden alterar ni menos demoler; ciertos productos químicos explosivos o tóxicos, respecto de los cuales hay
importantes restricciones para su adquisición; los bienes embargados o cuya propiedad se litiga, etc.
c.2) Hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que en general no pueden traspasarse por
acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre con los llamados derechos personalísimos, entre
ellos el derecho de alimentos futuros (Decimos “alimentos futuros”, ya que el derecho a percibir los alimentos
devengados, puede transferirse. En efecto, dispone el artículo 336: “No obstante lo dispuesto en los dos
artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho
de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que
competa al deudor), el de uso, el de habitación y el derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes
del hijo no emancipado (artículo 252). La característica de las cosas incomerciables es la de no poder ser
objeto de ningún derecho privado.
Si la cosa está sujeta simplemente a una prohibición de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante
la aludida limitación, constituye el objeto de una relación jurídica de derecho privado. Así, los derechos
personalísimos son intransferibles e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus titulares; son
en consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este orden de ideas, no debemos confundir la
inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada, y es
incomerciable cuando no puede formar parte del patrimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningún
derecho de este carácter. En síntesis: todas las cosas fuera del comercio son inalienables, pero no todas las
cosas inalienables están fuera del comercio.
Tal distinción se recoge con toda claridad, en el artículo 1464, números 1 y 2.
d) Las cosas consagradas al culto divino.
En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Código Civil se remite, en su artículo 586, al
Derecho Canónico, específicamente en lo tocante a las “cosas consagradas”, entendiéndose por tales los
bienes muebles e inmuebles que mediante la consagración o bendición han sido dedicadas al culto divino. El
artículo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes, ubicados en posesiones particulares, son bienes
comerciables. Finalmente, el artículo 1105 se refiere al legado de cosas pertenecientes al culto divino.
También hay remisión al Derecho canónico. Este admite que los particulares puedan tener en dominio las
cosas consagradas al culto divino, siempre que sean tratadas con reverencia y sin que se las pueda aplicar a
usos profanos o impropios.
2.11. Cosas apropiables e inapropiables.
Relacionada con la clasificación anterior, pero en base exclusivamente al dominio, las cosas se clasifican en
apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad.
Cosas apropiables son las que pueden ser objeto de apropiación, y se subdividen en apropiadas e
inapropiadas. Apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho. Inapropiadas son las
que actualmente no pertenecen a nadie, pero que pueden llegar a tener un dueño si el hombre ejecuta un
hecho de apropiación privada.
Algunas cosas son inapropiadas porque nunca han tenido un dueño, como los animales que viven en estado
salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a un sujeto de derecho, éste las abandonó con la intención
de desprenderse de su dominio. Las primeras se denominan res nullius y las segundas res derelictae.
En la legislación chilena, sólo las cosas muebles pueden no tener dueño, puesto que el artículo 590 confiere
al Estado el dominio de los inmuebles que carecen de otro dueño. Los muebles que no tienen dueño se
denominan mostrencos y los inmuebles vacantes, expresiones que provienen de la antigua legislación
española. En Chile, sólo existen los mostrencos, de acuerdo a lo que indicábamos.
Debemos precisar que el artículo 590 se refiere únicamente al dominio del Estado, no existiendo disposición
alguna que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la ley, la posesión de los terrenos que carecen
de dueño. Por ende, si un particular tiene la posesión de un inmueble que no esté inscrito (situación hoy en
día bastante hipotética), podría adquirir el dominio a través de la prescripción.
26
Cosas inapropiables son las que no pueden ser objeto de apropiación, como las cosas comunes a todos los
hombres (“res comunes omnium”), pues están sustraídas a la propiedad privada y su uso es común a todos
(artículo 585).
2.12. Cosas particulares y nacionales.
a) Conceptos.
Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas pueden clasificarse en
particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas naturales o a personas jurídicas de derecho
privado. Las segundas, a la nación toda.
b) Clases de bienes nacionales.
Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda (artículo 589). Se dividen en dos
categorías: bienes nacionales de uso público y bienes fiscales.
b.1) Bienes nacionales de uso público.
Concepto.
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la misma (calles,
plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas, etc.)
La tuición de estos bienes está encargada a distintas autoridades, según su naturaleza: Ministerio de Obras
Públicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales
reglamentan cada caso.
b.1.2) Características.
•
Su uso pertenece a todos los habitantes del país.
•
Están fuera del comercio humano: si bien ninguna disposición del Código Civil establece directamente
la incomerciablidad de los bienes nacionales de uso público, ella resulta de la propia destinación de
éstos. Por ello, nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre los bienes nacionales
de uso público, no cabe alegar posesión exclusiva, dominio privado o servidumbre.
•
Son imprescriptibles: consecuencia de su carácter incomerciable. En efecto, de acuerdo a lo previsto
en el artículo 2498, por la prescripción adquisitiva sólo puede ganarse el dominio de los bienes raíces
o muebles que están en el comercio humano.
•
Son inalienables: también por su carácter incomerciable. No pueden enajenarse, venderse,
hipotecarse o embargarse.
•
Las características anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a determinados particulares
“permisos” o “concesiones” sobre algunos bienes nacionales de uso público o más usualmente sobre
un sector o parte de un bien nacional de uso público, para destinarlo a fines específicos de los que
se beneficie, en último término, también la colectividad. Los artículos 599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones. Los derechos de los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce que se les
concede, no puede sin embargo impedir el uso y goce de los demás habitantes de la República. No
sería posible, por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una
playa o de una calle, pero sí podría autorizársele para instalar un quiosco, porque es una concesión
que no llega a extinguir por completo el uso y goce del bien en cuestión, por los demás particulares.
b.1.3) Naturaleza jurídica del derecho del concesionario.
En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza jurídica del derecho del
concesionario. Maurice Hauriou, afirma que la concesión de un bien nacional de uso público implica la
existencia de un derecho real administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es definitivo sino
revocable.
27
Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del concesionario es un verdadero
derecho real de uso, pero distinto al reglamentado en el artículo 811. Fundamenta su afirmación en dos
argumentos:
•
La enumeración que de los derechos reales contemplan los artículos 577 y 579 no es taxativa, desde
el momento que no aluden al derecho legal de retención (que el Código Civil consagra en diversas
instituciones, como el usufructo, el arrendamiento, el comodato, el depósito, etc.), que para algunos,
sería también derecho real. Puede por tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales estaría
el derecho del concesionario;
•
En el derecho del concesionario, existe la característica fundamental del derecho real: ejercerlo sin
respecto a determinada persona.
La jurisprudencia ha acogido en algunos fallos este criterio. Así, ha declarado un fallo: “El derecho
concedido por la autoridad a un particular sobre un bien público (aunque se califique de uso especial y no se
estime que sea igual al derecho de uso definido por el artículo 811) participa de los caracteres esenciales del
derecho real, porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa
que este derecho no figura en la enumeración que de los derechos reales hace el artículo 577 del Código
Civil, pues esta disposición sólo cita algunos”.
Se agrega que una consecuencia práctica de esta concepción es la procedencia de las acciones posesorias,
que permiten conservar o recuperar la posesión de derechos reales constituidos en bienes raíces (artículo
916).
Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teoría de los derechos reales
administrativos no tiene en realidad base jurídica, y desnaturaliza el concepto de derecho real de uso, ya que
éste es una limitación al dominio, que atribuye a una persona un derecho en cosa ajena. Señala además que
la existencia sobre los bienes públicos de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos, es
contraria a la naturaleza de estos bienes. Concluye Claro Solar que las concesiones implican sólo un permiso
de ocupación para un objeto determinado y a título precario.
Los que niegan el carácter de derecho real que tiene el concesionario sobre los bienes nacionales de uso
público que privativamente ocupa, invocan el artículo 602, en virtud del cual, el concesionario no tiene sino el
uso y goce de las obras construidas y no la propiedad del suelo; al decir “la propiedad del suelo”, se afirma
que el legislador habría tomado la palabra “propiedad” en un sentido amplio, como expresiva tanto del dominio
como de los demás derechos reales. Por tanto, los mismos términos de la ley excluirían la constitución de
cualquiera de éstos derechos sobre el suelo. Se añade también por la doctrina que puesto que estamos ante
bienes inalienables es inadmisible la constitución de cualquier clase de derechos sobre ellos; el concesionario
no tiene ninguno de estos derechos sobre el suelo público que ocupa con sus obras, posee un uso que emana
de la simple tolerancia del Estado. Y este uso es precario: la administración, por motivos de interés colectivo,
puede ponerle término en cualquier momento.
Las concepciones anteriores, expuestas durante el Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, y las normas del
Código Civil, no se condicen con la situación actual, en la que se tiende a entregar a importantes consorcios
económicos la administración y explotación de bienes nacionales, a cambio de ingentes inversiones. En
efecto, conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley número 164, de 1991, del Ministerio de
Obras Públicas, sobre régimen legal de concesiones de obras públicas, el concesionario tiene el derecho de
transferir la concesión. Además, según veremos, el Código de Aguas señala expresamente que sobre las
aguas hay un derecho real, cuando la autoridad otorga el aprovechamiento de las mismas, con carácter
enajenable.
b.1.4) Desafectación de los bienes nacionales de uso público.
El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso público, pero sólo en virtud de
una ley que declare su “Desafectación”, es decir, su sustracción al dominio público, de su condición de bien
nacional de uso público, quitándole tal calidad y destino.
b.1.5) Clasificación de los bienes nacionales de USO PUBLICO.
28
Se distingue entre dominio público marítimo, terrestre, fluvial y lacustre, aéreo.
1. Dominio público marítimo.
Debemos atender, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar territorial, como aquél mar adyacente,
hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. El mar territorial es de
dominio nacional. Define también lo que se entiende por zona contigua, espacio marítimo que se extiende
hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas líneas de base. En la zona contigua,
el Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del
Estado son las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial.
El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200
millas contadas desde las líneas de base del mar territorial (establecidas por el Decreto Supremo número 416
de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 15 de julio de 1977).
Otras disposiciones atinentes a la materia son los artículos 585, 594 (que define que se entiende por playa
de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Código Civil.
Fuera del ámbito del Código Civil, cabe señalar el Decreto Ley número 2.222, sobre Ley de Navegación; el
Decreto con Fuerza de Ley número 292, referido a la Ley Orgánica de la Dirección General de Territorio
Marítimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc.
2. Dominio público terrestre.
Comprende todos los bienes nacionales de uso público situados en la superficie del territorio del Estado
(artículos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
(conforme a la cual, la administración de los bienes nacionales de uso público situados en la Comuna
respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas, etc.
3. Dominio público fluvial y lacustre.
Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo 595, todas las aguas son bienes
nacionales de uso público. El artículo 5 del Código de Aguas reitera la norma agregando que se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas. El artículo 6 del mismo Código dispone que tal
derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de
ellas, pudiendo su titular disponer del mismo. Estas disposiciones no hacen sino aplicar el principio general
contemplado en el último inciso del artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, que
reza: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
Cuando los derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad
de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo, debe solicitarse la merced de aguas a la Dirección
General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas. Las inscripciones de aguas deben practicarse en el
Conservador de Bienes Raíces que tenga competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la
bocatoma del canal matriz en el cauce natural (lo que explica que hay predios inscritos en un Conservador
(Peñaflor, por ejemplo), y sus aguas en otro (Puente Alto, por ejemplo).
4. Dominio público aéreo.
Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmueble, lo que quiere
expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley
imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que
regulan el tipo de construcción en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que
el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que está facultado para
regular la utilización de dicho espacio, cuestión de la que se ocupa el Código Aeronáutico (Ley número
18.916). En su artículo 1, establece que “El estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo
29
sobre su territorio”. Por su parte, el artículo 2 previene que “Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras,
que se encuentren en el territorio o en el espacio aéreo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas, están
sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de las autoridades chilenas”. Lo anterior, sin
perjuicio de que “Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo chileno
gozarán, mientras se encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho internacional”, lo que
constituye, como se recordará, una excepción al principio de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en
el artículo 14 del Código Civil. Por lo demás, el inciso 2º del artículo 2 del Código Aeronáutico consagra el
mismo principio de inmunidad para las aeronaves militares chilenas, las que están sometidas a las leyes y a
la jurisdicción de los tribunales y autoridades chilenas, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo
que implica, también, que estamos ante un caso de extraterritorialidad de la ley chilena).
b.2) Los Bienes Fiscales.
b.2.1) Concepto.
El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales,
los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen a él, en cuanto sujeto de relaciones
patrimoniales privadas, para cuyos efectos se denomina “Fisco”. De acuerdo al artículo 589, los bienes
fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda. Teóricamente, el régimen jurídico
de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que
reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley número
1.939, del año 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado común adquieren sólo un valor supletorio.
Cabe señalar que a diferencia de los bienes nacionales de uso público, los bienes fiscales están dentro del
comercio humano y pueden adquirirse por prescripción.
El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales, es el órgano que
principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios y reparticiones públicas en
general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, están bajo la tuición del Ministerio o Servicio
correspondiente.
b.2.2) Clases de Bienes Fiscales.
Los hay de diversa índole:
1. Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos.
2. Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias
yacentes que se transforman en herencias vacantes (artículos 995 y 1240).
3. Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos navegables por buques de más de
100 toneladas (artículo 597). Si el río o lago no admite la navegación por embarcaciones del tonelaje
indicado, la nueva isla podrá ser adquirida por particulares, conforme a las reglas de la accesión.
4. Los impuestos y contribuciones.
5. La denominada captura bélica, puede también proporcionar bienes al Fisco, aunque hoy en día los
tratados internacionales la limitan.
6. Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo 590).
30
LOS BIENES
UNIDAD 2
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
31
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1. Generalidades.
En la doctrina y el Derecho comparado, se distinguen dos teorías sobre esta materia: una exige un título y un
modo para la adquisición del dominio y los demás derechos reales; otras, rechazan la distinción entre el título
y el modo de adquirir.
a) Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. Así,
por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho a exigir al
vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de la adquisición y transmisión de los derechos reales,
además del contrato o acto constitutivo es necesario, según la doctrina tradicional, un modo de adquirir; en el
ejemplo, es necesario que el vendedor realice la tradición en favor del comprador. Incluso para transferir un
derecho personal, también se requiere de un modo de adquirir: la tradición, a través de la entrega del título.
Esta teoría, llamada tradicional, tiene sus orígenes en el Derecho Romano. Distingue entre un título o causa
remota de adquisición y un modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y desde este punto de vista, título
es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio u otro derecho real, y el
modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro
derecho real. De ahí que suele expresarse que los modos de adquirir son las fuentes de donde emanan los
derechos reales.
En la práctica, la dualidad título-modo de adquirir no siempre se visualiza con nitidez. Tratándose de la
compraventa de cosa mueble, que es consensual, el modo sigue tan inmediatamente al título, que casi se
confunden. La dualidad se distingue sí claramente en la compraventa de inmuebles: escritura pública en la
que debe constar el contrato (título) e inscripción en el Conservador para verificar la tradición (modo de
adquirir).
Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados títulos traslaticios de dominio.
Son innumerables, no son taxativos y pueden revestir la forma y características que acuerden los particulares.
Generalmente, adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una
sociedad, etc. También podría tratarse de una convención que no sea contrato, como acontece con la dación
en pago (aunque veremos en “La tradición”, que algunos rechazan la dación en pago como título traslaticio
de dominio).
Los modos de adquirir están establecidos en la ley, de manera que no pueden tenerse como tales sino los
que el legislador reconozca: art. 19 número 24 de la C. Política.
b) Teorías que rechazan la distinción entre título y modo.
b.1) Una teoría sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el título; el modo es innecesario o se
le considera implícito en aquél. El CC. Francés sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere
y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo
la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que se hable
de “efecto real del contrato”).
b.2) Otra teoría, emanada del derecho alemán, estima que hay que cortar el lazo entre el modo de adquirir y
el título; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir
del título. Lo que interesa para la transferencia y adquisición de esos derechos es sólo el modo, que a su vez
se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradición (o inscripción, si se trata de inmuebles).
El acuerdo real, es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar el traspaso del derecho real;
es un acto abstracto, porque en todos los casos sólo encierra la voluntad conforme de ambas partes de que
se realice el traspaso, y la declaración que trasunta tal acuerdo es independiente del título, causa o contrato
por virtud del cual ella se formula. Por consiguiente, si el negocio causal, que originó el acuerdo real y
abstracto, es por ejemplo una compraventa nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta al acuerdo
real: este queda a firme si se perfeccionó legalmente. Con posterioridad, para que opere la transferencia y
adquisición del derecho real es necesario, además del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la
inscripción, si se trata de inmuebles.
32
Como observamos, el sistema del Código alemán difiere radicalmente de la teoría tradicional del título y el
modo, pues según ésta, la adquisición del derecho real tiene su base en el título o causa obligatoria que la
motiva; y de acuerdo con el Código alemán, por el contrario, el título o negocio causal (la compraventa, por
ejemplo), carece de trascendencia en la adquisición y pérdida de los derechos reales. La ventaja del sistema
alemán se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no
por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo puede hacer
valer la acción de enriquecimiento sin causa.
2.-) Enumeración de los modos de adquirir.
El art. 588, que no es una disposición taxativa, enumera los siguientes modos de adquirir:
a) La ocupación (art. 606).
b) La accesión (art. 643).
c) La tradición (art. 670)
d) La sucesión por causa de muerte (art. 951)
e) La prescripción adquisitiva (art. 2492)
f) La ley, que si bien no está mencionada por el art. 588, se agrega entre los modos de adquirir, pues en
ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no
emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha
declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de título y modo de adquirir el bien expropiado.
3.-) Clasificación de los modos de adquirir.
a) Originarios y derivativos.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho
anterior de cualquiera otra persona (la ocupación, la accesión y la prescripción). El modo de adquirir es
derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho precedente que traspasa el antecesor al
nuevo dueño (la tradición y la sucesión por causa de muerte).
Tiene importancia esta clasificación, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance del derecho
que se adquiere basta atender al titular y nada más; basta examinar el hecho o acto que configura el modo y
la cosa sobre la que recae. Así, si por ejemplo, se adquiere por ocupación, habrá que atender exclusivamente
a dicho acto de ocupación. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la
perfección del modo, hay que atender también al derecho que tenía el otro dueño, el antecesor, porque nadie
puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Por ello, en la tradición, si el tradente no es dueño,
no transfiere el dominio; y si la cosa está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el causante no transmite
a los herederos sino los derechos que tiene.
b) A título universal y a título singular.
En cuanto a la singularización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser a título
universal y a título singular. Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes
de una persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se adquieren bienes
determinados.
Respecto a esta clasificación, cabe observar lo siguiente:
• Hay dos modos que siempre son a título singular: la ocupación y la accesión.
• Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o singular: la sucesión por causa de muerte.
Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades
(herencias).
• Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la prescripción, salvo que se trate
de la cesión o prescripción de una herencia, casos en que operan a título universal.
c) A título gratuito y a título oneroso.
Según el sacrificio pecuniario que exijan, los modos de adquirir son a título gratuito u oneroso. El modo de
adquirir es a título gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno: la
ocupación, la accesión, la prescripción; la sucesión por causa de muerte; y eventualmente la tradición.
33
Es a título oneroso cuando el adquirente debe efectuar una contraprestación pecuniaria: la tradición será a
título oneroso, cuando el título tiene la misma característica (compraventa, por ejemplo), mientras que será
un modo a título gratuito, si el título también lo es (donación, por ejemplo).
La ley, como modo de adquirir, será a título gratuito, por ejemplo, en el caso de los usufructos legales; y será
a título oneroso, en el caso de la expropiación.
d) Por acto entre vivos o por causa de muerte.
Son modos de adquirir por acto entre vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de la persona
de la cual deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con excepción de la
sucesión por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino por la muerte del causante.
4.-) Naturaleza jurídica de los modos de adquirir.
Al definir al modo de adquirir, hemos señalado que se trata del hecho o acto jurídico que produce
efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real. Corresponde entonces analizar en qué caso
estamos ante un modo constitutivo de un hecho jurídico, y en qué situaciones podemos afirmar que
corresponde a un acto jurídico, advirtiendo que según concluiremos, ambas naturalezas pueden confluir en
un mismo modo de adquirir:
a) Ocupación: es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a
nadie, mediante la aprensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la
adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606).
Observamos entonces que deben concurrir, copulativamente, un hecho jurídico, consistente en la aprensión
material de una cosa corporal mueble, y un acto jurídico unilateral, pues tal aprensión debe ir acompañada
de la intención de adquirir la cosa corporal mueble, intención que supone entonces una declaración o
manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, lo que materializa por ende un acto jurídico.
En conclusión, la ocupación es un modo que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un hecho y
un acto jurídico unilateral.
b) Accesión: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella (artículo 643 del
Código Civil). En este caso, podemos afirmar que sólo estamos ante un hecho jurídico, pues ningún rol
desempeña la voluntad del adquirente.
c) Tradición: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artículo 670 del Código Civil, que
estamos ante un acto jurídico bilateral, que requiere del consentimiento del tradente y del adquirente.
d) Prescripción adquisitiva: en este caso, desprendemos del artículo 2492 del Código Civil que nos
encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un hecho jurídico -la posesión
por un cierto plazo- y un acto jurídico unilateral, la manifestación de voluntad del prescribiente, al alegar la
prescripción.
e) Sucesión por causas de muerte: es la transmisión del patrimonio de una persona o de una cuota en ese
patrimonio o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas. En este caso,
también estamos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurídico –la
muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de la herencia o legado deferido al
asignatario.
5.-) Aplicación de los modos de adquirir.
A pesar de que el art. 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho de dominio, cabe advertir que
los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales y aún derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el dominio, el usufructo,
servidumbres, créditos, etc. Tales modos son la tradición y la sucesión por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a determinados
derechos reales. Así, la ocupación y la accesión son modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción
en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
34
Por medio de la ocupación, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los inmuebles que
carecen de dueño, pasan a poder del Estado (art. 590).
La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación, pues permite adquirir cosas
corporales muebles e inmuebles.
Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en efecto, por medio de ella se pueden
adquirir no sólo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino también las cosas incorporales, pero
restringidas a los derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882).
La prescripción entonces, no permite la adquisición de derechos personales y de las servidumbres indicadas.
La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las incorporales, sean
derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradición los derechos
personalísimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin
embargo, si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación.
Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues
el derecho es personalísimo.
Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir no sólo las cosas corporales e
incorporales, sino también las universalidades jurídicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una
persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo,
los derechos que tenía el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue con
la muerte de aquél; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario).
Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de la tradición y de la prescripción:
ello sucede tratándose del derecho de herencia.
6.-) Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir.
Aunque resulta evidente o de toda lógica, los tribunales han debido precisar que no es posible adquirir un bien
por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos, hace innecesario otro. Así, se adquiere por prescripción
o por sucesión por causa de muerte, pero no por ambos modos a la vez. Diversas sentencias de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios
títulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden
concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se reúnan dos títulos, como
venta y prescripción, y dos modos de adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así,
para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la tradición no es
necesaria.”
7.-) La exigencia del título en todos los modos de adquirir.
Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título traslaticio de
dominio. Dos razones avalan lo anterior:
a) Porque así lo dispone expresamente el art. 675;
b) Porque según el criterio de nuestro Código, siguiendo al derecho romano bonitario, de los contratos sólo
nacen derechos personales y jamás derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere
la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato, es la tradición. Por eso suele expresarse
que en muchos casos, los derechos personales no son sino los derechos reales en formación.
En esta materia, se plantea por la doctrina si todos los modos de adquirir necesitan de un título.
Algunos, como Arturo Alessandri, señalan que de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del título debe
aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588. Así, se dice que en el caso de la ocupación,
la accesión y la prescripción, el título se confunde con el modo de adquirir. Y en el caso de la sucesión por
causa de muerte, el título puede ser el testamento o bien la ley, según si la sucesión fuere testada o
abintestato. Se admite que no hay preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se
desprendería de diversas disposiciones del CC., especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes.
35
Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que sólo hay necesidad de título en la
tradición, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Se argumenta al respecto:
a) El art. 588 sólo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada se refiere a los títulos. De esto se
deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. Es más propio decir que al título traslaticio de
dominio debe seguir la tradición, que señalar que a la tradición debe preceder un título traslaticio de dominio
(o de otro modo: sólo en la tradición, es necesario un título que la anteceda). A su vez, si examinamos las
normas sobre sucesión por causa de muerte, en parte alguna se exige título. Y si estudiamos lo referente a
la ocupación, la accesión y la prescripción, observamos la misma cosa. Por lo tanto, la opinión que no exige
título en los otros modos de adquirir que no sean la tradición, estaría de acuerdo con la legislación.
b) En el caso de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y parte
testamentariamente. Si se aceptara la opinión de la primera doctrina, tendríamos el absurdo de que una
persona sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos títulos en la adquisición
del dominio de una misma cosa.
c) La doctrina que exige como requisito general el título, es incompleta, desde el momento que pasa por alto
el modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cual sería el título en este caso.
d) Si bien es efectivo que el art. 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y
agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción, esa disposición se refiere al justo
título que se necesita en el caso de la posesión regular, y no se refiere al dominio: operan como título para
poseer, cuando por falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de adquirir. Si se
rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre la ocupación, la accesión
y la prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien empieza a poseer sería ya
dueño.
Personalmente, ponderando una y otra doctrina, creemos que hay título traslaticio de dominio cuando opera
la tradición y la sucesión por causa de muerte (en este último caso, no vemos por qué no pueda adquirirse
una herencia por dos títulos, el testamento y la ley. Lo que no puede acontecer, es que se adquiera el dominio
por dos modos). En cambio, tratándose de la ocupación, de la accesión y de la prescripción, estimamos que
no requieren de ningún título previo, operando en consecuencia, exclusivamente, un modo de adquirir.
8.-) La ocupación.
a) Concepto.
La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie,
mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la
adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art. 606).
b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), sea porque nunca han tenido dueño, vale
decir res nullius (por ejemplo, los animales bravíos o salvajes), sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo,
por haber permanecido largo tiempo ocultas o porque el dueño las ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante -res derelictae- (por ejemplo, los animales domesticados que recobran su
libertad, el tesoro o las monedas que se arrojan a la multitud).
De lo expuesto resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas muebles corporales,
porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado, y porque las cosas
incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material.
Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que tiene dueño, no operará la
ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y
podrá llegar a adquirir el dominio por otro modo después de un tiempo: la prescripción. La ocupación
funcionará entonces como título para poseer.
b.2) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional.
Así, por ejemplo, los animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la pesca, no
pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de
36
determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo anterior. En el ámbito del Derecho
Internacional, se prohíbe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado
enemigo, sino un soldado o particular de éste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.
b.3) Aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla.
Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el
dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional.
La aprehensión material puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa;
es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensión material, el individuo ejecuta
actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de
manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista.
Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. La aprehensión material no puede
faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehensión precisamente el hecho al que la ley le
atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los dementes
y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupación: faltaría el elemento intencional (del
art. 723, 2º, se podría desprender que los impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles para adquirir
por ocupación).
c) Diversas clases de ocupación.
c.1) Ocupación de cosas animadas: art. 607.
Opera a través de las caza y la pesca.
El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravíos o salvajes, domésticos o
domesticados. De este artículo, se concluye que sólo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los
animales bravíos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su
condición de animales bravíos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).
Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza:
• Se puede cazar en tierras propias.
• No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueño o salvo que no estuvieren cercadas,
plantadas o cultivadas. Pero ni aún en este último caso se podrá cazar, si el dueño prohibió expresamente
la caza y notificó la prohibición. Dicha notificación puede hacerse a los interesados personalmente o por
medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio.
• Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueño, en los casos en que es obligatorio obtenerlo, establece
la ley dos efectos:
+ Lo cazado quedará para el dueño del terreno;
+ El cazador deberá indemnizar al dueño del terreno todos los perjuicios ocasionados.
Los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se remite a la legislación
especial sobre la materia. Conforme al art. 17º de la Ley número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura,
para solicitar autorización de pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deberá ser
chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurídica,
deberá estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de pesca,
concedidos por la Subsecretaría de Pesca, en los cuales se especifica la embarcación, las especies que
pueden pescarse y la zona geográfica en la que se puede operar.
El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613 los autoriza para
hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no podrán sin embargo tocar
las construcciones allí existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantíos o siembras
que allí hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueños de las tierras contiguas a la playa, en la zona
de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cómodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos,
para las labores propias de los pescadores.
El art. 615 prohíbe a los que pesquen en ríos y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las cercas
existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL número 34 de 1931, permite a los que pesquen en ríos y en
lagos de uso público (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros.
El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.
37
Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estarán sujetas a las
ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podrá cazar o pescar sino
en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estén prohibidos.
Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los animales
bravíos o salvajes.
El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo:
• Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fácil escapar y siempre y cuando siga
persiguiéndolo; o
• Desde que el animal ha caído en sus trampas y redes, siempre que éstas se hayan armado en lugar en el
cual sea lícito cazar o pescar.
Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueño, éste podrá hacerlo
suyo.
El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravío que ya perseguía otro
cazador; si así lo hiciere y se apoderase de él, podrá el segundo reclamarlo como suyo.
C.2) Ocupación de cosas inanimadas.
C.2.1) Invención o hallazgo: art. 624.
a. Concepto.
Es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderándose de ella.
Se llama invención porque viene del latín "invenire", que quiere decir hallar. No es por tanto la manera de
adquirir una cosa como resultado de un invento.
b. Requisitos:
b.1 Que se trate de cosas inanimadas;
b.2 Que se trate de res nullius o res derelictae;
b.3 Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela intención de adquirir
el dominio.
c. Cosas susceptibles de invención o hallazgo.
Por esta clase de ocupación, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no
presentan señales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta
señales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida, y por lo
tanto no puede adquirirse por invención o hallazgo.
La ley sin embargo, en el art. 624, 3º, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueño, aquellas cosas
llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante.
Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intención del dueño de renunciar a
su dominio, porque en Derecho, por regla general las renuncias y el ánimo de donación no se presumen
(existe tal ánimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deberá concluirse
que el propietario no tuvo la intención de abandonar la cosa, la que entonces deberá considerarse como
“especie al parecer perdida”. De ahí la presunción del inciso final del art. 624, relativa a las cosas que se
arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una presunción simplemente legal.
C.2.2) El descubrimiento de un tesoro: art. 625.
Se trata en verdad de una especie de invención o hallazgo.
a. Concepto: art. 625, 2º.
b. Requisitos:
38
+ Que se trate de una cosa mueble;
+ Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos;
+ Que se trate de objetos elaborados por el hombre;
+ Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo;
+ Que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque de lo contrario las especies no serían res
derelictae.
c. Atribución del dominio.
Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el
descubridor no se apodere de él; no exige la ley una aprehensión real y efectiva, sino sólo presunta.
Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que
se encuentra o un extraño (art. 626):
1º Si lo descubre el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, 3º): la mitad a título
de propietario y la otra mitad a título de descubridor. No lo adquiere por accesión, como suele creerse, sino
por ocupación: es necesario que sea él quien descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no
basta que sea un usufructuario (art. 786).
2º Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez:
2.1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorización del dueño:
el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626, 1º y 2º).
2.2. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño o sin su
anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, 3º, “en los demás casos...”).
De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho de si el
descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento sólo tiene importancia en la
atribución del tesoro, para determinar a quien pertenece.
El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar alhajas
o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en él. Para ello:
1º Debe señalar el paraje en que están escondidas;
2º Debe dar competente seguridad de que probará su derecho sobre las especies; y
3º Debe dar competente seguridad de que abonará todo perjuicio al dueño.
Concurriendo estos requisitos, no podrá oponerse el dueño a la extracción de dichos dineros o alhajas.
El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las especies serán
consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y
señales. Si se considera como tesoro, previa deducción de las costas, se dividirá en partes iguales entre el
denunciador y el dueño del suelo. En todo caso, a éste último puede convenirle más que se le indemnicen los
perjuicios, renunciando en tal caso a su porción en el tesoro.
C.2.3) La captura bélica: arts. 640 a 642.
a. Concepto.
Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botín la captura de las cosas
muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderías en el mar.
b. Atribución del dominio.
Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir
el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupación.
Hoy en día la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no sólo la vida
de los ciudadanos debe ser respetada, sino también la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya,
art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del
Estado enemigo, no las privadas.
39
No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de
confiscar como presas a naves mercantes y mercaderías enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas
circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o
sea, sólo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institución del “corso marítimo” fue abolida en la
Declaración Naval de París, de 1856).
¿Por qué la diferencia entre la guerra terrestre y la marítima? Se dice que el único medio para debilitar al
enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su
resistencia.
Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es decir, por
particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas
a disposición de su dueño (eso significa la expresión "represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores
deberán restituir las especies a sus dueños, pero tienen derecho a que éstos les abonen el precio de
salvamento (o sea, lo que debió pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regulará por aquél que en casos
análogos, se paga a los apresadores en guerra de nación a nación (art. 641).
Si represadas las especies no aparecieren sus dueños a reclamarlas, se procederá como en el caso de las
cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las especies que no fueren reclamadas por sus dueños
en el plazo de un mes, contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos como si las hubieran
apresado en guerra de nación a nación (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las
cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos
que tiene la persona que encuentra un bien perdido.
C.3) Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son res nullius o res derelictae. Pero
como el dueño de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha
establecido que después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño, si éste no
se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley
indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: éstas últimas
son cosas que su dueño abandonó voluntariamente para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio,
las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la
intención de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separación de las cosas es involuntaria.
Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si después de publicados avisos no
se presenta el dueño a reclamar las especies, éstas se subastarán y el producto del remate se repartirá en
partes iguales entre el que las encontró y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer
perdidas) o entre el que las encontró y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies náufragas).
Cabe indicar que los arts. 629 a 639 están complementados o modificados por numerosas disposiciones
especiales, particularmente del ámbito del Derecho Administrativo. Entre ellas, el DS número 2.385, del
Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del
DL número 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables
de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la norma que el plazo
para reclamar las especies encontradas será de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a
poder de la municipalidad.
Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueño de la especie perdida lo reclamare, la
municipalidad estará obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.
9.-) La accesión.
a) Concepto legal: art. 643.
Dado que el artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se
junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que trae consigo la adquisición del dominio, es
40
la unión de una cosa a otra, y como esto sólo es posible en las cosas corporales, la accesión sólo opera en
estas cosas.
b) Especies de accesión.
Tradicionalmente, se divide en accesión discreta y accesión continua.
b.1) La accesión discreta, llamada también "por producción" o "accesión de frutos", es la que deriva del
mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o producción; se manifiesta en la generación de los
productos y frutos.
b.2) La accesión continua, llamada también "por unión" o accesión propiamente tal, es la que resulta de la
agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo indivisible. Puede ser
mobiliaria o inmobiliaria, según se realice en beneficio de cosa mueble o inmueble.
También puede ser natural o artificial, según se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria humana.
Algunos agregan también a la accesión mixta, denominando así a la que procede de la naturaleza y del trabajo
humano conjuntamente: plantación, siembra, etc. Sin embargo, se señala que esta distinción es inútil e
inexacta, ya que si se considera el agente inicial que provoca la accesión, es evidente que la siembra y
plantación son accesiones industriales.
c) Naturaleza jurídica.
El problema consiste en determinar si la accesión es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relación
jurídica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo
crea, sino simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad.
Tres teorías se han formulado:
c.1) Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Código Civil
sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que ella produce” (accesión discreta), “o de lo que se junta
a ella” (accesión continua).
c.2) Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio. Tratándose de la
accesión discreta, el dominio preexistente, el de la “cosa-madre”, se amplía y extiende a los frutos que ella
produce. Tratándose de la accesión continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina también
el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones:
• Porque el que adquiere una cosa por accesión, la adquiere como consecuencia del dominio que tenía sobre
otra cosa;
• Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;
• Porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título, sino que es el mismo título de
propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c.3) Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión continua es un verdadero modo de
adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al
dueño de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta inútil por lo tanto invocar
un título y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos.
En la accesión propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificándose con otra, y en la accesión
discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse
o destacarse de la cosa-madre.
La accesión continua, en cambio, sí sería un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal
adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unión de ésta a aquella.
En todo caso, en la doctrina mayoritaria se objeta la inclusión de la accesión entre los modos de adquirir,
porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental
en los demás modos de adquirir. En efecto, en la ocupación, el ocupante tiene la intención de hacerse dueño
de la cosa, posee el corpus y el ánimus; en la prescripción, se requiere la posesión continua e ininterrumpida
41
con ánimo de señor y dueño; en la tradición, se exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del
adquirente; en la sucesión por causa de muerte, es necesaria la aceptación por parte del heredero o legatario.
En el derecho comparado, cabe señalar que la accesión generalmente no está reglamentada como un modo
de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de propiedad.
- La accesión, modo de adquirir originario: en el esquema legal, la accesión es un modo originario de adquirir
(supuesto que lo aceptemos como modo), porque las cosas accesorias no han tenido dueño o, si lo han
tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el
propietario le haga. La prueba más evidente de ello, está en que el usufructo y la hipoteca se extienden a los
aumentos que experimente la finca; esto prueba también que el dominio que se adquiere por la accesión, no
es sino una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si así no fuera, la hipoteca y el
usufructo no podrían hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato que originó tales
derechos reales no los incluyó.
d) Clases de accesión.
Del propio art. 643 se desprende, por una parte la accesión de frutos o discreta, y por otra parte la accesión
continua o propiamente tal.
d.1) Accesión de frutos.
d.1.1.) Concepto.
De acuerdo al CC., es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Para la doctrina sin embargo, esto estaría
muy lejos de ser un modo de adquirir y por ende de ser accesión. En efecto, mientras los frutos permanecen
adheridos a la cosa que los produce, no hay accesión, porque forman parte de la cosa misma. En seguida, la
utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa que los produce, y desde el momento que se separan,
deja de haber posible accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal.
d.1.2) Frutos y productos: el art. 643 señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Esta
disposición confunde sin embargo productos y frutos. Frutos serían aquellas cosas que periódicamente y sin
alteración sensible de su sustancia, produce otra cosa. Los productos en cambio, serían aquellas cosas que
derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminución de la sustancia de ésta última. Otras
disposiciones del CC. Distinguen sin embargo entre frutos y productos.
Otros autores señalan que el producto es el género y fruto una especie de producto. Los productos se
dividirían en productos propiamente tales y frutos.
d.1.3) Las características comunes de los frutos y los productos serían su accesoriedad y su utilidad, pues
unos y otros representan un interés económico no principal. Sus características diferenciadoras serían la
periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa principal.
d.1.4) La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del dueño, pues su dominio
siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando se trata de constituir derechos en favor de terceros,
distintos que el dueño de la cosa principal. Por regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos:
así, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.
d.1.5) Clases de frutos: pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de acuerdo al art. 644, son
los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Comprenden por tanto a los naturales
propiamente tales (o sea, los espontáneamente producidos por una cosa) y a los frutos industriales (los que
produce una cosa con la ayuda de la industria humana).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse, el art. 645 distingue entre frutos pendientes, percibidos o
consumidos. Se llaman pendientes, mientras adhieren todavía a la cosa que los produce; percibidos son los
que han sido separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se
han enajenado.
Esta clasificación de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa, pero sí
respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante la percepción (artículo 781,
en el usufructo).
42
El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica. El fruto civil es la utilidad equivalente que el
dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El CC. no lo define, limitándose a
señalar ejemplos en el art. 647, de los que se puede desprender una noción general. Los frutos civiles
representan para el propietario el derecho de goce de la cosa, porque representan los frutos que habría
obtenido si hubiera explotado personalmente la cosa. Por eso se dice que los frutos civiles no son producidos
por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de la cosa.
Los frutos civiles se dividen por la ley en pendientes y percibidos. Se llaman pendientes mientras se deben y
percibidos desde que se cobran (la ley debió decir, con mayor precisión, desde que se pagan). A los anteriores
se agregan los frutos devengados: aquellos a los cuales se ha adquirido derecho por cualquier título.
d.1.6) Dominio de los frutos: de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles
conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce por el solo hecho de su
producción. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por disposición expresa
de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el primer caso, cabe mencionar los usufructos
legales y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse
el arrendamiento, el usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podrá ocurrir sin embargo, como
acontece siempre en el arrendamiento, que el dueño obtenga una contraprestación (la renta), de manera que
no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso.
d.1.7) Normas relativas a los frutos, en el Código Civil.
Numerosas disposiciones del Código, se refieren a los frutos naturales o civiles. Tal ocurre, por ejemplo:
• En el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, artículo 150;
• Tratándose del usufructo, artículos 764 y siguientes;
• En el derecho de uso y habitación, artículo 819;
• En las prestaciones mutuas, artículo 907;
• En las asignaciones testamentarias condicionales, artículo 1078;
• En la partición, artículos 1338 número 3 y 1339;
• En la sociedad conyugal, artículo 1725;
• En el régimen de participación en los gananciales, artículo 1792-9;
• En la compraventa, artículos 1816, 1885;
• En el arrendamiento, artículo 1983;
• En la anticresis, artículos 2435 y siguientes.
d.2) Accesión continúa.
d.2.1) Concepto.
Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de manera que una vez unidas,
constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la cosa accesoria. La unión podrá ser obra de la
naturaleza o del hombre. Aquí, la accesión sería efectivamente un modo de adquirir, porque el propietario de
la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión.
d.2.2) Clases.
La accesión continúa o propiamente tal puede ser de tres clases:
1º Accesión de inmueble a inmueble o natural: dentro de la cual distinguimos el aluvión, la avulsión, la
mutación del álveo o cambio de cauce de un río y formación de nueva isla.
2º Accesión de mueble a inmueble o industrial.
43
3º Accesión de mueble a mueble: dentro de la que distinguimos la adjunción, la especificación y la mezcla.
d.2.3) Accesión de inmueble a inmueble o natural.
Tratada en los arts. 649 a 656, agrupándose sus distintas clases en las "accesiones del suelo".
1º Aluvión: arts. 649 a 651.
Concepto.
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a
poco alejándose de su primitiva ribera. Se define por el art. 649.
La definición legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas, además de ser lento e
imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2º.
Requisitos.
a. Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podría haber mutación del curso de un
río o nueva isla o retiro del mar, según los casos.
b. Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado
y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvión, sino parte del lecho del río o del mar (art.
650, 2º).
• Dominio del terreno de aluvión: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido
como una compensación por el riego que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua (art. 650,
1º). Excepcionalmente, en los puertos habilitados, pertenecerá al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta
con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderías y el
embarque y desembarque de las mismas, según informe del Consejo de Defensa del Estado).
• Atribución del dominio: para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a cada
heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directamente hasta el agua. Pero puede suceder
que prolongadas estas líneas se corten una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema.
2º Avulsión: art. 652.
Concepto.
Se llama avulsión el acrecimiento de un predio, por la acción de una avenida u otra fuerza natural violenta,
que transporta una porción del suelo de un predio al fundo de otra persona.
En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es
conocido. En este caso, el dueño del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su
dominio sobre ella, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará
suya el dueño del sitio a que fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueño del predio
hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueño del mismo inmediatamente de ocurrido el
suceso, sino sólo después de transcurrido un año, y siempre y cuando el propietario afectado no realice las
obras de movimiento de tierras destinadas a recuperarlo.
• Situación especial, por inundación de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a
consecuencia de un fenómeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es
restituido por las aguas (o sea, si éstas se retiran) dentro de los 5 años subsiguientes, vuelve al dominio de
su antiguo dueño (si éste sólo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce
la suspensión del cómputo del plazo de posesión para prescribir, encontrándonos ante un caso en el que se
hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 número 1); pero si pasan
los 5 años sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueño pierde su dominio en forma definitiva,
y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesión por aluvión (art.
651).
44
3º Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río: arts. 654 y 655.
"Alveo" significa "madre del río", alude al cauce original del río. Distinguimos las siguientes hipótesis:
• El río varía su curso, cargándose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte
que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión (art. 654,1º y
650).
• El río varía enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza
una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de éstas accede a
las heredades contiguas, dentro de sus respectivas líneas de demarcación (art. 654, 2º).
En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para
volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad competente).
• El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos casos
anteriores.
4º Formación de nueva isla: art. 656.
Requisitos.
a. que las islas se formen en ríos o lagos que no sean navegables por buques de más de 100 toneladas (art.
597).
b. que la isla se forme con carácter definitivo (art. 656, 1ª regla).
c. atribución del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, distinguimos tres
situaciones:
1º La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse: rige la segunda regla
del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero puede
suceder que a consecuencia de la formación de la isla, quede en seco una parte del lecho del río: este terreno
accederá a las heredades contiguas, como en el caso de aluvión (arts. 654-650); en realidad, este caso está
comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla expresa para evitar que
se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueño de los terrenos invadidos por el agua, por una suerte
de compensación.
2º La isla se forma en el lecho del río: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la isla en
este caso, hay que considerar dos situaciones:
a. primera situación: si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha
ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Para determinar si la isla está en la situación descrita,
se traza una línea imaginaria en el cauce del río, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que
toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea
imaginaria; ésta no debe cortar la isla.
b. segunda situación: si toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando la línea
imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla,
dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie
de la isla; las porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más heredades, se
dividirán entre estas por partes iguales.
3º La isla se forma en un lago: art. 656, 6ª regla. Surge aquí el problema de determinar a quien pertenece
la isla cuando ninguna de las dos heredades está a la distancia requerida para tener participación en la división
de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras
otros, en una posición que parece más acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno
45
de los propietarios riberanos reúne las condiciones exigidas por la ley para tener participación en la isla; se
aplicaría entonces el art. 590.
d.2.4) Accesión de mueble a inmueble o industrial: arts. 668 y 669.
Tiene lugar en los casos de edificación, plantación o siembra, cuando los materiales, plantas o semillas
pertenecen a distinta persona que el dueño del suelo.
Se llama también "industrial", porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino del hombre.
• Presupuestos para que opere.
1º Que no exista vínculo contractual entre el dueño del suelo y el propietario de los materiales, plantas
o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una
tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no hay accesión, sino otro modo de adquirir.
Así, por ejemplo, si media un contrato de arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarán a beneficio del
arrendador, no hay accesión sino tradición. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos análogos.
2º Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art. 668,
inciso final). Recordemos que la accesión es un modo de adquirir mediante la unión de una cosa a otra, y
ésta unión sólo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso,
mientras los materiales no se incorporen en la construcción y mientras las plantas no arraiguen en el suelo,
no hay accesión, y el propietario de dichas especies puede reclamarlas.
• Efectos, producida la incorporación o el arraigo.
Cabe preguntarse quien será el dueño del edificio, siembra o plantación. Se aplica aquí la regla que lo
accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor; a éste
respecto, es indiferente también el valor de los materiales, plantas y semillas, así como por quien y a costa
de quien se hizo la edificación o plantación.
• Indemnizaciones al dueño de los materiales, plantas o semillas.
Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para
asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa indemnización, a pagar por el propietario
del suelo. Distinguimos dos casos:
1º Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez, pueden darse dos hipótesis:
1.1. El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble: en este caso, el dueño del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes,
según haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas
de que no eran suyos. En las tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o
sementera, porque dichas situaciones sólo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del
propietario del suelo frente al propietario de los materiales.
1.1.1. El propietario del inmueble procedió con justa causa de error: es decir, ha tenido motivos fundados para
creer que los materiales que empleó eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta situación, debe pagar al
dueño de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, 1º). La elección corresponde al propietario del inmueble; el dueño de los materiales no tiene derecho a
elegir.
1.1.2. El propietario del suelo empleó los materiales sin justa causa de error: es decir, sin tener suficientes
motivos para equivocarse; en esta situación, además de pagar el justo precio o restituir los materiales, deberá
indemnizar al dueño de tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte).
1.1.3. El propietario del suelo procedió a sabiendas que los materiales eran ajenos: es decir, procedió de mala
fe. En esta situación, además de las prestaciones indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual
responsabilidad penal (la pena que corresponda al delito de hurto o al de apropiación indebida).
46
1.2. El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble (art.
668, 2º, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedió con o sin justa causa de
error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: sólo está obligado a pagar el justo precio
de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el
propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aquí habría en
realidad una compraventa, en la cual el dueño del suelo debe pagar el precio. Por la misma razón, no cabe
hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay consentimiento de las partes.
2º Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la determinación de las
consecuencias jurídicas del hecho, debe distinguirse si el dueño del suelo tuvo o no conocimiento de lo que
hacía el dueño de los materiales. Distinguimos dos hipótesis:
2.1. El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):
2.1.1. Derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, pagando al dueño de los materiales las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título “De la reivindicación”,
conforme a las reglas de “las prestaciones mutuas” (arts. 904 y ss.). Importante será entonces determinar si
el dueño de los materiales obró de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo
en que las obras fueron ejecutadas (artículo 913).
El dueño del terreno, entonces, deberá abonar al dueño de los materiales las mejoras necesarias y las útiles,
si éste estaba de buena fe, o sólo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no
son indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de “Las acciones protectoras”,
ahondaremos en estos puntos.
2.1.2. Derecho a obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales
por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los
perjuicios.
Dos situaciones contemplan entonces el precepto:
1° Puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en
el inmueble del primero. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a
pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder.
Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer
el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un desembolso
que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el
único responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha
violado en el hecho la propiedad ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó
en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, “…si se
forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya será la culpa por ser la
consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera
compraventa forzada.
2° Distinta es la situación en el caso de una siembra, pues aquí, a diferencia de la edificación y plantación,
las cosas pueden volver a su estado anterior, después de efectuada la cosecha (en este punto, conviene
tener presente que el Código, al aludir al que plantó, se estaría refiriendo al que planta árboles, viñas, etc., lo
que a diferencia de un sembradío, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios años en el suelo).
Por ello, el dueño del suelo no puede obligar al que sembró a comprarle el terreno, sino sólo a pagarle una
suma, equivalente a la renta que habría obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo.
2.2. El dueño del suelo tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales: art. 669, 2º. En este
caso, el primero está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. Aquí tampoco podría hablarse
de accesión, sino de tradición, porque hay consentimiento de las partes.
Hay una última situación, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales
ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que debería recurrirse a las reglas
precedentemente expuestas, aplicándolas por analogía.
d.2.5) Accesión de mueble a mueble: arts. 657 a 667.
47
Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se unen. El principio fundamental
es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
1º Adjunción.
Definición: art. 657.
Requisitos:
1. Unión de cosas muebles.
2. Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueños.
3. Que las cosas unidas, conserven su propia fisonomía, es decir, que en caso de poder separarse, puedan
subsistir conservando su ser específico.
4. Ausencia de conocimiento de la unión, por ambos o por alguno de los dueños.
• Atribución del dominio de las cosas adjuntadas: art. 658. Corresponde al dueño de la cosa principal,
debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño.
• Determinación de la cosa principal: arts. 659 a 661.
Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como la
principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1º). La estimación se refiere generalmente al valor venal,
esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afección: cuando la
cosa tuviere para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de más estimación (art. 659, 2º).
Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimación, será accesoria la que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra (art. 660).
Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirará como cosa principal la de
mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deberá fallar
conforme a la equidad (art. 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos
habrá comunidad.
2º Especificación.
Definición: es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento
del propietario (art. 662, 1º).
Elementos:
1. La mano de obra o industria humana.
2. La materia ajena.
3. La producción de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena.
Cabe preguntarse cuándo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la especificación supone un
fin de producción, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificación aunque se obtenga un
producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (así, por ejemplo, no "especifica" el que
quema leña para calentarse, aunque con ello obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se quema
para producir carbón). Establecer si hay o no producción, es una cuestión de hecho.
Naturaleza jurídica de la especificación.
Nuestro CC. Dice expresamente que es una especie de accesión. La mayoría de la doctrina sostiene lo mismo,
argumentándose que en el fondo, la especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo
propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesión la unión de dos cosas de diferentes dueños,
la especificación no podría considerarse como una clase de accesión, ya que en ella sólo hay una cosa, la
48
materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el sentido legal de
la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiación. Ello ha movido a códigos modernos,
como el suizo e italiano, a tratar la especificación separadamente de la accesión, como un modo de adquirir
independiente.
• Atribución del dominio de la nueva especie. Art. 662, 2º.
No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueño de la materia se hace dueño
de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposición, radica en que a la época en que se dictó el
código napoleónico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se miraba como un valor de
inferior jerarquía. Las legislaciones contemporáneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio,
atribuyen la propiedad de la nueva especie al artífice, y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor de ella
es considerablemente superior al del trabajo.
En nuestro CC., excepcionalmente el artífice se hace dueño de la obra, cuando ésta vale mucho más que la
materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua. El
artífice deberá sí indemnizar los perjuicios al dueño de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el
enriquecimiento sin causa (art. 662, 3º).
Finalmente, el art. 662, 4º, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia del que
hizo la obra o la mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habrá
comunidad sobre la obra, aunque no con iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a
prorrata del valor de la suya y de la hechura.
3º Mezcla: art. 663.
Definición: es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se confunden en el conjunto, dejando de
ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta última característica
diferencia la mezcla de la adjunción, en la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y
reconocibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación, en que la primera supone la confusión de dos
sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo
humano.
Atribución del dominio: art. 663, 1º.
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecerá en
común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenecía.
En verdad, no hay aquí accesión ni cambio de dominio.
Sí la hay en el caso del art. 663, 2º, porque en él uno de los dueños de las cosas mezcladas adquiere el
dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho más valor que la otra, debiendo el
propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimación, si
pretende reclamarla para sí.
De esta forma, en el inciso primero, estaríamos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar
calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de disímil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad.
El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la especificación).
4º Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble: arts. 664 a 667.
1ª Derecho de restitución: art. 665. En este caso, no cabe hablar de accesión, sino de compraventa.
2ª Derecho a pedir la separación de la cosa: art. 664. Tampoco hay aquí accesión, sino reivindicación de la
propiedad.
3ª Presunción del consentimiento: art. 666. La ley supone que en este caso hubo intención de vender la
materia.
4ª Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe: art. 667.
49
LOS BIENES
UNIDAD 3
LA TRADICIÓN
50
LA TRADICION.
a) Definición: art. 670.
El Código Civil la define como “un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que
el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo”
Del concepto legal, es posible formular las siguientes observaciones fundamentales:
1º La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradición, pues resulta esencial el elemento
psicológico, consistente en la intención de transferir el dominio, por parte del tradente, y en la intención de
adquirirlo, por parte del adquirente.
2º La ley es más exigente con el tradente, pues ha de tener la “facultad” para transferir el dominio, mientras
que al adquirente sólo se le exige la “capacidad” para celebrar válidamente la convención. Nos remitimos a lo
expuesto a propósito de la facultad de disposición, dentro del estudio de “La propiedad”.
b) Características.
b.1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace con el adquirente, sino que viene de otra persona,
el tradente. En esto, la tradición se parece a la sucesión por causa de muerte y se diferencia de la ocupación,
la accesión y la prescripción. Esta característica de la tradición determina los derechos que el adquirente
obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos de los que tenía el
tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe, puesto que
nadie puede transferir más derechos que los que tiene (art. 682).
La tradición es el único modo derivativo que opera entre vivos.
b.2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y personales (arts. 670, 2º;
699), con excepción de los personalísimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales
derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya un derecho
real de uso o de habitación. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición.
Después, ya no puede operar, pues el derecho es personalísimo.
También se asemeja en esto a la sucesión por causa de muerte (que permite adquirir toda clase de derechos,
reales y personales, salvo los intransmisibles) y a la prescripción (que permite adquirir toda clase de derechos
reales, con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes), y se diferencia de los otros dos modos
originarios (ocupación y accesión), que sólo posibilitan adquirir cosas corporales.
b.3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, lo es a título universal, en
el caso de la tradición del derecho de herencia. Al respecto, debemos hacer dos precisiones:
• No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratándose del patrimonio del tradente,
jamás la tradición puede ser a título universal.
• Hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho.
Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por la sucesión por causa de muerte y no por la
tradición.
b.4) Modo de adquirir que puede operar a título gratuito o a título oneroso: si el antecedente es una donación,
será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso.
b.5) Modo de adquirir que opera entre vivos.
b.6) Es una convención: es un acto jurídico bilateral, pero no un contrato, porque en la tradición no se crean
obligaciones, sino que por el contrario, se extinguen o se transfieren. En este sentido, la tradición implica
también un pago, que hace el tradente al adquirente, pues el pago es precisamente la prestación de lo que
se debe.
51
b.7) Sirve de justo título para prescribir: cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición
no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa
por prescripción.
c) Campo de aplicación e importancia.
c.1) Es muy frecuente en la vida jurídica, porque el contrato más usual es la compraventa, a la que debe
seguir necesariamente la tradición, para adquirir el dominio.
c.2) En virtud de la tradición se puede adquirir no sólo el derecho de dominio, sino cualquier otro derecho real
y aún los derechos personales, con excepción de los personalísimos, salvo, según vimos, al constituirlos.
c.3) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria, cuando se invoca un título
traslaticio de dominio.
d) Entrega y tradición.
La entrega, en términos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra.
Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradición.
Entre ambas, hay diferencias:
d.1) En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de
transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el
acto material sea el mismo, tratándose de los bienes muebles.
d.2) Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. De tal
modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradición; en cambio, tratándose de la
entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia.
d.3) En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En cambio, en el caso de la entrega
propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por
prescripción.
No obstante las diferencias apuntadas, el legislador suele confundir ambos términos: así, en el art. 1443, al
definir los contratos reales, emplea la expresión "tradición", debiendo haber dicho “entrega o tradición”; en el
art. 2174, inciso 2°, al definir el comodato, ocurre igual; en el art. 2196, referido al mutuo, debió decir “tradición”
y no “entrega”, como correctamente se hace en el art. 2197; en cambio, en el art. 2212, al aludir al contrato
de depósito, se usa correctamente “entrega”. Algunos, también creen ver esta confusión en el art. 1824, en la
compraventa, cuando al aludir a las obligaciones del vendedor, se dice "entrega o tradición"; en este caso, no
existiría tal confusión sin embargo: en efecto, no debe creerse que al usar la disyunción "o" se hizo sinónimos
entrega y tradición, sino que se pretendió dejar en claro que el vendedor cumple su obligación haciendo
tradición (si estamos ante una venta de cosa propia) o sólo entregando la cosa (si se trata de venta de cosa
ajena).
e) Requisitos de la tradición.
Son 4 requisitos que deben cumplirse, para que opere la tradición:
e.1) Presencia de dos personas.
e.2) Consentimiento del tridente y del adquirente.
e.3) Existencia de un título traslaticio de dominio.
e.4) La entrega de la cosa, con la intención de transferir el dominio.
Los analizaremos seguidamente.
52
e.1) Presencia de dos personas.
Este requisito es una consecuencia del carácter de convención que tiene la tradición, que requiere por ende
la manifestación de voluntad de dos o más personas. El art. 671 define qué se entiende por tradente y
adquirente.
e.1.1) Circunstancias que deben concurrir en el tradente:
1º Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.
Si el tradente no es dueño de la cosa o derecho, la tradición es válida, pero no transfiere el dominio, puesto
que nadie puede transferir más derechos que los que se tiene. Los arts. 682 y 683 se refieren a este caso.
Precisamente en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y la gran importancia que
la primera tiene en nuestro derecho civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripción,
porque con la tradición adquiere la posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de señor y dueño. En tal
sentido, la Corte Suprema ha declarado que "la inscripción de una venta de cosa ajena realiza la tradición, y
por este medio el adquirente principia una posesión que le dará el derecho de adquirir el dominio por
prescripción".
La ley también se pone en el caso que el tradente adquiera el dominio con posterioridad a la tradición: art.
682, inciso 2°. Se reputa que el adquirente se hizo dueño de la cosa desde el momento de la tradición. La
disposición está relacionada con el art. 1819.
2º Debe tener facultad para transferir el dominio.
La expresión empleada en el art. 670, se refiere a la facultad o poder de disposición, que implica, entre otros
supuestos, la capacidad de ejercicio. Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del
representado, deberá cumplir con las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para
enajenar libremente, es decir, carece de facultad de disposición.
e.1.2) Capacidad del adquirente.
De acuerdo al art. 670, debe tener capacidad para adquirir. Según esta disposición, tanto el tradente como el
adquirente deben tener capacidad, pero no es la misma la que se exige en uno u otro caso.
Según Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, mientras que el adquirente basta que tenga
capacidad de goce.
Según Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administración, y en
el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo que se vería corroborado
por los artículos relativos al pago: art. 1575, 2º, del cual se desprendería que la capacidad del tradente es la
de libre disposición de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradición, y la facultad de
enajenar supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art. 1578
número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre administración de sus bienes
(salvo en el caso del art. 1688).
Para Peñailillo, el adquirente también debe ser plenamente capaz, de acuerdo a las reglas generales, desde
el momento que está celebrando un acto jurídico.
Kiverstein señala, en el mismo sentido, que siendo la tradición un acto jurídico bilateral, ambas partes deben
tener plena capacidad de ejercicio.
e.2) Consentimiento del tradente y del adquirente.
Consecuencia también del carácter de acto jurídico bilateral de la tradición. Lo dice el art. 670, cuando exige
que haya intención de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, exigencia corroborada por los
arts. 672 y 673.
Si falta la voluntad de una de las partes, la tradición se valida retroactivamente por la ratificación de la parte
que no hubiera prestado su consentimiento. Esto es una consecuencia necesaria de lo que señalábamos, en
cuanto la tradición es válida aunque se haga por quien no es dueño de la cosa.
e.2.1) La tradición puede verificarse por medio de representantes.
Ello es perfectamente posible, de acuerdo a la norma general del art. 1448 y al art. 671, 2º.
53
Cabe recordar que puede hacerse por medio de representante todo acto jurídico que puede celebrarse
personalmente, con la sola excepción de aquellos que la ley prohíba expresamente realizar por medio de
mandatario, como el testamento (art. 1004).
Los representantes deben actuar sí dentro de los límites de su representación (art. 674), lo que también es
una aplicación de las reglas generales (arts. 2131 y 2160, en el mandato).
En este punto, cabe mencionar la representación del tradente en las ventas forzadas, realizadas en los juicios
ejecutivos o en las quiebras: art. 671, 3º. Esta disposición crea una figura especial de representación legal,
que debemos sumar a las señaladas en el art. 43.
Estamos aquí ante ventas forzadas hechas a petición de un acreedor y en pública subasta, en las que el juez
asume la representación del deudor para los efectos de realizar la tradición (no quedan comprendidas entre
las ventas forzadas otras ventas que se hacen en pública subasta pero que no tienen el mencionado carácter
de forzadas, como por ejemplo las ventas de los bienes raíces de las personas sometidas a guarda, art. 394).
Las ventas forzadas son en realidad un verdadero contrato de compraventa; prueba de ello es que el
legislador, al ocuparse de este contrato, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas,
como por ejemplo, al aludirse a la lesión enorme, que no tiene cabida en las ventas forzadas (art. 1891). En
las ventas forzadas de inmuebles, el juez firmará la escritura pública de venta en representación del ejecutado,
debiendo insertarse en ésta el Acta de Remate, de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo, del CPC.
Algunos han objetado que en el caso de las ventas forzadas no existiría tradición, porque no hay
consentimiento, voluntad del dueño de la cosa, o sea, del ejecutado. Pero se responde que tal consentimiento
hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo al art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se
entienden incorporadas en un contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento; y conforme al
art. 2465, que contempla el derecho de prenda general, se autoriza al acreedor para hacerse pagar en todos
los bienes del deudor.
Ahora bien, en virtud de este derecho de prenda general, toda persona, al contratar, sabe que si no cumple
con su obligación, el acreedor podrá sacarle a remate sus bienes. Aquí se encontraría entonces, el verdadero
consentimiento del ejecutado, según nuestra Corte Suprema.
Esta explicación, se ha señalado, es aceptable para ejecuciones fundadas en contratos que originaron las
obligaciones en mora, pero insuficiente para las que resultan de obligaciones extracontractuales. Respecto a
éstas, a nuestro juicio también podríamos afirmar que el consentimiento del tradente se da anticipadamente,
pues cualquiera persona que cometa un delito o cuasidelito, sabe de antemano que tales hechos ilícitos
originarán responsabilidad civil y que por ende sus bienes podrán ser embargados y en definitiva subastados.
Se ha señalado que el problema puede solucionarse aceptando la teoría de la representación-modalidad de
los actos jurídicos, que postula que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del
representante.
e.2.2) Sobre qué debe recaer el consentimiento en la tradición.
Recae, en 3 aspectos:
1º Sobre la cosa objeto de la tradición.
2º Sobre el título que le sirve de causa.
3º Sobre la persona a quien se efectúa la tradición.
Como todo acto jurídico, la tradición debe estar, en lo que a la voluntad de las partes se refiere, exenta de
vicios. En el título de la tradición, el legislador no reglamentó los diversos vicios del consentimiento, excepto
en lo relativo al error (arts. 676 a 678), de manera que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas
generales (arts. 1452 y siguientes).
Las hipótesis de error pueden ser:
54
1º Error en la cosa tradida: art. 676. Esta disposición está en perfecta armonía con el art. 1453. Habrá nulidad
en este caso.
2º Error en la persona: art. 676. En este punto, hay una excepción a los principios generales, de acuerdo a
los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo
determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma, según se
establece en el artículo citado. Ello se explica, porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación
que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o
ineficaz para extinguir la obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar de nulidad, sería
decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría repetirse lo pagado.
En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2º,
1057 y 1455).
3º Error en el título de la tradición: art. 677 (que guarda armonía también con el artículo 1453). Puede presentar
dos aspectos y en ambos invalida la tradición:
• Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan
en cuanto a la naturaleza del título ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación").
• Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay sólo un título de mera
tenencia ("cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el
ánimo de recibir a título de donación").
Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art. 1448, establece que el
error sufrido por los mandatarios o representantes legales también invalida la tradición.
e.3) Existencia de un título traslaticio de dominio: art. 675.
Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradición.
Se entiende por título traslaticio de dominio “los que por su naturaleza sirven para transferirlo” (artículo 703).
Esto quiere decir que por sí mismos, no transfieren el dominio, porque ese rol lo cumplen los modos de
adquirir, pero sirven de antecedente para la adquisición del dominio.
e.3.1) Casos de títulos traslaticios de dominio.
La compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo,
el depósito irregular, la transacción cuando recae sobre objeto no disputado, el contrato de arrendamiento
opera como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de
cosas fungibles. A los anteriores, incluyen algunos la dación en pago y la novación, pero se critica esta
inclusión. Respecto a la novación, se dice que sería título traslaticio de dominio cuando, por ejemplo, si se
debe un hecho o servicio (obligación de hacer), se conviene en sustituirla por la obligación de transferir una
cosa (obligación de dar); en lo concerniente a la dación en pago, ciertos autores niegan su carácter de título
traslaticio de dominio, porque mientras estos son generadores de obligaciones, la dación en pago tiende
precisamente a extinguirlas. El título traslaticio sería en realidad la fuente que creó la obligación preexistente
que la dación en pago extingue a través de una prestación diversa a la originalmente pactada.
e.3.2) Validez del título.
El título de la tradición, además de ser traslaticio de dominio, debe ser válido, es decir, no debe tratarse de
un título nulo. La nulidad del título impide que la tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute
en ésta. La nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad
del contrato que le sirve de título traslaticio de dominio. Esto es lo que se denomina “influencia del título en la
tradición”. Lo mismo cabe decir si hay ausencia de título traslaticio. Desde este punto de vista, se dice que la
ley concibe la tradición como un acto causado (por un título) y no abstracto o independiente.
Pero el alcance de la nulidad de la tradición por falta de título o título nulo, no queda perfectamente definido.
Esta indefinición se advierte en relación con el efecto posesorio de la tradición. Cuando el art. 675 dispone
55
que la falta de título o la nulidad de éste anula la tradición, no deja en claro si esa nulidad priva de todo efecto,
hasta el punto de estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que además nunca el adquirente recibió la
cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o por el contrario, que es nula en cuanto
mecanismo que traslada el dominio, pero que en el hecho, sí dejó al adquirente en posesión.
La primera solución, se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad, que elimina todo efecto o
consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda solución parece la más conforme con el sistema general implantado por el CC., por las
siguientes razones:
1º La parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin
referirse a la posesión;
2º Por otra parte, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (número 3) y al aparente (número
4), de manera que se considera que quien recibió por un título nulo o putativo, tiene título, aunque injusto, y
es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria;
3º Además, hay que recordar que el Código considera "título" para poseer a la ocupación, lo que equivale a
admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da justificación de su posesión.
Entonces, si está permitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece coherente impedir
la posesión si existe título, aunque nulo.
e.4) La entrega de la cosa, con intención de transferir el dominio.
En todo modo de adquirir hay un hecho material, y en la tradición, es la entrega de la cosa. Como
analizaremos, la forma que asume es distinta, según se trate de inmuebles, muebles o derechos personales.
f) Efectos de la tradición.
Debemos distinguir si el tradente es dueño de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo
es.
f.1) Efectos de la tradición, cuando el tradente es dueño de la cosa que entrega.
Aquí, opera el efecto normal o natural de la tradición, cual es transferir el dominio del tradente al adquirente
(arts. 670, 671 y 1575).
En todo caso, puesto que estamos ante un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente pasa
al adquirente en las mismas condiciones (si por ejemplo, tenía un gravamen o estaba sujeto a resolución, se
transfiere con dicha carga y eventualidad respectivamente).
f.2) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que se entrega.
La tradición es válida, lo que concuerda con el art. 1815, que establece la validez de la venta de cosa ajena.
Aquí, tres situaciones pueden presentarse:
f.2.1) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada.
En este caso, si el adquirente está de buena fe y adquiere con justo título, también adquiere la posesión
regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya transferido del tradente al
adquirente, porque como veremos más adelante, la posesión no se transfiere ni se transmite. En este caso,
el contrato que antecede a la tradición desempeña el papel de justo título y sirve al adquirente para iniciar una
posesión regular. Aún más, el art. 717 permite al sucesor añadir la posesión de los antecesores con sus
calidades y vicios.
f.2.2) El tradente es poseedor irregular.
Si el adquirente está de buena fe y tiene justo título, mejora el título que tenía su tradente y el título y la
tradición servirán de justo título para la posesión regular. En este caso, no le conviene al actual poseedor
agregar la posesión de su antecesor, porque si lo hace, la posesión regular del primero se transformará en
irregular, pues la agregación de posesiones opera con sus calidades y vicios.
56
f.2.3) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jamás puede llegar a adquirir la cosa por prescripción, porque la mera
tenencia excluye la posesión (con la excepción contemplada en el artículo 2510 regla tercera). Pero aún en
este caso, si el adquirente está de buena fe (o sea, ignora que el tradente sólo es mero tenedor de la cosa
tradida) y tiene justo título, será poseedor regular y podrá llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria.
f.3) Adquisición del dominio por el tradente, con posterioridad a la tradición.
Ello puede ocurrir en cualquiera de los tres casos recién analizados. Nos remitimos a los arts. 682, 2º y 1819,
en virtud de los cuales se entiende que la transferencia del dominio ha operado desde el instante en que se
hizo la tradición.
f.4) Cuando puede pedirse la tradición.
Lo normal es que la tradición se efectúe inmediatamente de celebrado el contrato (art. 681). Hay tres casos
en los que no puede pedirse la tradición de lo que se debe:
1º Cuando el título es condicional: la condición suspende el nacimiento del derecho;
2º Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa: art. 681. El efecto propio del plazo es suspender la
exigibilidad del derecho;
3º Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario: en cuya virtud se ha retenido o se ha embargado la
cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no
debe hacerla (arts. 1578 número 2 y 1464 número 3). En estos casos, habrá objeto ilícito en la tradición y por
ende nulidad absoluta.
f.5) Tradición sujeta a modalidades.
De acuerdo con el art. 680, 1º, la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese. La modalidad debe entonces pactarse en el título que antecede a la tradición.
f.5.1) Tradición bajo condición resolutoria: por ejemplo, se dona un inmueble, estipulándose en el contrato de
donación que el donatario deberá restituir el dominio del predio si contrae matrimonio antes de cierta edad.
También estaremos ante un caso de tradición bajo condición resolutoria, cuando se constituye un fideicomiso
por acto entre vivos, pues el fiduciario tiene dominio, pero sujeto a condición resolutoria.
Lo normal es que las condiciones sean expresas; pero hay excepciones en las cuales la condición es tácita,
como ocurre tratándose de la condición resolutoria tácita del art. 1489. Se plantea entonces si la condición
del art. 1489 afecta o no la tradición.
Ruperto Bahamondes sostiene que no se aplica, porque el art. 680 exige que la condición se exprese,
excluyéndose por ende toda condición tácita.
La mayoría de los autores, concluyen por el contrario que el dominio no sólo puede transferirse bajo condición
expresa, sino también tácita. Si la tradición necesita un título traslaticio de dominio, y si el título se resuelve,
si deja de existir (no significa otra cosa el cumplimiento de la condición resolutoria del art. 1489), resulta lógico
que la tradición no pueda subsistir. Se agrega que si se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial
la resolución del contrato, quedará sin efecto la tradición por aplicación de los principios de la resolución, pues
debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto, careciendo de importancia entonces plantearse
si se aplica o no el art. 680 (en tal sentido, Alessandri y más recientemente Peñailillo).
f.5.2) Tradición bajo condición suspensiva: la ley se pone en el caso de que se entregue la cosa con
anterioridad al cumplimiento de la condición. En este caso, se adquirirá efectivamente el dominio, sin
necesidad de nueva tradición, pues ésta se efectuó anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva “no transfiere naturalmente la
propiedad, porque el propietario no se ha desprendido de ella en favor del adquirente, sino en caso que se
realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efectúe la
transferencia. Pero verificada la condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en el
57
momento de la realización de la condición sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad
ulteriores”.
El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada “cláusula de reserva de dominio”. El art.
680, 2º, que la establece, está sin embargo en contradicción con las normas contenidas en la compraventa,
específicamente en los arts. 1873 y 1874, y particularmente con la última. En efecto, quien examine
aisladamente el art. 680 llegaría a la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá el dominio
mientras no se pague el precio o se cumpla una condición. Pero el art. 1874 establece otra cosa: dice que la
cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda alternativa
que establece el art. 1873 (que reproduce el art. 1489): vale decir, el derecho del vendedor para exigir el
cumplimiento del contrato (en este caso, el pago del precio) o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin
efecto. De tal forma, la entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá
de todas maneras la tradición, aunque bajo condición resolutoria.
¿Cómo se resuelve la contradicción anotada?: haciendo primar los arts. de la compraventa, porque
constituyen, frente al art. 680, normas especiales, que deben aplicarse con preferencia, de acuerdo al principio
de la especialidad, consagrado en el art. 13.
f.5.3) Tradición sometida a un plazo: aunque el art. 680 no se pone en este caso, la tradición, o más bien el
título traslaticio que la precede, también puede tener esta modalidad.
Tratándose de un plazo suspensivo, cabe precisar que no se trata de que la obligación de efectuar la tradición
se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa, comenzará a producir
sus efectos desde que llegue cierto día. Se trata de una tradición anticipada, al igual que aquella hecha bajo
condición suspensiva, aplicándose de la misma forma lo dicho respecto de la reserva de dominio.
A su vez, tendría lugar la tradición a plazo extintivo, si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio
para el adquirente. Este sería el caso del fideicomiso, cuando la restitución debe efectuarse a la muerte del
propietario fiduciario.
g) Especies o formas de efectuar la tradición.
En esta materia, debemos distinguir cuatro especies o formas de efectuar la tradición:
g.1) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
g.2) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
g.3) Tradición del derecho de herencia.
g.4) Tradición de los derechos personales.
g.1) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
Rigen la materia los arts. 684 y 685.
Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.
Tradición real o verdadera, es la que se hace física o materialmente, sea entregando la cosa el tradente al
adquirente, sea permitiendo el primero al segundo la aprensión material de la cosa tradida, y manifestando
uno la voluntad de transferir y el otro la voluntad de adquirir el dominio: art. 684, 1º. Tradición ficta o simbólica
es la que se hace por medio de una ficción, símbolo o señal, que representa la cosa tradida y la pone bajo el
poder o acción del adquirente.
Sobre el particular, cabe subrayar la importancia de la expresión "SIGNIFICANDO", que utiliza el citado inciso.
En efecto, es un error sostener de buenas a primeras que la tradición de cosa corporal mueble se verifica
mediante la entrega de la cosa, porque dicha entrega puede o no hacerse con la intención de transferir el
dominio. No existirá tal intención en los contratos que sólo proporcionan la mera tenencia de la cosa; sí existirá
dicha intención en los contratos representativos de títulos traslaticios de dominio. El problema se presentará
cuando una de las partes crea que la entrega se efectúa a título de mera tenencia y la otra a título traslaticio,
hipótesis que configura error esencial en la convención y por ende permite alegar nulidad. De ahí la
importancia de interpretar adecuadamente la voluntad de las partes. La sola entrega, entonces, no es
suficiente para deducir que operó tradición.
58
La mayoría de la doctrina nacional, considera como tradición real la del número uno y aún, para algunos, las
de los números 2 y 3 del art. 684. Otros, en cambio (Barros Errázuriz, Peñilillo), estiman que todos los
numerales del art. 684 se refieren a casos de tradición ficta, y que la real no está mencionada explícitamente
en el precepto.
Los casos contemplados en el art. 684 son los siguientes:
1º Permitiendo la aprensión material de una cosa presente: se exige aquí, según la doctrina, la presencia
simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprensión de
ella por el adquirente, asiéndola físicamente, sin oposición del tradente.
2º Mostrando la cosa tradida: supone también la presencia de ambas partes ante la cosa tradida. Es la
forma llamada "tradición de larga mano", por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente
extendiendo sobre ella una larga mano.
3º Entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que está‚ guardada la cosa:
mientras que para algunos autores ésta es la forma de tradición simbólica por excelencia, en la cual las llaves
constituyen el símbolo de la entrega, otros en cambio, han entendido que también es ésta una forma de
tradición real, al permitir la tenencia de las llaves la posibilidad de tomar inmediata posesión por parte del
adquirente. La ley no exige en todo caso que el almacén, cofre, etc, está a la vista de las partes, pero la
entrega de las llaves debe ser real.
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido: del tenor del
precepto, se observa que aquí queda efectuada la tradición al convenirse el encargo; se trata de un verdadero
mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar. Como
no se exige que se cumpla el encargo para entender verificada la tradición, ésta queda efectuada desde luego,
sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa tradida en el lugar convenido. De ahí a que se diga
que en este caso, hay una especie de tradición por el solo contrato, quedando el tradente como mero tenedor
en calidad de mandatario.
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como mero
tenedor: se trata de la llamada "tradición por breve mano": es la que se produce cuando el mero tenedor
de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con ánimo de dueño. Consiste en suponer que el dueño
de la cosa, al venderla, donarla, etc., al que la tenía como mero tenedor, la recibe de éste y se la vuelve a
entregar por un rápido cambio de mano. Según algunos autores, la tradición está representada por la entrega
que inicialmente se había efectuado por el dueño al mero tenedor (por ejemplo, al darla en usufructo o celebrar
un contrato de arrendamiento). Lo que se busca por la ficción, es evitar un rodeo inútil. Desde el instante que
se perfecciona la venta, donación u otro título traslaticio de dominio, se entiende hecha la tradición. Por ende,
en este caso, igual que en el anterior, la tradición se perfecciona con el solo contrato.
6º Por el mero contrato en que el dueño se constituye mero tenedor: se trata de la "constituto
posesorio". Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueño de la cosa la
retiene, pero ahora reconociendo dominio ajeno. Así, por ejemplo, el dueño vende la cosa, pero conviene con
el comprador que la conservará en su poder en calidad de arrendatario. Se evita también una doble entrega,
y al igual que en los dos casos anteriores, en la práctica estamos en presencia de una transferencia del
dominio por el mero contrato.
* Tradición de bienes muebles por anticipación: art. 685.
Se trata de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueño, por la
separación de esas cosas del inmueble en que se encontraban. Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que
la tradición de estos bienes sólo podía efectuarse en la forma real contemplada en el art. 685, quedando
excluida la tradición ficta o simbólica. Sin embargo, con posterioridad admitió que podía efectuarse en alguna
de estas últimas formas. Asimismo, el máximo tribunal sostuvo que el art. 685 se refiere a un "simple permiso
del dueño", caso diverso del art. 571, que alude a los muebles por anticipación, en el que se trata de la
constitución de un derecho, no siendo por tanto aplicable a este caso el art. 685 (o sea, para constituir el
derecho a favor del tercero, no se requiere, como es lógico, la separación de la cosa).
La doctrina sin embargo ha concluido que los artículos citados no pueden estimarse opuestos o en conflicto,
porque tratan aspectos diferentes de los muebles por anticipación. Mientras el art. 571 los define y se refiere
59
al momento en que “nace” el mueble por anticipación, el art. 685 establece la forma como se efectúa la
tradición de los mismos.
* Taxatividad de las formas enumeradas en el art. 684.
Según Claro Solar, la disposición no excluye otras formas de efectuar la tradición, no siendo taxativa la
enumeración. A la misma conclusión han llegado algunas sentencias. Otros autores discrepan de tal opinión,
basándose en la afirmación que sostiene que el art. 684, en sus 5 numerales, alude sólo a formas fictas o
simbólicas. En tal sentido, Pescio estima “que los medios simbólicos de tradición constituyen una ficción que
sólo puede ser creada por un precepto expreso de la ley”. Agrega que “el art. 723 da por adquirida la posesión,
exigiendo, aparte de la voluntad, la aprensión material o legal de la cosa, y no podemos comprender una
aprensión legal en donde no hay una ley expresa que la consagre”. En síntesis, sostiene que las formas fictas
o simbólicas, por ser siempre creaciones de la ley, son excepcionales.
* Valor comparativo de la tradición real y ficta.
Se ha discutido el igual o diferente valor que debe atribuirse a una u otra. La ausencia de desplazamiento
físico de la cosa tradida en la tradición ficta o simbólica, da mayor ocasión para el conflicto. Al respecto, puede
ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas:
por ejemplo, "A" vende a "B" un bien mueble, conviniendo que "A" lo conservará como arrendatario (constituto
posesorio); posteriormente, "A" vende dicha cosa a "C" y le efectúa tradición real.
En nuestro Derecho, el art. 1817 resuelve el problema para la compraventa: será preferido el comprador que
primero haya entrado en posesión (en el ejemplo, "B", porque hubo en su favor tradición ficta y "A" reconoció
dominio ajeno). Esto implicaría que se asigna a ambas formas de tradición el mismo valor, resolviéndose el
problema en términos de cual se efectuó primero.
Algunos autores extranjeros estiman que debe atribuirse mayor valor a la tradición real, en el conflicto
planteado, particularmente por un afán de proteger a los terceros: la tradición ficta, al efectuarse sólo por
actos simbólicos o representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; esa
publicidad sólo aparece en la tradición real. Así, el segundo adquirente, que respecto de la primera tradición
(la ficta) era un tercero, no estaba en condiciones de saber que estaba comprando una cosa ajena;
protegiéndole, habría que conceder más valor a su tradición real.
En nuestro Derecho, el problema sólo podría discutirse para aquellos contratos distintos de la compraventa y
la permuta, atendido el tenor del art. 1817. Tal sería el caso, por ejemplo, de la donación. A nuestro juicio, no
habiendo normas que resuelvan el punto, parece razonable aplicar, por analogía, lo dispuesto acerca de la
compraventa.
g.2) Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
* Regla general: inscripción.
Se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), excepto
tratándose de la tradición del derecho real de servidumbre, que se realiza en la forma prescrita en el art. 698,
vale decir, por escritura pública, en la que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo1.
En el Derecho Romano y en el español antiguo que regía entre nosotros, bastaba la tradición real o la ficta
para operar la transferencia del dominio en los inmuebles, al igual que respecto de los muebles. No era
necesaria por tanto, para la validez de dicha tradición, la inscripción en un registro público, lo que usualmente
implicaba que los terceros ignoraban las transferencias del dominio.
Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad
y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose en las legislaciones más avanzadas la PUBLICIDAD de la
constitución, transferencia y transmisión de los derechos reales inmuebles. Dicho objetivo se logra mediante
los registros de la propiedad raíz o territorial. Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Raíces cumple
otras funciones, que varían según el régimen de cada país. En muchos, es una garantía de la propiedad
inmueble; en otros, sólo de la posesión; en algunos, sólo se exige para oponer el acto inscrito a los terceros.
* Fines de la inscripción en el derecho chileno.
60
Son 4 las finalidades jurídicas de nuestro Registro Conservatorio de Bienes Raíces:
1º Realización de la tradición: art. 686.
2º Publicidad de la propiedad raíz: Persigue, como dice el Mensaje del CC., ponerla a la vista de todos, en un
cuadro que represente instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta
función a conservar la historia de la propiedad raíz y permitir el conocimiento de sus gravámenes, evitándose
así los engaños a terceros.
3º Requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes raíces; en efecto:
• sirve de requisito para adquirir la posesión de bienes inmuebles (art. 724: “Si la cosa es de aquellas cuya
tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de
ella sino por este medio”); sin embargo, la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, sólo puede
adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1º de la Ley
número 6.977).
• Posibilita probar dicha posesión (art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción
y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla”);
• Y constituye una garantía de conservar la misma (arts. 728 y 2505. El primero establece que “Para que cese
la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión
de ella ni pone fin a la posesión existente”; el segundo, dispone que “Contra un título inscrito no tendrá lugar
la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro
título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
4º En algunos casos, es solemnidad de un acto o contrato: En ciertos casos, desempeña además el papel de
solemnidad de algunos actos jurídicos que recaen en bienes raíces:
• Donaciones irrevocables (art. 1400);
• Constitución de usufructo por acto entre vivos (art. 767);
• Constitución del derecho de uso y habitación (arts. 812 en relación con el art. 767);
• Constitución de fideicomisos, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735);
• Constitución del censo (art. 2027);
• Constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410).
Cabe precisar que en algunos de estos casos -hipoteca, por ejemplo-, se discute la función de la inscripción,
señalando algunos que no sólo opera como tradición, sino como solemnidad del propio contrato. Otros, en
cambio, afirman que el contrato sería válido con el otorgamiento de la escritura pública, siendo la inscripción
la tradición del derecho real de hipoteca.
Cabe señalar que las inscripciones que ordenan los arts. 688 (respecto de la sucesión por causa de muerte)
y 689 (respecto de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva), responden a la finalidad de publicidad,
puesto que aquí no hay tradición. Otros modos de adquirir operan.
De lo dicho respecto de los fines de la inscripción, podría desprenderse, en principio, que en nuestro Derecho,
la inscripción es prueba del dominio. Ello no es así sin embargo. Si bien la inscripción es la única manera de
efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo de adquirir el
dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión. En nuestra legislación, la forma de
probar un dominio indubitado es a través de la prescripción; de ahí la importancia del estudio de los títulos de
los inmuebles, por un lapso no inferior a 10 años de posesión inscrita.
61
Por la misma razón, el Mensaje del CC. Dice: “No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de
una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario,
que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente”.
* Tipos de registros.
Se distinguen en la doctrina y en el Derecho Comparado dos tipos de registro: personal y real.
Registro personal es aquél que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes
afecta cada anotación o inscripción.
Registro real es el que se lleva por predios. Cada uno de estos se matricula con un número de orden y le
corresponde una hoja especial, que constituye su registro. En dicho registro se van anotando todos los actos
jurídicos que afecten el inmueble. El registro real permite conocer efectivamente de un solo golpe de vista
todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad, revela de inmediato la situación jurídica de un predio.
Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de un predio, encontrar el nombre de los
propietarios anteriores y revisar sus inscripciones. Materialmente, las inscripciones se realizan en libros
distintos, ordenados cronológicamente.
Otro sistema de inscripción es el del “Acta Torrens”, implantado en Australia. En él, la inscripción también es
prueba del dominio. Sir Robert Torrens ideó el sistema que básicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse
un título, el propietario presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si
están conformes, efectúa la inscripción. Se redactan dos certificados idénticos, uno de los cuales se entrega
al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un
propietario quiere vender, envía al Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su
certificado, el que se deja sin efecto, entregándose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano
de la propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan.
En Chile, opera el Registro personal.
* Inscripciones y transcripciones.
Los títulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse en ellos de dos formas: a
través de la transcripción, que consiste en copiar íntegra y literalmente el documento; o a través de la
inscripción, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento. Este último sistema rige en Chile.
* Legalidad registral.
Una característica fundamental de un Registro es la de que tenga o no “legalidad”. En materia registral, se
entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los
titulares de derechos incorporados al Registro, efectivamente tienen tal calidad. Fundamentalmente, implica
garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre
de determinada persona. Aquí, la inscripción es prueba del dominio. El interesado en inscribir debe llevar sus
títulos al Registro correspondiente, donde funcionarios especializados los estudian. Si están correctos,
conformes a Derecho, se inscriben. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como
perteneciente a una persona, queda asi de modo indiscutible. El derecho alemán recepciona este principio de
la legalidad en su sistema registral.
* El sistema registral chileno.
Está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Las normas legales fundamentales sobre
la materia están contenidas en los arts. 686 y siguientes del CC. y en virtud de lo dispuesto en el art. 695, en
el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (del 24 de junio de 1857). Se ha resuelto por la
jurisprudencia que se trata de un DFL dictado por mandato del art. 695, ley delegatoria.
Su organización y funcionamiento están consignados fundamentalmente en el citado Reglamento. Sus
características son:
62
1º Funciona como una oficina en cada Provincia, sin perjuicio que en Santiago, el oficio está a cargo de tres
funcionarios;
2º Los libros fundamentales que allí se llevan son el Repertorio, el Registro y el Indice General. Pero es el
Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos complemento de aquél.
Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento
de otros registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Industrial, el de
Prenda Agraria, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo, etc.
El REPERTORIO es una especie de libro de ingreso de la oficina (arts. 21 a 30 del Reglamento). Es un libro
en que se deben anotar todos los títulos que se le presenten al Conservador, por orden cronológico de ingreso,
cualquiera sea su naturaleza (arts. 21 y 27); es de carácter anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio
debe contener las enunciaciones indicadas en el art. 24 del Reglamento.
El REGISTRO está integrado por 3 libros o registros parciales que lleva el Conservador: art. 31:
• Registro de Propiedad;
• Registro de Hipotecas y Gravámenes; y
• Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
Todos son anuales (art. 36). Los arts. 32 y 33 establecen las inscripciones que deben hacerse en cada libro.
Las características materiales de estos Libros o Registros parciales están señaladas en los arts. 34 y
siguientes. Cabe destacar que la jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro
que no corresponde, adolece de nulidad absoluta.
Cada Libro o Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes (art.
41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y contribuye a caracterizar
el Registro. Además, en un apéndice de éste índice se inventarían los documentos agregados al final del
Registro (art. 42).
El INDICE GENERAL permite, junto a los índices de cada Libro o Registro parcial, el funcionamiento del
sistema, en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles.
Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se forma a medida que van haciéndose las inscripciones
en los tres Registros parciales. También es anual.
3º El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten
(arts. 49 a 51). Los más usuales son los certificados de dominio vigente y de gravámenes y prohibiciones.
Pedir dichos certificados por un lapso mínimo de 10 años, resulta indispensable en todo Informe de Títulos.
4º Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene atribuciones para examinar la
validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y sus reales
características. Por lo mismo, en Chile el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los
caracteres materiales del predio ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como
dueño en la inscripción. En otras palabras, nuestro sistema carece de "legalidad" registral.
Tiene sí responsabilidad el Conservador por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de
sus funciones; la responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual (arts. 2314 y siguientes del CC). La responsabilidad funcionaria se rige por el COT.
* Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.
Los títulos que DEBEN inscribirse en el Registro están enumerados en el art. 52 del Reglamento. Son tales:
1º Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces;
2º Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles (pareciera
aludir el número 1 del art. 52 al título traslaticio de los mencionados derechos; si así se interpretare el numeral,
no puede operar respecto de los derechos de uso y habitación, que son personalísimos -art. 819- y por ende
63
no pueden transferirse. Por ende, hay que entender el numeral en el sentido que alude a la constitución de
tales derechos personalísimos);
3º La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de
cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente;
4º La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles;
5º La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
6º La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
7º La constitución, división, reducción y redención del censo;
8º La constitución de censo vitalicio;
9º La constitución de la hipoteca;
10º La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
11º Los decretos de interdicción provisoria y definitiva;
12º Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
13º Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y
14º Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el art. 1385 del CC.
A estos casos, deben agregarse otros que establece el CC. Y el propio Reglamento, por ejemplo en el art.
688 en relación al art. 55 del Reglamento, respecto a la sucesión por causa de muerte.
Los títulos que PUEDEN inscribirse, están enumerados en el art. 53 del Reglamento. Son tales:
1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;
2º Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles;
3º Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art. 52, como las
servidumbres;
4º El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC;
5º Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
6º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo,
cesión de bienes, secuestro, litigio, etc. En relación a esta hipótesis, inscrita la prohibición convencional de
enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar,
infringiendo su obligación, enajena y se le pida que inscriba ese título. ¿Debe negarse o debe inscribir?.
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un caso en que la
inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento de registro”: al existir una prohibición
de enajenar vigente e inscrita, la coherencia del Registro conduciría a considerar legalmente inadmisible un
título que contradice aquella inscripción.
Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación; al respecto, debe recordarse
que la validez de la estipulación que impone la prohibición de enajenar ha sido discutida. Si se admite, ella
generaría, para una parte de la doctrina, una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa
sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este
respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos
que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que como tales,
deben interpretarse restrictivamente. Además, se agrega que el art. 13 se refiere a las inscripciones que por
64
ley son inadmisibles, no por acuerdo de los particulares, de modo que para fundar la negativa debería
precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción. La jurisprudencia se ha inclinado por esta
segunda alternativa.
Conviene aclarar que la expresión “títulos que deben inscribirse”, se entiende no como una orden a los
involucrados en el título o al funcionario, sino como una exigencia para el efecto de dicho acto jurídico; es
decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto jurídico
fundamental previsto en el título, han de inscribir (por ejemplo, en una compraventa, si se pretende que se
verifique la tradición de un predio).
Por su parte, la expresión “títulos que pueden inscribirse”, está referida a títulos cuyo efecto fundamental no
está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibir la inscripción, se permite, para
aprovechar las ventajas del Registro, entre ellas, la oponibilidad a los terceros, derivada de la publicidad que
nace al registrarse.
* Anotación en el Repertorio.
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título para su
inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador y
contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). Recordemos que el Repertorio es una especie
de libro de ingreso.
Hemos dicho que el Conservador no examina la legalidad de los títulos, pero puede si rehusar inscribir en
ciertos casos; pero "en ningún caso" dejará de anotar en el Repertorio el título presentado (arts. 15 y 67); en
la práctica, el Conservador anota en el Repertorio pero rechaza las inscripciones cuando hay un vicio
manifiesto en los títulos, fundado su rechazo en alguna de las causales de los arts. 13 y 14.
Cuando el título es rechazado, la anotación en el Repertorio es PRESUNTIVA y caduca a los dos meses
desde su fecha, si no se convierte en inscripción. Se divisa entonces la importancia que tiene el hecho que el
Conservador devuelva el título sin inscribir, para que los interesados subsanen los defectos en él contenidos
(arts. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efecto desde la fecha de la anotación, es decir, opera
retroactivamente (art. 17).
Se ha dictaminado por los tribunales que esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad
de inscribir se debe a una prohibición judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripción
aunque haya transcurrido un plazo superior al señalado. Se ha fallado también que subsanados los defectos
del título, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio.
Cabe señalar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el Repertorio, y mientras está
pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera,
relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la
primera anotación. Lo más aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripción sólo
adquiere valor cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos meses. En la práctica,
se hace la segunda anotación pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan transcurrido los
dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa en inscripción (corregido que sea el defecto que
afectaba al título), las anotaciones o inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducarán a su vez
(art. 17).
Cualquiera persona podrá solicitar al Conservador un “Certificado de Repertorio”, en el que conste la
circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69).
Tiene importancia este certificado, para el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación
presuntiva.
* Obligación de inscribir y causales de negativa.
La regla general, es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten (arts. 12, 13,
14, 25 y 70); y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente, puede negarse a inscribir, por alguna de las causales contempladas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampará el Conservador el motivo en el título (art. 14), dejando constancia en el
Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podrá reclamar al juez de primera
instancia (arts. 18 a 20), y si hay más de dos, al que está de turno.
65
El juez pedirá informe al Conservador y resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda (art. 18);
si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejará constancia de tal orden en la inscripción (art. 19); si
el juez rechaza la solicitud de inscripción, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.
Las causales de negativa para inscribir están contempladas en los arts. 13 y 14.
El art. 13 sólo contempla una causal genérica, explicitada en diversos ejemplos: "si la inscripción es en algún
sentido legalmente inadmisible".
En la doctrina, se señala que ésta fórmula es muy imprecisa, para una materia tan importante.
En primer lugar, puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título, no a la
sustancia del acto jurídico contenido en él. Esta observación induce a concluir que la expresión "en algún
sentido legalmente inadmisible" está referida, en general, a ese campo: infracciones legales en la forma de
los títulos. Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre la naturaleza formal o sustancial de la causal: “si es
visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”; el ejemplo es bastante amplio sin
embargo, subsistiendo la duda, porque podría entenderse sólo referido a vicios formales del título que
provoquen nulidad absoluta. Además, en el Reglamento, el término “título” se emplea principalmente en el
sentido de instrumento, vale decir formal, y no como referencia al acto jurídico en él contenido (art. 1901 en
ambos sentidos, por ejemplo).
Pero por otra parte, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o sustanciales
del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. La jurisprudencia lo ha ido
entendiendo en el último sentido.
En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones:
1º Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta;
2º De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión “visible en el
título”, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo,
sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a
la del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el
acto o contrato).
El art. 14 contempla por su parte dos causales, específicas. Se trata de objeciones formales:
1º Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripción en su
favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo vendedor;
2º Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es su dueño o actual poseedor.
Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control
entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los títulos, en relación
con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del art. 13. Por
tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos
contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema existente carece de
“legalidad registral” por ende, al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de antecedente a la
inscripción, lo que le resta seguridad, permitiendo frecuentes litigios.
* Plazo para inscribir.
El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir.
Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia:
1º Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir desde y hasta
cuando procede inscribir.
2º En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se
pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podrá inscribir desde que sea
66
exigible la obligación de efectuar la tradición, lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el
contrato.
* Inscripción por avisos.
Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para
incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del Reglamento). Se ha discutido la sanción que
traería el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripción en el art. 58: algunos
sostienen que sería la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción pudiere
perjudicar.
Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen para la transferencia
del dominio por acto entre vivos o para la constitución y transferencia de otros derechos reales (como el
usufructo, habitación, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera
inscripción en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripción y se quiera inscribir la
sentencia que lo declara así, o para las inscripciones originadas en la adquisición mediante sucesión por
causa de muerte. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
Los requisitos son:
1º Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, o
de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Región, si en las anteriores no lo
hubiere;
2º Fijar un cartel durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las
personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato.
El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los requisitos indicados. La
inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días contados desde el otorgamiento del certificado
por el Conservador.
* Confección y contenido de las inscripciones.
Regulan lo concerniente a su confección, los arts. 73, 75 a 77.
En lo que se refiere al contenido, la inscripción es fundamentalmente un extracto o resumen del título de que
se trata, variando las menciones según la naturaleza del título (art. 690 y siguientes del CC. y 78 y siguientes
del Reglamento).
El Reglamento no contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar UNA inscripción por cada
inmueble. El problema se plantea cuando un solo título se refiere a dos o más inmuebles (por ejemplo, en una
escritura se venden dos o más predios). De los arts. 71 y 72 y aún del art. 54, 2º, parece desprenderse que
debe practicarse una inscripción por cada predio, aunque en la práctica no siempre se procede de este modo
(especialmente cuando una misma persona -usualmente una sociedad inmobiliaria- adquiere dos o más
inmuebles contiguos).
Distinta es la situación cuando se fusionan dos o más predios, pues en tal caso corresponde hacer una nueva
inscripción dando cuenta de la fusión, aún cuando no opere nueva transferencia de dominio (como lo hacen
algunos Conservadores de regiones) o al menos anotar al margen de cada inscripción el número de archivo
del plano y de la resolución municipal que aprobó la fusión si los inmuebles fueren urbanos (como lo hace el
Conservador de Santiago, aunque no suele consignar los datos relativos a la resolución municipal, la que en
todo caso se agrega al final del Registro, junto al archivo del plano).
En lo que respecta a la AUSENCIA de menciones en el título, el Reglamento señala la forma de suplirlas: art.
82.
Dos designaciones merecen un comentario especial: los linderos (que exigen los arts. 78 número 4 y 81
número 3) y los datos de la inscripción precedente (que exige el art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe
rehusarse la inscripción?
En cuanto a los LINDEROS, su designación constituye un elemento importante de la sustancia del acto de
que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este caso, procede la negativa del Conservador,
67
por la causal del art. 13 (último ejemplo), en relación al art. 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto,
por una escritura pública complementaria, o según el caso, con una minuta (art. 82).
En cuanto a los DATOS DE LA INSCRIPCION PRECEDENTE, su función es menester para el
encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que también el Conservador debe negarse
a inscribir si falta la designación, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa
del Conservador se fundamentará en el art. 13 (ejemplo final), en relación con el art. 80. En todo caso, nada
impide que se celebren simultáneamente dos o más compraventas, por una misma escritura, sobre un mismo
predio, hipótesis en la cual el Conservador practicará inscripciones sucesivas. Como puede observarse,
algunos serán efímeros poseedores inscritos.
* Subinscripciones.
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripción,
se salvan a su margen derecho, mediante las subinscripciones (arts. 88, 89 y 91).
Si la subinscripción se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción, salvo que el antecedente
sea una sentencia, porque entonces será siempre subinscripción lo que se practicará (art. 89, inciso final).
* Cancelaciones.
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. Las cancelaciones se efectúan mediante subinscripciones, es
decir, por notas marginales. En esta materia, debemos tener presente el art. 728; en el segundo caso a que
se refiere este art. (cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor transfiere su derecho a otro),
la subinscripción a que se refiere el art. 91 del Reglamento no es indispensable para la cancelación, la que
opera por la sola inscripción posterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la inscripción
anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la claridad del Registro.
* Reinscripciones.
En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de “reinscripciones”, consistente en
volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a
ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas
en el art. 688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha
inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesión sobre el inmueble (además, en
el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente será la del causante, en lugar de la inscripción
hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentándose por ende un corte en la lógica
continuidad de la posesión inscrita); posteriormente, para subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas
inscripciones. Luego, el adquirente solicita se “reinscriba” el inmueble a su nombre, de manera que ahora
quede su inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores.
La reinscripción también opera en los casos llamados de “formación de fundos” o de fusión de inmuebles, en
que el propietario de dos o más inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los reinscribe mediante
una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripción. Otro caso, en que operan reinscripciones, es
aquél en el que se crean nuevos conservadores de bienes raíces, siendo necesario realizar el traslado de las
inscripciones, al nuevo Conservador.
* Tradición de cuotas.
Debemos distinguir si se trata de una cuota en cosa singular o en cosa universal.
1º Cuota en cosa singular.
La doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa
indivisa. Se concluye entonces, que si se trata de la tradición de una cuota sobre cosa mueble, ella se
efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos bienes (art. 684); y si se trata de la tradición
de una cuota en una cosa inmueble, ha de efectuarse por inscripción (art. 686). Cobra aplicación aquí el art.
580.
2º Cuota en cosa universal: hay controversia en la doctrina.
68
Un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad sobre una universalidad jurídica y, negando la
comunicación de la cuota y la naturaleza de los bienes de que se compone dicha universalidad, entiende que
la tradición de la cuota ha de efectuarse por cualquiera forma simbólica indicada en el art. 684 y no requiere
de inscripción conservatoria, aunque esté integrada por inmuebles. Se está en presencia de una abstracción,
que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles; y por tanto, para su tradición, ha de seguirse
la regla general en materia de formas de tradición, que son las del art. 684, toda vez que la inscripción es una
forma excepcional de tradición.
Pero el planteamiento anterior ha sido rechazado por otro sector de la doctrina. Desde ya, se ha objetado que
pueda haber comunidad en universalidades jurídicas, puesto que éstas tienen activo y pasivo comunes,
situación que no acontece en la comunidad hereditaria, ejemplo clásico de universalidad jurídica, pues en ella
las deudas están siempre divididas entre los herederos, por disposición de la ley, a prorrata de su participación
en la herencia. Habría comunidad entonces sólo sobre las universalidades de hecho. Además, la naturaleza
de los bienes que integran la universalidad se comunicaría a la cuota que sobre dicha universalidad se tenga.
Se concluye entonces que la tradición de una cuota de cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de
los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por la inscripción para los inmuebles, si los
hay en la universalidad.
* Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
La inscripción, además de su objetivo primordial de servir de tradición de los derechos reales inmuebles, tiene
otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz. Tal ocurre con las inscripciones que se
requieren a propósito de la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva. Tal es el fin general
buscado por las inscripciones exigidas por el artículo 688 del Código Civil.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir (art. 588); produce el traspaso de los bienes del
causante al heredero por el ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesión
se trata (arts. 955 y 956); y desde este momento también se adquiere la posesión de la herencia, aunque el
heredero lo ignore (art. 722); cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al
causante (art. 1344). De todas estas disposiciones armónicas se desprende que el heredero adquiere el
dominio y la posesión legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte
y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no
necesita de tradición, ya que las cosas no pueden adquirirse por dos modos.
En el momento de deferirse la herencia, de operar la delación de la misma, la posesión de ella se confiere al
heredero por el ministerio de la ley; pero esta posesión LEGAL (según el actual tenor del artículo 688, inciso
1º, fijado por la Ley 19.903 publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, la posesión efectiva
y la posesión legal se identificarían, lo que a nuestro juicio constituye un error garrafal, pues la primera debe
otorgarse por una resolución, sea por un tribunal, cuando la herencia fuere testada, sea por el Director
Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada, mientras que la segunda se confiere por el
solo ministerio de la ley) no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble hereditario.
En efecto, para que pueda ocurrir lo último, es necesario realizar las inscripciones previstas tanto en la Ley
19.903 como en el artículo 688 del Código Civil. Tal sería entonces el fin específico de estas inscripciones.
Así las cosas, los herederos no podrán disponer de los inmuebles hereditarios, mientras no proceda:
1º El decreto judicial o la resolución administrativa que da la posesión EFECTIVA de la herencia
(artículo 688 número 1). El decreto judicial se inscribirá en el Registro de Propiedad del Conservador de la
Comuna o agrupación de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dictó; la resolución administrativa
se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e
Identificación, según lo dispone el artículo 8º de la Ley 19.903; asimismo, el Director Regional del Registro
Civil correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesión efectiva de la
herencia intestada, certificado que debe acompañarse al Conservador de Bienes Raíces del último domicilio
del causante, para inscribir también la resolución administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto
judicial también se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Para la inserción en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas de las resoluciones judiciales que confieren las mismas, tratándose de las
sucesiones testadas, deberá darse cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 882, inciso 3º, del Código de
Procedimiento Civil, que reza: “Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa
agregación de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva
y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho.”
69
Conforme a lo expuesto, nos queda en claro que tras la vigencia de la Ley 19.903, toda posesión efectiva
tendrá siempre dos inscripciones, una en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, a cargo del Registro
Civil e Identificación, y otra en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente.
El procedimiento para solicitar, obtener e inscribir la posesión efectiva y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias o para dictar la resolución que declare exenta de dicho pago a la herencia, está
señalado en la Ley 19.903, en el CPC (artículos 866 y siguientes) y en la Ley número 16.271, sobre impuesto
a las herencias y donaciones.
2º Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento, en el Registro de Propiedad del
mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de posesión efectiva.
En virtud de la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del testamento, los herederos
pueden disponer de los bienes muebles.
3º La inscripción especial de herencia (artículo 688 número 2): se practica con el mérito de la inscripción
anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos, en el Registro
de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas en que está situado el inmueble; si
abarca el territorio de dos o más Conservadores, la inscripción debe efectuarse en el Registro de todos ellos.
En virtud de esta inscripción, los herederos pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
En el mismo Conservador, volverán a inscribirse el decreto de posesión efectiva y el testamento, si lo hubiere.
Cabe señalar que de conformidad al artículo 30 de la Ley número 16.271 de Impuestos a las herencias,
asignaciones y donaciones, si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los
bienes raíces de aquélla deberán inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge
sobreviviente y de los herederos del difunto.
4º La inscripción especial del acto de partición (artículo 688 número 3), por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble; la inscripción se efectúa en el o en los mismos Registros en los
cuales se verificó o verificaron las inscripciones especiales de herencia. Sin esta inscripción, no podrá el
heredero adjudicatario disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
Cabe indicar que de conformidad al CPC, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga
adjudicación de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede efectuarse
su inscripción en el Conservador (recordemos que al Conservador sólo pueden presentarse títulos auténticos
para su inscripción).
A diferencia de las dos anteriores, ésta inscripción puede obviarse. En efecto, puede ocurrir que los herederos
resuelvan enajenar de consuno los inmuebles hereditarios. En tal caso, no habrá partición ni adjudicaciones
subsecuentes (si se enajena, operará en favor del tercero adquirente un título traslaticio de dominio; si se
adjudica el inmueble a uno de los comuneros hereditarios, operará un título declarativo de dominio, y no habrá
enajenación).
Con las tres inscripciones anteriores y la del causante que las precedió, se puede entonces seguir en el
Registro la historia de un inmueble que antes perteneció al causante, luego a sus herederos y por último se
radicó en el patrimonio de uno solo de ellos o de un tercero.
Como indicábamos, la adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto de
disposición. Inicialmente, la Corte Suprema llegó a la conclusión contraria, al declarar nula la adjudicación de
un bien raíz sin que previamente se hubieren practicado las inscripciones señaladas en el art. 688 del CC.
Este error jurídico se enmendó sin embargo, y la jurisprudencia posterior reconoció que la adjudicación a un
heredero no importa disposición, o sea enajenación, sino simplemente una singularización o individualización
del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad, la radicación de los derechos cuotativos en
bienes determinados. Por tanto, la falta de posesión efectiva de la herencia y de la inscripción especial de la
misma a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicación que opera en favor de uno de ellos.
Alcance y sanción del art. 688.
70
En conformidad a este precepto, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de
manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que señala el artículo. Se plantea
entonces el problema de determinar cuál es la sanción a la contravención del art. 688, es decir, cuando a
pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble.
La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los años:
1º En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título traslaticio de dominio
otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad absoluta, porque se infringían las normas
de organización del Registro Conservatorio, que son de orden público. Y agregó más tarde la Corte Suprema
que la prohibición de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones
voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo, pues la ley no había hecho
distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venció el
plazo para pagar la obligación caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló
juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad.
El remate fue anulado por la Corte Suprema, en atención a que los herederos no habían practicado las
inscripciones del art. 688).
2º En una segunda interpretación, la Corte Suprema modificó la conclusión anotada respecto a las
enajenaciones forzadas, señalando que la prohibición del art. 688 sólo se refiere a los actos voluntarios
celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el artículo
expresa con claridad que "los herederos" son los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse
extensiva a la justicia; se observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con
negarse a inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de cumplir las obligaciones que les
transmitió el causante. Ello resulta jurídicamente inadmisible.
3º En una tercera interpretación, la Corte Suprema declaró que la palabra "disponer" está tomada en el art.
688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; en otras
palabras, enajenación en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino
un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente
con las inscripciones del art. 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente, si se efectúa. Se
podría argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohíbe la venta de las cosas cuya enajenación a
su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior y en abono al fallo, podría contra-argumentarse
que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito.
4º Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte Suprema.
Estableció que el art. 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces, por estar comprendido en
el párrafo que de ella trata, y que no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por
tanto, la prohibición de disponer impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones, no
puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición.
5º Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La Corte Suprema había
concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sanción, por
tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artículo, refiriéndose
a los que lo preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los títulos cuya inscripción en dichos
artículos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe.
Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripción que obtenga quien
adquirió del heredero, adolecerá de una TRANSITORIA INEFICACIA.
No conferirá a dicho adquirente la posesión sobre su derecho, mientras no se efectúen las inscripciones
omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripción del adquirente, demuestra que en ningún caso la sanción
podría ser la nulidad absoluta, porque ésta excluye la ratificación, figura que opera en definitiva, al menos
tácitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripción hecha en
favor del adquirente.
Pero la discusión en la doctrina ha continuado.
Se señalan dos objeciones a la última solución de la jurisprudencia:
71
1º Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se
efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a
las que son tradición, objetivo que no persiguen las inscripciones del art. 688.
2º Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se efectúen queda en
suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que
previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el título y la inscripción que dicho tercero
obtenga a su nombre serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el
dominio ni la posesión. Se trataría entonces de un MERO TENEDOR.
La solución conduciría entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado práctico del criterio
jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquirió del heredero, de
REINSCRIBIR el título traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesión efectiva y practicado las
inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción, se agrega, carece de base legal y puede dar
origen a una cadena paralela de inscripciones.
Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a “la posesión efectiva del respectivo
derecho”, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se verifiquen las inscripciones,
no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa, de manera que la inscripción en favor
del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz,
pues conferiría la posesión del inmueble, con lo que podría adquirirse por prescripción si pasa el tiempo y los
herederos no practican las inscripciones del art. 688.
Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la enajenación del heredero en favor
del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque se habrían omitido ciertos requisitos (las
inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideración a la CALIDAD de heredero de quien enajena.
Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero, de la tradición efectuada, mediante
el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaría una simple anotación
marginal que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada. Con esta solución, no sería necesaria
la reinscripción.
Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la infracción del art. 688 ha sido impugnada, ya que dicha
nulidad se sanea a los 4 años, mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de inscripciones
hereditarias jamás se sanea, pues el precepto señala que el heredero no puede disponer en manera alguna
de los inmuebles hereditarios, MIENTRAS no procedan las inscripciones hereditarias.
En la práctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las
normas preceptuadas en el artículo 688, no queda otra vía que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno
nuevo, pero sólo después de haber practicado las inscripciones hereditarias.
* La inscripción en la prescripción.
Fuera de la sucesión por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que también da lugar a la inscripción
conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un
bien raíz sea inscrita en el Registro del Conservador: arts. 689 y 2513 del CC. y 52 del Reglamento
Conservatorio.
La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo adquirió por
prescripción.
La inscripción se exige por una triple finalidad:
1º Para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita;
2º Para mantener la historia de la propiedad raíz; y
3º Para que la sentencia produzca efectos contra terceros.
g.3) La tradición del derecho real de herencia.
72
* Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible la
enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre
sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).
Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma
como debe hacerse la tradición.
* Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia: doctrinas.
El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del título “De la cesión de derechos”, se refiere a la cesión del derecho
de herencia. El Código emplea el término equívoco de “cesión”, que por el contenido de los artículos citados,
debe entenderse equivalente a tradición. Se señalan en los dos artículos sólo algunos efectos de la cesión,
pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradición.
En lo que respecta al título que la precede, el más frecuente será la compraventa, que debe hacerse por
escritura pública (art. 1801, 2º). A continuación procede la tradición, sin que el Código establezca
expresamente la forma como ha de efectuarse.
Antes de entrar al análisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar que la situación que
estudiaremos se refiere a la venta o cesión de los derechos hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesión
o en una CUOTA de ella, y no a la venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente
corresponden en un bien DETERMINADO de la sucesión, porque en este último caso la inscripción es la única
forma de hacer la tradición (y siempre y cuando se practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si
se trata de un inmueble).
Dos doctrinas proponen solución al problema de cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de
herencia:
1º Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige inscripción conservatoria, aún cuando aquella
comprenda bienes raíces.
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo la herencia una universalidad
jurídica que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de
ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda
bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a que se refiere el art. 686 para la tradición de ella, pues esta
disposición alude a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y los derechos reales
constituidos sobre ellos y que indica el artículo, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos
bienes no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui géneris.
Aún más, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del
dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en
doctrina pueda mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio,
porque se considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y
1268). Es un derecho real distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar
las generales del Título de la Tradición. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede
verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferir su derecho de herencia y la
del adquirente de adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, incisos 1° y 2° y 684, y en
especial, la expresión “significando”, utilizada en el último.
En consecuencia, siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo
para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere
de inscripción, y basta para efectuarla, cualquier manifestación de voluntades en la que conste la intención
de transferir el dominio: por ejemplo, expresándolo en una escritura pública de cesión, o permitiendo al
cesionario o comprador entrar en posesión de los derechos cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de
las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario, por sí y como dueño de estos derechos, las
gestiones pertinentes en un juicio en que se discute la nulidad del testamento del causante.
73
2º Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria, cuando aquella
comprende bienes raíces.
José Ramón Gutiérrez fue quien postuló esta doctrina, que sostiene que el derecho real de herencia es mueble
o inmueble, según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse; la herencia, por tanto, es una cosa
cuyo carácter depende de los bienes que la componen.
En consecuencia:
a. Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por
una de las formas previstas en el art. 684, tanto en la hipótesis general del inciso primero, como en las
contenidas en sus numerales, cuando corresponda.
b. Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá
efectuarse conforme al art. 686.
c. Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá
efectuarse conforme al art. 686.
En lo que a la jurisprudencia respecta, la casi totalidad de las sentencias se inclina por la primera doctrina.
Así, hay fallos que estiman efectuada la cesión o tradición del derecho real de herencia, por el hecho de que
los demás copartícipes reconozcan al cesionario como tal; o por la circunstancia de que éste intervenga en la
administración o en la liquidación de los bienes hereditarios; o por el hecho de aparecer de manifiesto en la
escritura de cesión las voluntades del cedente y del cesionario de transferir y adquirir, respectivamente, el
derecho de herencia, etc.
* El art. 688 y la cesión del derecho de herencia.
La citada disposición no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que
previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposición de un
inmueble sin las inscripciones previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en
la misma que es una universalidad jurídica que no tiene carácter de inmueble, aunque comprenda esta clase
de bienes, según la doctrina mayoritaria. Así lo ha resuelto también de modo casi uniforme la jurisprudencia.
Sólo una sentencia de la Corte de Valparaíso, ha declarado "que cuando existe un solo heredero y el
patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art. 688 del CC. y mientras no se verifiquen las
inscripciones que allí se determinan, no puede el heredero disponer de manera alguna de un inmueble, siendo
en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende
esos inmuebles de su exclusiva propiedad".
Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que señala para la disposición de
inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para disponer de una universalidad jurídica como es la
herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero.
Además, el art. 688 establece formalidades para disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que
integran el patrimonio transmitido “Y NO” para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente
del dominio. Además, las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenación del
derecho real de herencia, a pretexto de que "en el hecho" la enajenación de ésta envuelva la de los bienes
comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación
extensiva.
* Inscripción del legado de un inmueble.
Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género. El legatario DE ESPECIE adquiere el dominio
de la cosa legada directamente del causante, por el modo sucesión por causa de muerte y sin necesidad de
inscripción, en el momento del fallecimiento del testador, salvo si su asignación fuere condicional (arts. 588,
951, 956 y 1338, 1º). El legatario DE GENERO, por el contrario, sólo obtiene un crédito contra él o los
herederos obligados a pagarle su legado. No adquiere el dominio de la cosa por sucesión por causa de
muerte, sino en virtud de la tradición que le hace el heredero o los herederos. Cabe indicar que incluso es
posible un legado de género sobre inmueble (por ejemplo, el testador ordena dar uno cualquiera de los 50
74
lotes que componen una subdivisión de un predio de mayor extensión; o uno cualquiera de los 30
departamentos de un edificio determinado, que pertenece en su integridad al causante).
El legatario de género puede disponer de su crédito (de su “derecho al legado”, siguiendo las expresiones del
art. 1909), sin esperar a que se efectúe inscripción alguna, aunque lo legado sea un inmueble indeterminado
y de acuerdo al art. 580 sea un crédito inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 sólo se exigen A
LOS HEREDEROS.
Cuando esté determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito (según las cláusulas del
testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario se
lo hubiere cedido, podrá exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado)
que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo.
Si es un inmueble, será necesario, para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la
inscripción especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueños del inmueble, sin perjuicio que se
encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradición, debe efectuarse
inscripción. En cuanto al título traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en
principio podría estimarse que es el testamento, pero en él no se señaló un inmueble determinado. Entonces,
el antecedente inmediato será el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento
de la obligación de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la
entrega de un inmueble determinado y éste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un
inmueble, a una tradición que debe efectuarse por inscripción, deberá constar por escritura pública.
En cuanto al legatario DE ESPECIE, y si tal especie es un inmueble, debemos distinguir para tratar el tema
con relación al art. 688, entre la inscripción a nombre del legatario y la disposición que éste efectúe después
a favor de un tercero:
1º Para ADQUIRIR el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin perjuicio de la conveniencia
de la misma. ¿Cómo proceder a esta inscripción?
La doctrina está dividida.
a. Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente reconocido, para requerir la
inscripción del inmueble legado.
Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el fallecimiento del testador y
acreditando el pago del impuesto que grava su asignación y exhibiendo copia del testamento judicialmente
reconocido. Esta última exigencia se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere
verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia de los
herederos.
Afirman quienes siguen esta posición, que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse
aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que está más conforme con el espíritu
del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado
a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que
los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la
suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse
por escritura pública.
b. Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pública de entrega del legado.
A juicio de esta doctrina, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir a su favor el inmueble legado con
la sola presentación del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones:
- Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio
exhibiendo sólo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio).
- El testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado está
sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad
subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante).
75
- Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deducción de las bajas
generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar
que el legado no es inmediatamente exigible.
- Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe
efectuar el albacea.
- Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrán inscribir
adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.
Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho del
legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice
mediante escritura pública se justifica, en razón de que el Conservador sólo puede inscribir títulos auténticos.
Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pública bastará
inscribir el auto de posesión efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar
la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos, a
diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo, no están "disponiendo" de él, puesto
que sólo son meros tenedores.
2º En cuanto a DISPONER por el legatario del inmueble legado, también han surgido discrepancias:
a. Doctrina que sostiene que es requisito previo inscribir el inmueble legado, a nombre del legatario.
Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de inscribir el legado, es un
requisito previo para disponer de la especie, obligación que estaría implícita en la siguiente relación de
disposiciones: según los arts. 688 del CC. y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesión efectiva y el
testamento, si la sucesión fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripción
del testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualización del testador y de los herederos o
legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos legados.
b. Doctrina que sostiene que el legatario puede disponer del inmueble legado, sin necesidad de inscribir
previamente el inmueble a su nombre.
Los que sostienen esta doctrina, estiman que no es necesaria la inscripción; no la exige el art. 688 (que se
refiere sólo al heredero) ni ningún otro precepto. Además, el art. 691 sólo dispone qué menciones tendrá la
inscripción testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.
Por lo demás, la inscripción del testamento sólo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 número
1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesión efectiva, con lo cual la inscripción del inmueble legado,
como hipotético requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría para mantener la historia del predio
legado, cuando está situado en lugar distinto del domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesión
efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la mayoría de los Conservadores, antes de
efectuar la inscripción especial de herencia, inscriben también nuevamente el auto de posesión efectiva y el
testamento).
En la práctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendrá que efectuar
la tradición, esto es, tendrá que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el Conservador podrá
negarse a inscribir a nombre del que adquirió del legatario, amparándose en su negativa en el art. 14 del
Reglamento (puesto que se trataría de inscribir un título que no emana de quien aparece -según el Registrocomo dueño o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueño (pues adquirió por sucesión
por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como concluye la doctrina, la inscripción previa
no se justifica en el Derecho, pero sí en el aspecto formal de la organización del Registro.
g.4) La tradición de los derechos personales.
Su transferencia requiere de un título y la subsecuente tradición. El título podrá consistir en una venta,
donación, permuta, etc. En cuanto a la tradición, se verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al
cesionario (art. 699). En este precepto, se entiende por título el instrumento en el que consta el crédito, vale
decir, el documento en el que se encuentra escriturado (sin perjuicio de la interpretación más amplia dada por
la jurisprudencia, según veremos). En el art. 1901, por su parte, se utiliza la expresión "título" tanto como
antecedente jurídico cuanto como materialidad.
76
Los arts. 1901 y siguientes indican los efectos de la cesión. La expresión “cesión” no alude a la idea de título
o contrato, sino a la de tradición del crédito. Por ende, el título debe anteceder a la cesión, y servir de
fundamento a la misma.
Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el cedente o tradente y el cesionario o
adquirente (arts. 699 y 1901). Pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra los terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902).
Cabe señalar que la jurisprudencia ha concluido que el art. 699 no se refiere sólo a la entrega MATERIAL del
título, pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino éste último,
que es un derecho y por tanto una cosa incorporal, que existe con independencia del título que lo contiene.
Una conclusión contraria, significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constan por escrito, pues
faltaría el documento para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradición no sólo puede efectuarse por la entrega física del título, sino que también de
una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo. Así
sucede cuando por medio de una escritura, se traspasa el crédito que consta en otra escritura pública de
mutuo, expresando el dueño del crédito su voluntad de transferirlo y el cesionario la suya de aceptarlo,
verificándose la entrega por ese instrumento de cesión y no por la entrega de copia de la escritura de mutuo
(en la práctica sin embargo, se entrega copia de la misma, dejando constancia de ello en la escritura de
cesión, para despejar cualquier riesgo).
* Tradición de los derechos litigiosos.
La cesión está regulada en los arts. 1911 a 1914. En estas reglas, igual como acontece respecto de la cesión
del derecho real de herencia, se señalan los efectos de la tradición, pero no se precisa la forma como esta ha
de efectuarse.
El art. 1911 define qué se entiende por derecho litigioso. Como se desprende del art. 1912, también se
requiere un título y un modo. Se discute en la doctrina la forma como debe verificarse la tradición.
Para algunos (Emilio Rioseco, entre ellos), la circunstancia de ser litigioso el derecho, no impide calificarlo de
derecho real o personal. Si es real, se aplicarán las reglas de la tradición: por ende, si es un derecho mueble,
operará el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es
personal, se aplicarán las normas contenidas en los arts. 1901 a 1903. Como estos preceptos exigen entrega
del título, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación en el litigio por parte del cesionario, en
reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho litigioso,
equivalente a las formas simbólicas del art. 684.
Otros autores (Alejandro Silva Bascuñan, entre ellos), objetan el planteamiento anterior. Se observa que en
el caso de los derechos reales, la tradición sería difícil de efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble
en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo
cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto
de la litis" (art. 1911), de manera que la tradición ha de ser siempre una sola.
Como la ley no señala su forma, tendrá que consistir en una manifestación de voluntad que exteriorice el
ánimo de tradición, concretamente, una actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento
expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la cual el cesionario sustituya
al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.
77
LOS BIENES
UNIDAD 4
EL DOMINIO O PROPIEDAD
78
EL DOMINIO O LA PROPIEDAD
Por su naturaleza y trascendencia, cabe precisar que no existe unanimidad acerca de las concepciones
fundamentales de la propiedad. Su concepto y especialmente las facultades que confiere, o desde otro punto
de vista, las limitaciones que debe soportar el propietario, así como la clase de bienes susceptibles de
propiedad privada, son motivo de interminables controversias. El planteamiento jurídico se relaciona aquí,
más que en otras materias, con las concepciones filosóficas, económicas, sociológicas y políticas.
Como concepto general, entendemos la propiedad como el derecho que confiere al sujeto el poder más
amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades
que un bien es capaz de proporcionar. En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre
la cosa, sólo autorizan aprovechamientos parciales.
Dominio y propiedad.
En el campo jurídico, la palabra propiedad es usada por algunos como sinónimo de dominio. La doctrina
moderna se pronuncia en este sentido, que acoge nuestro CC. al señalar en el art. 582 que el dominio se
llama también propiedad.
Otros atribuyen a estas palabras distintos significados. Ciertos autores aplican la expresión dominio sólo al
derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad -que consideran más genérico-, lo
emplean respecto de todo género de derechos susceptible de apreciación pecuniaria. Así, se podría hablar
de propiedad de un crédito o de una herencia, reservando la expresión dominio a las cosas muebles e
inmuebles corporales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o contenido, sino simplemente de
puntos de vista. Así, Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo,
pues implica la potestad o poder que corresponde al titular sobre la cosa, mientras que el vocablo propiedad
tiene un sentido predominantemente objetivo, ya que acentúa el hecho de la pertenencia de una cosa a una
persona.
Definiciones.
Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos grupos.
El primero, está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un
punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueño de la cosa sobre
que recae el derecho de propiedad. La definición se centra en la enumeración de las facultades que confiere
el dominio al propietario, sobre el objeto de su derecho. Entre otras críticas que se formulan a las definiciones
analíticas, está el que no señalan el carácter exclusivo del derecho de propiedad.
Nuestro CC. define el dominio en su art. 582, y sigue el modelo analítico. Dispone el precepto: "El dominio
(que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno."
La definición legal nos sugiere desde ya ciertas observaciones:
1º Asimila la noción de propiedad al dominio.
2º Se concibe el dominio, en principio, como un derecho real sobre cosa corporal (lo que no significa que no
exista el dominio sobre cosas incorporales, pues el art. 583 agrega que "Sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo." La
Constitución Política de 1980 es aún más clara, al establecer su artículo 19 Nº 24, dentro de las garantías
constitucionales, la protección al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. Se asienta así el principio de que el dominio no sólo puede recaer sobre una
cosa corporal, sino también sobre un derecho, sea éste real o personal; podemos afirmar entonces que puede
haber derechos -de dominio-, sobre otros derechos – reales o personales).
En el acápite siguiente, ahondaremos acerca de los principios consagrados en la Constitución, acerca de la
propiedad.
79
3º El art. menciona dos de las tres facultades inherentes al dominio: gozar y disponer. En cuanto al uso, se
ha estimado que se encuentra subsumido, para los efectos de esta definición, en la expresión "goce".
4º Los límites del dominio se encuentran en la ley y en el derecho ajeno.
Volveremos sobre estos tópicos.
Las definiciones sintéticas, basándose en un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la
propiedad, prescindiendo de la mención de las facultades que ella otorga al titular. No ven en el dominio una
suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este
sentido, el alemán Wolff dice simplemente que la propiedad "es el más amplio derecho de señorío que puede
tenerse sobre una cosa"; y el italiano Dusi, expresa que la propiedad "es el señorío unitario, independiente y,
cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal." Se habla de señorío unitario, para explicar
que todas las posibles facultades jurídicas sobre la cosa están concentradas en la propiedad, no como
derechos distintos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este señorío es
independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los derechos reales, es perfectamente autónomo.
Y se dice que este señorío es virtualmente universal, para dejar en claro que, aún cuando puedan coexistir
derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican participación en la propiedad, sino cargas
que la comprimen -como dice Dusi-, sin quitarle la virtud última de desenvolverse y recobrar su natural
universalidad.
Principios acerca de la propiedad, consagrados en la Constitución Política de la República.
En el capítulo III, denominado “De los derechos y deberes constitucionales”, la Constitución Política de la
República consagra los principios fundamentales acerca del derecho de propiedad. Específicamente, en el
artículo 19 Nº 24, que podemos sintetizar en los siguientes términos:
1) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales.
Al aludir la Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se
reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad
indígena. Hemos aclarado con antelación, que hay dominio tanto sobre cosas corporales, como también sobre
derechos.
2) Sólo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.
3) Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad.
Esta función social comprende cuanto exijan:
* Los intereses generales de la nación;
* La seguridad nacional;
* La utilidad pública;
* La salubridad pública; y
* La conservación del patrimonio ambiental.
4) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino:
* En virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación;
* Que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional;
* Que dicha causa haya sido calificada por el legislador.
El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que se hará
ante los tribunales ordinarios de justicia.
En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, las reglas son las siguientes:
* El expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado;
80
* La indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales;
* A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado;
* El Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras no se realice previo
pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos
en la forma que señale la ley;
* En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.
Cabe señalar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprobó
la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.
Características.
Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta las siguientes características: es un derecho real;
es un derecho absoluto; es un derecho exclusivo; y es un derecho perpetuo.A) Derecho real: es el derecho real por excelencia (arts. 577 y 582 del CC). Por ello, está amparado por una
acción real, la reivindicatoria (art. 889 del CC).
B) Derecho absoluto: el carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances:
* En primer lugar, significa que el dueño puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles;
* En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que
nadie pueda impedírselo.
La concepción de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueño
hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, según el solo dictado de su voluntad o arbitrio, siempre se ha
considerado exagerada. Cabe observar sin embargo que el ordenamiento jurídico concede facultades libres
y exclusivas dentro de los límites que el mismo fija a priori. Tales límites, que señala la ley y dentro de los
cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las
servidumbres, restringen desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad, y
determinan su contenido normal.
Por la noción de arbitrariedad que incluye, se ha calificado a la definición del art. 582 del CC. de "clásica",
queriendo con ello estimársele absoluta, en el sentido de estar desprovista de contenido social. Con todo,
se observa que el complemento de la definición "no siendo contra ley o contra derecho ajeno", permite
suavizar o impedir el arbitrio.
En síntesis, si bien nuestro CC. Reconoce el carácter absoluto del dominio, el poder soberano del propietario,
ello debe entenderse dentro de los límites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
La jurisprudencia y por cierto el legislador, han quedado ampliamente facultados para conducir la institución
mediante estas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuadamente su función social.
Algunos autores sustituyen el carácter absoluto del dominio por la característica de "generalidad", en cuanto
el propietario logra obtener toda la utilidad o provecho que la cosa puede proporcionar, sin necesidad de texto
o autorización especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa.
Se señala igualmente que es un derecho "independiente", en cuanto no presupone la existencia de otro
derecho real.
En tal sentido, se compara el dominio con otros derechos reales que carecen de la generalidad del dominio,
otorgando al titular sólo algunas facultades especiales, como el uso y goce, las que además son dependientes,
pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona. Son derechos sobre cosa ajena (ius
in re aliena).
C) Derecho exclusivo: Porque, por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer
de la cosa, y por ende, para impedir la intromisión de cualquiera otra persona. En otras palabras, el derecho
81
de dominio se atribuye a un titular en forma privativa, de manera que no puede haber dos o más propietarios
sobre una misma cosa con poderes absolutos.
Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842
a 846; 876 y 878; 942 del CC).
La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero,
sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales
limitan la libertad de acción del propietario.
Acerca de la exclusividad del dominio, la doctrina se ha planteado si el condominio se opone a esta
característica. No hay tal oposición. Para algunos, cuando una cosa pertenece en común a dos o más
personas, ya no se trataría rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, figura
jurídica distinta al dominio. Para otros, el dominio y la copropiedad son el mismo derecho, que pertenece en
el primer caso a una sola persona y en el segundo caso a varias; para los que sustentan esta tesis, la
copropiedad también es compatible con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo implica que
no puede haber sobre una cosa, al mismo tiempo, dos derechos de propiedad independientes; en la
copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total.
En virtud de esta característica, el dueño está dotado de la llamada "facultad de excluir", por la cual puede
impedir a los demás el uso y goce de la cosa de que es propietario.
La doctrina sin embargo, ha elaborado algunas excepciones a esta facultad:
* El derecho de uso inocuo: es el que se tiene en una cosa propiedad de otro, para obtener un provecho, sin
causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante (El CC. Suizo lo establece
expresamente). Un ejemplo en nuestra legislación, sería la servidumbre de tránsito.
* El derecho de acceso forzoso: es el que se le reconoce al dueño o administrador de una cosa, para entrar
transitoriamente a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquél objeto. Por
ejemplo, para recoger frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943
responden a esta excepción.
* El principio del mal menor: se estima que cualquier persona, ante un peligro inminente, puede aprovecharse
de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar.
Nuestro Código Civil, sin embargo, rechaza este principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte que
el comodatario responderá aún del caso fortuito, “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa
prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.”
Estos casos se vinculan a la noción de "función social" del dominio y contribuyen a definir la verdadera
dimensión del derecho de propiedad.
D) Derecho perpetuo: El dominio es perpetuo, en cuanto no está sujeto a limitación de tiempo y puede durar
tanto como la cosa; en si mismo no lleva una razón de caducidad y subsiste independientemente del ejercicio
que se pueda hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde su derecho por no usar la cosa de que es dueño
ni tampoco porque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de dominio. El propietario
sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que
éste adquiera el dominio de ella por prescripción (art. 2517 del CC).
En la doctrina, se dice que el carácter perpetuo no es obstáculo a que se pueda hacer depender la extinción
del dominio de ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisición. En este
sentido, se afirma que el derecho de propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable. En
otras palabras, el derecho de propiedad sería generalmente perpetuo, pero tal característica sería de la
naturaleza y no de la esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal.
Tal sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condición. Algunos autores denominan propiedades imperfectas a las
temporales.
Evolución histórica del derecho de propiedad.
82
El enfoque histórico que haremos, se centrará primordialmente en la propiedad raíz, atendida su preeminencia
económica a lo largo de la Historia, sin perjuicio que el valor de los bienes muebles se ha incrementado en
grado importante a partir de la Revolución Industrial.
A) Pueblos primitivos.
Entre los historiadores, antropólogos y sociólogos no hay unanimidad acerca de la forma de propiedad que
predominó entre las culturas más primitivas. Para algunos, sería la propiedad colectiva o comunitaria, ya sea
en la modalidad familiar o suprafamiliar (clan, horda o tribu). Pero también se afirma que la propiedad
individual habría precedido a la comunitaria en muchos pueblos, surgiendo la última como reacción ante el
individualismo. Probablemente el pluralismo en los tipos de propiedad ha sido una constante en la Historia,
alternándose las formas individuales o comunitarias, pero sin excluirse totalmente unas a otras.
B) Roma.
Se discute entre los historiadores del Derecho, si en la antigua Roma se conoció la propiedad individual. Se
afirma que el patrimonio mueble, la casa y el huerto eran de propiedad privada del padre de familia, pero que
la tierra era propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse en
el derecho griego y germánico con mayor certeza histórica que tratándose del derecho romano. Pero a partir
de la Ley de las Doce Tablas (449 A.C.) la propiedad se muestra individualizada por completo. Con la
expansión del Imperio, la institución pasa por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas: la del
derecho de la ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad
era una institución del Derecho Civil y se denominaba propiedad o dominio quiritario. Sólo los ciudadanos
romanos podían ser sus titulares.
La propiedad quiritaria a su vez sólo podía recaer sobre cosas romanas ("fundos itálicos", en relación a los
inmuebles, en contraposición a los "fundos provinciales"); de igual forma, el dominio quiritario no podía ser
transmitido o adquirido sino por un modo romano. En el ámbito del derecho quiritario, la transferencia del
dominio se hacía por medio de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba
que no podía celebrar mancipatio quien no era dueño de la cosa.
Será al amparo del ius gentium, que aparecerá, junto al derecho formal de propiedad, una propiedad de hecho,
tutelada por el pretor (propiedad bonitaria o vulgar). En el ámbito de esta propiedad, el pretor crea el contrato
de compraventa, en el cual no se exigía que el vendedor fuere dueño de la cosa vendida. El vendedor no
transfería el dominio, sino que se limitaba a transferir la “vaccua possessio” o pacífica posesión, mediante la
“traditio”. De tal forma, mientras que en el derecho quiritario la compraventa de cosa ajena no era válida, sí lo
era en el derecho bonitario.
La dualidad de estatutos jurídicos persistió en Roma hasta los tiempos de Justiniano, en que se volvió a la
unidad. Estos dos estatutos jurídicos proyectan sin embargo sus efectos hasta nuestros días, como queda de
manifiesto en la distinta concepción que tienen de la compraventa los códigos civiles francés y chileno. El CC.
francés sigue el derecho quiritario y por ello el dominio se origina para el comprador con el sólo mérito del
contrato. Por el contrario, nuestro CC. sigue en esta materia el derecho bonitario, de manera que del contrato
de compraventa no surge directamente el dominio, sino sólo derechos personales y obligaciones correlativas,
siendo necesaria la tradición posterior. Consecuencia de lo anterior es también que en el CC. francés la venta
de cosa ajena es inadmisible, mientras que para el CC. chileno es perfectamente válida, admitiéndose
expresamente (art. 1815 del CC). Aún más, como veremos en el ámbito de la posesión, el contrato de
compraventa por el cual se vende una cosa ajena es justo título y habilita para iniciar la posesión regular y
adquirir el dominio por prescripción ordinaria (siempre que no se pruebe la mala fe del comprador al momento
de comprar).
Otro aspecto que difiere en el Código Civil francés y en el nuestro, y que es una consecuencia del disímil
tratamiento dado a la venta de cosa ajena en uno y otro, es el relativo a los riesgos por la pérdida o deterioro
de la especie o cuerpo cierto que se debe (artículos 1550 y 1826).
C) Edad Media.
A la caída del Imperio Romano de Occidente, la simplificación lograda en la época de Justiniano se pierde y
en su reemplazo surge un sistema aún más complejo que aquél que había precedido a Justiniano, asentado
en el feudalismo y que se mantuvo prácticamente hasta fines del siglo XVIII. A partir de arrendamientos
perpetuos y numerosos otros contratos, se fueron configurando una especie de “concesiones”, como el
83
“feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre el titular de la cosa y el
"concesionario" de la misma. El “señor” era el titular del dominio, mientras que el “vasallo” o “tenanciero” era
quien realmente detentaba u ocupaba la tierra, pero sin tener la propiedad. Con el tiempo, por la extensión
del derecho de disfrute del vasallo y por la perpetuidad de su situación de vinculación a la tierra, se le fue
considerando también como una especie de propietario. El señor tenía entonces el “dominio discreto” y el
vasallo “el dominio útil”; quedó así estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin
que hubiere división entre ellos, pero concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esta
descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de titulares. Al final del medioevo,
se acentúa el derecho del vasallo, el dominio útil, de modo que se llega a tener a éste como el propietario, tan
sólo con una carga o servidumbre en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo
intentos por extinguirla. Se concluye con una especie de expropiación al antiguo señor, desplazándose
imperceptiblemente la propiedad al tenanciero.
D) La “Edad Moderna”.
Se enfrentaron dos difíciles problemas heredados del medioevo: uno de carácter político, consistente en
separar la soberanía de la propiedad; y otro de carácter social, encaminado a terminar con la división de la
propiedad en múltiples titulares y a conseguir su definitiva unificación.
Para lograr lo primero, se configura la noción de Estado, en torno al monarca, debilitándose el poder de la
nobleza. Para obtener lo segundo, se reconoce paulatinamente que el titular del dominio útil era el verdadero
dueño de la finca. Así, al estallar la Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor material, si bien su
propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. La revolución abolió sin embargo los últimos vestigios de la
propiedad feudal, al declarar suprimidas, con o sin indemnización, la gran mayoría de aquellas cargas.
E) Epoca actual.
Desde fines del siglo 18, la propiedad se simplifica nuevamente en su estructura, concibiéndosela en términos
muy individuales y reconociéndose al titular amplias facultades. Las características más relevantes de nuestra
época se pueden resumir de la siguiente manera:
1º La propiedad mobiliaria, antes menospreciada, suele hoy superar en importancia a la inmobiliaria a causa
de los progresos de la industria. Con todo, en los últimos años la propiedad raíz ha cobrado un extraordinario
valor en los centros comerciales mundiales (por ejemplo, Tokio, Nueva York, etc.)
2º Junto a la propiedad individual, se han desarrollado, con variada suerte, varias formas de propiedad
colectiva, como la familiar y la social, comprendiéndose en esta la estatal, la que sin embargo se ha ido
restringiendo o reconvirtiéndose en privada acorde a las tendencias ideológicas predominantes, sin perjuicio
de reservarse el Estado el dominio de ciertas industrias o servicios estratégicos. En este punto, un tema
ampliamente debatido durante el siglo 20 ha sido el del campo de aplicación de la propiedad privada. Es
inconcebible cualquier extremo al respecto: su completa exclusión (pensemos en los objetos de uso personal)
o su extensión a todos los bienes (pensemos en los bienes nacionales de uso público). Así, partiendo del
supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva
(formalmente pertenecientes al Estado, como representante de la comunidad), la decisión se reduce a
establecer el límite entre ambas. Qué bienes permanecerán en poder de la comunidad y cuales quedarán
entregados al dominio de los particulares. La decisión ciertamente es dinámica y depende de las posiciones
filosófico-políticas del momento. Entre estas posiciones, han aparecido también vías terceristas, como son
las que postulan la propiedad corporativa, cooperativa o comunitaria, las que proponen que ciertos bienes no
sean de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales intermedios.
En nuestra época se ha planteado también la llamada “función social” de la propiedad, desarrollada por
León Duguit. Este, niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemente, sostiene que la
propiedad no es un derecho, sino una función social. A su juicio, el propietario, es decir el detentador de una
riqueza, tiene por tal hecho una función social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus
actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal -por ejemplo, si no cultiva su tierra o deja
que su casa caiga por efecto de la ruina-, la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a
cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las riquezas que
detenta conforme a su destinación.
El contenido de la propiedad-función se resume en dos proposiciones:
84
1º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes que detenta en la satisfacción
de necesidades individuales y, particularmente, de las suyas.
2º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes en la satisfacción de las
necesidades comunes.
Si bien la doctrina de Duguit demuestra la insuficiencia de la teoría individualista tradicional, se critica su
conclusión básica, en cuanto sostiene que la propiedad es una mera función social. Se dice por sus críticos
que la propiedad no es una función social, pero tiene una función social, junto a un fin de utilidad individual
para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido.
Recientemente, la doctrina ha planteado algunos principios orientadores en relación a la propiedad:
1º Uno de justicia: creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, ellos también deben
realizar aquél valor. Y esta realización se desenvuelve en dos facetas: equidad en el reparto, de modo que
todos tengan acceso a ellos, el menos en lo más indispensable para una aceptable calidad de vida, y equidad
en su aprovechamiento, de modo que, perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos deben explotarlas,
obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlas por ostentación de poder, y esa explotación,
aprovechando inicialmente al propietario, reporte también beneficios a la comunidad (función social).
2º uno conservacionista: esta noción se ha impuesto últimamente con gran persistencia, ante los problemas
ambientales, y en ciertas ocasiones entra en conflicto con el progreso material.
Este conservacionismo se refiere principalmente a dos ámbitos: el de la naturaleza (artículos 19 Nº 8 y 24
inciso 2º de la C.P. de la R.) y el del patrimonio cultural (por ejemplo, Ley Nº 17.288 sobre monumentos
nacionales).
Estos dos principios, que la doctrina reciente señala que deberían estar siempre presentes en la elaboración,
interpretación y aplicación de los textos legales, influyen tanto en la decisión sobre la titularidad, en el sentido
de preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares, como en la regulación
específica de la propiedad privada, mediante la introducción de “limitaciones” a la misma. Estas limitaciones,
que atenúan el carácter absoluto del dominio, están diseminadas por todo el CC. y en numerosas leyes
especiales. Hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad
del propietario, al punto que para él sería preferible que le expropiaran, para obtener la justa indemnización.
Se habla en este caso de "limitación extrema".
En realidad, en tal evento bien podría concluirse que hay una verdadera expropiación no declarada
formalmente, de modo que a los tribunales quedaría la alternativa de declarar: o que cierto texto legal
excesivamente limitativo es inaplicable por inconstitucional por ser violatorio del derecho de propiedad, o que
rigiendo, ha producido la expropiación del objeto, por lo que debe pagarse la justa indemnización. Un ejemplo
de esta situación, parece proporcionarlo la legislación que establece limitaciones en predios en los cuales hay
especies forestales en extinción.
Formas de propiedad.
La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la
propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los
bienes, cualquiera sea su naturaleza. En este sentido, podemos afirmar que los artículos 582 y siguientes del
Código Civil, configuran un estatuto común de la propiedad. Pero progresivamente han ido apareciendo en
la legislación normas modificatorias de las reglas comunes, destinadas a una determinada categoría de
bienes. En un comienzo, estas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto
relativamente completo. La propiedad continuaba siendo una sola, con algunas reglas especiales, por
ejemplo, cuando el objeto del dominio era un predio rústico, un yacimiento minero, el producto del talento, etc.
Pero con el tiempo, fueron aumentando tales disposiciones especiales, hasta llegar a constituir verdaderos
estatutos particulares, reguladores de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas
comunes sólo de manera supletoria. La doctrina empezó entonces a hacer referencia a nuevas “formas de
propiedad”, configurándose así la propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, industrial, indígena, austral,
etc.
85
Facultades inherentes al dominio.
El contenido de todo derecho subjetivo está formado por sus facultades. Estas son las posibilidades o poderes
que, al ejercitarse, permiten el aprovechamiento económico del derecho. No constituyen en sí mismas
derechos subjetivos, sino poderes secundarios de actuación que dependen del derecho o poder principal. La
doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración, los poderes o facultades que
el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, se agrega que el dominio no es una suma de
facultades (como postulan las definiciones analíticas) sino que un derecho unitario y abstracto, siempre igual
en sí mismo y distinto de sus facultades (como postulan las definiciones sintéticas).
La doctrina clásica, en cambio, señala uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho Romano, se indican tres
facultades al dominio: la de uso (usus); la de goce o disfrute (fructus); y la de consumo o disposición (abusus).
Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurídicas. Son materiales las que se realizan
mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo
físico de la cosa); son facultades jurídicas las que se realizan mediante actos jurídicos.
Entre estos se encuentran los actos de disposición, que requieren precisamente de la facultad de disposición.
a) Facultades materiales.
a.1) facultad de uso.
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en
aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar
una utilización que implique su destrucción inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los productos, el
uso se transforma en goce; y si la primera utilización de la cosa envuelve su destrucción, el uso se confunde
con el consumo.
El ir más allá de las limitaciones propias de la facultad de uso, carece de importancia para el propietario, pues
también tiene las facultades de goce y consumo. El problema cobra importancia respecto de los titulares de
otros derechos, distintos al dominio. Así, el usuario, es decir el titular del derecho real de uso, sólo tendrá esta
facultad, sin participación alguna en los frutos de la cosa; excepcionalmente, podrá apropiarse de ellos, pero
restringiendo su goce a una parte limitada de los mismos (art. 819, 3º). Tratándose del usufructuario, aunque
tiene el uso y el goce carece de la facultad de consumo, pues está obligado a conservar la forma y sustancia
de la cosa dada en usufructo (art. 764), salvo en la figura especial del cuasiusufructo.
Puesto que las atribuciones del propietario son de gran magnitud, en principio puede usar la cosa de la que
es dueño con cualquier fin, incluso aunque sea contrario al destino natural de la cosa (el dueño de una vivienda
o casa-habitación, podría por ejemplo destinarla a oficinas o bodegas). Las facultades del propietario sólo
están limitadas por la ley y el derecho ajeno. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el
habitador no puede servirse de la casa para tiendas y almacenes (art. 816, 2º); el arrendatario, a falta de pacto
expreso, sólo puede servirse de la cosa arrendada en armonía con su destino natural o que deba presumirse
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (art. 1938, 1º).
En la práctica, es inusual que la facultad de uso se manifieste aisladamente. Suele ir acompañada con la
facultad de goce, con la cual se refunde. Por eso, en la definición del dominio en nuestro CC. (art. 582) al
igual que en su modelo francés, no se menciona separadamente esta facultad, lo que ha llevado a la doctrina
a entender que el legislador la incluye en la facultad de goce. En otros preceptos el uso también está
comprendido dentro de la facultad de goce: arts. 764 (definición de usufructo); 1915 (definición de
arrendamiento); y 811 (definición del derecho real de uso). Pero lo anterior no significa que tal supuesto sea
un hecho necesario, que siempre ocurra. El CC. se refiere especialmente a esta facultad en diversas
disposiciones, como por ejemplo: arts. 575, 1916, 1946, 2174, 2220. En otros artículos, se refiere
separadamente a las facultades de usar y gozar, como por ejemplo en los arts. 592, 595, 598 y 602.
Por lo demás, ciertos derechos recaen en cosas no fructíferas, es decir que carecen de la aptitud para producir
frutos naturales, limitándose al mero uso: por ejemplo, el derecho a usar una biblioteca ajena; con mayor
razón el usuario está desprovisto del goce en el ejemplo citado, si tenemos presente que su derecho es
personalísimo, y por tanto no puede arrendar los libros cuyo uso se le ha permitido, para obtener una renta (
o sea, frutos civiles): art. 819.
86
En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en la teoría, es una facultad del derecho de dominio; autónoma,
no se confunde con el goce y puede constituir por sí sola el objeto de un derecho.
a.2) Facultad de goce.
Llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que da la cosa.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de
ella. Nuestro CC. sin embargo, como el CC. francés, justifica la adquisición de los frutos y productos por el
modo de adquirir llamado accesión (art. 643), concepción “inútil y falsa”, como dice la doctrina. La verdadera
accesión es justamente lo contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesión
continua una cosa pierde su existencia propia identificándose con otra, por la segunda, llamada accesión
discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que formaba parte. En realidad, la
accesión discreta, la que tiene lugar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute.
Cabe precisar que no obstante aludir inicialmente el art. 643 sólo a los productos y luego hacer sinónimos a
los productos y los frutos, la doctrina y la jurisprudencia diferencian unos de otros. Algunos destacan que los
frutos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la
cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye o menoscaba la cosa. Para otros, los
productos constituyen el género y los frutos son una especie de productos: art. 537. La distinción no es ociosa,
pues el usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a los frutos que produzca la cosa, más no a los
productos. Excepcionalmente, el usufructuario tiene derecho a los productos, en los casos que detallan los
artículos 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos), 784 (minerales y piedras de una cantera) y 788
(animales que integran rebaños o ganados, pero reponiéndolos).
a.3) Facultad de abuso o disposición material.
El Ius Abutendi es el que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. La facultad
de disposición material representa la facultad característica del dominio. Los demás derechos reales, si bien
autorizan a sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una manera más o menos completa, jamás
dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligación de conservar su forma y sustancia.
La facultad de abuso o disposición material tiene limitaciones sin embargo, sea para proteger el interés del
mismo propietario (por ejemplo, privando al pródigo de la administración de sus bienes), sea para cautelar el
derecho de los terceros o de la sociedad en general (por ejemplo, la legislación protectora de las obras de
arte y de los monumentos históricos, que sin extraer del patrimonio de un particular estos bienes, impone la
obligación de mantenerlos en determinadas condiciones).
Como complemento y garantía de las facultades materiales, la ley establece ciertas normas destinadas a
impedir que se perturbe al dueño en el ejercicio de sus facultades, especialmente en lo que respecta a los
inmuebles: arts. 842 y 844, por ejemplo, en lo relativo a las acciones de demarcación y cerramiento.
b) Facultades jurídicas: facultad de disposición jurídica.
En un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea
o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por un acto por causa de muerte. Son formas
de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.
La enajenación podemos visualizarla en un sentido amplio o en un sentido estricto.
En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos, por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona, o constituye sobre su derecho un nuevo derecho real en favor de un tercero, nuevo
derecho que viene a limitar o gravar el derecho del propietario.
En un sentido estricto, y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona. En otras palabras, es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar
parte del patrimonio de otra persona.
87
En la acepción amplia, se enajena tanto cuando se transfiere el dominio como cuando se constituye una
hipoteca, prenda o servidumbre; en el sentido estricto, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho,
debiendo hablarse en los demás casos sólo de una limitación o gravamen al dominio.
En algunos artículos del CC., la expresión enajenación se usa por el legislador en un sentido amplio: por
ejemplo, en los arts. 1464, 2387 y 2414. La prenda y la hipoteca se consideran como una forma de
enajenación.
En otras disposiciones del Código, la palabra enajenación está usada en un sentido restringido: por ejemplo,
en los arts. 393, 1135, 1490, 1754; en estos casos, el legislador no comprende los gravámenes dentro de la
enajenación.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación, habrá que atender al texto de la disposición
en que se mencione.
c) Excepciones a la facultad de disposición.
Esta facultad es un atributo de la personalidad, pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la
voluntad del hombre. En el primer caso, por ejemplo, el art. 1464 número 3; el caso de los bienes nacionales
de uso público, salvo desafectación; en el segundo caso, por ejemplo, cuando el constituyente de la propiedad
fiduciaria prohíbe la enajenación de ella por acto entre vivos (art. 751), al igual que el donante de la cosa, en
una donación entre vivos (art. 1432 número 1) o el nudo propietario tratándose del usufructo (art. 793, 3º).
Pero estas excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general de la libre disposición de los
bienes.
Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garantía (prenda,
hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor económico de la cosa sobre que recaen; por eso,
la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la facultad de disposición en sentido amplio.
También se consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y por ende la facultad de
limitar y gravar comprendida en la facultad de enajenar. De ahí que la jurisprudencia ha declarado casi
uniformemente, que la prohibición de enajenar las cosas embargadas comprende no sólo la transferencia de
la propiedad, sino también la constitución de una prenda, hipoteca o servidumbre.
d) Facultad y capacidad de disposición.
No debemos confundir ambas facultades. La capacidad de disposición es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de sus derechos. Se asimila, en cierta manera, a la capacidad de ejercicio. La facultad
de disposición, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado. La ley es más estricta
tratándose de la facultad de disposición. El art. 670, al definir la tradición, distingue claramente entre la facultad
de disposición (exigida al tradente) y la capacidad de disposición (exigida al adquirente). Igual acontece en
los arts. 672; 706, 2º; 1575, inciso 2°; 2387, etc.
La facultad de disposición requiere de varios supuestos o requisitos:
1º La capacidad de disposición.
Por tanto, no hay facultad de disposición, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposición (como
acontece con los menores adultos, salvo que se trate de los bienes muebles de su peculio profesional o
industrial). Incluso, excepcionalmente, aún teniendo tal capacidad de disposición, puede carecerse de la
facultad de disposición, como acontece por ejemplo en los arts. 1795 a 1797, que prohíben la compraventa
entre las personas que indican.
2º La “titularidad” del derecho de que se trata o la calidad de representante del titular, o la autorización de
éste o de la ley.
No hay por ende facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos o
representantes del titular;
3º La aptitud del derecho para ser objeto de la disposición.
En consecuencia, no podrá disponerse, por ejemplo, de los derechos personalísimos.
88
4º La ausencia de un agente legítimo y extraño que impida el acto de disposición.
No será posible la disposición, cuando se ha decretado un embargo sobre la cosa, por ejemplo (a menos que
se cumpla con lo exigido en el art. 1464 número 3).
Cabe señalar que la facultad de disposición no es una característica privativa del dominio; por regla general,
es común a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones (como el de uso y habitación, art. 819) y se
extiende incluso a los derechos personales, desde el momento en que el acreedor puede ceder su crédito
(art. 1901).
e) Renunciabilidad de la facultad de disposición.
El principio de la libertad de disposición forma parte de un principio más amplio y de orden público, el de la
libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho.
Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769),
precisamente porque entraban la libre circulación de la riqueza; se tiene por no escrita la cláusula de no
enajenar la cosa legada, siempre que la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero (art. 1126);
el pacto de no enajenar la cosa arrendada sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer
en el arriendo hasta su terminación natural (art. 1964); no vale en la constitución del censo el pacto de no
enajenar la finca acensuada (art. 2031); no obstante cualquier estipulación en contrario, el dueño de los bienes
gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415). Todas estas normas, prueban
que la facultad de disposición está protegida por la ley.
Sin embargo, en algunos casos, el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar:
• Art. 751, 2º, en el fideicomiso, el constituyente puede prohibir la enajenación de la propiedad fiduciaria;
• Art. 793, 3º, el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su usufructo;
• Art. 1432 número 1, en la escritura pública de donación, el donante puede prohibir la enajenación de la cosa
donada.
Estas excepciones son de alcance limitado sin embargo, pues no autorizan una prohibición absoluta y
perpetua de enajenar.
f) Prohibiciones de enajenar establecidas por estipulación de las partes.
Cuando, como en el caso de la propiedad fiduciaria, la ley reconoce la facultad de prohibir la enajenación de
una cosa, es evidente la plena validez de la prohibición impuesta por el autor o las partes de un acto o contrato.
El problema surge en los casos en que no hay autorización expresa del legislador. ¿Pueden en tales casos
el autor o las partes imponer la prohibición de enajenar? ¿Son válidas tales estipulaciones limitativas de la
facultad de disposición? Entran en conflicto aquí dos principios: por un lado, el de la libertad de comercio y
libre circulación de la riqueza; por otro lado, la autonomía de la voluntad y dentro de ella la libertad contractual,
que permite pactar cualquier convenio. En la doctrina, hay posiciones contrapuestas.
f.1) Doctrina en favor de la validez de la cláusula: invoca las siguientes razones:
1º Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá establecer con eficacia
una cláusula de no enajenar, a menos que una disposición expresa lo prohíba en determinado caso, y tal
disposición, con carácter general, no existe respecto de las cláusulas contractuales.
2º El hecho de que el legislador prohíba en casos determinados la cláusula de no enajenar (arts. 1964, 2031,
2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
3º El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando lo transfiere; por
tanto, conforme al aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”, con mayor razón puede renunciar al
ejercicio de una sola facultad, la de disponer; y
4º Por último, se sostiene que la legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las cláusulas
convencionales de no enajenar: en efecto, el DFL llamado “Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
89
Raíces”, establece que pueden inscribirse las prohibiciones convencionales de no enajenar: art. 53 número 3
del Reglamento.
En cuanto a la sanción por la inobservancia de la cláusula, también hay discrepancias. A juicio de algunos, la
cláusula equivale al embargo ordenado por el juez y en consecuencia, el acto en que se enajena la cosa
contrariando la prohibición convencional, sería nulo por objeto ilícito, conforme al número 3 del art. 1464. En
opinión de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sanción la establece la ley por la infracción a
sus preceptos, y no por la infracción de las estipulaciones de las partes. Por ello, sostienen que la cláusula
de no enajenar constituye una obligación de no hacer y su incumplimiento acarrea la resolución del contrato
en que se encuentra incorporada la cláusula, e igualmente, la indemnización de perjuicios.
f.2) Doctrina que niega valor a la cláusula: argumentos:
1º El Mensaje y diversas disposiciones del CC., consagran la libre circulación de los bienes como una regla
de orden público que no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las
partes acuerdan una cláusula de no enajenar que no está expresamente autorizada por la ley, la cláusula no
produce ningún efecto: es nula y se mira como no escrita.
2º Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no habría tenido para qué
autorizarlas en determinados casos.
3º Tales cláusulas se oponen a diversas normas del CC., sobre todo a los arts. 582 y 1810. El primero señala
que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de que se es dueño; el segundo establece que pueden
venderse todas las cosas cuya enajenación no está prohibida por la ley (a contrario sensu, si la enajenación
estuviere prohibida sólo por las partes, sí podrían venderse).
4º El art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir una inscripción,
sin señalarle efecto alguno. Y en todo caso, se trata de una disposición reglamentaria, que no puede
prevalecer ante normas legales y el espíritu de las mismas, manifestado en su historia fidedigna (los
partidarios de la primera doctrina refutan este argumento, señalando que el mencionado Reglamento fue
dictado en virtud del art. 695 y que por ende, tendría carácter de DFL).
La doctrina que niega valor a la cláusula, concluye que esta adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un
objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.
f.3) Doctrina ecléctica, que reconoce valor a las cláusulas de no enajenar “relativas”.
Siguiendo la jurisprudencia francesa, algunos autores aceptan las cláusulas de no enajenar relativas, es decir,
aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un interés legítimo.
Así, por ejemplo, cuando se dona a un pródigo un inmueble con la prohibición de enajenar o se lega una cosa
declarándose que el legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor
de una tercera persona. La prohibición relativa de enajenar no estaría entonces en pugna con el principio de
la libre circulación de los bienes. Se agrega también un argumento de texto: el art. 1126. Interpretando la
disposición a contrario sensu, se deduce que si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta
comprometiere derechos de terceros, la cláusula sería eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los
partidarios de la cláusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogería una
concepción jurídica general contenida en la legislación.
La jurisprudencia, en algunos casos, ha aceptado la validez de la estipulación, por tiempo determinado y
prudente y con justificado motivo; en otras ocasiones, la ha rechazado, de manera que no existe unanimidad
en las sentencias.
En cuanto a la sanción en caso de infringir la cláusula “relativa”, sería la indemnización de perjuicios a que
resulta obligado quien enajena la cosa, si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una
obligación de no hacer (art. 1555), porque tal sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de
un contrato bilateral, se aplica el art. 1489: se resuelve el contrato que contiene la cláusula, por incumplimiento
de la misma, con indemnización de perjuicios. Atendiendo a esto último, se dice que la cláusula implica una
verdadera condición resolutoria, que opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto
del tercero adquirente, le alcanzarán o no los efectos de la resolución, de conformidad a lo previsto en los
arts. 1490 y 1491. Será determinante en tal caso, si el tercero estaba de buena o mala fe.
90
Contenido pasivo del derecho de propiedad.
a) Las obligaciones reales.
Las obligaciones reales, también llamadas “propter rem”, son aquellas que incumben al propietario o al
poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales:
1º) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es
tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por
causa de la cosa.
2º) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o del
dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna
estipulación especial de transferencia o declaración del causahabiente de hacerse cargo de la obligación.
Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al
enajenante. Por ello, la obligación real es una especie de obligación "ambulatoria".
Ejemplos de obligaciones “propter rem”: art. 858, obligación de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las
expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento; art. 859, acerca de los árboles
medianeros; art. 942, en relación a las acciones posesorias especiales; art. 1962, obligación de respetar el
contrato de arrendamiento.
b) Las cargas reales.
Integran también el contenido pasivo del derecho de propiedad las cargas reales. Son aquellos gravámenes
que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que
pesan sobre el que es dueño o poseedor de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en
entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal.
Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces, derechos de pavimentación, el censo o
canon que debe pagar el censuario (art. 2032), la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño
de un departamento, etc.
Se debate en la doctrina las diferencias entre las obligaciones reales y las cargas reales, al punto de que
muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la obligación real.
c) Responsabilidad por la propiedad.
Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa, en
dos casos:
1º) Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327.
2º) Responsabilidad del dueño de un edificio: arts. 2323, 1º y 934 (si la víctima es un vecino, la responsabilidad
sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa. Si el daño causado
proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se
encargó de ella (art. 2324 en relación a la regla 3ª del art. 2003).
Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones de culpabilidad por
el hecho de las cosas.
Objeto del dominio.
Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la
tradición romana, es necesario que se trate de cosas corporales; de conformidad a la tendencia
contemporánea, también las cosas inmateriales y los derechos, pueden ser objeto de propiedad, porque sin
perjuicio de ciertas modalidades que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales
que caracterizan el dominio. Nuestro CC. sigue este último punto de vista. Al definir el derecho de dominio en
el art. 582, dice que recae en una cosa corporal, pero inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad (art. 583).
91
Y después de consagrar la propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los llamados bienes
inmateriales, como “las producciones del talento o del ingenio” (art. 584). Y para no dejar dudas de que las
cosas incorporales pueden ser objeto de dominio, concede la acción reivindicatoria para los otros derechos
reales con excepción del derecho de herencia, que tiene la acción de petición de herencia (arts. 891 y 1268,
1269, 704 y 2512, respectivamente). Finalmente, declara el CC. que se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) y la cuota de una cosa incorporal.
Diversas clases de propiedad.
a) Según su extensión o integridad de facultades, la propiedad puede ser plena o nuda.
Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene:
uso, goce y disposición. Nuda propiedad, es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce,
en razón de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo (art. 582, 2º). Al dueño, le resta sólo la facultad
de disposición.
b) Según su duración, se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a duración o término, y
propiedad fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición (arts. 733
y 739).
c) Según el número de sus titulares o sujetos activos:
Propiedad individual, plural (condominio o copropiedad) o colectiva, si el propietario es una persona, varias
personas (asumiendo a veces una forma “asociativa”, cuando se forma una persona jurídica, como en el caso
de las cooperativas) o el Estado.
d) Según el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que recae: propiedad civil, intelectual, industrial,
minera, copropiedad inmobiliaria, etc.
LA COPROPIEDAD
1.-) Generalidades.
En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos
conjuntamente. En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se
extiende a toda y cada una de las partes de la cosa común.
Suele hablarse también de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recae sobre una
parte físicamente determinada de la cosa única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo titular.
Así, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el terreno y demás “bienes comunes” como escaleras,
ascensores, pasillos, etc., son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos (o “unidades”, según los denomina la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria);
pero cada una de estos, pertenece exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una
comunidad pro diviso.
Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los bloques de construcción destinados a estacionamientos de
vehículos, en los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus bienes comunes, pero una
comunidad pro diviso sobre cada box o estacionamiento.
En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro diviso es sólo un conjunto de
propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho
perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están unidas o coligadas.
En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarquía acerca del significado de las palabras
indivisión, comunidad, condominio y copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinónimos. A juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisión,
elementos activos de una universalidad de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante,
indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance genérico, y copropiedad o condominio,
conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico.
92
Siguiendo este punto de vista, podría decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica
o un solo derecho, que puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es
el dominio, la indivisión o comunidad toma el nombre específico de copropiedad o condominio. La comunidad
o indivisión sería el género y el condominio o copropiedad la especie.
2.-) Definición de copropiedad.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos
o más personas conjuntamente. El derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de sus
partes y no sobre una parte materialmente determinada de la misma.
3.-) Naturaleza jurídica de la copropiedad.
Dos teorías se han planteado para explicarla:
a) La concepción clásica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que la copropiedad no es un derecho
esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma, modalidad de este. Sólo acontece que el dominio
está fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino
una parte ideal del derecho entero.
b) Según otra concepción, propuesta entre otros por Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, pero
distinto del dominio; otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos
casos, intervenir en la administración, la facultad de pedir la partición de la cosa común, y de oponerse a los
actos de enajenación que pretendan realizar los otros copropietarios.
4.-) Tipos de comunidad.
Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la romanista y la germánica. Esbozaremos sus
características.
a) Comunidad Romanista.
Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la parte ideal que pertenece a cada
comunero (llamada cuota o parte alícuota) y la cosa misma.
Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; por tanto, puede
disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y
sus acreedores pueden embargársela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada
uno se encuentran limitados y en cierta medida “paralizados” por los derechos de los demás copropietarios.
En general, cualquier acto material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los codueños.
De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no está dividida
materialmente, sino que se la concibe intelectualmente; se es por tanto dueño exclusivo de esa cuota o
fracción intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en
concreto y en su totalidad, todos los comuneros tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está
limitado necesariamente por el concurso de los demás.
A la concepción romanista de la copropiedad se le formulan críticas tanto desde el punto de vista jurídico
como económico. En el aspecto jurídico, se dice que considerar la copropiedad como una forma de propiedad
es errado, pues el carácter exclusivo de la última no se compadece con la primera, en la que el derecho de
cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho análogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crítica, diciendo que la exclusividad del derecho de
propiedad se traduce frente a terceros, y en verdad, los copropietarios, igual que el propietario único, pueden
defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se
limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede limitar
su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., ¿Por qué extrañarse que esta limitación emane no del
derecho de un tercero, sino de los otros copropietarios?
93
En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista el ser esencialmente individualista: por una
parte, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los demás la utilización de la
cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello carecía
de trascendencia en Roma, donde siempre se estimó a la comunidad como un estado transitorio, pronto a
liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin embargo, para el derecho moderno, donde se observan
con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento productivo, tal concepción
resulta insuficiente. De ahí que incluso algunos códigos que han adoptado la noción romana le introducen
modificaciones. Muchos códigos modernos, por ejemplo, conceden a la mayoría de los comuneros la facultad
de tomar decisiones sobre la administración de la cosa común, obligatorias para la minoría, lo que implica una
disminución del poder individual de un comunero en beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de
personalidad colectiva, que constituye una idea básica de la concepción germánica.
En definitiva, en la concepción romanista, el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual
cada comunero piensa liberarse mediante la división y liquidación del haber común, para así obtener un
derecho exclusivo, sin estorbo de otros derechos concurrentes.
b) Comunidad germánica.
Llamada también “de manos juntas” o “en mano común”. Según esta doctrina, la comunidad es una propiedad
colectiva, en la que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo
titular. No hay división ideal del derecho en cuotas. Cada comunero, individualmente considerado, carece de
derechos, reales o abstractos, sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisión. Cada partícipe sólo
posee un derecho parcial de goce sobre la cosa común. Se niega incluso a los comuneros acción para pedir
la partición de la cosa común.
En síntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germánica, corresponden al tipo individualista
y colectivista, respectivamente; en la primera, se tiene una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen
cuotas; en la romanista, el derecho está dividido entre los partícipes, correspondiéndole a cada uno una
fracción en propiedad, de la que puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de la
partición de la cosa cuando sea materialmente posible. En la comunidad germánica no existen cuotas, nada
tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad a quien
pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los individuos que lo
componen (la noción de los patrimonios de afectación o parciales, se fundamenta precisamente en la
comunidad germánica).
5.-) La comunidad en el C.C.CH.
La doctrina nacional estima que nuestro CC. Adopta, fundamentalmente, la concepción romanista de la
comunidad. Se concluye así, por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de
varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al comunero celebrar
respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros copartícipes.
El C.C. dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes).
Pero el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad. Hay además, muchas disposiciones dispersas
en el Código, relativas a la comunidad: arts. 1317 a 1353, sobre la partición de bienes, reglas que no se
circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria, sino que son de aplicación general, en virtud de
disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313); art. 662 (especificación); 663; 718; 742; 846; 851; 892; 1812;
y 2417.
Nada dijo el Código acerca de la importante materia relativa a la administración de la cosa común. En este
punto, y aunque no está expresamente establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el llamado ius
prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales; consiste en
la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros copartícipes en la cosa común.
Se denomina también "derecho a veto".
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del ius
prohibendi, que impone la unanimidad. Entre tales mecanismos, el considerar al comunero que actúa, como
un agente oficioso de los demás; y la llamada doctrina del mandato tácito y recíproco: conforme a esta, se
entiende que entre los comuneros existe un mandato tácito y recíproco, en virtud del cual un comunero puede
94
efectuar actos de administración de la cosa común. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en
diversas ocasiones, para confirmar actos de administración, manifestando que como soporte legal de este
mandato, están los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relación con la sociedad). Hay sin embargo opiniones
doctrinarias en contrario, Claro Solar entre ellas.
6.-) Fuentes de la indivisión.
La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley.
a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la
comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos.
b) La indivisión nace de un contrato, si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título
de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio
cediéndosela a una o más personas.
c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al
uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la
medianería; las servidumbres.
7.-) Clases de indivisión.
a) Según el objeto sobre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular: arts. 1317;
2304. Esta es la única clasificación que consigna expresamente el CC.
En relación a esta primera clasificación, examinaremos tres aspectos que se han debatido en la doctrina:
primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad jurídica; en segundo lugar, si en
nuestro Derecho la partición y adjudicación subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y en tercer
lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una universalidad, se comunica o no a la cuota que cada
titular posea en dicha comunidad.
a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, no existe acuerdo en la
doctrina nacional.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como de derecho, y
de éstas últimas señalan como ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC. en su art.
2306; la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad
recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.
Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que, siendo un
rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber
comunidades sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los copartícipes, por el solo ministerio
de la ley. De tal forma, las universalidades jurídicas citadas podrían serlo cuando pertenecen a un solo titular
(caso en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando pertenecen a dos o más titulares,
serían universalidades de hecho, pues no tendrían pasivo común.
a.2) En la concepción romanista, al operar la partición de bienes se asigna a la adjudicación un efecto
atributivo. La comunidad puede terminar por varias causas (art. 2312), siendo una de ellas la partición. Ella
puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor; o por disposición del causante,
cuando la comunidad es de origen hereditario.
La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en
proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la
comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicación, significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un
bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación; constituye por tanto título traslaticio de dominio
(la adjudicación “atribuye dominio”).
95
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que el
adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad. Se le confiere por
tanto un efecto retroactivo; se considera, por una suerte de ficción, que ha sido dueño exclusivo de ese bien
desde el día en que se originó la comunidad, y recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los
demás bienes adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicación entonces, “declara” un dominio ya
existente, constituye título declarativo de dominio.
La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en las hipotecas o gravámenes
celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno
de ellos constituye una hipoteca o un usufructo sobre un objeto de la comunidad, que después le es adjudicado
al mismo comunero. Con el efecto atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien no era
dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, los constituyó el dueño, pues lo es
desde que se originó la comunidad.
Nuestro CC. Sin embargo, a pesar de seguir la concepción romana de la comunidad, se apartó de la misma
en lo que respecta a la característica en análisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la
adjudicación, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo citado, si el bien respecto del cual el
comunero hipotecó su cuota se adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se entiende
que aquél que la constituyó, nunca tuvo derechos sobre la cosa en cuestión. A la inversa, si el inmueble se
adjudica al comunero que había hipotecado su cuota, la hipoteca no sólo subsiste sino que se amplía a todo
el predio (arts. 2417 y 2421).
a.3) Se ha planteado si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. La
concepción romana las considera comunicadas. Esta comunicación existe en dos sentidos: por un lado,
significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en
cada parte de ellos (así, si en la comunidad existe un inmueble y un automóvil, cada comunero tiene una
cuota en uno y otro bien); y por otro lado, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja
en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos. Así, si en la comunidad sólo
existen muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, la cuota será inmueble. La dificultad surge cuando
hay bienes de ambas clases.
¿Acogió el C.C. la comunicación entre la cuota y los bienes? Para la doctrina nacional dominante, la respuesta
es negativa: vale decir, nuevamente nuestro C.C. se habría apartado de la concepción romana de la
comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre una universalidad, el derecho del comunero recae sobre
dicha universalidad y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solución en la comunidad sobre
cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del comunero recae sobre tal cosa. De ahí que en el primer
caso, esto es tratándose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo del heredero, por
ejemplo, no será mueble o inmueble, aunque la herencia comprenda tales bienes. Su derecho no tiene por
objeto las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa
mueble o inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa
singular es mueble o inmueble, según sea la naturaleza de la cosa común, porque el derecho del comunero
recae sobre ella, y los derechos reales (como ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse (art. 580). Tratándose de la comunidad sobre cosa universal, el derecho de
cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes
materiales del mismo.
Como argumentos de tal conclusión, se señalan, principalmente:
• El art. 1909, por el cual el cedente a título oneroso del derecho de herencia no responde de la existencia de
bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, lo que se justifica precisamente porque su derecho
recae nada más que sobre la universalidad;
• El art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles,
no menciona el derecho real de herencia, ya que al recaer sobre una abstracción, no es mueble ni inmueble.
Pero también se ha sostenido que habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana de
comunidad, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, no está excluida. Los
arts. 951, inciso 2° y 580 demostrarían la orientación concreta del Código respecto de la comunidad en cosa
universal; se indica que lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstracción jurídica. Así,
cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia,
96
que sí recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre
todos los herederos sobre los bienes del causante, comunidad que recaería sobre una universalidad de hecho,
puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están divididas entre los herederos (art. 1354); en esa
comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se
compone aquella.
Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la comunicación, la cuota no participa
del carácter de los bienes que componen la comunidad; con ello, escapa a la clasificación de bienes muebles
e inmuebles, lo que a su vez trae varias consecuencias: por ejemplo, si se enajena la cuota, su tradición no
requerirá de inscripción en el Conservador, ya que ella está establecida para los inmuebles y la cuota no lo
es, aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por tanto cualquiera de las formas de tradición de los
bienes muebles del art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal precepto consagra la regla general
en materia de tradición; por otra parte, si el comunero es relativamente incapaz, no se requiere para enajenar
su cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus inmuebles, salvo que se trate de
derechos hereditarios (art. 254). Por el contrario, si se admite la comunicación, se invierten las consecuencias
señaladas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigirá inscripción para verificar la tradición y habrá que
cumplir con la formalidad habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un incapaz.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el
único objeto de la comunidad, y por tanto, participa de su carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre
la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo
en la doctrina.
b) Según su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de un contrato o de la ley (nos remitimos a lo
expuesto a propósito de las fuentes de la indivisión).
c) Según su duración y al carácter voluntario o forzado de la indivisión, la comunidad puede ser temporal o
perpetua.
Las comunidades temporales pueden tener duración determinada o indeterminada; ocurre lo primero en virtud
del denominado “pacto de indivisión”, que en todo caso está sujeto a limitaciones legales (art. 1317); si no se
ha celebrado tal pacto, la partición puede pedirse en cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza
misma de las cosas: por ejemplo, comunidades en la Copropiedad Inmobiliaria, la medianería, etc.
d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es
convencional o incidental.
De esta última especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueños de materias
mezcladas por casualidad (arts. 662, 663); o en los casos contemplados en los artículos 1728 y 1729, en la
sociedad conyugal.
e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes comunes con miras a una
distribución regular de los beneficios, se habla de comunidad activa.
Constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad económica (como
en el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Marítimo; o de muchas sucesiones
hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o industrial que continúa indiviso y en producción en
manos de los herederos). Las comunidades pasivas no son más que un conjunto de bienes, que
estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato
de comunidad (arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad pasiva, como una
situación transitoria.
8.-) Derechos de los copropietarios.
Al respecto, distinguimos entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos
materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa común.
a) Noción de cuota-parte: es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el
derecho sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comunidad. Señala
97
la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una
parte material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es materialmente indivisible. Las cuotas
pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se reputan iguales, según se desprende de diversos
artículos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada comunero se expresa generalmente en fracciones o porcentajes
(1/3; 33.33%, etc).
b) Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota: cada copropietario es considerado
dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. En consecuencia, puede disponer de ella libremente por acto
entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede
ser embargada, etc. Cabe señalar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la cuota-parte,
quedan subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que constituyó
una hipoteca, por ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, ésta caduca (art. 2417). De
ahí la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
Con todo, hay que advertir que en ocasiones, la ley impide a un comunero disponer por sí solo de la cuota
que posea en un bien, como acontece en el artículo 688 número 2 del Código Civil, respecto a los inmuebles
hereditarios, pues en tal caso, los herederos deben disponer “de consuno”.
c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común: cada comunero puede servirse
para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y no entrabe
el justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en relación con el art. 2081). La limitación de no entrabar el
justo uso de los demás comuneros tiene su justificación en que los derechos de todos son cualitativamente
iguales. Por otra parte, el C. de P.C. establece que para poner término al uso y goce gratuito de uno o más
comuneros sobre la cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los interesados, salvo que este uso
y goce se funde en algún título especial.
9.-) La coposesión.
Se ha dicho que la coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el
Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de señor un mismo
objeto. El CC. La admite en los arts. 687, 3º y 718.
Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores, aunque
algunos no detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de ellos la posea a
nombre de otros.
Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio; cuando ello no acontece,
la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se podrá adquirir el dominio por prescripción.
Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripción. Trataremos el
punto a propósito de la prescripción.
10.-) La Copropiedad Inmobiliaria: Ley número 19.537.
11.-) Extinción de la comunidad.
El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad:
a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
b) Por la destrucción de la cosa común.
c) Por la división del haber común.
El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es decir, nadie está
obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición sea imprescriptible.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho:
a) Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin perjuicio de
renovarlo si así consienten todos los comuneros;
b) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratándose de las tumbas o
mausoleos, o los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la sociedad conyugal; o tratándose
de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.
98
LOS BIENES
UNIDAD 5
LA POSESIÓN
99
LA POSESIÓN
1.- Concepto
La significación vulgar de la palabra posesión denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder,
sin que importe mayormente la existencia de un título o derecho para ello.
En sentido técnico, varía la noción de posesión en el derecho comparado. En algunas legislaciones (suiza,
alemana), se da al concepto el mismo contenido que expresa la acepción vulgar, se considera la posesión
como la potestad de hecho sobre una cosa. Nuestro Código Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no sólo
la relación de hecho existente entre una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o psicológico: el
animus (excepto, según veremos, en el “extraño” caso del artículo 722, que consagra la posesión legal de la
herencia, donde puede haber posesión sin corpus ni animus).
La definición legal está en el artículo 700, y traduce la concepción subjetiva de Savigny.
Se define por el Código Civil en los siguientes términos:
“La posesión, es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
La definición del Código, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones fundamentales:
1º Hay dos elementos esenciales en toda posesión, el corpus y el animus;
2º Toda posesión ha de recaer sobre una cosa “determinada”, precisa, sobre la cual, si es necesario, el
poseedor alegará después dominio por haberlo adquirido por prescripción;
3º El poseedor puede ser también dueño (situación normal) o puede no serlo (situación excepcional). Por eso
el Código dice, “sea que el dueño o el que se da por tal tenga…”;
4º El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrirá cuando “tenga la cosa por
sí mismo”; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o sea, “por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él”. En este último caso, el tenedor de la cosa podrá ser, por ejemplo, un arrendatario,
comodatario, etc., vale decir, un mero tenedor;
5º Todo poseedor es considerado por la ley como dueño (lo que resulta lógico, pues la ley presume aquello
que es normal, y ya dijimos que lo usual será que el poseedor sea también dueño), sin perjuicio de que un
tercero puede probar lo contrario (porque la presunción de dominio a favor del poseedor, es simplemente
legal, no de derecho).
2.- Naturaleza jurídica
Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si ella es un hecho o un
derecho.
Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un mero hecho, porque se
funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez
un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones
posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como un hecho, partiendo de la
propia definición. Cada vez que el Código Civil define un derecho, dice que es una “facultad” o un “derecho”
(artículo 582), mientras que al definir la posesión dice que es la “tenencia”, la que constituye un hecho.
100
Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo simplemente que la
posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.
3.- Elementos de la posesión
Son dos:
a) La tenencia o el corpus:
En un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente
el contacto inmediato del individuo con el bien poseído. Consiste en la manifestación de un poder de
dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con
exclusión de toda intromisión de extraños.
Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una posibilidad de disponer de la cosa,
aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas simbólicas de
tradición de cosa corporal mueble (artículo 684).
Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto
de la cosa como lo haría el propietario.
b) El animus:
De acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo implica una potestad de hecho sobre
la cosa (corpus), sino también la existencia de una voluntad especial en el que pretende poseer. Este
segundo elemento es de carácter psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en tener la cosa como
dueño, en la intención de tener la cosa para sí.
Para la mayoría de la doctrina nacional, nuestro Código Civil da un papel preponderante al animus,
afirmándose que si bien para adquirir la posesión se necesita el corpus y el animus, para conservarla basta
el último.
4.- La posesión en su relación con el dominio:
La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es así, que el art. 700, 2º,
establece que el poseedor se reputa dueño, mientras otra persona no justifica serlo. Se justifica la presunción,
porque lo más corriente es que la posesión vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones:
hay poseedores que no son dueños de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la posesión de la
cosa.
En esta relación, visualizamos semejanzas y diferencias:
a) Semejanzas entre la propiedad y la posesión
a.1.) Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada;
a.2.) Ambas son exclusivas, es decir, sólo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no excluye por
supuesto las figuras de copropiedad y coposesión, pero en estos casos los copropietarios y los co-poseedores
están limitados en sus acciones;
a.3.) Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son más o menos idénticas.
b) Diferencias entre la propiedad y la posesión
b.1.) El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la posesión sólo entraña una
relación de hecho;
b.2.) El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa por varios títulos
(art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, “Una vez adquirido el dominio de una cosa por un título,
cualquiera que sea, no se puede volver a adquirir por otro título distinto, desde que no es posible que yo
adquiera lo que ya es mío; lo que es mío no puede hacerse más mío (...) Al contrario la posesión que tengo
101
de una cosa puede proceder de varios títulos: ‘Se puede poseer una cosa por varios títulos’ dice el artículo
701, repitiendo la regla del Derecho romano que consignaba el Digesto, tomándola del jurisconsulto Paulus
(...) Los Romanos designaban la posesión según la causa de la que precedía, es decir el título que le servía
de antecedente. Siendo la posesión una situación de hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a
varios títulos y que de ellos pueda el poseedor elegir el que más le convenga.
Así el que posee una cosa por haberla comprado o habérsele donado, podría pasar a poseerla como heredero
del vendedor o donante, o pro suo, por haberla usucapido. Así si el causante de una herencia era poseedor
regular de una cosa que había comprado y no dueño de ella, su heredero que continúe esa posesión, tendrá
como título de su posesión la herencia, pro haerede, y el título de compra del causante que se le ha
transmitido, pro empore.” Víctor Vial del Río, a su vez, proporciona el siguiente ejemplo: “...si una persona se
apodera de un animal doméstico con la intención de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupación,
pues ésta sólo permite adquirir el dominio de animales bravíos o salvajes. Sin embargo, la ocupación le va a
servir de título para justificar la posesión de la cosa.
Si posteriormente el poseedor compra el animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también le va
a servir como título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos distintos: ocupación y
tradición. Puede que incluso la tradición no transfiera el dominio, si el tradente no es dueño. Pero constituye
un título posesorio.”
b.3.) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria; la posesión de los inmuebles está
protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesión de los muebles e inmuebles está
amparada por la acción reivindicatoria (acción publiciana).
5.- Ventajas de la posesión
a) De acuerdo con el art. 700, 2º, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo; lo que
en otros términos, significa que está amparado por una presunción legal. Si alguien quiere discutirle el
dominio, debe probar dicho tercero su calidad de propietario.
b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto plazo (arts. 683 y 2498
y ss.)
c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la acción
reivindicatoria, aquí denominada “acción publiciana” (art. 894).
d) En algunos casos -posesión regular-, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art.
907, 3º).
6.- Cosas susceptibles de posesión
La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o dueño, es decir, cosas
susceptibles de apropiación. En consecuencia, no se puede tener posesión respecto a las cosas comunes a
todos los hombres, sobre los bienes nacionales de uso público y en general, sobre las cosas incomerciables.
Del propio art. 700, queda en claro que la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas, como acontece
también con el dominio. No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o individualizadas sólo por
su género.
A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia de una cosa determinada, con lo
cual parece dar a entender que sólo se aplica a las cosas corporales, puesto que la palabra tenencia denota
una ocupación material, el mismo Código admite la posesión de las cosas incorporales, los meros derechos:
art. 715.
Ya en el Derecho Romano se había admitido la posesión de los derechos de servidumbre y de usufructo,
figura que se denominaba cuasi posesión; pero no se extendió a los derechos personales, manteniéndose en
el ámbito de ciertos derechos reales1.
En el Mensaje de nuestro Código Civil, se explica especialmente la admisión de la posesión con respecto a
los derechos reales. Sin embargo, hay discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
102
Algunos autores piensan que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesión. Otros, rechazan
la posibilidad de la posesión de los derechos personales y estiman que cuando las leyes aluden a la posesión
del estado civil (posesión notoria) o de los créditos, lo hacen en un sentido muy diferente al sentido técnico
de la posesión.
Para Barros Errázuriz y Hugo Rosende, los términos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden
poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la
nomenclatura del C.C. (arts. 565 y 576). Ello se vería confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el art. 1576,
que habla precisamente de un “poseedor” del crédito.
Pescio no acepta la posesión de los derechos personales, estimando que el art. 1576 no se refiere
propiamente a la posesión sino a un “titular” aparente del crédito, o sea, a quien detenta materialmente el
documento en el cual consta el crédito, lo que induce a error al deudor, pagándole. Además, el Mensaje del
Código dejaría de manifiesto que nuestro legislador, en lo que respecta a las cosas incorporales, restringió la
posesión sólo a los derechos reales; así, al mencionar el usufructo, dice “que es un derecho real, y por
consiguiente (o sea, porque es un derecho real), susceptible de posesión”.
Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesión: las servidumbres discontinuas de todas
clases y las continuas inaparentes, no pueden adquirirse por prescripción (art. 882) y por ende no pueden
poseerse.
7.- Diversas clases de posesión
Regular Prescripción ordinaria
Posesión útil
Irregular Prescripción extraordinaria
Posesión Violenta
Posesión inútil
Posesión Clandestina
En primer lugar cabe distinguir entre posesión útil e inútil. Esta clasificación atiende a si la posesión conduce
o no a la adquisición del dominio por prescripción.
Posesiones útiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la prescripción adquisitiva.
Posesiones inútiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art. 709).
Posesión violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente. (Art. 710).
Posesión clandestina, es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. (Art.
713).
Posesión regular, es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión; además, si el título es traslaticio de dominio, es necesaria la
tradición. (Art. 702).
Posesión irregular, es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular. (Art. 708).
Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción; la primera, da origen a la prescripción
ordinaria; la segunda da origen a la prescripción extraordinaria.
8.- La posesión regular
De acuerdo a su definición (art. 702, 2º y 3º), los elementos constitutivos o requisitos de la posesión regular
son tres: justo título, buena fe y la tradición si el título es traslaticio de dominio.
103
Cabe acotar que para calificar la buena fe se atiende sólo al momento inicial de la posesión y que la tradición
sólo es necesaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio.
Seguidamente analizaremos los tres requisitos.
8.1.) Justo título.
La ley no lo define. Se explica su denominación, según enseña Pothier, porque da a las personas que por su
intermedio adquieren la posesión de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin que permita
adivinar que carecía de esta calidad la persona de la cual se adquirió la cosa.
Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de la que emana era verdaderamente
propietario; no es necesario que el título, para ser justo, sea otorgado por el dueño de la cosa.
Así lo prueban diversas disposiciones:
a) El art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena;
b) El art. 704, que no incluye entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; y
c) El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, hay
tradición y por este medio el adquirente inicia una posesión que le dará derecho a adquirir el
dominio del inmueble por prescripción. Lo mismo vale para los muebles.
a) Características del justo título
a.1.) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio: no la tienen, los títulos que importan
reconocimiento de dominio ajeno, como el del arrendatario, el del comodatario, etc.
a.2.) Debe ser verdadero: debe ser un título con existencia real. Por eso, son títulos injustos el falsificado
(art. 704, 1º) y el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art.
704, 4º).
a.3.) Debe ser válido: según se desprende del art. 704 Nº 3, que declara título injusto el que adolece de un
vicio de nulidad.
De tal forma, podemos llamar título, en materia posesoria, todo hecho o acto jurídico en virtud del cual una
persona adquiere la posesión de una cosa. Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su
naturaleza y por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en cuenta el
título en si mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a él, que en concreto pueden determinar
que a pesar de su calidad de justo, no se adquiera el dominio, como en el caso de la venta de cosa ajena.
Observamos que la definición de justo título está orientada al dominio, lo que se explica porque la posesión
importa una convicción de dominio. El poseedor no se considera sólo poseedor, sino dueño, de modo que es
lógico que el título en que se funda su posesión, sea un título cuya función es atribuir el dominio. Por la misma
razón, el Código clasifica los títulos atendiendo a si constituyen o transfieren el dominio (o lo declaran, como
agrega la doctrina).
b) Clasificación de los títulos: (art. 703)
La ley distingue entre justo título constitutivo o traslaticio de dominio. La doctrina agrega el título declarativo
de dominio. Cabe precisar que si bien el artículo citado aplica la distinción a los títulos justos, también se
extiende a los títulos injustos (v. gr. Una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio).
b.1.) Títulos constitutivos de dominio.
Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente. Tienen este carácter, según el
art. 703, 2º: la ocupación, la accesión y la prescripción.
104
Se trata de los modos originarios de adquirir el dominio a los cuales el Código les atribuye aquí el rol de títulos
para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y por ende la posesión; pero puede
ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por
ejemplo, si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no opera como modo, pero constituirá título para
poseer la cosa).
El art. 726 confirma el rol que puede desempeñar la ocupación como título posesorio.
Podríamos agregar que en el caso de los títulos constitutivos, se adquiere la posesión sin intervención de un
tercero.
Precisa la doctrina que de los títulos constitutivos de dominio mencionados en el art. 703, sólo la ocupación
y la accesión sirven para adquirir la posesión, incurriendo en un error el legislador al incluir la prescripción,
pues esta supone la posesión. Como dice Claro Solar, “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo
señalado por la ley, la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y
efecto de ella”.
De tal forma, para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión de la misma por otro título,
sea constitutivo o traslaticio.
En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones, por regla general
(sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsión, y de las normas sobre accesión de mueble a mueble).
b.2.) Títulos traslaticios de dominio.
Son los que por su naturaleza, sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, la donación,
el aporte en propiedad a una sociedad de bienes determinados, la transacción en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado, etc.
Nótese que al decir la ley que estos títulos, por su naturaleza, “sirven para transferir el dominio”, deja en
claro que por sí solos no lo hacen, requiriéndose un modo de adquirir, según hemos estudiado.
Estos títulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un modo de adquirir, constituyen
un título para poseer.
b.3.) Títulos declarativos de dominio.
Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean ni transfieren;
sólo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente.
El Código no dedica una reglamentación especial a esta clase de títulos, pero el art. 703 y otros, demuestran
que están contemplados en nuestro Derecho, distinguiéndose de los dos anteriores.
Son títulos declarativos:
b.3.1.) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.
b.3.2.) La transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inciso
final). Así, por ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un bien y en virtud de la transacción
convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre le ha pertenecido. En todo caso, como sólo
declaran lo existente, ello puede ser favorable o adverso para el titular: si el derecho existía entre quienes
celebraron el acto declarativo, le favorece, pues opera retroactivamente, y tendrá el dominio y la posesión por
todo el tiempo intermedio; pero si a pesar de la transacción ninguno era el verdadero titular del derecho
declarado sino que pertenecía a un tercero, aquél en cuyo favor se declaró nada obtiene ante dicho tercero:
art. 2456, inc. Final (de ahí que se diga que estos títulos “no legitiman posesión”).
b.3.3.) Las sentencia de adjudicación en juicios divisorios y los actos de partición.
Se ha discutido su naturaleza jurídica en cuanto a títulos declarativos o traslaticios. Recordemos que
generalmente se pone término a la comunidad mediante la partición de bienes. La adjudicación es el acto por
el cual el derecho que cada comunero tenía en la cosa o cosas comunes se singulariza o determina en forma
exclusiva en relación a un bien mediante la adjudicación, un bien se destina a uno o algunos de los comuneros;
sin embargo, en las leyes y en la práctica se habla también de adjudicación cuando el bien común es adquirido
en remate por un tercero, extraño a la comunidad.
105
El art. 703 dice que pertenecen a la clase de títulos traslaticios de domino. Pero de otras disposiciones resulta
que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo y no traslaticio de dominio: Arts. 718 y 1344.
¿Cómo conciliar estas disposiciones?
Intentando explicar el alcance del art. 703 en esta materia, se ha dicho que el legislador quiso aludir a que
pertenecen a los títulos derivativos de dominio, en contraposición a los constitutivos, a los que se alude en
los incisos 1º y 2º del art.
Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extraño y no uno de los
comuneros, porque para éstos tales títulos sólo pueden ser declarativos de dominio.
Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El art. 836 del Proyecto de 1853, correspondiente al actual
703, establecía que entre los títulos traslaticios de dominio se encontraba la “adjudicación judicial”,
expresiones con las cuales Bello habría querido aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, es decir a
compraventa en remate, sin duda título traslaticio. La Comisión Revisora habría tergiversado la idea al cambiar
estas expresiones por la errónea fórmula actual.
En cuanto a la jurisprudencia, en un principio declaró reiteradamente que la adjudicación entre comuneros
constituía título traslaticio de dominio, para posteriormente uniformarse en el sentido que es declarativo.
c) La sucesión por causa de muerte en relación a la posesión.
La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como también un
modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (art. 588).
Tres clases de posesión se distinguen al efecto:
c.1.) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal
de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y 722).
c.2.) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia fuere testada,
o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se les tiene
por herederos.
c.3.) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los
bienes del causante.
Cabe señalar o reiterar, como indicamos en el capítulo de la tradición, que el legislador, erróneamente, asimiló
la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a la modificación del inciso 1º del artículo 688, por la Ley
19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea,
porque la posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras que la
posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.
Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según se trate de la
herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:
1º) En cuanto a la herencia: Ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión.
Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesión
real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si
no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si
ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de título en estricto rigor, pero
existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama heredero “putativo”, más, si logra la posesión efectiva, tendrá
título justo (art. 704 Nº 4) y se presumirá que está de buena fe.
2º) En cuanto a los bienes específicos: Al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesión o
mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos:
• Si verdaderamente lo es, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesión.
Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en posesión (aunque su
106
posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de éste y la de los
poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el dominio por prescripción. Si el causante sólo era
mero tenedor, el heredero podrá entrar en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al
causante). En todos estos casos el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será
la sucesión por causa de muerte.
• Si no es heredero: la posesión carecerá de título en estricto rigor, aplicándose el art. 704 Nº 4: posesión
con “título putativo” y eventualmente con justo título si se obtiene la posesión efectiva.
d) Títulos injustos
La ley no da una definición general de título injusto, limitándose a enumerar taxativamente los casos de título
injusto, en el art. 704. Esta enumeración, si bien taxativa, es genérica y no específica, es decir, no contempla
casos especiales, sino hipótesis generales, que a su vez pueden contener variadas situaciones.
Los títulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueño
que pueda investir el otorgante (pues la venta de cosa ajena vale, y por ende, constituye título justo).
No es justo título:
d.1.) El título falsificado.
El concepto de falsificación es amplio. En doctrina se distingue:
• La falsificación propiamente tal: que consiste en la creación completa de un instrumento que en realidad no
existe.
• La falsificación material: que se produce cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera su
contenido material mediante adiciones o enmiendas; y
• La falsificación intelectual o ideológica: que consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados por
el funcionario.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido realmente otorgado por las personas
que aparecen interviniendo en él; o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios
competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en condiciones
que alteran o cambian su naturaleza jurídica. Por tanto, ha dicho la jurisprudencia, no puede calificarse de
falso un instrumento en mérito de antecedentes que sólo digan relación con la falta de veracidad de las
declaraciones de los otorgantes (sin perjuicio que éstos puedan impugnar el instrumento por tal causa). Por
ende, de las tres hipótesis de falsificación a que aludíamos, las dos primeras estarían comprendidas en el
número 1 del artículo 704, y no así la tercera. De esta forma, si lo que resulta falso sólo es lo que declararon
las partes, el título no por ello deja de ser justo.
En esta materia, es concebible que un documento incluya varios actos jurídicos independientes, de modo que
la falsificación de uno no justifica necesariamente dar por falsificado la totalidad del instrumento.
d.2.) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo.
El título es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representación de la persona que dice representar, el
acto no empece a esta última y a su respecto es como si no se hubiera celebrado.
Cabe notar que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás ha existido, sino también en las
siguientes hipótesis:
• Cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del título; o
• Cuando el conferir el título, implica extralimitación de las atribuciones del representante o mandatario.
107
En relación a este caso, conviene precisar que si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando
por sí, el título es justo, pues esta situación no está incluida en el art. 704, y por el contrario, está expresamente
validada por el art. 1815. Pero si se vende una cosa ajena diciéndose representante del dueño, el título es
injusto. La diferencia se justifica porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el
poder que aduce quien ha manifestado ser representante.
Por último, el título conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la calidad de dueño
es título justo, pues estamos también ante venta de cosa ajena, cubierta por el art. 1815.
d.3.) Título que adolece de un vicio de nulidad.
El título no es justo, pues un título nulo no es apto para transferir el dominio, y en consecuencia la posesión
no responde a un derecho a lo menos aparente que la justifique.
Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues la ley no distingue. El
Código da un ejemplo de nulidad relativa, pero que no limita la regla, por otra parte, si un título que adolece
de nulidad relativa es injusto, con mayor razón debe serlo uno que adolece de nulidad absoluta.
En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificación y por ende validar retroactivamente el título,
a la fecha en que fue conferido: art. 705.
Un punto interesante aquí es el determinar si es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar
injusto el título. En principio, la respuesta debiera ser afirmativa, considerando el principio de que la nulidad
sólo produce efectos una vez declarada judicialmente. Sin embargo, tal conclusión ocasiona dificultades
tratándose de la nulidad relativa. Se plantea al respecto si un tercero, que no ha sido parte en el contrato
viciado de nulidad relativa, puede o no invocar ésta, para el efecto que se califique de injusto el título del
poseedor que le opone ese contrato alegando posesión regular. El tercero no puede alegar la nulidad con el
fin de que el contrato adolece de la misma y por ende se deje sin efecto, pues carece de acción (art. 1684),
teniendo presente que la nulidad relativa sólo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes o por sus herederos o cesionarios.
Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a quien tenga interés en que el título
sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tener el título como injusto, manteniéndose
el acto jurídico respectivo como válido para los demás efectos legales, los que se extinguirían sólo cuando se
anule a petición de quien tenga la acción de nulidad, de acuerdo al art. 1684.
Por ejemplo: Pedro compra a Juan, relativamente incapaz, un bien que pertenece a Diego, adoleciendo el
contrato de un vicio de nulidad relativa. Este reivindica y Pedro le opone prescripción ordinaria fundada en
posesión regular. Diego plantea a su vez que el título adolece de nulidad relativa y es por tanto injusto, lo que
excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria.
d.4) Título putativo.
Lo es el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad.
Quien apela a él, se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo al
momento en que se hacen valer. No se trata de un título defectuoso, sino inexistente.
Por ejemplo, dice la ley que es meramente putativo el título del heredero aparente o el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Sin embargo -agrega la ley-, al heredero putativo a quien se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo
título el decreto; e igual sucederá con el legatario putativo si el testamento hubiere sido judicialmente
reconocido.
Ya hemos señalado los efectos respecto de la prescripción del derecho real de herencia si se obtiene el
decreto de posesión efectiva.
En cuanto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto testamentario, sea en vía contenciosa
o voluntaria. Servirá, por ejemplo, la resolución judicial que concede la posesión efectiva al heredero
testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado.
108
La doctrina precisa que el acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve de justo título al legatario de
especie o cuerpo cierto, pues el legatario de género sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el
heredero a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, y adquiere el bien legado desde la
entrega.
8.2 La buena fe.
a. Clasificación.
La buena fe es uno de los conceptos fundamentales del Derecho Civil, y constituye un principio básico del
C.C.
En doctrina, se distingue una noción subjetiva y otra objetiva de buena fe.
Desde un punto de vista objetivo, se estima a la buena fe como una actitud ordinaria o normal de un hombre
corriente y que determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares.
Considerada como convicción subjetiva o psicológica, la buena fe debe examinarse en cada caso particular.
Considerada objetivamente, debe apreciarse “en abstracto”, comparando la conducta del sujeto con lo que
normalmente se considera como actuación de buena fe.
b. Concepto.
A diferencia del justo título, la ley sí define la buena fe en materia posesoria, y lo hace desde un punto de vista
subjetivo: art. 706, 1º y 2º.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la legitimidad de la adquisición posee de
mala fe. Así queda de manifiesto en las palabras que usa la ley: “conciencia” y “persuasión”; ambas exigen
una convicción en el adquirente, excluyendo un juicio vacilante.
c. Momento en que se requiere la buena fe para la posesión regular
En el derecho comparado, no están de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la buena fe inicial del
poseedor o si es preciso que continúe la misma durante todo el tiempo de la posesión o prescripción.
El Derecho Romano aceptó el primer criterio, reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no perjudica
al poseedor. El Código Francés siguió el principio romano e igual cosa hizo el nuestro.
En efecto, el legislador chileno sólo exige para la posesión regular que esta haya sido adquirida de buena fe;
si con posterioridad se pierde la buena fe, esa sola circunstancia no hará perder la posesión regular.
Por consiguiente, se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular (si le falta alguno de los otros requisitos de la posesión regular): art. 702, 2º.
El Derecho Canónico y el actual Código Alemán, por el contrario, exigen que la buena fe subsista durante
todo el plazo de la prescripción.
Cabe señalar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige examinar los antecedentes del
caso para establecerla. De tal forma, para determinar si el poseedor es regular, sólo hay que examinar su
posesión. La buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro (salvo si hay agregación de posesiones,
art. 717).
Según varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada en la posesión regular, es una cuestión de
hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces de fondo y escapa por tanto del conocimiento
de la Corte Suprema.
Pero Somarriva sostiene que si el tribunal de fondo considera de buena fe a un poseedor que no tiene la
creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que denota dudas sobre ella, dicho tribunal se pronuncia
sobre una cuestión jurídica e infringe la ley, porque entra a calificar una situación con prescindencia de un
elemento exigido por la ley, y en tal hipótesis sí puede enmendar la situación la Corte Suprema.
109
d. Influencia del error en la buena fe.
El error puede referirse a un hecho determinante de la posesión o al derecho, a las disposiciones legales
relativas a la posesión.
d.1. Error de hecho.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, 3º). Cabe notar que la ley no acepta
cualquier error de hecho, sino un “justo error de hecho”.
Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible, aceptable a los principios de justicia.
En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede incurrir una persona prudente
y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano de un buen padre de familia.
Corresponderá determinarlo al Juez.
d.2. Error de derecho.
El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario: art. 706, inciso
final. Tal presunción es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley después
que esta haya entrado en vigencia (art. 8).
Se ha discutido si esta presunción tiene un alcance general o sólo está restringida a la posesión.
Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse restrictivamente a la posesión,
afirman que si la citada disposición se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo
jurídico de que por el solo hecho de declarase la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las
partes, y por tratarse de un presunción de derecho, no podrían probar lo contrario.
Para otros, el art. 706 inciso final no es más que una consecuencia del art. 8 y del art. 1452, que excluyen la
posibilidad de invocar un error en un punto de derecho.
Cabe agregar que la sola declaración de nulidad de un contrato no implica mala fe de los contratantes, como
queda en claro en las normas relativas a las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).
e. Presunción de buena fe en materia posesoria.
Se establece en el art. 707. En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular, no es necesario que el
poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que se verificó la tradición, si invoca un
título traslaticio de dominio.
Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor.
A contrario sensu, sólo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por
ejemplo, en el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el artículo 143 inciso 2°; en el art. 2510 regla
tercera; en el artículo 968 número 5; y en el artículo 1301, todos del Código Civil.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presunción de buena fe a la posesión, y la extienden
a todo el ámbito del Derecho y no sólo al del Derecho Privado o del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume
lo normal, lo corriente, que es la actuación de buena fe de las personas.
La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones:
1º) Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar, para restringir su
aplicación, que la norma está en el título “De la posesión”, porque hay muchas normas en el Código que
tienen carácter general, a pesar de encontrarse ubicadas dentro de un título determinado.
2º) La mala fe tiene una estrecha vinculación con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse,
equivaldría a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda con el espíritu del legislador (art.
1459).
3º) Sólo en el art. 707 establece la ley una presunción de buena fe, mientras que en diversas normas establece
expresamente presunciones de mala fe. Ello demostraría que es la buena fe la que se presume; si el
110
legislador, en ciertas hipótesis, declara expresamente una presunción de mala fe, denota con ello que se trata
de excepciones que alteran la regla general, esto es, que se presume la buena fe. Dicha regla general, por
tener tal carácter, no necesita ser reiterada.
Una tesis minoritaria, postura que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al campo de la posesión.
Señala que las presunciones legales son preceptos de excepción y por ende de interpretación restrictiva, no
pudiendo extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley.
Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos antes reseñados.
La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este criterio principalmente en la institución
del “matrimonio putativo”, consagrado en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio
nulo, celebrado ante el Oficial del Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa de derecho público
y ratificado ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos que el válido, en razón de haberse contraído
de buena fe y con justa causa de error, por uno o ambos cónyuges. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho
que la buena fe de los cónyuges se presume y no necesita ser alegada.
8.3) La tradición
Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesión regular la buena fe y el
justo título. A estos requisitos debe unirse la tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio (art.
702, 3º).
Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de dominio confiere sólo derechos personales,
siendo imprescindible la tradición para colocar la cosa en poder del adquirente.
El título constitutivo, en cambio, da la posesión por sí mismo.
El inciso final del artículo 702 establece una presunción de tradición, cuando se posee una cosa a ciencia y
paciencia del que se obligó a entregarla. La presunción sin embargo está limitada: no se aplica cuando la
tradición ha debido efectuarse por la inscripción del título. Por ende, la presunción queda reducida a los bienes
muebles, excluyéndose los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos que requieren inscripción, y
las servidumbres que exigen escritura pública. En estos casos, debe probarse que se cumplió con la
solemnidad.
9.- La posesión irregular
a) Concepto.
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708.
No debe extremarse el tenor de este artículo: podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero
siempre deben concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor y dueño.
De no ser así, simplemente no hay posesión.
En casa caso, por tanto, habrá que analizar él o los elementos que faltan, para concluir lo que procede (por
ejemplo, si se exhibe justo título traslaticio de dominio, la tradición sería indispensable, pues sin ella no habrá
tenencia y sin ésta será imposible poseer; en este caso, podría faltar la buena fe sin embargo).
b) Comparación de los beneficios de la posesión regular e irregular
b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al poseedor regular
le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción
adquisitiva extraordinaria (art. 2511).
b.2.) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso “acción
publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual
o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta acción.
b.3.) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700,
inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.
111
b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.
b.5.) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda,
se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma, el poseedor irregular, si está de
mala fe, debe restituirlos: art. 907.
10.- Las posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina: art. 709.
a) Posesión violenta
a.1.) Concepto.
Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710).
Vale decir, puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después se emplea la fuerza para
mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica.
Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del dueño y volviendo éste le
repele, es también poseedor violento.
En relación al artículo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele al dueño no sólo cuando
se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la
cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a un inmueble de sus legítimos poseedores, implícitamente
afirma la calidad violenta de su posesión.
El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado:
1º) Contra el verdadero dueño de la cosa;
2º) Contra el que la poseía sin serlo; o
3º) Contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesión es indiferente el sujeto que sufre la fuerza.
También es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art. 712, 2º (art. 1456 establece una regla distinta, porque
indica los sujetos pasivos, aunque no contiene una enumeración taxativa; art. 1457 establece una regla similar
a la del 712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella; ambas reglas, a propósito
de la fuerza como vicio de la voluntad).
a.2.) Características del vicio de violencia
a.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede invocarse por la víctima. Tal opina Alessandri y también Somarriva.
Rodríguez Grez, en cambio, estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el
vicio afecta a la comunidad toda, pudiendo ser impugnada la posesión por cualquiera que tenga interés en
ello.
a.2.2.) Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión desaparecería desde que cesa la
violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina nacional, sosteniéndose que cesando los hechos que
constituyen la fuerza, la posesión se transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción.
Si después de un año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila o pacífica, el poseedor
quedaría amparado por las acciones posesorias (art. 918), pasando el poseedor inútil a ser un poseedor
irregular, con las consabidas ventajas jurídicas.
Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a si hubo
violencia al momento de adquirir la posesión.
112
b) Posesión clandestina
b.1.) Concepto.
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es
necesario que la posesión se oculte a todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento y no sólo al adquirirla, como
ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que “se ejerce”, en lugar de decir “la que se adquiere”.
b.2.) Características del vicio de clandestinidad
b.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y
respecto de la que se ocultó esta.
b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesión deja de ser viciosa.
La posesión clandestina es más practicable en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto de los
cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a actos posesorios subterráneos para lograr ocultación, como
construir bajo la casa del vecino una bodega, sin que ningún signo exterior revele la usurpación.
c) Inutilidad de la posesión viciosa
Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la posesión viciosa
es inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición del dominio por
prescripción. Tales efectos sólo serían producidos por las posesiones útiles, la regular e irregular.
Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Código Civil, los vicios de la posesión pueden
acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una posesión regular puede ser al mismo tiempo
viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría con el que detenta clandestinamente la posesión después de
haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesión regular. La clandestinidad posterior constituye
una mala fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesión, no afecta su carácter
“regular”.
Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular, como ocurre
al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho) y desde un comienzo ejercer la posesión ocultándola al
legítimo dueño de la cosa.
Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en la posesión regular,
pues no habría buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompañe a la posesión irregular y el poseedor
violento pueda llegar a prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del
Código Civil, permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripción
adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino sólo cuando existe un título de mera tenencia,
y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay título, como ocurre con el ladrón, quien aunque conoce
el dominio ajeno, no lo reconoce.
11.- La mera tenencia.
a) Concepto
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño
(art. 714). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus.
Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripción,
porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores.
b) Fuentes de la mera tenencia
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas: puede tener la mera tenencia de la
cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera tenencia en virtud de un título, del
cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa.
113
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación,
el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre
la cosa.
Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos,
se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario de la cosa.
La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa,
pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un
vínculo personal, sobre la cosa no hay ningún derecho, de carácter real.
c) Características de la mera tenencia
c.1.) Es absoluta.
Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si
el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el
mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento,
en el plazo de 6 meses, art. 928)
c.2.) Es perpetua.
Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo será, por regla general
(art. 1097).
Sin embargo, esta característica puede desaparece en ciertas hipótesis. Así, por ejemplo, puede suceder que
el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesión servirá
al legatario para empezar una prescripción. Será poseedor regular si creía que el causante era dueño (pues
habrá buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 Nº 4).
c.3.) Es inmutable o indeleble
La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede mejorar su propio título: arts.
716, 719, 2º (la expresión “poseer a nombre ajeno”, utilizada en la última disposición, es incorrecta, porque
siempre se posee a nombre propio).
Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones:
1º) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros señalan que
se trata más bien de una excepción aparente);
2º) La del art. 730, que analizaremos más adelante.
12.- La posesión no se transmite ni se transfiere
a) Normas que demuestran que no se transmite.
En nuestro Derecho, la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión. Varias disposiciones ponen
en evidencia que la posesión es intransmisible, que el sucesor a título universal no continúa la posesión de
su causante, sino que adquiere una nueva posesión:
a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al heredero, la que comienza al
momento de deferirse la herencia.
a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al actual
art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se transmite”, expresiones que fueron sustituidas por “se
adquiere”.
a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto.
114
b) Normas que demuestran que no se transfiere
La posesión tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias disposiciones consagran esta
conclusión:
b.1.) Art. 717: puesto que en él, no se distingue si el sucesor a título singular sucede por causa de muerte o
por acto entre vivos.
b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesión de su antecesor,
demuestra que se trata de dos posesiones distintas.
b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente
de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque su posesión
es independiente de la del poseedor violento.
El carácter instransmisible e intransferible de la posesión reporta una gran ventaja: permite mejorar los títulos,
pues impide que la posesión pase al heredero o al adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante
o tradente.
c) Normas que estarían en pugna con el principio anterior
Algunas disposiciones estarían en pugna con el principio de que la posesión no se transmite ni se transfiere:
c.1.) Art. 696: en este precepto, es incorrecta la expresión "o transferirán".
c.2.) Art. 2500, 2º: dice el precepto que “La posesión... continúa en la herencia yacente...”
Múltiples críticas ha recibido esta disposición:
1º) Induce a calificar la herencia yacente como persona jurídica, ya que se la considera como capaz de poseer
a nombre del heredero, y como ella no es persona natural habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pueden
poseer las personas.
2º) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno,
y en tal caso no sería más que un mero tenedor.
3º) La disposición rompe la unidad del sistema del Código que consagra la intransmisibilidad de la posesión,
al decir que aquella principiada por el difunto, continúa en la herencia yacente.
Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal de la disposición es claro, no lo es
su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si
aplicamos el elemento lógico de interpretación de la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede
consultarse su espíritu y relacionarlo con otras normas del Código, aspectos que aparecen de manifiesto a
través del contexto de diversas normas del Código: arts. 688, 717 y 722.
Se concluye entonces que el art. 2500, 2º no tendría otro alcance que el asentar que mientras está yacente
la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesión, correspondiendo ésta al heredero que aún no
reclama la herencia, considerando las reglas contenidas en los arts. 722, 1º y 1239. La herencia yacente,
entonces, se entiende como una medida cautelar, que está destinada a proteger los derechos de los
herederos que todavía no aceptan.
c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma que la del
causante. Para salvar la anomalía, Somarriva dice que hay que limitar la aplicación del precepto al caso en
que el heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesión la del causante.
13.- Agregación de la posesión
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores. La doctrina
denomina esta situación “unión” o “accesión” de posesiones. Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia
a esta situación, que estudiáremos en la prescripción. El principio fundamental es el siguiente: si se opta por
115
añadir la posesión o posesiones del o de los antecesores, ésta o estas se añaden con sus calidades pero
también con sus vicios.
14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión
14.1. Generalidades
a) La posesión puede adquirirse personalmente o también por intermedio de otra persona: art. 720.
b) Capacidad del adquirente:
Puesto que la posesión está constituida por el corpus y el ánimus, es decir, la aprehensión material y la
voluntad para poseer, las personas que carecen de razón o del discernimiento necesario para darse cuenta
del acto que ejecutan, no pueden adquirirla.
Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesión; sólo lo podrán hacer a través
de sus representantes: art. 723, 2º.
Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la posesión de las cosas muebles
sin autorización alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, 1º (entre ellos, los impúberes mayores de 7
años). Sin embargo, estas personas no pueden ejercer los derechos de los poseedores, sin la autorización
que corresponda, conforme a las reglas generales acerca de la actuación de los incapaces.
En cuanto a la adquisición de la posesión de las cosas inmuebles, se exige plena capacidad de ejercicio o
que el relativamente incapaz actúe autorizado, o que el absolutamente incapaz, lo haga representado.
c) Momento en que se entra en la posesión, adquirida por intermedio de otro.
Distinguimos al efecto:
c.1.) Si la posesión se adquiere por medio de mandatario o representante legal: art. 721, 1º.
Principia la posesión en el mismo acto, aún sin conocimiento del mandante o representado.
c.2.) Si la posesión se adquiere por medio de un agente oficioso: art. 721, 2º.
Se requiere conocimiento y aceptación del interesado, caso en el cual se retrotrae la posesión al momento en
que fue tomada a su nombre.
Si el mandatario adquirió la posesión fuera del ámbito de sus facultades, se aplica la misma regla que para el
agente oficioso.
d) Principio general
La posesión se adquiere sólo en el momento en que se reúne el corpus y el ánimus: arts. 700 y 723.
Excepcionalmente, la “posesión legal” de la herencia no requiere corpus ni animus: art. 722.
14.2. La posesión de los bienes muebles
a) Adquisición.
Opera desde que concurre la voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta de un bien mueble.
b) Conservación.
Basta conservar el ánimus, la intención de comportarse como señor y dueño, aunque momentáneamente no
se tenga el corpus (art. 727).
La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que ésta debe ser continua, es decir, no
es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva
esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre
116
cuando enajena la cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera de la cosa
con ánimo de hacerla suya).
Por cierto, si el poseedor se desprende únicamente de la tenencia a favor de otro que reconoce dominio ajeno
(y por ende posesión ajena), el primero continúa siendo poseedor, pues conserva el ánimus: art. 725.
c) Pérdida.
Distinguimos tres hipótesis:
c.1.) Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión, lo que ocurre:
• Cuando hay enajenación.
• Cuando se abandona la cosa, con la intención de renunciar a ella: la cosa pasa a ser res derelictae.
c.2.) Pérdida del corpus:
• Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya: art. 726.
• Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios: caso del
art. 2502 número 1 (heredad permanentemente inundada, respecto a los muebles). Art. 608, 2º (cuando un
animal domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo poseía); art. 619
(cuando un animal bravío recobra su libertad natural).
c.3.) Pérdida del ánimus.
Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, Nº 5, segunda parte).
14.3. La posesión de los bienes raíces
Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos.
a) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.
a.1.) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: la posesión se adquiere
por ese hecho (arts. 726 y 729).
Cabe recordar que no podemos hablar de ocupación, como modo de adquirir, pues no cabe respecto a los
inmuebles (art. 590). Por eso se alude al “simple apoderamiento”.
En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la doctrina:
• Algunos estiman que no se requiere inscripción, considerando el tenor de los arts. 726 y 729.
• Otros, sin embargo, estiman que sí se requiere inscripción, atendiendo a los preceptos que configuran la
“teoría de la posesión inscrita” (fundamentalmente, los arts. 686, 696, 724, 728 y 2505).
En todo caso, la posesión será irregular, ya que el poseedor estará de mala fe (se presume que conoce el art.
590), y porque carece de título.
a.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio.
Son tales, la sucesión por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino transmisivo de dominio), y los
títulos constitutivos de dominio.
En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesión del inmueble.
En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesión
de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722);
además, recordemos que las inscripciones prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero
la posesión de los bienes hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismos.
117
En cuanto a los títulos constitutivos de dominio, debemos circunscribir el punto sólo a la accesión, pues no es
posible adquirir la posesión por ocupación tratándose de los inmuebles y porque la prescripción no es un título
de adquisición de la posesión, sino por el contrario, la posesión conduce a la prescripción.
Tratándose de la accesión, tampoco es preciso que se realice inscripción conservatoria alguna, pues lo
accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, también se posee lo accesorio, sin necesidad
de ningún acto especial.
a.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio.
Debemos distinguir, según se trate de la posesión regular o irregular.
a.3.1.) Para adquirir la posesión regular de los predios no inscritos cuando se invoca un título traslaticio de
dominio, es necesario realizar la inscripción conservatoria, para cumplir con el requisito de la tradición (art.
686, que por lo demás no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos).
a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesión irregular de un predio no inscrito, en
cuanto a si es necesario inscribir.
• Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones:
1º) El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión, regular o irregular.
2º) Como la ley no efectúa tal distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca un título traslaticio de
dominio, no es simplemente un elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir
toda clase de posesión.
3º) El espíritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban, de manera que posesión
y propiedad sean conceptos sinónimos.
• Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesión irregular de un inmueble:
1º) Porque el art. 724 se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado al régimen de la propiedad inscrita.
Así lo confirmarían el art. 728, 2º y el art. 729. Estos artículos dejan en claro que la garantía que otorga la
inscripción es para el poseedor inscrito exclusivamente.
Si se reconoce que la posesión no inscrita se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, es lógico
suponer que también se pierda en virtud de un título traslaticio de dominio.
2º) El art. 730 confirmaría que no es necesario inscribir: el inciso 1º no hace distinción alguna entre muebles
e inmuebles, y el inciso 2º exige la inscripción a nombre del tercero adquirente sólo en el caso de que el
usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito.
Y no cabe otra interpretación del art. 730, porque si se pretendiera que en su inciso 1º exige inscripción,
forzosamente habría que conducir que el inciso 2º estaría de más.
b) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos
b.1.) Normas que conforman la "teoría de la posesión inscrita".
Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724 (llamado “la llave maestra
de la posesión inscrita”), 728, 730, 924 (posesión de los derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripción contra
título inscrito).
Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los inmuebles por destinación: los
artículos citados se refieren a los inmuebles por naturaleza.
Para determinar como se adquiere la posesión de los inmuebles ya inscritos, debemos distinguir también la
clase de título que se invoca.
118
b.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio.
Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble, como la avulsión o el aluvión.
En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en general, las mismas señaladas, respecto de
los inmuebles no inscritos.
Se desprende del art. 724, que la posesión de inmuebles que procede de un título traslaticio de dominio sólo
se adquiere en virtud de la inscripción conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un título de esa especie,
la adquisición de la posesión no está sujeta a dicha inscripción.
Con todo, razones de conveniencia jurídica aconsejan inscribir, para que de esta forma, los títulos del
inmueble reflejen su real extensión. Así, por ejemplo, en el caso de una avulsión, después de transcurrido el
plazo que tenía el propietario afectado para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida
u otra fuerza natural violenta (artículo 652 del Código Civil), el propietario del predio al que accedió esta
porción de terreno, podría solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota marginal en la inscripción
de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha producido.
b.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio
b.3.1.) Posesión regular.
Nadie discute que para adquirir la posesión regular, se requiere inscripción si se invoca un título traslaticio de
dominio: arts. 702, 3º; 686; 724.
b.3.2.) Posesión irregular.
• Doctrina minoritaria:
Sostiene que no es necesaria la inscripción. Se dice que la exigencia perentoria del art. 724 sólo
comprende la posesión regular, pues sólo en ella se necesita esencialmente la tradición.
La posesión irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin
la inscripción, según se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
• Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripción, igual como acontece respecto de la
posesión regular. Fundamentos:
1º) Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo es que la ley declara
reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción en su favor, y
para que ésta no subsista es preciso que el adquirente obtenga una nueva inscripción en su favor (artículos
728, 729 (interpretado a contrario sensu), 730 y 2505).
Sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión.
De seguir la opinión contraria, resultaría que el poseedor inscrito conservaría la posesión regular y al mismo
tiempo el que adquiere materialmente el predio, tendría una posesión irregular. Tal situación es inadmisible,
resultando absurdo admitir la posibilidad que existan simultáneamente dos poseedores, uno regular y el otro
irregular, sobre la misma cosa.
2º) Se infringiría el art. 2505: si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción, habría prescripción
contra título inscrito, invocándose prescripción extraordinaria. El art. 2505 rechaza sin embargo tanto la
prescripción ordinaria como la extraordinaria, contra título inscrito.
3º) Atendiendo al Mensaje del C.C.: “La inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no
se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”.
Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera poseedor irregular.
4º) Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen conservatorio, y sería
absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abiertas para que un inmueble pudiera salir del régimen
mediante la adquisición de la posesión sin mediar inscripción.
119
La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. Así, un fallo de la Corte Suprema declara que el
art. 2505 constituye una disposición especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre
la disposición consignada en el art. 2510, que rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (y
que por ende, es general).
c) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos
Se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el
corpus o el ánimus, y con mayor razón si faltan ambos.
Se aplican aquí los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Además, es evidente que si el dueño
enajena la cosa, pierde también la posesión, ya que se desprende del corpus y el ánimus.
También se pierde la posesión en la hipótesis contemplada en el art. 730, 1º.
Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su posesión:
c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
c.2.) Cuando se enajena el inmueble, en cuanto al adquirente del inmueble, adquirirá la posesión sin
necesidad de inscribir, según algunos, o sólo si inscribe, según otros, conforme a la discusión doctrinaria
mencionada.
c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729.
En este caso, el afectado dispone de un año para ejercitar las acciones posesorias, y si recupera legalmente
su posesión, se entiende que nunca la perdió (art. 731).
c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo enajena (art.
730, 1º).
Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueño, el poseedor no pierde su posesión.
Pero si luego de darse por dueño el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no inscrito como si fuere el
propietario, el adquirente obtiene la posesión y pone fin a la posesión anterior (en cuando a si el adquirente
requiere o no inscripción, nos remitimos a lo dicho).
Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la hipótesis siguiente: inscripción
de un título relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. Supongamos que una
persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa
como si el predio fuera del primero, y el adquirente inscribe a su favor el título. En virtud de tal inscripción
¿pierde su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el contrato de
compraventa que sirvió de título para aquél que inscribió?
La doctrina está dividida:
• Doctrina que postula que se adquiere la posesión.
Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que simboliza o representa
abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y ánimus), responden afirmativamente a la
interrogante: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no inscrito perjudicado de nada podrá
quejarse, porque fue negligente al no requerir la inscripción en su favor, para así gozar de las garantías que
da el Código a la posesión inscrita; y porque además dejó que el tercero, que adquirió del falso poseedor,
inscribiera a su nombre, sin formular oposición el verdadero poseedor.
• Doctrina que postula que no se adquiere la posesión.
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es decir, de un hecho real,
responden negativamente a la interrogante. La inscripción es un requisito legal para solemnizar la tenencia
con ánimo de señor o dueño, pero si esa tenencia no existe, si no hay una posesión material, la inscripción
por sí sola nada significa, es una inscripción de papel, que nada contiene ni representa.
120
De los artículos 683 y 730, se deduciría que tratándose de inmuebles no inscritos, para que la inscripción dé
al adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la posesión material
o al menos la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.
Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del predio, conforme también lo
preceptúa el art. 726.
En cuanto a la imputación de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se responde que la ley no hizo
obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles, de manera que mal puede sancionarse tal imprevisión.
En relación a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no oponerse en tiempo y forma a la
pretensión de inscribir del falso poseedor, se responde que si bien es cierto que en las transferencias entre
vivos la primera inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al
poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesión, sin que medie
el apoderamiento de que habla el art. 726.
Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina señalan que dicho argumento nada refuta, porque
si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles afectados es imperfecto, es el que ha establecido el
legislador.
• Posición de la jurisprudencia.
Se ha inclinado en los últimos tiempos por la segunda doctrina. Así, ha dicho:
“La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de bienes raíces u otros
derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito legal
para solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que caracteriza la posesión. Sin tenencia
con ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es cierto que el art. 724 exige inscripción especialmente
respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el
hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el art. 700.
Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aún
cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede perder su posesión porque otra
persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción de un título otorgado por un tercero”.
En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raíz con posterioridad a
la época desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesión de la primera es “de papel”, no
representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer
cesar la "posesión" inscrita, pues no lo es la de papel.
Si el que vendió al que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión del predio, la escritura de
venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción
es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de
1970).
d) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos: Art. 728.
d.1.) Ineficacia del apoderamiento material ante la posesión inscrita.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto de un inmueble sujeto al
régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo
nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona. Para que termine tal posesión,
es necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda, el que se apodera
materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.
En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de un inmueble inscrito, permitiría
adquirir la posesión irregular, opinión que se basa en el argumento de que la posesión irregular es aquella a
la cual le falta un elemento de la regular. En este caso, como falta inscripción, la posesión no podría ser
regular, pero, se dice, sí irregular.
Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este artículo rechaza la adquisición
de cualquier posesión por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular. Atenta también
121
contra la letra y espíritu del art. 2505. Si se admitiese, tal precepto permitiría al usurpador adquirir la posesión
irregular del inmueble inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripción adquisitiva extraordinaria.
Además, según la opinión citada, existirían en el caso planteado dos posesiones: la inscrita, y la del que se
apodera del inmueble. Ello constituye una aberración, ya que al igual que en el dominio, la posesión es
exclusiva y excluyente: no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
En suma, podemos concluir que frente a una posesión inscrita, no valen absolutamente de nada los actos
materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero, ellos, por un lado, no hacen perder la posesión al
poseedor inscrito, ni tampoco, por otro lado, le dan posesión alguna al tercero.
d.2.) Cancelación de la inscripción.
De acuerdo al art. 728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la posesión inscrita.
Tres son las formas de cancelación:
d.2.1.) Cancelación por voluntad de las partes.
Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de dejar sin efecto una inscripción:
resciliación de una compraventa, por ejemplo. Las partes contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato
de compraventa de un inmueble, retrotrayéndose al estado previo al de la celebración del contrato (en la
medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el mérito de la escritura de resciliación, el Conservador
de Bienes Raíces competente procederá a cancelar la inbscripción que había efectuado a nombre del
comprador, “reviviendo” la inscripción anterior, a favor del vendedor (aunque una parte de la doctrina sostiene
que en este caso, debe efectuarse una nueva inscripción, a nombre del vendedor). La convención debe
constar en instrumento público o auténtico y debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador.
En este caso, tras la cancelación de la inscripción vigente, revivirá la inscripción precedente. De lo anterior se
dejará constancia mediante anotaciones marginales, en ambas inscripciones.
d.2.2.) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Es el caso más usual. Aquí estamos ante un caso de “cancelación virtual”, que se produce en forma
automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro simultáneamente con
efectuarse la tradición mediante la inscripción a favor del adquirente, queda cancelada la inscripción anterior.
En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento del Registro Conservatorio, en la nueva
inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente, para mantener la continuidad de la historia de
la propiedad raíz.
d.2.3.) Por decreto judicial.
Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las partes el
reconocimiento de la posesión que mantiene ordenándose cancelar una inscripción paralela; o cuando se
obtiene que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra parte.
Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio cuál de ellos es el poseedor. La
sentencia ordenará cancelar una de las inscripciones.
A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la posesión, poniendo fin a la posesión
inscrita existente, como acontece al interponer una acción reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenará
cancelar la inscripción del poseedor no dueño.
Al igual que en el primer caso, la cancelación por decreto judicial se hace materialmente por medio de una
subinscripción al margen de la inscripción (Reglamento, arts. 88 y 91).
d.3.) Acerca de si el título injusto produce la cancelación del título anterior
¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?, se presenta el problema de determinar
qué efectos produce la inscripción de un título injusto, como por ejemplo, el conferido por una persona en
calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc.
122
En un principio, la Corte Suprema estableció que, exigiendo el art. 728 para la cancelación de la inscripción
una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro, y no teniendo el título traslaticio injusto
tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripción ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión
existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripción de un título injusto
sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer cesar la posesión inscrita que a ella corresponda.
Razones para concluir de esta última forma:
1º Si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510 Nº 1), con mayor razón se podrá prescribir con un título
injusto que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé nacimiento a una posesión irregular, que sirva de
base a la prescripción extraordinaria.
2º Los artículos 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos e injustos.
3º. El art. 730 considera precisamente el caso de cancelación de una inscripción mediante la inscripción de
un título injusto, como es el título que deriva del usurpador, que más injusto no puede ser.
d.4.) Inscripción totalmente desligada de la anterior: interpretación de la frase "competente
inscripción"
Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que la nueva
inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la anterior?
Así, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo,
aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el poseedor inscrito el que transfiere su derecho. En el
Registro del Conservador, no hay solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se
interrumpe.
Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la antigua ¿puede aquella cancelar
ésta y permitir la posesión del titular de la nueva inscripción?
El Art. 730, 1º, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El usurpador no mejora su título,
porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar su propio título. Pero en cambio, si el mero tenedor
enajena a su propio nombre la cosa, se pone fin a la posesión anterior y nace una nueva posesión (en relación
con esto, arts. 717 y 683).
El art. 730, 2º, contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos. Y aquí surge la cuestión que
planteábamos: ¿Qué entiende el legislador por “competente inscripción”?.
Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a exponer:
• Doctrina que postula que “competente inscripción” sólo puede ser aquella en que el poseedor inscrito
transfiere un derecho a otro.
Así concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podría mantenerse la continuidad de la propiedad inscrita
y la cadena no interrumpida de inscripciones.
Dicho de otra forma: la “competente inscripción” de que habla el art. 730, 2º, es la inscripción que emana del
verdadero poseedor.
Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extraño que se exija que la inscripción
sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el poseedor inscrito, cuando ocurre que
estamos ante la hipótesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa.
Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que explican esta aparente
contradicción:
123
1º.- El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art. 1818),
2º.- El del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere, validándose entonces
retroactivamente la venta (art. 1819); y
3º.- El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, suplantándolo, vende el inmueble
inscrito usurpado: la inscripción de este título injusto cancela la inscripción anterior, sin perjuicio de que el
verdadero dueño conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelación de la nueva inscripción,
realizada dolosamente mientras no se extinga tal derecho por prescripción.
Esta restringida aplicación del art. 730, 2º a que conduce la doctrina en análisis, ha sido refutada.
Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen más relación con el dominio que con la posesión,
y que el tercer caso, está expresamente excluido por la letra del art. 730, 2º, que se refiere al usurpador que
enajena a su propio nombre (y no suplantando al verdadero poseedor inscrito).
• Doctrina que postula que “competente inscripción” es aquella realizada con las solemnidades legales,
y que emana del título en virtud del cual enajenó el usurpador.
Esta doctrina afirma que la “competente inscripción” no puede ser otra que la del título de enajenación
derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el poseedor inscrito puede perder la posesión
como consecuencia de la enajenación de la cosa por el usurpador.
A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripción que proceda del poseedor inscrito,
pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el
que enajena la cosa, sino por el contrario, es el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se
aceptara la primera doctrina, el art. 730, 2º, estaría de más, no tendría aplicación, porque se ocuparía de un
caso ya previsto y resuelto por el art. 728.
En consecuencia, la “competente inscripción” de que habla el art. 730, 2º, no puede ser otra que la
efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente, de acuerdo a la ubicación del
inmueble transferido.
• Posición de la jurisprudencia.
Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero últimamente ha venido uniformándose a favor de la última.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730, 2º, es de aplicación
restrictiva, por tratarse de una disposición excepcional.
Sin embargo, algunos autores le dan una interpretación amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor de
la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo
enajena a su propio nombre.
Fundamentan su posición en que el espíritu del legislador sería que toda inscripción habilita para adquirir la
posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de ánimo de señor y dueño.
Finalmente, en relación al art. 730, 2º, se plantea si el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito
necesita inscribir su título para adquirir la posesión.
Según Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la posesión regular o la
irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es decir la inscripción. No es necesaria en cambio, si el
adquirente del usurpador adquiere la posesión irregular.
Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones:
1º.- El art. 730, 2º, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la
inscripción al caso de un poseedor no inscrito.
2º.- Habría una inconsecuencia en exigir la inscripción si se toma en cuenta que los arts. 726 y 729
expresan que el simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no
inscrito.
124
15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión.
15.1. Ficción acerca de la continuidad en la posesión.
De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende haberla tenido durante
todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma regla.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos. Además, otorga la acción publiciana, que ampara según vimos al
poseedor regular, y que le permite, mediante su interposición, recuperar también la posesión de bienes
muebles.
La ficción legal del art. 731, cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado
posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por la ley. Una de las especies de interrupción
natural de la posesión es el haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 Nº 2). Pero si
se recupera legalmente, se entenderá que no hubo interrupción.
15.2. Presunciones para probar la posesión
La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesión, en el art. 719.
Se trata de presunciones simplemente legales:
a) Art. 719, 1º: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria podrá destruir la presunción,
demostrando que la posesión inicial se transformó en mera tenencia (al operar, por ejemplo, la
constituto posesorio).
b) Art. 719, 2º: Si se ha empezado “a poseer a nombre ajeno” (o sea, como mero tenedor), se presume
igualmente la continuación del mismo orden de cosas. La disposición está en armonía con el art. 716.
Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como
mero tenedor, deberá probar la existencia de un título nuevo que le atribuya el carácter de poseedor,
en lugar de mero tenedor (tradición de breve mano).
c) Art. 719, 3º: Presunción de posesión en el tiempo intermedio. Con esta presunción se favorece al
poseedor, pues es muy difícil y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesión en todo
tiempo.
125
LOS BIENES
UNIDAD 6
LA PRESCRIPCIÓN
126
LA PRESCRIPCION
1.- Definición.
El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: “La prescripción es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada también, por los
romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La primera produce la adquisición de la
propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio.
La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de
extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la prescripción las acciones y no los
derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor,
quien habrá cumplido una obligación natural).
2.- Crítica de la reglamentación conjunta de la prescripción adquisitiva y extintiva y justificación de la
prescripción.
El legislador se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones, en los artículos 2492 a 2524. Algunos
autores critican este tratamiento conjunto, señalando que habría sido más lógico tratar la prescripción
adquisitiva entre los modos de adquirir el dominio (de los seis modos de adquirir el dominio, tres, la ocupación,
la accesión y la tradición, están regulados en el Libro II, en artículos sucesivos –606 al 699-, la sucesión por
causa de muerte está normada en el Libro III, artículos 951 a 1385, la prescripción adquisitiva está tratada en
el Libro IV, en los artículos 2498 a 2513, y la ley, como modo de adquirir el dominio, no tiene una regulación
sistemática), y la extintiva, entre los modos de extinguir las obligaciones (éstos se encuentran reglamentados
en los artículos 1567 y siguientes, salvo la transacción, la condición resolutoria y la prescripción extintiva).
Sin embargo, la ubicación de la prescripción en el Código Civil tiene sus justificaciones:
a) Desde ya, hay reglas comunes que se aplican a las dos clases de prescripción.
b) En ambas, hay un elemento común: el transcurso del tiempo.
En todo caso, la tendencia en los códigos modernos es tratarlas separadamente.
En cuanto a su ubicación al final del Código Civil, ello obedece a dos razones:
a) Una razón histórica, pues tal ocurre en el Código Civil francés, modelo del nuestro.
b) Al carácter consolidador de los derechos que exhibe la prescripción, institución que de esta forma, viene a
concluir toda la obra codificadora.
Este último aspecto justifica precisamente la importancia práctica de la institución de la prescripción. Ella
apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurídicas. Para
beneficio de toda la sociedad, la prescripción precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no
podrían quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia
de las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripción
adquisitiva.
3.- Reglas comunes a toda prescripción.
Establece el Código Civil algunas reglas de carácter general, aplicables tanto a la prescripción adquisitiva
como la extintiva. Son ellas:
a) Necesidad de alegar la prescripción: artículo 2493.
127
Tratándose de un beneficio que podría ser renunciado, se justifica que se exija su alegación. Por otra parte,
es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha
operado la prescripción. Con la alegación, se exponen precisamente esos antecedentes.
Se entiende también que dado el tenor del artículo 2513 (“La sentencia judicial que declara una
prescripción...”), dicha alegación debe plantearse en un juicio, seguido contra legítimo contradictor, que sería
el dueño (si se alega la prescripción adquisitiva) o el acreedor (si se alega la prescripción extintiva).
Hay casos excepcionales, sin embargo, en los cuales el juez puede declarar la prescripción de oficio:
• La prescripción de la acción penal;
• La prescripción de la pena; y
• La prescripción del carácter ejecutivo de un título (artículo 442 del Código de Procedimiento Civil).
En cuanto a la forma procesal de alegarla, se ha planteado una controversia en la doctrina, mientras que la
jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil está en el centro
de la discusión. Se ha sostenido que la prescripción adquisitiva sólo procede alegarla como acción, puesto
que es necesario obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que, habiéndose cumplido con las
exigencias legales, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción sería
insuficiente.
Como el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “excepción de prescripción”, y dispone
que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la
prescripción extintiva. De esta manera, tratándose de la prescripción adquisitiva, si el prescribiente es
demandante, en su demanda accionará de prescripción, mientras que si es demandado, al contestar deberá
alegarla como acción, vale decir, mediante demanda reconvencional.
Otros piensan que si se demanda al prescribiente, es posible oponer la prescripción adquisitiva como
excepción, puesto que el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no distingue entre prescripción
adquisitiva y extintiva.
La prudencia entonces, aconseja al demandado que alega la prescripción adquisitiva, deducir demanda
reconvencional y simultáneamente, incluir entre las excepciones la perentoria de prescripción, para el caso
de no acogerse la contra-demanda.
En cuanto a quienes pueden alegar la prescripción, debemos incluir al poseedor (si se trata de la prescripción
adquisitiva) o al deudor (si se trata de la prescripción extintiva) y a los causahabientes a título singular o
universal de ambos (cesionarios, legatarios o herederos).
La doctrina se ha preguntado si puede o no alegar la prescripción adquisitiva un acreedor del poseedor, como
una especie de acción oblicua o subrogatoria. La respuesta sería negativa, al no existir una disposición que
así lo autorice (recordemos que se requiere norma legal para que opere la acción oblicua o subrogatoria).
b) La prescripción puede renunciarse: artículo 2494.
b.1) Momento desde el cual puede renunciarse.
Como en la aplicación de la institución hay un interés general comprometido, se impide por la ley renunciar
anticipadamente a la prescripción. Mientras la prescripción no se cumple, no estamos en presencia de un
derecho que mire al interés individual de una persona, sino que frente a una institución establecida en el
interés de toda la comunidad.
Pero desde el momento en que la prescripción se ha cumplido, la situación cambia por completo: de un
derecho establecido en el interés general, se transforma en un derecho de interés particular, que puede
renunciarse (artículo 12).
b.2) Formas que puede asumir la renuncia.
128
La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa, cuando se declare explícitamente la voluntad de no
ampararse en la prescripción reconociendo un poseedor el dominio ajeno o un deudor la obligación. Será
tácita, cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho del dueño o
del acreedor.
A pesar de que la renuncia de la prescripción no es una enajenación (se dice que es un acto “abdicativo” y no
de enajenación, ya que ésta importa hacer salir del patrimonio un derecho, y si no se prescribe, mal puede
haber un derecho al que renunciar), la ley, considerando que tal renuncia importa rechazar una ventaja
patrimonial evidente, señala que no puede renunciar a la prescripción sino el que puede enajenar (artículo
2495).
La ley exige pues el poder de disposición del derecho de que se trate (o sea, del derecho al que se renunció
adquirir). La ley no exige sin embargo capacidad de ejercicio (aunque lo normal sea que la capacidad de
disposición contenga a la capacidad de ejercicio, o sea, que la última sea uno de los elementos de la primera),
pues de lo contrario, habría que llegar a la conclusión, por ejemplo, de que el hijo menor adulto, relativamente
incapaz, que conforme a la ley puede enajenar los bienes muebles de su peculio profesional o industrial
(artículo 250 Nº 1 y artículo 254), no podría renunciar a la prescripción adquisitiva de esos mismos bienes en
razón de carecer de la plena de capacidad de ejercicio, lo que constituye una conclusión errónea. En efecto,
si tal fuera la conclusión, le estaría permitido lo más –enajenar un mueble de ese peculio-, pero no lo menos
–renunciar a la usucapión de esa misma cosa, lo que constituye un absurdo jurídico.
La doctrina se ha planteado la siguiente interrogante acerca de la renuncia a la prescripción: ¿puede un
representante legal renunciar a la prescripción adquisitiva o extintiva que ha corrido a favor de su
representado?
Se ha planteado una respuesta respecto de la prescripción adquisitiva, por Somarriva:
• Respecto de los inmuebles, se necesitaría autorización judicial (considerando que la ley así lo exige para
enajenar bienes raíces, aún aquellos pertenecientes al peculio profesional del menor);
• Respecto de los muebles, no existiría ninguna traba (como tampoco existe para enajenarlos).
También en relación a la renuncia de la prescripción extintiva, el artículo 2496 dispone que ella es inoponible
al fiador, quien podrá oponer al acreedor la prescripción que el deudor principal no alegó. No podría ser de
otra forma, puesto que la renuncia de un derecho tiene efectos relativos, sólo empece a quien la hace.
c) Las reglas relativas a la prescripción son iguales para todas las personas: artículo 2497.
Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que existía, en cuanto las iglesias como
el Fisco, se encontraban en situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción.
El actual tenor del artículo 2497, constituye una manifestación del principio de la igualdad ante la ley, uno de
los principios fundantes del CC.
Lo anterior, sin perjuicio de la suspensión de la prescripción, que puede favorecer a determinadas personas
(artículo 2509).
4.- La prescripción adquisitiva.
4.1. Definición.
Se desprende del artículo 2492 que la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas
comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo, concurriendo los demás requisitos legales
(fundamentalmente, que se trate de una posesión útil y que no haya operado interrupción o suspensión).
Dos son los supuestos o condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva: permanencia de la posesión
por el plazo necesario e inacción del propietario. Es decir, por una parte una conducta activa del poseedor, y
por otro lado una conducta pasiva, una abstención del dueño. Si falla cualquiera de estos supuestos, opera,
según veremos, la interrupción de la prescripción, perdiendo el poseedor todo el tiempo transcurrido.
4.2. Características de la prescripción adquisitiva.
129
a) Es un modo de adquirir originario.
b) Sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a excepción de las servidumbres
discontinuas e inaparentes. No sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales (sin perjuicio
de aquellos que sustentan la doctrina que postula que también es posible adquirir por este modo créditos).
c) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, la prescripción puede ser a
título universal, cuando se adquiere el derecho de herencia.
d) Es un modo de adquirir a título gratuito.
e) Es un modo de adquirir por acto entre vivos.
f) Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesión por un cierto tiempo) y
un acto jurídico unilateral (alegar la prescripción).
4.3. Requisitos de la prescripción adquisitiva.
a) Cosa susceptible de prescripción.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción. Sólo por excepción hay cosas
imprescriptibles. En efecto, no se pueden adquirir por prescripción:
• Los derechos personales: pues el artículo 2498 no los señala;
• Los derechos de la personalidad: es decir, el conjunto de derechos inherentes al individuo (recordemos que
tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripción; por
ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc;
• Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador: vale decir, las servidumbres discontinuas
de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y 917).
• Las cosas que están fuera del comercio humano: son estas las cosas comunes a todos los hombres y los
bienes nacionales de uso público (en cambio, sí pueden adquirirse por prescripción los bienes fiscales).
• Las cosas indeterminadas: porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente
debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artículo 700, al definir la posesión).
• Las cosas propias: porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.
Se ha discutido en la doctrina si es posible adquirir una cosa de la cual se es comunero. O en otras palabras,
si la comunidad puede expirar porque un comunero adquiere por prescripción el dominio exclusivo. Para
algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripción la cuota de otro comunero, aunque haya
gozado de la misma como único dueño. Dan las siguientes razones:
• La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo 1317.
• La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no existiría en la posesión de
los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa común y ninguno tiene posesión
exclusiva sobre una porción de la cosa o sobre una cuota determinada de ella.
• La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en ésta no constituyen
una cosa corporal, susceptible de posesión material.
Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero,
argumentando:
130
• Es innegable que la acción de partición tiene carácter imprescriptible, pero sólo mientras se mantienen los
fundamentos de la comunidad, mientras ésta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la
acción de partición, y es indudable que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo durante el plazo
requerido por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la comunidad
desaparece.
• La coposesión de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de
ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a título
privativo y no de simple comunero.
• Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesión
exclusiva, advirtiéndose además que el Código Civil admite en forma expresa la posesión de las cosas
incorporales (artículo 715).
• Si se puede ganar por prescripción la totalidad del dominio de una cosa, no hay razón para denegar la
adquisición por prescripción del dominio de una cosa que sólo es ajena en cierto porcentaje.
La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente por la primera doctrina, pero tiende a aceptar que un
comunero pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su título de tal, sino que alega posesión
exclusiva, desvinculada de la comunidad.
b) Posesión.
Nos atenemos a lo expuesto sobre esta materia con anterioridad, al tratar del capítulo referido a la posesión.
El Código Civil indica, sin embargo, ciertas reglas posesorias al tratar de la prescripción, a las que también
hemos aludido. Sólo resta mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de mera
facultad y actos de mera tolerancia.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede
envolver a favor de un extraño. El inciso 2º del artículo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el
que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de
impedirle que edifique.
Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del
que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y
a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el
punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un
derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que
tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de éste tránsito o pasto.
c) Transcurso de un plazo.
c.1) La agregación de posesiones.
c.1.2) Concepto.
Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley. Este requisito posibilita al
verdadero propietario para reclamar la cosa que está en poder de otro. Si se mantiene en inactividad, la ley
consolida la posesión en dominio.
Se puede aplicar aquí la accesión o agregación de posesiones: en efecto, la ley no exige que toda la posesión
continuada de la cosa sea personal, sino que permite agregar o juntar a la posesión del actual titular la de sus
antecesores.
La accesión de posesiones se aplica para computar el tiempo en la prescripción adquisitiva y en las acciones
posesorias en las que se requiere probar la posesión de un año completo para poder deducirlas. Así se
desprende de los artículos 2500 inciso 1º y 920.
131
c.1.3) Requisitos de la agregación de posesiones.
Deben cumplirse los siguientes requisitos para que opere la accesión de posesiones:
• Que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor: en otras palabras, una “causa legal”
por la cual una posesión deriva de la otra.
• Que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas.
• Que las posesiones que se junten sean útiles para prescribir.
c.1.4) Reglas que gobiernan la accesión de posesiones.
Son las siguientes:
• Es facultativa: así se desprende de las expresiones “quiera” y “podrá”, utilizadas en los artículos 717, 718 y
2500. Cabe señalar que el sucesor a cualquier título puede usar la accesión de posesiones, sea sucesor a
título universal o a título singular (artículo 717); del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor
a título oneroso o a título gratuito. La ley (artículos 717 y 2500) no hace ninguna distinción en cuanto a la
naturaleza de los títulos de los poseedores.
• Tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos, pero la serie de posesiones debe ser
ininterrumpida (artículo 717 inciso 2º).
• La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que agrega aquélla
(artículo 717). De ahí que nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesión irregular del
antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesión de éste último.
• El sucesor no puede escoger sólo a los antecesores que le convengan: no puede escoger, por ejemplo, al
antepenúltimo, y saltarse al penúltimo.
c.2) La interrupción de la prescripción.
c.2.1) Concepto.
Siguiendo a Planiol, se entiende por tal “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales
de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión e inacción del propietario), hace inútil todo el
tiempo transcurrido”.
Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye
ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
c.2.2) Clases de interrupción.
El Código Civil distingue entre interrupción natural y civil (arts. 2502 y siguientes).
1º Interrupción natural.
Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión de
la cosa (artículo 2502). Puede ser entonces de dos clases:
• Interrupción natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se
ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artículo 2502 número 1). El Código Civil señala como
ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupción natural de esta
clase no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras dure la imposibilidad de ejercer
actos posesorios, no se computará dicho plazo para los efectos de la prescripción.
Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja de estarlo
antes de 5 años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños, pero si la inundación
132
permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder la posesión del terreno, sino que
también el dominio de éste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de
la accesión, accede a los propietarios riberanos, artículo 653). No se produce entonces, con la interrupción
natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el hacer inútil todo el
tiempo transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la suspensión de la prescripción. Cabe
preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la
naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripción representaría el
corpus y el ánimus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsista la inscripción.
Otros, como Somarriva, creen que el número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos,
porque no hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en
claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios, vale decir, de actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo
indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Una vez más la solución de esta controversia la decide la
posición que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de la posesión, o si ésta exige,
además, del corpus y del ánimus.
• Interrupción natural por un hecho del hombre: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan” (artículo 726).
Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos
que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión existente ni confiere posesión
a quien se apodera del predio.
Tratándose de la interrupción natural por un hecho del hombre, sí se produce el efecto propio de la
interrupción: perder todo el tiempo de la posesión anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo
poseedor: si recobra legalmente la posesión interponiendo la acción posesoria que corresponda, se entenderá
que nunca hubo interrupción. Por el contrario, si recupera la cosa por vías de hecho, la interrupción habrá
producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesión será violenta y por ende inútil para
prescribir.
2º Interrupción civil.
Concepto.
La actividad del que se pretende dueño de la cosa, el cese de su inactividad, trae consigo la interrupción civil.
De conformidad al artículo 2503, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión “recurso judicial” debemos entenderla referida
a la interposición de cualesquiera acción –reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el dueño
pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por
prescripción.
Requisitos de la interrupción civil: No basta con una gestión privada o extrajudicial: es preciso que se “intente”
un recurso judicial, es decir, debe deducirse una acción ante los tribunales de justicia;
a. El reclamo del que se pretende dueño, debe notificarse al actual poseedor;
b. Es necesario que la demanda se notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción. Sobre
el particular, la jurisprudencia ha concluido que interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal
incompetente.
Se señala que la ley no distingue entre la demanda deducida ante tribunal competente y la presentada ante
tribunal incompetente. Tampoco se incluye este caso entre aquellos mencionados en el artículo 2503, que
impiden alegar la interrupción a pesar de haberse intentado (notificado) el recurso judicial, y como estos casos
son excepcionales, deben interpretarse restrictivamente.
Además, se agrega que lo decisivo para la ley es que aquél que se pretende dueño manifieste su voluntad de
reclamar su derecho, y esa manifestación se produce hágase ante tribunal competente o incompetente. Con
todo, también es posible sostener que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente no interrumpiría la
prescripción, habida cuenta que estaríamos ante una notificación ilegal de la demanda.
133
Casos en los cuales ni aún la notificación de la demanda, interrumpe la prescripción.
De conformidad a lo dispuesto en al artículo 2503, se entenderá que el recurso judicial no ha tenido la eficacia
de interrumpir la prescripción, en los siguientes casos:
1. Notificación ilegal de la demanda;
2. Desistimiento de la demanda o declaración de abandono del procedimiento;
3. Sentencia absolutoria a favor del demandado.
c.2.3) Efectos de la interrupción.
La regla general, es que la interrupción hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesión. Si el
prescribiente continúa en posesión de la cosa, empezará a prescribir de nuevo, como si se tratara de la
primera ocasión en que lo hace. Esta regla general tiene su excepción en el caso de la interrupción natural
contemplado en el número uno del artículo 2502. En este caso, la interrupción no hace perder el tiempo
anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artículo
2504, inciso 4º). Este caso excepcional presenta semejanzas con la suspensión de la prescripción (artículo
2509), pero se diferencia de ella en dos puntos:
1º La interrupción obra tanto en la prescripción ordinaria como extraordinaria; la suspensión sólo opera en la
primera;
2º La interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella, mientras que la suspensión sólo puede
alegarla aquél en cuyo favor el legislador la ha establecido.
Por su parte, en el caso del número dos del artículo 2502, se produce el efecto propio de la interrupción, con
una excepción: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesión perdida, no se
entiende haber interrupción para el desposeído (artículo 2502, inciso final).
Este precepto guarda armonía con el artículo 731. Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera
su posesión por medios lícitos. Por el contrario, si la posesión se recupera por vías de hecho, se produce la
interrupción, y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesión, con un nuevo plazo para
prescribir, por ende.
c.2.4) Personas que pueden invocar la interrupción de la prescripción.
Debemos distinguir según se trate de la interrupción natural o de la civil.
• Interrupción natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ello;
• Interrupción civil: sólo puede alegarla aquél que entabló la acción, porque los actos judiciales son de efectos
relativos. Excepcionalmente, la interrupción que favorece a un comunero, se extiende a los demás (artículo
2504).
c.2.5) Ámbito de aplicación de la interrupción de la prescripción.
La interrupción opera tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. Se apoya tal aseveración,
en los siguientes fundamentos:
• La interrupción de la prescripción está tratada en los artículos 2501 a 2504, mientras que sólo en el artículo
2506 se divide la prescripción en ordinaria y extraordinaria. Por ende, si el legislador se ocupa de la
interrupción antes de clasificar la prescripción, demuestra con ello que pretende aplicarla a las dos clases de
prescripción.
• Tratándose de la suspensión (artículo 2509), el legislador se refiere expresamente a la prescripción ordinaria;
en cambio, respecto a la interrupción, no hace distinción alguna.
• El artículo 2510, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión sea
ininterrumpida.
4.4. Clases de prescripción adquisitiva.
Conforme al artículo 2506, se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
134
a) Prescripción ordinaria.
a.1) Requisitos.
Además de los requisitos generales a toda prescripción (cosa susceptible de adquirirse por prescripción y
posesión no interrumpida), la prescripción ordinaria necesita de 2 requisitos propios:
a.1.1) Posesión regular.
a.1.2) Transcurso del plazo legal.
Dos años para los muebles y 5 años para los inmuebles (artículo 2507). En cuanto al cómputo del plazo,
debemos aplicar las reglas generales (artículos 48 y 50). Es por tanto un plazo de días continuos (no se
suspende en días feriados ni festivos) y de días completos.
a.2) Suspensión de la prescripción.
a.2.1) Concepto y ámbito de aplicación.
Se entiende por suspensión la paralización del transcurso del plazo de la prescripción, durante el tiempo que
dure la causa suspensiva.
Conforme a lo anterior, extinguida que sea la causal de suspensión, se reanuda el cómputo del plazo de la
prescripción o comienza dicho cómputo, en algunos casos. La suspensión, a diferencia de la interrupción, no
suprime o borra el plazo de prescripción que ya había transcurrido, sino que simplemente lo "congela", abre
un paréntesis en el cómputo.
Cabe tener presente que la suspensión no sólo puede operar en el decurso de un plazo, sino que también
puede presentarse desde el momento mismo en que se inicia la posesión, como acontece cuando una
persona adquiere un bien de un incapaz, caso en el cual la prescripción sólo comenzará a correr una vez que
dicho incapaz obtenga la plena capacidad ("al incapaz, no le corre plazo de prescripción", como reza el
aforismo jurídico).
La suspensión opera sólo en la prescripción ordinaria, como lo deja en claro el art. 2509.
Por tal razón, si hubiere transcurrido un plazo de 10 o más años de posesión, no es posible impugnar la
prescripción que ha servido de modo de adquirir al poseedor. Así, si el representante legal del demente no
reacciona y demanda la nulidad del contrato de compraventa celebrado por el demente, el que le compró al
incapaz habrá consolidado su dominio después de 10 años de posesión ininterrumpida, no violenta ni
clandestina.
a.2.2) Fundamento y causales de suspensión.
El fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que supondría dejar correr
tal prescripción en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por sí mismas sus
derechos, sea porque se trata de incapaces, sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad
qué actos jurídicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal,
respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales. Se trata de un
beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en favor de las personas que la ley determina.
El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto que se suspende la
prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1º Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente y
en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría.
Cabe señalar que gozan del beneficio los menores, estén o no emancipados (por regla general, los menores
están bajo patria potestad, pero puede ocurrir que el menor se emancipe, por ejemplo si se casa, pero ello no
implica que deje de ser incapaz). De igual forma, los dementes y los sordos o sordomudos que no puedan
darse a entender claramente estarán favorecidos con la suspensión, estén o no bajo interdicción.
135
2º La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta.
La suspensión opera respecto de los bienes sociales. Esto significa que mientras esté vigente la sociedad
conyugal, no corre prescripción alguna en favor de un tercero que haya entrado en posesión de un bien social
o en favor del propio marido, sea que éste pretenda alegar dominio exclusivo -ante la mujer- de un bien social,
sea en lo relativo a los actos jurídicos ejecutados por el marido sin cumplir con la formalidad habilitante de
haber obtenido previamente la autorización de la mujer (por ejemplo, compraventa de un inmueble que
pertenecía a la sociedad conyugal, y que el marido enajena sin contar con la autorización de la mujer, art.
1749).
Por tal razón, en el último caso, el plazo que le ley confiere a la mujer o a sus herederos, para deducir la
acción destinada a declarar nula la compraventa, sólo comenzará a partir de la disolución de la sociedad
conyugal, o a partir del momento en que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos, aunque no podrá
extenderse más allá de 10 años, contados desde la celebración del contrato, pues no se puede invocar la
suspensión ante la prescripción extraordinaria (art. 1757).
3º La herencia yacente.
Esta es una de las disposiciones que ha llevado a algunos a calificar la herencia yacente como persona
jurídica, atendido a que el inciso 2º del art. 2509 dice que "Se suspende la prescripción ordinaria en favor de
las PERSONAS siguientes...", incluyendo entre tales "personas" a la herencia yacente. Sin embargo,
debemos descartar tal posibilidad. En verdad, quien posee es el heredero cuya identidad ignoramos o que
conociéndolo, aún no manifiesta su voluntad en orden a aceptar o repudiar la herencia.
A pesar de lo anterior, reiteramos que quien posee es tal heredero, a través del curador que se le designa a
la herencia yacente. Cabe tener presente que de conformidad al art. 1240, es posible pedir que se declare
yacente la herencia, transcurridos apenas 15 días desde la apertura de la sucesión (es decir, desde el
fallecimiento del causante, por regla general, art. 955).
El art. 2509, tras advertir que no se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de
su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra (lo que
implica entonces que si un tercero entra en posesión de esos bienes, comenzará de inmediato el plazo de
prescripción en su favor, a diferencia de lo que acontece si la mujer está casada en sociedad conyugal),
concluye señalando que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges. Esto significa que
cualesquiera que sea el régimen de bienes existente entre los cónyuges, ni uno ni otro podrán adquirir el
dominio de bienes que pertenezcan al otro de los cónyuges por prescripción. Se fundamenta tal disposición,
en las siguientes razones:
1º Si la prescripción corriera entre los cónyuges, sería causa de conflictos, amenazándose el clima de armonía
que debe prevalecer en toda relación conyugal.
2º En el caso de la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y por tanto
es un mero tenedor de dichos bienes, lo que excluye toda prescripción.
3º El legislador prohibe las donaciones irrevocables y la compraventa entre cónyuges; de permitirse que
hubiere prescripción entre cónyuges, podría encubrirse una donación o compraventa. Bastaría simplemente
con la inacción del marido o de la mujer para que el otro de los cónyuges adquiriera por prescripción el bien
subrepticiamente donado o vendido.
Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica tanto en la prescripción ordinaria
como en la prescripción extraordinaria.
Algunos sostienen que sólo tiene lugar en la prescripción ordinaria, conforme al principio general ya
enunciado, en base a las siguientes razones:
1º El precepto está ubicado al tratar el CC. De la prescripción ordinaria.
2º El art. 2511 reitera que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el art. 2509, debiendo entenderse por "enumeradas" no sólo las personas a las que se alude en los
números 1, 2 y 3 de este artículo (en el entendido que al aludir a la herencia yacente, se quiso referir la ley a
los herederos), sino también a todas las mencionadas en la disposición, como acontece con los cónyuges.
136
3º La suspensión es un beneficio excepcional, que debe interpretarse restrictivamente, y que por ende no
cabe extenderlo a otras situaciones no señaladas explícitamente por la ley.
4º Cuando se dice en el inciso final del art. 2509 que la prescripción se suspende SIEMPRE entre cónyuges,
el legislador no quiere decir que la suspensión opera tanto en la prescripción ordinaria como en la
extraordinaria, sino que está destacando que a diferencia de lo establecido en el inciso anterior, ENTRE
CONYUGES la prescripción siempre se suspende, cualesquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
En cambio, FRENTE A TERCEROS, la prescripción establecida en favor de la mujer no se suspende, en lo
concerniente a los bienes que ésta administra como separada de bienes. Otros sostienen que la suspensión
de la prescripción entre cónyuges rige tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria,
argumentando:
1º Donde existe la misma razón, ha de existir la misma disposición: las razones que ha tenido el legislador
para suspender la prescripción ordinaria, se presentan también en la prescripción extraordinaria.
2º Cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre", entre cónyuges la prescripción, se entiende la
expresión precisamente referida a que se suspende, sea ordinaria o extraordinaria la prescripción.
3º Cuando el art. 2511 dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas
"enumeradas" en el art. 2509, se entiende la expresión literalmente, referida sólo a las personas mencionadas
en los números 1 y 2 y a los herederos comprendidos en el número 3.
Personalmente, creemos que la primera doctrina parece ser la más acertada, aunque no podemos desconocer
que, como dice un autor, permanece como muy fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las
características del matrimonio, que valen para todo tipo de prescripción.
En todo caso, cabe señalar que por su carácter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor
se suspende la prescripción, es taxativo. En los demás casos, correrá el plazo de prescripción a favor del
actual poseedor.
b) Prescripción extraordinaria.
b.1) Requisitos.
b.1.1.) El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa, descartándose por ende al
mero tenedor, salvo en el caso excepcional al que aludiremos.
b.1.2) Exige 10 años de posesión continua: art. 2510 y 2511.
b.1.3) Corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, sin perjuicio del caso dudoso de la prescripción
entre cónyuges).
b.2) Acerca de si el poseedor vicioso puede prescribir.
La teoría tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque
ésta no es útil para prescribir, mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha
hecho ver, en contra de la teoría tradicional, que no hay en el CC ninguna disposición que permita afirmar que
el poseedor vicioso no puede prescribir.
El art. 2510 sólo lo impide al poseedor vicioso que alega la prescripción cuando existe un título de mera
tenencia en virtud del cual detenta la cosa (era arrendatario de la misma, por ejemplo, y después pretende
alegar haberla adquirido por prescripción). De lo anterior se desprendería que si el poseedor vicioso tiene a
su favor un título de posesión o simplemente carece de título, podría adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva. En otros términos, la posesión viciosa sólo sería un obstáculo para prescribir, cuando existe un
título de mera tenencia; la disposición restrictiva no podría extenderse más allá de sus términos.
Se plantea en esta materia, lo dispuesto en la regla del número tres del art. 2510. La doctrina y el texto legal
(art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el solo transcurso del tiempo no la transforma en
posesión, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar una excepción al axioma anterior, puede
observarse que en realidad no hay tal excepción. En efecto, la ley exige, para considerar al mero tenedor
como poseedor, la concurrencia de otras circunstancias, no dependientes de la voluntad del tenedor, que
137
deben sumarse al transcurso del tiempo. Si en definitiva opera la mutación de la mera tenencia en posesión,
es porque se han realizado actos de parte del mero tenedor como también de parte del propietario, que alteran
por completo la situación jurídica de ambos.
Concurriendo las dos circunstancias indicadas al final del artículo 2510, la mera tenencia se convierte en
posesión, no sólo por la voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino también,
principalmente, por la negligencia del dueño, que no logra acreditar que el mero tenedor reconoció en los
últimos diez años el dominio que pretende el primero.
Con todo, también es cierto, como advierten algunos autores, que la regla tercera del artículo 2510 viene a
debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría nunca transformarse en poseedor.
4.5. Prescripción de derechos reales que no son el dominio.
El artículo 2498 establece que se ganan por prescripción, de la misma manera que el dominio, los otros
derechos reales que no están especialmente exceptuados. De acuerdo al artículo 2512, la regla general es
que en la prescripción de los demás derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. Así,
la prescripción de los derechos de hipoteca, usufructo, uso y habitación, se rigen por las reglas estudiadas.
El mismo artículo 2512 señala las siguientes excepciones:
• El derecho de censo: rige la prescripción extraordinaria de 10 años.
• El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas:
1º De acuerdo al artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años;
2º De acuerdo a los artículos 704 y 1269, por la prescripción ordinaria de 5 años, tratándose del heredero
putativo a quien por decreto judicial o por resolución administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la
herencia, pues en tal caso el decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta
con éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular.
• El derecho de servidumbre: conforme al artículo 882, distinguimos:
1º Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden adquirirse por
medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas;
2º Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta siempre será de 5 años,
haya posesión regular o irregular.
4.6. Efectos de la prescripción.
El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se ha cumplido.
La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente, y sólo si el poseedor consiente en la adquisición.
Es decir, se reputa dueño al poseedor no sólo a partir del día en que se cumplió el plazo de la prescripción,
sino también a contar del momento en que empezó a poseer. Este efecto no está expresamente enunciado
por la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artículo 1736 número uno y del artículo 1792-8.
La retroactividad de la prescripción tiene consecuencias:
a) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la posesión, pertenecen al poseedor que ha
prescrito, aún cuando haya estado de mala fe.
b) Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante su posesión, quedan a firme.
138
LOS BIENES
UNIDAD 7
ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIÓN POSESORIA
139
ACCIONES PROTECTORAS
I.- DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN
El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica, cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurídico consulta varios instrumentos de los que el
titular dispone para la preservación de su derecho.
1.- Medidas generales de protección del dominio:
a) La legítima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no sólo a la persona, sino también a los bienes
(art. 10 N°4 del C.P.)
b) Garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepción es la expropiación por causa
de utilidad pública (art. 19 N° 24 C.P.R.). En el marco de esta garantía, la Constitución otorga a los afectados
el recurso de protección (art. 20 C.P.R.)
c) Los delitos contra la propiedad, cuya tipificación constituye otra forma de protección del dominio (art. 432 y
ss. C.P.)
2.- Medidas de protección en el Derecho Privado.
Se han configurado ciertas acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos reales que se
denominan genéricamente “acciones protectoras”.
Un primer grupo está constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma
directa. Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la acción
reivindicatoria. Otras de estas acciones están destinadas a prevenir un daño que se teme, evitando que se
consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones
de demarcación y cerramiento; la tercería de dominio (art.518 y ss. Código de Procedimiento Civil).
Un segundo grupo protegen el dominio en forma sólo indirecta, ya que normalmente están destinadas a otros
objetivos: las acciones posesorias y la acción publiciana; la tercería de posesión. Si bien estas acciones
protegen la posesión cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueño, lo que generalmente ocurre,
al protegerse la posesión se está protegiendo el dominio.
Todo lo anterior, en el ámbito de las acciones reales.
Pero hay acciones personales que también protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbación a este
derecho deriva de una relación contractual. Así por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no
restituye la cosa al comodante, éste puede ejercitar la acción personal para lograr judicialmente la restitución;
lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propósito del derecho de reclamación
de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podrá resultar más expedito para el
demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de
dominio, necesaria para reivindicar.
II LA ACCION REIVINDICATORIA
1.- Concepto.
De conformidad al art. 889 del Código Civil, “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el
dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela”
2.- Condiciones o requisitos para entablarla
a) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
La cosa debe ser singular. Como ha dicho la Jurisprudencia, es condición esencial para que pueda prosperar
la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica, que
no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una
140
cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos. No pueden
reivindicarse las universalidades.
El art. 890 del Código Civil establece que pueden reivindicarse las cosas corporales, sean raíces o muebles,
con la excepción contemplada en el inc. 2°: aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén
u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habrá que
reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pagó por ella y lo que se gastó
en repararla y mejorarla).
También pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas corporales singulares (891). Luego,
el derecho de herencia no puede reivindicarse (y así lo excluye expresamente el art. 891, 2°) porque es una
universalidad jurídica y está amparado por la acción de petición de herencia (arts. 1.264, 1268, 1269 del CC).
También se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 del CC).
La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla más bien de copropiedad, pero
también puede recaer sobre una universalidad jurídica, caso en el cual algunos hablan de comunidad
propiamente tal. Tratándose del primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa
determina) puede reivindicarse: es el caso del art. 892 del CC. El problema reside en saber si cabe la
reivindicación en el segundo caso, es decir, cuando la cosa común es una universalidad jurídica (por ejemplo,
cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aquí tiene incidencia la discusión
doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad y concretamente el punto de si los derechos de
cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o por el contrario,
permanecen como cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si
seguimos la primera doctrina (romana) podrá admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una
cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la
conclusión ha se ser negativa.
Cabe señalar que el art. 1268 del CC, regulando la acción de petición de herencia, concede también al
heredero la acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar
una cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser “determinada”,
el actor tiene que precisar a cuanto asciende.
- No pueden reivindicarse:
1° El derecho de herencia: el heredero está amparado por la acción de petición de herencia. Por ella, no se
discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción reivindicatoria se dirige a recuperar el
dominio de una cosa singular, no cabe tratándose de una universalidad jurídica como es la herencia. El
heredero sí puede intentar la acción reivindicatoria para reclamar cosas singulares que están dentro de una
universalidad (art. 1.268 del CC).
2° Los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crédito.
3° Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial
en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2° y 3° del CC). Estos preceptos han originado
un conflicto con el art. 115 del C.P.P., cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido
que hay contradicción entre las disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueño sin el requisito
de reembolsar lo que se gastó en adquirirla y prima este precepto, por ser especial. En contra, se estima que
no hay contradicción y que el C.P.P. sólo señala la oportunidad de restitución de la cosa al dueño
permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC otorga al adquirente.
Por otra parte, se ha aplicado la disposición del art. 890 inciso 2° del Código Civil a establecimientos no
mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico.
4° En el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se
creía deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el tercero adquirente, si adquirió a título
gratuito o si a título oneroso y de mala fe: art. 2302 del CC. No hay acción contra el tercero de buena fe que
adquirió a título oneroso (artículo 2303).
5° Tampoco hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción.
141
6° Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en contra de terceros
poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC).
b) Que el reivindicante sea dueño de la cosa.
Art. 893 del CC: puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad (pleno o nudo, absoluto o fiduciario).
Excepcionalmente el poseedor podrá reivindicar, aunque no se pruebe dominio, ejercitando la llamada acción
publiciana (art. 894), que se concede al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso
de poderla ganar por prescripción; pero esta acción no se podrá ejercer ni contra el verdadero dueño ni contra
el que posea con igual o mejor derecho.
El demandante, al interponer la acción reivindicatoria, debe probar su calidad de dueño, pues al demandar
reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se apoya en la presunción de dominio del
art. 700 del CC, que el reivindicante queda obligado a destruir. La situación se altera sin embargo, cuando
reivindica el Fisco, conforme a la presunción del art. 590 del CC.
Aparece en esta materia una importante dificultad: la prueba del domino (probatio diabólica). Para acreditarlo,
tiene importancia determinar si el reivindicante lo adquirió por un modo originario o derivativo. En el primer
caso le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo
derivativo, como la tradición, no basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende
dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio (recordemos que
nadie puede transferir más derechos que los que tiene sobre la cosa). En definitiva, para sortear la dificultad
se acude a la prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria (recordemos que puede recurrirse
también a la agregación de posesiones, aunque con sus calidades y vicios).
En lo concerniente a la acción publiciana, se ha planteado un problema muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario tener cumplido
el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún tiempo de posesión. Se ha
sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una
interrupción natural de la prescripción del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no
queda “en vías de ganar por prescripción” (Alessandri).
Otros piensan que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripción: si ya está cumplido, no es
necesaria la acción publiciana, pues bastaría alegar la prescripción y entablar la acción reivindicatoria, no la
publiciana. Quien enteró el plazo es dueño, no poseedor. Por lo demás, así lo denotan el texto del precepto y
la historia de su establecimiento, pues Andrés Bello tomó esta institución íntegramente del Derecho Romano
y allí estaba establecida sin requerir el cumplimiento del plazo.
Es interesante mencionar que algunos fallos han concluido que cuando el reivindicante no ha logrado probar
el dominio, pero sí ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el
supuesto que el actor, implícitamente, ha ejercido la acción publiciana.
c) Que el reivindicante esté privado de la posesión de la cosa.
En relación con los inmuebles, surge el problema de si corresponde entablar acción reivindicatoria a un
propietario que teniendo inscrito a su nombre un predio le es arrebatado materialmente. La solución debemos
buscarla en el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, en el que se plantea a su vez
la polémica sobre el valor de la inscripción, con sus dos posiciones:
1° Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión (la inscripción
representa el corpus y el animus), no procedería hablar en la hipótesis planteada de pérdida de la posesión,
por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria. Tal afirmación es consecuencia de atribuir a
la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente. El dueño entonces, debería entablar la acción de precario
(2195, 2°) y la querella de usurpación.
2° Pero puede también sostenerse que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia
material se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría el dueño en el caso
planteado, reivindicar, al no ser íntegramente poseedor. Hay fallos que así lo han resuelto (y tendría también
acción posesoria, de amparo o restitución, según veremos).
3.- Contra quien se puede reivindicar
142
La regla general es que la acción se entable contra el actual poseedor: art. 895.
Para el reivindicante tiene importancia determinar quien es el poseedor porque debe litigar contra legítimo
contradictor, debiendo considerarse en este punto el efecto relativo de las sentencias. Si en la práctica se
presentan dudas acerca de la identidad del actual poseedor, la ley establece medidas de resguardo en favor
del reivindicante: art. 896 (obligación de hablar que pesa sobre el mero tenedor); art. 897 (indemnización de
perjuicios al reivindicador que pesa sobre el poseedor ficto).
Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido, dejando varios herederos. La acción reivindicatoria tiene por
objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras indemnizaciones como deterioros,
devolución de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso: mientras la ación para obtener la
entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente
divisible (en relación a lo anterior, arts. 1526 N°2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efectúa a
prorrata por los herederos.
- Casos en que la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor:
a) Se puede dirigir contra el que dejó de poseer, ya de buena fe (artículo 898), ya de mala fe (artículo 900).
a.1) De buena fe: cabe la acción en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenación, se haya hecho
imposible o difícil la persecución de la cosa. En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueño exige
para sí el precio que recibió el poseedor al enajenarla, y si éste enajenó de mala fe (aunque inicialmente
adquirió de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la
indemnización de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenación, ratifica un acto
que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aquí una figura de subrogación real (la cosa
se reemplaza por el precio).
a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la “reivindicatoria ficta”, que se dirige contra aquél que poseía
de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aquí, el demandado además del pago del precio
y de indemnizar todo perjuicio, responderá por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del
poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900
dispone que la obligación de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa,
no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer.
En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de acción reivindicatoria.
Algunos sostienen que se trata sólo de acciones personales.
b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente: art. 915.
El alcance de este artículo ha motivado discusiones.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación. Por una parte, se le ha estimado simplemente
como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor; otros, la han
considerado como una acción distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor. Pero más
importancia tiene precisar el alcance de la acción.
Podría estimarse que se trata de una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a
otro, por un contrato (comodato, arriendo, etc.) y que al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se
niega a restituir. Se tendría entonces la acción reivindicatoria, además de la acción personal que surge del
contrato. Con este alcance, sería dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueño (por ejemplo, el
tercero que compra la cosa al comodante o al arrendador), por cuanto él no contrató con el tenedor (salvo la
posibilidad de cesión del contrato) y en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa
sin una relación jurídica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo, detenta sin justificación jurídica.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente como la situación inversa: aplicable sólo a aquellos
tenedores que no tienen, y nunca tuvieron un título que justifique la detentación: los “injustos detentadores”.
Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: al “detentador injusto” desde un comienzo o al
que haya empezado a detentar con título que luego quedó sin justificación (porque fue declarado nulo,
resuelto, etc). Ambos serían, al tiempo de la demanda, “injustos detentadores”.
La jurisprudencia ha aplicado la regla a ambas categorías de tenedores.
143
En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una acción general restitutoria para aquellos
casos en los que no es posible entablar acción reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales de
restitución emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general
excluye la acción reivindicatoria), sea porque ha pasado más de un año o incluso seis meses (lo que excluye
las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato alguno. La
necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripción, amparándose
en el art. 2510, regla tercera.
Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la acción de precario, contemplada, en el art. 2195.
Para Peñailillo, parece más adecuado fundar tal acción general restitutoria en el art. 915, confiriendo a este
precepto un sentido extensivo, es decir, haciéndolo aplicable a todo tenedor que a la época de la demanda,
no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder
- Actitudes que puede asumir el demandado de reivindicación y que suponen debate:
a) sostener que el demandante no es dueño (simplemente negarlo, o agregar que lo es cierto tercero).
b) Que no es (el demandado) poseedor de la cosa (con la salvedad del art. 915, en virtud del cual el actor
puede ejercitar la acción en contra del injusto detentador).
c) Alegar que él (el demandado), es el dueño.
4.- Extinción de la acción reivindicatoria por prescripción.
Se desprende del artículo 2517, que la acción reivindicatoria no se extingue por la prescripción extintiva, por
no ejercitar la acción en determinado plazo, sino que se extingue como consecuencia de haberse perdido el
dominio. En otras palabras, se extingue por la prescripción adquisitiva que corre en favor de otro. Por ello, si
el dueño ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aquél
poseedor se lo gane por prescripción adquisitiva.
5.- Medidas precautorias
La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado está muy protegido, ya
que goza de la presunción de ser dueño de la cosa (art. 700). Por lo demás, el art. 902, 1°, expresamente
dispone que seguirá gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El
poseedor podría enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ahí que los
artículos 901 y 902 autorizan al último para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar
los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro, es decir, el depósito hecho por
orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble puede solicitarse prohibición de celebrar actos
o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las últimas también
para cosas muebles).
6.- Prestaciones mutuas
a) Concepto: consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante
y el poseedor, cuando éste es vencido en el juicio reivindicatorio. Las prestaciones mutuas constituyen reglas
generales, aplicables también en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la acción
de petición de herencia (art. 1.266); la acción de nulidad (art. 1.687) y la acción resolutoria (artículo 1487).
Las prestaciones mutuas están reguladas en los artículos 904 y ss.
Operan como una manifestación del principio de la reparación del enriquecimiento sin causa.
b) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante
b.1) Restitución de la cosa: arts. 904 y 905.
El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez señale. Se trata de un caso excepcional de
plazo judicial. (Art. 1494, 2°)
b.2) Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Debemos distinguir entre
poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el momento en que se produjeron los
deterioros (aplicando el art. 913 por analogía); debemos tener presente además que después de la
144
contestación de la demanda el poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su
situación es discutible:
• Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la cosa (a contrario
sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor);
• Poseedor de buena fe: sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los mismos (por
ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después debió restituir).
b.3) Restitución de los frutos: artículos 907 y 913. También distinguimos, según se trate del poseedor de
buena o mala fe:
• Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir
el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían al
momento de la percepción.
• Poseedor de buena fe: no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda Por los percibidos después responde como el poseedor de mala fe.
La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (artículo 913).
b.4) Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio.
De conformidad al artículo 904, esta obligación de indemnizar sólo pesa sobre el poseedor de mala fe.
c) Obligaciones que tiene el reivindicante para con el poseedor vencido.
c.1) Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos.
Sólo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios.
Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artículo 907, último
inciso).
c.2) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su valor o para
fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias.
El artículo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras útiles. El
artículo 911 a las mejoras voluptuarias.
Para el pago de las mejoras, se atenderá a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la calidad
de las mejoras:
• En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del
poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las salvedades que
indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (artículo 908,
2º, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas,
o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artículo 908, 3º, como por
ejemplo la defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Código distingue:
i) Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas, siempre que hayan
sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución. Esto
significa que el poseedor vencido probablemente no obtendrá un reembolso completo de lo invertido,
pues sus obras, con el tiempo, valdrán menos que al tiempo en que fueron hechas.
ii) Tratándose de las obras inmateriales, serán abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan
dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con
mediana inteligencia y economía.
• En cuanto a las mejoras útiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe. En este
caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron hechas las
mejoras (artículo 913):
145
1º Poseedor de buena fe: deben reembolsársele las mejoras útiles que ejecutó, encontrándose de buena fe
(artículo 909, incisos 1º y 2º). El inciso 3º del artículo 909 da al reivindicante un derecho optativo, según el
cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles (considerado dicho valor
el tiempo de la restitución) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
2º Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, pero el artículo 910 lo
autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, cumpliendo con dos requisitos:
a. que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada;
b. y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales.
El artículo 912 determina cuándo se puede efectuar esta separación de los materiales. Se deduce de esta
norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas
mejoras.
• En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas ni al poseedor de
buena o mala fe (artículo 911). Ambos tendrán si derecho de llevarse los materiales, siempre que el
reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales.
d) Derecho de retención del poseedor vencido.
El poseedor tiene un derecho legal de retención, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su
satisfacción (artículo 914).
III DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
1.- Generalidades.
El Código Civil regula estas acciones en los arts. 916 a 950.
a) Definición.
Conforme al artículo 916, son aquellas que “tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos”
b) Características.
b.1) Son acciones inmuebles (916 y 580).
b.2) Son acciones reales: se ha discutido este carácter, partiendo del supuesto que la posesión es un hecho
para la mayoría de las doctrinas, mientras que el artículo 577 dispone que las acciones reales nacen de los
derechos reales. Sin embargo, se afirma que deben incluirse entre las acciones reales, porque pueden
ejercerse sin respecto a determinadas personas y en contra de cualquiera persona que turbe o arrebate la
posesión, sin que importe la existencia de un vínculo preestablecido con ella (art 927,1°).
b.3) En el ámbito procesal, su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el
dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del Código de Procedimiento Civil). En el caso de la querella
de restablecimiento (cuyo carácter de acción posesoria se discute) quedan a salvo incluso las acciones
posesorias comunes (artículos 928 del Código Civil y 564 del Código de Procedimiento Civil).
c) Diferencias con la acción reivindicatoria.
c.1) La acción reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la
posesión, o sea un hecho.
c.2) El titular para ejercitar la acción reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente el poseedor regular
cuando está en vías de ganar la cosa por prescripción (acción publiciana). Las acciones posesorias pueden
ejercitarlas el poseedor y aún el mero tenedor en la querella de restablecimiento.
El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el momento que es una
universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de la sucesión.
146
El art. 922 consagra la acción en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes si bien son menos
tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos.
Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria, puesto que entre ellos,
en opinión de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripción.
Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni siquiera
pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere
un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos
real) con la correspondiente acción posesoria (teoría de los derechos reales administrativos).
d) Debe intentarse dentro de cierto plazo.
Así como se exige un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo plazo para
ejercitarla; al cumplirse el año, se extingue la acción: art. 920.
En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y aquellas cuya
finalidad es recuperar la posesión. Las primeras prescriben al cabo de un año contado desde el acto de
molestia o embarazo; las segundas al cabo de un año contado desde que el poseedor anterior ha perdido la
posesión. En caso de nueva posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de
posesión clandestina, desde que ésta cesa. La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo
especial, no se suspende (2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509.
e) Prueba de la posesión.
Quien entabla una acción posesoria, fundamentalmente debe probar:
e.1) Que es poseedor tranquilo y no interrumpido por un año a lo menos;
e.2) que se le ha arrebatado o turbado la posesión.
e.1) Prueba de la posesión tranquila y no interrumpida, por un año al menos: los artículos 924 y 925, de
contenido aparentemente contrapuesto, entran en juego: mientras el art. 924 dispone que la posesión de los
derechos inscritos se prueba por la inscripción, el art. 925 establece que la posesión del suelo se prueba por
hechos posesorios positivos.
La doctrina ha interpretado de manera diversa estos preceptos. Para algunos autores, el art. 924 es aplicable
a la prueba de la posesión de todos los derechos reales, con excepción del dominio. Este último, más fácil de
ejercitarse mediante actos materiales, (al punto que en la terminología del Código se confunde el derecho con
la cosa misma) debe probarse en la forma indicada en el art.925 (artículos como el 700, 715, 916, mostrarían
esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Así, por ejemplo, el art. 916, al definir las
acciones posesorias distingue claramente entre el dominio y los demás derechos reales constituidos sobre
inmuebles. Al hablar del dominio, el legislador lo identifica con el bien raíz. Luego, esta identificación se aplica
a la prueba de la posesión (del dominio), y se aplicará el art. 925, esté o no inscrito el inmueble. Con esta
posición, la doctrina que la sustenta demuestra también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan
absoluto. Propugnan esta teoría Ruperto Bahamondes , J.E. Montero, etc.
Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts. 686 y
687, en los que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sean el dominio u otro derecho
real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categórico a la inscripción como símbolo de la posesión,
el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos (los arts. 686, 724,
728, 729, apoyarían la solución) Se objeta la primera teoría, señalándose que no es tan preciso que el
legislador identifique el derecho real de dominio con la cosa sobre la cual recae. Además, el art. 924 no ha
excluido el dominio expresamente, pudiendo quedar comprendido en la frase “los derechos inscritos”. Sin
embargo, se atenúa el rigor de esta doctrina con respecto al art. 925, admitiendo también la prueba de hechos
posesorios en ciertos casos:
• Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de
prueba;
• Cuando hay dos inscripciones paralelas, se prefiere al que está en posesión material;
147
• Cuando los deslindes indicados en la inscripción no son exactos, y hay discusión respecto a ellos, se
prefiere al que está en posesión material.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda doctrina.
e.2) Prueba de la turbación o privación de la posesión: quien interponga la acción posesoria; deberá acreditar
estos hechos y cuándo acaecieron, para dejar en claro si se interpuso en tiempo oportuno.
2.- Las acciones posesorias en particular
Las acciones posesorias son:
a) Querella de amparo
b) Querella de restitución
c) Querella de restablecimiento
d) Acciones posesorias especiales:
d.1) Denuncia de obra nueva
d.2) Denuncia de obra ruinosa
a) Querella de amparo.
a.1) Concepto.
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos.
a.2) Objetivos que persigue: están indicados en el art. 921:
• Que no se turbe o embarace la posesión. Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión, es
todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión,
entraña o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La
acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión, como cuando en el hecho ya
se ha turbado (artículo 551 número 2 del Código de Procedimiento Civil). Se ha resuelto también que
la turbación puede ser de hecho o de derecho. La acción puede dirigirse también en contra del
propietario porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
• Que se indemnicen los daños que con los actos de perturbación se hubieren causado; y
• Que se de garantías contra el daño que fundadamente se teme.
a.3) Procedimiento: se rige por los artículos 549 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
a.4) Prescripción: la acción prescribe en un año, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido al
poseedor (artículo 920).
b) Querella de restitución.
b.1) Concepto.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre
ellos (art. 926 del Código Civil y artículo 549 del Código de Procedimiento Civil).
b.2) Objetivos: el querellante persigue dos objetivos (artículo 926 del Código Civil):
• Que se le restituya la posesión de la que injustamente fue privado; y
• Que se le indemnicen los perjuicios.
148
b.3) Sujetos pasivos de la acción.
Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del
que efectuó el despojo (artículo 927 del Código Civil); el despojo puede ser total o parcial; y carece de
importancia si el autor tiene o no ánimo de entrar en la posesión.
En cuanto a la situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, debemos tener
presente el análisis efectuado en relación a la acción reivindicatoria; la dificultad consiste en determinar si se
ha perdido o no la posesión. La respuesta dependerá, en última instancia, de la concepción que se tenga de
la inscripción conservatoria. Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y
excluyentes, se puede concluir que no hay privación y ni siquiera turbación.
Entonces el afectado debería recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa dentro
de los 6 meses; a una acción de precario (artículo 2195 del Código Civil); a la querella de usurpación, etc.
Sólo habría turbación si alguien pretende inscribir a su nombre el mismo inmueble, y privación de posesión si
efectivamente inscribe.
En cambio, si se concibe la inscripción sólo como garantía de la posesión, entendiéndose siempre la última
como la tenencia con ánimo de señor y dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión,
lo que daría fundamento a la querella de amparo.
A su vez, como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un sector del inmueble y
despojo en otro sector del mismo, pueden interponerse simultáneamente las querellas de amparo y
restitución, según lo ha resuelto la jurisprudencia (aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento
Civil); si no está claro que los hechos constituyen turbación o privación de la posesión, puede plantearse una
en subsidio de la otra. Para algunos autores tal podría ser la actitud del poseedor inscrito que se le priva de
la posesión material pudiendo intentar acción de restitución y en subsidio, de amparo.
b.4) Prescripción: la acción prescribe en un año, contado desde que el poseedor anterior perdió la posesión
(artículo 920).
c) Querella de restablecimiento.
c.1) Concepto.
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble,
a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artículos 928 del Código Civil
y 549 del Código de Procedimiento Civil).
Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar que los particulares se hagan
justicia por sí mismos.
Se dice que esta no es una acción posesoria propiamente tal, porque también puede ejercitarla el mero
tenedor.
No es necesario entonces probar posesión; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor
carezca de acción posesoria de amparo o restitución, como pareciera sugerirlo el tenor literal del art. 928.
c.2) Objetivos: están indicados en el artículo 928:
• Recuperar la cosa de la que fue violentamente despojado;
• Resarcimiento de los daños que se le ocasionaron.
c.3) Prescripción.
Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo (artículo 928), plazo que no se
suspende (conforme al art. 2524)
d) Acciones posesorias especiales.
d.1) Reglas comunes:
149
1° La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918, que exige un año
completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el interés público.
2° El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes
Cuando hay pluralidad de sujetos activos, también distinguimos dos situaciones:
• Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la cosa;
• Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido.
3º Estas acciones no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida: art. 947.
d.2) Denuncia de obra nueva.
Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está en posesión y asimismo
la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente: los artículos
930, 1° y 931, 1°, indican estos dos objetivos.
El art. 930, incisos 2° y 3°, alude a obras nuevas no denunciables.
d.3) Denuncia de obra ruinosa.
Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la
posesión.
Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables
Los objetivos que se persiguen son:
• Obtener la destrucción del edificio ruinoso;
• Obtener su reparación, si ello es posible;
• Si el daño que se teme no fuere grave, obtener que el dueño rinda caución de resarcir todo perjuicio
que sobrevenga por el mal estado del edificio.
Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si éste no las hace, las hará el querellante en la
forma indicada en el art. 933.
El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe:
• Si se derrumbó antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnización (sanción al querellante
negligente); cabe consignar que no sólo el o los vecinos colindantes con el edificio ruinoso pueden
accionar, sino que cualquier persona, según lo establece por lo demás el artículo 149 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones.
• Si se derrumbó después de notificada la demanda distinguimos:
1º si se debió a caso fortuito, no habrá lugar a indemnización a menos de probarse que el caso fortuito, si el
mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
2º si hubo dolo o culpa, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos.
La acción para pedir la destrucción de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el
edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950
Los artículos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio.
d.4) Acción popular: arts. 948 a 950
La municipalidad y cualquier particular tendrán, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público,
y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos que la ley concede a los dueños de heredades
o edificios privados.
150
Si a consecuencia de haber interpuesto una acción popular, haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma
que no será inferior a la décima parte ni superior a un tercio, de lo que cueste la demolición o enmienda, o el
resarcimiento del daño.
Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se adjudicará al actor la mitad.
d.5) Prescripción de las acciones posesorias especiales: artículo 950.
Distinguimos:
• Las que tiene por objeto indemnizar un daño, prescriben para siempre al cabo de un año completo;
• Las dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo (por ejemplo,
denuncia de obra ruinosa; o la acción que confiere el artículo 937, cuando se trata de obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso);
• La denuncia de obra nueva prescribe en un año, pero queda a salvo el derecho para entablar la acción
reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legítimamente
constituida.
151