apunte penal VALIDOS

DERECHO
PENAL II
1ª PARTE: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
LECCIÓN 1.- HOMICIDIO
I.- HOMICIDIO
Comienza el Libro II del CP con la protección del BJ de mayor valor como es la vida. En el Título I se
incluye el homicidio, asesinato, homicidio por imprudencia grave y menos grave, todos ellos son delitos
contra la vida humana independiente.
1.- Cuestiones previas
El Dº Penal protege la vida desde el momento de la concepción hasta que la misma de extingue.
a) Comienzo de la vida a efectos de homicidio: Los límites se mueven entre la separación del claustro
materno del nuevo ser, o simplemente que se haya iniciado la expulsión de parte del cuerpo que se
encuentra fuera de la madre.
El CP no da una definición al respecto. El art. 138 se limita a castigar como homicida al que «matare a
otro».
La doctrina mayoritaria se inclina por considerar que a efectos penales sólo puede ser objeto de
homicidio la persona nacida. Tras tesis minoritarias estiman que exista respiración, mientras que algún
autor sostiene que es suficiente con que se haya iniciado el parto.
La solución no es sencilla y plantea problemas de diferenciación con el aborto en los supuestos en que
se diera muerte al que está naciendo.
La STS 29/11/2001 recoge: «El comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente,
se transforma en persona […] no cabe duda que la conceptuación de persona, a partir del momento en que
se inicia el nacimiento, se sitúa en la línea de mayor afectividad del los DD a la vida, a la integridad física
y a la salud que proclaman los arts. 15 y 43 CE».
La Ley de 1941 definía el aborto «... para los efectos de la presente Ley se considera aborto no solo la
expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la
destrucción en el seno de la madre». La solución más razonable es la de considerar homicidio la muerte
ejecutada directamente sobre el ser que está naciendo, y a través de la parte del cuerpo desprendido del
claustro materno, o incluso pendiente de desprenderse del mismo una vez iniciado el comienzo del
nacimiento.
b) Límite de la vida: El Dº Penal mantiene la protección de la persona hasta que deja de existir, por
muy precario que sea su estado vital.
En la extracción de órganos de personas fallecidas para su trasplante, p. ej., previamente se requiere la
comprobación de la muerte, que se basa en la irreversibilidad de lesiones cerebrales incompatibles con la
vida. En los casos de trasplantes, la certificación de que la persona ha fallecido ha de realizarse por 3
médicos cualificados, distintos de los que hayan de intervenir en la extracción o el trasplante (art. 5 Ley
sobre extracción y trasplante de órganos de 1979).
En la vida normal, la certificación del fallecimiento de una persona suele certificarla el médico de
cabecera u otro que haya atendido su enfermedad.
Los médicos que libraren certificación falsa de un fallecimiento incurrirán en el delito previsto en el
art. 397 CP (pena de multa de 3 a 12 meses), sin perjuicio del posible concurso de delitos si con la
falsedad se persigue la comisión posterior del delito.
2.- Homicidio
El art. 138.1 CP: «El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio».
Pena: prisión de 10 a 15 años.
El BJ protegido es la vida humana independiente.
Sujeto activo: cualquier persona viva, lo mismo que el sujeto pasivo, hay que tener en cuenta lo
expuesto para fijar el momento en que se considera que la persona tiene vida independiente a efectos de
distinción con el delito de aborto.
3.- Acción
Viene determinada por el hecho de «matar a otro».
Es necesario que entre la conducta del sujeto encaminada a producir la muerte de otro (acción) y el
resultado exista relación de causalidad penalmente relevante. Si el nexo causal se rompe, produciéndose el
fallecimiento por causas ajenas a quien inició la acción, éste no puede ser responsable de homicidio
consumado. El sujeto será autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.
Si con una sola acción se producen varios homicidios se habrán cometido tantos delitos como
fallecidos, sea a título de dolo directo o eventual.
La Sala 2ª del TS, en 2015 acordó que «los ataques contra la vida de varias personas, ejecutadas con
dolo directo o eventual, se haya o no producido resultado, realizados a partir de una única acción, han de
ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real, salvo la existencia
de la regla penológica especial». El resultado puede ser de homicidios, pero también afecta el concurso a
los supuestos en que, además de los muertos, existan personas solamente heridas.
Si la muerte se produce por intervención negligente, o dolosa, de terceras personas, hay que entender
que el autor responderá por homicidio en grado de tentativa y no por delito consumado.
4.- Formas
En el CP se recogen dos formas de homicidio: el doloso (art. 138) y el cometido por imprudencia grave
(art. 142.1) y menos grave (art. 142.2).
La CE en su art. 24.2 reconoce el dº a no decir la verdad: «...no declarar contra sí mismos, a no
confesarse culpables...», por lo que el estudio de los tipos penales en el terreno de la realidad suelen
presentar dificultades.
Para que pueda darse el homicidio doloso es necesario que el sujeto activo tenga intención de matar
(animus necandi), pues si solo quiso lesionar (animus laedendi) cometerá un delito de lesiones.
El dolo comprende el conocimiento (elemento intelectual) y la voluntad (elemento volitivo) por parte del
sujeto de realizar los elementos que integran el tipo de homicidio. Tiene conciencia y voluntad de dar
muerte a otro.
A veces resulta realmente complicado para el juzgador distinguir la intención de matar, de la de
lesionar. El Juez o Tribunal que ha de resolver tiene que hacerlo mediante pruebas o indicios, la intención
del sujeto es algo íntimo y difícil de desvelar.
Para la perfección del homicidio es suficiente el dolo eventual, que al sujeto, como consecuencia de su
acción, se le represente la posibilidad de que la muerte se produzca, y no obstante persiste en su conducta y
acepta el resultado. En la culpa consciente o con previsión, la muerte se le representa al sujeto respecto a
la ejecución de los hechos, pero tiene plena confianza en que no se va a producir.
Sobre el dolo eventual, en la jurisprudencia, es mayoritaria la teoría del consentimiento y conlleva la
aprobación o aceptación del resultado por parte del agente.
La STS de 20/11/2015 dice que «Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor
consiente y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado
de probabilidad de que se produzca el riesgo, cuya posibilidad se ha representado el autor».
Alguna sentencia considera que existe dolo eventual en aquellos supuestos en los que el autor coloca a
la víctima en situaciones de peligro que no tiene seguridad de poder controlar; en estos casos no se
excluye el dolo eventual por el mero hecho de no desear el resultado o tener la esperanza de que no se
produzca.
La distinción entre dolo directo y eventual (o de 2º grado) se ha de tener presente por los jueces y
tribunales a la hora de fijar la pena, ya que si se da el dolo eventual la culpabilidad es menor y la pena
inferior.
El sujeto activo del delito puede incurrir en error en el golpe, pues queriendo dar muerte a una persona
concreta, da muerte a otra; entonces estaríamos ante un homicidio, o asesinato en su caso, pues la
voluntad era la de matar. El error in persona supone que el sujeto pretende dar muerte a una persona,
cuando se trata de otra, p.ej., matar al padre cuando se pretendía dar muerte a una persona distinta. El
error es esencial y no se apreciaría la circunstancia mixta de parentesco, respondiéndose solo por la
muerte.
5.- Homicidio por omisión
El homicidio puede ocasionarse por la conducta activa del sujeto o por omisión. Se produce delito de
homicidio en comisión por omisión cuando la persona encargada de proteger la vida de otro (garante) con
su conducta pasiva (de no hacer), no evita la muerte, siempre que pudiera hacerlo, cabe la posibilidad de
que existan obstáculos que no lo permitan. La posición de garante nace de la obligación legal o
contractual (p. ej., un socorrista), o cuando el deber de actuar se deriva del riesgo procedente creado por el
propio omitente.
En los comportamientos omisivos «habrá de operarse con el criterio objetivo de imputación centrada
en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el
menoscabo del BJ que tutela la norma penal […] habrá que dilucidar si la conducta omitida habrá evitado
la lesión o el menoscabo del BJ».
El CP en su art. 11 contempla la comisión por omisión donde se equipara la omisión a la acción: a)
cuando exista obligación legal o contractual de actuar; y b) cuando quien omite ha creado el riesgo por
una acción u omisión precedente.
Es posible tanto la coautoría como la complicidad por omisión.
Dentro de la omisión, sin ser el sujeto garante, cabe plantear la obligación de evitar la muerte de otro,
que de no hacerlo podrá incurrir en un delito de omisión del deber de socorro, o incluso del deber de
impedir determinados delitos.
6.- Causas de justificación
En el OJ está justificada la muerte de un 3º en los supuestos en que concurra alguna causa de
justificación que excluye la antijuricidad. La más frecuente es la legítima defensa, pudiendo concurrir
también el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un dº, oficio o cargo, e incluso el estado de
necesidad.
Para la legítima defensa completa es necesario que concurran «Agresión ilegítima; necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repararla, y falta de provocación suficiente por parte del defensor»
(requisitos del art. 20.4º CP)
Respecto al uso de las armas por los agentes de la autoridad, la Ley de FFCC de Seguridad del '86
recoge que sus miembros «solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo
racionalmente grave para su vida o la de terceros...».
En el uso de la violencia, y en especial de las armas de fuego, los agentes de la autoridad no pueden
excederse más allá de lo permitido por la Ley y han de utilizar en cada caso los medios adecuados. El uso
de la fuerza debe ser exclusivamente el necesario para ejecutar la función que tienen encomendada; el
exceso no está amparado en el cumplimiento del deber.
7.- Formas de ejecución
Junto a la consumación es posible también la tentativa (art. 16.1 CP), esta puede ser tentativa acabada
cuando el sujeto practica todos los actos de ejecución, e inacabada, si no los practica.
La diferencia entre la consumación y la tentativa no está en el elemento subjetivo, para que se llegue a
la consumación es necesario que se produzca la muerte dolosa.
Si se dispara contra alguien para matarle, pero previamente había fallecido, como consecuencia de un
paro cardíaco, la conducta es impune.
El art. 16.1 CP cierra el paso a la tentativa inidónea al exigir que los actos de ejecución realizados
«objetivamente deberían producir el resultado». Parte de la doctrina y la jurisprudencia consideran que la
tentativa inidónea es punible en el CP vigente.
Lo normal es que realizar parte de los actos de ejecución tenga menos pena que haberlos hecho todos,
ya que «a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados».
Habrá que entender que se han practicado todos los actos de ejecución cuando el sujeto hubiera
fallecido como consecuencia de las lesiones de no haber recibido asistencia. Por el contrario, estaríamos
ante la tentativa inacabada cuando se practicaran «parte de los actos de ejecución», como sucedería
cuando las lesiones ocasionadas a la víctima no llevaran a una muerte próxima.
Se dice que hay desistimiento en la ejecución o impedir el resultado, si quien inicia la acción para
ocasionar la muerte de un 3º desiste de continuar la ejecución (desistimiento en la tentativa) su conducta
será impune, lo mismo que si impide la producción del resultado. No obstante responderá de los actos
ejecutados si estos fueran ya constitutivos de delito, como pueden ser unas lesiones.
8.- Autoría y participación
En el homicidio cabe la autoría directa, la inducción, la cooperación y la complicidad (Arts. 28 y
29C.P).
La coautoría consiste en la participación eficaz en la ejecución del delito, tras el acuerdo previo, con
los que intervienen en los hechos. El acuerdo puede ser expreso, tácito, previo o simultaneo. El simple
acuerdo previo no es suficiente si no va acompañado de una participación eficaz; es importante conocer
quien tiene el dominio del hecho. La coautoría es una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho.
Art. 28 CP: «Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del
que se sirven como instrumento». También cabe la coautoría cuando sean dos o más los que utilicen a un
3º como instrumento para la ejecución de los hechos.
«Toda participación en la comisión del hecho delictivo ha de ser consciente y querida. Cabe hablar de
teoría del “acuerdo previo” según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo
para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia
del alcance objeto de su respectiva participación. En la teoría del “dominio del hecho” la coautoría debe
predicarse del conjunto de los coautores; cada uno actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga
cada coautor pueda ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él. Lo importante es que cada
individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por
todos».
En la cooperación necesaria el sujeto contribuye a la ejecución del hecho típico no de modo directo,
sino con actos necesarios para que se produzca el resultado. Sin la participación del cooperador el delito
no se hubiera producido. También cabe la inducción.
9.- Provocación, conspiración y proposición
El art. 141 CP castiga con la pena inferior en uno o dos grados la provocación, conspiración y
proposición para cometer el delito de homicidio.
Se da la provocación cuando se incita directamente a la comisión del delito, castigándose como
inductor para el supuesto que se hubiera cometido efectivamente un homicidio, en la conspiración hay un
acuerdo previo para la ejecución del delito, en la proposición el sujeto que decide ejecutar los hechos invita
a otras personas a que participen en la realización de los mismos.
Si se inician los actos de ejecución, tanto la conspiración como la proposición quedan subsumidas en
dichos actos. Esto se contrapone al desistimiento en la tentativa que resulta impune (salvo la
responsabilidad en la que se pueda incurrir por lo realizado), pues se abandona la ejecución iniciada; por la
misma razón hay que admitir el desistimiento en la conspiración, e incluso en la proposición.
En la provocación no se da relación de actos ejecutivos entre quien provoca y el provocado. Este puede
decidir ejecutar los hechos o no; si los inicia y desiste, su conducta será impune (art. 16). El provocador
comete el delito, tenga o no éxito su actuación.
Concurso: el homicidio consumado absorbe las lesiones sufridas por la víctima, por lo que no hay
concurso. Cuando concurran lesiones consumadas y tentativa de homicidio estaremos ante un concurso
ideal de delitos y habrá que condenar por el delito que tenga mayor pena, en su mitad superior, ya que las
lesiones que pueden estar sancionadas con pena más grave que la tentativa de homicidio como sucede con
las lesiones tipificadas en el art. 149.1 CP.
10.- Supuestos agravados
Se incorporan al CP en la reforma por la LO 1/2014 y se contemplan dos supuestos en los que se eleva a la
pena superior en grado (art. 138.2 CP).
A) Cuando concurran en su comisión alguna de las circunstancias del art.140.1.1 (supuestos de
asesinato, castigados con la pena de prisión permanente revisable).
B) Cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550.
11.- Medidas de libertad vigilada
Art. 140 bis 1: «A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se
les podrá imponer además una medida de libertad vigilada».
12.- Privación de la patria potestad
Dispone el art. 140 bis 2: “Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos
precedentes tuvieran un hijo o una hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena
de privación de la patria potestad.
La misma pena se impondrá cuando la víctima fuere hijo o hija del autor, respecto de otros hijos e
hijas, si existieren.
II.- HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA
La reforma de 2015 incorpora en el homicidio la imprudencia menos grave que habrá que situarla entre
la imprudencia grave y la anterior derogada imprudencia leve.
1.- Homicidio por imprudencia grave
El art. 142 tipifica el homicidio por imprudencia grave.
A) En el tipo básico se castiga «como reo de homicidio imprudente» al «que por imprudencia grave
causare la muerte de otro»; con la pena de prisión de 1 a 4 años (Art. 142.1)
La imprudencia. Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida, es decir, el que
no observa el deber de cuidado objetivamente exigible por las normas de conducta para el caso, las cuales
se extraen de la experiencia común y no depende necesariamente de la transgresión de leyes o
reglamentos. Deber objetivo que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y
con los conocimientos específicos del agente. Con la infracción del deber del cuidado es necesario poner
en peligro BBJJ; que el resultado haya sido previsto (o previsible) para el agente y que fuera evitable, y
relación de causalidad entre la acción y el resultado.
Respecto al delito imprudente existencia de una acción u omisión voluntaria pero no maliciosa; el
poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un
daño; infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de las reglas sociales establecidas
para la protección de bienes social o individualmente valorados; causación de un daño; y relación de
causalidad entre conducta descuidada e inobservancia de la norma objetiva de cuidado.
Culpa (o imprudencia) consciente y dolo eventual. Existiría dolo eventual cuando un agente ha previsto
el resultado como posible y lo acepta, «está de acuerdo, aprueba o consienta el resultado». En la culpa o
imprudencia consciente el sujeto llega a prever el resultado pero no lo acepta confiado en que no se
producirá.
La imprudencia grave consiste en la omisión de «las cautelas o precauciones más elementales para
prevenir un mal previsible en circunstancias normales».
Resultado y relación de causalidad. Para la existencia de un delito de homicidio por imprudencia es
necesario que se haya producido un resultado lesivo atribuible a la actuación descuidada del agente. No se
castiga la tentativa de un delito imprudente (excepto que tal conducta por sí misma constituya un delito).
Nos encontramos, entonces, en el homicidio culposo ante un delito material de resultado. El resultado
lesivo debe responder a la conducta del agente, es conditio sine qua non.
La teoría de la imputación objetiva se presenta como muy útil en este punto, el resultado acaecido ha de
responder a tal riesgo creado por el agente, y además debe encontrarse el daño dentro del ámbito de
protección de la norma infringida.
En un delito de homicidio por imprudencia autor puede ser cualquiera. No así en la imprudencia
profesional.
Concurso. Para el caso de concurrencia de varios resultados (homogéneos o no) a causa de una misma
acción imprudencia, el TS entiende que existe un solo delito. Se trata de un supuesto de concurso ideal.
B) Homicidio imprudente ocasionado con vehículo de motor
Castigado en el párrafo 2 del art. 142.1 CP con la pena de prisión de 1 a 4 años y la privación del dº a
conducir vehículos a motor y ciclomotores de 1 a 6 años.
El delito debe realizarse en la ejecución de tales actividades para poder apreciar la agravación.
C)Homicidio imprudente cometido utilizando un arma de fuego
Castigado en el párrafo 3º del art. 142.1 CP con la pena de prisión de 1 a 4 años y privación del dº al
porte o tenencia de armas por tiempo de 1 a 6 años.
D) Homicidio por imprudencia profesional.
Castigado en el párrafo 4º del art. 142.1 CP con la pena de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial
para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de 3 a 6 años.
Debe entenderse por imprudencia profesional la que se produce no solo en el desarrollo de una
actividad profesional, sino específicamente la debida a una infracción de las reglas de tal profesión (lex
artis).
2.- Homicidio por imprudencia menos grave
Al haberse derogado en la reforma de 2015, desaparece el homicidio por imprudencia leve que se
castigaba como falta con pena de multa de 1 a 2 meses; y se incorpora el homicidio por imprudencia
menos grave. En los supuestos de homicidio por imprudencia leve solo se puede recurrir a la vía civil,
pues quedan fuera de protección penal. La imprudencia menos grave puede interpretarse que se trata de un
supuesto de imprudencia grave, pero en su límite inferior, pues también se utiliza la palabra grave.
a) El art. 142.2 CP castigado al «que por imprudencia menos grave causare la muerte a otro», con la
pena de multa de 3 a 18 meses.
En la imprudencia menos grave, lo mismo que sucede con la grave, se infringe el deber objetivo de
cuidado exigible.
Imprudencia menos grave → menor exigibilidad.
Descendiendo todavía más se llegaría a un tipo de culpa que quedaría fuera del CP para constituir
infracciones civiles o administrativas.
La valoración de la imprudencia en ocasiones conllevará inseguridad.
b) «Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor», se
castigará con pena de multa de 3 a 18 meses y se podrá imponer también la privación del dº a conducir
vehículos a motor y ciclomotores de 3 a 18 meses.
c) «Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego», se castiga con la pena multa de 3
a 18 meses y privación del dº al porte o tenencia de armas por tiempo de 3 a 18 meses.
No se contempla el homicidio por imprudencia profesional menos grave, habiendo que recurrir a la vía
civil.
Lesiones dolosas y homicidio imprudente (homicidio preterintencional). Se plantea en los casos en que
quien realiza la acción con la finalidad de causar solamente lesiones, ocasiona la muerte de una persona,
resultando este que le será imputable a título de imprudencia. La mayoría de la doctrina se pronuncia en
estos casos en favor de un concurso ideal de delitos entre las lesiones dolosas (que pueden constituir
delito) y un homicidio imprudente. En casos de duda habrá que condenar por homicidio imprudente.
3.- Persiguibilidad
El delito de homicidio por imprudencia menos grave solo es perseguible a instancia de parte, mediante
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art 142.2 CP).
4.- Supuestos agravados
Dispone el art. 142 bis: “En los caos previstos en el n.º 1 del art. anterior, el juez o tribunal podrá
imponer motivadamente la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho
revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber
normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una
y lesiones constitutivas de delito de los arts. 152.1.2º o 3º en las demás, y en dos grados si el nº de
fallecidos fuere muy elevado.”
La elevación de la pena no es de aplicación automática para el juez o tribunal, pues el texto dice
“podrá”. Solo se aplicará en supuestos realmente graves. En todo caso se tendrá en cuenta el resultado así
como la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo del cuidado infringido”.
En cuanto al n.º de fallecidos pata elevar la pena en dos grados la referencia a “muy elevado” estará en
función no solo del n.º sino de la entidad de los demás elementos que concurran el hecho.
LECCIÓN 2.- ASESINATO
Tipificado en los arts. 139 y 140 CP
I.- ASESINATO
Art. 139.1 CP: «será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las
circunstancias siguientes:
1ª. Con alevosía
2ª. Por precio, recompensa o promesa
3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4ª. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra».
Pena: Prisión de 15 a 25 años.
BJ protegido: La vida humana independiente. Sujeto activo y pasivo: cualquier persona.
La acción consiste en dar muerte a una persona concurriendo al menos una de las circunstancias previstas
en el art. 139.1 CP.
Naturaleza jurídica del asesinato: Se trata de resolver si el asesinato consiste en una mera forma de homicidio,
o es un tipo agravado de éste, o bien si nos estamos ante un delito diferente. Esto tiene importancia práctica,
sobre todo en campos tan relevantes como el de la participación, el concurso de circunstancias o el error.
El legislador ha mantenido el asesinato como figura independiente y distinta a la del homicidio:
1º. porque se sigue hablando expresamente en el 139 de “asesinato”, de modo que se incluye en la
descripción del delito;
2º. el argumento histórico, así como la pena que se establecen por su gravedad;
3º. desde la Criminología se ha demostrado la existencia de un tipo de autor el “reo de asesinato”.
Entre las peculiaridades propias de asesinato hay que destacar los problemas que se plantean en
materia de participación y error, mientras que las circunstancias que lo cualifican forman parte del tipo, no
figurando como agravantes genéricas.
Formas de ejecución: Consumación y tentativa.
Formas de participación: En la coautoría puede plantearse el problema de a qué autores se les puede
aplicar la concurrencia de una o más de las circunstancias (con lo que respondería por asesinato), y a
cuáles no (con lo que serían responsables de homicidio). Si los coautores pretenden cometer un asesinato
y así lo llevan a cabo, por conocer la forma de ejecución, responderán todos por este delito; si lo que
pactaron fue la comisión de un homicidio y alguno de los copartícipes realiza actos que dan lugar a
cualquiera de las circunstancias que cualifican el asesinato, responderá por este delito, mientras que los
demás lo serán por homicidio.
1.- Alevosía
Su definición la encontramos en el art. 22.1ª CP.
Para que pueda apreciarse alevosía no es suficiente con que el sujeto consiga la muerte de la víctima, sino
que ha de hacerlo «empleando en la ejecución, medios modos o formas que tiendan directa y
especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del ofendido».
Si no se consigue la muerte, el asesinato quedará en grado de tentativa. Supone actuar a traición y sobre
seguro; ataque súbito, imprevisto, fulgurante y repetido, para evitar riesgos que puedan derivarse de la
defensa que pueda llevar a cabo la víctima.
La alevosía puede ser preordenada con anterioridad a la ejecución o sobrevenida una vez iniciada la misma.
No hay que confundir la alevosía con la actuación del autor cuando después de la 1ª o primeras agresiones la
víctima queda mermada de posibilidades de defensa. Cabe la posibilidad de que un comportamiento iniciado
alevosamente en el transcurso de los hechos pueda dejar de serlo y lo inverso, o que el dolo directo termine en
dolo eventual: «puede actuarse con dolo directo a la hora de elegir o seleccionar los medios de ejecución de la
agresión y al mismo tiempo actuar con dolo eventual con respecto a la muerte de la víctima» (STS
14/10/2015).
La jurisprudencia distingue 3 tipos o modalidades de alevosía, la proditoria o traicionera (como acecho,
emboscada, trampa…); la sorpresiva, el agente acomete a la víctima de un modo inesperado, hallándose
inerme y desprevenida; y la alevosía por desvalimiento, caracterizada por la situación en que se encuentra
la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (un niño corta edad, un anciano valetudinario,
un minusválido…), situación que impida cualquier tipo de defensa.
La imposibilidad de defensa es tan evidente que la JPD ya declaró reiteradamente que la muerte de un
niño es siempre alevosa (el autor no corre ningún riesgo), aunque parece que estos supuestos encajan mejor
en la agravante de “abuso de superioridad” (art. 22.2ª CP).
Compatibilidad alevosía con dolo eventual: La jurisprudencia se inclina cada vez más por la
compatibilidad, aún considerando que la alevosía requiere que el conocimiento y voluntad del autor en el
asesinato abarque tanto la muerte como la forma de llevarlo a cabo. El TS la admite.
2.- Precio, recompensa o promesa
Para que en la muerte de otro pueda concurrir esta circunstancia y dar lugar al asesinato es necesario un
pacto entre quien ofrece y quien ejecuta los hechos. El contenido económico o la recompensa o promesa ha
de ser lo que desencadene la acción criminal. El pacto ha de ser anterior a la ejecución. No importa que no
se haya recibido el precio pactado o parte del mismo.
Quien hace el ofrecimiento responderá como inductor del delito, aunque según se desarrollen los
hechos podría ser cooperador.
3.- Ensañamiento
Supone el aumento deliberado e inhumano del dolor de la víctima.
Mientras que para que se cualifique el asesinato es suficiente que el autor de forma «deliberada e
inhumana» aumente «el dolor del ofendido», en la agravante del art. 22 se hace referencia, además, a
causar a la víctima «padecimientos innecesarios para la ejecución del delito».
En ambos casos, además de la muerte se busca un mayor sufrimiento para la víctima. Puede plantearse la
pregunta de su un mayor nº de agresiones aunque se persiga buscar mayor sufrimiento lo que se produce es
acelerar la muerte, con lo que el sufrimiento puede ser menor. Se requiere el elemento subjetivo de perseguir
aumentar el dolor del ofendido, por lo que no se apreciará ensañamiento cuando el autor repite las heridas
innecesarias para la muerte por cuestión de odio o venganza, sin buscar específicamente el aumento del dolor.
Es preciso el propósito deliberado de aumentar el mal, de forma fría, refinada y reflexiva. El elemento objetivo
consiste en llevar a males que son innecesarios.
4.- Facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra
La inclusión de este supuesto debía resolverse en un concurso de delitos.
Hay delitos en los que la víctima conoce al autor y existe la posibilidad de que le denuncie y para
evitarlo le da muerte; o en los casos del testigo que igualmente podría denunciar; matar a un vigilante para
la posterior comisión de un robo, etc.
5.- Supuestos agravados
a) De primer grado  Pena en ½ Sup.
Dispone el art. 139.2 que «cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias prevista
en el apart. anterior se impondrá la pena en su mitad superior».
La doctrina mayoritaria considera que la 1ª circunstancia cualifica el asesinato del art.139.1, y la
concurrencia de otra más da lugar al supuesto agravado del art. 139.2, mientras que la 3ª jugaría como
agravante genérica, debiendo el Tribunal imponer la pena de prisión de 20 a 25 años en su ½ superior. La
circunstancia 4ª no puede jugar como agravante genérica porque no se contempla entre las agravantes del art.
22.
Si una de las circunstancias se tiene en cuenta para calificar la conducta de asesinato no puede ser
valorada también como agravante del art. 22, pues se vulneraría el ppio. non bis in idem.
Una agravante obliga a imponer la pena en su ½ superior (art. 66.3ª CP) y aunque en este caso no se
puede valorar la 2ª agravante como genérica, el juzgador sí podría tenerla en cuenta de acuerdo con la regla
6ª del art. 66, pudiendo imponer la pena en su ½ superior al valorar «las circunstancias personales del
delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho».
b) De segundo grado  Pena PPR
Art. 140 CP: se aplica la pena de prisión permanente revisable (PPR). Art. 140:
«1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1ª. Que la víctima sea menor de 16 años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por
razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
2ª. Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido
sobre la víctima.
3ª. Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal».
Si tenemos en cuenta que el TS considera que en la muerte de un niño concurre la alevosía, también es
menor de 16 años, con lo que la muerte del niño podría llevar a PPR. Se incurriría en un bis in idem al
tener en cuenta dos veces la edad; debe condenarse por el tipo básico del asesinato (art.139.1.1ª). Lo
mismo sucede con la «especial vulnerabilidad por razón de la edad», pues también se considera por el TS
que concurre alevosía en la muerte dada a un anciano valetudinario.
En la muerte posterior a la comisión previa de un delito contra la libertad sexual a veces se produce
para evitar que la víctima denuncia debido a que conoce al autor. Hubiera sido más lógico que se hubiera
contemplado también la situación de que la muerte se produjera durante la comisión del delito.
«2. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de 2 personas se le impondrá
una pena de PPR. En este caso, será de aplicación lo dispuesto en la letra b) del apart. 1 del art. 78 bis y en
la letra b) del apart. 2 del mismo art.».
6.- Libertad vigilada
Art. 140 bis: «a los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se
les podrá imponer además una medida de libertad vigilada».
7.- Provocación, conspiración y proposición
Art. 141: se castiga con la pena inferior en 1 ó 2 grados a la señalada para el asesinato (art. 139) o
asesinato agravado (art. 140).
En cada caso estas formas han de estar encaminadas a la comisión de un asesinato.
LECCIÓN 3.- INDUCCIÓN Y COOPERACIÓN
HOMICIDO-SUICIDIO. EUTANASIA
AL
SUICIDIO.
Suicidio: decisión de una persona de darse muerte a sí misma. Es una conducta impune, aunque
cuando participa un 3º, induciendo, cooperando a la muerte de quien se quiere suicidar e incluso
ejecutando materialmente los hechos, el Dº penal interviene.
El art. 143 tipifica la inducción al suicidio, cooperación, homicidio- suicidio y supuestos de eutanasia
punible.
1.- Inducción y cooperación al suicidio
Consideraciones generales
El BJ protegido= la vida de las personas, que comprende también la del suicida.
Sujeto activo y pasivo= puede serlo cualquier persona.
La acción= en todos los casos se persigue la muerte de la persona que tiene deseos de suicidarse, salvo
en el 1º donde el sujeto activo induce a otro (previamente no había tomado esta resolución) a que se
suicide.
Solo es posible la conducta dolosa. En la inducción al suicidio no cabe el dolo eventual, se trata de un dolo
directo para influir en un 3º a que se suicide. En la cooperación con «actos necesarios» a la muerte del suicida
también la conducta es con dolo directo, lo mismo que en el homicidio- suicidio (el sujeto activo ejecuta la
muerte). No se contemplan las formas imprudentes, solo cabe el homicidio por imprudencia grave o menos
grave.
En la cooperación al suicidio no es posible ninguna causa de justificación, el consentimiento solo da
lugar a una atenuación de la pena.
Formas de ejecución: es necesario que se produzca la muerte, de lo contrario la conducta sería impune;
se tipifica la muerte como resultado final. «La muerte del suicida es una condición objetiva de penalidad».
Si el suicida no llega a morir la conducta queda impune. Si durante la ejecución de los hechos que no
llevan a la muerte, el sujeto que auxilia causa lesiones, responderá por éstas, no por tentativa de
cooperación al suicidio, ni por tentativa de homicidio-suicidio. Son impunes las autolesiones que se
produjera el suicida. Pero, teniendo en cuenta que el presunto suicida consintió los actos, y se causan
lesiones, la pena debe ser atenuada de acuerdo con lo que dispone el art. 155.
Concurso: Frente al homicidio y el asesinato los supuestos del art. 143 son de aplicación preferente,
según el ppio. de subsidiariedad tácita.
Consentimiento
En la cooperación al suicidio y homicidio-suicidio con frecuencia será muy difícil poder valorar el
consentimiento de la víctima, pues con el fallecimiento de ésta poco o nada se podrá aclarar.
En los supuestos de cooperación y homicidio-suicidio nada se dice del consentimiento, se supone que el
sujeto que pretende el apoyo de otro para suicidarse le manifiesta previamente su intención: le pide ayuda
y consiente en la intervención de 3º.
El consentimiento tiene que presentarlo el presunto suicida, ha de ser voluntario, sin ningún tipo de
coacción o vicio de la voluntad que elimine su validez; expreso (no necesariamente por escrito); no es bastante
el consentimiento presunto, aunque eso puede llevar a un problema de error respecto del partícipe. Quien toma
la decisión de suicidarse con frecuencia tiene problemas psíquicos que anulan o disminuyen su capacidad de
decidir. Si el consentimiento no es valido se cometerá homicidio.
En el art. 143.4, donde se tipifica la eutanasia punible, se hace referencia concreta a «petición expresa,
seria e inequívoca». Esta fórmula es válida para la cooperación al suicidio y el homicidio-suicidio.
Lo mismo que no es válido el consentimiento otorgado por un menor (<18 años) o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección en las lesiones, tampoco lo será en los supuestos de
cooperación al suicidio y homicidio-suicidio.
2.- Inducción al suicidio
El art. 143.1 castiga al «que induzca al suicidio de otro» con la pena de prisión de 4 a 8 años.
Estamos ante un homicidio, por lo que debería condenarse por homicida a quien consigue que otro se
suicide al inducirle eficazmente a ello.
La inducción puede ser directa o a través de otra persona. La conducta dolosa del inductor es la misma
que la del autor de otro delito, pues persigue el mismo fin, la producción del resultado.
El inductor debe anular la voluntad del que finalmente se suicida, siendo su intervención la que decide
el resultado final. No habrá inducción si el suicida tenía decidido quitarse la vida con anterioridad.
Cabe una inducción en cadena, pues el inductor puede actuar a través de 3º. Será impune cualquier
participación que no incida de forma eficaz en la decisión última del que quiere morir.
3.- Cooperación al suicidio
El art. 143.2 castiga al «que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona» con pena de
prisión de 2 a 5 años.
Esta es una forma de cooperación necesaria sin la cual no se hubiera producido el resultado. Se
diferencia de la complicidad de la complicidad en que en esta figura la participación no es la que decide el
resultado final. La complicidad es impune, pues no se colabora con actos necesarios.
Se da en la ejecución una doble participación, tanto del cooperador como del suicida, si la cooperación del
suicida fuera irrelevante, estaríamos ante el homicidio-suicidio (art. 143.3 CP).
Sería una cooperación de actos necesarios: la entrega del veneno a quien pretende suicidarse, siendo
necesaria además la actividad del suicida, pues es quien decide. La doctrina dice que es el suicida quien
tiene el «dominio del hecho»; sin embargo, la intervención de ambos es igualmente decisiva, por lo que sin
la participación de cualquiera de ellos no podría producirse.
El delito se puede cometer en comisión por omisión. Si quien ostenta la posición de garante no impide
el resultado comete el delito en comisión por omisión. P. ej., el socorrista que no evita que se ahogue el bañista
que pretende suicidarse en una piscina, pues está obligado a ello (tiene posición de garante). Se puede renunciar a la
protección que corresponde al garante, por lo que al perder esta condición, no respondería de un homicidio en
comisión por omisión, a lo sumo omisión del deber de socorro.
La muerte es condición objetiva de penalidad, si no se produce no hay delito, de ahí que la tentativa
sea impune.
Huelgas de hambre o ayuno voluntario: Se discute si el médico tiene del deber de asistir y velar por la
vida del huelgista incurrirá en responsabilidad criminal tanto si le deja morir sin darle alimentos, como si le
alimenta a la fuerza.
El médico de prisiones (o cualquier otro médico) No podrá suministrar alimentos por la fuerza en
contra de la voluntad del sujeto en ayuno voluntario, si la negativa se presta libremente y en pleno uso de
sus facultades, y no exista grave riesgo para su vida.
El médico tendrá el deber de alimentar cuando la persona se encuentre en tal situación que de no
intervenir sufriría lesiones irreversibles; tienen el deber de velar por la salud de los que están en un centro
penitenciario. Cuando el huelguista se encuentre en grave peligro, el médico estaría amparado en la causa
de justificación de estado de necesidad, al llevar a cabo la alimentación forzosa, no cometiendo delito de
coacciones, pues la vida es un valor superior al de la libertad.
El Reglamento Penitenciario de 1996 autoriza a imponer un tratamiento contra la voluntad del
interesado cuando sea preciso para internar salvar la vida de éste, siempre que exista peligro inminente
para la vida del mismo.
La posición de garante del médico cesa cuando el sujeto renuncia a ella de forma voluntaria, por decisión
válida. Si en estos casos el huelguista fallece, el médico no habrá cometido homicidio en comisión por
omisión, pero sí un delito de omisión del deber de socorro.
Cuando la situación se le plantee a un médico que no tenga obligación de atender al huelguista de
ayuno, si se negase a cabo una alimentación forzosa en supuestos de situaciones próximas a ser
irreversibles, solo incurriría en el delito de omisión del deber de socorro. Si alimentara al paciente contra
su voluntad estaría exento de responsabilidad por causa justificada de estado de necesidad.
En la jurisprudencia también se admite la alimentación forzosa cuando la vida del huelguista esté en
peligro.
La Ley 41/2002 dispone que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas
indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento:
a) cuando exista riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias; y
b) cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es
posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a
las personas vinculadas de hecho a él.
La jurisprudencia justifica una intervención coactiva de la Admón. en estos casos, que solo restringe
mínimamente los DDFF.
Aunque el suicidio es conducta penalmente impune, los que se someten a una huelga de hambre,
normalmente no tiene la intención de morir.
4.- Homicidio-suicidio
El art. 143.3 CP castiga los supuestos de suicidio cuando «la cooperación llega hasta el punto de
ejecutar la muerte» con pena de prisión de 6 a 10 años.
En realidad estamos ante un homicidio doloso, aunque haya consentimiento de la víctima. Hay que
tener en cuenta no solo las dificultads de un consentimiento válido, sino que con relativa frecuencia quien
ha intentado suicidarse, sin llegar a morir, no vuelve a este comportamiento.
Estamos ante un homicidio consentido. La víctima no tiene participación en el resultado, pues el
suicida deja la ejecución en manos de un 3º, a quien autorizó realizar el hecho.
Aquí entendemos que el dominio del hecho lo tiene el que da muerte a quien se quiere suicidar, pues es
que toma la última decisión.
No caben las conductas omisivas, pues cierra el paso a éstas la referencia que se hace a «ejecutar» la
muerte, lo que ha de llevarse a cabo por actos de acción directa.
Es posible la coautoría, pues el consentimiento se puede otorgar a varias personas. Si uno de los
coautores interviene sin saber que quería morir, responderá por homicidio y no por el privilegio de
homicidio-suicidio, pues no se le había otorgado consentimiento.
Quien conozca que alguien tiene intención de suicidarse debe tomar las medidas que tiene a su alcance
para evitar que esto ocurra, bien dando cuenta a sus allegados o a las instituciones pertinentes. La
colaboración al suicidio debe ser castigada, como el homicidio (aunque en el momento de individualizar la
pena el Tribunal podrá establecerla en su mitad inferior), teniendo en cuenta las circunstancias que
concurrieron en el hecho. El que encuentre a un suicida en situación de peligro manifiesto y grave, y no le
socorriere, evitando su muerte, puede cometer el delito de omisión del deber de socorro.
5.- Eutanasia
Eutanasia: Muerte sin dolor o con los menores padecimientos posibles. La LO 3/2021, de 24 de Marzo,
de regulación de la eutanasia recoge en el párrafo segundo del apartado I de su preámbulo: “ la eutanasia
significa etimológicamente buena muerte y se puede definir como el acto deliberado de dar fin a la vida
de una persona, producido por voluntad expresa de la propia persona y con objeto de evitar un
sufrimiento”.
A) EUTANASIA LEGALIZADA (no punible)
La ley que regula tal recoge en el art. 1: “El objeto de esta ley es regular el derecho que corresponde a
toda persona que cumpla con las condiciones exigidas a solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir, el
procedimiento que ha de seguirse y las garantías que han de observarse”
Dentro de los Requisitos para recibir la prestación de ayuda para morir que se contempla en el art. 5 se
encuentran: sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante en
los términos establecidos en esta ley, certificado por el médico responsable. Prestar consentimiento
informado previamente a recibir la prestación de ayuda para morir.
B)EUTANASIA PUNIBLE
Se castiga en el art. 143.4 del CP al “que causare o cooperare activamente con actos necesarios y
directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una
enfermedad grave e incurable, con sufrimiento físico o psíquico constantes e insoportables, por la petición
expresa, seria e inequívoca de esta”
Pena: la inferior en uno o dos grados a las señaladas en los n.º. 2 y 3 de este art.
El apartado 5 del art. 143 establece: “no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en
responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo
establecido en la LO de la eutanasia”.
Hay que tener en cuenta:
a) La «petición expresa, seria e inequívoca» de quien solicita la muerte de un 3º.
Expresa: excluye la petición tácita, debiendo ser verbal o escrita. Seria: supone que ha de estar exenta
de todo tipo de duda. Inequívoca: equivalente a que sea clara en cuanto a que, el sujeto desea morir, esté
perfectamente informado de su enfermedad, efectos, posibilidades de vida, etc.
b) «Causare....la muerte de otro», equivale a ejecutar los hechos, es decir, la muerte de una persona,
aunque sea a petición de ésta.
c) «Cooperare activamente con actos necesarios y directos, a la muerte de otro», esto es, realización
de actos son los cuales no se hubiera producido la muerte. Supuesto de cooperación necesaria.
d) «Muerte de otro», en los dos supuestos anteriores se persigue la muerte de la persona que así lo
solicita, bien por ejecución directa o por cooperación necesaria.
e) «Sufriera un padecimiento grave,crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable»,
que conllevan «sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables».
Pena: inferior en 1 ó 2 grados a las señaladas en los n os 2 y 3 del art. 143, según la modalidad (nº 2:
prisión de 2 a 5 años; nº 3: prisión de 6 a 10 años).
El BJ protegido es la vida humana independiente, aunque concurra el consentimiento del titular.
No cabe ninguna causa de justificación. No puede admitirse el estado de necesidad, ayudando a morir
al que padece de una enfermedad grave a fin de evitarle sufrimientos; mientras éste no preste su
consentimiento, nadie está autorizado a terminar con su vida, por muy grave que sea la situación en que se
encuentre e incluso aunque suponga un alivio para él la muerte.
Consentimiento: en el art. 143.4 se dice que la eutanasia ha de llevarse a cabo «por la petición expresa,
seria e inequívoca» de quien la solicite la muerte.
El consentimiento a de ser claro y que no ofrezca dudas, no es necesario por escrito. La LO de la
eutanasia dice que el consentimiento ha de ser libre, voluntario y consciente.
Testamento vital: declaración escrita en la que una persona con plena capacidad de decisión pide que no
se prolongue su vida artificialmente cuando por cualquier motivo (enfermedad grave irreversible,
accidente, etc...), la misma se vea abocada al final. Aquí puede plantear problemas el consentimiento
prestado a priori, pues la persona podría cambiar de opinión con el paso del tiempo; esto se puede salvar
con una ratificación periódica. Salvada esta cuestión el testamento vital debe ser eficaz siempre que se
considere que el mismo fue emitido sin ningún vicio que lo invalide. Se trata de la negativa a tratamiento
médico. El sujeto delega la decisión final en el médico, familiares o en un 3º; se trata de situaciones en las
que el sujeto carece de capacidad de decisión. También puede pronunciarse sobre la eutanasia.
6.- Promover, fomentar o incitar al suicidio a menores o personas con discapacidad.
Se castiga en el art. 143 bis del CP “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono
o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente
destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección”.
Pena: prisión de 1 a 4 años.
Si como consecuencia de estos comportamientos se llega a inducir al menor de edad o persona con
discapacidad necesitada de especial protección a que se quite la vida, será de aplicación lo dispuesto en el
apartado 1 del art. 143.
En el párrafo segundo del art. 143 bis del CP se dispone: “las autoridades judiciales ordenarán la
adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo
anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el
bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero”.
LECCIÓN 4.- ABORTO
Interrupción libre del embarazo a petición de la mujer: la LO 2/2010 , en su art. 14, se ocupa de la
interrupción del embarazo a petición de la mujer, diciendo que «podrá interrumpirse el embarazo
dentro de las primeras 14 semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran
los siguientes requisitos:
a) que se haya informado a la embarazada sobre los DD, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a
la maternidad, según aptds. 2 y 4 del art. 17.
b) que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días desde la información mencionada
anteriormente y la realización de la intervención.
Las menores de edad necesitan el consentimiento expreso de sus representantes legales.
El art. 9.5 de la Ley de 2002 reguladora de la autonomía del paciente (modificado por la LO11/2015)
dispone: «Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con discapacidad
judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus
representantes legales. Los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de
los representantes legales, se resolverá conforme a lo dispuesto en el CC».
Interrupción del embarazo por causas médicas dentro de las 22 primeras semanas de gestación. La
Ley permite la interrupción del embarazo cuando
«no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la
embarazada y así conste en un dictamen médico emitido con anterioridad a la intervención por un médico
especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante
podrá prescindirse del dictamen». La Ley define la salud como
«el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades».
En España tras la LO 2/2010, en Dº Penal, el nasciturus no es un BJ protegido durante las primeras 14
semanas de gestación, pero la STC 53/1985, en su fundamento jurídico 12, dice que «el Eº tiene la obligación
de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art. 15 CE)».
SUPUESTOS DE ABORTO PUNIBLE
Estos delitos se tipifican en los arts. 144 y ss. CP.
El BJ protegido es la vida del concebido, y en su caso de la madre.
Cada vez son más frecuentes los OOJJ que admiten el aborto sometido a un sistema de plazos.
El sujeto activo puede ser cualquiera. En lo que se refiere al sujeto pasivo las posturas van desde
quienes consideran que es el propio nasciturus, hasta los que opinan que el sujeto pasivo es la comunidad.
Concepto: el aborto se definía en la Ley de 1941: «Se considera aborto no solo la expulsión prematura y
voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el seno de la
madre».
Frente a este concepto algún autor sostiene que la definición es incompleta, porque lo decisivo es la
muerte del feto, sea o no expulsado del claustro materno. Sin embargo, entendemos que lo fundamental es
la voluntad de dar muerte al producto de la concepción, si no se consigue estaríamos ante una tentativa.
Desde el punto de vista médico se entiende por feto el producto de la concepción aproximadamente
desde el 2º mes, a partir de la fecundación, hasta el nacimiento. A veces se hace referencia al embrión y
preembrión.
El CP no especifica cuál es el momento en el que se da lugar al aborto. Si lo que se protege es la vida
del concebido nonato, habría que considerar aborto la destrucción producida desde el momento de la
fecundación.
No será fácil conocer si hubo aborto o no cuando se llevan a cabo prácticas abortivas poco después de
haberse realizado el acto sexual, no será posible conocer si en efecto se dio muerte al producto de la
concepción, pues no se sabe si hubo fecundación.
Algunos autores parten del momento de la «anidación», que tiene lugar14 días después de la
fecundación (esta solución también plantea dificultades).
También en el aborto es necesario que se de una relación de causalidad entre la acción encaminada a
producir el aborto y el resultado.
Además de las conductas dolosas cabe el aborto por imprudencia grave (art. 146 CP).
Clases:
a) aborto no consentido;
b) diversas formas de aborto consentido;
c) autoaborto;
d) aborto sin observar los requisitos establecidos en la Ley; y
e) supuestos de aborto por imprudencia grave.
En cuanto a las formas de ejecución, además de la consumación es posible la tentativa, pues puede
ocurrir que en la última fase de la gestación se expulse al feto con intención de que muera, y, sin embargo,
nace vivo y mantiene su viabilidad. También las manipulaciones infructuosas para dar muerte al feto
dentro del claustro materno, naciendo el niño con plena viabilidad.
Dentro de la coautoría puede plantearse quién tiene la decisión final. Hay coautoría compartida entre
la mujer que decide el aborto y la persona que lo lleva a cabo, ya que ambas actuaciones son necesarias.
Concurso: Si para producir el aborto se causan lesiones a la madre (dolosas o por imprudencia grave)
se dará concurso ideal de delitos entre aborto (consumado o en grado de tentativa) y lesiones. Cuando la
intención del sujeto es solo causar lesiones o enfermedad al feto que perjudique gravemente su desarrollo,
pero se produce el aborto, estaremos ante un concurso ideal de lesiones dolosas al feto y aborto
imprudente.
1.- Aborto no consentido
a) El art 144 CP castiga al «que produzca el aborto de una mujer si su consentimiento», con pena de
prisión de 4 a 8 años, inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar
servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados,
por tiempo de 3 a 10 años.
Falta el consentimiento cuando se presta con algún vicio que lo invalida.
La mujer desconoce que se están realizando sobre ella prácticas abortivas, o aún sospechándolo no se
atreve a oponerse. Puede suceder que esté privada de su capacidad de decidir por efectos de las drogas. Se
trata de situaciones excepcionales.
b) Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño: el 2º párrafo del art. 144 dispone
que «las mismas penas que se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la
mujer mediante violencia, amenaza o engaño».
Se equipara el aborto sin consentimiento del párrafo primero, con el obtenido mediante violencia,
amenaza o engaño. No es razonable que para ambos casos se imponga la misma pena, pues sin perjuicio
de que pueda darse un concurso, por ejemplo con lesiones, lo cierto es que las conductas del párrafo
segundo son mas graves.
Las condenas por delitos de aborto prácticamente han desaparecido. Los casos son muy aislados. Con
respecto a los cometidos sin consentimiento de la mujer suelen concurrir con la comisión de otro delito
violento contra la embarazada.
2.- Aborto consentido fuera de los casos permitidos por la ley
a) se castiga en el art 145.1 CP al «que produzca el aborto de una mujer, con consentimiento, fuera de los
casos permitidos por la ley», con la pena de prisión de 1 a 3 años, inhabilitación especial para ejercer
cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 1 a 6 años.
El consentimiento se rige por las normas grales. para la cooperación al suicidio y la eutanasia. Ha de ser
libre, expreso, con conocimiento de que se quiere abortar y sin ningún tipo de vicio que lo invalide. No es
suficiente el consentimiento presunto. Quien lo solicita y obtiene de la mujer embarazada debe explicar a
ésta los riesgos que conlleva la práctica del aborto.
Quedan excluidos los supuestos de aborto previstos en la LO 2/2010, en los que se requiere el
consentimiento de la mujer. El art. 145.1 hace referencia al aborto con consentimiento de la mujer «fuera
de los casos permitidos por la Ley».
Supuesto agravado: El art. 145.1 dispone que «el juez podrá imponer la pena en su mitad superior
cuando los actos descritos en este aptdo. se realicen fuera de un centro o establecimiento público privado
acreditado».
b) El art. 145.2 castiga a « la mujer que consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos
permitidos por la ley», con pena de multa de 6 a 24 meses.
3.- Autoaborto
El art 145.2 castiga a «la mujer que produjere su aborto fuera de los casos permitidos por la ley», con
pena de multa de 6 a 24 meses.
Algún autor considera que solo es posible castigar la consumación.
Entendemos, por el contrario, que la tentativa también es punible.
El nasciturus tiene menor protección que flora, fauna y animales domésticos (arts. 332 y ss).
Supuestos agravados: el art. 145.3 dispone, para los supuestos previstos en los aptdos. 1 y 2, que «en
todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este art. en su mitad superior
cuando la conducta se llevare a acabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación».
4.- Interrupción del embarazo por causas médicas
Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurran alguna de las
circunstancias previstas en el art. 15 (LO- 2/2010).
5.- Aborto sin observar los requisitos establecidos en la Ley
El art 145. bis.1 castiga «con la pena de multa de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para prestar
servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados,
por tiempo de 6 meses a 2 años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los DD,
prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad (art. 17.2 y 4 de la LO 2/2010);
b) sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación (art. 14 de la LO
2/2010);
c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso el juez podrá
imponer la pena en su ½ superior.
Aborto practicado a partir de la 22ª semana de gestación: «en todo caso, el Juez o tribunal impondrá las
penas previstas en este art. en su ½ superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la 22ª semana
de gestación».
Exención de responsabilidad para la embarazada: art. 145 bis,3: «la embarazada no será penada a tenor
de este precepto».
6.- Aborto por imprudencia grave
El art 146 castiga al «que por imprudencia ocasionare un aborto», con pena de prisión de 3 a 5 meses o
multa de 6 a 10 meses.
Supuesto de imprudencia grave: cuando el sujeto no observa el objetivo cuidado que le es exigible a
una persona media o normal.
Solo son punibles los supuestos de imprudencia grave, para imprudencia menos grave habría que
recurrir a la vía civil.
7.- Aborto por imprudencia grave cometido por profesional
Se contemplan en el párrafo 2º del art. 146 los supuestos en los que los profesionales que atienden a las
embarazadas, durante el periodo de gestación (y el parto), cometen descuidos que van más allá de lo
permitido. No se castiga cualquier tipo de imprudencia, sino solo la considerada como grave. Será difícil en
muchos casos probar la existencia de aborto por imprudencia grave.
Castigado con pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses, e inhabilitación especial para el
ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de 1 a 3 años.
8.- Aborto por imprudencia grave cometida por la embarazada
Art. 146 CP «la embarazada no será penada a tenor de este precepto».
Se excluye de este tipo penal a la embarazada. El aborto por imprudencia cometido por la propia
embarazada es impune. Estos supuestos no se castigan por razones de política criminal.
LECCIÓN 5.- LESIONES
1.- Concepto
Según el art. 147.1 CP se entiende por lesión todo menoscabo de la integridad corporal, o de la salud
física o mental de una persona.
El BJ protegido es la integridad corporal y la salud física y mental (Art. 15 CE).
Clasificación
Clases de lesiones: a) Menoscabo a la integridad corporal o salud física (y psíquica) o mental; b)
pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, de un sentido, impotencia, esterilidad, grave
deformidad, grave enfermedad somática o psíquica; c) pérdida o inutilidad de órgano o miembro no
principal o deformidad; d) mutilación genital. Se contempla el delito de participación en riña tumultuaria
utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas.
2.- Lesiones
El tipo básico se contempla en el art. 147.1 CP, donde se castiga a quien «por cualquier medio o
procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o
mental... siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una 1ª asistencia
facultativa, tratamiento médico o quirúrgico».
Pena: Prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses.
No se requiere que el sujeto haya sido sometido al tratamiento médico o quirúrgico, sino que sea
necesario.
También cabe la posibilidad de ocasionar una lesión mental de forma directa sin que haya existido una
previa agresión corporal.
Los principales problemas que se plantean se derivan de lo que ha de entenderse por “asistencia”, así
como “tratamiento médico” o “quirúrgico”, pues son conceptos médicos y no jurídicos.
La referencia que se hace a objetivamente equivale a que la lesión efectivamente requiere además de la
1ª asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico. Se pretende evitar que se considere como delito
la prestación innecesaria de asistencia facultativa. En los supuestos en que se planteen dudas acerca de si
el tratamiento médico quirúrgico era necesario o no, hay que aplicar el ppio. «in dubio pro reo» [en la
duda hay que estar en favor del acusado].
Menoscabo equivale a “deterioro” (de la integridad corporal o salud física o mental).
Asistencia facultativa: primer contacto que el lesionado tenga con el médico. Si después es necesario
tratamiento médico o quirúrgico, estaremos ante el delito previsto en el art. 147 CP.
Tratamiento médico es todo sistema o método que se emplea para curar enfermedades. Proceso más o
menos dilatado, diferente de una 1ª asistencia facultativa.
Es tratamiento médico toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita
por el médico.
Según el inciso final del 147.1 «la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no
se considerará tratamiento médico».
La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, no es fácil de establecer.
Tratamiento quirúrgico es lo relativo a la cirugía, parte de la Medicina que tiene por objeto curar las
enfermedades por medio de operaciones hechas con la mano o con instrumentos.
Según sent. 26/01/2016, el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la
facultad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza.
La gama de intervenciones quirúrgicas es muy extensa. Si se rompe el nexo causal no habrá delito de
lesiones.
Las lesiones pueden ocasionarse bien por dolo directo o dolo eventual, así como por imprudencia.
Lo decisivo para determinar si estamos ante un delito de lesiones o de homicidio es la voluntad del
sujeto, es decir si lo que pretendía era cometer un homicidio o unas lesiones. El TS a través de
valoraciones objetivas pretende llegar al elemento subjetivo.
Causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento del deber y ejercicio
legítimo de un dº, oficio o cargo.
Formas de ejecución: no es fácil encontrar supuestos de tentativa. Es posible la comisión por omisión.
Concursos: Se plantea concursos de leyes o delitos en los supuestos en los que el sujeto quiere lesionar
y lo que ocasiona es la muerte, y a la inversa. La solución más correcta es apreciar concurso ideal de
delitos.
En los supuestos en los que las lesiones se causen al Rey, o familia, estaremos ante un concurso de
leyes, siendo este art. ley preferente por el ppio. de especialidad.
El concurso real de delitos puede darse con frecuencia, condenándose separadamente las lesiones y los
demás delitos que concurran, como puede ser robo, contra libertad e indemnidad sexual, etc.
En el CP se especifican supuestos concretos de concurso real como sucede p.ej., en delitos contra la
integridad moral (art.177), estragos (art. 346), desórdenes públicos (art. 557).
[Concurso real de delitos: Nos encontramos con varias acciones u omisiones y varios delitos: el sujeto
ha realizado una pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales realiza un delito.
Concurso ideal de delitos: Una sola acción u omisión constituye dos o más delitos.]
3.- Lesiones que no causen menoscabo a la integridad corporal o salud física o mental
Se castiga en el art. 147.2 al «que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no
incluída en el apartado anterior». Con pena de multa de 1 a 3 meses.
4.- Malos tratos de obra
El art. 147.3 castiga al «que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión». Pena: multa de 1 a 2
meses. (En estos supuestos tampoco se produce un menoscabo a la integridad corporal o la salud física o
mental).
5.- Perseguibilidad
Art. 147.4: «los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal».
6.- Supuestos agravados
Se recogen 5 supuestos en los que se agrava la pena por el resultado y el riesgo producido, con lo que
se incorpora una agravación basada en el peligro, o bien por la edad de la relación entre el autor y la
víctima, o que ésta sea especialmente vulnerable.
Según el párrafo 1º del art. 148 CP: «Las lesiones previstas en el apart. 1 del art. anterior podrán ser
castigadas… atendiendo al resultado causado o riesgo producido…». (Corresponde al Juez o Tribunal
resolver en cada caso, siendo un supuesto agravado).
Pena: Prisión de 2 a 5 años.
1º. Uso de armas u otros medios peligrosos (art. 148.1º CP) : «Si en la agresión se hubieren utilizado
armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud,
física o psíquica del lesionado».
La pena se impondrá «atendiendo al resultado causado o riesgo producido».
2º. «Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía» (art. 148.2º CP)(en relación con el ensañamiento nos
remitimos al asesinato). Se trata de un elemento subjetivo. El autor de las lesiones con ensañamiento
persigue de forma intencionada aumentar innecesariamente el dolor de la víctima; en cuanto a la alevosía,
el autor utiliza medios, modos o formas de ejecución que tienden a evitar el riesgo que para su persona
pudiera suponer la defensa del ofendido.
3º. «Si la víctima fuere menor de 14 años o persona con discapacidad necesitada de especial
protección» (art. 148.3º).
4º. «Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor
por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia» (art. 148.4º).
5º. «Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor» (art. 148.5º).
Pena: Prisión de 2 a 5 años.
El Juez ha de ponderar, para fijar la pena en concreto, el resultado causado o riesgo producido en cada
caso.
7.- Pérdida o inutilidad de órgano o miembro
a) Pérdida o inutilización de órgano o miembro principal
El art. 149.1 castiga a quien «causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de
un órgano o miembro principal».
Pena: Prisión de 6 a 12 años.
En algún caso puede superar la mitad inferior de la pena del tipo básico del homicidio (de 10 a 15
años).
Aunque se suele equiparar pérdida a inutilización o quedar impedido; por pérdida habría que entender
la separación del órgano o miembro del cuerpo de la víctima; equivale a desaparición.
La acción puede llevarse a cabo por mutilación o cualquier otro procedimiento. Inutilizar equivale a
dejar privado de su función al órgano o miembro, aunque sigue unido al cuerpo, es suficiente que la
inutilidad sea tal que prácticamente su función sea nula o casi.
La jurisprudencia dice que por miembro principal ha de entenderse toda extremidad u órgano externo o
interno del cuerpo que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el
normal desenvolvimiento del individuo (un antebrazo, una mano, la lengua, un riñón, o una pierna).
b)Pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal
Se castiga en el art. 150 CP a quien «causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro
no principal».
Pena: Prisión de 3 a 6 años.
La JPD considera como órgano no principal el que le falte la función autónoma por hallarse al servicio
de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud
completa del individuo, pero que a consecuencia de su falta no pueda éste realizar todas las funciones de su
plena actividad por suponer una pérdida o minusvalía anatómico-fisilógica, p. ej., la pérdida de una falange
de un dedo, o un testículo.
8.- Pérdida o inutilidad de un sentido
Se castiga en el art. 149.1 CP al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o
inutilidad «de un sentido».
Pena: Prisión de 6 a 12 años.
El Juez o Tribunal podrá corregir en parte las penas que resulten excesivas en atención a las
circunstancias.
Privación de la vista: no es necesaria la pérdida total de la vista, es suficiente con una debilitación tal
que al sujeto le sea prácticamente inservible.
Privación del oído: Que la pérdida casi total de la audición se pueda resolver con un aparato auditivo
no elimina el delito. Lo mismo para los otros sentidos.
9.- Grave enfermedad somática o psíquica
Se castiga en el art. 149.1 al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, «una grave
enfermedad somática o psíquica».
Pena: Prisión de 6 a 12 años.
Enfermedad somática: la que afecta al cuerpo humano. La enfermedad psíquica, afecta a lo anímico y
mental, por lo que con frecuencia habrá que recurrir a un médico especialista.
Existen las simulaciones. En las enfermedades somáticas no cabe duda de que en algunos casos para
determinar la gravedad habrá que recurrir al tiempo que tardarán en sanar, lo que constituirá un criterio
objetivo que ni el juez ni el propio perito podrán desechar. El SIDA es una enfermedad somática,
cometiendo el delito previsto en el art. 149 quien la transmite voluntariamente.
10.- Impotencia y esterilidad
Se castiga en el art. 149.1 al que causare a otro por cualquier medio o procedimiento «impotencia» o
«esterilidad».
Pena: Prisión de 6 a 12 años.
La pena puede resultar excesiva llegando en su límite máximo a coincidir en parte con la mitad inferior de
la pena de homicidio. El tribunal deberá tener en cuenta las situaciones en el momento de individualizar la
pena.
Nos encontramos ante un delito de resultado, en cuanto que para su consumación es necesario que se
produzca la impotencia o la esterilidad. Es posible la tentativa, pues cabe que el sujeto activo fracase en
la finalidad perseguida.
La impotencia es la incapacidad para realizar el acto sexual tanto en el hombre como en la mujer; lleva
consigo la incapacidad para engendrar. La situación no varía por el hecho de que se pueda engendrar a
través de las técnicas de reproducción asistida. La esterilidad es la falta de aptitud para fecundar en el
hombre y para concebir en la mujer.
La castración desaparece tras la reforma de 1989. Castrar equivale a extirpar o inutilizar los órganos
genitales. Su extirpación quedaría incluida ahora en la pérdida de un órgano principal y anular la acción en
la inutilidad de un órgano principal, también conlleva la impotencia.
La esterilidad puede ser temporal o definitiva, el delito se consuma cuando se produce la misma,
resultando indiferente que se recupere con posterioridad como consecuencia de una intervención
quirúrgica.
11.- Deformidades
a)Deformidad grave
Se castiga en el art. 149.1 CP al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, «una grave
deformidad».
Pena: Prisión de 6 a 12 años.
La deformidad según la JPD es «toda irregularidad física, visible y permanente que suponga
desfiguración o fealdad ostensible a simple vista». La deformidad es un elemento del tipo. Es irrelevante
que se repare con una intervención quirúrgica.
La JPD considera que ha de tenerse en cuenta también la entidad cuantitativa o cualitativa de los
órganos afectados y condiciones personales. Estamos ante conceptos valorativos donde influyen factores
sociales. La deformidad puede ser grave aunque se produzca en una parte del cuerpo que no sea miembro
principal.
La consumación se produce por el mero hecho de producir la deformidad, siendo irrelevante que la
misma pueda eliminarse por cualquier operación de cirugía reparadora o prótesis. La deformidad ha de ser
grave, lo que corresponde valorar a la jurisprudencia.
b)Deformidad que no sea grave
Se castiga en el art. 150 CP causar a otro alguna deformidad, con pena de Prisión de 3 a 6 años.
Se refiere a los supuestos de deformidad que no sea grave. La pena resulta excesiva, pues son muchos
los supuestos de deformidad de escasa importancia que encajarían dentro del tipo penal y necesariamente
llevarían a su autor a prisión, al establecerse el límite mínimo de la pena en 3 años no cabe la suspensión
de la ejecución ni la sustitución de la misma. Habría que incluir aquí la pérdida de un diente. Es suficiente
el dolo eventual.
12.- Mutilación genital
La mutilación genital, sobre todo en las niñas, ha llevado al legislador español a tipificar estas
conductas.
Se castiga en el art. 149.2 al «que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus
manifestaciones» con Pena de Prisión de 6 a 12 años.
Supuestos agravados: los casos en que la víctima fuera menor o persona con discapacidad, además de
la pena de prisión de 6 a 12 años, al autor le
«será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento por tiempo de 4 a 10 años, si el juez lo estima adecuado».
«La mutilación genital femenina es la remoción total o parcial de los genitales femeninos».
Los motivos de la mutilación genital son múltiples, y a veces son confusos y poco precisos. Se
mezclan cuestiones religiosas y culturales así como otras que afectan a la sexualidad.
«...en cualquiera de sus manifestaciones». Aquí se plantearán problemas para determinar todas las
manifestaciones posibles, así como fijar si los hechos dan lugar a unas lesiones y no a mutilación genital.
Sujeto pasivo, sólo puede ser la mujer. Cualquier tipo de mutilación genital en el varón se castigará en
otros preceptos del Código, como .el art. 149.1º.
13.- Provocación, conspiración o proposición
Se castiga en el art. 151 CP la provocación, conspiración o proposición para cometer los delitos
previstos en los arts. precedentes.
Pena: inferior en 1 ó 2 grados a la del delito correspondiente.
14.- Lesiones por imprudencia grave
Se castiga en el art. 152.1 al «que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los
arts. anteriores, en atención al riesgo creado y al resultado producido».
Pena: Prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 18 meses, si se tratare de las lesiones del art. 147.1.
(Lesiones)
Prisión de 1 a 3 años si se tratare de las lesiones del art. 149 (pérdida o inutilidad de órgano o miembro
ppal.).
Prisión de 6 meses a 2 años si se tratare de las lesiones del art. 150 (pérdida o inutilidad de órgano o
miembro NO ppal.).
Se contempla aquí la imprudencia grave en los tipos previstos en los arts. 147.1, 149 y 150 CP.
El daño causado debe ser consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte de su
autor, y haber sido previsto o previsible de forma concreta por el mismo. La imprudencia debe ser grave,
esto es, la omisión de las cautelas que hubiera observado un ciudadano medio. Debe existir también
relación de causalidad.
a) Art. 152.1, se contempla la imprudencia grave cuando «los hechos referidos en este art. se hayan
cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor».
Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art. 152.1 CP y además,
respectivamente, privación del dº a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 1 a 4 años.
b) Imprudencia con arma de fuego.- Se castiga en el art. 152.1.3º los supuestos en los que «las
lesiones se hubieren causado utilizando un arma de fuego».
Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art. 152.1 y además,
respectivamente, la privación del dº al porte o tenencia de armas por término de 1 a 4 años.
c) Imprudencia profesional.- En el art. 152.1 CP se castigan los supuestos en los que «las lesiones
hubieren sido cometidas por imprudencia profesional».
Pena: La que corresponde para cada uno de los supuestos previstos en el art. 152.1 y además,
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de 6 meses a 4 años.
Este tipo de imprudencia puede darse en el ejercicio de la medicina, en conductores profesionales de
vehículos a motor y en agentes de la autoridad que manejan armas de fuego, etc. Al profesional se le exige
que ponga el mayor cuidado en el ejercicio de su actividad.
15.- Supuestos agravados.
Dispone el art. 152 bis: “En los casos previstos en el nº1 del art. anterior, el juez o tribunal podrá
imponer motivadamente la pena superior en grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho
revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber
normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas del delito del art. 153.1.2º o
3º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere elevado”.
La elevación de la pena no es para el juez o tribunal de aplicación automática, pues el texto dice
“podrá”. Estará en función del resultado y de la “entidad y relevancia del riesgo creado y del deber
normativo de cuidado infringido”. Entendemos que solo se elevará la pena en supuestos realmente graves.
16.- Delitos por imprudencia menos grave
Se castiga en el art. 152.2.1º la «imprudencia menos grave cuando se causare alguna de las lesiones a
que se refieren los arts.149 y 150» (pérdida o inutilidad de órgano o miembro ppal., o no).
Pena: multa de 3 a 12 meses.
En el párrafo 2º se castigan los supuestos en los que el delito se hubiera cometido utilizando un
vehículo a motor o un ciclomotor.
Pena: multa de 3 a 12 meses. Se podrá imponer también la privación del dº a conducir vehículos a
motor y ciclomotores de 3 meses a 1 año (esta última es optativa para el Juez).
En el art. 152.2.3º se castiga las lesiones por imprudencia menos grave
«cuando se hubieran causado utilizando un arma de fuego».
Pena: multa de 3 a 12 meses. Y optativamente también la privación del dº al porte o tenencia de armas
de 3 meses a 1 año.
No se contempla la imprudencia menos grave como imprudencia profesional.
Perseguibilidad: Dispone el art. 152.2 que «El delito previsto en este apart. sólo será perseguible
mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal».
17.- Violencia doméstica
la LO sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero, modifica, entre otros, los
arts. 153, 171 y 173 CP. A pesar de lo establecido en la ley se mantiene el epígrafe violencia doméstica
para los supuestos del art. 153 CP porque se adapta mejor al contenido del Código.
Si se interpreta correctamente la Ley, entendemos que no puede ser aplicada en buena parte de los
supuestos de malos tratos, amenazas o coacciones leves. Hay que interpretar la exposición de motivos de la
Ley en el sentido de que la violencia se ejerce por el varón por el mero hecho de considerar a la mujer por su
condición de tal y carente de una serie de DD; cuando no sea así, no debe aplicarse las modificaciones que se
introducen en los arts. 153, 171 y 172, incluso el supuesto agravado de lesiones del art. 148.4º.
Menoscabo psíquico o lesión de menor gravedad del apart. 2 del art. 147
Se castiga en el art. 153.1 CP al «que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo
psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el art. 147.2, o golpeare o maltratare de obra a
otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a
él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor».
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año, o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo
caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como, cuando el Juez o
Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
atención, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5
años.
Estamos ante un delito pluriofensivo: menoscabo psíquico, lesiones de menor gravedad o malos
tratos de obra. Estos son los BBJJ protegidos, así como la dignidad de la persona dentro del ámbito
doméstico.
Supuesto atenuado
Menoscabo psíquico o lesión no constitutivos de delito y malos tratos de obra sobre ascendientes,
descendientes, hermanos y otras personas integradas en el núcleo de la convivencia familiar, y
determinadas personas sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
Se castiga en elart. 153.2 CP que «si la víctima del delito previsto en el apart. anterior fuere alguna de
las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apart. anterior de
éste art.».
Pena: Prisión de 3 meses a 1 año, o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, y en todo
caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como, cuando el Juez o
tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
atención, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de 6
meses a 3 años.
Se fija un límite mínimo de hasta 5 años.
Supuesto agravado
Dispone el art. 153.3 CP: «Las penas previstas en los aparts. 1 y 2 se impondrán en su mitad superior
cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio
común o el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48
de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza».
Supuesto atenuado
«...el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y
las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado».
Dº de corrección: Se entiende en beneficio de la persona corregida y no puede justificar un delito de
lesiones. El art. 154 CC también exige respetar la integridad física y psicológica a los padres y tutores.
«Un cachete o un simple azote que por su levedad no ocasiona un resultado lesivo», por algunas AAPP se
considera que no merece reproche penal en base al ppio. de intervención mínima.
18.- Participación en riña tumultuaria
Se castiga en el art. 154 a «quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando
medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas».
Pena: Prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
En cuanto al BJ protegido la doctrina no es uniforme, aunque es la integridad corporal y la salud de las
personas.
Sujeto activo: todo el que participa en la riña utilizando algún medio o instrumento peligroso, así como
los que no utilizándolos conocen que otros del grupo lo hacen. Es indiferente que esta intervención se
produzca desde el inicio o sobrevenga una vez comenzada la contienda. La riña ha de ser tumultuaria, es
decir confusa e indefinida. Sujeto pasivo: los que participan en la riña, aunque pueden serlo personas
ajenas, quienes pretenden separar a los que pelean e incluso agentes de seguridad.
Si alguno/s de los participantes hubiera planeado previamente aprovechar la situación para causar muerte
o lesiones, y lo lleva/n a cabo, reponderá/n por ese delito.
Estamos ante un delito de peligro concreto, pues es muy probable que se produzca un resultado lesivo
como consecuencia de que en la riña se emplean «medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o
la integridad de las personas».
Es necesario que se haga uso de tales medios, no siendo suficiente con portarlos.
Como causa de justificación, cabe la legítima defensa, aunque la jurisprudencia la niega cuando hay
riña mutuamente aceptada.
Formas de ejecución: sólo es posible la consumación. Es imaginable la tentativa, como sería el
supuesto de que los contendientes no llegaran a iniciar los actos por impedirlo la policía o terceros.
En materia de concurso de leyes hay subsidiariedad de la riña tumultuaria en relación a un delito más
grave de lesiones, o de homicidio (o asesinato) en su caso, siempre que haya autor conocido, en estos casos
no se condena por la riña, sino por el delito cometido. El art. 148.1 prevé una agravación de las penas «si
en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente
peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado».
Se dará concurso real de delitos si hay varios lesionados o muertos, siempre que 2 ó más de estos
hechos le sean imputables a un mismo autor conocido y que responderá por los hechos realizados. (Cada
vez es más frecuente en campos de fútbol).
19.- El consentimiento en las lesiones
«En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente
emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en 1 ó 2 grados» (art. 155 CP).
Pena: Inferior en en 1 ó 2 grados a la que correspondería a la lesión causada de no haber mediado
consentimiento.
Las autolesiones son impunes, por lo que la persona que otorga el consentimiento está exenta de toda
responsabilidad criminal. Se castiga la intervención de 3º. Sujeto activo: el que ejecuta los hechos con
consentimiento de quien resulta lesionado, que será el sujeto pasivo.
La atenuación de la pena es importante.
No juega el consentimiento como una causa de justificación, sino simplemente disminuyendo la pena,
lo mismo que sucede en la cooperación al suicidio. Se extiende a las lesiones dolosas y a las imprudencias.
El consentimiento ha de ser válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por el ofendido. Ha de
emitirse para lesiones concretas o probables; ha de otorgarse con anterioridad a las lesiones o de forma
simultanea; el prestado con posterioridad es irrelevante. Puede ser revocado antes de la ejecución de los
hechos.
El sujeto pasivo otorga el consentimiento, a veces éste puede perseguir la comisión de un delito de
estafa, p. ej., cuando la lesión sufrida le permita cobrar un seguro, hubiera sido más correcto utilizar el
término lesionado más que ofendido.
Consentimiento otorgado por menores o por personas con discapacidad: Según el art. 155.2º CP «no
será válido...». En estos supuestos tampoco pueden prestar el consentimiento sus representantes legales.
El consentimiento que no sea válido elimina esta figura privilegiada, respondiendo el autor de un delito
por las lesiones cometidas.
Lesiones en el deporte.- En las competiciones deportivas de riesgo, los contendientes han de respetar
las reglas, aceptando el riesgo que se deriva de su práctica. En el deporte profesional no se suele acudir a
la vía penal, sino a una sanción disciplinaria pese a que hay obligación de denunciar las infracciones que
puedan ser constitutivas de delitos. La práctica de deportes por simples aficionados comporta, en algunos
supuestos, error en cuanto a las conductas que están amparadas en las reglas del juego. Algún autor
excluye los supuestos de lesiones leves.
20.- Trasplante de órganos, esterilización y cirugía transexual
Art. 156 CP «...el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de
responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la
Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo».
En la Ley sobre extracción y trasplante de órganos se exige que el donante otorgue su consentimiento. No
es válido el consentimiento prestado por deficientes físicos, discapacitados o por cualquier otra causa que
impida que el mismo sea expreso, libre y consciente. La imprudencia médica es punible aunque exista el
consentimiento del paciente.
Con respecto a las causas de justificación en materia de esterilización es posible el estado de
necesidad, que concurriría si el médico que está interviniendo a una mujer, en una cesárea o cualquier otra
operación que pueda afectar a las trompas, liga éstas cuando de no hacerlo supusiera riesgo grave para la
salud, si en ese momento la paciente no puede prestar consentimiento ni tampoco sus familiares o tercero
legitimado para ello.
La esterilización consentida ha de ser practicada por facultativo.
Nulidad del consentimiento.- El consentimiento será nulo cuando «se haya obtenido viciadamente, o
mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el
prestado por éstos ni por sus representantes legales».
21.- Esterilización
El Código salva la nulidad del consentimiento de los incapaces para el caso de su esterilización,
supliendo esta deficiencia por la autorización judicial. «No será punible la esterilización acordada por
órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el
consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los
que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del
afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil» (art. 156.2º CP) (oído el dictamen de
dos especialistas y del MF previo examen por el juez de la persona).
22.- Obtención, tráfico y trasplante ilegal de órganos humanos
Partes de estas conductas podrían incardinarse en algunos tipos de las lesiones. Ante la trascendencia
internacional y los textos de la OMS, el legislador ha optado por tipificarlos, la OMS se ocupa del
«trasplante de órganos y tejidos humanos», el CP solo trata de órganos.
Se castiga en el art. 156 bis.1 CP a «los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención
o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos».
Pena: Prisión de 6 a 12 años, si se tratara de un órgano de una persona viva y de prisión de 3 a 6 años si
el órgano fuera de una persona fallecida.
El BJ protegido es la vida, la integridad corporal y la salud de las personas. El fin que se persigue es la
obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos ajenos para su trasplante.
Las conductas son: promover, favorecer, facilitar, publicitar o traficar.
Se ha de perseguir un fin ilícito, pues no serán punibles si lo que se persigue es conseguir la donación
de órganos para trasplante de forma voluntaria y desinteresada.
Está prohibido recibir compensación por la donación de órganos, así como exigirla. La sanción es
económica.
Órgano según el art. 3 del RD de 30/12/1999, «es aquella parte diferenciable del cuerpo humano
constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar
funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia».
«...los riñones, el corazón, el hígado, el páncreas, el intestino y cuántos otros con similar criterio puedan
ser extraídos y trasplantados de acuerdo con los avances científico-técnicos». El RD no distingue entre
órganos pples. y no pples.
Receptor del órgano obtenido ilegalmente
Se castiga en el art. 156 bis.2 CP los supuestos en que «el receptor del órgano consintiera en la
realización del trasplante conociendo su origen ilícito».
Pena: Prisión de 6 a 12 años, si se tratara de un órgano principal y de prisión de 3 a 6 años si el órgano
no lo fuera; podrán ser rebajadas en 1 ó 2 grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.
Habrá que contemplar el estado de necesidad, pues una persona que se encuentra en peligro de muerte,
y que si no se produce el trasplante puede morir, podría estar exento de responsabilidad criminal en base a
lo establecido en el art. 20.5º CP.
Concursos. Pueden plantearse varios supuestos concursales: q la persona q recibe el órgano haya
participado en alguna de las conductas de promover, favorecer, etc.; que la persona a la que se le extrae el
órgano fallezca; q haya habido secuestro previo y que la persona fallezca; …
Responsabilidad de las personas jurídicas
«Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis CP una persona jurídica sea responsable de los
delitos comprendidos en este artículo se le impondrá…» (art. 156 bis.3 CP).
Pena: Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido.
Esta situación puede darse en clínicas o centros privados que se dedicaran a estas actividades ilícitas.
Libertad vigilada
«A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título, cuando la víctima
fuere alguna de las personas a que se refiere el aprt. 2 del art. 173, se les podrá imponer además una
medida de libertad vigilada» (art. 156 ter CP).
II.- LESIONES AL FETO
Esta figura se incorporó al vigente CP, no teniendo antecedentes en los anteriores. La jurisprudencia
considera que estas conductas eran punibles.
La Sent. 25/04/1995 estima que las lesiones causadas durante el curso de la gestación han de tener
relevancia penal porque la acción, aun entendida en sentido lato, se intenta y realiza sobre la persona, la
madre, mientras que el resultado trasciende al feto por ser íntegra de la misma. «Las lesiones causadas
durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal».
1.- Lesiones dolosas
Se castiga en el art. 157 al «que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física
o psíquica”.
Pena: Prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para
prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de 2 a 8 años.
El BJ protegido será la salud y la integridad física y psíquica del concebido en cualquier de las fases
de su desarrollo en el claustro materno.
Sujeto activo: cualquier persona, incluso la madre.
Sujeto pasivo: el feto, preembrión o embrión (la situación es la misma que en el aborto donde se expuso
que la doctrina no es pacífica). Aunque algún autor considera que esas situaciones hay que contemplarlas
en los delitos relativos a la manipulación genética.
Consiste la acción en uno de estos 2 resultados: causar al feto una lesión o enfermedad que perjudique
gravemente su normal desarrollo, o que le provoque grave tara física o psíquica. Es necesario que entre la
acción y el resultado se dé un nexo causal.
El momento en el que puede cometerse la lesión varía, tales lesiones pueden ocasionarse desde el
momento de la concepción hasta antes del nacimiento del niño.
Si la madre resultara también afectada, en algunos supuestos podríamos estar ante un concurso de
delitos.
Las conductas que aquí se contemplan son dolosas, siendo suficiente el dolo eventual; aunque caben
los comportamientos por imprudencia grave.
El consentimiento de la madre es irrelevante a efectos de responsabilidad del autor del delito.
No es posible ninguna causa de justificación. Si se llegara a una situación de conflicto entre la vida del
feto y de la madre, por ser de más valor la de ésta, cabría sacrificar al feto de acuerdo con lo que dispone
el art. 20.5º CP. La cuestión queda resuelta en la Ley de 3/03/2010.
La consumación se produce en el momento en que se causa al feto la lesión o enfermedad a que se
refiere el Código. Es posible la tentativa.
Puede suceder: que se produzca un aborto o que la muerte tenga lugar después del nacimiento. En el
caso 1º es delito de aborto; en el 2º, al no estar prevista esta situación en el CP habría que condenar por
lesiones dolosas. Estas situaciones también pueden producirse en los supuestos de lesiones por
imprudencia grave; la pena es menor.
2.- Lesiones al feto por imprudencia grave
Se castiga al «que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior» (art.
158 CP); con Pena de Prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.
a)Imprudencia profesional
Se agrava la pena cuando la conducta fuera cometida por imprudencia profesional. Ha de tratarse de
imprudencia grave.
Pena: Arresto de 7 a 24 fines de semana e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio o cargo por un período de 6 meses a 2 años.
Los ginecólogos pueden cometer este delito de lesiones por imprudencia grave (durante la gestación o
parto). Son excepcionales las condenas por este tipo de imprudencia. Generalmente se aprecia imprudencia
menos grave, que al ser penalmente impunes, habrá que recurrir a la indemnización en vía civil.
b)Imprudencia de la embarazada
El art. 158 CP dispone que: «La embarazada no será penada a tenor de este precepto».
Sucede aquí lo mismo que en el aborto, el cual es impune cuando se produce por imprudencia grave de la
embarazada (art. 146 CP).
LECCIÓN 6.- DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA
1.- Manipulaciones que alteren el genotipo
Se castiga en el art. 159.1 CP a los que «con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o
enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo».
Pena: Prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de
7 a 10 años.
El CP emplea el sistema de ley penal en blanco, pues la complejidad de las figuras precisa el
complemento de otras disposiciones legales que se encuentran fuera del CP.
La Ley de Investigación Biomédica de 2007 dice que se entenderá por «Dato genético de carácter
personal: Información sobre las características hereditarias de una persona, identificada o identificable
obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos.
En el BJ protegido, todavía no concretado, en ppio. subyace la salud y su protección que puede afectar
al futuro ser como consecuencia de las manipulaciones genéticas. Tampoco puede olvidarse la dignidad
humana. En realidad, del texto del Código no es posible deducir el bien jurídico protegido.
Aunque en principio puede pensarse que se trata de un delito especial sobre la base de los
conocimientos técnicos que se precisan para su comisión, sin embargo, al no hacer referencia el tipo legal a
ningún profesional, hay que desestimar que se trate de un delito especial.
Hay que desestimar que se trate de un delito especial. Por tanto, sujeto activo puede ser cualquiera; no es
fácil determinar el sujeto pasivo, y con carácter gral. puede ser la propia especie humana.
Nos encontramos ante delitos de peligro abstracto. La conducta ha de ser dolosa, pero ésta es impune
cuando las manipulaciones genéticas se llevan a cabo para «la eliminación o disminución de taras o
enfermedades graves».
Ante las dificultades de poder conocer la comisión de tales delitos y castigarlos, parece que nos
encontramos ante la función “simbólica” del Dº penal, en cuanto tipifica conductas que pretenden
concienciar a la sociedad sobre ciertos comportamientos, si bien al final prácticamente no llegan a
aplicarse.
La consumación se produce en el momento en que se altere el genotipo como consecuencia de la
manipulación genética. No importa el resultado. Además del delito consumado cabe la tentativa, pues es
posible iniciar manipulaciones genéticas sin que llegue a alterarse el genotipo.
2.- Manipulación genética por imprudencia grave
Se castiga en el art. 159.2 CP la alteración del genotipo realizada por imprudencia grave.
Pena: Multa de 6 a 15 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio
de 1 a 3 años.
3.- Ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana
Se castiga en el art. 160.1 CP «la utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o
exterminadoras de la especie humana».
Pena: Prisión de 3 a 7 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por
tiempo de 7 a 10 años.
Se tipifican 2 supuestos: a) producir armas biológicas; y b) producir armas exterminadores de la especie
humana.
Es un delito de peligro abstracto y una norma penal en blanco. El BJ protegido es la especie humana.
La conducta puede realizarse tanto con dolo directo como eventual.
4.- Fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación
En el art. 160.2 se castiga a «quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación
humana».
Pena: Prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de 6 a 10
años.
El Dº protege tanto el preembrión como su desarrollo en las fases sucesivas de embrión y feto. El tipo sólo
abarca el dolo directo, no cabe el dolo eventual, pues el sujeto ha de perseguir la fecundación de óvulos con
fin distinto al de la procreación humana. El consentimiento de la mujer es irrelevante.
La consumación del delito se produce por el mero hecho de fecundar óvulos para finalidad distinta a la
procreación humana. Es posible la tentativa, pues quien inicia el procedimiento puede fracasar.
La Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida dedica el cap. IV a la «investigación con gametos y
preembriones humanos».
5.- Creación de seres humanos idénticos y selección de la raza
Sanciona el art. 160.3 CP «la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos
dirigidos a la selección de la raza».
Pena: Prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de
6 a 10 años.
La Ley de 2006 establece que «la terapia que se realice en preembriones in vitro solo se autorizará si se
cumplen los ss. requisitos: ...c) que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos, ni se
busque la selección de los individuos o de la raza».
La doctrina se venía pronunciando en contra de la creación de seres idénticos por clonación, por
entender, entre otras razones, que atentaba contra los valores fundamentales de la persona.
Sin olvidar el dº al caudal genético que corresponde por la herencia, que conlleva a una identidad
personal de cada individuo, en el BJ se protege la dignidad humana. En todo caso, el BJ es complejo.
Se tipifican dos supuestos:
a) la creación de seres humanos idénticos por clonación;
b) cualquier procedimiento dirigido a la selección de la raza.
La clonación es la creación de seres humanos idénticos. No supone una manipulación genética, pues los
genes no se alteran.
La clonación ha sido objeto de rechazo, pues va contra la dignidad humana y la propia libertad de los
individuos.
Para la consumación del delito por clonación ha de producirse un resultado, es decir la creación de seres
idénticos sin que sea necesario perseguir ningún otro fin. Es posible la tentativa. En cuanto a los
procedimientos dirigidos a la selección de la raza es indiferente que persigan mejorar la misma o degradarla.
6.- Reproducción asistida sin consentimiento de la mujer
Se castiga en el art. 161.1 CP a «quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su
consentimiento».
Pena: Prisión de 2 a 6 años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio
por tiempo de 1 a 4 años.
El BJ protegido es la libertad de la mujer, se plantea la cuestión de si estamos ante un concurso con
otro delito de coacciones. Diversas situaciones: engaño, simple desconocimiento, utilización de
procedimientos que coarte su libertad o la obligue a su asentimiento, etc. En este último caso se podría
llegar en algún supuesto a un concurso ideal con el delito de coacciones del art. 172.
La Ley exige que la mujer receptora o usuaria (mayor de 18 años) preste su consentimiento; debiendo
ser informada. La mujer casada necesitará el consentimiento del marido, salvo que estén separados
legalmente.
No estamos ante un delito especial, pues el CP no hace ninguna referencia concreta.
La conducta ha de ser dolosa. La consumación del delito se produce con la práctica de las técnicas de
reproducción asistida. Lo normal en este caso es que estemos ante una tentativa inidónea que puede
resultar impune. No es necesario que tenga éxito, pues se trata de un delito de mera actividad.
Perseguibilidad
«Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial atención o una
persona desvalida, también podrá denunciar el MF» (art. 162.2 CP).
Se configura como un delito semipúblico. Por persona “desvalida” hay que entender la que carece de
auxilio y protección.
Disposiciones comunes
Establece el art. 162 CP que «en los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer
alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art. 129 CP cuando el culpable perteneciere a una
sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales
actividades».
Marcadores genéticos y Criminología.- En Crimonología el ADN ha servido ya en muchos casos para
la identificación de delincuentes, dentro de la Criminalística, en materia de prueba. La 1ª STS que se ocupa
de los marcadores genéticos es de 1992; en ella se recoge un supuesto de violación en el que a través de
aquéllos y el fenotipo y como consecuencia de restos de semen del autor, éste pudo llegar a ser identificado.
Si bien en Criminalística ofrece especial interés las pruebas de ADN, hay una serie de limitaciones en
cuanto a los DDFF implicados. Hay un dº a la intimidad genética. Cada vez tiene más aplicación en la
Medicina forense e investigación criminal y por los TJ.
No está permitido el uso de la fuerza para realizar la prueba del ADN, pues en este caso la prueba sería
nula. La negativa a cometerse a la prueba de ADN, sin causa justificada puede ser una prueba indiciaria
contra el presunto culpable. El Juez de instrucción, cuando haya razones para ello, podrá decretar la
obtención de muestras biológicas para determinar el perfil del ADN.
La Ley de 2007 tiene por objeto fundamental la creación de una base de datos de identificación a través
del ADN para la investigación y averiguación de delitos, identificación de restos cadavéricos y personas
desaparecidas.
LECCIÓN 7.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
I.- DETENCIONES ILEGALES
BJ protegido: la libertad. En las detenciones ilegales se protege al aspecto de la libertad recogida
como DF en los arts. 17 y 19.1º CE, en el sentido de que nadie puede ser privado de su libertad de
movimientos, excepto en los casos establecidos en la ley, y la libertad para circular libremente por
el territorio nacional. Se protege la libertad ambulatoria o deambulatoria, la libertad de
movimientos.
Cometidas por particulares:
b.A). Tipo básico
El art. 163.1 castiga «al particular que encerrare o detuviere a otro privándole de su
libertad», con la pena de prisión de 4 a 6 años.
Sujeto activo: solamente pueden ser los particulares.
Sujeto pasivo: puede ser cualquiera, siempre que tenga la facultad de poder decidir adonde ir y
que tenga autonomía de movimientos (no podrán ser sujeto pasivo del delito ni el recién nacido ni
las personas con discapacidad absoluta). Es un delito común.
La conducta tiene 2 modalidades: encerrar o detener a una persona. Para la perfección del delito
sólo se exige la realización de una u otra, ya que mediante las 2 se le priva al sujeto de la libertad de
movimientos.
Encerrar: mantener a una persona en un lugar cerrado, del que no puede salir, impidiéndole que
lo abandone.
Detener: con esta acción se priva a una persona de la libertad de movimientos, no puede
trasladarse, se inmoviliza al sujeto pasivo. Puede llevarse a cabo atando a la persona a un árbol, o
administrándole sustancias que le impidan moverse. La diferencia con el encierro está en que se
realiza en un lugar abierto.
En el tipo se incluyen las privaciones de libertad realizadas con estas dos modalidades, encerrar o
detener, pero no entrarían en el tipo delictivo la intimidación para que el sujeto no se mueva de un
lugar. El delito se perfecciona con la realización de la acción y tiene que realizarse en contra de la
voluntad de la víctima, el consentimiento de la víctima excluye la tipicidad, siempre que sea
anterior o simultáneo a la detención o encierro. El consentimiento otorgado después de la detención
es irrelevante, pues nos encontramos ante un delito consumado.
Causas de justificación
Caben las causas de justificación de legítima defensa, estado de necesidad, y ejercicio legítimo de
un dº, oficio o cargo, en los que una persona puede detener a otra, recogidos en el art. 490 LECrim.
También estaría amparado por esta circunstancia el internamiento de una persona que padece un
trastorno psíquico, si no puede decidir por sí mismo. Si se produce el internamiento en caso de
urgencia podría aplicarse la causa de justificación de estado de necesidad (art. 20.5º).
Es un delito doloso, con un conocimiento específico de que se priva de libertad a una persona en
contra de su voluntad. No está previsto el castigo de la conducta imprudente.
La consumación del delito tiene lugar cuando al sujeto se le priva de libertad o se le impide la
libertad de movimientos Es un delito de consumación instantánea (STS 21/12/2012). Es un
delito permanente, ya que la situación antijurídica se prolonga durante el tiempo que dure la
detención, hasta que el sujeto recobra su libertad. Al ser un delito de consumación instantánea se
plantea el problema de la distinción entre la tentativa y la consumación, concretamente, si se tiene
que exigir un determinado transcurso de tiempo para considerar que el delito se ha consumado, o
bien, si se consuma aunque la detención haya durado pocos minutos. Se apreciará tentativa si el
sujeto logra evitar su detención o encierro.
Es posible la comisión por omisión si el sujeto que retiene a una persona tenía la obligación de
liberarla, si tenía la posición de garante.
Concurso de delitos
Concurso ideal: si en un mismo acto se detiene a varias personas; Concurso real: si el sujeto, en
tiempo y lugar diferente, detiene o encierra a varias personas, habrá cometido tantos delitos como nº
de personas a las que haya privado de libertad. No se puede apreciar el delito continuado por ser la
libertad un bien eminentemente personal.
Plantean problemas los supuestos en los que la detención ilegal de una persona es imprescindible
para cometer un delito (como ocurre en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y los
delitos de robo, entre otros). En estos casos, los TT tendrán que valorar el tiempo que dura la
detención, la intención del sujeto/s activo/s, la necesidad inexcusable de detener a la persona para
cometer el delito y si debe apreciarse un concurso de delitos o, por el contrario, la realización del
tipo delictivo (que era la finalidad del sujeto activo), consume el delito de detenciones ilegales.
En la STS 1/2/2012 se aprecia un concurso medial entre la detención ilegal y el delito de agresión
sexual, pues el sujeto detiene, impide los movimientos, a una menor durante una hora, antes de
realizar las agresiones sexuales, y después la encierra en el cuarto de baño para cometer el delito de
agresión sexual. ¨La privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios
para cometer el delito de agresión sexual”. En la sentencia de instancia la sala apreció un concurso
real de delitos y el TS, sin embargo, aprecia la existencia de un concurso medial porque la detención
ilegal es el medio que utiliza el autor para cometer el delito.
Otro supuesto problemático es el de si se considera detención ilegal el impedir la libertad de
movimientos para cometer un robo. En la STS 12/1/2017, se recogen distintos supuestos:
a). la absorción de privación de libertad por violencia del ataque patrimonial, como si se tratase de
un concurso de leyes, se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período
de tiempo mínimamente irrelevante, se resuelve como si se tratase de un concurso de leyes y, solo
se castiga el delito de robo;
b). estimación de que existe un concurso medial de delitos si la privación de libertad es necesaria
para la comisión del delito de robo. La STS 22/6/2015, recoge que cuando la detención ilegal, aun
operando como medio para perpetrar el delito de robo, se excede en el tiempo y en la forma de la
instrumentalidad que se considera inherente para ejecutar el delito contra la propiedad, se dará un
concurso de delitos medial;
c). existe un concurso real de delitos, y se penaran separadamente, si la privación de libertad no era
necesaria para la comisión del robo o bien, se prolonga en el tiempo la privación de libertad de
forma innecesaria respecto a la comisión del robo, o bien, se lleva a cabo después de la comisión del
robo para favorecer su impunidad.
b.B). Supuestos atenuados
a). «Cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días
de su detención, sin haber logrado el objetivo que se había propuesto» (art. 163.2).
Pena: Prisión de dos a cuatro años.
Para que se aprecie este tipo atenuado tienen que concurrir 2 requisitos: 1. Temporal, la liberación
del detenido o encerrado sin haber transcurrido 3 días desde la detención; 2. De finalidad, sin haber
conseguido el objeto que le impulsó a llevar a cabo la detención o el encierro. También se apreciará
la atenuación si se detiene a una persona sin ningún objetivo y se la libera a los 3 días.
Se iniciará el cómputo del plazo de los 3 días desde el momento o fecha de la detención hasta su
puesta en libertad.
Si el sujeto libera al detenido antes de los 3 días y consigue su objetivo, no se aplica el tipo
atenuado sino el tipo básico. Tampoco se aplicará la atenuación si es el propio sujeto pasivo el que
consigue liberarse, en contra de la voluntad del autor, o lo libera un 3º. Para apreciarse el tipo
atenuado, debe liberar al detenido o encerrado la persona que lo privó de libertad.
La jurisprudencia ha aplicado el tipo atenuado cuando se ha dejado abandonada a la víctima con
posibilidad de liberarse ella misma o de que fuera auxiliada por otras personas. Se exige la
realización de actos directos y voluntarios por parte de los autores que por sí solos manifiesten la
voluntad de liberación de la víctima.
No es posible el desistimiento, pero si el sujeto se arrepiente y pone en conocimiento de las
autoridades la detención, es posible apreciar la atenuante si se confiesa a las autoridades la
detención antes de conocer que se ha iniciado contra él un procedimiento judicial; también podrá
apreciarse atenuación si se reparan los daños a la víctima o la disminución de los efectos del delito.
La apreciación de una de estas atenuantes genéricas o de las 2, llevaría consigo la reducción de la
pena según el art. 66 CP.
b). «El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una
persona para presentarla inmediatamente a la autoridad» (art. 163.4 CP).
Pena: Multa de 3 a 6 meses.
Supuestos en que una persona puede detener a otra, art. 490 LECrim. Cualquier persona puede
detener:
1º Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.
2º Al delincuente in fraganti.
3.º Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena.
4.º Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o
lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.
5.º Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.
6.º Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.
7.º Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.
Esta detención no podrá exceder de 48 horas, en ese plazo el particular debe entregar o poner a
disposición del Juez al detenido o, ponerlo en libertad.
Para apreciar el tipo atenuado se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: «el
ánimo de entregar inmediatamente a la persona detenida a la autoridad».
b.C). Supuestos agravados
a). «Detenciones ilegales con una duración superior a 15 días» (art. 163.3). Pena: Prisión de 5
a 8 años.
El fundamento de la agravación está en el tiempo prolongado del encierro o detención. La pena no
aumenta si la detención, superados los 15 días, se prolonga durante más o menos tiempo.
b). «Detención ilegal ejecutada con simulación de autoridad o función pública, o la víctima
fuere menor de edad o discapacitado o funcionario público en el ejercicio de sus funciones»
(art. 165 CP).
Pena: Se impondrá en su mitad superior la que correspondería en los respectivos casos previstos en
los arts. 163 y 164 CP.
El fundamento de la agravación es doble y alternativo: 1º. La simulación de la persona que lleva
a cabo la detención ilegal; y 2º. Por las características del sujeto pasivo, pudiendo concurrir más
de una circunstancias del hecho. La simulación de autoridad o funciones públicas se justifica
porque es una circunstancia que facilita la comisión del delito. La simulación debe ser de autoridad
o funcionario público que entre sus funciones figure la de detener personas sospechosas de cometer
delitos. El delito se agrava si el sujeto pasivo es menor o discapacitado, por ser más vulnerables, por
las consecuencias más graves que en ellos puede tener la privación de libertad y por una mayor
facilidad para la realización del delito, al tener menos posibilidades de oponer resistencia. El
funcionario público debe ser detenido o encerrado en el ejercicio de sus funciones públicas, si los
hechos se realizan cuando no está en el ejercicio de sus funciones, se calificaría como un tipo básico
de detenciones ilegales. Con esta agravación se pretende salvaguardar el correcto funcionamiento
de las AAPP.
c). «El reo de detención ilegal que no dé razón del paradero de la persona detenida» (art.
166.1).
Pena: prisión de 10 a 15 años.
Se trata de un delito de sospecha, que puede vulnerar los DD constitucionales a la presunción de
inocencia y a no declarar contra uno mismo. Se sospecha que la persona detenida ha muerto por la
acción de quien la detuvo y se castiga con la misma pena que el delito de homicidio. La agravación
se justificaría porque la persona que detiene o secuestra a otra se convierte en garante de la misma y
debe velar por ella, saber donde se encuentra y como estaba hasta el momento de ponerlo en
libertad. Si el autor prueba que liberó a la víctima no se aplicará este tipo agravado.
En el art. 166.2 se incluye una 2ª agravación, que plantea dudas sobre si debe aplicarse en todos
los casos de detenciones ilegales o secuestros o sólo a los hechos recogidos en el nº 1, en los casos
en que el autor/es de detención ilegal o secuestro no dé razón del paradero de la persona detenida.
Si se realiza una interpretación sistemática, las agravaciones se aplicarán en los casos en que no se
dé razón de la persona detenida, si concurre alguna de las ss circunstancias:
c.1) Que la víctima fuera menor (de 18) o persona con discapacidad necesitada de especial
protección (art. 25 CP).
c.2) Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal con la intención de atentar contra la
libertad e indemnidad sexual de la víctima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad.
Pena: Prisión de 15 a 20 años.
Esta agravante requiere la existencia de un elemento subjetivo de lo injusto «la intención de
atentar contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima», que puede concurrir antes o después
de la detención ilegal o secuestro; no es necesario que llegue a atentar contra la libertad e
indemnidad sexual de la víctima para que se consume el delito. Si se produce atentado contra la
libertad e indemnidad sexual, habrá concurso de delitos, entre el delito contra la libertad e
indemnidad sexual y el delito contra la libertad, detenciones ilegales o secuestro.
2.- Cometidas por autoridad o funcionario público
Se castiga en el art. 167.1 CP «a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos
permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos
en este Cap.».
Pena: Las previstas en los casos de los arts. 163 a 166 CP, en su mitad superior pudiéndose llegar
hasta la superior en grado, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años.
En este delito no puede aplicarse la circunstancia agravante de prevalerse del carácter público que
tenga el culpable.
Sujeto activo: sólo pueden ser la autoridad o funcionario público que tienen atribuciones para
realizar la detención, que actúa en el ejercicio de sus funciones, se castiga porque se extralimita en
ellas. Es un delito especial, que solamente podrán cometer los Magistrados y Jueces, Fiscales y
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Los demás funcionarios cuya función no sea la
de detener, si lo hicieran con otra persona, pueden cometer un delito de detención ilegal como un
particular y se le impondrán las penas recogidas en los arts. 163 a 166 CP.
En el art. 24 CP se recoge el concepto de autoridad y funcionario público a efectos penales.
La conducta: la detención debe realizarse fuera de los casos permitidos por Ley, y sin mediar
causa por delito, si no lo hiciera en los casos permitidos (cuando hay obligación de detener), podría
incurrir en delito de omisión del deber de perseguir delitos (art. 492 LECrim).
El art. 167.2 a) castiga «al funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por
delito, acordare, practicare o prolongare la privación de libertad de cualquiera y que no
reconociese dicha privación de libertad o, de cualquier, otro modo, ocultase la simulación o
paradero de esa persona, privándola de sus derechos constitucionales o legales.
Pena: las previstas en los casos de los art. 163 a 166, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la
superior en grado y la de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años.
Se contemplan 2 modalidades, según la acción se realice mediando causa por delito o no.
La conducta típica consiste en acordar, practicar o prolongar la privación de libertad, es un tipo
mixto alternativo, con cualquiera de estas modalidades se realiza la acción. Además, han de
concurrir los ss requisitos: a) que el sujeto activo no reconozca la privación de libertad o bien
que, por cualquier modo, ocultase la situación o paradero de la persona. La agravación se
justifica porque el funcionario público o autoridad se convierte en garante de la persona detenida; b)
privándola de sus DD constitucionales o legales, impidiendo el ejercicio de los mismos.
Este delito puede plantear un concurso de normas con el art. 530, que habría de resolverse aplicando
las reglas del art. 8 CP.
3.- Realización del delito por particular
El art. 167.2 b) castiga «al particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Eº o de sus autoridades»
Pena: las previstas en los arts. 163 a 166, en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior
en grado
Sujeto activo: un particular, pero si no ha mediado relación entre el mismo y el Eº o las
autoridades, no se podrá aplicar este tipo delictivo.
II.- SECUESTROS
1.- Tipo básico
Se castiga en el art. 164 CP «el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para
ponerla en libertad».
Pena: Prisión de 6 a 10 años.
Conducta típica es encerrar o detener a una persona exigiendo una condición para ponerla en
libertad. La exigencia de una condición es lo que diferencia a este delito del de detenciones ilegales.
La condición puede exigirse al secuestrado o a otra persona. La exigencia puede ser de cualquier
clase, lícita o ilícita, aunque las más frecuentes son de tipo económico.
La consumación del delito se produce cuando se encierra o detiene a la persona, se exige la
condición para ponerlo en libertad y esta condición llega a conocimiento de la persona que la tiene
que cumplir. No afecta a la consumación del delito que se cumpla la condición y que se libere al
secuestrado.
Es un delito doloso que no admite la comisión con dolo eventual.
Si interviene un mediador o intermediario: si actúa a favor del sujeto pasivo, su conducta será
atípica (neutral); si actúa por encargo o de acuerdo con el sujeto activo, será considerado coautor o
partícipe.
2.- Supuestos atenuados
Si «el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días de su
detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto» (art. 163.2). Pena: inferior en
grado.
3.- Supuestos agravados
Coinciden con los establecidos para las detenciones ilegales.
a). Si el secuestro tiene una duración superior a 15 días. Pena: superior en grado.
b). Secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere
menor de edad o discapacitado o funcionario público en el ejercicio de sus funciones (art. 165 CP).
Pena: Se impondrá en su mitad superior la que correspondería en los respectivos casos previstos
en los arts. 163 y 164 CP.
c). El reo de secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida (art. 166.1). Pena:
prisión de 15 a 20 años.
En el art. 166.2 se incluye una 2ª agravación:
c.2.a.1) Que la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección.
c.2.a.2) Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal con la intención de atentar
contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado posteriormente con esa
finalidad.
Pena: prisión de 20 a 25 años.
Los supuestos atenuados y agravados coinciden con los previstos para las detenciones ilegales.
Provocación, conspiración y proposición
Se castiga «La provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos de
detenciones ilegales y secuestros» (art. 168 CP), con la pena inferior en 1 ó 2 grados a la señalada
al delito de que se trate.
III.- AMENAZAS
Bien jurídico protegido
La libertad en su aspecto de libertad en la formación de la voluntad de actuar o no, y hacerlo del
modo o la forma que el sujeto decida, afecta a la libertad de decisión del sujeto respecto a la
realización de una acción, porque se realiza una intimidación sobre el sujeto que va a tomar una
decisión.
Naturaleza de los delitos de amenaza.- Parte de la doctrina y TS entienden que son delitos de
mera actividad, que se consuman con el hecho de proferir la amenaza y que llegue a conocimiento
del destinatario. Otro sector doctrinal considera que son delitos de resultado (para su consumación
no es suficiente con el mero conocimiento de la amenaza, sino que es preciso algo más). Y otro
sector, los califica teniendo en cuenta si la amenaza es condicional o no, de tal forma, que las
amenazas condicionales se configurarían como delitos de resultado y las no condicionales como
delitos de mera actividad.
La conducta típica es amenazar con causar un mal, la amenaza debe ser real, seria y perseverante;
el mal debe ser futuro y posible, que depende de la voluntad del sujeto activo y que intimida al
sujeto pasivo. El mal puede ser constitutivo de delito o no, si no es constitutivo de delito no puede
ser lícito o ilícito. También debe ser, el mal con que se amenaza, concreto y determinado.
Son delitos eminentemente dolosos.
La consumación del delito tiene lugar cuando el delito llega a conocimiento del sujeto pasivo y así
lo considera también la jurisprudencia.
Delitos de amenazas
La 1ª clasificación es la que distingue entre amenazas graves y leves:
a) Amenazas constitutivas de delito:
1.1.- Graves
1.1.1.- Amenazar con un mal constitutivo de delito
El art. 169 CP castiga a «El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras
personas con las que esté íntimamente vinculado un mal…».
La doctrina está dividida respecto a si es necesario, para que la conducta se incluya en este tipo, que
se amenace con causar uno de los delitos que enumera el art., de forma taxativa, o bien es una
enumeración meramente ejemplificativa y se admitiría la amenaza de cualquier tipo de delito.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona.
Sujeto pasivo el que recibe la amenaza (él o su familia, otra persona vinculada a él íntimamente),
siempre que tenga aptitud y capacidad para percibir la amenaza.
Conducta típica: consiste en manifestarle al sujeto pasivo del delito, directamente o por otro medio
eficaz para que llegue a su conocimiento, la intención de causarle a él, a su familia o a otras
personas con las que esté íntimamente vinculado un mal constitutivo de delito de homicidio,
lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la
intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.
El mal con que se amenaza debe ser futuro (si fuera inmediato sería intimidación), y además,
debe ser real y concreto, constitutivo de delito y tener la entidad suficiente como para que
pueda causar inquietud, intranquilidad, en la persona que recibe la amenaza porque teme que
pueda llevarla a cabo. No es necesario (porque no lo exige el tipo), que el sujeto que recibe la
amenaza se sienta intimidado o tenga miedo de la amenaza.
Sólo es posible la conducta dolosa. Es un delito eminentemente intencional, el sujeto que realiza la
amenaza es consciente de que amenaza con un mal que constituye un delito.
La consumación se produce en el momento en que el sujeto activo pone en conocimiento del sujeto
pasivo el mal que pretende infligirle, a él, a su familia o a otra persona a la que está íntimamente
ligada. Es posible la tentativa, que se daría cuando el anuncio del mal no llegara al conocimiento de
la persona a la que se dirige.
Tipos de amenazas graves de un mal constitutivo de delito:
1.- Condicionales: «Si se realiza la amenaza exigiendo una cantidad de dinero o cualquier otra
condición, aunque no sea ilícita» (art. 169.1º CP). Distinguiéndose:
1.1.- Si se ha conseguido su propósito.- Pena: Prisión de 1 a 5 años.
1.2.- Si no ha conseguido su propósito.- Pena: prisión de 6 meses a 3 años.
Para parte de la doctrina, las amenazas condicionales serían un delito de resultado, se exige al sujeto
pasivo que cumpla una condición, que realice una actividad. Para las doctrinas que consideran las
amenazas como un delito de mera actividad, en el caso de las amenazas condicionales, la exigencia
de una condición se trataría de una condición objetiva de punibilidad, de ahí que se establezca una
pena diferente según se haya realizado o no la condición exigida.
— Supuestos agravados (comunes a los 2 tipos recogidos más arriba):
«Si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o
reproducción, o en nombre de entidades grupos reales o supuestos».
Pena: La señalada al caso concreto en su mitad superior (según haya conseguido o no su propósito).
2.- No condicionales: «si la amenaza no haya sido condicional» (art. 169.2º). Pena: Prisión de 6
meses a 2 años.
Se trata de un delito de simple actividad, se consuma con la realización de la acción, con proferir la
amenaza y que ésta llegue a conocimiento del sujeto pasivo.
— Supuestos agravados
«Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los
habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional,
o cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo» (art.
170.1 CP).
Pena: Las superiores en grado a las previstas en cada uno de los casos o supuestos.
3.- Amenazas terroristas: «2. Serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 2 años, los
que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas
por parte de organizaciones o grupos terroristas» (art. 170.2 CP).
Con la finalidad de atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o
religioso, o colectivo social o profesional, o cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la
gravedad necesaria para conseguirlo, reclamen públicamente la comisión de acciones
violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas.
Esta agravación no responde a la estructura típica de los delitos de amenazas, ya que la acción no se
dirige contra una persona concreta, sino que se dirige a un grupo indeterminado de personas para
que públicamente las organizaciones o grupos terroristas realicen acciones violentas.
1.1.2.- Amenazas de un mal no constitutivo de delito
Según el art. 171.1 se castigan «las amenazas de un mal que no sea constitutivo de delito,
atendiendo a su gravedad y a las circunstancias del hecho, si se exigiera una condición que no
consista en una conducta debida».
La exigencia de cumplimiento de una conducta debida no constituye delito de amenazas. El mal con
el que se amenaza puede ser lícito o ilícito.
Para ser constitutiva de delito, las amenazas de un mal no constitutivo de delito han de ser
condicionales, distinguiéndose:
1.1.- Si no ha conseguido su propósito.- Pena: prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
1.2. Si ha conseguido su propósito.- Pena: la anterior en su mitad superior.
No se castigan las amenazas no condicionales.
1.1.3.- Chantaje
Recogido en el art. 171.2 CP «Si alguien exigiere a otro una cantidad o recompensa bajo la
amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que
no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés».
La condición que se impone tiene contenido económico. La persona a la que se amenaza debe
cumplir la condición exigida, la entrega de una cantidad o recompensa.
Concurso de normas penales:
Si lo que se amenaza con difundir es constitutivo de delito, se aplicará el art. 169.1º, por la relación
de especialidad.
Los requisitos para la apreciación de estas amenazas condicionales, denominadas chantaje por
exigir una cantidad de dinero para no hacerlo son:
a). Que se amenace con revelar hechos relativos a la vida privada o a las relaciones familiares.
b).
Que los hechos no sean conocidos públicamente.
c). Que puedan afectar a su fama, crédito o interés (no se exige que efectivamente ocurra así).
Distinguiéndose:
1.1.- Si se ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido. Pena: prisión de 2 a 4 años.
Misma pena, tanto si se consigue la entrega de todo lo exigido o solo parte, lo que no parece
proporcionado, pero la determinación la hará el Juez, que tendrá en cuenta esa circunstancia para
imponer una mayor o menor duración de la pena, si lo considera oportuno.
1.2.- Si no se ha conseguido. Pena: prisión de 4 meses a 2 años.
Son frecuentes los delitos de chantaje en los que la víctima paga ante el temor a que se cumplan las
amenazas, ante esa situación sería admisible que reaccionara frente al sujeto activo y se admitiera
la legítima defensa.
Procedibilidad
Dispone el art. 171.3 CP respecto al chantaje que: «Si el hecho consistiere en la amenaza de
revelar o denunciar la comisión de algún delito, el MF podrá, para facilitar el castigo de la
amenaza, abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiere amenazado, salvo
que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a 2 años. En este último caso, el Juez o
Tribunal podrá rebajar la sanción en 1 ó 2 grados”.
Es un incentivo que establece el legislador para conocer y castigar el delito de chantaje. Así, las
personas chantajeadas no serán acusadas del delito que han cometido y que es objeto de chantaje, de
la amenaza, quien lo conoce le amenaza con revelarlo si no le entrega la cantidad de dinero exigida,
si ponen en conocimiento de la autoridad que están siendo chantajeados. En virtud del ppio. de
oportunidad procesal, se otorga al MF la posibilidad de que renuncie a perseguir el delito.
1.2.- Leves
La Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género modificó el art. 171 CP, e
incorporó 3 nuevos apats., que tienen en cuenta los sujetos activos y pasivos y la relación entre
ellos. Se recogen 2 conductas:
a). «El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya
estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o a una
persona especialmente vulnerable que conviva con el autor» (art. 171.4 CP).
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año, o de trabajo en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en
todo caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como,
cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años.
Se trata de un de un delito menos grave.
b).
«El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de
las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado
anterior (nº4)» (art. 171.5 CP).
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año, o de trabajo en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en
todo caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como,
cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 6 meses a 3 años.
Sujeto pasivo: los descendientes, ascendientes, o hermanos por naturaleza o adopción o afinidad,
propios o del cónyuge o conviviente, o sobre menores o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección que con él convivan o que se hallen sujetas a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier
otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como
sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda
en centros públicos o privados.
Se trata de un delito menos grave.
— Supuesto agravado
«Si las dos conductas anteriores se realizan en presencia de menores (agravación por su
mayor vulnerabilidad), o tienen lugar en el domicilio común o domicilio de la víctima
(agravación por aumentar el efecto negativo sobre la salud de la víctima), o se realicen
quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 CP o una medida cautelar o medida
de seguridad de la misma naturaleza (agravación porque se desobedece un orden judicial, aunque
más que la apreciación como agravante habría que calificar los hechos como constitutivos de un
delito de quebrantamiento de condena y en este caso no correspondería aplicar la agravante sino un
concurso de delitos)» (art. 171.5.2º CP).
Pena: las previstas en los dos casos anteriores en su mitad superior.
— Supuesto atenuado
«En los dos supuestos anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia podrá rebajar
la pena, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la
realización del hecho».
Pena: la inferior en grado a la prevista en cada uno de los delitos o conductas delictivas.
El exceso en la punición de las conductas anteriores lleva al legislador a introducir esta atenuante,
de contenido abstracto e impreciso.
c). El que de modo leve amenace a otro fuera de los casos anteriores.
Recogido en el art. 171.7., tipifica las amenazas leves no comprendidas en los supuestos anteriores.
Se prevén 2 supuestos atendiendo al sujeto pasivo:
1º. Si el sujeto pasivo es cualquier persona. Pena: multa de 1 a 3 meses.
En este caso se recoge una condición objetiva de perseguibilidad porque las amenazas leves sólo
serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
2º. Si el sujeto pasivo fuera alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2
Pena: localización permanente de 5 a 30 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la
víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días, o multa de 1 a 4 meses, ésta
únicamente en los supuestos en que concurran las circunstancias expresadas en el art. 84.2. En estos
casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior.
IV.- COACCIONES
BJ protegido
La libertad de obrar de las personas, la libertad de decidir si realizan una acción o no, la capacidad
de decidir libremente si actúa o si omite una acción.
Sujeto activo puede ser cualquiera.
Sujeto pasivo: personas que tienen capacidad para ser coaccionadas, no pueden ser coaccionados
los niños pequeños ni los que carecen de la capacidad para comprender el alcance de los hechos.
1.- Tipo básico
El art. 172.1.1º CP castiga «al que sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con
violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo
o injusto».
Pena: Prisión de 6 meses a 3 años o con multa de 12 a 24 meses. Para la imposición de la pena se
tendrá en cuenta la gravedad de la coacción o de los medios empleados.
La conducta típica la tiene que realizar una persona sin estar legítimamente autorizado para
hacerlo, es alternativa y reviste 2 modalidades:
173.2.a) Impedir la realización de una acción que no está prohibida por Ley;
173.2.b) Obligar a efectuar o a realizar lo que el sujeto no quiera, sea justo o injusto.
Ambas deben realizarse con violencia sobre el sujeto pasivo, si no, no se puede apreciar el delito de
coacciones.
La doctrina y la jurisprudencia han admitido que la violencia se puede ejercer directamente sobre el
sujeto pasivo, o a través de otras personas o cosas para obligarle o impedirle realizar una acción;
esta opinión no es aceptada mayoritariamente, por considerar que si la violencia se ejerce sobre otra
persona nos encontraríamos ante un delito de amenazas, pues no existe la violencia física sobre el
sujeto pasivo sino una intimidación sobre su voluntad. La distinción en estos supuestos entre
amenaza y coacciones no siempre es nítida y en algunos casos doctrina y jurisprudencia han
admitido, para la apreciación del delito de coacciones tanto la violencia física como la intimidación.
La conducta es eminentemente dolosa y no admite la comisión con dolo eventual.
Causas de justificación se admiten si los sujetos que obligan a realizar una acción o impiden la
realización de una acción actúan conforme a dº.
La consumación tiene lugar cuando el sujeto realiza el acto que no quiere ejecutar o bien cuando se
le impide realizar la acción que no está prohibida por la Ley. Es posible la tentativa, y se apreciará
cuando el sujeto pasivo no llega a realizar la acción a la que le obligan o bien no consiguen impedir
que realice la acción que no está prohibida por la Ley.
2.- Supuestos agravados
1º. Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un DF (art. 172.1).
Pena: prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses en su mitad superior, salvo que el hecho
tuviera señalada mayor pena en otro precepto del CP. Con esta disposición se está recogiendo la
resolución de un concurso de leyes, pues existen DDFF que están protegidos en otros preceptos del
CP.
2º. Cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda
(art. 172.1).
Pena: prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses en su mitad superior.
Los problemas de aplicación que puede presentar este tipo agravado en la práctica están en definir
que ha de entenderse por legítimo disfrute de la vivienda (que es un elemento normativo del tipo
y hay que definirlo). Los actos dirigidos a impedir el legítimo disfrute de la vivienda, pueden
consistir en actos de hostigamiento que impiden o dificultan la capacidad de autodeterminación de
las personas.
Se trata de prácticas abusivas que impiden el legítimo disfrute de la vivienda y con las que se afecta
a la libertad de la víctima, a su voluntad y a su libertad de obrar.
Puede plantearse la apreciación de un concurso de delitos entre este tipo agravado de coacciones y
el delito de acoso inmobiliario previsto en el art. 173.1, se trataría de un concurso ideal de delitos.
3.- Coacciones leves por razón de género, o especial vulnerabilidad de la víctima
1.- Tipo básico
«Al que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya
estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia o a una persona
especialmente vulnerable que conviva con el autor» (art. 172.2 CP).
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año, o de trabajo en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en
todo caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como,
cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial
para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años.
2.- Supuesto agravado
Si el delito «se perpetra en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el
de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 CP o una
medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza» (art. 172.2 CP).
Pena: la prevista para el delito en su mitad superior.
3.- Supuesto atenuado
«No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en
sentencia, podrá rebajar la pena, en atención a las circunstancias personales del autor y a las
concurrentes en la realización del hecho» (art. 172.2 CP).
Pena: la inferior en grado.
4.- Coacciones leves
El art. 172.3 tipifica las coacciones leves no comprendidas en los supuestos anteriores, y prevé 2
supuestos atendiendo al sujeto pasivo:
1º. Si el sujeto pasivo es cualquier persona. Pena: multa de 1 a 3 meses. En este caso se recoge
una condición objetiva de perseguibilidad, estas coacciones solo serán perseguibles mediante
denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
2º. Si el sujeto pasivo fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2. Pena:
localización permanente de 5 a 30 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o
trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días, o multa de 1 a 4 meses, ésta únicamente en los
supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el art. 84.2. En estos casos no será
exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior.
5.- Matrimonios forzados
1.- Tipo básico. Integrado por 2 conductas delictivas:
a).
el que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer
matrimonio (art. 172 bis 1). Pena: prisión de 6 meses a 3 años y 6 meses o multa de 12 a 24 meses,
según la gravedad de la coacción o medios empleados.
Este comportamiento supone un ataque a la libertad personal referida a la libertad de decisión para
contraer matrimonio, tipificado como un tipo especial de coacciones.
Se trata de un delito común, los sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera pero, tienen que ser
mayores de edad, pues si la víctima fuera menor de edad, se aplica el tipo agravado.
Conducta típica será la intimidación grave o violencia (que puede ejercerse sobre uno de los
contrayentes o sobre los 2, si es sobre estos habría de apreciarse 2 delitos), si la intimidación no es
grave, no será constitutiva de este delito, pero podría aplicarse el tipo básico del delito de
coacciones o bien un delito de coacciones leves.
La intimidación grave o la violencia han de ejercerse para obligar a una persona a contraer
matrimonio contra su voluntad, por lo que es un tipo de coacción específica, referida al hecho de
contraer matrimonio.
La intimidación grave o la violencia pueden ejercerse sobre uno de los contrayentes o sobre los dos.
Si es sobre los dos, habría que apreciar dos delitos. La violencia o intimidación grave la puede
ejercer uno de los contrayentes sobre el otro o bien una tercera persona o varias. Si no existe
oposición de la víctima a contraer matrimonio, la conducta no será típica. No se exige que el
matrimonio se celebre en España, puede tener lugar en otro país.
La consumación tiene lugar cuando se celebra el matrimonio, por lo que hay tentativa si se ejerce
la intimidación grave o la violencia y el matrimonio no llega a celebrarse (si el matrimonio se
celebra en España será nulo).
Habrá concurso de delitos si al ejercer la violencia se causan lesiones.
Se aprecia un concurso de leyes entre el delito de coacciones y el de matrimonio forzado (este
último es ley especial). Si se aprecia concurso de leyes entre este delito y el delito de amenazas, si
se resuelve por el ppio. de especialidad, siendo ley especial el delito de matrimonio forzado, la pena
a imponer, en el caso de amenazas de un mal constitutivo de delito si no contrae matrimonio, sería
inferior a la pena establecida para el delito de amenazas graves.
b). quien con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior, utilice
violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o
no regresar al mismo (art.172 bis 1.). Pena: prisión de 6 meses a 3 años y 6 meses o multa de 12 a
24 meses, según la gravedad dela coacción o los medios empleados.
Conducta típica reviste 2 modalidades, es un tipo alternativo, requiere la utilización de la
violencia, intimidación grave o el engaño para forzar a otro a) a abandonar el territorio español o
b) a no regresar al mismo, con la finalidad de obligar a otra persona a contraer matrimonio,
que constituye un elemento subjetivo del tipo.
Consumación: en la 1ª modalidad delictiva, cuando realizadas las acciones utilizando los medios
descritos, la persona abandona el territorio español y, en la 2ª modalidad, si no regresa,
admitiéndose en los 2 casos la tentativa. No se exige para la consumación del delito que se llegue a
celebrar el matrimonio, ya que el tipo sólo exige para la consumación del delito que se llegue a
celebrar el matrimonio, ya que el tipo sólo exige que se realicen los hechos con dicha finalidad, es
un delito de resultado cortado.
Esta conducta puede plantear problemas concursales con el delito de trata de seres humanos
recogido en el art. 177 bis.
Puede plantearse una relación concursal entre las conductas previstas en el nº 2 y nº 1, por lo que si
se realizan los hechos recogidos en el nº 2 y se llega a celebrar el matrimonio, entre las dos
conductas habría que apreciar un concurso medial.
2.- Tipo agravado: si la víctima fuere menor de edad (art. 172.bis.3). Pena: en la mitad superior a
la recogida en el tipo básico. Se aplica si la víctima es menor de 18 años. La edad a la que se puede
contraer matrimonio en nuestro país son los 16 años.
V.- ACOSO
Bien jurídico protegido
La libertad, de obrar, de decidir lo que se hace o las decisiones que se toman. Pueden verse
afectados otros BBJJ como la integridad moral, el honor, la intimidad, e incluso la seguridad.
1.- Tipo básico
Según el art. 172 ter «el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y
reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas ss y, de este modo,
altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1º. La vigile, la persiga busque su cercanía física.
2º. Establezca o intente establece contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o
por medio de terceras personas.
3º. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate
servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4º. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona
próxima a ella.
Pena: prisión de 3 meses a 2 años o multa de 6 a 24 meses.
Sujeto activo y pasivo pueden ser cualquiera ya que se trata de un delito común.
Conducta de acoso: consiste en llevar a cabo sobre otra persona, de forma insistente y reiterada el
hostigamiento reiterado; un solo acto no será suficiente para constituir el delito de acoso, pero en el
tipo no se determina cuantos actos serán necesarios para considerar que existe reiteración, y esto
quedará a la determinación por los tribunales, y debe consistir en la realización de alguna de las ss
acciones recogidas en el CP:
1º. La vigilancia, la persecución o la búsqueda de una cercanía física con la persona.
2º. Establecer o intentar establecer contacto con la persona a través de cualquier medio de
comunicación, o por medio de terceras personas. En este caso se equipara la conducta consumada a
la intentada. Se incluyen las llamadas telefónicas, los contactos o a través de redes sociales, el envío
de documentos con mensajes enviados por correo o por cualquier otro medio.
3º. El uso indebido de sus datos personales para adquirir productos o mercancías, o contratar
servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4º. Atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de persona
próxima a ella.
Esas conductas deben realizarse sin estar legítimamente autorizado, si existiera autorización la
conducta no sería típica. Es un delito de resultado, ya que el tipo exige para que el delito se
consume, que las acciones de acoso realizadas tengan como resultado la alteración grave del
desarrollo de la vida cotidiana de la víctima (concepto indeterminado y de gran amplitud que queda
a la apreciación de los TT). No se incluyen las molestias leves que generan un temor a la víctima.
Cabe la tentativa en los casos en los que se llevan a cabo los actos de hostigamiento pero no
consigue alterar gravemente el desarrollo normal de la vida cotidiana del sujeto pasivo.
2.- Tipos agravados
a.a) «Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o
situación».
La agravación se fundamenta en la especial vulnerabilidad de la víctima, del sujeto pasivo, que se
encuentra en alguno de los casos que se recogen, por ser menor de 18 años, por padecer una
enfermedad o por razón de la situación en que se encuentre.
Pena: prisión de 6 meses a 2 años (agravación fundada en la especial vulnerabilidad de la víctima).
a.b). «Si el ofendido fuera alguna de las personas recogidas en el art. 173.2 CP» (art. 172 ter
2). Pena: prisión de 1 a 2 años, o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días. No será
necesaria la denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
Regla concursal (art. 172 ter apart. 3): «se impondrán las penas previstas en este art. sin perjuicio
de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
Condición objetiva de perseguibilidad (art. 172 ter 4.): se estable que «los hechos descritos en
este art. sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante
legal».
LECCIÓN 8.- TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA
INTEGRIDAD MORAL Y TRATA DE SERES HUMANOS
LA
La integridad moral es un DF plasmado en el art. 15 CE. Ese es el BJ protegido en estos
delitos, aunque en el campo penal tiene sus propias connotaciones.
I.- DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
1.- Tratos degradantes
El art. 173.1.1º CP castiga al «que infligiere a otra persona un trato degradante,
menoscabando gravemente su integridad moral».
Pena: Prisión de 6 meses a 2 años.
Sujeto activo: puede ser cualquiera. En realidad serán los particulares, o funcionarios públicos,
a los que se refieren los arts. 174 y 175 CP, siempre que actúen como particulares, no con abuso
de su cargo.
Se desprenden 3 cuestiones que deben ser valoradas: degradante, gravemente, e integridad
moral.
Para que se perfeccione el delito es necesario, de una parte, “un trato degradante”; y de otra,
que se menoscabe “gravemente” la “integridad moral” de una persona. Al tratar de las injurias
se verá como la humillación encaja en este delito en diversos supuestos.
Por trato degradante entenderemos aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de
temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles de envilecerles y de quebrantar, en
su caso, su resistencia física o moral (STS 10/03/2016).
Resulta problemático determinar lo que debe entenderse por “integridad moral”. El CP, al
ocuparse de la tortura en el art. 174.1 CP, especifica como actos contrarios a la integridad moral
aquellos que supongan «sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisión».
La integridad moral se configura como un valor de la vida (STS 30/01/2007). Para valorar lo
que se considera grave habremos de recurrir al criterio jurisprudencial.
Otra cuestión que se plantea es si es suficiente con un acto de trato degradante, o se precisa una
conducta reiterada. Será suficiente un acto si es grave.
Un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante, puede ser calificado de degradante si
tiene entidad suficiente para ello (STS. 10/03/2016).
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona.
Algunos autores estiman que esta nueva figura de delito refuerza la protección de los DFFF,
aun reconociendo que el concepto de integridad moral resulta sumamente abstracto. Ante las
dificultades que presenta el nuevo tipo, consideran que es residual respecto de otras figuras en las
que se tutelan otros BBJJ personalísimos; también la jurisprudencia dice que se trata de un tipo
residual. Estamos ante un delito autónomo.
2.- Actos hostiles o humillantes en el ámbito laboral o funcionarial
El art. 173.1.2º castiga a los que «en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y
prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos
hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra
la víctima».
Pena: De prisión de 6 meses a 2 años.
Los elementos del delito son:
Realización reiterada de actos hostiles o humillantes. Requiere una conducta repetida, de
rechazo y contra la dignidad de alguien, habrá que considerar que se trata de supuestos degradantes
que no sean graves. La conducta repetida habrá que entenderla que tiene lugar en espacios de
tiempo bastante próximo, y en varias ocasiones. Los actos humillantes, han de ser de intensidad
moderada.
Los actos hostiles o humillantes no han de constituir trato degradante, pero han de suponer un
grave acoso contra la víctima. Son situaciones difíciles de compaginar, pues el grave acoso puede
ser constitutivo de otro delito.
La conducta debe tener lugar en «el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial» (lo
que comprende una gran gama de situaciones).
El sujeto activo del delito ha de realizar los actos hostiles o humillantes «prevaliéndose de su
relación de superioridad». Aquí la superioridad hay que entenderla en la relación de dependencia o
subordinación del sujeto pasivo del delito.
3.- Actos hostiles o humillantes para impedir el disfrute de la vivienda
El art. 173.1.3º castiga al «que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes
que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute
de la vivienda».
Pena: Prisión de 6 meses a 2 años.
4.- Violencia física o psíquica habitual en el ámbito doméstico
Se castiga en el art. 173.2 al «que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre
quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o
hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los
menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o
que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre
integrada en el núcleo de su convivencia familiar; así como sobre las personas que por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados».
Pena: Prisión de 6 meses a 3 años, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 3 a 5 años
y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento por tiempo de 1 a 5 años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los
delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
No es necesario que la violencia sea contra una persona concreta, sino que se puede producir
por agresiones a 2 o más, dentro de un ámbito doméstico-familiar.
El BJ es muy complejo. Se protege, además de la integridad corporal y la salud física o
psíquica, la dignidad de la persona en el ámbito doméstico. Estamos ante un delito de peligro
abstracto, por lo que no es necesaria la producción de ningún resultado lesivo.
En estos delitos no puede apreciarse el agravante de parentesco pues es inherente al mismo (art.
67 CP). El parentesco lleva una agravación de pena mucho mayor que la que pudiera corresponder
por aplicación de la circunstancia mixta recogida en el art. 23 CP.
Con la incorporación de la violencia psíquica se crea una situación que tendrá serias
dificultades para poder resolverse de forma satisfactoria, pues los jueces no están preparados para
tratar sobre estas cuestiones de tipo psicológico, donde hay que tener en cuenta la simulación.
5.- Concurso
«Sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder en los delitos en que se hubieren
concretado los actos de violencia física o psíquica» (art. 173.2.1º).
Habrá concurso de delitos cuando quien habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre
las personas a que se refiere el art. 173.2, cause lesiones tipificadas en el CP. P. ej., el que
habitualmente ejerza violencia física contra su cónyuge será castigado con la pena de prisión de 6
meses a 3 años. Si además, en una de tales agresiones le ha causado una grave deformidad
incurrirá en el delito del art. 149 CP, imponiéndosele otra pena de prisión de 6 a 12 años. En
alguna ocasión podría violarse el principio de non bis ídem, al castigar 2 veces el mismo hecho,
en este caso lesiones.
Cuando se trate de conductas aisladas, no habituales, habrá que recurrir al art. 153, o en su
caso, a otros. Sin embrago, un solo acto del art. 173.2 se castigará mediante el pár. 1º del aprt. 1,
cuando menoscabe «gravemente la integridad moral»; en estos casos cabe el concurso del art.
177.
En el art 147 se observa la tipificación como delito de lesiones que supongan un menoscabo a
la salud mental.
Supuestos agravados
El art. 173.2.2º contempla un supuesto agravado para situaciones previstas en el párrafo 1º
(contenido muy similar al 153.2): «se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno/s
de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores o utilizando armas, o tengan
lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una
pena de las previstas en el art. 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la
misma naturaleza.
Libertad vigilada
Dispone el párrafo último del apart. 2º: «en los supuestos a que se refiere este apart., podrá
además imponerse una medida de libertad vigilada».
6.- Habitualidad
«Para apreciar la habitualidad se atenderá al nº de actos de violencia que resulten
acreditados, así como la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que
dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas comprendidas en este
art., y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos
anteriores» (art. 173.3).
Tanto la jurisprudencia como parte de la doctrina, siguiendo el criterio que se establece para la
habitualidad en la receptación, consideran que para que se dé la habitualidad es necesaria la
repetición de tres hechos en un período de tiempo no muy lejano. Este criterio está evolucionando
en el sentido de considerar suficiente la reiteración de conductas de contenido similar; en estos
supuestos serían necesarias, por lo menos, dos conductas homogéneas.
La STS 20/04/2016 dice que la relevancia no es el nº de actos violentos o que estos excedan
de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la permanencia del trato violento,
de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. La habitualidad así
configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal.
7.- Injuria o vejación injusta de carácter leve
El art. 173.4 castiga a «quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el
ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apart. 2 del art. 173».
Pena: localización permanente de 5 a 30 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la
víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días, o multa de 1 a 4 meses, esta
última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el art.
84.2.
Perseguibilidad: «Las injurias sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal» (art. 173.4.2º).
8.- Atentados contra la integridad moral cometido por autoridad o funcionario público
En el art. 175 CP se contemplan una serie de supuestos agravados. Se castiga a: «La autoridad o
funcionario público que, abusando de su cargo… atentare contra la integridad moral de una
persona», fuera de los casos del art. 174 CP.
Pena: prisión de 2 a 4 años si el atentado fuera grave y de 6 meses a 2 años si no lo fuere,
además, en ambos supuestos se impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
público de 2 a 4 años. Se trata de un concepto confuso que conlleva inseguridad jurídica, pues no
queda claro el tipo de conductas a las que se refiere.
Este tipo agravado proviene de ser el sujeto activo autoridad o funcionario público, de ahí que
se trate de un delito especial. A diferencia de lo que sucede en el art. 173 CP, también se castigan
los supuestos de atentados que no sean graves. En la práctica a veces será difícil distinguir unos
de otros. En caso de duda habrá que aplicar el ppio. de in dubio pro reo [en caso de duda se
favorecerá al imputado].
Es necesario que la autoridad o funcionario público actúe con «abuso de su cargo» lo que
impide apreciar la agravante 7ª del art. 22. Solo son posibles las conductas dolosas. La pena está
en función de la gravedad del atentado contra la integridad moral.
Delitos en comisión por omisión. Se castiga en el art. 176 CP «a la autoridad o funcionario
que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos» en los arts. anteriores.
II.- TORTURAS
«Todos tienen dº a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes» (art. 15 CE).
Frente a los bárbaros sistemas de tortura de otros tiempos, hoy son más sofisticados, aunque
resultan igualmente crueles y detestables.
Tanto la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional, se esfuerzan en delimitar lo que se
consideran torturas.
1.- El delito de torturas. Concepto
«Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de
obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que haya cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de
discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra
su integridad moral» (art. 174.1 CP).
Pena: Prisión de 2 a 6 años si el atentado fuera grave, y de 1 a 3 años si no lo es. Además se
impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años. La pena está en función de que el
atentado sea o no grave, resultando problemático en muchos casos el concepto de gravedad.
La finalidad de la conducta es obtener una confesión o información o castigarla…; Este es
elemento subjetivo del injusto que si falta estaremos ante un delito del art. 175 (La autoridad...
que atentare contra la integridad moral...).
El BJ protegido es la integridad moral de todos los ciudadanos, sin ningún tipo de distinción.
Estamos ante un delito especial, pues sólo pueden cometerlo autoridades y funcionarios
públicos (normalmente miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, policía judicial, jueces o
fiscales). Encargados de investigar (interrogar) a los presuntos autores de un delito, y hay que
entender que los supuestos previstos en el art. 174.1 sólo se pueden dar en el abuso del cargo de
tales autoridades o funcionarios públicos. De todos modos el texto es confuso, lo que conlleva una
notable inseguridad jurídica.
Estas autoridades o funcionarios públicos cometerán el delito del art. 175 (y así se especifica en
este precepto) cuando atenten contra la integridad moral de una persona en los supuestos que no
sean constitutivos de un delito de torturas previsto en el art. 174.1. Han de hacerlo también con
abuso de su cargo, pero si actúan como simples particulares cometerán el delito del art. 173.1.
Las formas son dos: a) para obtener una confesión o información de una persona; y b) o
castigarla por cualquier hecho cometido o se sospeche que ha cometido.
Resulta problemático conocer cuál debe ser el límite para que pueda apreciarse delito respecto
a la «supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión». El
art. 174.1 es un ej. de inseguridad jurídica por la imprecisión de algunos de sus supuestos. La
prueba obtenida será nula cuando se obtenga violentando los DD o LLFF (libertades
fundamentales) (art. 11.1 LOPJ).
Abuso de su cargo.- La frase «abusando de su cargo» parece indicar que se admite la tortura
legalmente, y sólo se prohíbe cuando se da ese abuso.
Teniendo en cuenta que sólo son posibles las conductas dolosas, en ningún caso puede estar
autorizado el comportamiento de autoridad o funcionario que viole la integridad moral de
cualquier ciudadano; los supuestos en los que cabe la posibilidad de apreciar una causa de
justificación nada tienen que ver con las obligaciones del cargo, pues no cabe estimar la eximente
de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un dº, oficio o cargo (art. 20.7º CP).
La doctrina entiende por «abuso del cargo» extralimitación del funcionario respecto de las
atribuciones que le confiere el cargo que ostenta. El ejercicio del cargo se excluye cuando se
actúa como particular y no como funcionario.
Sólo es posible la comisión mediante dolo directo. Ha de concurrir el elemento subjetivo del
injusto de someter el sujeto pasivo a determinadas condiciones para intentar obtener una
confesión o información. No cabe el dolo eventual.
Como hipótesis cabría plantearse la causa de justificación de estado de necesidad. La legítima
defensa y el estado de necesidad estarán justificados por parte del torturado que se defiende de
los torturadores.
La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo ha realizado
cualquiera de los actos previstos en el art. 174.1 CP que atenten contra la integridad moral del
sujeto pasivo. No es necesario que consiga el resultado que persigue.
Formas de ejecución: además del delito consumado, es posible la tentativa.
2.- Supuestos equiparados a la tortura
El art. 174.2 castiga «a la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de
centros de protección o corrección de menores (se pone de manifiesto que el legislador
distingue entre funcionarios y autoridades cuya misión es perseguir delitos y los demás
funcionarios) que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos», los actos de tortura
recogidos en el nº 1 de éste art.
Pena: Prisión de 2 a 6 años si el atentado fuera grave, y de 1 de 3 si no lo es. Además, y para
ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce años.
Las autoridades o funcionarios de instituciones penitenciarias o de centros de protección o
corrección de menores no tienen como función la de investigar delitos; pueden cometer las torturas
tipificadas en el art. 174.1 CP bajo la forma de castigo por un hecho cometido o se sospeche ha
cometido el interno. Se equiparan aquí las penas, posiblemente en función del lugar donde se
cometen los hechos.
3.- Delitos contra la integridad moral en comisión por omisión
Art. 176: «Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los arts. Precedentes, a
la autoridad o funcionario que faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras
personas ejecuten los hechos previstos en él».
Se contemplan dos supuestos: los relativos a las torturas y el resto de los cometidos por
autoridad o funcionario. En ambos supuestos se trata de delitos de comisión por omisión. (STS.
13/03/2016).
a) Torturas
Hay autoridades o funcionarios que por su posición de garante tienen el deber de evitar que sus
subordinados realicen cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 174. Cuando se viole este
precepto, por incumplimiento de las obligaciones de su cargo, incurrirán en un delito de tortura en
comisión por omisión.
El art. 176 castiga «a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo,
permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos» art. 174. La autoridad o
funcionario ha de tener conocimiento de los actos de tortura, que son ejecutados por un
subordinado, y sin embargo, no impide que se realicen cuando podía hacerlo.
Pena: Prisión de 2 a 6 años si el atentado fuera grave, y de 1 a 3 si no lo es. Además, y para
ambos casos, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 8 a 12 años.
b) Otros delitos contra la integridad moral
El art. 176 castiga los supuestos en que la autoridad o funcionario público, que faltando a
los deberes de su cargo, permitiere la ejecución de un delito contra la integridad moral
previstos en el art. 175. Es necesario que la omisión de impedir el delito sea consecuencia de
faltar a «los deberes de su cargo», lo cual, debe entenderse como que conocen el comportamiento
delictivo de sus subordinados y no lo impiden.
Pena: la establecida en el art. 175 y en su caso en el art. 173.
4.- Concurso
«Si en los delitos descritos en los arts. precedentes, además del atentado a la integridad moral,
se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima
o de un 3º, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los
delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente penado por la Ley»
(art. 177 CP).
El concurso se limita a una serie de bienes concretos. En el inciso final se pretende evitar la
violación del ppio. non bis in ídem.
Dentro del concurso hay que tener en cuenta lo que dispone el art. 533 CP respecto a las
sanciones o privaciones indebidas u otros rigores innecesarios. Cuando supongan un atentado
contra la integridad moral es de aplicación el art. 174.2 por ser ley preferente. Se podía haber
prescindido del art. 177 y resolverse todas las situaciones que pudieran plantearse por las reglas
generales del concurso. De otra parte, no cabe aplicar la reglas del delito continuado, que
quedaría excluido según el art. 74.3 por tratarse de
«Ofensas a bienes eminentemente personales».
III.- TRATA DE SERES HUMANOS
El Título VII bis, consta de un solo art., el art. 177 bis. Como incorporación de la Norma
Europea, Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo de 07/1992, relativa a la lucha contra la trata
de seres humanos.
1.- Tipo básico
Se castiga en el art. 177 bis.1 «como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio
español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o
engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la
víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr
el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas
personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud
o a la servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
e) La celebración de matrimonios forzados.
Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra
alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso».
Pena: Prisión de 5 a 8 años. (Hubiera sido más correcto referirse a tráfico en lugar de trata
sexual).
El BJ protegido es la libertad, la dignidad e integridad física y moral de las personas, así como
su salud. Es un delito pluriofensivo.
La consumación de estos delitos se produce con la conducta típica de captar o transportar, etc.,
con la finalidad prevista en los aparts. a), b), c), d) y e). Si con posterioridad se llega a cometer
alguno de estos delitos, estaremos ante un concurso.
El delito ha de cometerse empleando violencia, intimidación o engaño o abusando d
superioridad, necesidad o vulnerabilidad.
Sujeto pasivo: tanto español como extranjero.
Unidad o pluralidad de delitos: el delito de trata de seres humanos, obliga a sancionar tantos
delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real.
a) Trabajo o servicios forzados
En el art. 177 bis.1 a) se castiga «la imposición de trabajo o servicios forzados». El convenio
nº 29 de la Organización Internacional del Trabajo Forzoso (OITF) de 1930 establece en su art.
2.1.: «a los efectos del presente Convenio, la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa
todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y
para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente». A continuación se establecen
varias excepciones.
b) La esclavitud
Este supuesto se contempla en el art. 177 bis, 1, a). Por esclavitud, en el terreno laboral de
acuerdo con la Decisión Marco (2002/629/JAI), habría que entenderla como el sometimiento
incondicional de una persona a otra que la explota desde el punto de vista económico como
una simple mercancía. En el párrafo 2º del art. 607 bis, 2, 10º CP, dentro de los delitos de lesa
humanidad, se recoge: «Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro
ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como
comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque».
c) Prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre
Art. 177 bis 1, a) CP
La Sección III de la Convención de 1956 se ocupa de las «Disposiciones comunes a la esclavitud y a las
instituciones y prácticas análogas a la esclavitud», cuestión compleja.
En cuanto a la Convención de 1956, también se pronuncia sobre ella.
En el CP se contempla la explotación laboral en el Tít. XV del Lib. II que figura bajo la
rúbrica: «De los delitos contra los derechos de los trabajadores».
d) Mendicidad
En el art. 177 bis, 1, a) también se contempla la mendicidad. Y en el art. 232 se castiga la
utilización de menores de edad o persona con discapacidad necesitada de especial
protección para la práctica de la mendicidad agravándose la pena con prisión de 1 a 4 años
cuando se empleare con ellos violencia o intimidación o se les suministrare sustancias
perjudiciales para su salud. Mendigar supone pedir limosna.
En el art. 177 bis no se establece edad y el delito se comete cuando se utiliza cualquiera de las
conductas que se especifican en el mismo empleando violencia, intimidación...».
e) Explotación sexual incluida la pornografía
Se contempla en el art. 177 bis, 1, b). El art. 186 CP castiga la venta, difusión o exhibición
de material pornográfico entre menores de edad o persona con discapacidad….- El art. 189
también se preocupa de la pornografía y su explotación. Por pornográfico hay que entender la
producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno que pretende reproducir
vivencias reales en los sujetos que tienen acceso a la misma. En cuanto a la explotación sexual
comprenderá todos los supuestos tipificados en el Tit. VIII siempre que se lleve a cabo
empleando violencia, intimidación… como establece art. 177.bis.1, 1º.
f) Explotación para realizar actividades delictivas
Art. 177 bis.1.c). Se trata de supuestos muy amplios entre los que cabría incluir los servicios
forzados cuando su finalidad es la de realizar conductas delictivas.
g) Extracción de órganos corporales
Se recoge en el art. 177, bis, 1, d). Sobre órganos corporales ver el art. 156 bis. Aunque en este
art. la obtención de órganos era con la finalidad de trasplantes, en el caso que ahora nos ocupa no
se hace referencia expresa a ello. Hay que entender que la extracción ha de ser a personas
vivas, según se desprende del art. 177 bis. 1, 1º: violencia, intimidación…
Concurso: puede plantearse con los supuestos previstos en el art. 149 (pérdida o inutilidad
de un órgano o miembro principal), o con el art. 150 (pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no
principal). En el primer supuesto la pena es prisión de 6 a 12 años y en el segundo de 3 a 6 años.
h) Celebración de matrimonios forzados
Se contempla en el art. 177 bis.1.e). Estamos ante matrimonios sin consentimiento de la
víctima. Se persigue la lucha contra la trata de seres humanos.
2.- Menores de edad
«Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apart. anterior, se
considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apart. anterior
cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación» (art. 177 bis,
2).
Sujeto pasivo menor de 18 años con finalidad de explotación. Si concurren los supuestos del
apart. 1 se cometerá el delito tipificado en el mismo.
3.- Irrelevancia del consentimiento
«El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya
recurrido a alguno de los medios indicados en el apart. 1º de este art.» (art. 177 bis, 3 CP).
4.- Supuestos agravados
Se contemplan diversos supuestos en los que se eleva la pena establecida en el art. 177 bis, 1.
Establece el art. 177, bis, 4 CP que «se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el
apart. 1º de este art. cuando:
a)
se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas
objeto del delito;
ii)
la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional,
discapacidad (art. 25 CP) o situación personal, o sea menor de edad.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior».
Víctima especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación personal
son las personas que se encuentran desamparadas y que apenas pueden ofrecer resistencia a los
abusos de terceros.
Delito cometido por autoridad, agente de la misma o funcionario público
Dispone el apart. 5 que «se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apart. 1 de este art. e
inhabilitación absoluta de 6 a 12 años, a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias
previstas en el apart. 4 de este art. se impondrán las penas en su mitad superior».
Pertenecer a una organización o asociación, a sus jefes, administradores o encargados
Según el art. 177 bis. 6, 1º «se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apart.
1 de este art., e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de
la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos
personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.
Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apart. 4 de este art. se impondrán las
penas en la mitad superior». Si concurre la circunstancia del apart. 5 de este art. se impondrá las
penas señaladas en este en su mitad superior.
a)
En el art. 177 bis. 6, 2º se establece que «cuando se trate de los jefes, administradores o
encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se le aplicará la pena en su mitad sup., que
podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la
inmediatamente superior en grado si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apart.
4 o la circunstancia prevista en el apart. 5 de este art.».
b)
5.- Responsabilidad de las personas jurídicas
Establece el art. 177 bis. 7 que «cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis, una
persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este art., se le impondrá la pena
de: Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el
art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b)
a g) del art. 33.7»
6.- Provocación, conspiración y proposición
«La provocación, conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres
humanos, serán castigadas con la pena inferior en 1 ó 2 grados a la del delito correspondiente»
(art. 177 bis. 8).
7.- Concurso de delitos
«En todo caso, las penas previstas en este art. se impondrán sin perjuicio de las que correspondan en su
caso, por el delito del art. 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los
constitutivos de la correspondiente explotación» (art. 177 bis. 9).
En materia de concurso entre el art. 318 bis y el 177 bis se resolverá por el concurso real
previsto en el art. 73 CP.
8.- Reincidencia internacional
«Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que
los previstos en este art., producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente
penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Dº español» (art. 177 bis. 10).
9.- Supuestos de exención de pena por infracciones penales cometidas por las víctimas de
trata de seres humanos
Dispone el art. 177, bis, 11 que «sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales del CP, la
víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya
cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido
consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido
sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal
realizado». En todo caso, podría concurrir legítima defensa, estado de necesidad o miedo
insuperable como eximente completa o incompleta. Se trata de un precepto muy abierto.
I.- DETENCIONES ILEGALES
BJ protegido: la libertad. En las detenciones ilegales se protege al aspecto de la libertad recogida como
DF en los arts. 17 y 19.1 CE, en el sentido de que nadie puede ser privado de su libertad de movimientos,
excepto en los casos establecidos en la ley, y la libertad para circular libremente por el territorio nacional.
Se protege la libertad ambulatoria o deambulatoria, la libertad de movimientos.
A)Tipo básico
El art. 163.1 castiga «al particular que encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad», con la
pena de prisión de 4 a 6 años.
Sujeto activo: solamente pueden ser los particulares. Sujeto pasivo: puede ser cualquiera, siempre que
tenga la facultad de poder decidir adonde ir y que tenga autonomía de movimientos (no podrán ser sujeto
pasivo del delito ni el recién nacido ni las personas con discapacidad absoluta). Es un delito común.
La conducta tiene 2 modalidades: encerrar o detener a una persona. Para la perfección del delito sólo
se exige la realización de una u otra, ya que mediante las 2 se le priva al sujeto de la libertad de
movimientos.
Encerrar: mantener a una persona en un lugar cerrado, del que no puede salir, impidiéndole que lo
abandone.
Detener: con esta acción se priva a una persona de la libertad de movimientos, no puede trasladarse, se
inmoviliza al sujeto pasivo. Puede llevarse a cabo atando a la persona o administrándole sustancias que le
impidan moverse. La diferencia con el encierro está en que se realiza en un lugar abierto.
En el tipo se incluyen las privaciones de libertad realizadas con estas dos modalidades, encerrar o
detener, pero no entrarían la intimidación para que el sujeto no se mueva de un lugar. El delito se
perfecciona con la realización de la acción y tiene que realizarse en contra de la voluntad de la víctima, el
consentimiento excluye la tipicidad, siempre que sea anterior o simultáneo a la detención o encierro. El
consentimiento otorgado después de la detención es irrelevante, pues nos encontramos ante un delito
consumado.
Causas de justificación
Caben las causas de justificación de legítima defensa, estado de necesidad, y ejercicio legítimo de un dº,
oficio o cargo, en los que una persona puede detener a otra, recogidos en el art. 490 LECrim.
También estaría amparado por esta circunstancia el internamiento de una persona que padece un trastorno
psíquico, si no puede decidir por sí mismo. Si se produce el internamiento en caso de urgencia podría
aplicarse la causa de justificación de estado de necesidad (art. 20.5º).
Es un delito doloso, con un conocimiento específico de que se priva de libertad a una persona en contra
de su voluntad. No está previsto el castigo de la conducta imprudente.
La consumación del delito tiene lugar cuando al sujeto se le priva de libertad o se le impide la libertad
de movimientos Es un delito de consumación instantánea (STS 21/12/2012).
Es un delito permanente, ya que la situación antijurídica se prolonga durante el tiempo que dure la
detención, hasta que el sujeto recobra su libertad. Al ser un delito de consumación instantánea se plantea el
problema de la distinción entre la tentativa y la consumación, concretamente, si se tiene que exigir un
determinado transcurso de tiempo para considerar que el delito se ha consumado, o bien, si se consuma
aunque la detención aunque la detención haya durado pocos minutos. Se apreciará tentativa si el sujeto
logra evitar su detención o encierro.
Es posible la comisión por omisión si el sujeto que retiene a una persona tenía la obligación de liberarla,
si tenía la posición de garante.
Concurso de delitos
Concurso ideal: si en un mismo acto se detiene a varias personas; existirá concurso real: si el sujeto, en
tiempo y lugar diferente, detiene o encierra a varias personas, habrá cometido tantos delitos como nº de
persona a las que haya privado de libertad. No se puede apreciar el delito continuado por ser la libertad un
bien eminentemente personal.
Plantean problemas los supuestos en los que la detención ilegal de una persona es imprescindible para
cometer un delito (como ocurre en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y los delitos de robo,
entre otros). En estos casos, los TT tendrán que valorar el tiempo que dura la detención, la intención del
sujeto/s activo/s, la necesidad inexcusable de detener a la persona para cometer el delito y si debe
apreciarse un concurso de delitos o, por el contrario, la realización del tipo delictivo (que era la finalidad
del sujeto activo), consume el delito de detenciones ilegales.
En la STS 21/12/2011, ante el problema de si existe en el delito de robo con violencia o intimidación un
concurso de normas o uno de delitos, real o ideal, el TS establece que «si la privación de libertad es un
instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con
absorción de la detención ilegal por el robo violento; en otro caso, estaremos ante un concurso de delitos».
B)Supuestos atenuados
a) «Cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días de su
detención, sin haber logrado el objetivo que se había propuesto» (art. 163.2).
Pena: Prisión de dos a cuatro años.
Tienen que concurrir 2 requisitos: 1. Temporal, la liberación sin haber transcurrido 3 días desde la
detención; 2. de finalidad, sin haber conseguido el objeto que le impulsó a llevar a cabo la detención o en
encierro. También se apreciará la atenuación si se detiene a una persona sin ningún objetivo y se la libera a
los 3 días.
Se iniciará el cómputo del plazo de los 3 días desde el momento o fecha de la detención hasta su puesta
en libertad.
Si el sujeto libera al detenido antes y consigue su objetivo, no se aplica el tipo atenuado sino el tipo
básico. Tampoco se aplicará la atenuación si es el propio sujeto el que consigue liberarse, en contra de la
voluntad del autor, o lo libera un 3º. Para apreciarse el tipo atenuado debe liberar al detenido o encerrado
la persona que lo privó de libertad.
La jurisprudencia ha aplicado el tipo atenuado cuando los propios secuestradores propicien la
autoliberación mediante actos inequívocos, no siendo necesario que se comunique al detenido que queda
en libertad.
No es posible el desistimiento, pero si el sujeto se arrepiente y pone en conocimiento de las autoridades
la detención, es posible apreciar la atenuante si se confiesa a las autoridades la detención antes de conocer
que se ha iniciado contra él un procedimiento judicial; si se reparan los daños a la víctima o disminución
de los efectos del delito. La apreciación de una de estas atenuantes genéricas o de las 2, llevaría consigo la
reducción de la pena según el art. 66 CP.
b) «El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para
presentarla inmediatamente a la autoridad» (art. 163.4 CP).
Pena: Multa de 3 a 6 meses.
Para conocer cuales son los supuestos en que una persona puede detener a otra hay que acudir al art. 490
LECrim.
Esta detención no podrá exceder de 48 horas, en ese plazo el particular debe entregar o poner a
disposición del Juez al detenido o ponerlo en libertad.
Para apreciar el tipo atenuado se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: «el ánimo
de entregar inmediatamente a la persona detenida a la autoridad».
C)Supuestos agravados
a)
«Detenciones ilegales con una duración superior a 15 días» (art. 163.3). Pena: Prisión de 5 a 8
años.
El fundamento de la agravación está en el tiempo prolongado del encierro o detención. La pena no
aumenta si la detención, superados los 15 días, se prolonga durante más o menos tiempo.
b) «Detención ilegal se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima
fuere menor de edad o discapacitado o funcionario público en el ejercicio de sus funciones» (art. 165 CP).
Pena: Se impondrá en su mitad superior la que correspondería en los respectivos casos previstos en los
arts. 163 y 164 CP.
El fundamento de la agravación es doble y alternativo: 1º. La simulación de la persona que lleva a cabo
la detención ilegal; y 2º. Por las característica del sujeto pasivo, pudiendo concurrir más de una
circunstancias del hecho. La simulación de autoridad o funciones públicas se justifica porque es una
circunstancia que facilita la comisión del delito. La simulación debe ser de autoridad o funcionario público
que entre sus funciones figure la de detener personas sospechosas de cometer delitos. El delito se agrava si
el sujeto pasivo es menor o discapacitado, por ser más vulnerables, por las consecuencias más graves que
en ellos puede tener la privación de libertad y por una mayor facilidad para la realización del delito, al tener
menos posibilidades de oponer resistencia. El funcionario público debe ser detenido o encerrado en el
ejercicio de sus funciones públicas si los hechos se realizan cdo. o está en el ejercicio de sus funciones, se
calificaría como un tipo básico de detenciones ilegales. Con esta agravación se pretende salvaguardar el
correcto funcionamiento de las AAPP.
c) «El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida» (art.
166.1).
Pena: prisión de 10 a 15 años.
Se trata de un delito de sospecha, que puede vulnerar los DD constitucionales a la presunción de inocencia
y a no declarar contra uno mismo. La agravación se justificaría porque la persona que detiene o secuestra se
convierte en garante de la misma y debe velar por ella. Si el autor prueba que liberó a la víctima no se aplicará
este tipo agravado.
En el art. 166.2 se incluye una 2ª agravación, que plantea dudas sobre si debe aplicarse en todos los
casos o sólo a los hechos recogidos en el nº 1, en los casos en que el autor/es de detención ilegal o
secuestro no dé razón del paradero de la persona detenida. Si se realiza una interpretación sistemática, las
agravaciones se aplicarán en los casos en que no se dé razón de la persona detenida, si concurre alguna de
las ss. circunstancias:
1) Que la víctima fuera menor (de 18) o persona con discapacidad necesitada de especial protección
(art. 25 CP).
2) Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal con la intención de atentar contra la
libertad e indemnidad sexual de la víctima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad.
Pena: Prisión de 15 a 20 años.
Esta agravante requiere ,la existencia de un elemento subjetivo de lo injusto «la intención de atentar
contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima», que puede concurrir antes o después de la detención
ilegal o secuestro; no es necesario que llegue a atentar contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima
para que se consume el delito. Si se produce atentado contra la libertad e indemnidad sexual, habrá
concurso de delitos, entre el delito contra la libertad e indemnidad sexual y el delito contra la libertad ,
detenciones ilegales o secuestro.
2.- Cometidas por autoridad o funcionario público
Se castiga en el art. 167.1 CP «a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos
por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en este Cap.».
Pena: Las previstas en los casos de los arts. 163 a 166 CP, en su mitad superior pudiéndose llegar hasta
la superior en grado, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años.
En este delito no puede aplicarse la circunstancia agravante de prevalerse del carácter público que
tenga el culpable.
Sujeto activo: sólo pueden ser la autoridad o funcionario público que tienen atribuciones para realizar la
detención, que actúa en el ejercicio de sus funciones, se castiga porque se extralimita en ellas. Es un delito
especial, que solamente podrán cometer los Magistrados y Jueces, Fiscales y miembros de las FCS. Los demás
funcionarios cuya función no sea la de detener, si lo hicieran con otra persona, pueden cometer un delito de
detención ilegal como un particular y se le impondrán las penas recogidas en los arts. 163 a 166 CP.
En el art. 24 CP se recoge el concepto de autoridad y funcionario público a efectos penales.
La conducta, la detención debe realizarse fuera de los casos permitidos por Ley, y sin mediar causa por
delito, si no lo hiciera en los casos permitidos podría incurrir en delito de omisión del deber de perseguir
delitos (art. 492 LECrim).
El art. 167.2 a) castiga «al funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por delito,
acordare, practicare o prolongare la privación de libertad de cualquiera y que no reconociese dicha
privación de libertad o, de cualquier, otro modo, ocultase la simulación o paradero de esa persona,
privándola de sus derechos constitucionales o legales.
Pena: las previstas en los casos de los art. 163 a 166, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la
superior en grado y la de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años.
Se contemplan 2 modalidades, según la acción se realice mediando causa por delito o no.
La conducta típica consiste en acordar, practicar o prolongar la privación de libertad, es un tipo mixto
alternativo, con cualquiera de estas modalidades se realiza la acción. Además, han de concurrir los ss.
requisitos: a) que el sujeto activo no reconozca la privación de libertad o bien que, por cualquier modo,
ocultase la situación o paradero de la persona. La agravación se justifica porque el funcionario público o
autoridad se convierte en garante de la persona detenida; b) privándola de sus DD constitucionales o
legales, impidiendo el ejercicio de los mismos.
Este delito puede plantear un concurso de normas con el art. 530, que habría de resolverse aplicando las
reglas del art. 8 CP.
3.- Realización del delito por particular
El art. 167.2 b) castiga «al particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la autorización, el apoyo
o la aquiescencia del Eº o de sus autoridades».
Pena: las previstas en los arts. 163 a 166, en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior en
grado
Sujeto activo: un particular, pero si no ha mediado relación entre el mismo y el Eº o las autoridades, no
se podrá aplicar este tipo delictivo.
II.- SECUESTROS
1.- Tipo básico
Se castiga en el art. 164 CP «el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en
libertad».
Pena: Prisión de 6 a 10 años.
La conducta típica es encerrar o detener a una persona exigiendo una condición para ponerla en
libertad. La exigencia de una condición es lo que diferencia a este delito del de detenciones ilegales. La
condición puede exigirse al secuestrado o a otra persona, puede ser cualquiera, aunque las más frecuentes
son de tipo económico.
La consumación del delito se produce cuando se encierra o detiene a la persona, se exige la condición
para ponerlo en libertad y esta condición llega a conocimiento de la persona que la tiene que cumplir. No
afecta a la consumación del delito que se cumpla la condición y que se libere al secuestrado.
Es un delito doloso que no admite la comisión con dolo eventual.
Mediador o intermediario: si actúa a favor del sujeto pasivo será atípica (neutral); si actúa por encargo
o de acuerdo con el sujeto activo será coautor o partícipe.
2.- Supuestos atenuados
Si «el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días de su detención, sin
haber logrado el objeto que se había propuesto» (art. 163.2). Pena: inferior en grado
3.- Supuestos agravados
Coinciden con los establecidos para la detenciones ilegales.
a)
Si el secuestro tiene una duración superior a 15 días. Pena: superior en grado.
b)
Secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor
de edad o discapacitado o funcionario público en el ejercicio de sus funciones (art. 165 CP ). Pena: Se
impondrá en su mitad superior la que correspondería en los respectivos casos previstos en los arts. 163 y
164 CP.
c)
El reo de secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida (art. 166.1). Pena: prisión
de 15 a 20 años.
En el art. 166.2 se incluye una 2ª agravación:
1) Que la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
2) Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal con la intención de atentar contra la libertad
e indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad.
Pena: prisión de 20 a 25 años.
Los supuestos atenuados y agravados coinciden con los previstos para las detenciones ilegales.
Provocación, conspiración y proposición
Se castiga «La provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos de detenciones ilegales
y secuestros» (art. 168 CP), con la pena inferior en 1 ó 2 grados a la señalada al delito de que se trate.
III.- AMENAZAS
Bien jurídico protegido
La libertad en su aspecto de libertad en la formación de la voluntad de actuar o no, y hacerlo del modo
o la forma que el sujeto decida, afecta a la libertad de decisión del sujeto respecto a la realización de una
acción, porque se realiza una intimidación sobre el sujeto que va a tomar una decisión.
Naturaleza.- Parte de la doctrina y TS entienden que son delitos de mera actividad, que se consuman con el
hecho de proferir la amenaza y que llegue a conocimiento del destinatario. Otro sector doctrinal considera que
son delitos de resultado (para su consumación no es suficiente con el mero conocimiento de la amenaza, sino
que es preciso algo más). Y otro sector los califica teniendo en cuenta si la amenaza es condicional o no, de tal
forma, que las amenazas condicionales se configurarían como delitos de resultado y las no condicionales como
delitos de mera actividad.
La conducta típica es amenazar con causar un mal, la amenaza debe ser real, seria y perseverante; el
mal debe ser futuro y posible, que depende de la voluntad del sujeto activo y que intimida al sujeto pasivo.
El mal puede ser constitutivo de delito o no, si no es delito no puede ser lícito o ilícito. También debe ser,
el mal con que se amenaza, concreto y determinado.
Son delito eminentemente dolosos.
La consumación del delito tiene lugar cuando el delito llega a conocimiento del sujeto pasivo y así lo
considera también la jurisprudencia.
Delitos de amenazas
la 1ª clasificación que puede hacerse de las amenazas es la que distingue entre amenazas graves y
leves.
a) Amenazas constitutivas de delito 1.1.- Graves
1.1.1.- Amenazar con un mal constitutivo de delito
El art. 169 CP castiga a «El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con
las que esté íntimamente vinculado un mal…».
La doctrina está dividida respecto a si es necesario, para que la conducta se incluya en este tipo, que se
amenace con causar uno de los delitos que enumera el art., de forma taxativa, o bien es una enumeración
meramente ejemplificativa y se admitiría la amenaza de cualquier tipo de delito.
Sujeto activo: puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo también puede serlo cualquiera (él o su
familia), siempre que tenga aptitud y capacidad para percibir la amenaza.
La conducta típica consiste en manifestarle al sujeto pasivo del delito, directamente o por otro medio
eficaz, la intención de causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado
un mal constitutivo de delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la
integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.
El mal con que se amenaza es futuro (si fuera inmediato sería intimidación), y además, debe ser
constitutivo de delito y tener la entidad suficiente como para que pueda causar inquietud, intranquilidad, en
la persona que recibe la amenaza porque teme que pueda llevarla a cabo. No es necesario (porque no lo
exige el tipo) que el sujeto que recibe la amenaza se sienta intimidado o tenga miedo de la amenaza.
Sólo es posible la conducta dolosa. Es un delito eminentemente intencional, el sujeto es consciente de
que amenaza con un mal que constituye un delito.
La consumación se produce en el momento en que el sujeto activo pone en conocimiento del sujeto
pasivo el mal que pretende inflingirle, a él, a su familia o a otra persona a la que está íntimamente ligada.
Es posible la tentativa, que se daría cuando el anuncio del mal no llegara al conocimiento de la persona a la
que se dirige.
Tipos de amenazas graves de un mal constitutivo de delito:
1.- Condicionales: «Si se realiza la amenaza exigiendo una cantidad de dinero o cualquier otra
condición, aunque no sea ilícita» (art. 169.1º CP). Distinguiéndose:
1.1.- Si se ha conseguido su propósito.- Pena: Prisión de 1 a 5 años.
1.2.- Si no ha conseguido su propósito.- Pena: prisión de 6 meses a 3 años.
Para parte de la doctrina, las amenazas condicionales serían un delito de resultado, se exige al sujeto pasivo
que cumpla una condición, que realice una actividad. Para los que consideran las amenazas como un delito de
mera actividad, en el caso de las amenazas condicionales, la exigencia de una condición se trataría de una
condición objetiva de punibilidad, de ahí que se establezca una pena diferente según se haya realizado o no la
condición exigida.
— Supuestos agravados (comunes a los 2 tipos recogidos más arriba):
«Si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o
reproducción, o en nombre de entidades grupos reales o supuestos».
Pena: La señalada al caso concreto en su mitad superior (según haya conseguido o no su propósito).
2.- No condicionales: «si la amenaza no haya sido condicional» (art. 169.2º). Pena: Prisión de 6 meses a
2 años.
Se trata de un delito de mera actividad, se consuma con la realización de la acción, con proferir la
amenaza y que ésta llegue a conocimiento del sujeto pasivo.
— Supuestos agravados
«Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de
una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o cualquier otro grupo
de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo» (art. 170.1 CP).
Pena: Las superiores en grado a las previstas en cada uno de los casos o supuestos.
3.- Amenazas terroristas: «2. Serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 2 años, los que, con
la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de
organizaciones o grupos terroristas» (art. 170.2 CP) .
Es una modalidad de la circunstancia recogida en el nº 1. Esta agravación no responde a la estructura
típica de los delitos de amenazas, ya que la acción no se dirige contra una persona concreta, sino que se
dirige a un grupo indeterminado de personas para que públicamente las organizaciones o grupos
terroristas realicen acciones violentas.
1.1.2.- Amenazas de un mal no constitutivo de delito
Según el art. 171.1 se castigan «las amenazas de un mal que no sea constitutivo de delito, atendiendo a su
gravedad y a las circunstancias del hecho, si se exigiera una condición que no consista en una conducta
debida».
La exigencia de cumplimiento de una conducta debida no constituye delito de amenazas. El mal con el que
se amenaza puede ser lícito o ílicito.
Para ser constitutiva de delito, las amenazas de un mal no constitutivo de delito han de ser
condicionales, distinguiéndose:
1.1.- Si no ha conseguido su propósito.- Pena: prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
1.2. Si ha conseguido su propósito.- Pena: la anterior en su mitad superior.
No se castigan las amenazas no condicionales.
1.1.3.- Chantaje
Recogido en el art. 171.2 CP «Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza
de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente
conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés».
La condición que se impone tiene contenido económico.
Concurso de normas penales.
Si lo que se amenaza con difundir es constitutivo de delito, se aplicará el art. 169.1º, por la relación de
especialidad.
Los requisitos para la apreciación de estas amenazas condicionales, denominadas chantaje por exigir
una cantidad de dinero para no hacerlo son:
a) Que se amenace con revelar hechos relativos a la vida privada o a las relaciones familiares.
b) Que los hechos no sean conocidos públicamente.
c) Que puedan afectar a su fama, crédito o interés (no se exige que efectivamente ocurra así).
Distinguiéndose:
1.1.- Si se ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido. Pena: prisión de 2 a 4 años.
Misma pena, tanto si se consigue la entrega de todo lo exigido o solo parte, lo que no parece proporcionado,
pero la determinación la hará el Juez, que tendrá en cuenta esa circunstancia para imponer una mayor o menor
duración de la pena, si lo considera oportuno.
1.2.- Si no se ha conseguido. Pena: prisión de 4 meses a 2 años.
Son frecuentes los delitos de chantaje en los que la víctima paga ante el temor a que se cumplan las
amenazas, ante esa situación sería admisible que reaccionara frente al sujeto activo y se admitiera la
legítima defensa.
Procedibilidad
Dispone el art. 171.3 CP respecto al chantaje que: «Si el hecho descrito en el apart. anterior consistiere
en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el MF podrá, para facilitar el castigo de
la amenaza, abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste
estuviere castigado con pena de prisión superior a 2 años. En este último caso, el Juez o Tribunal podrá
rebajar la sanción en 1 ó 2 grados”.
Es un incentivo que establece el legislador para conocer y castigar el delito de chantaje. Así, las
personas chantajeadas no serán acusadas del delito que han cometido y que es objeto de chantaje. En
virtud del ppio. de oportunidad procesal, se otorga al MF la posibilidad de que renuncie a perseguir el
delito.
1.2.- Leves
La Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género modificó el art. 171 CP, e incorporó
3 nuevos apats., que tienen en cuenta los sujetos activos y pasivo y la relación entre ellos. Se recogen 2
conductas:
a) «El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o a una persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor» (art. 171.4 CP).
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año, o de trabajo en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo
caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como, cuando el Juez o
Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección, inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento hasta 5 años.
Se trata de un de un delito menos grave.
b) «El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas
a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las contempladas en el apart. anterior (nº4)» (art. 171.5 CP).
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año, o de trabajo en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo
caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como, cuando el Juez o
Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección, inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento por tiempo de 6 meses a 3 años.
Sujeto pasivo: los descendientes, ascendientes, o hermanos por naturaleza o adopción o afinidad,
propios o del cónyuge o conviviente, o sobre menores o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección que con él convivan o que se hallen sujetas a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda
de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se
encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su
especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
Se trata de un delito menos grave.
— Supuesto agravado
«Si las dos conductas anteriores se realizan en presencia de menores (agravación por su mayor
vulnerabilidad), o tienen lugar en el domicilio común o domicilio de la víctima (agravación por
aumentar el efecto negativo sobre la salud de la víctima), o se realicen quebrantando una pena de las
contempladas en el art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza (agravación
porque se desobedece un orden judicial, aunque más que la apreciación como agravante habría que
calificar los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena y en este caso no
correspondería aplicar la agravante sino un concurso de delitos)» (art. 171.5.2º CP).
Pena: las previstas en los dos casos anteriores en su mitad superior.
— Supuesto atenuado
«En los supuestos anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia podrá rebajar la pena, en
atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho».
Pena: la inferior en grado a la prevista en cada uno de los delitos o conductas delictivas.
El exceso en la punición de las conductas anteriores lleva al legislador a introducir esta atenuante, de
contenido abstracto e impreciso.
c) El que de modo leve amenace a otro fuera de los casos anteriores.
Recogido en el art. 171.7., tipifica las amenazas leves no comprendidas en los supuestos anteriores. Se
prevén 2 supuestos atendiendo al sujeto pasivo: 1º. Si el sujeto pasivo es cualquier persona. Pena: multa
de 1 a 3 meses.
En este caso se recoge una condición objetiva de perseguibilidad porque las amenazas leves sólo serán
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
2º. Si el sujeto pasivo fuera alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2
Pena: localización permanente de 5 a 30 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o
trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días, o multa de 1 a 4 meses, ésta únicamente en los
supuestos en que concurran las circunstancias expresadas en el art. 84.2. En estos casos no será exigible la
denuncia a que se refiere el párrafo anterior.
IV.- COACCIONES
BJ protegido
La libertad de obrar de las personas, la libertad de decidir si realizan una acción o no, la capacidad de
decidir libremente si actúa o si omite una acción.
Sujeto activo puede ser cualquiera y sujeto pasivo podrán serlo aquellas personas que tienen capacidad para
ser coaccionadas, no pueden ser coaccionados los niños pequeños ni los que carecen de la capacidad para
comprender el alcance de los hechos.
1.- Tipo básico
El art. 172.1.1º CP castiga «al que sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia
hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto».
Pena: Prisión de 6 meses a 3 años o con multa de 12 a 24 meses.
Para la imposición de la pena se tendrá en cuenta la gravedad de la coacción o de los medios
empleados.
La conducta típica la tiene que realizar una persona sin estar legítimamente autorizado para hacerlo, es
alternativa y reviste 2 modalidades:
a) Impedir la realización de una acción que no está prohibida por Ley;
b) Obligar a efectuar o a realizar lo que el sujeto no quiera, sea justo o injusto.
Ambas deben realizarse con violencia sobre el sujeto pasivo, si no, no se puede apreciar el delito de
coacciones.
La doctrina y la jurisprudencia han admitido que la violencia se puede ejercer directamente sobre el
sujeto pasivo, o a través de otras personas o cosas para obligarle o impedirle realizar una acción; esta
opinión no es aceptada mayoritariamente, por considerar que si la violencia se ejerce sobre otra persona
nos encontraríamos ante un delito de amenazas, pues no existe la violencia física sobre el sujeto pasivo
sino una intimidación sobre su voluntad. La distinción en estos supuestos entre amenaza y coacciones no
siempre es nítida y en algunos casos doctrina y jurisprudencia han admitido, para la apreciación del delito
de coacciones tanto la violencia física como la intimidación.
La conducta es dolosa y no admite la comisión con dolo eventual.
Causas de justificación se admiten si los sujetos que obligan a realizar una acción o impiden la
realización de una acción actúan conforme a dº.
La consumación tiene lugar cuando el sujeto realiza el acto que no quiere ejecutar o bien cuando se le
impide realizar la acción que no está prohibida por la Ley. Es posible la tentativa, y se apreciará cuando el
sujeto pasivo no llega a realizar la acción o no consiguen impedirla.
2.- Supuestos agravados
1º. Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un DF (art. 172.1).
Pena: prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses en su mitad superior, salvo que el hecho
tuviera señalada mayor pena en otro precepto del CP. Con esta disposición se está recogiendo la resolución
de un concurso de leyes, pues existen DDFF que están protegidos en otros preceptos del CP y la CE.
2º. Cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda (art.
172.1).
Pena: prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses en su mitad superior.
Los problemas de aplicación están en definir que ha de entenderse por legítimo disfrute de la vivienda
(que es un elemento normativo del tipo y hay que definirlo). Los actos pueden ser continuados de carácter
intimidatorio, hostil e incluso humillantes que impiden o dificultan la capacidad de autodeterminación de
las personas. Se trata de prácticas abusivas que impiden el legítimo disfrute de la vvda. y con las que se
afecta a la libertad y a la voluntad de la víctima, ya que influyen en sus decisiones y actuaciones.
3.- Coacciones leves por razón de género, o especial vulnerabilidad de la víctima
1.- Tipo básico
«Al que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado
ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia o a una persona especialmente
vulnerable que conviva con el autor» (art. 172.2 CP).
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año, o de trabajo en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo
caso, privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años, así como, cuando el Juez o
Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de
patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta 5 años.
2.- Supuesto agravado
Si el delito «se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el de la
víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 CP o una medida cautelar o de
seguridad de la misma naturaleza» (art. 172.2 CP).
Pena: la prevista para el delito en su mitad superior.
3.- Supuesto atenuado
«No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en
atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho» (art.
172.2 CP).
Pena: la inferior en grado.
4.- Coacciones leves
El art. 172.3 tipifica las coacciones leves no comprendidas en los supuestos anteriores, y prevé 2
supuestos atendiendo al sujeto pasivo:
1º. Si el sujeto pasivo es cualquier persona. Pena: multa de 1 a 3 meses. En este caso se recoge una
condición objetiva de perseguibilidad, estas coacciones solo serán perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o su representante legal.
2º. Si el sujeto pasivo fuera alguna de las personas a las q se refiere el art. 173.2. Pena: localización
permanente de 5 a 30 días, siempre en domicilio diferente y alejado de la víctima, o trabajos en beneficio
de la cdad. de 5 a 30 días, o multa de 1 a 4 meses, ésta únicamente en los supuestos en los que concurran
las circunstancias expresadas en el art. 84.2. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el
párrafo anterior.
5.- Matrimonios forzados
1.- Tipo básico. Integrado por 2 conductas delictivas:
a) el que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio (art. 172
bis 1). Pena: prisión de 6 meses a 3 años y 6 meses o multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la
coacción o medios empleados.
Ataque a la libertad personal referida a la libertad para contraer matrimonio, tipificado como un tipo
especial de coacciones.
Se trata de un delito común, los sujeto activo y pasivo tienen que ser mayores edad, si la víctima fuera
menor de edad, se aplica el tipo agravado.
La conducta típica será la intimidación grave o violencia (que puede ejercerse sobre uno de los
contrayentes o sobre los 2, si es sobre estos habría de apreciarse 2 delitos), si la intimidación no es grave, no
será constitutiva de este delito y han de ejercerse para obligar a la persona a contraer matrimonio contra su
voluntad. Si no existe oposición de la víctima a contraer matrimonio, la conducta no será típica. No se exige
que el matrimonio se celebre en España, puede tener lugar en otro país.
La consumación tiene lugar cuando se celebra el matrimonio, por lo que hay tentativa si se ejerce la
intimidación grave o la violencia y el matrimonio no llega a celebrarse (si el matrimonio se celebra en
España será nulo).
Habrá concurso de delitos si al ejercer la violencia se causan lesiones.
Se aprecia un concurso de leyes entre el delito de coacciones y el de matrimonio forzado (este último
es ley especial). Si se aprecia concurso de leyes entre este delito y el delito de amenazas, si se resuelve por
el ppio. de especialidad, siendo ley especial el delito de matrimonio forzado, la pena a imponer, en el caso
de amenazas de un mal constitutivo de delito si no contrae matrimonio, sería inferior a la pena establecida
para el delito de amenazas graves.
b) quien con la finalidad de cometer los HH a q se refiere el apartado anterior, utilice violencia,
intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o no regresar al mismo
(art.172 bis 1.). Pena: prisión de 6 meses a 3 años y 6 meses o multa de 12 a 24 meses, según la gravedad
dela coacción o los medios empleados.
La conducta típica reviste 2 modalidades, es un tipo alternativo, requiere la utilización de la violencia,
intimidación grave o el engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al
territorio español, con la finalidad de obligar a otra persona a contraer matrimonio, que constituye un
elemento subjetivo del tipo.
El delito se consuma, en la 1ª modalidad delictiva, cuando realizadas las acciones utilizando los
medios descritos la persona abandona el territorio español y, en la 2ª modalidad, si no regresa,
admitiéndose en los 2 casos la tentativa. No se exige para la consumación del delito que se llegue a
celebrar el matrimonio, ya que el tipo sólo exige que se realicen los hechos con dicha finalidad, es un
delito de resultado cortado. Esta conducta puede plantear problemas concursales con el delito de trata de
seres humanos recogido en el art. 177 bis.
Puede plantearse una relación concursal entre las conductas previstas en el nº 2 y nº 1, por lo que si se
realizan los hechos recogidos en el nº 2 y se llega a celebrar el matrimonio, entre las 2 conductas habría que
apreciar un concurso medial.
2.- Tipo agravado: si la víctima fuere menor de edad (art. 172.bis.3). Pena: en la mitad superior a la
recogida en el tipo básico. Se aplica si la víctima es menor de 18 años. La edad a la q se puede contraer
matrimonio en nuestro país son los 16 años.
V.- ACOSO
Bien jurídico protegido
La libertad, de obrar, de decidir lo que se hace o las decisiones que se toman. Pueden verse afectados
otros BBJJ como la integridad moral, el honor, la intimidad, e incluso la seguridad.
1.- Tipo básico
Según el art. 172 ter «el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin
estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas ss. y, de este modo, altere gravemente el desarrollo
de su vida cotidiana:
1º. La vigile, la persiga busque su cercanía física.
2º. Establezca o intente establece contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o por
medio de terceras personas.
3º. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías , o contrate
servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4º. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona
próxima a ella.
Pena: prisión de 3 meses a 2 años o multa de 6 a 24 meses.
Sujeto activo y pasivo pueden ser cualquiera ya que se trata de un delito común.
La conducta de acoso consiste en llevar a cabo sobre otra persona, de forma insistente y reiterada el
hostigamiento reiterado; un solo acto no será suficiente para constituir el delito de acoso, pero en el tipo no
se determina cuantos actos serán necesarios para considerar que existe reiteración, y esto quedará a la
determinación por los tribunales, y debe consistir en la realización de alguna de las ss. acciones recogidas
en el CP:
1º. La vigilancia, la persecución o la búsqueda de una cercanía física con la persona.
2º. Establecer o intentar establecer contacto con la persona a través de cualquier medio de
comunicación, o por medio de terceras personas. En este
caso se equipara la conducta consumada a la intentada. Se incluyen las llamadas telefónicas, los contactos
o a través de redes sociales, el envío de documentos con mensajes enviados por correo o por cualquier
otro medio.
3º. El uso indebido de sus datos personales para adquirir productos o mercancías, o contratar servicios,
o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4º. Atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de persona
próxima a ella.
Esas conductas deben realizarse sin estar legítimamente autorizado, si existiera autorización la
conducta no sería típica. Es un delito de resultado, ya que el tipo exige para que el delito se consume, que
las acciones de acoso realizadas tengan como resultado la alteración grave del desarrollo de la vida
cotidiana de la víctima (concepto indeterminado y de gran amplitud que queda a la apreciación de los TT).
No se incluyen las molestias leves que generan un temor a la víctima. Cabe la tentativa.
2.- Tipos agravados
a) «Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o
situación». Pena: prisión de 6 meses a 2 años. (agravación fundada en la especial vulnerabilidad de la
víctima).
b) «Si el ofendido fuera alguna de las personas recogidas en el art. 173.2 CP» (art. 172 ter 2). Pena:
prisión de 1 a 2 años, o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días. No será necesario la
denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
Regla concursal (art. 172 ter apart. 3): «se impondrán las penas previstas en este art. sin perjuicio de
las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
Condición objetiva de perseguibilidad (art. 172 ter 4.): se estable que «los hechos descritos en este art.
sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal».
LECCIÓN 9.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUAL (I)
El término Indemnidad es difícil de interpretar. No obstante con ello se extiende la protección de los
delitos contra la libertad sexual a supuestos en los que es dudoso este BJ. En todo caso, comprenderá las
agresiones sexuales a los menores que biológicamente no están desarrollados en su capacidad sexual, pues
los ataques que reciben normalmente les afectarán en el desarrollo de su personalidad.
El BJ protegido en estos delitos es la libertad e indemnidad sexual (con alguna precisión). También se protege la
libertad en sí, pese a que la rúbrica del Tít. VIII reza bajo el epígrafe: «Delitos contra la libertad e indemnidad sexual».
I.- AGRESIONES SEXUALES
1.- Tipo básico
El art. 178 CP castiga al «que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o
intimidación» con Pena de Prisión de 1 a 5 años.
BJ protegido es en primer lugar la libertad sexual, si bien también se protegen facetas relacionadas con
la dignidad e incluso la salud de la víctima y la propia libertad en sí.
Sujeto activo, en ppio., puede ser cualquier persona, lo mismo que el sujeto pasivo, con las excepciones
que se verán al tratar los arts. 179 y 180 CP. El sujeto pasivo ha de ser necesariamente una persona viva,
pues no son punibles estas conductas con cadáveres (necrofilia). Es posible la coautoría, así como la
cooperación necesaria.
La acción consiste en atentar contra la libertad sexual de otro con violencia o intimidación. Para la
realización del delito es necesario que concurran elementos:
1.- objetivos: consisten en la conducta de carácter sexual realizada en el cuerpo de otra persona sin su
consentimiento; y
2.- subjetivos del injusto: caracterizado por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo, el
animus libidinoso (es suficiente con que el sujeto conozca que realiza un acto sexual sin consentimiento
del sujeto pasivo).
Los delitos contra la libertad sexual pueden cometerse en comisión por omisión, siempre que exista
una persona garante que tenga el deber de impedir el delito.
Se requiere que la agresión sexual se lleve a cabo con violencia o intimidación. Es necesario, además,
que se dé una relación de causalidad entre la violencia o intimidación y la conducta del sujeto.
El consentimiento excluye la tipicidad, pues no se comete agresión sexual cuando la otra persona acepta la relación,
siempre que el consentimiento sea válido. No lo es si se obtiene mediante violencia o intimidación; tampoco es válido el
consentimiento otorgado por menor de 16 años o persona con discapacidad necesitada de especial protección. Es
irrelevante la condición del sujeto pasivo, ya sea el propio cónyuge o una prostituta.
Formas de ejecución: el delito se consuma con la realización de los actos que el sujeto lleva a cabo
sobre el cuerpo de la víctima con fines libidinosos. No es necesario que el sujeto consiga la satisfacción
lúbrica o deseo sexual que perseguía. Es posible la tentativa, imaginable cuando el sujeto activo inicia el
contacto con el cuerpo de la víctima, pero no consigue realizar los contactos que pretendía por impedirlo
el sujeto pasivo con su resistencia o incluso por la intervención de terceros.
2.- Violación
Dispone el art. 179 CP que «cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado como reo de violación». La conducta ha de ser con violencia o intimidación, y la Pena será
de Prisión de 6 a 12 años.
Sujeto activo del delito en el acceso carnal y penetración bucal o anal en ppio. parece ser que solo puede
ser el varón. La mujer puede ser sujeto activo como cooperadora en la ejecución de los hechos
materializados por un varón, y con la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o
anal. Sujeto pasivo en todo caso puede ser la mujer, y el varón (en la penetración bucal o anal). No importa
que se trate de una persona prostituida, de la persona con la que se convive o incluso la propia esposa.
En los supuestos de acceso carnal, aunque en ppio. se excluye como sujeto activo del delito a la mujer,
es posible que ésta lo cometa obligando al varón.
Por acceso carnal se entende la conjunción del miembro viril masculino a través de la vía vaginal. Estas
formas impiden que el delito pueda ser cometido entre mujeres. Es posible la tentativa, que tendría lugar,
entre otros supuestos, cuando la resistencia de la víctima lleve al autor al abandono de la agresión.
Para la consumación es suficiente la penetración parcial.
3.- Supuestos agravados
Se contemplan en el art. 180.1 CP que dispone: «las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de
5 a 10 años para las agresiones del art. 178, y de 12 a 15 años para las de del art. 179 CP, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
1ª. Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio.- Conceptos imprecisos que conllevan una gran inseguridad jurídica. En ppio., cualquiera de las
agresiones sexuales contempladas en los arts. 178 y 179 CP tienen carácter degradante o vejatorio. Sin
embargo, al hacerse referencia expresa a “particularmente” puede entenderse que se trata de supuestos
muy cualificados, como podría ser cometer los hechos en público, para desprestigiar a la víctima, etc.
2ª. Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.- Para la
consumación del delito es suficiente con que uno de ellos realice directamente la conducta libidinosa
sobre la víctima, pudiendo intervenir los otros como cooperadores en la ejecución del delito.
3ª. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad,
situación salvo lo dispuesto en el art. 183.- Habrá que pensar en personas desvalidas, con difícil situación
económica, adicción a sustancias estupefacientes, padecer determinados problemas de personalidad, etc.
4ª. Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima.- No es suficiente con la relación entre las personas que se indican, sino que es
necesario que el sujeto activo aproveche la situación especial que tiene respecto de la víctima.
5ª. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir
la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 CC, sin perjuicio de la pena que
pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.- Se está aquí agravando la intimidación por el
uso de medios especialmente peligrosos, lo cual puede resultar excesivo. Se puede violar el ppio. de non
bis in idem, pues se está valorando 2 veces la intimidación, una en el tipo básico del art. 178 y ahora en la
circunstancia 5ª del art. 180.1 para agravar la pena.
Concurrencia de circunstancias.- Según el art. 180.2, las penas previstas en este art. se impondrán en
su mitad superior «si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias».
Las circunstancias del art. 180 que agravan la pena juegan como especiales, sin estar sometidas a la reglas
grales. para la aplicación de las penas de los arts. 66 y ss. del CP. Las circunstancias genéricas de los arts. 21,
22 y 23 no pueden valorarse conjuntamente con las del 180 a efectos de aplicar las reglas del art. 66. Si
concurriere alguna circunstancia genérica en estos casos , operará con independencia de las especiales , una
vez que se haya fijado la pena en los supuestos agravados de las agresiones sexuales, siempre que no se viole
el ppo. de non bis in idem.
Es posible un concurso con otros delitos, especialmente con el de lesiones, detenciones ilegales,
amenazas y coacciones, Habrá concurso medial con detención ilegal cuando la privación de libertad se
exceda del tiempo necesario para cometer el delito de agresión sexual; ofrece interés la cuestión del delito
continuado, sobre todo teniendo en cuenta las limitaciones que establece el art 74.
II.- ABUSOS SEXUALES
Cap. II del Tít. VIII del CP.
1.- Tipo básico
El art. 181.1 CP castiga al «que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare
actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona» con la Pena de Prisión de 1 a 3
años.
Eliminada la violencia o intimidación, que supondría un delito de agresiones sexuales, habrá que
entender que la acción consiste en contactos con el cuerpo de la víctima con fines libidinosos sin que
aquélla sea consciente, como en el caso de un médico que abusa en un examen sobre el cuerpo del
paciente, masajistas que realizan su función abusando del otro, etc. También se incluyen en la conducta
típica otras formas de contacto sin que la víctima lo espere y sin tiempo a reaccionar; es decir, las
realizadas por sorpresa o descuido de la víctima (abusos por sorpresa).
2.- Abusos sexuales sobre personas privadas de sentido, con trastorno mental o anulando su
voluntad mediante el uso de fármacos, drogas u otras sustancias
Según el art. 181.2: «A los efectos del apart. anterior, se considerarán abusos sexuales no consentidos
los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare,
así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o
cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto».
Pena: Prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses.
Por persona privada de sentido ha de entenderse toda la que se encuentre en situación de inconsciencia.
El autor del delito ha de conocer esta situación y dolosamente aprovecharse de ella para ejecución de los
actos libidinosos.
Respecto al trastorno mental es necesario que el sujeto activo conozca esta situación de la víctima y
abuse de la misma para la ejecución. Hay que acudir al art. 20.1º. para conocer lo que ha de entenderse
como trastorno mental (psicopatías y oligofrenias, entre otras).
3.- Abusos sexuales de prevalimiento por situación de superioridad
El art. 181.3 CP castiga los abusos sexuales «cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el
responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Pena:
Prisión de 1 a 3 años y multa de 18 a 24 meses.
Estamos ante un supuesto privilegiado de difícil justificación si se tiene en cuenta: a) que el
consentimiento se obtiene coartando la libertad de la víctima, aunque se valoren otras consideraciones,
por lo que en cierto modo, supone un consentimiento viciado, próximo a las agresiones sexuales del art.
178; b) De otra parte, se establece la misma pena que para los supuestos más benévolos de abusos
sexuales previstos en el art. 181.
En el prevalimiento la voluntad está viciada y en la intimidación anulada.
Para que se perfeccione el delito es necesario que el sujeto activo se encuentre en «una situación de
superioridad manifiesta”, y que se aproveche de la misma. No se dará este delito si la relación sexual se
lleva a cabo con posterioridad a que el sujeto activo pierda su situación de superioridad con respecto de la
persona ofendida.
Supuestos agravados (Aparts. 4 y 5 del art. 181 CP).
a) Dispone el art. 181.4 que: «En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna
de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de 4 a 10 años».
b) Dispone el art. 181.5 que «las penas señaladas en este art. se impondrán en su mitad superior si
concurriere la circunstancia 3ª ó 4ª, de las previstas en el art. 180.1.
c) Entendemos que este supuesto agravado viola el ppio. non bis in idem, puesto que se valora 2
veces la misma situación de la menor de edad de 16 años en el art. 180.3º. y 181.2; también en el
prevalimiento del art. 180.4.ª y 181.3 , pues a pesar de que aquí se dice «que coarte la libertad de la
víctima», en realidad viene a suceder esto en todo caso, aunque no se recoja de forma expresa en el art.
180.4ª
4.- Abusos sexuales con mayores de 16 años y menores de 18
Se castiga, en el art. 182.1, al «que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de
confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de
16 años y menor de 18». Pena: Prisión de 1 a 3 años.
Los supuestos que aquí se castigan son todos aquellos que no consistan en acceso carnal, introducción
de objetos o penetración bucal o anal.
a)Abusos sexuales mediante engaño
Para que exista delito es necesario que haya engaño, requisito de difícil concreción; por engaño habrá que
entender cualquier medio fraudulento que vicie la voluntad del sujeto (p.ej. falsa promesa de matrimonio).
Sobre el concepto de acceso carnal, introducción de objetos y penetración bucal o anal se remite a lo
expuesto en la violación lo mismo que en lo referente a sujetos activo y pasivo, acción y demás elementos de
los delitos contra la libertad sexual.
b) Abusos sexuales abusando de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima
“Confianza” e “influencia” son difíciles de concretar. Como “autoridad” a efectos penales ver art. 24
CP
c)Supuestos agravados
Según el art. 182.2 «cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las 2 primeras vías». Pena: Prisión de 2 a 6
años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3ª ó 4ª, de las previstas en el
art. 180.1.
III.- ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE 16 AÑOS
Cap. II bis, Tít. VIII del Libro II del CP
1.- Actos contra la indemnidad sexual
Dispone el art. 183.1: «El que realizare actos de carácter sexual con menor de 16 años, será castigado
como responsable de abuso sexual a un menor». Pena: Prisión de 2 a 6 años.
2.- Actos realizados con violencia o intimidación
Dispone el art. 183.2 que «cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable
será castigado por el delito de agresión sexual a un menor”. Pena: Prisión de 5 a 10 años.
Este precepto viene a coincidir con el art. 178 CP donde se castiga sin especificar edad a los que
atentare contra la libertad sexual utilizando violencia o intimidación. La pena en ese caso es de 1 a 5 años.
Ahora se agrava por ser la víctima menor de 16 años.
Compeler a un menor de 16 años participar en actos de naturaleza sexual.
Art. 183.2 inciso 2º: «Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación
compeliere a un menor de 16 años participar en actos de naturaleza sexual con un 3º o a realizarlos sobre
sí mismo». Pena de prisión de 5 a 10 años.
3.- Actos equiparables a la violación
Art. 183.3: «cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las 2 primeras vías”. Pena de Prisión de 8 a 12 años, en el
caso del apart. 1 y con la pena de 12 a 15 años, en el caso del apart. 2. En el 2º supuesto la pena es más
grave que en el homicidio, donde el tipo se castiga con pena de prisión de 10 a 15 años.
Supuestos agravados
Según el art. 183.4 CP: «Las conductas previstas en los 3 n os anteriores serán castigadas con la pena de
prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno
mental,la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso cuando sea menor de 4
años.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. (El art. 180.1,2ª tiene
el mismo contenido, sin establecer ningún tipo de edad para la víctima).
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio. Coincide comn el art. 180.1,1ª aunque sin especificar la edad de la víctima.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, como la
víctima. Coincide con el art. 180.1.4º, aunque aquí se contempla como autores a los descendientes.
e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la o salud
de la víctima. El art 180.1.5º contempla las situaciones en las que se puede poner en peligro la vida de la
víctima.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales
(art. 570 CP) que se dedicaren a la realización de tales actividades».
Delitos cometidos por autoridad, agente de ésta o funcionario público prevaliéndose de esta condición:
Estos supuestos se contemplan en el art. 183.5 CP, que dispone: «en todos los casos previstos en este art.,
cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público,
se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años».
Determinar a un menor participar o presenciar comportamientos de naturaleza sexual: Se castiga en el
art. 183 bis. Pena de prisión de 6 meses a 2 años.
Supuesto agravado
Dispone el párrafo 2º de este art. «Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales aunque el autor no
hubiere participado en ellos». Pena de prisión de 1 a 3 años.
Contacto con menores de 16 años a través de cualquier sistema tecnológico de información con la
finalidad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 183 y 189
Se castiga en el art. 183 ter.1 al que «a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la
información y la comunicación contacte con un menor de 16 años y proponga concertar un encuentro con el
mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 183 y 189 CP, siempre que tal propuesta
se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento». Pena: prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24
meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.
El legislador busca la protección de los menores frente a las personas adultas que a través de los
medios indicados buscan la confianza de éstos concertando encuentros con la finalidad de conseguir
actividades sexuales.
Supuestos agravados
El art. 183 ter.1 dispone que: «las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se
obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.
Contacto con un menor de 16 años través de internet, teléfono o cualquier otro medio tecnológico de
información y comunicación: Se castiga en el art. 183 ter.2 al que «a través de internet, del teléfono o de
cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 16 años y realice
actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes
pornográficas en las que se represente o aparezca una menor». Pena de prisión de 6 meses a 2 años.
El consentimiento
Art. 183 quater: «el consentimiento libre del menor de 16 años, excluirá la responsabilidad penal por
los delitos previstos en este Cap., cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de
desarrollo o madurez». No lo circunscribe a jóvenes menores de 16, sino que pueden ser mayores. Se
tendrá en cuenta: a) la proximidad de la edad; y b) el desarrollo y madurez; lo que resultará complejo de
confirmar en muchas ocasiones.
IV.- ACOSO SEXUAL
1.- Solicitud de favores de naturaleza sexual
El art. 184.1 castiga «al que solicitare favores sexuales, para sí o para un 3º, en el ámbito de una
relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento
provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será
castigado como autor de acoso sexual». Pena: Prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.
Los requisitos que se exigen son:
a) Solicitar favores de naturaleza sexual (el tipo es muy abierto y puede ir desde el beso hasta las
relaciones sexuales). El sujeto que solicita los favores puede hacerlo para sí o para un 3º, que incluso
desconozca la conducta del sujeto activo del delito. Si la conoce la petición y hubo acuerdo entre ellos, los dos
son coautores. También cabe la inducción y la cooperación necesaria.
b) La solicitud ha de llevarse a cabo en el ámbito de las relaciones laborales, docentes o de
prestación de servicios; tales relaciones no son esporádicas (se exige que las mismas sean continuadas o
habituales). La solicitud ha de darse entre compañeros (en nivel de puestos similares o distintos), siempre
que el sujeto activo no se encuentre en una situación de prevalimiento, aunque cabe la solicitud del
inferior sobre el superior. No se comete este delito si no existe relación laboral, docente o de prestación de
servicios.
c) El comportamiento de solicitud de favores de naturaleza sexual ha de provocar en la víctima una
situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Para la perfección del delito es
suficiente cualquiera de estas situaciones, aunque pueden concurrir las 3.
Será difícil precisar cuando se da la situación objetiva y gravemente intimidatoria, sin olvidar que en tales
situaciones podemos estar ante un delito de amenazas condicionales de los arts. 169.1º ó 171.1º CP, sobre
lo que se volverá al tratar del concurso (Hostil equivale a desfavorable, incompatible y humillante a
degradante).
El BJ protegido es la libertad sexual.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera que se encuentre en la situación prevista en el texto legal
como consecuencia de la relación laboral, docente o de prestación de servicios. En ppio., están situados al
mismo o similar nivel profesional, aunque cabe también el acoso por parte del subordinado respecto de sus
superiores.
2.- Acoso sexual de prevalimiento
El art. 184.2 castiga supuestos en los que «el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho
prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o
tácita de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pudiera tener en
el ámbito de la indicada relación». Pena de Prisión de 5 a 7 meses o multa de 10 a 14 meses.
El sujeto que solicita los favores sexuales ha de actuar de una de estas formas: prevaliéndose de una
situación de superioridad, de la que es consciente y se aprovecha, o mediante el anuncio de causar al sujeto
pasivo un mal relacionado con las legítimas expectativas que se tengan en el ámbito de la relación laboral,
docente, etc.
La consumación del delito tiene lugar en el momento en que llega a conocimiento de la víctima la petición
sexual bajo el anuncio del mal relacionado con las legítimas expectativas de la misma. Es difícil que se dé la
tentativa, si bien cabría en el caso de que la oferta se haga, p. ej., mediante carta que no llega a su destinatario.
Es necesario que el sujeto activo conmine con un mal relacionado con las expectativas que la víctima
tenga en el ámbito de sus relaciones con él, por lo que serían impunes las peticiones con ofrecimiento de
algo que favoreciera a la víctima y a lo que legalmente no tendría dº. Si este ofrecimiento es mediante
engaño, no concediendo lo prometido, si se consigue la relación sexual con persona mayor de 13 años y
menor de 16, la conducta sería la castigada en el art. 182 CP.
De no haberse incorporado este delito al CP, estas conductas serían constitutivas de un delito de
amenazas condicionales de los arts. 169.1º ó 171.1.
Teniendo en cuenta la gravedad de las penas para algunos de los delitos contra la libertad que se
recogen en el CP, el acoso sexual resulta privilegiado en algunos casos frente a las amenazas. Ahora, el
acoso sexual sería de aplicación preferente a las amenazas por ser Ley especial, siempre que no se consiga
el fin contra la libertad sexual q se persigue.
Supuestos agravados.- Dispone el art. 184.3 que: «Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por
razón de su edad, enfermedad o situación».
Pena: Prisión de 5 a 7 meses ó multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apart. 1; y de
prisión de 6 meses a 1 año en los apart. 2 de este art..
Concurso: Si la víctima accede podemos estar ante un delito de los arts. 178 0 179, abusos sexuales del
181.3, ó bien, ante amenazas condicionales de los arts. 169.1º ó 171.1, castigándose por el delito que tenga
pena más grave, en base a lo q dispone el art. 8.4ª, pues estamos ante un concurso de leyes. Por tanto, a veces
podemos estar no ante un delito de acoso sexual, sino ante un delito de amenazas o agresiones sexuales del art.
178, violación del 179, ó abusos sexuales del 181.3.
LECCIÓN 10.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUAL (II)
I.- EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL
Cap. IV del Tít. VIII
1.- Actos de exhibición obscena ante menores o personas con discapacidad necesitada de especial
protección
El art. 185 castiga al «que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante
menores de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección». Pena de Prisión de 6
meses a 1 año o multa de 12 a 24 meses.
No se define lo que ha de entenderse por “exhibición obscena” por lo que se trata de una cuestión que
habrá de ser resuelto por la doctrina y la jurisprudencia. El BJ protegido es la libertad sexual.
Sujeto activo puede ser tanto una persona de sexo masculino como femenino, pues así se desprende del
texto. Sujeto pasivo los menores o persona con discapacidad necesitada de especial protección, sea cual
fuere su edad.
La acción puede integrarse con hechos de diversa índole, siempre, por supuesto, mediante actos de
exhibición obscena.
La referencia que hace el Código a “menores de edad” ha de ser a los menores de 18 años, lo cual
parece excesivo, debiendo haberse mantenido el límite del CP anterior a los 16 años.
Sólo cabe el dolo directo, pues el autor persigue excitar al sujeto pasivo en el orden sexual. En materia
de error, los casos más frecuentes se darán sobre la edad del sujeto pasivo y su capacidad mental.
El consentimiento de los menores no invalida en la tipicidad, mientras que los discapacitados no pueden
consentir.
2.- Pornografía
El art. 186 castiga a quien «por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material
pornográfico entre menores de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección». Pena
de Prisión de 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 meses.
Pornográfico es la producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno, que pretende
reproducir vivencias reales en los sujetos que tienen acceso a la misma, que en este caso serán los
menores de 18 años o personas con discapacidad. También se incriminan la difusión y venta. Difundir
equivale a divulgar o propagar y exhibir a mostrar.
El BJ protegido es la libertad sexual.
También respecto a la pornografía resulta difícil poder establecer una línea divisoria clara entre los
supuestos que resultarían tipificados en el CP de otros que no lo son.
II.- PROSTITUCIÓN, EXPLOTACIÓN SEXUAL Y CORRUPCIÓN DE MENORES
Cap. V del Tít. VIII. La prostitución en sí no es delito, aunque sí la de otros que de diversas formas vienen a
favorecer la misma.
1.- Prostitución mediante violencia, intimidación o engaño o abuso de superioridad, necesidad o
vulnerabilidad de la víctima mayor de 18 años
Se castiga en el art. 187.1 a quien «empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una
situación de superioridad o necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de
edad a ejercer o mantenerse en la prostitución». Pena de prisión de 2 a 5 años y multa de 12 a 24 meses.
Obligar a alguien de forma coactiva o empleando violencia a tener relaciones sexuales con otro podrá dar
lugar en algunos casos a un delito de violación del art. 179, cuya pena es prisión de 6 a 12 años, sin perjuicio
de que la conducta pudiera incardinarse en el art. 178. Los supuestos de superioridad normalmente estarán
relacionados con el comportamiento coactivo. En todo caso los comportamientos coactivos resultan
privilegiados frente al resto de las situaciones, sobre todo al engaño.
El CP protege la libertad sexual de las personas prostituidas, pues cuando la relación se lleve a cabo sin
su consentimiento, podremos estar ante los delitos de agresiones o abusos sexuales. Si el delito se comete
contra varias personas estaremos ante un concurso real de delitos y no ante un delito continuado.
Explotación de la prostitución con fines lucrativos
El art. 187.1 castiga a «quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el
consentimiento de la misma» con Pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
En este precepto se equiparan los supuestos de que el lucro se consiga con consentimiento y sin él.
Concepto de explotación
Art. 187.2, inciso último: «En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de
las ss. circunstancias:
a) que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica;
b)
que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas».
Supuestos agravados
Art. 187.2: «Se impondrán las penas previstas en los aparts .anteriores en su mitad superior, en sus
respectivos casos, cuando concurra alguna de las ss. circunstancias:
a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario
público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal q se dedicare ala realización
de tales actividades.
c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o
salud de la víctima».
Concurso
Art. 187.3: «Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que
correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida».
2.- Inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de un menor de edad o persona con
discapacidad necesitada de especial protección
El art. 188.1, párrafo 1º castiga a quien «induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una
persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello,
o explote de algún otro modo a un menor o persona con discapacidad para estos fines», con Pena de
Prisión de 2 a 5 años y multa de 12 a 24 meses.
La prostitución es una actividad sexual retribuida, ejercida de forma más o menos permanente, que
suele llegar a convertirse en un modo de vida, por lo que han de excluirse los actos aislados.
El BJ protegido es la libertad sexual cuando se trate de menores de edad o persona con discapacidad
necesitada de especial protección en cuanto se les inicia, o se colabora en ello, al ejercicio de la
prostitución. Se incluye también el correcto desarrollo sexual de los mismos.
El Sujeto pasivo puede ser de cualquier sexo, ha de tratarse de un menor de 18 años o personas con
discapacidad necesitada de especial protección.
Los conceptos de inducir, promover, favorecer o facilitar son genéricos, pues el CP no los define,
estando todos ellos encaminados a cooperar o ayudar al ejercicio de la prostitución.
El consentimiento del menor o persona con discapacidad no excluye el delito. Estos delitos
comprenden tanto los supuestos en los que no haya ánimo de lucro, así como cuando los hubiere, o se
explotare a la víctima con tales fines.
Sólo caben las conductas dolosas. Aunque es posible el error difícilmente puede darse con respecto a la
discapacidad de la víctima, y todavía menos respecto a la edad, pues el sujeto activo tiene facilidad en
estos supuestos para conocerla, pudiendo recurrir a documentación que lo justifique. Dentro de las formas
de ejecución cabe la consumación y la tentativa.
Prostitución de menores de 16 años
Se trata de un supuesto agravado «Si la víctima fuera menor de 16 años» (art. 188.1.2º). Pena: prisión de
4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.
Uso de violencia o intimidación
Igualmente es un supuesto agravado: “Si los hechos descritos en el apart. anterior se cometiera con
violencia o intimidación, además de las penas de multa previstas, se impondrá la pena de prisión de 5 a 10
años si la víctima fuera menor de 16 años y la pena de prisión de 4 a 6 años en los demás casos» (art. 188.2).
Otros supuestos agravados
Art. 188.3: «Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los aparts. anteriores, en sus
respectivos casos, cuando concurra alguna de las ss. circunstancias:
a) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o
situación.
b) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o
afines, con la víctima.
c) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de su condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se impondrá, además, una pena de
inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o
salud de la víctima.
e) Cuando los hechos se hubieran cometido por la actuación conjunta de dos o más personas.
f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades».
3.- Relaciones sexuales con menores o personas con discapacidad a cambio de remuneración o
promesa
Art. 188.4:
a) Al que «solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual
con persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección». Pena: Prisión
de 1 a 4 años.
b) Si el menor no hubiere cumplido 16 años, se impondrá una pena de 2 a 6 años de prisión.
Concurso de delitos
El art. 188.5 dispone que «Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las
que correspondan por las infracciones contra la libertad e indemnidad sexual cometidas sobre los menores y
persona con discapacidad necesitadas de especial protección». Las penas por los delitos contra la libertad o
indemnidad sexual entrarán en concurso con las que se puedan cometer por otros delitos como pueden ser
unas lesiones.
4.- Utilización de menores o personas con discapacidad en espectáculos exhibicionistas o
pornográficos y en la elaboración de material pornográfico
Se castiga en el art. 189.1, a) CP al que «captare o utilizare a menores de edad o a persona con
discapacidad necesitada de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o
pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico,
cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas»; con la
Pena de Prisión de 1 a 5 años.
Se contemplan 3 supuestos: a) captar o utilizar a los menores o persona con discapacidad necesitada de
especial protección para fines exhibicionistas o pornográficos; y b) utilización para elaborar material
pornográfico, como pueden ser revistas, vídeos, etc. y c) financiar o lucrarse de tales actividades.
Sujeto activo es tanto el que utiliza a los menores o personas con discapacidad para los fines indicados,
como quien lo financia.
El BJ protegido es la libertad e indemnidad sexual.
A efectos de este art. menor es el que todavía no ha cumplido los 18 años. El delito del art. 189 CP se
comete aunque haya consentimiento del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección, pues resulta ineficaz. Si se empleara violencia o intimidación estaríamos ante un concurso de
delitos.
a) Art. 189.1,b): «El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la
producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya
elaboración hayan sido utilizadas persona con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo
poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido».
Pena: Prisión de 1 a 5 años. El autor ha de actuar dolosamente, siendo suficiente el dolo eventual.
5.- Pornografía infantil
Art. 189.1, párrafo 2º: «A los efectos de este Tít. se considera pornografía infantil o en cuya elaboración
hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
A)Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona personas con discapacidad
necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
B) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección con fines principalmente sexuales.
C) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en
una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de
una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca
ser un menor resulte tener en realidad 18 años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
D) Imágenes explícitas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas
de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales».
Supuestos agravados
Se contemplan una serie de supuestos en os que se eleva la pena a prisión de 5 a 9 años por actos
realizados en los supuestos previstos en el art. 189.1.
1.- Dispone el art. 189.2 que «Serán castigados con la pena de prisión de 5 a 9 años los que realicen los
actos previstos en el apart. 1 de éste art. cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando se utilicen a niños menores de 16 años.
b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas
de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual.
d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o
salud de la víctima.
e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.
f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades.
g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona
encargada, de hecho, aunque fuere provisionalmente, o de dº, del menor o persona con discapacidad necesitada
de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra
persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
h) Cuando concurra la agravante de reincidencia».
2.- Hay otra agravación, que se contempla en el apart. 3 de este art.: «Si los hechos a que se refiere la letra a) del
párrafo 1º del apart. 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado
a las previstas en los aparts. Anteriores».
6.- Asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos donde participen menores o
personas con discapacidad necesitada de especial protección
El art. 189.4 castiga al «que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los
que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección»; con la
Pena de Prisión de 6 meses a 2 años.
Adquirir o poseer pornografía infantil para uso propio
El art. 189.5.1º castiga al «que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya
elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección»; con la
Pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 meses a 2 años.
Se presentarán dificultades para demostrar que quien tiene el material pornográfico conoce que se
utilizaron a menores para su elaboración. Si no se prueba este elemento subjetivo no se puede condenar.
Acceso a pornografía infantil
El art. 189.5.2º castiga: «La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil
o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección,
por medio de las tecnologías de la información y la comunicación».
7.- Incumplimiento de la protección debida a menores o personas con discapacidad necesitada de
especial protección en estado de prostitución o corrupción
El art. 189.6 castiga al «que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o
una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de
prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la
autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección»; con la Pena de Prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12
meses.
Estamos ante un delito de omisión en el que solo es posible la conducta dolosa.
8.- Intervención del Ministerio Fiscal
El art. 189.7 dispone: «El MF promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las
conductas descritas en el apart. anterior».
Las acciones que debe promover el MF se refieren al incumplimiento de la protección debida a menores
o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, protituídos o corrompidos por parte de
quienes los tuvieran bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, según se desprende del art.
189.5. Sin embargo, en el art. 192 se prevé la posibilidad de que el Jues o Tribunal pueda imponer tales
medidas, cuando proceda, en los demás supuestos del Tít. VIII.
9.- Medidas cautelares
Art. 189.8: «Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de
las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya
elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su
caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de internet que se encuentren en territorio
español. Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del MF».
10.- Distribución o difusión para la comisión de determinados delitos.
Se castiga en el párrafo primero del art. 189 bis: “la distribución o difusión pública a través de internet,
del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos
específicamente destinados a promover, fomentar o incitar a la comisión de los delitos previstos en este
capítulo y los capítulos II bis y IV del presente título”.
Pena: multa de 6 a 12 meses o pena de prisión de 1 a 3 años.
Medidas: dispone el párrafo segundo de este art.: “Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de
las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la
interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos
y otros cuando radiquen en el extranjero”.
11.- Responsabilidad de las personas jurídicas
El art. 189 bis establece que: «Cuando de acuerdo a lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica
sea responsable de los delitos comprendidos en este cap., se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido si el delito cometido por la persona física tiene
prevista una pena de prisión de más de 5 años. b) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el
delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años no incluida en el
anterior inciso. c) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos. Atendidas las
reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en
las letras b) a g) del apart. 7 del art. 33».
12.- Reincidencia internacional
Art. 190 CP: «La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este
Cap., será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de
la circunstancia agravante de reincidencia».
A efectos de aplicar la reincidencia, habrá que tener en cuenta lo que dispone el art. 22.8ª, por lo que
surgirán problemas de interpretación en cada caso. De otra parte, será difícil poder conocer que el sujeto
que se juzga ha cometido este tipo de delitos en otro país y por los que fue ejecutoriamente condenado.
VII.- DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD
SEXUAL
Cap. VI del Tít. VIII “Disposiciones comunes a los cap. anteriores”.
1.- Perseguibilidad
De acuerdo con el art. 191.1 CP: «Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales,
será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del MF, que actuará
ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, persona con
discapacidad necesitada de especial protección, o una persona desvalida, bastará la denuncia del MF». No
se incluyen los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, ni los relativos a la prostitución y a la
corrupción de menores, que seguirán el sistema gral. de la LECrim. de denuncia o querella (arts. 259 y ss.
y 270 y ss.).
2.- Perdón del ofendido
Según el art. 191.2, «En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extinguirá la
acción penal ni la responsabilidad de esa clase».
Según el art. 191.2, la frase: “En estos delitos”, hay que entenderla referida a los del nº 1, es decir, a las
agresiones y abusos sexuales y el acoso sexual. De otra parte, no es posible la validez del perdón en los
delitos relativos a la prostitución ni en los de exhibicionismo ni provocación sexual, no solo porque su
naturaleza no lo permite, sino también porque tampoco es posible de acuerdo con el art. 130.1.5º CP.
3.- Medidas de libertad vigilada
Se establecen en el Código una serie de medidas de libertad vigilada para los autores de los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales, que están en función de la gravedad del delito.
El art. 192.1.1º dispone que «A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos
en este Tít. se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la
pena privativa de libertad».
Duración de las medidas
Art. 192.1.2º: «la duración de dicha medida será de 5 a 10 años, si alguno de los delitos fuera grave, y
de 1 a 5 años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo
delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada
en base a la menor peligrosidad del autor». En el art. 106 CP se establece un amplio catálogo de medidas.
4.- Participación de personas encargadas de la protección de menores o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección
El art. 192.2.1º castiga a: «Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra
persona encargada de hecho o de dº del menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en
este Tít.».
Pena: La que corresponda por el delito cometido en su mitad superior.
Se establece en el párrafo 2º: «No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté
específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate».
Con esta excepción se salva la posibilidad de infringir el ppio. non bis idem, de modo que la agravación no
podría aplicarse aunque no existiese este párrafo, pues la relación con la víctima aparece en los supuestos
agravados de agresiones sexuales cuando el sujeto activo cometa el delito
«prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente...».
Pena de privación de la patria potestad o inhabilitación especial: En el art.192.3 CP se establece que
además de la pena privativa de libertad «El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además de la
pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los DD de
la patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de 6 meses a 6 años, y la pena de
inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión o oficio, por el tiempo de 6 meses a
6 años». La pena es potestativa para el Juez o Tribunal.
Pena de inhabilitación para autores de delitos de los Caps. II bis ó V: Dispone el inciso 2º del art.
192.3: «A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Caps. II bis ó V se les impondrá,
en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los arts. precedentes, una pena de
inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular
y directo con menores de edad por un tiempo superior entre 3 y 5 años al de duración de la pena de
privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de 2 a 10 años cuando no se
hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el nº de los
delitos cometidos y a las circunstancias q concurran en el condenado».
5.- Responsabilidad civil, filiación y alimentos
Dispone el art. 193 CP: «En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además
del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en
orden a la filiación y fijación de alimentos».
En los delitos contra la libertad sexual, cabe la posibilidad que la mujer quede embarazada, de ahí que las
consecuencias puedan ser más graves cuando el sujeto pasivo sea una mujer. Ésta puede optar por el aborto,
legalmente autorizado dentro de las primeras 14 semanas de gestación. Aunque tome la decisión de abortar, en
la sentencia se ha de fijar una responsabilidad civil, pues así se deduce de los arts. 109 y ss. CP. Si la mujer
decide seguir adelante con el embarazo, el Tribunal tendrá que resolver en orden a la filiación del hijo, así
como la fijación de alimentos; aunque la mujer puede negarse a identificar al padre, por lo que en este
caso se crearían problemas en este ámbito, y no se podrían fijar alimentos ni responsabilidad civil de ningún
tipo.
6.- Clausura de locales
En los casos de delitos de exhibicionismo y provocación sexual y relativos a la prostitución, dispone el
art. 194 CP que «cuando en la realización de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no
al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura
temporal, que no podrá exceder de 5 años, podrá adoptarse también con carácter cautelar». Es necesario
que existan indicios racionales suficientes de la comisión de algunos de los delitos, para este cierre cautelar.
Prescripción
Dispone el art. 132.1.2º CP que los términos para computar los plazos de prescripción «en los delitos…
contra la libertad e indemnidad sexuales… cuando la víctima fuera menor de edad… se computarán desde
el momento en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciera antes de alcanzarla, a partir de la
fecha de fallecimiento».
El legislador parece pretender con este aplazamiento de la prescripción del delito que la víctima , una
vez cumplidos los 18 años, sea quien decida iniciar o no el procedimiento (art 191). Esto va en contra de
uno de los fundamentos de la prescripción como es el olvido del delito por el paso del tiempo. De otra
parte, ya en el art. 191.1 CP se establece quienes son las personas que pueden perseguir estos delitos
cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o
desvalida.
LECCIÓN 11.- OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO
Tít. IX del Libro II
Respecto al BJ protegido se mantiene que la base es la solidaridad humana, que es el deber que todos
tenemos de colaborar con los demás y ayudarles dentro de las posibilidades de cada uno, a evitar ciertos
resultados que pueden producirse ante una situación de riesgo grave. Algún autor reduce esa solidaridad
humana a los supuestos en los que sea la vida o integridad física de las personas lo que está en peligro.
Los que reducen el BJ protegido a “la vida e integridad física” suelen apoyarse en que otros BBJJ
tienen su protección en el delito de omisión de no impedirlos (art. 450). Sin embargo, el CP al hacer
referencia en el art. 195 a persona desamparada y “en peligro manifiesto y grave”, no limita en BJ.
La diferencia entre ambos preceptos está en que en el art. 195 CP se castiga el no impedir la
producción de un resultado seguro o muy probable y que la persona que lo va a sufrir (o tiene riesgo
inminente de sufrir) no puede valerse por sí misma para evitarlo. Por el contrario, en el art. 450 CP lo que
se castiga es no evitar la comisión de un delito, pudiendo hacerlo sin riesgo propio o ajeno.
En el art. 450 la obligación se exige ex ante de la ejecución de los hechos; en el 195 ex post, es decir,
cuando el peligro es manifiesto. En el 1º de ellos ha de tratarse de un delito. Ambos arts. tienen entidad
propia, pues se puede dar un concurso de delitos en quien conociendo que se va a cometer un delito no lo
denuncia, y, posteriormente encuentra a la víctima del delito ya ejecutado que necesita ser auxiliada y no
cumple con la exigencia legal de ayudarle.
El BJ protegido por tanto, abarca además de la vida o la integridad física, otros bienes eminentemente
personales como la libertad, la libertad sexual, etc. Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera.
1.- Omisión del deber de socorro personal
El art. 195.1 castiga «al que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave, cuando pudiera hacerlo sin riesgo propio ni de terceros»; con la Pena de Multa de 3 a
12 meses.
Consiste la acción en no prestar socorro a otra persona que se halle en peligro manifiesto y grave,
siempre que el auxilio se pueda prestar sin riesgo propio o de terceros, pues en tal caso cesa la obligación.
Socorrer equivale a ayudar. La ayuda que se presta ha de perseguir evitar el riesgo, por lo que ha de
tener cierta eficacia. Por persona desamparada hay que entender la que se encuentra abandonada a su
suerte en una situación que ella no puede resolver al carecer de recursos, por lo que necesita ayuda de
terceros. El sujeto no está obligado a prestar ayuda más allá de sus posibilidades.
Peligro es el riesgo probable de que se produzca un resultado que perjudique la vida, integridad, salud
física o mental, libertad, libertad sexual y honor. Ha de tratarse de un peligro concreto que puede percibirse
por signos externos.
Manifiesto equivale a patente y claro; no a una posibilidad más o menos remota. El peligro será grave
cuando sea de notable entidad o importancia en relación con el resultado que pueda producir. En cuanto a
la referencia de que no se dé riesgo propio ni de terceros hay que entender que nadie está obligado a
sacrificarse cuando ponga en peligro, p. ej., su propia integridad física o la de terceras personas. En todo
caso el riesgo ha de ser de cierta entidad, pues si se trata de un peligro de escasa importancia no existe el
deber de socorrer.
Estamos ante un delito de omisión. No es necesario que de la conducta pasiva del obligado a socorrer
se derive un resultado lesivo para quien se encuentra en peligro. Pero es necesario que el sujeto esté
capacitado para prestar auxilio y que además, pueda prestarlo. No incurrirá en este delito quien presencia
impasible el incendio de grandes proporciones de un edificio con personas dentro, pues no tiene capacidad
ni medios suficientes para intervenir.
Para que el sujeto esté obligado a prestar socorro ha de encontrarse con la situación, no es suficiente con
que la conozca de forma más a menos directa. No se estará obligado a prestar socorro en un accidente de
tráfico ocurrido a notable distancia y que comenta un automovilista en una gasolinera. Otra cosa es que
tenga el deber de intervenir cuando se conoce la noticia, como en este caso sería la Guardia Civil de
tráfico.
Solo caben las conductas dolosas, siendo suficiente el dolo eventual. El sujeto ha de ser consciente del
peligro, desamparo y necesidad de auxilio. Cabe error, vencible o no de la situación, en cuanto que el sujeto
puede pensar que la misma no es grave. Al tratarse de un delito de carácter formal y de peligro, para la
consumación no es necesario que se produzca resultado dañoso alguno. El delito quedará consumado en el
momento en el que no se presta el socorro debido, y el sujeto obligado puede prestarlo.
2.- Supuestos agravados
Se contemplan 2 casos en los que se agrava la pena. En tales supuestos se le exige al autor del
accidente socorrer a la víctima.
a) Situación de riesgo creada por accidente fortuito.- Se castigan en el art. 195.3 los supuestos en los
que la situación de desamparo y peligro manifiesto y grave se produce «si la víctima lo fuere por accidente
ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio». Pena: Prisión de 6 a 18 meses.
Por fortuito hay que entender lo imprevisible. El peligro se produce sin dolo ni culpa en el accidente, la
situación creada no le puede ser imputada desde el punto de vista penal. Son los supuestos en los que
aparece un elemento extraño en el plano de la causalidad no imputable al que ocasionó el accidente.
Habría que incluir los supuestos en que aun siendo previsibles fueran inevitables.
b) Situación de riesgo creada por imprudencia.- Se castigan en el art. 195.3 los supuestos en los que no
se socorriere, por quien ha provocado la situación (un accidente por imprudencia) a la persona que se
hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave. Pena: Prisión de 6 meses a 4 años.
La situación de peligro tiene que haberse ocasionado en accidente por imprudencia, con lo que se
excluyen los supuestos de accidente doloso. El tipo de imprudencia puede ser grave o leve, pues el Código
no distingue. De todos modos por cualquier tipo de imprudencia se pueden ocasionar situaciones de
peligro graves para las personas.
En los delitos dolosos, como puede ser atropellar a alguien con ánimo de ocasionarle la muerte, la ley
no obliga al deber de socorro por parte del autor del atropello, que responderá por tentativa de homicidio
si no llega a morir. Si presta socorro se beneficiará de la atenuante 5ª del art. 21 CP.
3.- Omisión de petición de socorro
El art. 195.2 castiga al «que, impedido de prestar socorro, no demanda con urgencia auxilio ajeno»;
con Pena de Multa de 3 a 12 meses.
El sujeto que omite la petición de auxilio de socorro a 3º ha de estar impedido para prestarlo por sí
mismo, no importando cuál sea la razón: falta de fuerzas, de conocimientos, magnitud de los
acontecimientos, etc.
La urgencia de la petición de auxilio a 3º ha de estar en función de las posibilidades de quien
imposibilitado de prestarlo tiene el deber de pedir auxilio a otro. Si es posible la ayuda, hay que prestarla de
forma inmediata. El auxilio tiene que pedirse a quien pueda prestarlo, no a cualquiera. Comunicada la
situación a la persona que queda obligada a prestar el auxilio, el sujeto quedará exento de toda
responsabilidad si aquella no prestare el auxilio debido. No obstante, si requerida una persona para prestar el
auxilio abiertamente dice que se niega, el primer obligado debe recurrir a otros, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueda incurrir el que se negó a prestarlo al haber sido requerido.
4.- Omisión de socorro por profesional sanitario
El art. 196 castiga al «profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o
abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la
salud de las personas»; con la Pena en su Mitad superior de las previstas en el art. 195 CP e inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de 6 meses a 3 años.
Se prevén dos supuestos: a) Denegación de asistencia sanitaria, y b) abandono de los servicios
sanitarios, antes de que ingrese el enfermo, pues si el abandono se produce después, estaríamos ante la
denegación de asistencia. En ambos casos ha de derivarse riesgo grave para la salud de las personas.
Sujeto activo solo puede ser el personal sanitario, de ahí que se trate de un delito especial. Sujeto pasivo
cualquier persona. Por personal sanitario cabe incluir, en ppio., a médicos y profesionales de enfermería. La
acción consistirá bien en denegar la asistencia por el profesional sanitario que está obligado a ella, o por
abandono de los servicios sanitarios, siempre que en ambos casos se derive riesgo grave para la salud de
las personas. Se trata de un delito de peligro concreto.
Estamos ante un delito doloso, pues el personal sanitario, consciente de ello, deniega la asistencia o
abandona el servicio, pese a conocer la situación de riesgo grave que ocasiona. Es suficiente el dolo
eventual. Cabe el error vencible o no.
Aunque el texto legal solo hace referencia a los profesionales de la sanidad, sin embargo, la denegación
de asistencia puede presentarse en otras profesiones, en situaciones similares, aunque en estos casos la
conducta encajaría en el art. 195 CP, como podría ser el conductor de una ambulancia.
Si como consecuencia de la negativa a prestar asistencia sanitaria falleciera el necesitado de ella, el
médico respondería por un homicidio en comisión por omisión, su posición de garante le obligaba a
intervenir. La situación de que se pueda originar un riesgo grave ha de ser previsible.
Es posible la concurrencia del estado de necesidad ante situaciones en las que son varias las personas que
precisan auxilio, y siendo insuficiente el n.º de médicos, solo pueden atender a parte de ellas. La consumación
del delito se produce en el momento en que se crea la situación de riesgo grave para la persona necesitada de
ayuda, sea por la negativa del personal sanitario a intervenir o por abandonar los servicios sanitarios.
Puede ocurrir que a persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave se niegue a ser
socorrida, pues incluso puede desear morir ante la gravedad de las lesiones. Acerca de este tema nos
remitimos a lo que se expuso sobre el consentimiento y la negativa a la asistencia médica, especialmente
en los supuestos de huelga de hambre.
Concurso.- En el supuesto de concurso entre la omisión de socorro del art. 195 y la específica del
profesional sanitario, es de aplicación preferente el art. 196 CP por el ppio. de especialidad.
LECCIÓN 12.- DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA
PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
Tít. X del Libro II. La reforma de la LECrim por LO 13/2015 establece un complejo sistema sobre
interceptación de comunicaciones, utilización de dispositivos electrónicos... Incorpora varios artículos
para cubrir esta nueva faceta sobre informática y telecomunicaciones.
I.- DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS
En el CP se recogen también otros supuestos, como es el del descubrimiento y revelación de secretos e
informaciones relativas a la defensa nacional (arts. 598 y ss. CP).
1.- Secretos documentales
El art. 197.1 castiga al «que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros
documentos o efectos personales»; con la Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
El tipo penal es muy amplio en cuanto protege una extensa gama de soportes que contengan secretos de
una persona.
El BJ protegido, como se desprende del propio texto legal, es la intimidad de las personas.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquiera; los menores y personas con discapacidad pueden ser
también sujetos pasivos.
La acción consiste en el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos y efectos personales, siempre que se haga con la finalidad de descubrir los
secretos o vulnerar la intimidad de otro. Esa finalidad es un elemento subjetivo del injusto.
Por secreto hay que entender el hecho que solo conoce una persona, o un círculo reducido de ellas,
respecto al cual el afectado no desea, de acuerdo con sus intereses, que sea conocido por terceros. Hay que
relacionarlo con la intimidad o la privacidad de las personas. Se hace referencia a “vulnerar la intimidad de
otro”. La intimidad comprende la zona íntima y reservada de una persona en el contexto moral y espiritual.
Hay aspectos de la intimidad que no pueden considerarse como secretos.
El texto legal hace referencia a que la conducta ha de llevarse a cabo sin el consentimiento de la
persona a la que se pretende descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Si el sujeto pasivo consiente la
conducta es atípica. También será atípico apoderarse de documentos que no contengan secreto alguno
respecto de su titular; aunque eventualmente los tengan de terceros, cuya revelación, no obstante, puede
dar lugar a otro delito.
Solo es posible la comisión dolosa, puesto que el sujeto se apodera de los papeles con la intención de
descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad. En ese momento de produce la consumación del
delito. Es posible la tentativa.
Cabe la causa de justificación del cumplimiento de deber por parte de la autoridad, pues la Ley autoriza
al Juez a la detención de correspondencia privada, apertura y examen de la misma a fin de obtener medios
de prueba.
2.- Secretos de las telecomunicaciones
El art. 18.3 CE garantiza el secreto de las comunicaciones y, especialmente... de las telefónicas, salvo
resolución judicial.
El art. 197.1.2º castiga a quien intercepte a otro «sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de
escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de
comunicación»; con la Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
La interceptación de las comunicaciones comprende tanto las alámbricas como las inalámbricas. Se
entiende que quedan incluidas en la protección penal las comunicaciones llevadas a cabo a través de la
telefonía móvil.
En cuanto a los sujetos, tanto activo como pasivo, puede ser cualquiera, incluso los familiares más
cercanos, como el cónyuge o los hijos. La acción consiste en interceptar las telecomunicaciones,
imágenes, etc., de otros, bien directamente o por medio de una serie de mecanismos técnicos.
Por interceptar hay que entender la intervención para conocer el contenido de las mismas, de ahí que
solo sea punible la comisión dolosa. Es preciso que las telecomunicaciones se intercepten sin el
consentimiento del sujeto pasivo del delito. Si en una conversación intervienen varias personas, para que
el consentimiento sea eficaz ha de ser prestado por todos los intervinientes, no siendo suficientes el
otorgado por uno o más. El consentimiento puede ser para interceptar una conversación, para escuchar y
grabar toda o parte de la misma, imágenes, etc. El consentimiento prestado puede revocarse en cualquier
momento.
Ejemplos de conductas atípicas: a) En conversación telefónica mantenida con un 3º, se conocen secretos o
aspectos relacionados con su intimidad (si los revela más tarde podría cometer un delito de injurias pero no el del art.
197.1); b) Conoce que están grabando sus palabras y continúa la conversación hablando de temas secretos (no quiere
decir que esté prestando su consentimiento para que lo divulguen), si la autorización no es expresa no debe
presumirse.
La interceptación de conversaciones que no persiga los fines del art. 197 será atípica, sin perjuicio de
que puedan dar lugar a otro tipo penal. Si no fuera delicitiva cabría ir a un procedimiento de
responsabilidad civil de la LO 1/1982, de protección civil del dº al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
El consentimiento excluye la tipicidad. Es difícil que pueda concurrir causa de justificación. Solo se
pueden interceptar legalmente las comunicaciones telefónicas cuando así lo ordene la Autoridad judicial.
La consumación del delito tiene lugar en el momento en que se intercepta la conversación telefónica, se
graba la imagen, etc., bien directamente o a través de instrumentos o artificios técnicos de escucha o
grabación. Nos encontramos ante un delito de mera actividad que no precisa para su consumación que se
produzca ningún resultado. Es posible la tentativa, que se daría con la instalación de los aparatos o su
preparación, pero sin llegar a conectarlos.
3.- Apoderamiento, utilización y manipulación de datos reservados
El art. 197.2 castiga «al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de un 3º,
datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes
informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado».
Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
Según el art. 3, a) de la LOPDAT (Ley de Protección de Datos de Carácter Personal) son «datos de
carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables».
El art. 197.2 CP castiga con las mismas penas «a quien sin estar autorizado, acceda por cualquier medio
a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un 3º».
4.- Difundir, revelar o ceder a terceros datos reservados
El art. 197.3.1º castiga a los «que difunden, revelan o ceden a 3os los datos o hechos descubiertos o las
imágenes captadas a que se refieren los nos anteriores»; con Pena de Prisión de 2 a 5 años.
La conducta prevista en este apart. subsume a la de los n os 1 y 2, pues el sujeto que llevó a cabo
cualquiera de los comportamientos es el mismo que ahora difunde, revela, cede, etc.
Dispone el art. 197.3.2º: «el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su
descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior»; con Pena de Prisión de 1 a 3 años y
multa de 12 a 24 meses. En ambos supuestos el delito queda consumado en el momento de la realización
de cualquiera de las conductas de difusión, revelación del secreto, etc.
5.- Descubrimiento y revelación de secretos por personas encargadas o responsables de su custodia
material
Se castiga en el art. 197.4.a cuando «los hechos descritos en los aparts. 1 y 2 de éste art., se realizan por
las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos,
archivos o registros». Pena: Prisión de 3 a 5 años.
A quien se castiga aquí es a los responsables o encargados de custodiar los ficheros, soportes, etc, que
contienen los secretos; no a los encargados de guardar los secretos en sí. El sujeto activo, en ppio. ni debe
conocer ni tiene dº a conocer la información contenida en los ficheros, etc. Ha de realizar alguna de las
conductas previstas en los nos 1 o 2 del art. 197.
Utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
Estas conductas se contemplan en el apart. b) del art. 197.4. Pena: prisión de 3 a 5 años.
Supuestos agravados
«Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su
mitad superior» (art. 197.4.2º CP ).
6.- Descubrimiento y revelación de secretos especiales sobre ideología, religión … de menores de
edad o personas con discapacidad
Se castigan en el art. 197.5 CP los hechos descritos en los aparts. anteriores cuando «afecten a datos de
carácter personal que revelan la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la
víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección». Pena:
Las que correspondan en cada caso en su mitad superior.
Menor de edad es el que no ha cumplido 18 años, mientras que el concepto de persona con
discapacidad necesitada de especial protección se encuentra en el art. 25.2º CP.
En el art. 16 de la Constitución: “1.Se garantiza la libertad ideológica, religiosa ... Nadie podrá ser
obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”.
7.- Descubrimiento y revelación de secretos con fines lucrativos
Cuando estas conductas, se realicen “con fines lucrativos”, y según recoge el art. 197.6 CP, hay una
agravación de las penas para todos los casos.
Pena: Las «respectivamente previstas en los aparts. 1 al 4 de este art.» en su mitad superior. Si además
afectan a datos de los mencionados en el apart. anterior, la pena a imponer será prisión de 4 a 7 años. En
algunos casos las penas resultan excesivas.
No es necesario que se haya conseguido ningún beneficio económico; es suficiente con que la conducta se
realice con esa finalidad. Puede concurrir la agravante de precio (art. 22.3ª CP), previa a la ejecución, si con
posterioridad a realizar los hechos el autor quiere obtener otros beneficios. El delito puede cometerse por los
profesionales de la información que realizan tales comportamientos por la remuneración que les dará un
periódico, revista, etc.
8.- Difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales
El art. 197.7.1º castiga al «que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a 3 os
imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o
en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe
gravemente la intimidad personal de esa persona».; con Pena de prisión de 3 meses a 1 año ó multa de 6 a
12 meses (pena alternativa de prisión o multa).
Supuesto agravado
Art 197.7.2º: «La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por
el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin
convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial
protección, o los hechos se hubieren cometido con una finalidad lucrativa».
9.- Vulneración de medidas de seguridad para acceder a un sistema de información
El art. 197.bis.1,1º castiga al que «por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de
seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso
al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga dentro del mismo en contra de la
voluntad de quien tenga el legítimo dº a excluirlo»; con Pena de Prisión de 6 meses a 2 años.
10.- Interceptar transmisiones no públicas de datos informáticos
El art. 197.bis.2 castiga al «que mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar
debidamente autorizado, intercepte transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde,
hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos»; con
Pena de prisión de 3 meses a 2 años ó multa de 3 a 12 meses (pena alternativa).
11.- Actos de cooperación
El art. 197.ter castiga al «que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso,
importe o, de cualquier modo, facilite a 3os, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los
delitos a que se refieren los aparts. 1 y 2 del art. 197 ó el art. 197 bis:
a) un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o
b) una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la
totalidad o a una parte de un sistema de información».
Pena: prisión de 6 meses a 2 años o una multa de 3 a 18 meses (penal alternativa).
12.- Hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal
El art. 197 quater dispone que «Si los hechos descritos en este Cap. se hubieran cometidoen el seno de
una organización o grupos criminales, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado».
13.- Responsabilidad de las personas jurídicas
Según el art. 197 quinquies: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona
jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los arts. 197, 197 bis y 197 ter».
Pena: Multa de 6 meses a 2 años. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y
tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP.
14.- Delitos cometidos por autoridad o funcionario público
El art. 198 castiga a: «La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley,
sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas
descritas en el art. anterior».
Pena: Las previstas en el mismo, en su mitad superior, y, además, con la inhabilitación absoluta por
tiempo de 6 a 12 años.
No ha de mediar causa legal por delito y la autoridad o funcionario público ha de prevalerse de su cargo,
pues si actúa como particular su conducta se castigará por el art. 197 CP.
15.- Revelación de secretos por razón de oficio o relaciones laborales
Se castiga en el art. 199.1 CP al «que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón
de su oficio o sus relaciones laborales». Pena: Prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses.
El tipo es muy abierto y una vez más supone inseguridad jurídica. Por la gravedad de las penas se
puede llegar en algún caso a violar el ppio. de culpabilidad. No se dice cuáles son los secretos ni en qué
sentido han de afectar, pues se hace referencia expresa en el art. 197.1 a «vulnerar la initimidad de otro»,
aunque éste será el BJ protegido. Se originan como consecuencia de un oficio o de relaciones laborales,
sin que tengan nada que ver con los secretos de la empresa, pues éstos se tipifican en otro precepto. Se
trata de secretos personales de 3os.
Sujeto activo y pasivo de este delito pueden ser tanto los trabajadores, como empleados, directivos, etc.,
es decir, todos los que por razón de su oficio o relaciones laborales revelen los secretos ajenos que conocen
por la función que desarrollan. No es necesario que exista una ruptura laboral previa.
16.- Secreto profesional
Se castiga en el art. 199.2 CP al «profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o
reserva, divulgue los secretos de otra persona». Pena: Prisión de 1 a 4 años, multa de 12 a 24 meses e
inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de 2 a 6 años.
La acción consiste en divulgar los secretos que se conozcan de una persona como consecuencia de su
relación profesional con la misma. A este secreto están obligados los abogados y procuradores, los médicos
respecto a sus pacientes, psicólogos, así como cualquier otro profesional. Aquí se excluyen los secretos
conocidos en las relaciones laborales, que se castigan en el art. 278, en cuanto a los secretos de la empresa
este art. es ley especial frente al 199.2, por lo que es de aplicación preferente.
17.- Descubrimiento y revelación de secretos de personas jurídicas
Dispone el art. 200 CP que: «Lo dispuesto en este cap. será aplicable al que descubriere, revelare o cediere datos
reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de
este Código”. Pena: La que corresponda, en cada caso, para los supuestos previstos en el Cap.
El legislador lleva hasta sus últimas consecuencias la protección del descubrimiento y revelación de
secretos. La extiende hasta las personas jurídicas, cuando en realidad el BJ protegido debe ser la intimidad
de las personas individuales, pues el art. 18.1 CE garantiza la intimidad personal y familiar, no
extendiéndola a las personas jurídicas.
El consentimiento de sus representantes excluye la tipicidad. La referencia que se hace «salvo lo
dispuesto en otros preceptos de este Código» es superflua, porque en todo caso habría que resolver los
conflictos por el correspondiente concurso de leyes. Normalmente serán de aplicación los otros preceptos
por ser ley especial, como sucede con los previstos en los arts. 278 y 279, que son ley especial frente al art.
200 CP.
18.- Perseguibilidad
Dispone el art. 201.1 CP que: «Para proceder por los delitos previstos en este cap. será necesaria
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona
con discapacidad o una persona desvalida, también podrá denunciar el MF».
El art. 201.2 dispone que «No será precisa la denuncia exigida en el apart. anterior para proceder por
los hechos descritos en el art. 198 de este CP, ni cuando la comisión del delito afecta a los intereses grales.
o a una pluralidad de personas».
19.- Perdón
Dispone el art. 201.3 CP que: «El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue
la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el 2º párrafo del nº 5º del art. 130.1
CP»
El perdón debe ser eficaz para dejar sin efecto tanto el procedimiento como la pena impuesta.
II.- ALLANAMIENTO DE MORADA, DE DOMICILIO DE PERSONAS JURÍDICAS Y
ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO
1.- Allanamiento de morada
Se castiga en el art. 202.1 al «particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma,
contra la voluntad de su morador». Pena: Prisión de 6 meses a 2 años.
No es unánime el concepto de morada; en el CP no se define. En el art. 241 se hace referencia a casa
habitada, concepto que no equivale a morada. Al tratarse de usurpación se hace mención a vivienda que no
constituya morada.
La doctrina no es pacífica en cuanto a concretar el BJ protegido, que se mueve entre el dº a la intimidad
(incluida la intimidad de morada), la libertad y la dignidad de la persona. La jurisprudencia en algún caso
dice que se protege la “paz del hogar”.
Sujeto activo puede ser cualquier persona (que no habite en la misma). Sujeto pasivo es quien ostenta el
dº a ocupar la morada, que puede ser el dueño de la misma o un 3º que la tiene arrendada, cedida a título
gratuito, etc.
En término grales. se puede decir que morada es el espacio donde se habita, sea de modo permanente o
circunstancial. A efectos penales morada será el lugar donde se habita de forma más o menos permanente,
que puede ser una vivienda o una tienda de campaña. La jurisprudencia por morada entiende “residencia
habitual”, “vivienda”, lugar donde reside una persona o familia, cualquier espacio cerrado que sirve para
realizar las actividades domésticas, permanente o accidental
La acción consiste en una conducta activa: entrar en morada ajena, no habitando en ella; o pasiva,
negándose a salir una vez que la entrada ha sido correcta, pero que invitado a abandonarla se niega. Ambas
conductas se realizan contra la voluntad del morador. Solo cabe la comisión dolosa, pues el sujeto ha de ser
consciente de su entrada en morada ajena que se encuentra habitada, o se mantiene en la misma contra la
voluntad de su morador. La acción ha de llevarse a cabo “contra la voluntad del morador”, por lo que el
consentimiento de éste excluye la tipicidad.
Cuando sean varios moradores cualquiera de ellos puede autorizar la entrada, si alguno se opone y el
sujeto autorizado se niega a abandonar la morada no cometerá delito, siempre que quien le autorizó
estuviere capacitado para ello. En la Vvda. Compartida ningún morador puede oponerse a que pase por los
servicios comunes (Hall, pasillos...).
Cabe la causa de justificación de cumplimiento de un deber, estado de necesidad (quien entra en un domicilio contra la
voluntad de su dueño porque alguien le persigue para darle muerte) e incluso algún autor admite la legítima defensa. En
cuanto al cumplimiento del deber pese a que la CE declara la inviolabilidad del domicilio, a renglón seguido establece las
excepciones de la entrada por autorización judicial o en caso de flagrante delito.
El Juez puede autorizar la entrada y registro en domicilios (art. 550 LECrim). Los agentes de policía
pueden entrar en ellos cuando los delincuentes a los que persiguen se refugien en una casa, o en
situaciones excepcionales de urgente necesidad (art. 553 LECrim).
En cuanto a las formas de ejecución el delito queda consumado en el momento en que se entra en la
morada sin el consentimiento de su morador, o el sujeto se niega a abandonarla cuando es requerido para
ello. Cabe la tentativa que tendría lugar cuando quien pretende entrar no lo consigue.
Supuestos agravados
En el art. 202.2 CP se eleva la pena cuando «el hecho se ejecutare con violencia o intimidación». Pena:
Prisión de 1 a 4 años y multa de 6 a 12 meses.
En los supuestos en que el sujeto activo del delito entre en la morada utilizando violencia o
intimidación, o se niega a abandonar la misma, cuando fuere requerido para ello, haciendo igualmente uso
de la violencia o intimidación, se puede plantear un concurso de leyes con el delito de coacciones. En este
caso es de aplicación preferente el art. 202 CP por ser ley especial.
2.-
Allanamiento de domicilio social, despachos oficinas, establecimiento mercantil o local
abierto al público
Se tipifican aquí comportamientos llevados a cabo en lugares ajenos a la morada, donde las personas
pasan parte de su vida trabajando e igualmente son objeto de protección penal frente a quienes pretenden
violar su libertad en el ejercicio de una profesión.
Se castiga en el art. 203.1 al «que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona
jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto
al público fuera de las horas de apertura». Pena: Prisión de 6 meses a 6 año y multa de 6 a 10 meses.
La acción consiste en la entrada contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en los
lugares indicados.
El domicilio social de una persona jurídica privada no es cuestión pacífica. La Ley de Sociedades Anónimas
establece que es el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en donde radique su
principal establecimiento o explotación (art. 6).
El concepto de domicilio no mejora respecto a las personas públicas, entendiendo que son las estatales
en sí: CCAA, Aytos., Diputaciones, etc., con sus sedes centrales, delegaciones, subdelegaciones, etc. Hay
personas jurídicas paraestatales en las que parte del capital (a veces todo) es público, pero funcionan como
privadas, al ser normalmente SA.
Por despacho profesional hay que entender el lugar donde se ejerce una profesión (abogado, arquitecto,
médico, etc.). Es el espacio privado de un profesional, sin perjuicio de recibir visitas o clientes,
normalmente en horas programadas. En caso de que el despacho se encuentre en la misma morada pero
con entrada independiente, será de aplicación el art. 203, frente al 202, en el caso de que se acceda contra
la voluntad del morador.
Oficina es un término muy amplio, pudiendo considerarse como tal el lugar donde se trabaja o donde se
elabora algo, despacho, secretaría, etc. Por establecimiento mercantil hay que entender el lugar destinado a
actividades relacionadas con el comercio. A veces se confunde con la empresa y otras con sucursal o local
de la misma.
Por local puede entenderse el lugar destinado al uso de la gente para ocio o recreo (bares, cines, etc.),
aunque también a tiendas o establecimiento mercantil, con lo que estamos ante un término ambiguo por sus
posibilidades de interpretación. La entrada ha de efectuarse fuera de las horas de apertura.
3.- Mantenerse o entrar contra la voluntad del titular en el domicilio social de una persona
jurídica
Se castiga en el art. 203.2 al que «se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de
apertura en el domicilio de una persona jurídica, pública o privada, despacho profesional u oficina, o en
establecimiento mercantil o local abierto al público». Pena: Multa de 1 a 3 meses.
La acción tiene lugar cuando el que requerido para que abandone el lugar se mantuviera en el mismo
contra la voluntad de su titular. Esto ha de ocurrir fuera de las horas de apertura. Solo es posible la
comisión dolosa.
No confundir titular con dueño. Titular hay que entender el que tiene la capacidad para autorizar o denegar la entrada a
otro.
Por su parte el art. 203.3 castiga al que «con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la
voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u
oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público». Pena: Prisión de 6 meses a 3 años.
La acción consiste en efectuar la entrada con violencia o intimidación, o requerido para que abandone
el lugar se mantuviera en el mismo contra la voluntad de su titular, haciendo uso igualmente de violencia
o intimidación. Esto ha de ocurrir en horas en que estén abiertos al público. Solo es posible la comisión
dolosa.
4.- Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público
El art. 204 castiga a «la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y
sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los 2 arts anteriores».
Pena: La prevista en los arts. 202 y 203 en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.
La autoridad o funcionario ha de actuar con abuso de su cargo y sin que mediare causa legal por delito,
es decir, que no pueda estar justificada su actuación como consecuencia de haberse cometido un delito.
LECCIÓN 13.- DELITOS CONTRA EL HONOR
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL HONOR
Nuestro OJ aborda el tema de la protección del dº al honor desde la perspectiva civil, penal y la
constitucional. El art. 18.1 CE, está desarrollado por la LO 1/1982 de Protección Civil del Dº al Honor, a
la Intimidad Personal y Familiar y a la propia Imagen (LPDH), que establece en el art. 7 cuándo se
produce la vulneración de los DD en ella contenidos y delimita en el art. 8 el ámbito protegido de estos
DD de la personalidad, en el ámbito civil; y mediante la tipificación de los delitos contra el honor como la
injuria y la calumnia, en el ámbito penal.
La doctrina distingue entre concepto objetivo del honor (resultado de la valoración que los demás hacen de nuestras
cualidades), y subjetivo (resultado de la valoración propia de cada individuo).
Hoy es aceptado un concepto normativo-constitucional del honor, compatible con el respeto a la
dignidad humana, que constituye la referencia central del orden establecido y los valores de libertad e
igualdad de los individuos. Es doctrina jurisprudencial que el dº al honor consiste en el dº al respecto y al
reconocimiento de la dignidad personal, necesaria para el libre desarrollo de la persona, cuya negación o
desconocimiento se produce a través de alguna expresión proferida o calificación atribuida a una persona.
También la jurisprudencia del TEDH considera el honor como un término metajurídico de difícil
definición, con un doble sentido objetivo y subjetivo.
El BJ protegido es el honor, entendido como el dº a nuestra fama, reconocimiento y respeto personal y
social. El honor es un DF que ampara la buena reputación de una persona (STS 467/2011).
Todas las personas tienen honor, es un valor personal inherente a la dignidad de la persona (incluido
menores e incapaces); también lo tienen las personas jurídicas, aunque no siempre ha sido así. Hoy el TC
reconoce la titularidad del dº al honor por parte de personas jurídicas de dº privado (STC 135/1995).
Protección posmortem. Con la muerte de una persona se extingue el dº al honor, en cuanto dº
personalísimo (podrá lesionarse su memoria). Este dº puede seguir siendo protegido mediante la concesión
a terceras personas para que puedan ejercitar acciones en su defensa, aunque no como DDFF.
La regulación q establece el Tít. XI del CP de los delitos contra el honor, no recoge todos los posibles
delitos que atentan contra este BJ, ya que el CP tipifica (fuera de este cap.) otros supuestos de calumnias e
injurias por la especial consideración pública de los perjudicados (arts. 490.3, 491, 496, 504.1 y 2, 510.2,
543 …).
II.- CALUMNIAS
1.- Concepto
«Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio
hacia la verdad» (art. 205 CP). La calumnia constituye un tipo agravado respecto de las injurias,
fundamentándose la agravación en la imputación de un hecho que comporta un grave reproche social
como es un delito, mientras que la injuria, que actúa como tipo de recogida respecto de la calumnia
(relación de subsariedad tácita) comprende las acciones lesivas del honor que pueden consistir en la
imputación de hechos, o en la imputación de juicios de valor. La injuria viene a ser el género y la calumnia
la especie.
2.- Elementos típicos
Al quedar, el delito de calumnias, fuera del ámbito del recurso de casación, podemos señalar como
requisitos del delito:
1.- Imputación a una persona de un hecho delictivo.- La calumnia es una injuria especializada por la
naturaleza particular de la imputación infamante hecha por el acusado al ofendido. Mientras en la injuria
esa imputación no está tipificada (ya que puede consistir en cualquier hecho o conducta denigrante) en la
calumnia sí lo está, porque la imputación debe tener por contenido un delito. Este término (delito) ha de
entenderse en sentido estricto o restringido, de modo que si el hecho que se imputa es constitutivo de
infracción no penal no existirá el delito de calumnia.
2.- El tipo exige que el sujeto activo actúe con conocimiento de la falsedad de la imputación o
temerario desprecio hacia la verdad.- Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con
manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud. Se ha querido
considerar delictivas las imputaciones falsas y aquellas que se realizan con «temerario desprecio hacia la
verdad» (el informador ha de comprobar la autenticidad de los hechos), ya que en otro caso el honor de las
personas quedaría desprotegido. Existe una verdad subjetiva, que cada individuo conforma a partir de
percepciones y criterios personales, pero para que sea relevante ha de responder a ciertas reglas de
diligencia y no meras intuiciones. No se tutela la “ceguera de los hechos”.
El legislador se refiere además de al conocimiento de la falsedad de la imputación (que equivale a un
dolo directo), al temerario desprecio de la verdad (asimilado al dolo eventual). Esto sucede cuando el
sujeto activo (aún sin un conocimiento directo) asume que la información puede ser falsa y acepta esta
posibilidad, pese a cual formula la imputación. Por tanto la presencia en el tipo del “temerario desprecio
hacia la verdad”, no implica que el hecho sea objetivamente falso en todos los casos, sino que también
puede ser verdadero y, aun así, el CP sigue considerando típica esa conducta tanto en la calumnia como en
la injuria.
La creencia fundada de la veracidad de lo imputado es suficiente para afirmar la atipicidad de la
conducta, aunque no llegue a demostrarse en juicio la verdad objetiva de lo imputado. Afirmación que
puede variar dependiendo de si entendemos que lo que protege el tipo penal es un honor real o aparente.
3.- El tipo penal requiere la individualización o concreción del delito y del sujeto, esto es, que casi se
den los presupuestos de una verdadera denuncia, lo que pone de manifiesto la influencia en la calumnia del
tipo de denuncia falsa (aunque la calumnia consiste en una imputación informal de hechos, a la que no
cabe exigir todos los requisitos de la imputación formal en la que consiste la denuncia falsa del art. 456
CP).
Entre la injuria y la calumnia existe una zona de no muy clara delimitación. Si uno llama a otro
“ladrón” habrá que valorar el contexto en el que se realizó la declaración.
4.- Ha de concurrir el elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de calumniar o intención
específica de difamar, vituperar o agravar al destinatario; voluntad de perjudicar el honor de una persona
(animus infamandi), con tal que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la
lesión del honor resultante de su actuar. Es necesario que el sujeto activo actúe con conocimiento de la
falsedad de la imputación y con voluntad de efectuarla, dado que nos encontramos ante un delito doloso.
La consumación del delito requiere que la calumnia o injuria exteriorizada llegue a oídos de su
destinatario (directamente o por 3os), por lo que se ha de admitir que es posible la tentativa, sobre todo
cuando se hacen por escrito. La consumación del delito de calumnias requiere una lesión efectiva al honor
y no la mera actividad.
3.- Clases
Con publicidad: Mediante divulgación pública (mediante imprenta, radiodifusión...) (art. 211 CP).
Lo importante, desde el punto de vista penal, es la intencionalidad de esa publicidad: que llegue al
mayor nº posible de personas (SAP CC 627/2011). Pena: Prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24
meses.
Sin publicidad: Las manifestaciones realizadas en el ámbito privado.
Pena: Multa de 6 a 12 meses.
Calumnia cometido por precio, recompensa o promesa. «Si la calumnia o injuria fueren cometidas
mediante precio, recompensa o promesa, los Tribunales impondrán, además de las penas señaladas para
los delitos de que se trate, la de inhabilitación especial prevista en los artículos 42 ó 45 del presente
Código, por tiempo de 6 meses a 2 años (art. 213 CP).
Esta agravante requiere: a) actividad: recibir una merced de tipo económico para la ejecución del
hecho, mediante pacto anterior a la ejecución entre quien ofrece y quien ejecuta los hechos; b)
culpabilidad: que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el pactum scaeleris
remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que recibe el precio, y con operatividad inductora
en virtud de las proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia; c) antijuricidad: que la merced
tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por la sociedad, en virtud de la inmoralidad y falta de
escrúpulo que se deja sentir ante la misma.
4.- Exceptio veritatis
Art. 207 CP: «El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho
criminal que hubiere imputado».
La exceptio veritatis (o prueba de la verdad) es una causa de exclusión de la pena de naturaleza
objetiva que puede tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia, y que encuentra su fundamento
en la pretensión de excluir la pena allí donde el hecho delictivo imputado resulte ser cierto, debido al
interés preponderante del Eº en la persecución y castigo de los delitos. Si la imputación delictiva se ha
efectuado con conocimiento de su falsedad, obviamente será imposible probar su certeza y si se ha llevado
a cabo con temerario desprecio hacia la verdad, la probabilidad de probar el delito imputado, será parecida
a la probabilidad de que nos toque la lotería.
III.- INJURIAS
En este delito está presente la doble vertiente del honor: estimación propia y reputación social o fama.
En el art. 208 están las injurias sin publicidad, y en los arts. 209 y 211 las injurias con publicidad.
1.- Concepto
Injuria es «la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimación» (art. 208.1º CP).
Las injurias pueden consistir en la imputación de hechos (se puede imputar cualquier tipo de hecho,
salvo los que son delito que serían calumnias) o expresiones (se han de tener en cta. las que tengan cierta
gravedad).
Sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que no exige una determinada cualidad especial en el
marco del tipo objetivo (delito común).
2.- Elementos típicos
1º) Uno de carácter objetivo u ontológico, comprensivo de las expresiones o acciones que lesionen la
dignidad de otra persona, menoscabando su fama
o atentando contra su propia estimación, de significado objetivamente ofensivo para agraviar (socialmente)
a la persona a que se dirijan.
Objetivamente, la injuria puede consistir en la imputación de hechos.
(atribuir a una persona casada relaciones adúlteras; imputación de infracciones admins.,
…); o en la formulación de juicios de valor despectivos sobre el sujeto pasivo (uso reiterado por parte del
acusado del término “nazi”, para dirigirse al querellante; epítetos como “perra” y “cabrón” preferidos en el
calor de una discusión...), que revelan inequívocamente un animus iniuriandi; y en gral., toda acción de
menosprecio que muestre un carácter peyorativo o una actitud e intención de descrédito que sea adecuada
para lesionar el honor.
El menosprecio puede proceder de conductas (las llamadas injurias reales; retirada públicamente del
saludo…) o de expresiones (injurias de palabra o escritas). Cabe la injuria por omisión, cuando la pasividad
del sujeto tenga un significado injurioso para la autoestima del otro.
2º) Otro de índole subjetivo, axiológico o finalístico, acusadamente intencional, aquellas frases o
actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, … animus
injuriandi (elemento subjetivo). La concurrencia de este elemento debe llevar a rechazar la conducta típica
llevada a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi). Ausente este
ánimo de injuriar, no hay delito.
Solo es admisible la comisión dolosa. Basta con que el sujeto tenga conocimiento de los elementos del
tipo objetivo, esto es, que conozca que con su comportamiento menosprecia a otra persona,
representándose el riesgo de que con él lesione su honor.
3º) Un último elemento, complejo y circunstancial, consistente en una valoración determinante de la
magnitud de la ofensa, que sirve de medida para graduarla punitivamente, valorativamente apreciados, que
sirvan, de una parte a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la
ofensa; y de otra, ayude a determinar la importancia y magnitud de la misma, y su acertado encuadre en
algunos de los tipos recogidos en los correspondientes preceptos que tipifican las injurias.
Consumación. La expresión o manifestación injuriosa para tener relevancia jurídico-penal, debe llegar
al destinatario, al sujeto pasivo, o a un 3º, ya que de no ser así no se puede hablar de afectación subjetiva
(se consuma la injuria). Es un delito formal, que no requiere que el hecho dañe efectivamente la honra o el
crédito ajeno.
3.- Clases
«Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancia,
sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 173.4» (art. 208.2º
CP) .
«Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se
hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad» (art.
208.3º).
Para que pueda hablarse de injuria es preciso que haya una lesión a la dignidad del ofendido, lo cual
depende no solo de la intención o dolo del imputado, sino también de la propia entidad objetiva de las
expresiones proferidas, en lo que ha de influir la valoración que en el concepto público pueda tener tal
expresión y la repercusión social desfavorable para el presunto ofendido.
La cuestión de la gravedad de la injuria es una cuestión de carácter circunstancial porque debe
deducirse de la naturaleza, efectos y circunstancia de la acción por lo que la gravedad de la injuria es un
elemento normativo que remite a la valoración social.
Injurias realizadas con o sin publicidad. «La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad
cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia
semejante (art. 211 CP).
«Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de 6 a 14 meses y, en otro
caso (sin publicidad), con la de 3 a 7 meses» (art. 209 CP).
Injurias cometidas por precio, recompensa o promesa. «Si la injuria fuere cometida mediante precio,
recompensa o promesa, los Tribunales impondrán, además de las penas señaladas para los delitos de que se
trate, la de inhabilitación especial prevista en los arts. 42 ó 45 CP por tiempo de 6 meses a 2 años (Art. 213
CP).
4.- Exceptio veritatis
«El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones
cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o
referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas» (art. 210 CP). De forma algo
más limitada que para el caso de calumnias, se recoge la exceptio veritatis, que elimina la responsabilidad.
Se limitan sus efectos a la imputación de ciertos hechos y solo cuando se refieran a funcionarios públicos.
No cabe prueba acerca de juicios de valor.
De acuerdo con la doctrina del TC a propósito del dº a una información veraz, debe distinguirse entre la
expresión de opiniones (libertad de expresión) y la información sobre hechos (libertad de información).
IV.- DISPOSICIONES GENERALES
El CP regula una serie de disposiciones que son comunes para los delitos de calumnias e injurias en los
arts. 212 a 216.
1.- Responsabilidad civil
«En los casos a los que se refiere el art. anterior, será responsable civil solidaria la persona física o
jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria» (art.
212 CP).
En aplicación del art. 120.4 CP, se trata de fijar la responsabilidad en consideración, sobre todo a la
teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentiré incomodum, de manera que
aquellas entidades que obtuvieron algún beneficio derivado de la actividad en la que a la postre se perpetró
el delito, deben responder del daño causado.
2.- Retractación: atenuación de la pena
«Si el acusado de calumnia o injuria reconociere (de forma clara, expresa y sin ningún tipo de
condición) ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare (la
retractación implica un arrepentimiento o rectificación) de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena
inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que se establece en el
art. anterior». El reconocimiento lleva consigo la retractación, pues si no se producen ambas
circunstancias, el proceso debe continuar su curso.
«El juez o Tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de
retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en que se vertió
la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del
plazo señalado por el Juez o Tribunal sentenciador» (art. 214).
3.-Requisitos de procedibilidad
Se trata de delitos privados en cuanto que sólo son perseguibles mediante
«querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal» (art. 215.1 CP). Se exceptúan
aquí los supuestos en que la «ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma
sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos», en los que se procederá de oficio. Para la
perseguibilidad de calumnias e injurias vertidas en juicio será necesaria la licencia del Juez o Tribunal que
hubiere conocido tal procedimiento (art. 215.2 CP).
La Interposición de querella, será necesaria para incoar el procedimiento, al que se ha de acompañar,
en su caso, la certificación que acredite como mínimo haber intentado el acto de conciliación entre
querellante y querellado. La exigencia de querella es debida al carácter personalísimo del BJ protegido, de
modo que al configurarse los delitos contra el honor como delitos privados, se considera que si el propio
titular del derecho al honor carece de interés por perseguirlo, decae el del Eº en hacerlo.
4.- Excusa absolutoria
Art. 215.3 CP: «3.- El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción
penal sin perjuicio de lo dispuesto en el 2º párrafo del nº 5º del apart. 1 del art. 130 de este código», en
consonancia con el carácter privado de estos delitos. El perdón ha de ser expreso y emitido antes de que se
haya dictado sentencia.
5.- Publicación y divulgación de la sentencia
Art. 216: «En los delitos de calumnia o injuria se considera que la reparación del daño comprende
también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos,
en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin, oídas las dos partes».
6.- Prescripción
Consiste en la extinción por el transcurso del tiempo del dº del Eº a imponer la pena o a hacer ejecutar
la ya impuesta. Lo que prescribe no es el delito sino el dº a ejercer la acción penal. En este tipo de delitos
es 1 año, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015.
LECCIÓN 14.- DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES
INTRODUCCIÓN
Tít. XII del Libro II. El OJ penal protege determinados aspectos de las relaciones familiares, a pesar de
si carácter privado, por la relevancia y repercusiones que tienen en la sociedad. El Tít. Se divide en 3 Caps.
Con la tipificación de determinadas conductas delictivas, se trata de proteger a los miembros más
indefensos, a los menores o discapacitados. La familia no siempre protege a sus miembros, y dentro de ella
se producen situaciones que atentan contra BBJJ considerados fundamentales.
I.- MATRIMONIOS ILEGALES
Bien jurídico protegido
El OJ español regula la celebración válida del matrimonio, núcleo donde se origina la familia,
institución fundamental en nuestra sociedad. Se protege el tipo de familia, constituida por el matrimonio
monógamo, que se disuelve únicamente con la muerte de uno de los cónyuges, la declaración de
fallecimiento o por el divorcio, además puede dejar de existir cuando se produce la declaración civil de
nulidad. El TS en sentencia de 1978, consideró que el BJ protegido en el delito de bigamia era el interés
público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Eº. El OJ penal se ocupa de que la
celebración del matrimonio sea válida. El modelo de matrimonio español es único con pluralidad de
formas, civil y religiosa.
1.-Bigamia
El art. 217 castiga: «el que contrajere 2º o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente
el anterior». Pena: Prisión de 6 meses a 1 año.
Sujeto activo es el contrayente que contrae nuevo matrimonio sin estar disuelto el anterior, por lo que
es un delito especial propio. Para la realización del delito se necesitan los contrayentes (más el que celebra
o autoriza el matrimonio). La persona con la que se contrae matrimonio es un partícipe necesario, que
tendrá responsabilidad penal si conoce la situación legal de su pareja. Se pueden presentar varias
situaciones: 1.- Que el otro contrayente lo sea de buena fe y desconozca que su pareja estaba ya casado. En
este caso, no tendrá responsabilidad. 2.- Si el otro conocía la existencia del matrimonio anterior y
consiente en contraer matrimonio, será considerado cooperador necesario. No puede ser coautor porque en
el no concurre el requisito de estar casado legalmente con anterioridad a contraer matrimonio. 3.- Si el otro
contrayente estaba casado y tampoco estaba legalmente disuelto su matrimonio, será responsable de un
delito de bigamia, los dos serán autores cada uno de un delito de bigamia, si además conocían que los
vínculos matrimoniales de cada uno de ellos subsistían, serían considerados además de autores,
cooperador necesario del delito de bigamia del otro contrayente.
Sujeto pasivo no está claro pues depende del BJ que se considere protegido en el delito, sería el Eº, la
colectividad o la comunidad, a la que interesa mantener el modelo del matrimonio monógamo. Se trataría
de un delito sin víctima. En algunos casos, sujeto pasivo podría ser el otro contrayente si actuó de buena
fe y lo desconocía. Más adecuado es considerar como perjudicados al contrayente y al cónyuge del
matrimonio no disuelto.
La conducta típica consiste en contraer 2º ó ulterior matrimonio sin estar legalmente disuelto el
anterior según las normas civiles.
Es un delito formal, que solo requiere para su comisión la infracción de las normas civiles que regulan
el matrimonio válido (art. 61 CC).
Solo es posible el dolo directo, la expresión “a sabiendas” cierra el paso al dolo eventual. Podrá
apreciarse el error de prohibición, tanto vencible como invencible, así como el error de tipo, si se cree que
el matrimonio anterior está disuelto.
La consumación del delito se produce en el momento en el que se celebra el 2º ó ulterior matrimonio,no
es necesario la consumación del matrimonio, ni su inscripción en el R. Civil, porque el matrimonio tiene
efectos civiles desde su celebración. Para parte de la doctrina es un delito de mera actividad; para otros es
un delito de resultado. Es un delito de consumación instantánea y un delito de estado, un delito
permanente, porque los efectos de la celebración del matrimonio se mantienen hasta que no se declara la
nulidad del matrimonio, dicha declaración no depende del sujeto activo del delito. Es posible la tentativa
que podrá apreciarse con el inicio de la celebración del matrimonio.
2.- Matrimonio para perjudicar al otro contrayente
El art. 218.1 castiga «al que, para perjudicar al otro contrayente, celebre matrimonio inválido». Pena:
Prisión de 6 meses a 2 años.
Sujeto activo es el contrayente que sabiendo que el matrimonio que realiza es inválido, lo realiza. Es un
delito especial propio. Sujeto pasivo es la colectividad, el otro contrayente que actúa de buena fe es un
partícipe necesario exento de responsabilidad penal.
La conducta consiste en contraer matrimonio inválido (que lo es porque concurre un impedimento,
dispensable o no; por la ausencia o vicio del consentimiento y por un defecto de forma) para perjudicar al
otro contrayente.
Solo admite el dolo directo y además se exige para realizar el tipo la concurrencia de un elemento
subjetivo del injusto, que es la intención de querer perjudicar al otro contrayente, siendo indiferente la
naturaleza del perjuicio que se le quería causar. El sujeto conoce que concurre una circunstancia que hace
inválido el matrimonio y consiente en su celebración para perjudicar al otro contrayente.
La consumación del delito tiene lugar cuando se celebra el matrimonio. No es necesario que se le cause
el perjuicio al otro contrayente. Es posible la tentativa.
El concurso de leyes, se puede apreciar con el delito de bigamia; se aplicará el delito de matrimonios
ilegales por el ppio. de especialidad.
Concurso de delitos: como existe el ánimo de engañar a la otra persona, podría apreciarse un concurso
de delitos con el delito de estafa, y también cabría el delito de injurias.
Exención de la pena: recogida en el art. 218.2 «si el matrimonio se convalida posteriormente, el
responsable quedará exento de pena»
3.- Autorización de matrimonios ilegales
Art. 219.1 CP: «al que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o
denunciada en el expediente». Pena: Prisión de 6 meses a 2 años e inhabilitación especial para empleo o
cargo público de 2 a 6 años.
Sujeto activo solo puede ser el que tiene capacidad para autorizar un matrimonio. Es un delito especial
propio. Esta persona es otra de los partícipes necesarios en el delito, sin la persona que autoriza no se
puede celebrar el matrimonio. El art. 51.2 CC establece que es competente para autorizar el matrimonio:
1º. El Juez de Paz o el Alcalde o Concejal del municipio. 2º. El Secretario judicial o Notario que se elija.
3º. El funcionario diplomático o consular encargado del RC en el extranjero. El art. 52 CC recoge las
personas autorizadas para celebrar el matrimonio en caso de peligro de muerte. Sujeto pasivo es el Eº o la
comunidad.
La conducta típica consiste en celebrar un matrimonio sabiendo que es nulo. Solo son posibles las
conductas dolosas, porque quién autoriza ha de conocer la “causa de nulidad”, lo que cierra el paso al dolo
eventual.
La consumación del delito tiene lugar cuando se celebra el matrimonio. Es posible la tentativa. Si la
causa de nulidad fuera dispensable, según art. 219.2, la pena que se impondrá será la de suspensión de
empleo o cargo público de 6 meses a 2 años.
II.- SUPOSICIÓN DE PARTO Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, ESTADO Y CONDICIÓN
DEL MENOR
INTRODUCCIÓN
Se castigan aquí otras conductas relativas a las relaciones familiares, ampliándose el ámbito de protección
a hijos, descendientes y tutela de sus DD de filiación. Se castigan conductas que suponen una alteración o
modificación del estado civil de los recién nacidos o adoptados.
BJ protegido: la familia, las relaciones familiares y el estado civil.
1.- Suposición de parto
Art. 220.1: «La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de 6 meses a 2 años».
La conducta típica consiste en aparentar que ha tenido lugar un parto (simular o suponer un nacimiento
que no se ha producido o no ha tenido lugar, o simular que ha nacido un niño vivo, o sustituir a un niño
muerto por otro vivo). Es un tipo mixto alternativo. Se cambia la filiación del niño y se simula que el niño
es fruto del embarazo y parto de la mujer que se lo atribuye. El delito solo admite la comisión dolosa con
dolo directo.
Sujeto activo será la mujer u otra persona que realice los hechos. Sujeto pasivo es el niño al que se
cambia de familia, se le atribuye una filiación que no le corresponde por nacimiento.
La consumación tiene lugar en el momento de presentar a un niño como propio cuando no lo es. Es un
delito de consumación inmediata y de estado. Es posible la tentativa. No es necesario para la consumación
del delito la inscripción en el RC.
2.- Ocultación o entrega del hijo
Art. 220.2: «al que ocultare o entregare a terceros un hijo para alternar o modificar la filiación». Pena:
prisión de 6 meses a 2 años.
Sujeto activo: alguno de los progenitores o los dos. Es un delito especial. Respecto a la participación de
otras personas sería atípica; para otros autores puede realizarse por otras personas. Sujeto pasivo: el niño,
menor de edad, que no es necesario sea un recién nacido, pero tiene que identificarse su estado civil y la
filiación.
Conducta típica: ocultar o entregar a terceros a un hijo para alterar o modificar su filiacion. Es un tipo
mixto alternativo, la acción reviste dos modalidades: 1.- ocultar al ninño; 2.- entregarlo a 3os.
El delito es doloso, cometido con dolo directo.
La consumación se produce cuando se oculta al menor o se entrega a 3 os con la finalidad de cambiar la
filiación, pero no se exige que efectivamente se produzca el cambio o la modificación de la filiación. Se
trata de un delito de mera actividad. de resultado cortado
Concurso de delitos: con el delito de abandono de menores o persona con discapacidad necesitada de
especial protección y el delito de detención ilegal según lo que dure la ocultación.
3.- Sustitución de un niño por otro
Art. 220.3: «La sustitución de un niño por otro será castigada con las penas de prisión de 1 a 5 años».
Sujeto activo: la persona que sustituye un niño por otro (progenitores u otra persona). Es un delito
común. Sujeto pasivo: los niños sustituidos.
La conducta típica: consiste en cambiar a un niño por otro. El intercambio tiene como finalidad la
modificación de su estado civil original, el cambio de adscripción a su familia, el cambio de filiación. No
es necesario que se produzca el cambio en el momento del nacimiento, puede ser en cualquier momento.
Es necesario que los niños estén vivos, o al menos uno de ellos. El delito es doloso, solo admite la
comisión con dolo directo.
La consumación se produce cuando tiene lugar el intercambio de niños.
Es posible la tentativa.
4.- Sustitución de un niño por otro por imprudencia grave
Art. 220.5: «Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en centros sanitarios o sociosanitarios por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia».
Pena: Prisión de 6 meses a 1 año.
Los hechos se producen por no observar el cuidado objetivamente debido en la identificación de los
niños.
Sujeto activo: persona o personas de los centros sanitarios encargadas de su identificación y su
custodia. Es un delito especial propio. El lugar de realizaciones este delito son los centros sanitarios y
socio-sanitarios.
5.- Delitos cometidos por los ascendientes
El art. 220.4 castiga «a los ascendientes, por naturaleza o adopción, que cometieran los hechos
descritos en los 3 aparts. anteriores». Pena: Se puede imponer además una pena de inhabilitación especial
para el ejercicio del dº de la patria potestad (incluyendo en su caso al resto de hijos o descendientes ) por
periodo de 4 a 10 años.
6.- Cesión de un hijo, descendiente o menor mediando compensación económica
El art. 221.1 castiga a «Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo,
descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los
procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación
análoga a la de la filiación». Pena: Prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del dº de
patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de 4 a 10 años.
Sujetos activos: padres del menor, ascendientes, o cualquier persona.
Sujeto pasivo: el menor entregado (tiene que ser menor de 18 años).
La conducta típica consiste en entregar a otra persona un hijo, descendiente o menor, eludiendo los
procedimientos legales de guarda, acogimiento, adopción. Tiene que mediar compensación económica y
concurrir a la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación, una nueva filiación para el menor.
Se castiga la compraventa de niños. Es una conducta dolosa, que se lleva a cabo con dolo directo, en la que
concurre un elemento subjetivo del injusto, que es realizar la entrega con la finalidad de establecer una
relación análoga a la filiación.
La consumación se produce con la entrega del menor y la recepción de la compensación económica. Es
posible la tentativa.
Se castiga a la persona que reciba (partícipe necesario, coautor del delito) al menor y al intermediario
(su labor puede ser de coautor o de participación, necesaria o no), aunque la entrega del menor se hubiese
efectuado en país extranjero. Pena: prisión de 1 a 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del dº de
la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de 4 a 10 años.
Utilización de guarderías, colegios o locales donde se recojan niños. Si las conductas anteriores se
realizan utilizando estos establecimientos, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de 2 a 6 años y se podrá acordar la clausura
temporal o definitiva de los establecimientos. La clausura temporal, el plazo no podrá exceder de 5 años.
7.- Supuesto agravado
Art 222 CP: «El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su
profesión o cargo, realice las conductas descritas en los 2 arts. anteriores, incurrirá en la pena en ellos
señalada, además en la inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio, de 2 a 6
años».
Es un tipo agravado basado en la función o cargo que desempeña u ostenta el sujeto activo. Para que se
produzca la agravación la conducta debe realizarse en el ejercicio de su profesión. Si no se realiza en estos
supuestos , actuará como particular y no habrá agravación.
III.- DELITOS CONTRA DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES INTRODUCCIÓN
El Cap. III del Tít. XII recoge otras conductas en el ámbito familiar
relacionadas con otros DD y deberes familiares distintos al del matrimonio y la filación, dirigidas a
procurar la seguridad de los miembros de la familia más desvalidos.
1.- Negativa a la devolución de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección
El art. 223 castiga a «quien teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o persona con
discapacidad necesitada de especial protección, no lo presentare a sus padres o guardadores sin
justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos». Pena: Prisión de 6 meses a 2 año, sin perjuicio
de que los hechos constituyan otro delito más grave.
BJ protegido: la patria potestad, libertad y seguridad de los menores.
Sujeto activo: la persona encargada de la custodia del menor o persona con discapacidad, que no lo
entrega a sus padres o guardadores. Es un delito especial propio y ni los padres ni la persona que tiene la
guarda legal pueden cometerlo. Sujeto pasivo: el menor, persona con discapacidad y los padres o
guardadores.
La conducta típica: la negativa a entregar a un menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección, sin causa justificada cuando fuera requerido para ello por sus padres o guardadores
legales. Si existe causa justificada para no presentarlo, la conducta no será típica. El consentimiento del
menor es irrelevante, mientras que el de la persona con discapacidad, no es válido.
La consumación se produce cuando la persona encargada de la custodia no lo entrega a padres o
guardadores cuando ha sido requerido por éstos.
2.- Inducción a un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección a
abandonar el domicilio o lugar de residencia
El art. 224.1º castiga a «quien indujere a un menor de edad o a una persona con discapacidad necesitada
de especial protección, a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus
padres, tutores o guardadores». Pena: Prisión de 6 meses a 2 años.
BJ protegido es la seguridad del menor y el derecho del menor o persona … a residir con sus padres,
tutores o guardadores.
Sujeto activo: es el inductor, que puede ser cualquiera, excepto los padres, tutores o guardadores que han
autorizado, fijado o establecido su lugar de residencia o domicilio familiar. Sujeto pasivo: es el menor o
persona con discapacidad necesitada de especial protección (que debe tener la capacidad para poder ser
inducido a abandonar el domicilio), los padres, tutores y guardadores y la familia.
La acción consiste en inducir a un menor de 18 años o a una persona con discapacidad necesitada de
especial protección, a que abandone el domicilio o lugar de residencia. La inducción ha de ser suficiente,
directa y eficaz. Será impune la inducción si el menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección ya había tomado la decisión del abandono.
La consumación se produce en el momento del abandono. No obstante, quedaría en grado de tentativas
si inicia los actos para abandonar el domicilio o residencia y no llega a conseguirlo.
3.- Inducción a un hijo a infringir el régimen de custodia
Art 224.2º: «el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por
la autoridad judicial o administrativa». Pena: prisión de 6 meses a 2 años.
Sujeto activo: solo puede ser uno de los progenitores del menor, en concreto, (en los casos que haya
régimen aprobado por autoridad judicial o admin.), el que no tenga concedido el régimen de custodia. Es
un delito especial propio. Sujeto pasivo: la persona que tenga la custodia del menor. No puede ser el menor,
que ocupa la figura de partícipe necesario exento de responsabilidad. El menor no es el titular del BJ
protegido. Se priva del dº de la custodia a uno de los progenitores o a aquel al que le había sido concedido
por la autoridad judicial o admin.
Conducta típica: inducción al hijo para infringir el régimen de custodia. Ha de ser una inducción
eficaz, siendo irrelevante para la perfección del delito que el menor la llegue a infringir o no. Solo es
posible la realización dolosa, pues el sujeto conoce el régimen de custodia establecido.
La consumación tiene lugar con la inducción del progenitor a su hijo para que infrinja el régimen (si es
de simple actividad, con la mera inducción es suficiente; si se considera el delito como de resultado
cortado la inducción debe ser eficaz). En ese caso es posible la tentativa.
4.- Restitución de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección
Art. 225: «Cuando el responsable de los delitos previstos en los dos artículos anteriores restituya al
menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección a su domicilio o residencia, o
lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo
alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual, siempre y cuando el
lugar de estancia del menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección haya
sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas».
Pena : Prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
Constituye un tipo atenuado aplicable a los delitos de inducción a un menor o persona con
discapacidad necesitada de especial protección a abandonar el domicilio o lugar de residencia y a infringir
el régimen de custodia. Se rebaja la pena al autor de los hechos para facilitar la devolución. Para ello
tienen que cumplirse estos requisitos:
1.- Que el sujeto restituya el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección a su
domicilio o residencia, o lo deposite en un lugar conocido y seguro. La restitución puede ser directa o
indirecta.
2.- Que durante el tiempo que estuvo fuera de su domicilio o residencia no haya sido objeto de
vejaciones, sevicias o acto delictivo ni se le haya puesto en peligro su vida, salud , integridad física o
libertad sexual
3.- Que hubiera comunicado a sus padres, tutores o guardadores el lugar de estancia del menor de edad
o persona con discapacidad necesitada de especial protección o la ausencia no hubiera superado las 24
horas.
Si la restitución del menor la realiza otra persona, no se aplica la atenuación. Tiene el mismo
fundamento que la atenuante genérica recogida en el art. 21.5º, por lo que no podrá apreciarse esta
atenuante para este tipo. Sí sería posible aplicar la atenuante del art. 21.4 si confiesa antes del
procedimiento.
5.- Sustracción de menores
BJ protegido: la seguridad del menor y el dº del progenitor que tiene la custodia de su hijo a que se
respete su dº. Se protege el interésdel menor, su bienestar y el respeto al funcionamiento de la Admón.
Pública.
a) Sustracción de un hijo menor por su progenitor
Art. 225 bis.1: «El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será
castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del dº de patria
potestad por tiempo de 4 a 10 años».
Sujeto activo: solo puede serlo el progenitor que no tenga atribuida la guardia o custodia del menor. Es
un delito especial propio. Sujeto pasivo: el otro progenitor o titular de la custodia y el hijo menor. No
puede ser sujeto pasivo el menor emancipado.
Conducta típica: sustraer un progenitor a su hijo menor del otro progenitor o de una institución. El CP
da un concepto de sustracción específico para este delito en el art. 225 bis.2: «a los efectos de este art., se
considera sustracción:
1º. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien
conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o
custodia.
2º. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o
administrativa».
El incumplimiento del régimen de visitas por uno de los progenitores sería constitutivo de un delito de
desobediencia.
Si hay causa justificada no hay delito. Si hay custodia compartida no se puede cometer ese delito. Y si
no existe resolución judicial o administrativa que otorgue la custodia a uno de los dos progenitores,
tampoco.
Se consuma el delito cuando uno de los progenitores sustrae a su hijo menor de quien tiene concedida la
guarda y custodia. Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente, pues la situación
jurídica continua hasta que no se restituya al menor a quien ostenta la custodia.
5.1.- Supuestos agravados:
1.- Traslado del menor fuera de España
2.- Exigencia de una condición para su restitución.
Pena: prisión de 3 a 4 años e inhabilitación especial de la patria potestad de 7 a 10 años.
5.2.- Excusa absolutoria
Art. 225 bis.4: «Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de la estancia al otro progenitor o a
quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción con el
compromiso de devolución inmediata que efectivamente se lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido
superior a dicho plazo de 24 horas, quedará exento de pena». Es una forma de dar la oportunidad a la
rectificación y es adecuado porque en el fondo el menor o persona con discapacidad no se expone a
ningún peligro.
5.3.- Supuesto atenuado
Art 255 bis.4.2º: «Si la restitución se hiciere, sin la comunicación a que se refiere al párrafo anterior,
dentro de los 15 días siguientes a la sustracción». Pena: prisión de 6 meses a 2 años.
La atenuación se fundamenta en el estímulo que supone la rebaja de la pena para devuelva al menor.
El art. 225.bis.4, último párrafo, establece un regla para el cómputo, que comienza desde la fecha de la
denuncia de sustracción. Lo que plantea varios problemas: 1) Que la atenuación se aplique aunque el
plazo de sustracción supere los 15 días; 2) si no se interpone denuncia, en ppio. no podría aplicarse la
atenuante, pues no existe día de comienzo del cómputo de la sustracción.
b) Sustracción de un menor por familiares
El art. 225 bis.5 establece que «las penas señaladas en este art. se impondrán igualmente a los
ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad que
incurran en las conductas anteriormente descritas».
Sujetos activos: ascendientes del menor y parientes del progenitor (que no tiene atribuida la custodia
del menor) hasta el 2º grado (en los casos de adopción también deberían incluirse los ascendientes
adoptivos del menor).
6.- Abandono de familia
El art. 226.1: «El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el
sustento de sus descendientes; ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados».
Pena: prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 meses a 12 meses.
BJ protegido: La protección de la familia en cuanto a los DD y obligaciones que le son inherentes como
miembro de la misma.
Sujeto activo: el obligado a cumplir los deberes legales de asistencia recogidos en el CC. Es un delito
especial propio que solo pueden cometerlo los padres, cónyuges y excónyuges, tutores y guardadores.
Sujeto pasivo: la persona que no recibe asistencia a la que legalmente tienen dº.
La conducta típica puede ser, de forma alternativa: a) dejar de cumplir los deberes legales de asistencia
inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de familia; b) dejar de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida para el sustento de descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen
necesitados.
Es una ley penal en blanco, para determinar los deberes de asistencia hay que ir al CC.
Los deberes incluidos en el tipo serían los de carácter material, no prestar la asistencia necesaria
legalmente establecida, o el incumplimiento de deberes morales, de ayuda, educación y protección.
Es un delito doloso, el sujeto incumple sus deberes de atender a las necesidades de su familia, a
sabiendas. Si el sujeto obligado a estos deberes carece de medios para cumplirlos no comete delito.
La consumación del delito se produce cuando se incumplen los deberes. Es un delito de omisión. El
problema se produce cuando se incumplen parte de los deberes pero no todos, en cuyo caso habrá que
tener en cuenta el incumplimiento, su importancia y el grado. Son delitos permanentes porque la situación
antijurídica se prolonga en el tiempo mientras no se cumplan los deberes.
Condición objetiva de perseguibilidad: El art 228 dispone «que el abandono de familia solo se
perseguirá previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor
de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también
podrá denunciar al MF».
7.- Impago de prestaciones en supuestos de separación, divorcio, nulidad del matrimonio y
procesos de filiación o de alimentos
a) Impago de prestaciones económicas en supuestos de separación, divorcio, nulidad del matrimonio y
procesos de filiación o de alimentos.
Art. 227 CP: «El que dejare de pagar durante 2 meses consecutivos ó 4 meses no consecutivos cualquier
tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente
aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del
matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». Pena: prisión de 3 meses a 1
año o multa de 6 a 24 meses.
Bien jurídico: La seguridad de los sujetos que tienen concedida la prestación económica, de que
contaran con los medio necesarios para atender sus necesidades.
Sujeto activo: el obligado a pagar la prestación económica establecida en convenio a resolución
judicial, los padres o cónyuges. Es un delito especial propio. Sujeto pasivo: el cónyuge o los hijos que
tengan dº a percibir la prestación.
La conducta típica consiste en el impago de la prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos,
a) durante 2 meses consecutivos o 4 no consecutivos; b) la prestación ha sido establecida en convenio
juicialmente aprobado o resolución judicial; c) en los supuestos de separación, divorcio, nulidad de
matrimonio, proceso de filiación, o de alimentos a favor de los hijos.
Es posible apreciar la causa de justificación del estado de necesidad si la persona no puede cumplir con
la prestación por falta de recursos.
La consumación tiene lugar cuando no se paga la prestación en 2 meses consecutivos o 4 alternos. Es
un delito de omisión. Si se ha establecido más de una prestación económica el delito se consuma cuando se
incumpla una de ellas.
b) Impago de cualquier otra prestación económica
Art. 227.2: «el que dejare de pagar cualquiera otra prestación económica establecida de forma conjunta
o única en los supuestos previstos en el apart. anterior». Pena: prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a
24 meses.
El art. 227.3 recoge «la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las
cuantías adeudadas» (precisión que abarcará la responsabilidad civil).
Condición objetiva de perseguibilidad
El art. 228 dispone «que el abandono de la familia solo se perseguirá previa denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal,. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad
necesitada de especial protección o persona de valida, también podrá denunciar el MF».
8.Abandono de menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección
BJ protegido: la seguridad del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
a) Abandono propio
8.1. Tipo básico
Art. 229.1: «el abandono de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección
por la persona encargada de su guarda». Pena: Prisión de 1 a 2 años.
Sujeto activo: es la persona encargada de la guarda. Se incluye en el tipo la guarda de hecho y la
guarda material, tanto si ésta es a título gratuito como oneroso. Es un delito especial propio. Sujeto
pasivo: el menor de 18 años y persona con discapacidad necesitada de especial protección, considerando
el art 25 del CP
La conducta típica: consiste en el abandono del menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección por la persona encargada de su guarda. El abandono se realiza con la intención de que
sea definitivo. Puede ser por acción (dejar al menor abandonado) u omisión (no ir a recogerlo). Solo se
castigan las conductas dolosas.
Es un delito de consumación instantánea y de carácter permanente (hasta que no se encuentra al
abandonado). Es posible la tentativa.
8.2.- Supuestos agravados
a) Abandono por los padres, tutores o guardadores legales.
Recogido en el art. 229.2. Pena: Prisión de 18 meses a 3 años. La agravación se fundamenta en la
obligación de padres, tutores o guardadores legales.
b) Abandono con peligro para la vida, salud, integridad física o libertad sexual.
Art. 229.3: «cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida,
salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de
especial protección, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más
grave». Pena: Prisión de 2 a 4 años.
Del abandono tiene que derivarse el peligro, lo que no ocurre si se produce en un lugar concurrido en el
que pueden socorrerle otras personas. El peligro ha de ser concreto y la persona encargada de su guarda
tiene que ser consciente de la existencia de ese peligro. Si como consecuencia del abandono de produce un
delito más grave, se castigará como un concurso ideal de delitos.
– Abandono temporal de menores.
Art. 230: «el abandono temporal de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de
especial protección, será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las
previstas en el art. anterior».
El problema se plantea al definir cuánto tiempo tiene que pasar para que sea abandono temporal o
definitivo. Parece que la calificación del tipo de abandono dependerá más de la intención del sujeto que del
tiempo que efectivamente ha sido abandonado (la jurisprudencia considera abandono temporal dejar solos
a los menores en el domicilio mientras los padres acuden a un bautizo; o dejar al menor en el coche
mientras el padre acude a una fiesta).
b) Abandono impropio.
1.- Tipo básico:
Art. 231.1: «al que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una persona con
discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un 3º ó a un establecimiento público sin la
anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto». Pena: Multa de 6 a 12 meses.
Sujeto activo: la persona encargada de la crianza o educación de un menor. Es un delito especial propio.
Sujeto pasivo: el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, aunque podrían
incluirse entre éstos a los familiares del menor que tengan la patria potestad, tutela o guarda legal.
La conducta típica: entrega de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección a
otra persona o a un establecimiento público. Esta entrega debe realizarse sin la autorización de la persona que
le entregó al menor o incapaz para su crianza o educación. La diferencia con el abandono propio es que en
este caso no hay una abandono sino una entrega. No se pone en peligro la seguridad del menor o persona con
discapacidad.
Solo es posible realizar el delito con dolo directo. Cabe como causa de justificación el estado de necesidad
de la persona que tenía a cargo la crianza o educación del menor o persona con discapacidad necesitada de
especial protección.
La consumación se produce cuando se entrega al menor o persona con discapacidad necesitada de especial
protección a otra persona o a un establecimiento público. Cabe la tentativa.
2.- Supuesto agravado:
Art. 231.2: se agrava la pena «si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud,
integridad física o libertad sexual del menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial
protección». Pena: Prisión de 6 meses a 2 años.
9.- Utilización de menores o persona con discapacidad necesitada de especial protección para la
mendicidad.
BJ protegido: Estas conductas lesionan la dignidad, la libertad de menores o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, la seguridad; y pueden verse lesionadas también la vida, la salud,
integridad, la indemnidad sexual e incluso el honor.
9.1.- Tipo básico
Art. 232.1: «Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas
de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta, serán castigados
con la pena de prisión de 6 meses a 1 año».
Sujeto activo: la persona que tiene la patria potestad, tutela o guarda. Sujeto pasivo: el menor de edad o
persona con discapacidad necesitada de especial protección.
La conducta típica reviste dos modalidades, construyéndose como un tipo mixto alternativo,
consistente en utilizar al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección para la
mendicidad o prestarlos con la misma finalidad. Mendigar es pedir limosna. Se castiga la mendicidad
directa y también la encubierta, que podrá apreciarse en los casos en los que los menores realizan alguna
actividad o contraprestación por recibir limosna (limpiar cristales de coches). Es posible la comisión por
omisión.
La consumación: se produce en el momento en que se utiliza a un menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección para mendigar o cuando se presta a otros para la misma finalidad (en este
caso no es necesario que llegue a mendigar para que se consuma el delito). Cabe la tentativa.
Podría apreciarse concurso de leyes entre este delito y el de trata de seres humanos, en cuyo caso se
aplicaría el delito de trata de seres humanos.
9.2.- Supuesto agravado
Art. 231.2: «Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les
suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena de prisión de 1 a 4 años».
Se recogen 3 modalidades de agravación, pueden concurrir una o más de una en un mismo hecho: a)
traficar con menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (siempre con
ánimo de lucro); b) emplear con ellos violencia o intimidación, para que ejerzan la mendicidad; c) que se
les suministre sustancias perjudiciales para su salud (no es necesario que sean sustancias tóxicas).
Pena accesoria
El art. 233.1 prevé la posibilidad de que «el Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las
circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 229 al 232,
la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los DD de guarda, tutela o
curatela o acogimiento familiar por tiempo de 4 a 10 años.
Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le pondrá pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años».
Medidas de protección
Dispone el art. 233.3 que con respecto a los delitos previstos en los arts. 229 al 232, «en todo caso, el
MF instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia protección del
menor».
En el nº 1 del art. las penas se podrán imponer en los delitos realizados con menores y con personas
con discapacidad necesitadas de especial protección, sin embargo en los nos 2 y 3 del art. 233 las penas y
medidas solo se prevén para los menores de edad.
2ª PARTE.- DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN
SOCIOECONÓMICO
LECCIÓN 15.- DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN
SOCIOECONÓMICO (I). HURTO, ROBO, EXTORSIÓN
USURPACIÓN.
Y
I.- CONSIDERACIONES GENERALES Y DISPOSICIONES COMUNES
El Tít. XIII del Libro 2º CP, agrupa un conjunto de infracciones que atentan contra los derechos
patrimoniales de las personas. En todos estos delitos, aunque el BJ protegido sea el patrimonio,
entendido como un conjunto de bienes o DD con valor económico que gozan de protección jurídica, y el
orden socioeconómico, concretado en el interés social en que no se vea afectado el correcto
funcionamiento del sistema económico y financiero. Si seguimos una concepción funcional del
patrimonio, podemos distinguir entre: a) los delitos contra la propiedad: constituidos por las conductas
dirigidas a la apropiación o apoderamiento, lo cual no requiere necesariamente un perjuicio patrimonial,
como pueden ser el hurto y el robo; y b) los delitos patrimoniales: caracterizados por ese perjuicio
patrimonial, como son las defraudaciones (estafa y apropiación indebida).
Tradicionalmente, dentro de los delitos contra la propiedad, se han considerado los delitos de robo y
hurto como dos delitos independientes pero que protegen el mismo BJ, cuyo elemento común consiste en
la apropiación o apoderamiento de una cosa mueble ajena, con ánimo de lucro. Diferenciándose solo por
la modalidad comisiva, llegando a un concepto negativo del hurto, al diferenciarlo del robo por la
ausencia de los elementos específicos del robo: violencia o intimidación en las personas o fuerza en las
cosas.
El art. 237CP contiene la definición legal de las dos modalidades del robo en nuestro OJ: “con fuerza
en las cosas y con violencia” o “intimidación en las personas”. Ambas figuras de robo se construye a partir
del hurto, el cual es figura básica de los delitos patrimoniales con enriquecimiento en su modalidad de
apoderamiento material. El hurto funciona como un tipo residual y subsidiario respecto de los robos, de
manera que los hechos que no lleguen a constituir robo se calificarán como hurto.
Se castiga más gravemente el robo que el hurto en función del mayor desvalor de la conducta, ya que
no se limita a sustraer las cosas, sino que lo lleva a cabo usando fuerza en las cosas, violencia física o
intimidación (vis in rebus, vis física o vis compulsiva).
A diferencia de lo que ocurre en el hurto, los robos son siempre constitutivos de delito, cualquiera que
sea la cuantía de lo sustraído, pues el CP no contempla el robo como delito leve.
Veremos los delitos de robo y hurto de uso de vehículos de motor (el apoderamiento se produce sin
ánimo de apropiación definitiva), el delito de extorsión (no existe un apoderamiento propiamente dicho) y
el delito de usurpacion de bienes inmuebles (ocupaciones de vvdas.).
El legislador ha incorporado en forma de disposición común a todos los delitos contra el patrimonio y
el orden socioeconómico, una excusa absolutoria, que exime de responsabilidad criminal por los delitos
patrimoniales que se causaren entre sí los familiares mencionados en el art. 268 CP.
«Art. 268:
1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no
estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su
matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los
afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre
que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de
edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito».
II.- HURTO
BJ protegido: el patrimonio, en sentido de propiedad, es decir, el dº que el dueño tiene sobre su
patrimonio y el disfrute de sus bienes muebles.
1.- Tipo básico
El art. 234.1 CP castiga con la pena de prisión de 6 a 18 meses, si la cuantía de lo sustraído excede de
400 €, como “reo de hurto”, a quien «con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad
de su dueño».
Elementos del delito de hurto
a)Apoderamiento de cosa mueble ajena.
El verbo rector delictivo de hurto, tomar, implica separar fácticamente una cosa del patrimonio de su
legítimo dueño e incorporarla al del sujeto activo. No implica la adquisición del dominio sobre el bien,
pero debe incluir la posibilidad de ejercer sobre la cosa alguna facultad de disposición en reemplazo o en
lugar del legítimo propietario.
La disponibilidad (disponer de la cosa) se traduce en la posibilidad de ejercer, al menos potencial, de
transferir, transmitir o destruir la cosa material, o de servirse de ella.
El concepto de cosa mueble es normativo y funcional ya que no coincid con la regulación del CC. Ya
que, de una parte existen cosas que, siendo inmuebles civilmente, han de considerarse muebles a efectos
penales, mientras que de otra, no todas las cosas declaradas muebles por el Dº Civil son susceptibles de
hurto, pues solo es suceptible de hurto lo que sea aprehensible , trasportable y valorable . A efectos
penales, cosa mueble es todo objeto corporal susceptible de apropiación y cuantificable
económicamente. Se excluyen cosas cuyo valor jurídico está por encima de su estimación económica y
que son objeto de otros delitos (p. ej., correspondencia, documentos, fluido eléctrico, etc.). Por el
contrario, sí se incluyen cosas que no son civilmente muebles (títulos valores, cheques…).
Ajenidad del mueble. Supone dos notas negativas: 1.- que no sea propia y 2.- que no sea susceptible de
ocupación. Son susceptibles de ocupación (con matices): las cosas abandonadas (res derelictae); las cosas
sin dueño (res nullius); y las cosas de todos (res conmunes omnium). En definitiva, basta con que el sujeto
activo no deba disponer del bien para que se satisfaga el elemento típico de la ajenidad.
Cabe incurrir en error acerca de la ajenidad del bien. Al ser la ajenidad un elemento del tipo, estaríamos
ante un error de tipo que excluiría la responsabilidad criminal, tanto en los casos de vencibilidad como
invencibilidad del error (art. 14 CP) al no contemplarse ninguna modalidad imprudente para estos delitos.
b)Sin la voluntad de su dueño
El consentimiento excluye la tipicidad. Ha de ser válido y anterior a la ejecución de los hechos. El
concedido con posterioridad es irrelevante ya que se trata de un delito público (una vez iniciado el
procedimiento no cabe el perdón de la víctima o perjudicado). No comete el delito quien toma la cosa con
autorización de su dueño.
c)Ánimo de lucro.
Es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro. Éste equivale a
la intención de apropiarse de la cosa en beneficio del sujeto activo o de un 3º (incorporación ilegímia al
patrimonio del sujeto activo o de otra persona). La jurisprudencia ha declarado que dicho ánimo existe de
forma implícita en todos los apoderamientos de bienes muebles de algún valor, si no constan otros móviles
que lo desvirtúen. Al exigirse el ánimo de lucro como un elemento subjetivo del injusto, sólo son posibles
las conductas dolosas.
d)Valor del mueble sustraído: superior a 400 €
Cuando el valor de lo sustraído no exceda de dicha cantidad la conducta se castiga en el art. 234.2 CP
como delito leve con la pena de multa de 1 a 3 meses (antes sancionados como faltas). Esta frontera
cuantitativa supone la distinción entre el tipo básico y el delito leve.
El valor de la cosa ha de ser el del mercado en el momento de la sustracción, no importando que
después aumente o disminuya su valor, ni tampoco cuál sea el beneficio obtenido por el autor, que puede
ser insignificante o nulo.
La valoración de los objetos sustraídos en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio
de venta al público (art. 365.2ª LECrim). El valor es el intrínseco y no el de afección, que se tendrá en
cuenta en el momento de fijar la responsabilidad civil. En el caso de sustracción de títulos valores se
tendrá en cta. su valor facial (billetes de banco) si son realizables en el acto. En los casos de cobro
posterior (cheque al portador) el hecho será calificable como estafa por concurrir engaño en la realización
de su valor. Si se trata de billetes y participaciones de lotería el valor a tener en cuenta es el de adquisición
y no el del eventual premio.
El resultado de la acción es la apropiación de la cosa, lo que convierte estos delitos en delitos
materiales o de resultado, ya que hace falta un desplazamiento patrimonial que exige la separación física
del bien mueble del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo. La consumación del
delito se produce en el momento en que el sujeto activo puede disponer del bien mueble sustraído. Cabe la
tentativa, cuando el sujeto activo fracasa en su actividad de apoderamiento o cuando, una vez en su
poder, no ha podido disponer de la misma.
En torno a la interpretación del término tomar (que encierra a la vez acción y resultado y determina el
momento de consumación del delito), han surgido diversas teorías: 1) la de la “aprehensio” (o
contrectactio), que entiende suficiente con que se coja o toque la cosa; 2) la de la “ablatio”, o separación
de la cosa de su lugar; 3) la de la “admotio de loco ad locum”, que requiere el traslado de la cosa; y 4) la
de la “illactio” o mera disponibilidad.
Esta última doctrina es la reiteradamente aceptada por la jurisprudencia, así el delito admite la
tentativa inacabada, si no llega a cogerse la cosa, y acabada, cuando cogida, es inmediatamente detenido
el autor o cuando la detención sobreviene tras una inmediata persecución ininterrumpida. La consumación
se produce si el sujeto activo ha llegado a tener (siquiera momentánea o fugazmente) la disposición de la
cosa, aunque haya sido meramente potencial, en el sentido de que haya podido deshacerse de los objetos,
consumiéndolos, enajenándolos o menoscabándolos.
2.- Eliminación o inutilización de los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas
sustraídas.
El art 234.3º establece que «Las penas establecidas en los aparts. anteriores se impondrán en su mitad
superior cuando en la comisión del hecho se hubiesen neutralizado, eliminado o inutilizado por cualquier
medio , los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas».
Tras la reforma del CP de 2015 este tipo de hechos delictivos se tipifican en el art 234 CP como un
delito de hurto, al que se le agrava la pena en base la neutralización , eliminación o inutilización de los
dispositivos de alarma o seguridad instalados a los objetos con la finalidad de dificultar su ilícito
apoderamiento.
3.- Supuestos agravados
En el art. 235 CP se recogen una serie de supuestos en los que se eleva la pena de delito de hurto a
prisión de 1 a 3 años. «1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico».
Según el art. 46 CE «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el
enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que
lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados
contra este patrimonio»; extendiéndose el mandato constitucional a toda clase de bienes de esta
consideración.
La cuestión que plantea discusión doctrinal viene relacionada con la necesidad o no, de que dichos
objetos se encuentren catalogados como tales (Registro Gral. de Bienes de Interés Cultural e Inventario
Gral. de Bienes Muebles), por resolución administrativa, en el momento de la comisión del delito, o si, por
el contrario, nos encontramos ante un concepto normativo pendiente de valoración. Doctrina mayoritaria y
jurisprudencia se adscriben a la 2ª de las propuestas.
«2. Cuando se trate de cosas de 1ª necesidad y se cause una situación de desabastecimiento».
Cosas de 1ª necesidad son las destinadas a la satisfacción de necesidades elementales y básicas de las
personas (vestido, calzado, alimento, medicinas…). En la práctica, se hace difícil imaginar en qué
situaciones un hurto puede provocar una grave situación de desabastecimiento.
«3. Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de
suministro eléctrico de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas
a la prestación de servicios de interés gral. y cause un quebranto grave los mismos».
Debido al grave problema de la sustracción de cable de cobre y carburante, se apreció esta agravación.
Para que se pueda apreciar, la sustracción tiene que haber causado un grave quebranto a los servicios de
interés gral.
«4. Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos o de los instrumentos o medios que se utilizan
para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un
perjuicio grave a las mismas».
Se trata de infracciones cometidas en explotaciones en las que difícilmente es posible adoptar medidas
eficaces de protección, lo que causa una gran inseguridad para quienes los sufren.
«5. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren
perjuicios de especial consideración».
En la práctica, debido a que la especial gravedad es un concepto jurídico indeterminado, la
jurisprudencia ha venido fijando, en términos aproximados, cuantías que se sitúan en torno a los 12.000 €.
«6. Cuando ponga a la víctima o su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando
de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un
accidente o la existencia de un riesgo o peligro gral. para la comunidad que haya debilitado la defensa del
ofendido o facilitado la comisión impune del delito».
Por grave situación económica no habrá que entender que deja a la víctima en la indigencia, sino basta
con causarle un quebranto económico grave (sustracción de la paga de un jubilado).
Por abuso de las circunstancias personales de la víctima o de su situación de desamparo se entiende, a
que el autor del delito se prevalga de una situación (sin llegar a la agravante de abuso de superioridad) en
la que coloque a la víctima en una situación de inferioridad, debido a una circunstancia personal del sujeto
pasivo (encontrarse bajo los efectos del alcohol, tener problemas mentales, edad avanzada…).
Aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro gral. para la
comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitando la comisión impune del delito. Aquí
nos encontramos ante unos hechos en los que el autor se aprovecha conscientemente de unas
circunstancias para garantizar la impunidad de su delito. Al gozar del mismo fundamento, la estimación de
esta agravante impedirá apreciar la agravante genérica de abuso de superioridad.
«7. Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoria- mente al menos por 3 delitos
comprendidos en este Titulo, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta los
antecedentes cancelados o que deberían serlos».
Supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual.
«8. Cuando se utilicen a menores de 16 años para la comisión del delito».
Añadido por LO 5/2010 con el fin de prevenir la proliferación de menos dre 14 años, exentos de
responsabilidad penal, bajo la dirección de adultos.
«9. Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o
grupo criminal que se dedican a la comisión de delitos comprendidos en este Titulo, siempre que sean de la
misma naturaleza».
El catalogo de las circunstancias agravantes del art. 235 CP finaliza con una agravación especifica, «2.
La pena señalada en el apart. anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de
las circunstancias previstas en el mismo».
4.- Sustracción de cosa propia
En el art. 236.1 CP se castiga con multa de 3 a 12 meses, el hurto impropio (o furtum posessionis) al
que «siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un 3º».
BJ protegido: la legítima posesión.
Sujeto activo: el dueño de la cosa si actúa directamente, o el dueño y un 3º como coautores, si éste
último lo hace con el consentimiento de aquél. Sujeto pasivo es la persona que está en posesión legítima
de la cosa mueble con dº a ser mantenido en su estado posesorio frente al dueño (acreedor pignoraticio,
arrendatario o incluso comodatario).
Para que se dé el delito es necesario que exista perjuicio del tenedor de la cosa o de un 3º; cuando no se
dé tal perjuicio la conducta será atípica.
La consumación se produce con el apoderamiento de la cosa mueble y la posibilidad de disponer de la
misma.
En caso de usarse empleo de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en la sustracción, sigue
resultado aplicable el art. 236 CP, al no existir un tipo similar en los delitos de robo, sin perjuicio de los
concursos de delitos que pudieran dar lugar el uso de la fuerza en las cosas o de la violencia o
intimidación cuando sean constitutivos de otros delitos (allanamiento de morada, daños, coacciones,
amenazas, lesiones, etc.).
Si el valor de la cosa sustraída NO excediera de 400 €, se impondrá una multa de 1 a 3 meses (art.
236.2 CP).
III.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
1.- Tipo básico
Según el art. 237: «son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas
muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran...».
El robo reúne todos los elementos del delito de hurto, con la excepción de que en el delito de robo (con
fuerza o con violencia/intimidación) no tiene ninguna trascendencia el valor económico del objeto
sustraído.
La referencia que se hace «para acceder al lugar donde éstas se encuentran» limitaba el robo con fuerza
en las cosas a los supuestos en que ésta se ejercite para llegar a las mismas, considerando como fuerza en
las cosas aquella que entraba dentro de la propia dinámica comisiva de la acción, apareciendo como
necesaria y directamente encaminada a la comisión del delito. Tras la reforma del CP de 2015 se amplia el
tipo con las conductas en las que también se emplee la fuerza para abandonar el lugar donde se
encuentran debidamente protegidas las cosas ajenas.
La pena del tipo básico se recoge en el art. 240, donde se castiga al «culpable de robo con fuerza en las
cosas» con una Pena de prisión de 1 a 3 años.
Concepto de fuerza en las cosas
Según el art. 238 (a modo de numerus clausus) «son reos de delito de robo con fuerza en las cosas
los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Escalamiento. 2.º
Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3.º Fractura de armarios, arcas u otra
clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus
claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4.º Uso de llaves falsas. 5.º
Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda».
1º) Escalamiento: A falta de definición legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria lo definen
como equivalente a trepar o ascender, no bastando la entrada por vía insólita o desacostumbrada del
propietario, exigiendo esfuerzo físico o destreza, y excluyendo las ventanas a nivel de calle. Es irrelevante
el lugar por donde se entre y el medio utilizado. Lo que importa es que el escalamiento constituya un
medio para la sustracción, o que se emplee para salir una vez aprehendida.
2º) Rompimiento de pared , techo o suelo o fractura de puerta o ventana. Conocida como “fractura
exterior”, es la ejercida sobre el continente que las guarda, colocado por el dueño con el fin de protegerlas
(romper cristales, técnicas del butrón, alunizaje...). Los resultados dañosos se absorben por el robo.
3º) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento
de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido , sea en el lugar del robo o
fuera del mismo. La llamada “fractura interior” equivale a romper los medios o mecanismos de cierre
establecidos por el dueño de los muebles u objetos para asegurar lo que contienen. La fractura puede
realizarse en el lugar del robo o en otro distinto. En este último caso el delito se consuma con la fractura
posterior porque hasta entonces solo existe hurto (salvo que mediare escalamiento). El descubrimiento de
las claves de alarmas o cerraduras o su desmontado, equivale a su rompimiento o forzamiento.
4º) Uso de llaves falsas: Art 239 : «Se considerarán llaves falsas: 1. Las ganzúas u otros instrumentos
análogos. 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya
infracción penal. 3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura
violentada por el reo. A los efectos del presente art., se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o
perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de
eficacia similar.».
El concepto de llaves es normativo y funcional, no coincidente con su significado literal. En los casos
en que las llaves se posean legítimamente con autorización de su dueño y se utilizan para apoderarse de
dinero u otros objetos no se comete robo sino hurto.
5º) Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda. Se incluye dentro de este medio, los
supuestos donde el delincuente inutiliza el sistema de alarma para acceder al inmueble y apoderarse de las
cosas. Considerando tanto el acceso como el abandono del lugar. Queda excluído de la sanción como robo
los supuestos en que no se haya efectuado la conducta para acceder al lugar donde se encuentren las cosas,
tal como ocurre en la sustracción de objetos que llevan alarma y que se ha fracturado o desprendido el
mecanismo para que no salte la alarma a la salida del establecimiento (supuesto agravado de hurto del art.
234.3).
2.- Supuestos agravados
Se castiga en el art. 240.2 con una pena de prisión de 2 a 5 años el delito de robo agravado en los
supuestos en que «concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 235», así como cuando, a tenor
del art. 241, «el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus
dependencias».
1º) Casa habitada: es «todo albergue que constituya morada de una o más personas , aunque
accidentalmente se encuentren ausentes de ello cuando el robo tenga lugar». Este concepto tiene en cuenta
el robo violento contra las personas, el ataque que sufre la inviolabilidad del domicilio y el dº a la
intimidad de su vida familiar. No importa que el autor del robo se cerciore con anterioridad que no hay
nadie en casa y así poder aprovechar la situación pues nunca se puede estar seguro de ese hecho además,
los moradores pueden regresar en cualquier momento.
El concepto de morada es realmente amplio, pues el Código no indica que deba tratarse de una morada
permanente, ni excluye las transitorias (la jurisprudencia incluye las casas de recreo y segundas
residencias, tiendas de campaña y remolques, vvdas, hoteles...). El concepto de casa habitada coincide
con el de morada o domicilio a efectos del delito de allanamiento de los arts. 202 y ss. que en este caso
queda absorbido por el robo.
2º) En ppio., local abierto al público será todo aquel que no tenga restringido el acceso pudiendo entrar
en él cuantas personas lo deseen, ya sea en todo momento, o dentro de un horario. La jurisprudencia
exige que los hechos se realicen durante el horario de apertura y cuando se permite el acceso al
público en gral., por las mayores facilidades que esta circunstancia depara para cometer el robo, el peligro
potencial para las personas que se encuentre en su interior o el aprovechamiento de la confianza de los que
acceden al local y del que abre la puerta. El art. 241.1, 2º párrafo dice que «si los hechos se hubieran
cometido fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de 1 a 5 años».
El concepto de edificios o locales abiertos al público comprende tanto los de propiedad privada como
los de propiedad pública.
3º) Se consideran dependencias de casa habilitada o de edificio o local abiertos al publico, sus patios,
garajes y demás departamentos o sitios cercanos y contiguos al edificio y en su comunicación interior con
él y con el cual formen una unidad física.
Supuesto hiperagravado. El art 241.4 CP dispone que «se impondrá una pena de 2 a 6 años de prisión
cuando los hechos que se refieren los aparts. anteriores revistan de especial gravedad atendiendo a la
forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y en todo caso, cuando concurra alguna de las
circunstancias expresadas en el art 235».
IV.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
1.- Tipo básico
Art. 237: «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles
ajenas empleando... violencia o intimidación en las persona, sea al cometer el delito para proteger la huida
o sobre los que acudiesen en auxilio para la víctima o que le persiguiesen».
El BJ protegido es tanto la propiedad como la libertad e indemnidad de las personas. Se trata de un
delito pluriofensivo que tutela diversos BBJJ. Se protege la propiedad, la libertad, la integridad física o la
vida.
La acción consiste en apoderarse de las cosas muebles ajenas utilizando para ello violencia o
intimidación, que puede ser directamente contra la víctima o contra un 3º. La violencia o intimidación tiene
que producirse antes y próxima a la obtención del bien, así como con posterioridad durante la huida.
La violencia debe formar un todo con el robo, de otra forma no se considera robo con violencia.
Respecto del momento de surgir el dolo específico de apoderamiento, puede aparecer en el instante de
la ideación criminal, a la vez del empleo de la violencia o posteriormente a la acción, siempre que la
misma la haya aprovechado el sujeto para la sustracción. Así quien queriendo matar despoja luego a la
víctima de sus pertenencias, comete un delito de hurto en concurso con otro de homicidio, pero si quien
realiza un hurto flagrante es perseguido y dispara sobre sus perseguidores, incurre en el delito de robo con
violencia, porque el despliegue de los medios violentos se ha producido durante el desarrollo del hecho
contra el patrimonio.
La violencia (fuerza física o vis absoluta), puede recaer tanto sobre el sujeto pasivo, como sobre
cualquier persona, aunque en este caso, la violencia constituye solo intimidación para el sujeto pasivo de
la sustracción. A nivel cuantitativo es necesario que la violencia revista cierta intensidad en relación con
el hecho pq de lo contrario será hurto. (P. ej., un tirón, será robo si se trata de arrebatamiento sorpresivo y
violento, incidiendo en el brazo o mano de la víctima que ofrece resistencia; será hurto cuando sea un tirón
al descuido).
La intimidación (violencia psicológica o vis compulsiva) está constituida por la comunicación del
anuncio de un mal inmediato, grave personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un
sentimiento de miedo, angustua o desasosiego. Amenaza encaminada a viciar la libre decisión de la
voluntad del sujeto. Es puramente subjetiva, su apreciación dependerá de las circunstancias, sobre todo de
las personas incursas en la relación.
La consumación se produce con el apoderamiento, el cual produce, como consecuencia, la entrada de
los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Es posible la tentativa,
cuando tras haber hecho uso la violencia o intimidación no consigue el autor apoderarse del objeto o
habiéndolo conseguido no llega a poder disponer el mismo. En el caso de robo con violencia o
intimidación (art. 237 CP) para la consumación de la figura compuesta, deben realizarse las dos o más
acciones típicas.
Como en todos los delitos de robo, el autor ha de estar movido por el ánimo de lucro, por lo que solo
son aplicables las conductas dolosas.
Penalidad: dispone el art. 242.1: «El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será
castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de
violencia física que realizase».
Si los actos de violencia física causan algún resultado lesivo (lesiones, homicidio), estos actos, pese a
formar parte de los medios comisivos del delito de robo, no se subsumen en él, debiéndose castigar por
separado.
2.- Robo cometido en casa habitada, edificio o local abierto al público, o en cualquiera de sus
dependencias
Supuesto agravado introducido por la LO 5/2010, al cual se le asigna una pena de prisión de 3 años y 6
meses a 5 años (art. 242.2 CP); y completado por la reforma del CP de 2015, la cual añade el supuesto de
comisión del delito de robo con violencia o intimidación en edif. o local abiertos al público.
El mayor reproche surge por la potencial puesta en peligro a la integridad corporal y/o a la vida de los
habitantes de esa morada o local abierto al público. Para que se pueda aplicar este precepto el autor del
delito, lo ha de cometer utilizando la violencia o intimidación sobre alguno de los moradores o de las
personas que se encuentren en ese momento en el edif. o local abierto al público. El allanamiento de
morada ha de subsumirse en la agravante específica del art. 242.2 CP.
3.- Supuestos agravados
El delito de robo con violencia e intimidación se agrava cuando se comete utilizando armas o medios
peligrosos, ésta se ejerce sobre la víctima y se utiliza como el medio más idóneo para garantizar la
apropiación, ya sea antes, en el acto de cometer el robo o después de cometido, para favorecer su
impunidad.
Uso de armas o medios peligrosos al cometer el delito (art. 242.3 CP)
El fundamento de la agravante se encuentra en el mayor peligro que para la víctima representa el hecho de
que se actúe armado; y obedece al incremento del riesgo lesivo por el uso de armas o métodos peligrosos
para la salud o la vida. En esto radica el plus de antijuricidad. El simple porte es atípico, pero el uso se
cumple con la mera exhibición intimidatoria del arma, sin que sea precisa su efectiva utilización.
Tras la reforma del CP de 2010, no hay obstáculo alguno para sancionar por este tipo agravado a quien,
sin llevar armas u otros medios peligrosos, usa los que encuentre en la escena del crimen.
Armas (se requiere que sea objetivamente apta o idónea para producir un daño conforme a su uso
natural): las de fuego (han de estar operativas y en condiciones de funcionamiento), armas blancas
(navajas, cuchillos...), arcos, ballestas, etc..
Medios o instrumentos peligrosos: martillos, destornilladores, un ladrillo, jeringuillas, pistolas de gas,
de fogueo o de aire comprimido, una piedra grande, etc.
Las armas de fogueo pese a que no puedan catalogarse como armas, pueden constituir medio peligroso
cuando estén fabricadas con materiales compactos y duros.
Para saber si estamos ante un arma u otro instrumento o medio peligroso, deberemos acudir al RD
137/1993 por el que se aprueba el Reglamento de Armas, aunque en el caso de esta agravación, es
irrelevante la distinción, ya que ambas tienen la misma función u operatividad.
Uso de armas o medios peligrosos con posterioridad a los actos de ejecución
Cuando el delincuente use las armas o medios peligrosos para proteger la huida y cuando atacare a los
que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran.
Respecto del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no
emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, la jurisprudencia aplica la teoría de las
desviaciones previsibles estableciendo que el previo concierto para llegar a término un delito de robo con
violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las
personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo, aunque solo algunos de ellos sean los que
utilicen las armas o medios peligrosos, pues el participe que prevé y admite del modo más o menos
implícito que en el iter pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo
eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su
responsabilidad en la acción omisiva o lesiva; de modo que el uso de armas u otros medios peligrosos,
integran un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes siempre que éstos
tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porta el arma.
4.- Supuesto atenuado
Dispone el art. 242.4 que «en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y
valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la
prevista en los aparts. anteriores».
El tipo atenuado del art. 242.4 CP podrá ser aplicado por los jueces en atención a la escasa gravedad del
hecho apropiatorio, particularmente por el insignificante valor de lo sustraído y la escasa entidad de la
violencia o intimidación ejercida. Está en manos del Juez la posibilidad de evitar el ingreso en prisión
(obligatorio para todos los autores de robo con violencia o intimidación, al tener fijado el límite mínimo de
la pena en 2 años) si los daños han sido mínimos.
La concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes recogidas el art 243.2 y 3 CP, hacen de
todo punto inviable la aplicación del tipo atenuado.
En este tipo, se suman los “tirones” sin forcejeo ni lesiones, cuando merezcan la calificación de robo y
no de simple hurto.
V.- EXTORSIÓN
Se castiga en el art. 243, con la pena de Prisión de 1 a 5 años, al «que, con ánimo de lucro, obligare a
otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su
patrimonio o del de un 3º».
BJ protegido: la propiedad o cualquier otro dº de contenido económico.
Es un delito pluriofensivo en el que se protege tanto la libre determinación del sujeto pasivo, al que se
conmina a actuar contra su libertad, como el patrimonio del mismo o de un 3º en cuyo perjuicio se actúa.
Coincide con el robo en la forma comisiva de la acción, pero se diferencia en que en la extorsión no
existe apoderamiento de cosas muebles, sino realización de un acto de disposición patrimonial por parte
del extorsionado que puede referirse tanto al patrimonio mobiliario como al inmobiliario, y que consistirá
habitualmente en el otorgamiento del correspondiente documento o escritura.
Sujeto activo: puede ser cualquiera. Sujeto pasivo: el titular del BJ lesionado.
La acción consiste en la conducta de obligar a otro, mediante violencia o intimidación, a realizar un
negocio jurídico. La consumación del delito se produce en el momento en que se realiza u omite el acto o
negocio jurídico, como consecuencia de la violencia o intimidación ejercida por el sujeto activo del delito,
no siendo necesaria para la consumación del delito la efectiva causación de un perjuicio patrimonial. Es
posible la tentativa.
Concurso: el art. 243 dispone que «sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de
violencia física realizados». Respecto a las amenazas y coacciones, la extorsión es delito de aplicación
preferente por ser ley especial. El BJ protegido es la libertad y no se requiere ánimo de lucro; en la
extorsión el patrimonio, y es necesario el ánimo de lucro.
VI.- ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULOS
1.- El tipo básico
Se recoge en el art. 244.1, donde se castiga al «que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un
vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo, si lo restituyera, directa o indirectamente
en un plazo no superior a 48 horas».
El BJ protegido es una cuestión no resuelta, hoy prevalece tanto en doctrina como en jurisprudencia la
opinión de que es la propiedad.
El sujeto activo de este delito es quien sustrae el vehículo de motor ajeno sin ánimo de apropiárselo,
mientras que el sujeto pasivo es el propietario o titular del vehículo.
Conducta típica: la sustracción o utilización de un vehículo de motor o ciclomotor, solo para usarlo, sin
ánimo de apropiárselo definitivamente. La clave para entender cometido el delito es la sustracción, pero
solo la realizada con la finalidad de utilizar lo sustraído (en otro caso, no se diferenciaría del hurto o robo
comunes). La utilización se refiere a la circulación del vehículo.
Se presume que si el autor de la sustracción del vehículo lo mantiene a su disposición más de 48 horas
tiene intención de apropiárselo, castigándose entonces como hurto o robo (art. 244.3).
Por restituir, bien “directa o indirectamente”, habrá que entender que el autor del delito sitúe el vehículo
en lugar donde puede ser encontrado por el dueño, por los agentes de la autoridad o por 3 os que puedan
facilitar que el vehículo sea recuperado por el que tenía la posesión del mismo o bien que se comunique al
propietario el lugar del abandono. El abandono en cualquier lugar no es equiparable a restituir, por lo que
en estos casos sigue corriendo el plazo y se considerará hurto o robo tras 48 h.
Hurto de uso equiparado al hurto común: Si el vehículo no es restituido, directa o indirectamente,
dentro de las 48 horas de haberlo sustraído, el delito se tipifica ahora como hurto del art. 234. Si se ha
restituido poco después de las 48 h podría apreciarse la atenuante 5ª del art. 21.
Solo son posibles las conductas dolosas. El dolo debe abarcar la codición de ajenidad del coche, la
ausencia de consentimiento o falta de autorización del propietario del mismo, y la intención de no
apropiación definitiva del vehículo que se va a utilizar. Cabe el error.
La consumación tiene lugar en el momento en que el sujeto que toma el vehículo tiene libre disposición
de su uso. Es posible la tentativa.
2.- Supuesto agravado
«Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas , la pena se aplicará en su mitad superior» (art.
244.2).
En cuanto al robo de uso, es preciso que el empleo de la fuerza tenga carácter instrumental de modo que
se dirija a lograr el acceso al interior del vehículo, ya sea rompiendo o forzando puertas y ventanas, o
sirviéndose de llaves o ganzúas para su apertura o conseguir la puesta en marcha. No obstante, no se
considera fuerza, a estos efectos, el encendido por el procedimiento de “hacer el puente”, manipulando los
cables del encendido eléctrico.
Robo de uso equiparado al robo con fuerza en las cosas: Cuando en la sustracción se utiliza fuerza en
las cosas y transcurren más de 48 horas sin restituir el vehículo, los hechos se equipararán al robo común
con fuerza en las cosas por lo que se aplica el art. 237.
Robo de uso con violencia o intimidación: «si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las
personas, se impondrán, en todo caso, las penas del art. 242». se castiga la conducta como si se tratase de
un robo con violencia, independientemente de la intención y del plazo, tal como dispone el art. 244.4 CP.
VII.- USURPACIÓN
La diferencia con el hurto o robo es que aquí el usurpador ocupa el inmueble o usurpa el Dº real
inmobiliario (cultivar una tierra como propia) pertenecientes a otra persona.
1.- Usurpación violenta de bienes inmuebles.
Art. 245.1: «al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare
un dº real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las
violencias ejercidas, la pena de prisión de 1 a 2 años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida
y el daño causado».
BJ protegido: el pacífico disfrute de las cosas inmuebles, el dº de todo propietario a disponer, usar o
disfrutar de un bien inmuebles o dº real sobre el mismo.
El objeto material del delito está constituido por los bienes inmuebles y los DD reales inmobiliarios.
En el delito de usurpación el inmueble constituye el objeto material de la acción delictiva.
La naturaleza inmobiliaria no depende de la calificación civil, sino de su aprehensibilidad y movilidad.
El CC ha incluido, como bienes inmuebles cosas como estatuas, frutos pendientes, etc., que no lo son por
sí mismas, sino por pertenencia para un inmueble, y que ha efectos penales podrán ser objeto de robo o
hurto.
La acción típica consiste en ocupar (o tomar posesión material) de un bien inmueble o usurpar un dº
real ajeno, empleando la violencia o intimidación.
En ambos casos se requiere apropiación y coetánea desposesión.
Solo son posibles las conductas dolosas. La consumación del delito se produce en el momento de la
ocupación del inmueble o usurpación del dº real.
2.- Ocupación de inmuebles que no constituyan morada
Se castiga en el art. 245.2, con pena de multa de 3 a 6 meses, al «que ocupare, sin autorización debida,
un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la
voluntad de su titular». Se da así respuesta al fenómeno “okupa”, diferenciándose del apart. 1º en que no
concurre violencia o intimidación.
La conducta típica consiste en ocupar sin la debida autorización o mantenerse contra la voluntad de su
titular, inmuebles, vvdas. o edificios que no sean morada.
El objeto material lo representan los inmuebles ya dichos que en ningún caso deben servir de morada
ajena, resultando aplicable en este caso el delito de allanamiento del art. 202 CP.
Los elementos necesarios en la usurpación de inmuebles, en su modalidad no violenta son: 1º) el
requisito de ajeneidad, que comprende la ocupación de inmueble que no sea morada de nadie, realizada con
cierta vocación de permanencia; 2º) existencia de alguien con capacidad para autorizar, cuyo permiso no se
tiene, o que exista una prohibición expresa, se excluyen los inmuebles abandonados por carecer de dueño;
3º) no es preciso que el autor tenga provecho económico (ánimo de lucro), aunque sí se requiere que
concurra dolo en el autor, que abarque el conocimiento de ajeneidad del inmueble y ausencia de
autorización del titular.
3.- Alteración de términos o lindes
Art. 246.1: «El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o
mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de
dominio público como privado, será castigado con la pena de multa de 3 a 18 meses».
La acción consiste en modificar los linderos con que físicamente se señalan las propiedades contiguas,
con el propósito de incorporar la porción de terreno segregada a la finca colindante, y intención dolosafinalesta de ánimo de lucro.
Alterar equivale a modificar. Para que se de el delito de alteración se deben cambiar las lindes en
beneficio del sujeto activo, ampliando su patrimonio en perjuicio del sujeto pasivo; y el beneficio ha de
exceder de 400 €, pues en otro caso los hechos serían constitutivos de delito leve (art. 246.2CP).
4.- Distracción del curso de las aguas
Art. 247.1 «El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso,
o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de 3 a 6 meses
La conducta típica consiste en la modificación del curso natural de las aguas, públicas o privadas,
realizada con ánimo de lucro en beneficio propio o ajeno.
Si la distracción se efectuara mediante la manipulación o alteración de aparatos contadores, por razón
del ppo. de especialidad resulta aplicable el delito de defraudación de fluidos del art. 255 CP.
La distracción de las aguas con utilidad estimada en menos de 400€ es punible, castigándose como
delito leve en el art. 247.2, con la pena de multa de 1 a 3 meses.
LECCIÓN
16.DELITOS
DEFRAUDACIONES
CONTRA
EL
PATRIMONIO(II).
I.- ESTAFA
BJ protegido: el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos
(engaño), pues el delito de estafa no solo lesiona o pone en peligro la propiedad, sino que puede y suele
afectar a otros valores patrimoniales como la posesión, el dº de crédito, e incluso las expectativas.
1.- Tipo básico
a)Concepto
El art. 248 CP dispone que «Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno».
Sujeto activo es quien engaña, mientras que sujeto pasivo, será el que realiza el acto de disposición.
La acción consiste en conseguir una transmisión patrimonial, mediante engaño (timo). Es posible la
estafa mediante omisión.
b)Penalidad
Art.249 CP: «Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de 6 meses a 3 años. Para la
fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al
perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras
circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción».
Para que se dé el tipo penal de la estafa, la cuantía de lo defraudado debe superar los 400 €. Si la
cuantía es inferior estaremos ante el delito leve del párrafo 2º del art.249 CP castigado con la pena de multa
de 1 a 3 meses.
Para la fijación de la pena el Juez, además de las reglas grales. de individualización de la pena de los
arts. 66 CP y ss. , deberá tener en cuenta:
— el importe de lo defraudado;
— el quebranto económico causado al perjudicado;
— la relaciones entre éste y el defraudador;
— los medios empleados; y
— cualquier circunstancia que sirvan para valorar la gravedad.
c)Elementos o requisitos
El delito de estafa exige una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo
con el fin de enriquecerse él mismo o un 3º (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y
suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo
realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un 3º; y
que exista relación de causalidad entre el engaño y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Debe existir un
orden lógico entre los elementos que configuran el delito de estafa, de forma que el error debe ocupe un
lugar intermedio entre el engaño y la disposición patrimonial.
Elementos configuradores del delito de estafa:
1.) Engaño: cualquier representación distinta de la realidad capaz de inducir a error. Aunque
generalmente el engaño se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes dotándolos de
una apariencia de realidad que confunde a la víctima, puede consistir en la ocultación de datos necesarios
para un buen conocimiento de la situación, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello.
La conducta engañosa puede consistir en una acción o en una omisión, que resultará punible en los casos
en que haya obligación de ser veraz, sobretodo de naturaleza contractual, en que existe una relación
equiparable a la de garante (p. ej.: ocultación de vicios o cargas en la cosa vendida). En otras ocasiones se
deduce de la presencia de actos concluyentes como el polizonaje, consistente en viajar sin billete, o la
estafa de hospedaje en que el sujeto activo demanda la prestación de servicios bajo una apariencia de una
solvencia de la que se carece. El engaño puede ser explícito (si se organiza un plan para hacer creer a
alguien que lo que no se ajusta a la realidad es la verdad) o implícito (cuando se deja de comunicar algo,
llevando a la persona a error).
«La acción de engañar ha de ser anterior o concurrente a la ejecución de los hechos y tener suficiente
entidad como para producir error en el sujeto pasivo». No habrá engaño si las maniobras del sujeto activo,
son fácilmente detectables y desenmascaradas por cualquiera. Tampoco son punibles las conclusiones a
que se puede llegar sin mediar inducción (por propia iniciativa) o conociendo y aceptando de antemano el
contenido falso (medicidad engañosa, solicitud de préstamos incobrables, actividades adivinos, ...).
El TS sostiene que la idoneidad típica del engaño se analiza con doble criterio, objetivo (que atiende a
la idoneidad para engañar a un agente medio en ese sector del tráfico) y subjetivo (que determina dicha
idoneidad atendiendo a las características de la víctima). La jurisprudencia pone el acento en la actividad
del agente, más que en la propia precaución de la víctima (teoría de la autoprotección).
La neutralización de la actuación engañosa del sujeto activo mediante una diligente actuación del
perjudicado no neutraliza el delito, solo impide el resultado consumativo, quedando el comportamiento en
la tentativa, no en la atipicidad.
2.) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo o desconocedor de la realidad,
por causa del engaño del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una
manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso
patrimonial.
3.) Acto de disposición patrimonial: la consumación de la estafa requiere desplazamiento patrimonial
de la víctima al estafador o a un 3º, conse- cuencia del engaño, esto diferencia la estafa de los demás
delitos de enriquecimiento (hurto/robo). En este caso es la propia víctima quien entrega su patrimonio.
4.) Relación de causalidad entre el engaño y el desplazamiento patrimonial. El engaño debe ser la
causa del error, que da lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (de
forma concatenada). La alteración de este orden lógico torna atípica la conducta. No existe en el caso de
menores e incapaces, en que la conducta constituirá delito de apoderamiento (hurto).
5.) Perjuicio: puede ser ocasionado al sujeto pasivo o a un 3º, y se concreta en la disposición
patrimonial. Debe ser superior a 400 € (por debajo de esta cantidad constituye un delito leve del art. 249.2º
CP). Si no se produce el perjuicio (pues es un elemento del tipo), no se perfecciona el delito y no se
consuma, estaremos ante tentativa de estafa.
Por tanto, la consumación del delito de estafa se produce con el efectivo perjuicio patrimonial sufrido
por la víctima al realizar el acto de disposición, no siendo necesario que el estafador obtenga el beneficio
económico pretendido. No se incluyen entre los perjuicios las ganancias dejadas de obtener (expectativas o
lucro cesante) que no forman parte del patrimonio a efectos penales; por lo que el perjuicio en lotería y
sorteos a efectos de estafa es el valor de la participación y no el eventual del premio, que se tendrá en
cuenta para la determinación de la responsabilidad civil, ya que el perjuicio debe ser cierto y concreto. La
noción de perjuicio no es solo objetiva (desequilibrio patrimonial), sino también subjetiva e individual
radicada en la utilidad real de las cosas recibidas en correspondencia a la superchería desplegada (p. ej., se
adquiere un traje y se proporciona otro de una talla distinta).
6.) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, consistente en obtener ventaja, beneficio o
utilidad, tanto para el autor del delito como para un 3º. El enriquecimiento ilícito en perjuicio de otro
constituye el móvil. Solo cabe dolo directo, no es suficiente ni el dolo eventual, ni las conductas
imprudentes. El dolo tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose
penalmente el dolo subsequens (sobrevenido) y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El
dolo característico de la estafa supone una representación del sujeto activo que aliente al desprendimiento
patrimonial como consecuencia del error provocado, y el siguiente perjuicio en el patrimonio de la víctima,
secundado por la voluntad de realizarla.
2.- Supuestos asimilados a la estafa: estafas informáticas
Tras la reforma por la LO 5/2010, también se consideran reos de estafa, las tres conductas tipificadas en
el art 248.2 CP: la estafa mediante manipulación informática, la fabricación de programas informáticos con
esos fines, y la utilización indebida de tarjetas de crédito.
«a) Los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante
(se ha suponer el empleo de tecnología avanzada, necesariamente informática) consigan una transferencia
no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro».
En la estafa mediante manipulación informática no se dan todos los elementos del tipo básico ya que
no hay error en el perjudicado ni engaño (aunque el CP establece que las manipulaciones informáticas que
causen perjuicio patrimonial a otro, se considerarán configuradoras del delito de estafa). La estructura
típica de la estafa informática se caracteriza por que la disposición patrimonial se consigue mediante
“alguna manipulación informática o artificio semejante”. Constituye manipulación informática la
introducción, alteración, borrado o supresión indebida de datos informáticos, especialmente, datos de
identidad, y la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos. La
conducta típica, además de la “manipulación informática o artificio semejante”, introduce como elementos
del tipo el ánimo de lucro, el carácter inconsentido de la prestación y el perjuicio de 3º.
El resultado ha de ser la transferencia no consentida de un activo patrimonial, en perjuicio de 3º. Solo
la causación efectiva del perjuicio como consencuencia de esa transferencia no consentida de activos
patrimoniales, conseguida a través de una manipulación informática o artificio semejante, da lugar a la
consumación del delito.
b) «Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos
específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este art.».
Estamos ante una especie de actos preparatorios, el legislador considera que el destino de estos
programas irá unido a la comisión de una estafa informática, de ahí que considere que el peligro inherente
a estas acciones sea la ratio legis del tipo penal.
c) «Los que utilizando tarjetas de crédito o débito (perdida por el titular u obtenida por un medio
constitutivo de infracción penal), o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen
operaciones en perjuicio de su titular o un 3º».
Se ha dedicado este específico precepto como vía de solución porque estas conductas eran de difícil
encaje en la estafa común, por lo que debían ser reconducidas al delito de robo con fuerza en las cosas.
Por lo que se refiere al objeto material de los comportamientos tipificados, cabe reparar en la
restricción que supone el hecho de que el art. 248.2 CP menciona exclusivamente los nombrados,
excluyendo las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, por lo que parece difícil que
puedan incluirse las tarjetas de centros comerciales, las de transportes o teléfono, cheques , talones, letras
de cambio…
La utilización de una tarjeta perdida por el titular u obtenida mediante medio constitutivo de infracción
penal (p. ej., falsificación) para extraer dinero de cajero se considera estafa informática, al existir
manipulación del sistema informático, pues se utilizan los datos reales del verdadero titular, sin su
consentimiento.
3.- Supuestos agravados
El art. 250.1 CP recoge las 8 circunstancias que en caso de concurrir (cualquiera de ellas) elevarán la
pena del delito de estafa a prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Las circunstancias agravantes 1ª,
3ª, 4ª y 6ª coinciden con las del hurto del art. 235 CP.
1º) «Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social».
2º) «Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte,
algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase».
Esta circunstancia agravante comprende dos formas diferenciadas: 1º) el abuso o mal uso de la firma,
que se rubrica conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se
estampó; y 2º) el impedimento que el autor realiza para que tal documentación pueda ser utilizada y de ese
modo lograr la causación de un perjuicio económico. No habrá concurso medial entre el delito de
falsificación de documento público u oficial y delito de estafa, pues el legislador considera dicha
falsificación como circunstancia agravante del delito de estafa.
3º) «Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico».
4º) «Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que
deje a la víctima o a su familia».
5º) «Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €, o afecte a un elevado nº de personas».
Según la jurisprudencia el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que
individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, que si en alguno de los hechos concurre una
circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en
otros no haya concurrido la agravante, siendo compatibles el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP y la
continuidad delictiva, comportando la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre q la totalidad
de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 €. En estos casos, será además aplicable,
dada la continuidad delictiva, el art. 74.2 CP.
6º) «Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche
éste su credibilidad empresarial o profesional».
7º) «Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de
cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro
fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que
perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un 3º» (p. ej., fingir incapacidades para cobrar
indemnizaciones, ocultar recibos de alquiler para exigir un desahucio...). El fundamento y la característica
definitoria de la estafa procesal residen en el hecho de que el engaño y el perjudicado son personas
distintas, el engañado es el Juez y el perjudicado la parte contraria o un 3º.
8º «Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por 3 delitos
comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que deberían serlo».
La reforma del CP por LO 1/2015 incorpora, al igual que para el delito de hurto, una agravación de la
pena que hace referencia a los supuestos de multirreincidencia.
Supuesto especial de agravación
Art. 250.2 CP: «Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la
del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24
meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 €».
4.- Estafas especiales
El art.251 CP regula los siguientes supuestos de estafa, castigándolos con la pena de prisión de 1 a 4
años:
1º) «Quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la
que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por ya haberla ejercitado, la enajenare, gravare
(hipoteque) o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de 3º».
2º) «El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble a) ocultando la existencia de cualquier carga
sobre la misma (aparentando que el contrato se cierra sobre un bien no gravado), o b) el que, habiéndola
enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente
en perjuicio de éste o de un 3º». También c) la doble venta, antes de la definitiva transmisión al adquirente
la vende también a otra persona, precisa del dolo del engaño. La doble venta encaja también en los no s 1 y
2 del art. 251.
3º) «El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado», plasmación de la infracción
denominada falsedad defraudatoria, estafa documental y simulación de fraude derivada de la extensión de
un documento público o privado, de un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o
con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa), sustentado en un ánimo tendencial dirigido a
causar el perjuicio patrimonial a un tercero, q ha de redundar en beneficio de los sujetos activos. Es un
contrato ficticio o inexistente en cuanto que no se refleja un negocio jurídico real.
5.- Estafas cometidas por personas jurídicas
Art. 251 bis CP: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en esta sección se le impondrá:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física
tiene prevista la pena de prisión de más de 5 años
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las
penas recogidas en las letras b) a g) del l art. 33.7».
II.- ADMINISTRACIÓN DESLEAL
La reforma del CP por la LO 1/2015 introduce una regulación moderna de la admón. desleal, que no es
solo societaria, entre los delitos patrimoniales.
A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en gral., sea de una persona individual o de una
sociedad, que confiere a otro la admón. de su patrimonio, o que dicho patrimonio haya sido puesto bajo la
admón. de otro por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de
las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno.
Art. 252.1 CP: «Serán punibles con las penas del art. 249 ó, en su caso, con las del art. 250, los que
teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la
autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las
mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».
Quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u cosas genéricas
fungibles, no viene obligado a devolver las mismas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por
ello, quien los recibe y realiza actuaciones para los que no había sido autorizado, perjudicando el
patrimonio administrado, comete un delito de admón. desleal.
La admón. desleal por distracción de dinero, forma parte del tipo penal autónomo de la admón.
desleal, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales no lo incorpora al
patrimonio de la persona, física o jurídica, realiza el tipo penal de la misma manera que si hubiera detraído
la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando el patrimonio.
Dos requisitos para que esta conducta se integre en el tipo de administración desleal: que la distracción
suponga un abuso de confianza y que la acción se realice en perjuicio de quienes han confiado, no siendo
necesario que se pruebe el enriquecimiento ilícito del sujeto activo, sino solo el perjuicio patrimonial del
administrado (dolo genérico, conocimiento y consentimiento del perjuicio al sujeto pasivo).
Art 252.2: «Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediera de 400 €, se impondrá una pena de
multa de 1 a 3 meses.
III.- APROPIACIÓN INDEBIDA
Sección 2ª bis del Cap. VI del Tít. XIII del Libro II
1.- Tipo básico
Art 253.1 CP: «Serán castigados con las penas del art. 249 ó, en su caso, del art. 250, salvo que ya
estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de
otro, se apropiaren para sí o para un 3º, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que
hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de
cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos
recibido».
Esta redacción parece entender la apropiación como un simple hacer suyo, independiente de la forma en
que se haga, distinguiéndolo del sustraer, que implica una acción positiva de obtener lo que antes no era
suyo, característica del hurto o robo.
Elementos
En la palabra apropiación, como acto por el cual una persona hace suya una cosa incorporándola a su
patrimonio con intención de usar o disponer de ella como dueño o con ánimo de no restituirla, se
descubren 2 elementos: 1) los actos materiales realizados por el sujeto y dirigidos a la incorporación de la
cosa a su patrimonio; y 2) un estado de ánimo que consiste en la intención del sujeto de hacer suya la cosa.
Sin estos 2 elementos no hay apropiación, aunque la descripción típica del delito requiere además de otros
elementos:
1º) Haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial. El autor se
apropia de una cosa cuya posesión tenía legítimamente. La previa posesión de la cosa en el sujeto activo el
presupuesto básico de este delito.
2º) Tienen que haberse recibido en depósito, comisión o admón. o por otro título (no son números
clausus) que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que lo convierte en un delito especial
(al ser necesario que la posesión del bien se haya recibido mediante algún título que produzca obligación
de entregarlos o devolverlos), no es suficiente la mera tenencia a modo de servidor de la posesión ajena, en
cuyo caso el apoderamiento constituiría delito de hurto (p. ej., el cajero respecto al dinero que maneja en el
banco...).
3º) Negativa de haberla recibido (lo que supone la apropiación de la misma).
4º) Ánimo de lucro (elemento subjetivo del tipo y que constituye el dolo específico de la apropiación
indebida, dolo de apropiación), en perjuicio de otro (producción de un daño efectivo, no bastando un daño
potencial que solo lo sería en grado de tentativa, y perjuicio de índole exclusivamente patrimonial).
5º) Que la cuantía de lo apropiado exceda de 400 € (art. 253.2 CP). «Si la cuantía de lo apropiado no
excediere de 400 €, se impondrá una pena de multa de 1 a 3 meses».
Cabe la causa de justificación del ejercicio legítimo de un dº, pudiendo retenerse la cosa hasta que el
dueño cumpla lo que la ley le exige.
La posterior devolución no exime de pena y tendrá relevancia a efectos de responsabilidad civil y para
la posible atenuante de reparación del daño del art. 21 CP.
2.- Supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia
El art 254 CP. regula supuestos como la apropiación de la cosa perdida no susceptible de ocupación, en
donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor
artístico, cultural o científico, y el caso de apropiación de cosas recibidas por error. Incorpra también un
delito leve castigado con pena de multa de 1 a 3 meses, para aquellos casos en los que la cuantía de lo
apropiado no excediere de 400 €.
Art 254.1 CP: «Quien, fuera de los supuestos del art. anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena,
será castigado con una pena de multa de 3 a 6 meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico,
científico o cultural, la pena será de prisión de 6 meses a 2 años».
Art. 254.2 CP: «Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 €, se impondrá una pena de multa de
1 a 2 meses».
A)Apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido
El “Hurto de hallazgo”, figura delictiva en la que no hay apropiación previa, nadie entrega nada a
nadie, simplemente alguien se encuentra algo y lo hace suyo. Este tipo de apropiación indebida está
constituida por la concurrencia de 3 elementos: 1) La existencia de una apropiación; 2) Que esa
apropiación ha de realizarse con ánimo de lucro; y 3) Que ha de recaer sobre una cosa perdida o de dueño
desconocido, pero que tiene dueño (p. ej., en una herencia, no se sabe quien es el titular, se sabe que
pueden heredar varios pero no se sabe de quien es, pertenece a una masa hereditaria).
Supuesto agravado
Si se trata de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de 6 meses
a 2 años de prisión.
B)Apropiación de cosa recibida por error
«Cuando se recibe alguna cosa que no había dº a cobrar, y que por error ha sido indebidamente
entregada, surge la obligación de restituirla» (art. 1895 CC). La conducta típica consiste en negar haber
recibido el dinero o cosa mueble o, comprobado el error, no proceder a su devolución, momento en que se
consuma el delito.
IV.- DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELÉCTRICO Y ANÁLOGAS
1.- Tipo básico
Art. 255.1 CP: «Será castigado con las pena de multa de 3 a 12 meses el que cometiere defraudación,
utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluidos ajenos, por
alguno de los medios siguientes:
1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos».
Se trata del aprovechamiento ilícito de fluidos que se suministran mediante aparatos contadores, sean o
no energéticos.; y constituye la acción típica el apoderamiento indebido mediante la instalación de los
mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o
cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que produzca el mismo resultado.
El tipo penal no exige cualificación alguna para poder cometer el delito, estando ante un delito común
del que puede ser sujeto activo cualquiera. No es necesario llevar a cabo personalmente la acción de
manipular los contadores, siendo suficiente utilizarlos sabiendo que se han manipulado. El delito se
consuma cuando el culpable que conoce la manipulación, y sabiendo como se utiliza, se vale de esos
mecanismos para llevar a cabo la defraudación. Solo se admite la modalidad dolosa, excluyendo el delito
imprudente.
Se trata de un delito de resultado, pues el tipo penal exige que el sujeto activo se apropie del fluido y
cause un perjuicio ajeno; por tanto, caben las formas imperfectas de ejecución si instalado el mecanismo,
no llega a utilizarse o no causa perjuicio.
Art. 255.2 CP: «Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 €, se impondrá una pena de multa
de 1 a 3 meses».
Concurso de delitos con la estafa: En este tipo penal (como en la estafa) existe un ánimo de lucro;
pudiendo también acontecer una manipulación informática o artificio semejante en la modalidad
comisiva. En estos casos la conducta es una modalidad de estafa, pues implica la utilización de un artificio
por el que se consigue la transferencia, no consentida, de un activo patrimonial en perjuicio de las
empresas suministradoras. Pero al encontrarnos ante un concurso de normas, por el ppio. de especialidad
se aplica la norma más específica que es el art. 255.3 CP, pero en todo caso se trata de infracciones
penales homogéneas, pues este tipo de delitos, son formas impropias del delito de estafa.
2.- Utilización de terminales de telecomunicación
El art. 256.1 CP castiga con la pena de multa de 3 a 12 meses al «que hiciere uso de cualquier equipo
terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular, y causando a éste un perjuicio
económico».
Lo que se sanciona es el uso del terminal y no la conexión a la terminal, actividad ilícita que está
prevista en el art. anterior. Sujeto activo puede ser cualquiera, y sujeto pasivo es el titular del equipo.
Requisitos:
1) Utilización de un terminal de telecomunicación (teléfono, fax, telex, correo electrónico, etc..);
2) Falta de consentimiento por parte del titular;
3) Un perjuicio económico en cantidad superior a la establecida en el precepto legal;
4) Un elemento subjetivo que comprende la falta de consentimiento del titular y el perjuicio económico
para el mismo.
Se precisa la acreditación del perjuicio porque constituye un elemento del tipo del injusto. El uso
abusivo, no autorizado o ilegítimo del equipo sin perjuicio probado no perfecciona este delito, perjuicio
que ha de superar los 400 €, de modo que si no excediere los 400 €, se impondrá una pena de multa de 1 a
3 meses (art. 256.2 CP).
LECCIÓN 17.- FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN, INSOLVENCIAS
PUNIBLES. ALTERACIÓN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y
SUBASTAS PÚBLICAS
El Cap. VII del Tít. XIII, Lib. II del CP figura como “Frustración de la ejecución”. En ocasiones los
tipos penales coincidente con preceptos del Dº mercantil, lo que dificulta conocer cuando determinados
comportamientos deben ser resueltos en vía penal o mercantil. La reforma de 2015 al introducir la
frustración de la ejecución crea confusionismo respecto al sistema anterior “de las insolvencias punibles”
que resultaba más clarificador. En todo caso la nueva normativa tiene como base la insolvencia.
I.- FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN
1.- Alzamiento de bienes
El art. 257.1.1º castiga al «que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores»; con Pena de
Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
La obligación de hacer efectivas las deudas con todos los bienes se prevé en el art. 1911 CC. El CP no
da una definición de lo que ha de entenderse por “alzamiento”. Consiste en ocultar, hacer desaparecer o
transmitir a otros los bienes propios con la finalidad de no hacer efectivas las deudas que se tienen con 3os.
Se persigue, en definitiva, defraudar a los acreedores.
El BJ protegido es el dº que tiene todo acreedor de que le sea hecha efectiva por el deudor la deuda
pendiente (sirviendo como garantía el patrimonio de éste). Es un delito especial, ya que solo puede ser
sujeto activo quien tiene deudas frente a 3os. Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores.
La acción consiste en hacer desaparecer u ocultar todos o parte de los bienes, para quedar en situación
de insolvencia total o parcial frente a los acreedores. Los procedimientos pueden ser múltiples. No comete
alzamiento quien tiene un activo patrimonial superior al de las deudas, aunque en el momento de serles
exigidos por los acreedores, por haber vencido las mismas, no disponga de liquidez suficiente para hacerlas
efectivas.
Solo es posible la conducta por dolo directo. El sujeto realiza la acción para perjudicar a sus acreedores;
no es necesario que ocasione un perjuicio. Se trata de un delito de mera actividad o de riesgo.
Penalmente es impune el comportamiento imprudente del sujeto que puede llegar a arruinarse, o perder
parte de su fortuna hasta quedar insolvente (total o parcial) frente a sus acreedores. Sería culpable quien
dolosamente gasta su patrimonio para no hacer frente a sus deudas.
Es posible el estado de necesidad, como en el caso de quien vende bienes para hacer frente a una muy
grave situación de penuria.
La consumación se produce con la ocultación o desaparición fraudulenta de los bienes que deja al
sujeto activo en una situación de insolvencia total o parcial. Es posible la tentativa.
Según la jurisprudencia, para la consumación del delito no es preciso que los créditos estén vencidos.
Lo normal es que el deudor lleve a cabo las manipulaciones para convertirse en insolvente (total o
parcialmente), antes de que venzan las deudas, pues en tal situación los bienes pueden ser embargados por
los acreedores, lo que impediría hacer desaparecer los mismos.
Delito de mera actividad o de riesgo, que de llevarlo a sus últimas consecuencias conduciría a
supuestos de perseguibilidad injustificados. Cuando un empresario se encuentra en situación de crisis, la
venta de bienes podría ser objeto de persecución penal por parte de los acreedores, al ser su pasivo inferior
al activo, argumentando que la venta se hace para eludir el pago de sus deudas.
Responsabilidad civil (La jurisprudencia no es uniforme en esta materia). Cabe hacer referencia a las
siguientes alternativas: 1) dejar sin efecto los actos jurídicos que dieron lugar al alzamiento, siempre que
no hayan pasado a poder de 3º con los requisitos legales que los hagan irreivindicables; 2) sentencias que
no se pronuncian respecto de la responsabilidad civil por considerar que del delito de alzamiento no surge
una nueva responsabilidad de la que se había creado con la deuda o resolver por lo dispuesto en los arts.
116.1 y 110 y ss CP.
2.- Alzamiento de bienes para dilatar o impedir un embargo, procedimiento ejecutivo o de
apremio.
Se castiga en el art. 257.1.2º a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores «realice cualquier acto de
disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un
embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o
de previsible iniciación»; con Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
Quien se convierte en deudor de alguien no puede prever cuál será el final de su crédito, pues depende
de muchas vicisitudes. No obstante, el legislador restringe notablemente estas situaciones al limitarlas a los
supuestos iniciados o de “previsible iniciación”.
No incurrirá en este delito quien obtiene un crédito y, por no resultar lo que pretendía, termina en una
situación de embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio; y podrá seguir con sus actividades
comerciales, pues solo podría cometer infracción penal si llegara a tal situación de forma dolosa, es decir,
que actúe para perjudicar a sus acreedores.
Para conocer los supuestos de embargos, procedimientos ejecutivos y de apremio hay que recurrir a la
LEC. Cabe citar, entre otros, los procedimientos de la Ley Gral. Tributaria (LGT) y la Ley de Régimen
Jurídico de las Admins. Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC).
La consumación se produce en el momento de alzarse con todo o parte del patrimonio o de asumir
obligaciones con la finalidad de impedir o entorpecer un embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio.
Es suficiente con que se consiga “dilatar”, “dificultar” o “impedir”, no requiriéndose ulterior resultado, lo
que no es obstáculo para que más tarde se materialice el embargo o el procedimiento ejecutivo o de
apremio. Es posible la tentativa.
En los problemas concursales cabe destacar el relacionado con la estafa. En el alzamiento de bienes la
cuestión se plantea entre acreedores y deudores, disponiendo ilícitamente el sujeto activo del delito de su
patrimonio; por el contrario, en la estafa, el autor consigue una transmisión de bienes ajenos.
3.- Disminuir u ocultar elementos del patrimonio
El art. 257.2 castiga a «quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su
patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría
hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que
hubiere cometido o del que debiera responder»; con Pena: prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses
4.- Supuestos específicos de alzamiento
Art. 257.3.1º: «Lo dispuesto en el presente art. será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u
origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los DD económicos de
los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica,
pública o privada». Pena: Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses
El texto se limita a hacer una relación de supuestos concretos de alzamiento que encajan perfectamente
en el art. 257.1.1º.
5.- Supuestos agravados
Se contemplan 2 situaciones en las que se agrava la pena en función de que la parte perjudicada sea
una persona jurídico pública, de obligaciones derivadas de un delito fiscal o contra la seguridad social.
a) Deuda u obligación de Derecho público y acreedor persona jurídico pública
Art. 257.3.2º: se agrava la pena «en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de
Dº público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias
derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social».
Pena: prisión de 1 a 6 años y multa de 12 a 24 meses: La Ley al impone la pena más grave cuando la
parte perjudicada afecta a los intereses públicos. En estos como en otros delitos las personas individuales
suelen resultar más afectadas que los entes públicos.
b)Penas en su mitad superior
Art. 257.4: «Las penas previstas en el presente art. se impondrán en su mitad superior en los supuestos
previstos en los numerales 5.º ó 6.º del apart. 1 del art. 250».
6.- Alzamiento de bienes y procedimientos concursales
Art. 257.5: «Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución
concursal».
De lo anterior se desprende que el procedimiento penal y el civil son independientes, sin perjuicio de
los problemas que finalmente puedan presentarse en el orden civil.
7.- Presentar relación de bienes incompleta o mendaz en un procedimiento de ejecución
El art. 258.1 castiga a «quien, en un procedimiento de ejecución judicial o admin., presente a la
autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o
mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor»; con Pena de prisión de 3
meses a 1 año o multa de 6 a 18 meses. Estamos ante un supuesto de pena alternativa: prisión o multa.
Relación incompleta
El párrafo 2º dispone que «La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el
deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de 3 os y no aporte justificación suficiente del dº
que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto». Estamos ante un precepto de notable
inseguridad jurídica.
En todo caso el sujeto ha de actuar dolosamente. También es innecesaria la referencia que se hace aquel
sujeto ha de quedar “total o parcialmente insolvente”, pues la insolvencia parcial es suficiente para
cualquier tipo de alzamiento.
Conductas por omisión
El art. 258.2 castiga al «deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio
a que se refiere el apart. anterior»; con la Pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 18 meses.
Rectificación
Dispone el art. 258.3 que «Los delitos a que se refiere este art. no serán perseguibles si el autor, antes de
que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración
presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y
completa». Estamos en una especie de excusa absolutoria, como consecuencia de la rectificación
voluntaria del autor.
8.- Uso indebido de bienes embargados constituidos en depósito
El art. 258 bis castiga a «quienes hagan uso de bienes embargados por autoridad pública que hubieran
sido constituidos en depósito sin estar autorizados para ello»; con Pena de prisión de 3 a 6 meses o multa
de 6 a 24 meses.
En el inciso 1º del art. 258 bis se establece que la pena indicada se impondrá salvo que los bienes
embargados «ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código». En estos
casos sería de aplicación el precepto que tenga mayor pena. En todo caso se llegaría la misma solución en
base a lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8.
9.- Responsabilidad a las personas jurídicas
Art. 258 ter: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este Capít., se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de 2 a 5 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión
de más de 5 años.
b) Multa de 1 a 3 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión
de más de 2 años no incluida en el inciso anterior.
c) Multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las
penas recogidas en las letras b a g del apart. 7 del art. 33».
II.- INSOLVENCIAS PUNIBLES
Se incorpora al Código en la reforma de 2015 un Cap. VII bis al Tít. XIII del Lib. II, bajo la rúbrica
“De las insolvencias punibles”.
Insolvente es quien no puede hacer frente a sus deudas. El concepto penal no coincide con el mercantil,
donde a veces la insolvencia no es por carecer el deudor de patrimonio suficiente para hacer frente a sus
acreedores, sino porque no se dispone de liquidez bastante en el momento de vencer las deudas. Dispone
el art. 2.2 de la Ley Concursal que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles». Para el Dº penal lo que importa es la insolvencia, total o parcial,
a la que ha llegado el deudor agravando su situación de crisis económica que perjudica a los acreedores.
El Dº penal no puede castigar por simples deudas, pues en nuestro OJ está proscrita la prisión por deudas.
1.- Conductas punibles realizadas en situación de insolvencia actual o inminente
Art. 259.1: «Será castigado con una pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses quien,
encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes
conductas:
1ª. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que
habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2ª. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos
patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial
del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
3ª. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición
o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
4ª. Simule créditos de 3os o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.
5ª. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las
circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia
en la gestión de asuntos económicos».
Doble contabilidad destrucción o alteración de libros contables
El art. 259.1.6ª castiga al que «Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad,
o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando
de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o
financiera»; con la Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses.
Destruir o alterar documentación
El art. 259.1.7ª castiga al que «Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está
obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este
modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor»; con
Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses.
Inobservancia de la normativa sobre contabilidad mercantil
El art. 259.1.8ª castiga al que «Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario
a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o
valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el
inventario dentro de plazo»; con Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses.
Infracción grave del deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos
El art. 259.1.9ª castiga al que «Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una
infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una
disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del
deudor o su actividad empresarial»; con Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses.
2.- Crear situación de insolvencia
El art. 259.2 castiga a quien «mediante alguna de las conductas a que se refiere el apart. anterior, cause
su situación de insolvencia»; con Pena de Prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses.
3.- Conductas por imprudencia
Art. 259.3: «Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de
prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses”. Habrá que estimar que será imprudencia grave,
aunque no se distingue entre ésta y la menos grave. Muchas de las conductas solo se pueden cometer con
dolo y la mayoría son delitos de peligro. No parece justificable la inclusión de las formas de comisión por
imprudencia.
4.- Perseguibilidad
Art. 259.4: «Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso».
Persecución del delito y tramitación del concurso
Art. 259.5: «Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona
que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio
de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá
incorporarse, en su caso, a la masa».
La calificación de insolvencia no vincula a la jurisdicción penal
Art. 259.6: «En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la
jurisdicción penal».
Supuestos agravados
Art. 259 bis «Los hechos a que se refiere el art. anterior serán castigados con una pena de prisión de 2 a
6 años y multa de 8 a 24 meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª. Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o
pueda ponerlas en una grave situación económica.
2ª. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a los 600.000 €.
3ª. Cuando al menos al mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la HP, sea
esta estatal, autonómica, local o foral y a la SS».
5.- Favorecimiento a acreedores
Se castiga en el art.260.1 al “deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o
inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador
de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía
derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial”.
Pena: Prisión de 6 meses a 3 años o multa de 8 a 24 meses.
6.- Favorecimiento a acreedores admitido a trámite el concurso
El art. 260.2 castiga al «Deudor que una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar
autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos
permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto»; con Pena de
Prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
Estamos ante un supuesto de alzamiento de bienes donde el deudor realiza un acto de disposición
patrimonial en favor de uno o más acreedores y en perjuicio de otros. Es preciso: a) que la solicitud del
concurso haya sido admitida a trámite; b) que se realice la conducta sin autorización legal y fuera de los
casos permitidos por la Ley; c) que se lleve a cabo cualquier acto de disposición patrimonial o generador
de obligaciones en perjuicio de los acreedores.
El acreedor de buena fe que cobra lo que le paga el deudor no incurre en responsabilidad penal. Sí
responderá si hubo acuerdo entre ambos en perjuicio de otros acreedores.
La conducta es atípica cuando los actos de disposición se hagan con autorización judicial o de los
administradores concursales.
La consumación se produce cuando se materializa el acto de disposición patrimonial y el acreedor
queda en situación de disponer de lo que le fue transmitido, o cuando el acto generador de obligaciones
cobra efectividad.
Falsedades contables para conseguir la declaración de insolvencia
El art. 261 castiga al «que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al
estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél»; con Pena de Prisión de 1 a 2
años y multa de 6 a 12 meses.
Para la perfección de este delito no es suficiente con falsear las cuentas, sino es necesario, además, que
se presenten en el procedimiento de concurso para conseguir la declaración de insolvencia de forma
ilícita.
El inciso “a sabiendas” solo incluye el dolo directo, no siendo suficiente el dolo eventual.
La consumación se produce en el momento en que se presenta los datos falsos y quedan incorporados
al procedimiento de concurso con la finalidad de conseguir la indebida declaración de tal estado. No es
preciso que se produzca ningún resultado.
En materia de concurso pueden plantearse diversas situaciones de concurso de delitos o de leyes con
el delito de estafa, apropiación indebida, delitos contra la hacienda pública, con el abandono de familia e
impago de pensiones, etc.
Responsabilidad de las personas jurídicas
Art. 261 bis: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este Cap., se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de 2
a 5 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años; b)
Multa de 1 a 3 años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más
de 2 años no incluida en el inciso anterior; c) Multa de 6 meses a 2 años, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las
penas recogidas en las letras b) a g) del apart. 7 del art. 33».
ALTERACIÓN DE PRECIOS EN CONCURSOS Y SUBASTAS PÚBLICAS
Cap. VIII del Tít. XIII del Lib. II.
El art. 262.1 castiga a «Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o
subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas
o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que
fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación».Pena: El Código
distingue entre los supuestos comunes y otros en los que el concurso o subasta sean convocados por las
Admins. o entes públicos. En el primer caso la pena es de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses,
así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre 3 y 5 años.
Para el 2º caso: «si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Admins. o entes públicos, se
impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial
que comprenderá, en todo caso, el dº a contratar con las AAPP por un período de 3 a 5 años.
Consecuencias accesorias
Art. 262.2: «El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el art.
129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades».
El BJ protegido es doble: a) se tutela la libertad de los licitadores respecto de las pujas; y b) los
intereses patrimoniales de los propietarios de los bienes objeto de concursos o subastas públicas.
El sujeto activo del delito varía en función de las distintas situaciones que pueden producirse (solicitar
dádivas, intentar alejar a los postores, concentrarse para intentar alterar el precio de remate, etc.). Sujeto
pasivo es la persona que resulta perjudicada con la realización de las diferentes conductas típicas.
La acción puede llevarse a cabo de las formas siguientes:
1.- Solicitar dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública
La consumación se produce en el momento de solicitar la dádiva o promesa. No es necesario que se
reciba nada. Es difícil imaginar la tentativa.
2.- Intentar alejar de los concursos o subastas a los postores mediante amenazas, dádivas, promesas u
otro artificio:
La consumación se produce, con la oferta que se hace a otros postores para que no concurran a las
subastas o concursos. No es necesario que se acepte la oferta, ni que se consiga alejar a otros de los
concursos o subastas. Puede plantearse concurso de leyes con un delito de amenazas, debiendo resolverse
a favor del art. 262 por ser ley especial respecto a las amenazas. Es difícil imaginar la tentativa.
Después de haberse celebrado la subasta pública, confirmado el remate y adjudicados los bienes no es
posible cometer el delito previsto en el art. 262. Todo pacto posterior es ajeno a esta figura penal.
3.- Concierto para alterar el precio de remate
Consiste en ofrecer un precio a la baja del que objetivamente podría ser el adecuado. Puede darse el
acuerdo, con lo que se consumaría el delito, sin que sea necesario conseguir la adjudicación, pues pueden
participar 3os que ofrezcan una cantidad superior a la pretendida por aquellos. Es posible la tentativa.
La consumación se produce en el concierto. El precio de remate es propio de las subastas.
La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe todo acuerdo que tenga por objeto impedir, restringir o
falsear la competencia en el mercado.
4.- Incumplimiento por parte del adjudicatario de las condiciones del concurso o subasta
En estos supuestos, salvo alguna excepción, quien realiza la oferta más alta lo hace con la intención de
no cumplir las condiciones de la adjudicación, bien para perjudicar a otros postores o al propio dueño,
provocando un retraso con los consiguientes perjuicios. No obstante, sería impune la conducta de quien de
buena fe consigue la adjudicación del bien objeto de la subasta, pero calculó mal su situación económica y
no puede hacer frente al pago; sí incurrirá en responsabilidad civil.
Solo es punible la conducta dolosa, sin que sea suficiente el dolo eventual, pues así se desprende de las
referencias que se hacen en el texto legal a “los que solicitaren”, “intenten alejar”, “se concertaren entre sí”
y “los que fraudulentamente…”.
La consumación se produce en el momento de incumplir el adjudicatario las obligaciones derivadas de
la adjudicación. No es posible la tentativa.
LECCIÓN 18.- DAÑOS
Cap. IX del Tít. XIII, del Lib. II.
En los delitos de daños el BJ protegido es el patrimonio ajeno y su integridad, protegiéndose el bien de
una persona frente a la causación de daños por 3os.
1.- Daños en la propiedad ajena
1.- Tipo básico
Se recoge en el art. 263.1 la conducta de «causar daños en propiedad ajena no comprendidos en otros
títulos del CP si la cuantía del daño causado es mayor a 400 €». Pena: Multa de 6 a 24 meses, atendidas la
capacidad económica de la víctima y la cuantía del daño. El precepto tiene carácter gral. y aplicación
subsidiaria.
Sujeto activo: puede ser cualquiera que cause un daño en una propiedad ajena. Sujeto pasivo: el
propietario del bien.
El objeto material del delito puede ser un bien mueble o un bien inmueble, valorable económicamente,
que puede dañarse, deteriorarse o destruirse total o parcialmente, quedando excluidas las cosas que no
tienen valor económico, siendo en este caso la conducta impune.
La conducta típica consiste en causar daños. Los daños en bienes propios no son constitutivos de delito,
salvo los daños en cosa propia con utilidad social, tipificado en el art. 289 CP. Además, el valor de lo
causado, debe exceder de 400 € para constituir delito. Puede cometerse por acción u omisión si el sujeto
activo no evita los daños teniendo obligación de ello. No es necesario que se produzca un perjuicio para
apreciar el delito.
La doctrina defiende que para que pueda calificarse el daño de delito es suficiente con que afecte al uso
del bien dañado; otros autores defienden que debe afectar también a la sustancia de la cosa.
La consumación del delito acontece cuando se produce el deterioro en la propiedad o cosa ajena, la
destrucción, alteración o inutilización. Es necesario que los daños sean susceptibles de evaluación
económica, por lo que no se incluyen los daños morales. Si los daños no fueran evaluables
económicamente, la conducta no sería constitutiva de delito (superior a 400€). Cabe la tentativa si, pese a
que el sujeto ha intentado causar el deterioro, destrucción, alteración o inutilización en la cosa, no lo
consigue.
El delito se puede ocasionar de forma dolosa, en la que existe el ánimo de dañar un bien mediante su
destrucción, deterioro, menoscabo o inutilización, no concurre en el sujeto activo el ánimo de lucro. En el
art. 267 CP se castigan la conducta por imprudencia grave si los daños superan los 80.000 €. Se podría
apreciar la causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un dº, oficio o
cargo.
1.1.- Supuesto atenuado
«Si la cuantía del daño ocasionado no supera los 400 €, se castigará con una pena de multa de 1 a 3
meses». Constituyendo un delito leve.
1.2.- Supuestos agravados
Recogidos en el artículo 263.2, se incrementa la pena si los daños se producen concurriendo alguno de
los siguientes supuestos:
1º. «Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones
ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien
contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a
la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones grales». (Debe entenderse que los daños se producen
en los bienes y no en las personas).
2º. «Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado». Se excluye de su aplicación a
las aves y peces. Parte de la doctrina sería partidaria de no hacer una interpretación gramatical de la
palabra, interpretándola comprensiva de todos los animales, sin embargo, esa interpretación extensiva
podría considerarse contra reo, pero no sería contraria al ppio. de legalidad si la intención del legislador
fuera, como así parece ser, la aplicación de este precepto a todos los animales que se crían para su
comercialización.
3º. «Que se empleen sustancias venenosas y corrosivas».
4º. «Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal». Edificios públicos, autobuses urbanos,
trenes, farolas, carreteras, montes …
5º. «Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica».
Requiere un elemento subjetivo del injusto. Se ocasionan los daños con la intención de arruinar al
perjudicado o de colocarlo en una grave situación económica.
6º. «Se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses grales.».
Pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses.
2.-Daños a los datos informáticos
1.- Daños a los datos informáticos, programas informáticos o a documentos electrónicos.
1.1.- Tipo básico
Art. 264.1: «El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase,
deteriorase, alterase, suprimiese, o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o
documentos electrónicos ajenos, cuando el daño producido fuera grave». Pena: Prisión de 6 meses a 3
años. Es una ley penal en blanco. Hay que acudir a normas extrapenales para conocer el contenido de datos
informáticos, programas informáticos y documentos electrónicos. Se recoge el denominado sabotaje
informático que supone la destrucción o inutilización del ordenador para que no se pueda acceder a la
información procesada o almacenada en el mismo.
Sujeto activo y pasivo pueden ser cualquiera. El objeto material del delito está constituido por los datos,
programas o documentos electrónicos y los sistemas informáticos, que integran los elementos lógicos
(software) de un sistema informático.
La conducta típica puede revestir varias modalidades alternativas: borrar, dañar, deteriorar, alterar,
suprimir o impedir el acceso a los datos o programas informáticos o documentos electrónicos, con la
concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Que los daños se causen por cualquier medio, rompiendo el
ordenador o soporte donde están los datos (medios físicos), como introduciendo virus u otros elementos
que afecten al sistema operativo del ordenador (medios lógicos); 2. Sin autorización, lo que significa que
si se autorizan, la conducta no será típica; 3. De manera grave, si la conducta no fuera grave, la conducta
no será típica; 4. Que el resultado sea grave, si el resultado no fuera grave, la conducta será atípica; 5. Que
se causen los daños a datos informáticos, o a programas informáticos o a documentos electrónicos ajenos,
si fueran propios, la conducta no sería constitutiva de delito.
Es un delito de resultado. Se puede producir la tentativa, que podría apreciarse cuando se realiza la
conducta típica pero se pueden recuperar los datos porque existe una copia de seguridad.
1.2.- Supuestos agravados
Art. 264.2:
«Se impondrá una pena de prisión de 2 a 5 años y multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado,
cuando en las conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª. Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.
No se menciona el grupo criminal por lo que la agravación se circunscribe a las organizaciones
criminales definidas en el art. 570 bis CP.
2ª. Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un nº elevado de sistemas informáticos.
3ª. El hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios básicos esenciales o la
provisión de bienes de 1ª necesidad.
No se recoge en el tipo los servicios públicos esenciales pero podrían considerarse como tales los
servicios de comunicaciones, los de electricidad, que deberán determinarse por la jurisprudencia igual que
el contenido que debe darse a la provisión de bienes de 1ª necesidad.
4ª. Los hechos hayan afectado a los sistemas informáticos de una infraestructura crítica o se hubiera
creado una situación de peligro grave para la seguridad del estado de la UE o de un EM. [...]
5ª. El delito se haya cometido utilizando alguno de los medios a que se refiere el art. 264. ter» (un
programa informático, una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares).
El art. 264.2.2º recoge una agravación de 2º grado, «si los hechos hubieran resultado de extrema
gravedad, podrá imponerse la pena superior en grado».
1.3.- Supuestos hiperagravados
Art. 264.3:
«Las penas previstas en los aparts. anteriores se impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad
superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la utilización ilícita de datos personales de otra
persona para facilitarse el acceso al sistema informático o para ganarse la confianza de un 3º».
2.- Obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de sistemas informáticos
2.1.- Tipo básico
Art. 264 bis: «el que, sin estar autorizado y de manera grave, obstaculizara o interrumpiera el
funcionamiento de un sistema informático ajeno:
a) Realizando alguna de las conductas a las que se refiere el art. anterior
b) introduciendo o transmitiendo datos; o destruyendo, dañando, inutilizando, eliminando o
sustituyendo un sistema informático, telemático o de almacenamiento de información electrónica».
Pena: prisión de 6 meses a 3 años.
Sujeto activo y pasivo: pueden ser cualquiera. El objeto material del delito está constituido por los
sistemas informáticos ajenos.
La conducta típica recoge 2 comportamientos alternativos que consisten en obstaculizar o interrumpir
el funcionamiento de un sistema informático. En la acción deben concurrir además los siguientes
requisitos: 1. Llevar a cabo la acción sin estar autorizado; 2. Que se realice de manera grave. Si no
concurren estos requisitos, la conducta no es típica. Es un delito de resultado, siendo posible la tentativa.
2.2.- Supuestos agravados
1º. Si los hechos hubieran perjudicado de forma relevante la actividad de una empresa, negocio o
admón. pública (264.bis.1, último párrafo); pena: en su mitad superior, pudiéndose alcanzar la superior en
grado
2º. Si concurren algunas de las circunstancias de las narradas en el art. 264.2. Recogida en el art. 264 bis
2
3º. Si los hechos se hubieran cometido a raíz de la utilización ilícita de datos personales de otra persona
para facilitarse el acceso al sistema informático o para ganarse la confianza de un tercero (264 bis 3).
Pena: Las previstas en aparts. anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos.
3.- Facilitar instrumentos para la comisión de delitos informáticos
Art. 264 ter: «el que, sin estar autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier otro
modo, facilite a 3os, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los 2
arts. ss.:
a) un programa informático concebido o adaptado principalmente para cometer alguno de los delitos
a los que se refieren los dos artículos anteriores; o
b) una contraseña de ordenador, un código de acceso a datos similares que permitan acceder a la
totalidad o a una parte de un sistema de información».
Pena: prisión de 6 meses a 2 años o multa de 3 a 18 meses.
Sujeto activo y pasivo: pueden ser cualquiera. Se castiga en este delito la conducta de los “hacker”, que
realizan ataques a los sistemas informáticos.
La conducta típica recoge 2 supuestos: 1) si es para uso propio o para facilitar a 3os, y varias acciones de
forma alternativa, se construye como un tipo mixto alternativo que distingue por una parte la producción y
adquisición para uso propio, y por otra, la importación u otro modo de adquisición para facilitar a otras
personas, de un programa concebido o adaptado para cometer alguno de los delitos informáticos; o 2)
facilitar una contraseña de ordenador, un código de acceso a datos similares que permitan acceder a la
totalidad o una parte de un sistema de información. Se exige que la conducta se realice sin estar
autorizado.
Es una conducta dolosa que debe realizarse con dolo directo. El tipo recoge un elemento subjetivo del
injusto: la acción se realiza con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos informáticos.
La consumación del delito se alcanza en el momento en que se produce, se adquiere o se importa un
programa informático, o una contraseña o un código de acceso a un sistema de información, con la
intención de cometer un delito informático. No es necesario que se realice el delito informático para que se
consume este delito, se trata de un delito de simple actividad, de resultado cortado, que anticipa la
intervención penal al castigar conductas dirigidas a facilitar la comisión de un delito informático. Es
posible la tentativa. Si se realiza el delito informático, estaremos ante un concurso medial de delitos.
— Responsabilidad de las personas jurídicas
Art. 264 quáter: «cuando de acuerdo en lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este art., se le impondrán las siguientes penas:
a) multa de 2 a 5 años o del quíntuplo a 12 veces al valor del perjuicio ocasionado, si resultara una
cantidad superior, cuando se trate de delitos castigados con una pena de prisión de más de 3 años.
b) Multa de 1 a 3 años o del triple a 8 veces el valor del perjuicio ocasionado, si resultara una
cantidad superior, en el resto de los casos.
Atendidas las reglas del art. 66, los jueces o tribunales podrán imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apart. 7 del art. 33.
4.- Daños a bienes afectos a la FFAA y Cuerpos de Seguridad
El art. 265 castiga «al que destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aun de
forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves militares,
medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o
recursos afectados al servicio de las FFAA y Cuerpos de Seguridad si el daño causado excediera de 1000
€»; con Pena de prisión de 2 a 4 años.
Si el daño no excede los 1000 € se aplica el tipo básico del delito de daños, si supera los 400 € y si son
inferiores a la misma se aplica el tipo atenuado.
5.- Daños ocasionados mediante incendios u otros medios
«a) Daños mediante incendio, explosiones o utilizando otro medio de potencia destructiva, o poniendo
en peligro la vida o la integridad de las personas».
El art. 266.1 castiga al «que cometiere los daños previstos en el apart. 1 del art. 263 mediante incendio,
o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere
un riesgo relevante de explosión o de causación de daños de especial gravedad, poniendo en peligro la
vida o la integridad de las personas»; con Pena de prisión de 1 a 3 años.
La conducta típica consiste en causar los daños tipificados en el art. 263.1 mediante una de las 4
modalidades que se recogen de forma alternativa.
Se establece un tipo agravado: de una parte atendiendo a los medios utilizados para causar los daños,
la potencialidad destructiva que tienen; y por otra, atendiendo al resultado causado, si han puesto en
peligro la vida o la integridad de las personas.
La consumación se produce cuando el incendio causa daños, o se provoca una explosión, o se utiliza
otro medio de potencia destructiva, o se pone en peligro la vida o la integridad de las personas.
«b) Los tipos agravados del delito de daños realizados mediante incendio, explosiones o mediante
cualquier otro medio de potencia destructiva o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas».
Se recoge en el art. 266.2 al que cometiere los daños previstos en el art. 263.2, en cualesquiera de las
circunstancias mencionadas en el apart. anterior. Pena: Prisión de 3 a 5 años y multa de 12 a 24 meses
Los tipos agravados previstos en el art. 263.2 son los siguientes:
1º. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones
ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien
contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a
la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.
2º. Que se cause por cualquier medio, infección o contagio de ganado. 3º. Que se empleen
sustancias venenosas o corrosivas.
4º. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal.
5º. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica
6º. Se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales.
«c) Los daños previstos en los arts. 265, 323 y 560, en cualquiera de las circunstancias mencionadas en
el apart. 1 del presente art.» (art. 266.3).
Son los daños causados a las FCSE, en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural,
monumental o yacimientos arqueológicos, líneas o instalaciones de telecomunicaciones, correspondencia
postal, vías férreas, grave daño a la circulación ferroviaria, conducciones o transmisiones de agua, gas o
electricidad, ocasionados mediante incendio, explosiones o utilizando otro medio de potencia destructiva,
o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas. Pena: prisión de 4 a 8 años.
3.1.- Supuestos agravados
En el art. 266.4 se recogen 2 supuestos agravados:
a) «En cualquiera de los supuestos previstos en los aparts. anteriores, cuando se cometieren los daños
concurriendo la provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia
destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas, la pena se impondrá en su
mitad superior». Pena: La que corresponda en cada caso, en su mitad superior, para cada uno de los 3
primeros aparts. del art. 266.
Para apreciar la agravante se requiere que la ejecución de los daños se realice con alguno de los medios
empleados y además se haya puesto en peligro la vida o la integridad de las personas.
«b) En caso de incendio será de aplicación lo dispuesto en el art. 351».
La pena de prisión para los que causaren un incendio que comporte peligro para la vida o integridad
física de las personas es de 10 a 20 años. Los jueces podrán imponer la mitad inferior en atención a la
menor entidad de peligro causado y otras circunstancias que pudieran concurrir en el hecho.
6.- Daños por imprudencia grave
En el art. 267, párrafo 1º, se castigan «los daños causados con imprudencia grave si la cuantía es
superior a los 80.000 €»; con Pena de Multa de 3 a 9 meses atendiendo a la importancia de los daños.
La cuantía establecida es una condición objetiva de punibilidad. Los daños ocasionados por
imprudencia leve son atípicos.
Perseguibilidad
Art. 267.2º: «Las infracciones a que se refiere este art. solo serán perseguibles previa denuncia de la
persona agraviada o su representante legal. El MF también podrá denunciar cuando aquélla sea menor de
edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida».
Perdón de la persona agravidada
Art. 267, 3º: «Los daños por imprudencia grave, el perdón del ofendido o de su representante legal,
extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del nº 5º del apart. 1 del art.
130.
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
1.- Excusa absolutoria en delitos patrimoniales
Art. 268.1: «Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que
no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de
su matrimonio y los ascendientes, descendientes, y hermanos por naturaleza o por adopción, así como
afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre
que no concurra violencia o intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de
edad o por tratarse de una persona discapacitada».
Los vínculos familiares y las relaciones de afinidad son los que justifican la existencia de esta excusa
absolutoria, y la consiguiente exención de pena.
2.- Participación de extraños
Art. 268.2.: «La excusa absolutoria no es aplicable a los extraños que participaren en el delito». Si en el
delito cometido entre familiares participa un extraño, éste responderá por los hechos cometidos, aunque los
otros estén exentos de responsabilidad por apreciarse la excusa absolutoria.
3.- Provocación, conspiración y proposición
Art. 269: «se recoge la provocación, conspiración y la proposición para cometer los delitos de robo,
extorsión, estafa, apropiación indebida, serán castigados con la pena inferior en uno o dos grados a la del
delito correspondiente».
LECCIÓN
19.- DELITOS RELATIVOS
INTELECTUAL E INDUSTRIAL
A
LA
PROPIEDAD
Los delitos contra la propiedad intelectual e industrial se contienen, respectivamente, en las Secciones
1ª (arts. 270 a 272) y 2ª (arts. 273 a 277) del Cap. XI (delitos relativos a la propiedad intelectual e
industrial, al mercado y a los consumidores) del Tít. XIII (delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico) del Lib. II del CP.
Aquí el CP utiliza la técnica tipo básico/agravado, tratándose, en todos los casos, de delitos dolosos,
pues no está legalmente prevista ninguna modalidad imprudente (tipificación expresa ineludible para su
castigo conforme el art. 12 CP).
I.- DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
1.- Objeto de la propiedad intelectual
Son propiedad intelectual, todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas, expresadas
por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro
(obras del ingenio), comprendiéndose entre ellas: a) Los libros, escritos, discursos, conferencias, informes
forenses, explicaciones de cátedra, etc. b) Las composiciones musicales. c) Las obras dramáticas,
coreografías y, en gral., las obras teatrales. d) Las obras cinematográficas y audiovisuales. e) Las
esculturas y obras de pintura, dibujo, grabado, litografía, y las historietas gráficas, tebeos o cómics, y el
resto de obras plásticas. f) Los proyectos planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de
ingeniería. g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y en general a la
ciencia. h) Las obras fotográficas. i) Los programas de ordenador.
También son objeto de propiedad intelectual: 1. Las traducciones y adaptaciones; 2. Las revisiones,
actualizaciones y anotaciones; 3. Los compendios, resúmenes y extractos; 4. Los arreglos musicales; 5.
Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica. (Art. 11 del RDL 1/1996, de 12
de abril, LPI).
No son objeto de propiedad intelectual, las disposiciones legales o reglamentarias y sus
correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos,
deliberaciones y dictámenes de los Organismos Públicos, así como las traducciones oficiales de todos los
textos anteriores (art. 13 LPI).
Características de los DD de la propiedad intelectual: 1ª. que se trate de una creación original,
plasmación de la individualidad y subjetividad del creador; y 2ª. que esté plasmada en cualquier medio o
soporte (libro, plano, fotografía, etc.).
2.- Contenido de la propiedad intelectual (PI)
El objeto de tutela está formado por el dº de autor, que consiste en explotar la obra, y en disponer de
ella a su voluntad. La PI de una obra corresponde al autor por el solo hecho de su creación.
El BJ protegido son los DD de la PI, esto es, el conjunto de DD morales y de explotación del al autor u
otros titulares de los correspondientes DD de PI, o de sus cesionarios, en los términos de la LPI, y ello en
relación con su obra literaria, artística o científica.
Existen 2 tipos de DD de autor:
a) Los DD morales: corresponden al autor de la obra y son irrenunciables e inalienables, por lo
que no se pueden ceder ni renunciar a ellos. El art. 14 LPI reconoce al autor los siguientes: 1.- Decidir si
su obra ha de ser divulgada y en qué forma. 2.- Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre,
bajo seudónimo o signo, o anónimamente. 3.- Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra
(paternidad de la obra). 4.- Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación,
modificación, alteración o atentado contra ella que suponga un perjuicio a sus legítimos intereses o
menoscabo a su reputación (integridad de la obra). 5.- Modificar la obra respetando los DD adquiridos por
3os y las exigencias de protección de bienes de interés cultural. 6.- Retirar la obra del comercio, por cambio
de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de
derechos de explotación. 7.- Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro,
a fin de ejercitar el dº de divulgación o cualquier otro que le corresponda.
b) Los DD patrimoniales o de explotación facultan al autor a decidir sobre el uso de su obra, que
no podrá llevarse a cabo sin su autorización, salvo limites o excepciones. Estos DD de explotación que
pueden cederse a 3os son (arts. 18 a 21 LPI): 1.- Reproducción: fijación de la obra en un medio que
permita su comunicación y la obtención de copias de todo a parte de ella. 2.- Distribución: puesta a
disposición del público del original o copias de la obra. 3.- Comunicación pública: acto por el cual una
pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de
ellas. 4.- Transformación: traducción, adaptación y cualquier modificación de una obra en su forma de la
que se derive una obra diferente. En el caso de las bases de datos, se considera transformación su
reordenación.
La LPI también reconoce otros DD de carácter patrimonial a los autores:
1.- Dº de remuneración por copia privada: la reproducción de una obra (divulgada en forma de libros o
publicaciones asimiladas, excepto los programas de ordenador) realizada para uso privado del copista,
mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, originará una remuneración equitativa y única a
favor de sus titulares de DD de estas creaciones. Esta reproducción no tiene que contar con la autorización
previa de sus titulares para su realización. Las copias para uso privado se efectúan en el ámbito doméstico,
sin fin lucrativo, ni uso colectivo, ni distribución mediante precio.
2.- Colecciones escogidas u obras completas: la cesión de los DD de explotación sobre sus obras no
impedirá al autor publicarlas reunidas o en una colección escogida o completa.
3.- Dº de participación: los autores de obras plásticas tendrán que percibir del vendedor de su obra una
participación del 3% en precio de toda reventa que se haga de la misma, siempre que su precio sea igual o
superior de 1.803,036 €.
Los limites o excepciones a los DD de autor son aquellos casos en los que el creador ve limitado su dº
exclusivo de explotar su obra en favor del interés social. La Ley reconoce los siguientes usos de obras
protegidas sin autorización, sin perjuicio de que, en algunos casos, se le deba abonar una remuneración por
dichos actos de explotación: 1. Reproducción provisional y copia privada. 2. Citas y reseñas e ilustración
con fines educativos o de investigación científica. 3. Trabajos sobre temas de actualidad. 4. Utilización de
base de datos. 5. Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad y de las situadas en
vías públicas. 6. Cable, satélite y grabaciones técnicas. 7. Reproducción, préstamo y consulta de obras
mediante terminales especializados en determinados establecimientos. 8. Obras huérfanas (aquella cuyos
titulares de DD no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado su
búsqueda). 9. Actos oficiales o ceremonias religiosas. 10. Parodias.
Duración de los derechos de explotación: los DD no son ilimitados, dependiendo su duración del tipo
de obra.
Creaciones originales: toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. (P. Examen)
Programas de ordenador: 1.- Si el creador es persona natural: toda la vida del autor y 70 años después
de su muerte. 2.- Si el creador es persona jurídica: 70 años desde la divulgación del programa.
Base de datos: 15 años desde su creación, puesta a disposición o actualización sustancial.
Fotografías: 25 años después de su realización.
El CP ha optado por una configuración de carácter patrimonial de estos delitos (el BJ protegido está
constituido por la vertiente patrimonial de los DD de autor), de manera que las facetas personales (o
morales) de la PI solo se protegen en la medida en que su vulneración posea trascendencia económica.
Los delitos contra la PI fueron objeto de revisión en la reforma del CP por la LO 1/2015, a fin de
ofrecer una adecuada protección jurídico-penal, sin olvidar que la LPI es el instrumento de protección
natural en esta materia.
3.- Tipo básico
El art. 270.1 sanciona al «que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en
perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo
explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su
transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a
través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes DD de PI o de sus
cesionarios».
Se permite la reproducción sin autorización cuando la misma sea para uso privado del copista, y la
reproducción se realice a partir de obras a las que haya accedido legalmente desde una fuente lícita sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 25 LPI. Así debe entenderse que es preciso el permiso para la
realización de copias para uso privado, únicamente cuando la copia obtenida tenga por objeto el lucro del
copista.
El tipo requiere la existencia de un dº de explotación y la concurrencia de un elemento de carácter
subjetivo consistente en actuar con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en
perjuicio de un 3º, por lo que la conducta ha de ser dolosa, no siendo suficiente el dolo eventual; así
como (carácter negativo) a que se obre sin autorización de los titulares o de sus cesionarios. Con
autorización, el hecho es atípico.
Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, mientras que sujeto pasivo será el titular de los
correspondientes DD de PI o sus cesionarios.
Es un delito de mera actividad que se consuma con la realización de la conducta típica, lo que
supone, por la propia descripción del tipo que alude a su realización en perjuicio de un 3º, sin aludir en
ningún momento a la materialización del mismo, que para su consumación, no es preciso que se llegue a
consumar el daño, sino que bastará que con ese especifico animo se realice cualquiera de las conductas
descritas, con independencia de que se haya obtenido o no el resultado apetecido. Por lo que no caben las
formas imperfectas de ejecución.
Se sancionan todas aquellas conductas que se insertan en el tráfico ilícito, tratando de contemplarlo en
todas sus fases. Se sanciona así conductas como la reproducción, el plagio, distribución o comunicación
pública de una obra artística, sin la autorización de los titulares de los DD de la PI.
De una forma directamente relacionada con estas conductas, viene a sancionar el nº 2º del precepto
comentado, tanto la importación y exportación de los ejemplares de estas obras infractoras, como su
almacenamiento.
Plagio: La LPI no lo define, debiendo entenderse que esta acción consiste en apropiarse de todo o parte
de la obra original literaria, artística o científica de otro, haciéndola pasar como propia (atenta contra el dº
de paternidad).
Reproducción: La fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de
copias de toda o parte de ella (art.18 LPI). (Atenta contra el dº de explotación).
Distribución: Hacer llegar el producto del fabricante al destinatario final, esto es, la puesta a
disposición del público del original o copias de la ora mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier
otra forma (art. 19.1 LPI). La conducta prohibida puede consistir no solo en la comercialización de
ejemplares ilícitos, sino también en la de aquellas reproducciones puestas en circulación sin la autorización
del titular de los DD de distribución.
Comunicación pública: acto por el cual una pluralidad de personas pueden tener acceso a la obra sin
previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (art. 20.1 LPI). Notas características: 1) la ausencia
de recepción por parte del público de una copia o ejemplar del objeto material o inmaterial protegido; y 2)
la nota de publicidad que se caracteriza por el requisito de su accesibilidad a un nº indeterminado de
personas y que no se produzca en el ámbito doméstico.
Transformación: Su traducción, adaptación y cualquier modificación en su forma de la que se derive
una obra diferente (art. 21.1 LPI).
Interpretación o ejecución artística: persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en
cualquier forma una obra. Se añade, para reforzar así la protección que se quiere brindar, la de explotar
económicamente de cualquier modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares
de los DD de la PI.
Pena: se fija un marco penal amplio que ofrece al juez el margen adecuado para ajustar la pena a la
gravedad de la conducta, sancionándose el tipo básico del delito contra la PI con la pena de prisión de 6
meses a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
4.- Facilitación del acceso o localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas en internet
en forma no autorizada
Art. 270.2: «La misma pena se impondrá a quien, en las prestación de servicios de la sociedad de la
información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de 3º,
facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la
localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los
titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados
y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran
sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios».
El juez o tribunal ordenara la retirada de las obras o prestaciones objetos de la infracción. Cuando a
través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan los
contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los aparts. anteriores, se ordenará la
interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier medida cautelar que tengo por
objeto la protección de la propiedad intelectual. Cuando exista reiteración de las conductas y resulte una
medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente
(art.270.3). Esto no afecta a quienes desarrollen actividades de mera intermediación técnica (Google).
5. Supuesto atenuado. Distribución al por menor
El art.270.4 CP establece un supuesto atenuado, introducido por la reforma del CP de 2015, «En los
supuestos, a que se refiere el apart. 1, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional
se castigará con una pena de prisión de 6 meses a 2 años. No obstante, atendidas las características del
culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre
que no concurra ninguna de las circunstancias del art. 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de 1 a
6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 o 60 días».
Se prevé la imposición de una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante o
meramente ocasional (top manta); y se excluye la imposición de penas de prisión en los supuestos de
escasa gravedad, en atención a las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio.
La aplicación del supuesto atenuado exige, como requisitos negativos la no concurrencia de las
siguientes agravaciones especificas (art. 271 CP); pertenencia a una organización o asociación delictiva,
utilización de menores de 18 años, amén del requisito de que el beneficio obtenido no posea especial
trascendencia económica, y que los hechos no revistan especial gravedad.
6.- Exportación, importación y almacenaje
Art. 270.5: «Serán castigados con las penas previstas en los aparts. anteriores, en sus respectivos casos,
quienes:
a) Exporten o almacenen intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a
que se refieren los 2 primeros aparts. de este art., incluyendo copias digitales de las mismas, sin la referida
autorización, cuando estuvieran destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente.
b) Importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, cuando estuvieran destinados
a ser reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente, tanto si estos tienen un origen licito como
ilícito en su país de procedencia, no obstante, la importación de los referidos productos de un Eº
perteneciente a la UE no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los
DD en dicho Eº, o con su consentimiento».
La importación fuera de ámbito de la UE es delictiva sin distinción entre el origen licito o ilícito de los
productos.
La LO 12/95 hace una clara definición de importación (entrada de mercancías no comunitarias) y
exportación (salida del territorio).
7.- Vulneración de dispositivos técnicos de protección de las obras
Se tipifican expresamente conductas por medio de las cuales se llevan a cabo infracciones de los DD
de la PI de las que derivan importantes perjuicios.
Estas conductas son:
1ª) Favorecer o facilitar la realización de las conductas a que se refieren los aparts. 1 y 2 de este art.
eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los DD de PI o de sus cesionarios, «las
medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la finalidad de impedir o restringir su
realización» (art .270.5,c CP).
2ª) «Eludir o facilitar la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo», con
ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con la finalidad de facilitar a 3os el acceso a
un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o a su transformación, interpretación o ejecución
artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través de cualquier medio, y sin autorización
de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios (art270.5,d) CP).
3º) Fabricar, importar, poner en circulación o poseer con una finalidad comercial cualquier medio
principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la «supresión no autorizada o la
neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de
ordenador» o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en los
2 primeros aparts. de este art. (art 270.6 CP). El legislador aquí lleva a cabo un adelantamiento de las
barreras de la protección penal de la propiedad intelectual mediante el castigo de actos materialmente
preparatorios de las conductas previstas en el art. 270.1 CP, tratándose de un de un delito de
emprendimiento o preparación.
Desde un punto de vista formal la consumación del delito del art. 270.6 CP no exige la reproducción
ilícita del programa, sino solo la tenencia del medio idóneo para ello. Ahora bien, la inclusión in fine de la
expresión “en los términos previstos en el apart. 1 de este art.”, obliga a entender que para que la conducta
prevista en el precepto sea típica es necesario que se den los elementos “ ánimo de lucro” y “en perjuicio
de 3º”.
Las conductas típicas del art. 270.6 CP y del art 270.1 CP, están castigadas con la misma pena, aunque
las primeras sean menos peligrosas para el BJ, lo que da lugar a una evidente vulneración del ppio. de
proporcionalidad de las penas.
8.- Supuestos agravados
Art. 271 CP: «Se impondrá la pena de prisión de 2 a 6 años, multa de 18 a 36 meses y 6 meses e
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un periodo
de 2 a 5 años, cuando se cometa el delito del art. anterior concurriendo alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia
económica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de la transformación, ejecución o
interpretación de las mismas, ilícitamente reproducidas, distribuidas, comunicadas al público o puestas a su
disposición o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que
tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos».
Las agravaciones se conciben: a) y b) mayor entidad de los perjuicios económicos causados (desvalor
del resultado); c) y d) mayor peligrosidad de la conducta (desvalor de acción). Elementos valorativos cuyo
significado exacto no es objetivamente determinable, y que deberán ser fijados por JJ y TT.
9.- Responsabilidad civil
Art. 272.1 «La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los 2 arts.
anteriores se regirá por las disposiciones de la LPI relativas al cese de la actividad ilícita y a la
indemnización de daños y perjuicios» (es decir, a los arts. 138 y, sobretodo, 139 y 140 LPI).
En cuanto al cese de la actividad ilícita los arts. 124 y ss del RDL 1/1996, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la LPI, prevén la retirada del mercado de las copias ilegales, así como de su
destrucción y de la de los elementos empleados para la explotación. Se prevé también la intervención y el
deposito del dinero obtenido y la suspensión de la actividad.
A efectos de la responsabilidad civil la Ley autoriza al perjudicado a optar entre recibir los beneficios
derivados de la explotación ilícita, o recibir la compensación económica equivalente a la autorización
que se hubiera podido conceder. Con cargo a la responsabilidad civil el perjudicado podrá pedir la
entrega de las copias ilícitas a precio de coste. La responsabilidad pecuniaria comprenderá también la que
corresponda al daño moral, aunque no se hay acreditado la existencia de perjuicios patrimoniales.
En los supuestos en que exista condena por delito contra la PI y como medida reparatoria accesoria al
daño causado el Juzgado podrá decretar la publicación de la sentencia a costa del infractor en un
periódico oficial, de acuerdo con la dicción del art. 272.2 CP. La medida es asimismo de preferente
aplicación respecto de lo que dispone con carácter gral. en el art. 288 en el que, la publicación es
preceptiva y no sólo en periódicos oficiales, sino en cualquier medio informativo.
II.- DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
BJ protegido: el dº exclusivo sobre una serie de elementos de invención o diseño propios de la
actividad industrial o comercial. No se protege la propiedad industrial sino los DD económicos o
patrimoniales relacionados con la misma.
1.- Uso ilegal de patente y modelo de utilidad.
El art. 273.1º CP castiga con pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses al «que
con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y
con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio
objetos amparados por tales DD».
BJ protegido: el dº a utilizar de forma exclusiva y excluyente las patentes y modelos de utilidad.
Acciones típicas: fabricar, importar, poseer, utilizar o introducir en el comercio objetos amparados por
una patente o modelo de utilidad, de forma que nos encontramos ante un tipo mixto alternativo que se
consuma con cualquiera de las conductas descritas o con todas ellas. Para la perfección del delito no es
necesario que se produzca ningún perjuicio, ya que se trata de un delito de mera actividad que no requiere
de resultado alguno, ni tan siquiera perjuicio económico.
Objeto material del delito: objetos amparados por el dº de una patente o modelo de utilidad.
Patentes: título que reconoce el dº de explotar en exclusiva la invención patentada, impidiendo a otros
su fabricación, venta o utilización sin consentimiento del titular. La patente se pone a disposición del
público para gral. conocimiento. Son patentables las invenciones nuevas que impliquen una actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, por lo que tres son los requisitos materiales para que
una invención sea patentable: novedad, actividad inventiva y aplicación industrial.
El dº otorgado por la patente es sobre todo el dº de excluir a otros. La duración de la patente es de 20
años a contar desde la fecha de presentación de la solicitud. Para mantenerla en vigor es precios pagar tasas
anuales a partir de su concesión.
Modelos de utilidad: protege invenciones con menor rango inventivo que las protegidas por las
patentes, consistentes, en dar a un objeto una configuración o estructura de la que se derive alguna utilidad
o ventaja práctica (se caracteriza por su utilidad y practicidad y no por su estética como ocurre en el diseño
industrial). Serán protegibles, las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva,
consistan en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja
prácticamente apreciable para su uso o fabricación.
La duración del modelo de utilidad es de 10 años desde la presentación de la solicitud. Para el
mantenimiento del derecho también es preciso pagar unas tasas anuales.
Tanto la previa inscripción registral, como la ausencia del consentimiento del titular de la patente
constituyen los dos elementos nucleares del tipo. Por ello la Ley exige para la comisión del delito que el
sujeto activo del mismo conozca que la patente o modelo de utilidad esté registrado, no cometiendo tal
delito el que por error desconoce tal situación, ya que la inscripción registral se ha convertido en un
elemento típico.
Solo se contempla la comisión de este delito por medio de dolo directo, porque actúa “con
conocimiento de su registro” y se añade como elemento subjetivo del injusto, actuar con “fines
comerciales e industriales”. El consentimiento del titular del dº convierte en atípico el uso de aquellos
elementos por parte de terceras personas (siendo válido incluso el tácito).
2.- Usurpación y utilización de procedimiento objeto de una patente
El art. 273.2 castiga con la misma pena, al que «de igual manera, y para los citados fines, utilice u
ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente, o posea, ofrezca, introduzca en el
comercio, o utilice el producto obtenido por el procedimiento patentado».
Al igual que en el caso anterior, estas conductas han de llevarse a cabo con fines industriales o
comerciales y sin el consentimiento del titular del dº.
3.- Uso ilícito de modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto
semiconductor
Se castiga con las mismas penas en el art. 273.3 CP al «que realice cualquiera de los actos tipificados
en el párrafo 1º de este art. concurriendo iguales circunstancias en relación con objetos amparados en
favor de 3º por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor».
Diseño industrial: tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en
sí o de su ornamentación. Otorga a su titular un dº exclusivo (a utilizarlo y a prohibir su utilización por 3 os
sin su consentimiento), sobre la apariencia de la totalidad o de una parte de líneas, contornos, colores,
forma, textura o materiales del producto en si o su ornamentación. Los diseños podrán ser
bidimensionales o tridimensionales.
Modelo industrial: objeto que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto y que pueda
definirse por su estructura, configuración, ornamentación y representación.
Requisitos según la jurisprudencia, para admitir un modelo industrial: a) que el objeto en que consista,
además de poder servir de tipo para la fabricación de un producto pueda definirse por su estructura,
configuración, ornamentación o representación; b) que no le alcancen ninguna de las prohibiciones que el
art. 124 del Estatuto de la Propiedad Industrial establece para las marcas; c) que no pueda incluirse en otra
modalidad de la propiedad industrial, como los modelos de utilidad; d) que posea novedad.
Dibujo industrial: disposición o conjunto de líneas o colores aplicables con un fin comercial a la
ornamentación de un producto, empleándose cualquier medio manual, mecánico, químico, o combinado.
Son modelos artísticos las reproducciones de una obra de arte que se explotan con fines industriales,
entendiéndose el dibujo artístico como una categoría menor respecto del modelo, abarcando las
reproducciones de dibujos empelada con fines industriales.
La duración de la protección conferida por los diseños industriales es de 5 años contados desde la
fecha de presentación de la solicitud de registro, y podrá renovarse por uno o más periodos sucesivos de 5
años hasta un máximo de 25 años computados desde dicha fecha.
Los títulos de protección de topografías de productos semiconductores son la modalidad de propiedad
industrial de más reciente aparición, y se refiere a los circuitos integrados electrónicos. (Producto
semiconductor es cualquier producto que incluya una capa de material semiconductor, destinado a
desempeñar una función electrónica, lo que se conoce como “Chip”). Su fin es proteger el esquema de
trazado de las distintas capas y elementos que componen el circuito integrado, su disposición
tridimensional y sus interconexiones, lo que en definitiva constituye su “topografía”.
La duración de la protección es de 10 años, a partir del final del año en que se explota por 1ª vez o se
registra la topografía.
4.- Fabricación e importación de signos distintivos
Se castiga con las penas de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses en el art. 274.1,a) CP el que
«con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un dº de propiedad industrial
registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, fabrique, produzca o
importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel».
El tipo del art. 274.1 CP pretende amparar la utilización exclusiva de la marca y los signos
identificativos, impidiendo que sean imitados con fines comerciales o de lucro, aprovechándose así de la
creación industrial ajena. El BJ protegido es el dº exclusivo del titular de una marca a utilizarla en el
tráfico económico.
En nuestra legislación se ha dado carta de naturaleza al ppio. de que la imitación de iniciativas y
prestaciones empresariales ajenas es libre, esto es, que todo empresario puede copiar o imitar las iniciativas
de sus competidores. Ahora bien, los actos de imitación dejaran de ser lícitos y se reputaran desleales
cuando atenten contra los DD de exclusiva otorgados por una Ley (p. ej., las patentes o las marcas), cuando
generen el riego de confusión por parte de los consumidores (actos de confusión), o cuando supongan el
aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La acción típica consiste en reproducir, imitar, modificar o utilizar un signo distintivo idéntico o
confundible de forma ilícita, configurándose el delito como un tipo abierto (“de cualquier otro modo”) y de
resultado.
Los signos distintivos tienen la finalidad de proteger la actividad comercial de su titular, ayudando a
identificar frente al consumidor sus productos y servicios, evitando que cualquier otro comercialice con
ese signo distintivo productos o servicios similares. Los DD del titular de la marca recaen, no sobre un
objeto determinado producido o comercializado por el titular del signo distintivo, sino sobre cualquier
producto genérico que este incluido en las clases o tipos del catálogo inscritos en el registro de la Oficina
de Patentes y Marcas (SAP Sevilla 1410/2011, de 12 de mayo).
Marca: signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los
productos o servicios de una empresa de los de otras (art. 4.1 Ley de Marcas).
Los productos comercializados bajo una marca registrada en el Registro de la Oficina de Patentes y
Marcas, su reproducción y comercialización sin autorización de su titular, están protegidos por la Ley de
Marcas.
Pueden ser marcas las palabras o combinaciones de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos,
letras, cifras, formas tridimensionales (envoltorios, envases, formas del producto o su representación).
Este delito requiere para su apreciación los siguientes requisitos:
1) La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho
de la propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arrogan su
titularidad.
El art.274.1,a) CP exige sin lugar a dudas que la marca esté registrada, lo que deja fuera de la
protección otorgada por el CP, las conductas lesivas de los derechos de marca no registrada, aunque se
trate de marcas notorias, lo que implica que solo sean posibles las conductas dolosas, excluyéndose el
dolo eventual. Cabe el error.
2) Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier forma
desvirtuados, conculcándose los derechos de propiedad industrial.
3) Que tales hechos se realicen con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del
titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas (elemento
normativo del tipo), y circunstancia (condición de comerciante del acusado).
4) Que el sujeto activo (ya sea quien la fabrique o realice o quien lo posea para su comercialización o
los ponga en el comercio), lo haga a sabiendas de tal falsedad y de la ausencia de consentimiento del
titular registral, lo que entraña un elemento subjetivo del tipo, que solo puede ser intencional o doloso y
que además requiere perjuicio real o intentado derivado del uso, fabricación o ejecución de las marcas por
personas distintas de su titular, obteniendo mediante generación de confusión en los consumidores, lo que
supone un dolo especifico de tener intención o animo de defraudatorio, al exigir implícitamente el tipo
penal el ánimo de perpetuar un perjuicio.
5) Aunque el tipo penal omite el requisito de la confundibilidad del producto, este se deriva de la
propia finalidad del dº tutelado. La jurisprudencia no es uniforme sobre la necesidad de este requisito o
sobre su significado para la apreciación del tipo penal.
No puede negarse en la configuración del tipo la exigencia de un peligro de confusión, porque es
precisamente ese peligro el que lesiona el dº de los titulares de las marcas o patentes a una concurrencia
leal en el mercado.
Al extenderse la ilicitud penal solo al riesgo de confusión, dada la actual regulación del art. 274 CP y la
determinación de cuál sea el grado de semejanza capaz de causar confusión, necesario para determinar la
existencia del ilícito penal, exige la realización de un juicio de hecho en el que se valore la capacidad
global del producto o servicio para inducir a error al consumidor. (SAP Sevilla 1410/2010, de 12 de mayo).
De ahí que cuando se trate de productos que se elaboran sin un afán de suplantación o de sustitución, al no
ser idénticos ni confundibles con los genuinos, sino que al amparo de la libertad de mercado se limitan a
copiar la idea básica, pero ofreciendo unos productos de inferior calidad y precio, claramente distinguibles
de los originales, no se puede estimar cometido el delito objeto de enjuiciamiento.
El riesgo de confusión debe medirse, además de por sus similitudes, por referencia, además, a otras
circunstancias del caso concreto: diferencia de precio y calidad, modo de presentación del producto, lugar
de venta, etc. De este modo, se niega la existencia de riesgo de confusión cuando los productos a los que la
marca identifica son de una calidad claramente inferior, se ofrecen a un precio mucho más bajo que el
original y se comercializan en mercadillos ambulantes o encima de una manta en las aceras de las ciudades,
y ello porque en estas circunstancias la posibilidad de error en el consumidor medio no podría llegar a
producirse al tratarse de falsificaciones manifiestas evidentes (SAP Valencia 4341/2010, de 6 de
septiembre; SAP Valencia 2422/2010, de 25 de marzo).
5.- Comercio de productos o servicios con signos distintivos
El art. 274.1 CP castiga a quien directamente realice la manipulación de los signos distintivos ajenos,
mientras que el apart. 2 sanciona «a quien, sin haber tomado parte en esas maniobras fraudulentas, posea
para su comercialización o introduzca en el comercio los bienes o servicios identificados con los signos
distintivos falsos elaborados previamente por otras personas», diferenciando el legislador a nivel
penológico dos supuestos: realización de esa actividad al por mayor (art. 274.1,b) CP) o al por menor (art.
274.2 CP).
Art. 274.1,b) CP: «Sera castigado con las penas de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses el
que, con fines industriales y comerciales, sin el consentimiento del titular de un dº de propiedad industrial
registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, “ofrezca, distribuya, o
comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con
aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o
actividades para los que el dº de propiedad industrial se encuentre registrado».
Art 274.2 CP: Sera castigado con las penas de 6 meses a 3 años de prisión «el que, con fines
industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un dº de propiedad industrial registrado
conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya, o comercialice al
por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o
confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para
los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado».
Los signos distintivos son muy variados, pudiendo incluirse entre estos:
Rótulo del establecimiento: es el signo o denominación que sirve para dar a conocer al público un
establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares.
Nombre comercial: es el signo o denominación que sirven para identificar a una persona física o
jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial y que distinguen su actividad de las actividades
idénticas o similares.
Para la protección jurídica de los signos distintivos, la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM)
concede marcas de productos o servicios y nombres comerciales. La duración de la protección conferida
por los signos distintivos es de 10 años a partir de la fecha del depósito de la solicitud y pueden ser
renovados indefinidamente. Los rótulos de establecimiento ya no pueden ser registrados. No obstante los
que estuvieron concedidos prorrogarán su existencia registral hasta que extinga el último periodo de 20 ó
10 años por el que fueron concedidos o renovados por última vez.
6.- Supuesto atenuado: venta ambulante u ocasional
Art.274.3 CP: «La venta ambulante u ocasional de los productos a que se refieren los aparts.
anteriores será castigada con la pena de prisión de 6 meses a 2 años.
No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico
obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del arts.
276, el Juez podrá imponer la pena de multa de 1 a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31
a 60 días».
El legislador ha previsto una atenuación de la pena para aquellos supuestos en los que pese a darse
todos los elementos del tipo, se aprecie con claridad que nos encontramos ante conductas que no puedan
catalogarse tan siquiera como distribución al por menos encuadrándose en lo que se puede denominar
como venta callejera ambulante u ocasional, realizadas por personas que apenas obtienen beneficios
económicos con esta actividad, pero que se ven abocados a ella por sus circunstancias personales.
Otro atenuante de la pena es para aquellos supuestos de venta ambulante u ocasional en los que,
siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del art. 276, se considere desproporcionada una
pena de prisión de 6 meses a 2 años, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del
beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener.
7.- Fabricación o comercialización de productos vegetales protegidos
Art.274.4 CP: «Sera castigado con las penas de 1 a 3 años de prisión el que, con fines agrarios o
comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimiento de su
registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la producción o reproducción, ofrezca en venta,
venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines
mencionados, material vegetal de reproducción o multiplicación de una variedad vegetal protegida
conforme a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales».
Y el 2º párrafo del nº 4 del art. 274 CP establece: «Sera castigado con la misma pena quien realice
cualesquiera de los actos descritos en el apart. anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad
vegetal protegida, material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad».
Se entiende por variedad vegetal, a los efectos de esta Ley: un conjunto de plantas de un solo taxón
botánico del rango más bajo conocido que, con independencia de si responde o no plenamente a las
condiciones para la concesión de un derecho de obtento, pueda: a) Definirse por la expresión de los
caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos; b) Distinguirse de
cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos; y c)
Considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración.
Se entenderá por material, en relación con una variedad, a) El material de reproducción o de
multiplicación vegetativa, en cualquier forma; b) El producto de la cosecha, incluidas las plantas enteras y
las partes de las plantas; y c) Todo producto fabricado directamente a partir del producto de la cosecha.
Se concederá el título de obtención vegetal cuando la variedad sea: nueva, distinta, homogénea, y
estable.
La protección de la variedad tiene como efectos conferir al beneficiario o a los beneficiarios del título
de obtención vegetal el dº exclusivo a llevar a cabo, respecto a la misma, las siguientes actuaciones: a) La
producción o la reproducción (multiplicación). b) El acondicionamiento a los fines de la reproducción o
de la multiplicación. c) La oferta de venta. d) La venta o cualquier otra forma de comercialización. e) La
exportación. f) La importación. g) La posesión para cualquiera de los fines mencionados en los apartados
a) a f).
Existe un Registro Oficial de Variedades Vegetales Protegidas, gestionado por el Ministerio de
Agricultura, Pesca y Alimentación, en el que se inscribirán las solicitudes de protección, las resoluciones
de concesión del título de obtención vegetal y las licencias de explotación.
El delito se consuma cuando cualquiera de las conductas mencionadas se lleve a cabo “con fines
agrarios o comerciales sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimiento
de su registro”, elementos que configuran el delito como doloso.
8.- Uso indebido de denominación de origen o indicación geográfica representativa de calidad
Se castiga con las mismas penas previstas en el art. anterior en el art.275 CP «a quien
intencionadamente y sin estar autorizado para ello, utilice en el tráfico económico un denominación de
origen o una indicación geográfica representativa de una calidad determinada legalmente protegidas para
distinguir los productos amparados por ellas, con conocimiento de esta protección».
Con la denominación de origen o indicación geográfica se está indicando la calidad de un producto,
como puede ser el vino (vinos de Rioja), quesos (queso Manchego), pimientos (de Padrón), etc.
Denominación de origen. Es una limitación geográfica aplicada a un producto agrícola o alimenticio
cuyas características se deben exclusivamente al medio geográfico en el que se produce, transforma y
elabora. El organismo que las regula es el Consejo Regulador.
Indicación geográfica: El nombre de una región, de un lugar determinado o, de un país, que sirve para
designar un producto agrícola o un producto alimenticio, que posee una cualidad determinada, una
reputación u otra característica que pueda atribuirse a dicho origen geográfico, y cuya producción y/o
transformación y/o elaboración se realice en la zona geográfica delimitada.
El delito se consuma con la “utilización en el tráfico económico”, de una denominación de origen o una
indicación geográfica sin la autorización administrativa pertinente. La falta de autorización para utilizar
una denominación de origen, es equivalente a la falta de consentimiento del titular. Se exige la
concurrencia de un dolo directo (intencionadamente).
Este delito irá acompañado de la falsficación de las etiquetas. La jurisprudencia entiende que en este
caso nos hallamos ante un concurso ideal entre ambos delitos y no ante un concurso de normas, pues hay
dos BBJJ distintos, cada uno de ellos amparado por una norma penal diferente.
9.- Supuesto agravados
Art 276 CP: «Se impondrá la pena de prisión de 2 a 6 años, multa de 18 a 36 meses, e inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un periodo de 2 a 5
años, cuando concurra algunas de las siguientes circunstancias:
a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia
económica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos
ilícitamente, distribuidos, comercializados u ofrecidos o a la especial importancia de los perjuicios
ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que
tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos».
Las circunstancias agravantes que los tribunales deben considerar son las mismas que las utilizadas en
el delito contra la PI del art. 271 CP.
10.- Divulgación de solicitud de patente secreta en perjuicio de la defensa nacional
El art. 277 castiga al que «intencionadamente haya divulgado la invención objeto de una solicitud de
patente secreta en contravención con lo dispuesto en la legislación de patentes, siempre que ello sea en
perjuicio de la defensa nacional». Se lesionan intereses colectivos identificados con la defensa nacional.
III.-DIFERENCIAS ENTRE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Y PROBLEMAS
CONCURSALES
Nuestro OJ, distingue entre la propiedad intelectual y la industrial.
El BJ protegido en los delitos contra la PI lo integran los DD de explotación de los titulares de DD de
autor y conexos, el BJ protegido de los delitos contra la propiedad industrial son los DD de explotación
exclusiva derivados de la titularidad sobre patentes, marcas, etc., por lo que los BBJJ protegidos guardan
semejanzas pero no son idénticos.
Existen notables diferencias entre ambos regímenes jurídicos, siendo suficiente con señalar que las
mismas abarcan cuestiones tan importantes como el propio contenido de los derechos, los limites a los que
están sometidos o las propias condiciones exigidas para el nacimiento del dº, con la fundamental
diferencia del registro, innecesario para la protección del dº de PI y necesario en el dº de propiedad
industrial.
La PI protege en su dimensión de dº moral la obra como la creación personal y, en su faceta de dº de
explotación exclusiva, la obra como bien con un potencial económico por su introducción en el mercado;
mientras que en la propiedad industrial, el dº de patentes protege el valor de introducción en el mercado
de una innovación, de la superación tecnológica de un estado de conocimiento; el dº de marcas, el valor
económico de la capacidad de distinción de un producto o una empresa; y el diseño industrial el valor
económico de la configuración especifica de un determinado producto en el mercado.
Pese a estas diferencias, hay casos en lo que es posible que un mismo objeto pueda ser tutelado por los
derechos de autor y los DD de propiedad industrial de forma concurrente, lo que además reconoce
expresamente el art. 3.2º LPI de 1996, al disponer que «Los DD de autor son independientes, compatibles
y acumulables con los DD de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra».
Para cuando se explote un objeto intelectual sobre el que concurran DD de PI e industrial, se aplique un
concurso de delitos y no de normas, habrá que convenir que se están afectando a dos BBJJ diferentes,
puesto que si solo hay un BJo afectado entonces habría que adoptar la tesis del concurso de normas.
La solución correcta a estos supuestos sería la del concurso de normas, que se deberá resolver
conforme el art. 8 CP, debiendo ser el modo de explotación concreta que va a ser sancionada el que
determine el precepto que mejor responda al desvalor del comportamiento (SAP Salamanca 685/2010, de
30 de diciembre).
LECCIÓN 20.- DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS
CONSUMIDORES Y CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS
I.- DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA:
ESPIONAJE INDUSTRIAL
Arts. 278 a 280 CP
Art 278.1: delito de descubrimiento de secretos de empresa; que se verá agravado en función de un
resultado material de difusión, revelación o cesión de los secretos descubiertos a 3os (art. 278.2 CP). El art.
279 castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa que ha sido llevada a cabo por quien
tenga legal o contractualmente obligación de guardar reserva, imponiendo una pena igual a la del anterior
tipo y sancionando, como conducta atenuada, imponiendo la pena en su mitad inferior cuando el secreto
se utilizare únicamente en provecho propio. Y el art. 280 sanciona la violación del secreto de empresa por
quien no ha tomado parte en su descubrimiento.
El BJ protegido es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado.
1.- Descubrimiento de secretos de empresa
En el tipo básico del delito (art. 278.1) se castiga con pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24
meses al «que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos,
documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o
empleare alguno de los medios o instrumentos del art 197.1».u otros objetos que se refieran al mismo, o
empleare alguno de los medios o instrumentos del art 197.1».
Secreto de empresa: conocimiento reservado a un círculo limitado de personas y oculto al resto, en la
medida en que afecte a la capacidad competitiva de la empresa. Obteniendo datos, documentos escritos o
electrónicos, soportes informativos… el objeto del delito es el contenido. Es un delito común porque
puede ser cometido por cualquier persona.
En las modalidades de conducta es un tipo mixto alternativo. En cuanto a los medios comisivos es
necesario valerse de medios idóneos que son, por un lado los descritos en tipo penal y, por otro, los
previstos en el art. 197 CP (delito de descubrimiento y revelación de secretos). La dos modalidades de
conducta se estructuran como delitos mutilados de dos actos en los cuales basta con la realización de una
conducta básica con la intención o finalidad ulterior (descubrir los secretos de empresa), sin que resulte
necesaria para la consumación que el descubrimiento efectivo llegue a producirse. Es un delito de peligro.
Se requiere dolo específico: obtener la información con ánimo de descubrir un secreto de empresa.
Supuesto agravado: pena de prisión de 3 a 5 años y multa de 12 a 24 meses «si se difunden, revelan o
ceden a terceros, con independencia del motivo o móvil, los datos descubiertos».
Resulta aplicable el art. 278.2, siempre y cuando la persona que revela, cede o difunde sea la misma que
llevó a cabo el tipo básico del delito. De nuevo se trata de un delito de peligro.
Concurso de delitos: Lo dispuesto en el presente art. se entenderá sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.
2.- Difusión o revelación de secretos de empresa
Tipo básico (art 279.1º CP): «La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo
por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de
prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses».
El sujeto activo ha de ser cualquier persona que por ley o contrato esté obligado a guardar reserva
(delito especial propio). El sujeto se encuentra legitimado para acceder al secreto que no necesita descubrir,
pero por “lealtad empresarial” queda impedido de difundir, revelar o cederla a 3º, e incluso a utilizarla en
provecho propio.
Objeto delictivo: el secreto empresarial.
La conducta típica, es un delito tipo mixto alternativo (porque abarca la difusión, revelación o cesión
del secreto). Es un delito de peligro, pues no se requiere la efectiva lesión del BJ. La conducta típica es
realizar algunas de las conductas descritas que suponen una propagación o divulgación pública de los
secretos conocidos por el autor. Se comete con dolo genérico. No hay que acreditar la intención ya que
puede ser por propósito lucrativo, de venganza, odio a los empresarios…
Supuesto atenuado: «Si el secreto se utilizara en provecho propio las penas se impondrán en su mitad
inferior» (art. 279.2º CP).
3.- Difusión de secretos de empresa por terceros
Se castiga con pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses en el art 280 CP al «que con
conocimiento de origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las
conductas de los art 278 y 279 CP».
El sujeto activo debe conocer el origen ilícito de los secretos y no haya tomado parte en su
descubrimiento. Las conductas delictivas son: difundir, revelar y ceder, porque si ya se ha realizado el
descubrimiento en el que no ha tomado parte, no cabe hablar de la acción de “obtener” los datos o
informes, solo queda: la propagación o divulgación de los secretos descubiertos.
II.- DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA DE MERCADO Y DERECHOS DE LOS
CONSUMIDORES
El art. 51.1 CE garantiza la defensa de los consumidores. Para el desarrollo de este ppio. constitucional
se dictó la Ley Gral. para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que recoge el ámbito de su
aplicación, así como los DD básicos de los consumidores y usuarios. También la Ley de Competencia
Desleal.
1.- Delitos contra la disciplina de mercado
Tipo básico: «El que trajere del mercado materias primas o productos de 1ª necesidad con la intención
de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los
consumidores, será castigado con Pena de Prisión de 1 a 5 años y multa de 12 a 24 meses» (art. 281.1 CP).
La conducta: detraer (sustraer) las materias primas o de 1ª necesidad. Se requiere dolo específico:
cometer el delito con una finalidad u objeto en concreto (elemento subjetivo de lo injusto): 1) la intención
de desabastecer a un sector del mercado; 2) forzar una alteración de precios; o 3) perjudicar gravemente a
los consumidores.
Es un delito de peligro porque para su consumación no se requiere que se produzca el resultado
querido. No es concebible la tentativa.
Supuesto agravado: se impondrá la pena superior en grado si se hace en “situaciones de grave
necesidad o catastróficas”: epidemias, terremotos… (art. 281.2 CP).
2.- Delito publicitario
Art. 282 CP: «serán castigados con pena de prisión de 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 meses, los
fabricantes o comerciantes que en sus ofertas o publicidades de sus productos o servicios hagan
alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que causen un
perjuicio grave y manifiesto de los consumidores, sin perjuicio de la pena a aplicar por otros delitos». BJ
protegido: el interés de los consumidores.
El sujeto activo: es un delito especial propio que solo podrá ser cometido por los fabricantes o
comerciantes. El sujeto pasivo del delito publicitario es el colectivo genérico y difuso de los consumidores;
debe ser una pluralidad. Solo cabrá considerar consumidor a quien adquiere el bien o servicio para su uso
personal o doméstico.
Conducta típica: hacer alegaciones faltas y/o manifestar características inciertas (conductas activas):
publicidad engañosa, por lo que solo se integrará en el ámbito del delito la publicidad objetivamente falsa,
quedando para su represión mediante las leyes civiles o mercantiles, salvo que pueda ser constitutiva de
otros tipos penales, como el delito de estafa, la denominada publicidad engañosa. Si se silencian datos
fundamentales no se puede considerar conducta típica.
Han de recaer sobre las características del producto o servicios: objeto material del delito, sobre el
que ha de versar la publicidad.
El CP sanciona la publicidad objetivamente falsa y exige que tal publicidad sea idónea para causar un
perjuicio grave y manifiesto a los consumidores: delito de aptitud o peligro hipotético. El delito
publicitario no exige la producción de ningún daño patrimonial, se incrimina una conducta potencialmente
peligrosa para los intereses patrimoniales de los consumidores (delito de mera actividad), de tal modo que
el Dº penal interviene en un momento anterior a la producción de la posible lesión patrimonial. Es
necesaria una actuación dolosa.
Relaciones concursales: de la redacción del tipo legal se desprende la posibilidad de aplicar las penas
correspondientes por la comisión de otros delitos. Como lo que se protegen son intereses difusos del
grupo colectivo de los consumidores, es admisible un concurso de delitos con figuras que protejan al
sujeto individual respecto a su patrimonio, sobre todo con el delito de estafa.
3.- Delito de estafa de inversores
El tipo básico del delito de estafa de inversores configurado como delito de peligro, se regula en el art.
282.1º, donde se castiga con pena de prisión de 1 a 4 años sin perjuicio de lo dispuesto en el art 308 CP:
«los que, como administradores de hecho o de dº de una sociedad emisora de valores negociados en los
mercados de valores, falsearan la información económico financiera contenida en los folletos de emisión
de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir
conforme a las legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades o negocios presentes o
futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero y
obtener financiación por cualquier medio».
Es un delito especial propio, ya que los sujetos activos solo podrán ser los administradores de una
sociedad de valores.
La conducta típica viene constituida por un elemento objetivo que consiste en falsear la información
económico financiero la que conforme a la legislación del mercado de valores debe publicar y difundir
sobre sus recursos, actividades y negocios; existiendo una discordancia real y objetiva entre lo
manifestado en el documento y lo que existe en realidad; y por un elemento subjetivo, que consiste en el
propósito de captar inversores o depositantes por cualquier medio. Este elemento subjetivo o tendencial
implica que estamos ante un delito de comisión exclusivamente dolosa.
El delito se consuma en el momento de la falsificación de la información económico-financiera aunque
no alcance el resultado pretendido: tipo de resultado cortado o un delito de emprendimiento.
El art. 282.2º se contempla dos supuestos agravados, 1) cuando se produzca el resultado pretendido y
además un perjuicio para el sujeto pasivo.
2) En función de la gravedad del perjuicio ocasionado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será
de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Se trata de una agravación con respecto al tipo de lesión
anterior, la pena será aún más severa si el daño patrimonial es especialmente grave (los tribunales lo
valoraran).
Situaciones concursales. El CP dice expresamente que la pena aplicable en el caso del art. 282 bis se
impondrá “sin perjuicio de los dispuesto en el art. 308 de este código” (delito de fraude de subvenciones).
Tal y como está configurado el tipo, castigando de forma específica una falsedad que ya tenía cabida en
otros preceptos del CP, se pueden producir diversos concursos de leyes, particularmente con el delito
publicitario (art. 282), el delito de falsedad en documentos sociales (art. 290) y los delitos de falsedades;
aplicando el ppio. de especialidad, el art. 282 bis desplazará a todos estos preceptos.
Al tratarse de un delito de peligro, será frecuente la verificación de situaciones concursales cuando se
produce de forma efectiva la lesión del patrimonio de algún inversor, principalmente con el delito de estafa
del art. 248 CP.
4.- Delito de facturación fraudulenta en perjuicio de los consumidores
Art 238: «Se impondrán las penas de prisión de 6 meses a un año y multa de 6 a 18 meses, a los que en
perjuicio del consumidor facturen cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se
mida por aparatos automáticos mediante la alteración o manipulación de éstos».
El delito consiste en manipular los mecanismos de facturación automática con la finalidad de cobrar a
cualquier cliente que use el servicio más de lo debido de forma indeterminada e indiscriminada. La
conducta típica del art 283 CP se estructura en dos acciones: 1ª) manipulación o alteración de los aparatos
automáticos que sirvan para medir los productos o servicios (surtidores, taxímetros…); y 2ª) Facturación
de cantidades superiores por tales productos o servicios como consecuencia previa de la manifestación de
los aparatos. Se deben realizar los dos actos para que el delito sea consumado.
Solo son típicas las facturaciones que se produzcan en productos y servicios cuyo precio se mida por
aparatos automáticos y siempre que la misma se deba a modificación del dispositivo.
El TS lo ha señalado como delito de peligro concreto, por proteger a los consumidores, no requiriendo
su consumación la efectiva producción la efectiva producción del perjuicio del consumidor, siendo
suficiente la mera manipulación, de tal modo que si se efectúa una transacción con cobro de cantidades
superiores a las que correspondían, no estamos ante un tipo penal que nos ocupa, sino un delito de estafa
(art 248 y 249 CP). Esta es la principal vía que doctrina y jurisprudencia han trazado para diferenciar los
tipos penales de facturación fraudulenta y estafa.
III.- MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL PRECIO DE MERCADO DE LAS COSAS
1.- Alteración de precios
Art 284.1 CP: se castiga con pena de prisión de 2 a 5 años (sin perjuicio de la pena que pudiere
corresponderles por otros delitos cometidos), a los «que empleando violencia, amenaza o engaño,
intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías,
títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que
sean objeto de contratación».
Es un delito de simple actividad, cuyo BJ protegido es la libre formación de los precios según las leyes
del mercado en relación con los DD e intereses de los consumidores. Es un delito de consumación
anticipada, que basta con el empleo de uno de los medios comisivos previstos en el precepto (tipo mixto
alternativo) concurriendo la finalidad descrita.
Acción típica: intentar alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos,
mercancías, títulos, muebles…. susceptibles de contratación. El medio de obtención sería por violencia,
amenaza o engaño (delito de medios determinados). Se configura el delito como de peligro concreto y de
resultado cortado o de consumación instantánea, lo que dificulta la apreciación de formas imperfectas de
ejecución, siendo su consumación efectiva en el momento en que se pretende la alteración de los precios
por los medios apuntados en el art 248.1 CP, sin que sea preciso que se haya llevado a cabo esa alteración.
No requiere la efectiva alteración de precios y menos aún, la obtención de ganancias.
Objeto material del delito: precios de los productos, mercancías… que sean objeto de contratación
(numerus apertus). Es un delito eminentemente doloso dado el propósito de influir en los precios, y la
violencia, amenaza o engaño.
2.- Difusión de noticias falsas
El art 284.2º castiga a los que «Por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de
comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la
comunicación, o por cualquier otro medio, difundieren noticias o rumores o transmitieren señales falsas o
engañosas sobre personas o empresas, ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos
con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de
contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia, cuando
obtuvieran, p.ara sí o para tercero, un beneficio, siempre que concurra alguna de las siguientes
circunstancias a) que dicho beneficio fuera superior a doscientos cincuenta mil euros o se causara un
perjuicio de idéntica cantidad; b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de
euros; c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.
Difundir es “extender, esparcir, propagar físicamente”, por lo que deben de ser recibidas las noticias o
rumores por una persona en concreto o un ámbito que dependa de ella. Deben de ser “falsas” total o
parcialmente, lo que excluye las verdaderas, aun con ánimo agitador de los precios.
La finalidad perseguida es para alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento
financiero, será necesario el dolo directo; excluyéndose las conductas imprudentes y el dolo eventual.
Es un delito de resultado, en el que para su consumación será necesario que se produzca uno de los
siguientes resultados: obtención de un beneficio económico o causación de un perjuicio, en ambos casos
por un valor económico superior a los 300.000 € (si no lo supera, la conducta será penalmente atípica).
3.- Manipulación del mercado.
Art 284.3º: se sanciona con las mismas penas a los que « realizaren transacciones, transmitieren señales
falsas o engañosas, o dieren órdenes de operación susceptible de proporcionar indicios falsos o engañosos
sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias
primas relacionado o índices de referencia, o se aseguren, utilizando la misma información, por sí o en
concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la
finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concurra alguna de las
siguientes circunstancia: a) que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para terceros, un
beneficio superior a 250.000 € o causara un perjuicio de idéntica cantidad; b) que el importe de los fondos
empleados fuera superior a dos millones de euros; c) que se causara un grave impacto en la integridad del
mercado».
La ley de Defensa de la Competencia, en el art. 1, prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en
particular, los que consistan en: la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio. Además, de forma expresa, en el art. 2 dispone: “queda prohibida la explotación
abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional”.
Se castigan las conductas activas (realizar transacciones o contrataciones) que transmitan señales falsas
o engañosas al Mercado, a los competidores y a los consumidores, con la finalidad de fijar los precios
artificialmente, obteniendo así ingentes beneficios. Solo son punibles las conductas dolosas.
Es un delito de resultado, para su consumación es necesario que se produzca uno de los siguientes
resultados:
a) Obtención de un beneficio superior a 250.00 € o se causara un perjuicio de idéntica cantidad.
b) Que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros.
c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.
4.- Supuestos agravados
El art. 284.3 y 3 CP establece dos supuestos agravados, en los que se impondrá la pena en su mitad
superior si concurriera algunas de las siguientes circunstancias:
a) Que el sujeto se dedique de forma habitual a las anteriores prácticas abusivas. Es necesario que se
produzcan tres comportamientos, es decir, dos anteriores a aquel por el que se condena, sin que hayan sido
enjuiciados y condenados.
b) Que el beneficio obtenido, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.
c) Si el responsable del hecho fuera trabajador o empleado en una empresa de servicios de inversión,
entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidad rectora de mercados regulados o centr de
negociación.
IV.- UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
1.- Tipo básico
El art 258.1 CP castiga con la pena de prisión de 6 meses a 6 años, multa de 2 a 5 años, o del tanto al
triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o
actividad de 2 a 5 años, a «quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información
relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado
organizado, oficial o reconocido , a la que haya tenido acceso reservado con ocasión de del ejercicio de su
actividad profesional o empresaria, o la suministrare obteniendo para sí o para un 3º un beneficio
económico superior a 500.000 € o causando un perjuicio de idéntica cantidad».
BJ protegido: el interés de la economía en gral., al hacer peligrar la confianza del inversor y por tanto
el funcionamiento del mercado de capitales, también se puede considerar como abuso de confianza para la
empresa que trabaja en sujeto activo y por último, un engaño para los otros inversores (violación del ppio.
de igualdad de oportunidades).
Delito especial propio, del que solo pueden ser sujeto activo determinadas personas en virtud de la
información a la que hayan tenido acceso, pudiendo extenderse a quienes participen con éstos en la
comisión. Es sujeto pasivo quien hayan sufrido un perjuicio patrimonial.
Las modalidades de conducta incluyen usar (de forma directa o por persona interpuesta, en cuyo caso
actuará como cooperador necesario) la información relevante para la cotización de cualquier clase de
valores o instrumentos negociados, y el suministrar la misma a un 3º.
Debe existir un beneficio económico superior a 500.000 € o un perjuicio correlativo (o ambas cosas a la
vez); el límite cuantitativo marca la distinción entre la infracción administrativa y el ilícito penal.
Basta el dolo genérico y al ser un delito de resultado, técnicamente es posible la tentativa si la
operación ilícita es detectada antes de que se concluya, aunque la doctrina científica entiende que no cabe
apreciar la tentativa como forma imperfecta de ejecución, de modo que la mera tenencia de información
privilegiada no parece que sea punible.
2.- Supuestos agravados
El art. 285.2 y 3 establece tres supuestos agravados, a los que se impondrá la pena en su mitas superior
cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1.- Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. Entendemos que la
habitualidad necesitará que se hayan producido tres comportamientos (2 anteriores al que se condena) sin
que hayan sido enjuiciados y condenados, si no estaríamos ante un supuesto de agravación de la pena por
reincidencia.
2.- Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. Si la figura simple exige un perjuicio a 3º o un
beneficio propio de más de 500.000 €, se supone que la conducta agravada debe superarla con creces.
3.- Si el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión,
entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidad rectora de mercados regulados o centros
de negociación.
3.- Supuesto atenuado.
“Las penas previstas en este artículo se rebajarán en un grado cuando el responsable del hecho, sin tener
acceso reservado a la información privilegiada, la obtenga de cualquier modo distinto de los previstos en el
apartado anterior y la utilice conociendo que se trata de información privilegiada” (art. 285.5 CP)
Se atenúa la pena en aquellos casos en los que se comete el delito por una persona que no tiene acceso
reservado a la información privilegiada. En este caso nos encontramos ante un delito común, en el que el
sujeto activo del delito obtiene la información privilegiada recurriendo a cualquier medio distinto de los
previstos en e l art. 285.4 CP, para después utilizarla en el mismo sentido y con idéntica finalidad.
4.- Revelación ilícita de información privilegiada.
El art. 285 bis CP, sanciona con pena de prisión de 6 meses a 4 años, multa de 12 a 24 meses e
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de 1 a 3 años, a quien “poseyera
información privilegiada y la revelare fuera del normal ejercicio de su trabajo, profesión o funciones,
poniendo en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores”.
A los efectos de lo dispuesto en este art., se incluirá la revelación de información privilegiada en una
prospección de mercado cuando se haya realizado sin observar los requisitos previstos en la normativa
europea en materia de mercados e instrumentos financieros.
IV.- FRAUDE EN EL MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
1.- Facilitar el acceso inteligible
El art. 268.1 castiga con las penas de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 6 a 24 meses al «que, sin
consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un
servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía
electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente».
Las conductas delictivas son pues facilitar y suministrar, en el sentido, respectivamente, de hacer
accesible o de más fácil acceso, y poner al alcance de otro el objeto del delito, sea que el suministro se
produzca a gran o pequeña escala. Siempre sin consentimiento del prestador del servicio.
Objeto de protección: el servicio de radiodifusión sonora o televisiva y los servicios interactivos
prestados, siempre que se presten a cambio de remuneración y sobre la base de un acceso condicional. El
objeto material vendrá constituido por cualquier equipo o programa informático (hardware y software) no
autorizado en otro EM de la UE, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.
El delito requiere dolo específico: intención de comercializar con el producto ajeno (lograr un
beneficio para sí o un 3º). Las acciones básicas del delito que se derivan de la facilitación y suministro del
acceso son: 1ª) Fabricación, importación, distribución, venta, alquiler… de cualquier equipo o programa
informático no autorizado en otro EM de la UE, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso. 2ª)
Instalación, mantenimiento o sustitución de los programas informáticos mencionados en el anterior punto.
2.- Alteración y duplicación
El art 286.2º castiga con idéntica pena a «quien con ánimo de lucro, altere o duplique el numero
identificativo de equipos de telecomunicaciones o comercialice equipos que hayan sufrido alteración
fraudulenta». La ley penaliza la actividad fraudulenta (también se incluyen la manipulación de los PIN
para acceder a servicios telefónicos).
La acción requiere dolo especifico (lucrarse con la actividad). También se penaliza la comercialización
de equipos de lícito comercio ya alterados (alterado en lo que constituye su cualidad identificadora).
3.- Fraude no lucrativo
El art 286.3º castiga a «quien sin ánimo de lucro, facilite a 3 os el acceso descrito en el apart. 1, o por
medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas
sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa,
de los expresados en ese mismo apart. 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en el
prevista».
En el apart. 3º se castiga el fraude con ánimo de causar perjuicio económico a las empresas dedicadas a
la venta o alquiler de programas electrónicos mediante la facilitación al acceso de tales programas. El
ánimo de perjudicar surge como consecuencia de la facilitación al acceso de dichos programas sin que el
autor del delito logre ningún provecho económico. Los beneficiados son una pluralidad de personas.
Aunque la acción que aparece como principal sea la de facilitar el acceso, en realidad, se complementa con
una incitación a los futuros beneficiarios del fraude, para que se avengan a consumar la acción delictiva.
La conducta de facilitación a 3 os del acceso es típica aunque se realice “sin ánimo de lucro”, con lo que
abarca comportamientos como publicación en web de claves para descodificar tarjetas que permiten el
acceso directo a canales de pago e incluso la mera facilitación del enlace con el fin de permitir que allí se
encuentre la forma de acceder ilícitamente a los servicios.
4.- Castigo al beneficiado del fraude
El art 286.4º castiga «A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a
servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena prevista en el art
255 CP con independencia de la cuantía de la defraudación».
La conducta del usuario final consiste en la utilización de equipos o programas sabiendo que lo lleva a
cabo por un acceso no autorizado. Se debe castigar al autor del fraude y a quien se beneficia de él, si es
persona distinta. Se imponen las mismas penas que las previstas en el art 255 CP para las defraudaciones
de fluido eléctrico y análogas (multa de 3 a 12 meses).
VI.- CORRUPCION EN LOS NEGOCIOS
1.- Corrupción en el sector privado
La LO 1/2015, de 30 marzo, crea una nueva sección “delitos de corrupción en los negocios” en el que
se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el
sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero).
BJ protegido: la competencia justa y honesta. La idea rectora (de la LO 5/2010) pasa por la represión de
los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que
se hace a través del delito de cohecho. Para estos fines se incorpora el art, 286 bis CP, en el que se recogen
delitos de corrupción activa y pasiva, unos supuestos atenuados para ambas tipologías delictivas y el delito
de corrupción en el deporte.
a)Corrupción pasiva
Art 286 bis. 1:
Incrimina el delito de corrupción pasiva entre particulares. Se trata de un delito especial cuyos
sujetos activos solo pueden serlo «el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa
mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización», para concretar estos se hará
necesaria la remisión a la normativa mercantil o laboral.
En su modalidad pasiva se castigan los comportamientos de empleados o directivos de empresas (no
del empresario que queda fuera del círculo de sujetos activos) que, infringiendo sus obligaciones reciben,
solicitan o aceptan una ventaja indebida con el fin de favorecer al otorgante de tal ventaja frente a 3os.
Elementos del tipo penal:
a) Obtención de ventaja injustificada en provecho de la persona corrompida.
b) La ventaja injustificada debe solicitarse o aceptarse para favorecer al otorgante de tal ventaja frente
a 3os.
c) El incumplimiento por parte del empleado de sus obligaciones en la adquisición o venta de
mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
No basta que el “directivo, empleado o colaborador” acepte ventajas para actuar en detrimento de
otros, competidores en el mercado, también debe “incumplir sus obligaciones” en la adquisición o venta
de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. Las empresas han de tener un carácter
privado y no prestar servicios públicos, de modo que quedan fuera de este delito y entran en el campo de
aplicación del delito de cohecho las empresas públicas o las empresas privadas que presten servicios
públicos.
El elemento subjetivo del injusto consistente en la realización de la conducta con el fin de favorecer a
un 3º frente a otros, configura el delito de corrupción (pasiva) privada como un delito doloso.
b)Corrupción activa
Art 286.bis 2 CP:
Incrimina el delito de corrupción activa entre particulares, que se configura, como un delito de
cohecho entre particulares que, se presenta como delito común que puede ser cometido por cualquiera, pero
que tiene como objeto de la acción delictiva al grupo de sujetos descritos en el precepto.
La conducta típica en su modalidad activa consiste en prometer ofrecer o conceder una ventaja no
justificada incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de
servicios profesionales, con el fin de que le favorezca a él o a un 3º. Se castiga al particular que corrompe o
intenta corromper a los responsables de una empresa para resultar beneficiado frente a sus competidores,
no exigiéndose para su consumación ni el perjuicio patrimonial ni tan siquiera un peligro efectivo para
dicho patrimonio (delito de mera actividad). Delito doloso.
c)Supuestos atenuados
Art 286.3 CP:
Se prevé una atenuación potestativa de la pena (inferior en grado y reducción de la multa según el
prudente arbitrio del Juzgador) en aquellos casos de corrupción que se consideraran de menor gravedad,
atendiendo para ello a los siguientes criterios: la cuantía del beneficio, el valor de la ventaja o la
trascendencia de las funciones del culpable.
2.- Corrupción en el deporte
Se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de
entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, para alterar de forma deliberada y
fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición, siempre que estas tengan una especial
relevancia económica o deportiva.
Art 286.bis 4 CP:
Es un delito especial (bastante amplio), los sujetos deben ser: directivos, administradores, empleados o
colaboradores de la entidad deportiva, así como los deportistas, árbitros o jueces. Las conductas típicas
serán todas aquellas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada o fraudulenta el
resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.
3.- Cohecho trasnacional
Art 286 ter:« 1. Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja
indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona
interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o de un 3º, o atendieran sus
solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de
funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en
la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con
una pena más grave en otro precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de 3 a 7 años,
multa de 12 a 24 meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, en cuyo
caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio.
Además de las penas señaladas, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de
contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la SS, y la prohibición de intervenir
en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de 7 a 12 años.
2. A los efectos de este art. se entenderá por funcionario público los determinados por los artículos 24 y
427».
Se incorpora, por la LO 1/2015, la figura del delito de cohecho trasnacional, como el medio más idóneo
para la persecución de aquellos casos en los que mediante el pago de sobornos, a un agente público
extranjero, en beneficio propio o de 3º, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas.
Se pretenden solucionar las dificultades que planteaba la concurrencia de esta norma con las que
regulan el cohecho en el CP. Con esta finalidad, se precisa que la norma solamente dejará de ser aplicada
cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del CP, si bien se
dispone que se impondrá la pena de prohibición de contratar con el sector público y de recibir
subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales o de intervenir en transacciones
comerciales de trascendencia pública.
4.- Supuestos agravados
Art 286 quater CP: «Si los hechos a que se refieren los arts. de esta sección resultaran de especial
gravedad, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado».
Los hechos se consideraran en todo caso, de especial gravedad cuando:
a) el beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado; b) la acción del autor no sea meramente
ocasional; c) se trate de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal; o d) el objeto
del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.
Art 286.bis 4: los hechos se consideraran también de especial gravedad cuando: a) Tengan como
finalidad influir en el desarrollo de juegos de azar o apuestas; o b) sean cometidos en una competición
deportiva oficial de ámbito estatal calificada como profesional o en una competición deportiva
internacional.
VII.- DISPOSICIONES COMUNES
1.-Requisito de procedibilidad
Con la LO 15/2003 se eliminó la necesidad de que para la persecución de los delitos comprendidos en
este Cap. fuera necesaria la denuncia previa, como requisito de procecibilidad, de forma que salvo para
«los delitos previstos en la sección 3ª de este Cap.», es decir, «relativos al mercado y a los consumidores»
(exceptuando los delitos de los arts. 284 y 285), que siguen necesitando denuncia de la persona agraviada o
de su representante legal (delitos semipúblicos o semiprivados), el resto, incluidos todos los delitos contra
la propiedad intelectual e industrial pasan a ser perseguibles de oficio, esto es, delitos públicos (art 287.1
CP).
Art. 287:
En los casos en lo que sigue siendo necesaria la denuncia, ésta debe ser del agraviado (titular del BJ
protegido) o de su representante legal. El incumplimiento de la condición de procedibilidad establecida en
el art. 287.1 no determina la atipicidad de los hechos denunciados ni supone que éstos no sean
constitutivos de infracción penal porque el delito subsiste hasta su prescripción y hasta tal momento puede
ser perseguido tan pronto se cumpla la condición de procedibilidad.
No es necesaria denuncia, pudiendo el MF iniciar de oficio el procedimiento si afecta a los intereses
grales. o a una pluralidad de personas. Estamos ante un delito con múltiples perjudicados, cuando el delito
afecta objetivamente a una multiplicidad de personas, el TS pide que estén identificados los perjudicados.
2.- Publicidad de la sentencia
Art 288 CP: «En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá la publicación de la
sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara el perjudicado, el Juez o Tribunal podrá ordenar su
reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado».
Se establece como una forma específica de reparación del daño, la publicación de la sentencia en un
periodo oficial, de forma imperativa; y de, de forma potestativa a solicitud del perjudicado la reproducción
total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.
3.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas
Art 31 bis CP, se le impondrán las siguientes penas:
1.- Delitos previstos en los art 270, 271 a 276, 283, 285 y 286: a) multa del doble al cuádruple del
beneficio obtenido o favorecido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de
prisión de más de 2 años. b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los
casos.
2.- Delitos previstos en los art 277 a 282, 282 bis , 284 y 286 bis al 286 quater: a) multa de 2 a 5 años, o
del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener si la cantidad resultante fuera
más elevada, cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de 2 años de
privación de libertad. b) Multa de 6 meses a 2 años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se
hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.
En ambos casos el art 288 CP dispone que «Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces
y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en la letras b) a g) del art 33.7 CP».
VIII.- SUSTRACCION DE COSA PROPIA A SU UTILIDAD SOCIAL O CULTURAL
El art. 289 CP castiga con la pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses al «que por
cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural o de cualquier
modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad».
BJ protegido: de titularidad colectiva (interés general). El objeto material del delito ha de consistir en
una cosa mueble o inmueble que sea propia y que tenga utilidad social o cultural (es necesaria una
declaración legal).
La mayoría de la doctrina considera que estamos ante un tipo mixto alternativo, ya que el precepto
describe 2 conductas típicas: 1) las de destruir, inutilizar o dañar; y 2) la de sustraer de cualquier modo.
El sujeto activo es el dueño de la cosa (delito especial propio). No se exige dolo especifico pero la
acción debe ir dirigida a que la cosa deje de cumplir con su finalidad especifica (la dispuesta legalmente).
El sujeto pasivo lo es la sociedad en su conjunto en cuanta beneficiaria de la utilidad social o cultural del
bien. Al tratarse de un delito de resultado, el delito se consuma en el instante de la perdida de utilidad
social o cultural de la cosa o de su sustracción al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés
de la comunidad. Son posibles las formas imperfectas de ejecución.
LECCIÓN 21.- Delitos societarios
I.- INTRODUCCIÓN
Dentro de los delitos societarios, el CP de 1995, no se los comportamientos delictivos realizados por
las sociedades o empresas, sino que el legislador optó por incluir los delitos cometidos en la sociedad, por
las personas que la integran. Como paso previo al estudio de las conductas delictivas, es necesario
conocer los conceptos de sociedad, administrador de hecho y de dº.
1.- BJ protegido
En estos delitos el BJ debería ser el orden socioeconómico, la protección de la economía, castigando
comportamientos o acciones realizadas por las sociedades y empresas. Con la tipificación concreta de
estos delitos se protegen los intereses económicos de la sociedad, de los socios, de los acreedores, de los
inversores, de los consumidores, la incidencia de determinadas actuaciones de las sociedades en el
mercado, por lo que se protege el orden socioeconómico, y el patrimonio de la sociedad y de los socios, el
correcto funcionamiento de la sociedad, para asegurar la buena marcha de la economía y la confianza de
los ciudadanos en las sociedades que realizan actividades en el mercado financiero. Podría considerarse
como BJ mediato protegido el orden socioeconómico y como BJ inmediato el patrimonio de la sociedad y
de los socios.
2.- Concepto de sociedad
El CP recoge un concepto propio de sociedad circunscrito a los delitos societarios. Según el art. 297:
«a los efectos de este cap. se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad
financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que
para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado».
Concepto demasiado abierto, cuya finalidad es la de que sea aplicable a todo tipo de sociedades, lo que
conlleva inseguridad jurídica. El requisito que deben reunir las sociedades es su participación
permanente en el mercado, con lo que restringe la aplicación de los preceptos a determinadas sociedades,
quedarían excluidas las sociedades que participen en el mercado de forma ocasional o esporádica, de tal
forma que, si en el desarrollo de su actividad realizaren algún hecho constitutivo de delito, no podrían
aplicárseles los preceptos de este cap. En el concepto de sociedad que da el CP se incluyen entidades que
desde un punto de vista mercantil no lo son, como las Cajas de Ahorro y las fundaciones, ampliando la
definición. Hace referencia el art. a otra entidad de análoga naturaleza, donde se incluirían las sociedades
irregulares, que actúan en el mercado sin estar legalmente constituidas, las sociedades en formación, las
comunidades de bienes y las sociedades civiles que participen en el mercado.
3.- Sociedad constituida y en formación
En los tipos penales de los delitos societarios las conductas deben realizarse en: 1) sociedades
constituidas: aquella que se ha formalizado su constitución en escritura pública y se ha inscrito en el
Registro Mercantil; o 2) en formación: la que ha iniciado su actividad antes de estar legalmente
constituida, antes de finalizar el proceso legal de constitución, le falta la inscripción en el Registro
Mercantil (RM).
Las sociedades irregulares, son las que han celebrado el contrato de constitución pero no tienen
intención de inscribirlas en el RM o bien, ha transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin
haber solicitado la inscripción. No están legalmente constituidas pero actúan en el tráfico jurídico
mercantil. El art. 39 del RDL 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital (LSC), establece que a estas sociedades se les aplicarán las normas de la sociedad colectiva o de la
sociedad civil, si inician o continúan su operaciones. Estas sociedades plantean el problema de si pueden
considerarse incluidas en el concepto de sociedad que recoge el CP. Pueden considerarse sociedades en
formación, y se les aplicarían los preceptos del CP, y así las considera el art. 39 del RDL, mientras inician
y realizan su actividad mercantil. La diferencia con la sociedad en formación es que en ésta si que existe la
intención de inscribirla en el RM.
4.- Administrador de hecho y de derecho
Administrador de la soc.: quien ejerce las funciones de representación o de gestión de la misma. Se
distingue entre: 1) administrador de dº, aquel que ostenta el puesto en una sociedad según lo establecido en
la normativa reguladora de la sociedad o en los estatutos de la misma, nombrado legalmente y registrado
oficialmente; y 2) administrador de hecho, aquel que realiza las funciones de admón. de una sociedad pero
no ha sido nombrado legalmente. El CP equipara ambas figuras, lo que resuelve problemas de atribuciónde
la responsabilidad. Las sociedades pueden tener un administrador único o varios que actúen
conjuntamente.
II.- DELITOS SOCIETARIOS
1.- Falsificación de cuentas anuales o documentos
1.1.- Tipo básico
El art. 290.1º, castiga a «los administradores, de hecho o de dº, de una sociedad constituida o en
formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o
económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus
socios, o a un 3º»; con pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses.
BJ protegido: el patrimonio de la sociedad, de los socios o de 3 os y el dº de los socios y de 3 os
interesados a conocer la situación jurídica o económica real de la sociedad. Estas conductas pueden
afectar a la economía del mercado.
Sujeto activo: los administradores de hecho o de dº de la sociedad constituida o en formación. Es un
delito especial. Sujeto pasivo: la sociedad, alguno de los socios o un 3º. Es un sujeto pasivo alternativo.
Conducta típica: falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban de reflejar la situación
jurídica o económica de la entidad. 1) Las cuentas anuales incluyen el balance, la cuenta de pérdidas y
ganancias y la memoria. 2) Otros documentos: los distintos de las cuentas anuales y que también reflejen
la situación jurídica o económica de la sociedad (p. ej., el informe de auditoria). Para que esta conducta
sea constitutiva de delito, no es suficiente con que se realice la falsificación de estos documentos, el CP
exige los siguientes requisitos: 1.- Que se lleve a cabo en una sociedad constituida o en formación. 2.- Que
la falsedad sea idónea para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un 3º.
Esta falsedad puede realizarse por acción (poniendo datos falsos), o por omisión (no incluyendo datos que
deberían figurar para reflejar la situación económica o jurídica real de la sociedad). Si la falsedad no es
idónea para causar un perjuicio económico, la conducta será atípica.
Es una conducta dolosa, que exige su ejecución con dolo directo, debido a la realización de la falsedad
con la intención de causar un perjuicio económico.
La consumación se produce cuando se realiza la falsedad en las cuentas anuales u otros documentos,
de forma idónea para causar un perjuicio. No es necesario la producción de un perjuicio, lo que configura
al tipo como un delito de resultado cortado, se anticipa la consumación del delito antes de la producción
del resultado.
Respecto a la posibilidad de apreciar delito continuado, el TS lo admite si la falsedad de las cuentas se
lleva a cabo en varios años, pero no podrá apreciarse la continuidad delictiva en el caso de las falsedades
cometidas en varios documentos que afecten al mismo ejercicio económico, porque todas ellas formarían
parte del mismo delito.
Podría plantearse un Concurso de leyes entre este delito y el de falsificación de documentos públicos,
oficiales o mercantiles por particular, recogido en el art. 392 CP. Se aplicaría el delito de falsificación de
cuentas anuales por el ppio. de especialidad (art. 8.1º CP).
1.2.- Supuesto agravado
Art. 290.2º «si se llegare a causar un perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad
superior».
El tipo agravado lo constituye la producción del resultado perseguido al realizar la acción, resultado que
no es necesario para la apreciación del tipo básico del delito.
2.- Imposición de acuerdos abusivos
El art. 291 castiga a «los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el
órgano de admón. de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con
ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma»;
con Pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Aquí se establece
una pena de multa proporcional, cuya cuantía se determina teniendo en cuenta el beneficio obtenido, lo
que resulta contradictorio con la configuración de una pena alternativa, pues parece que la pena de multa
solo podrá imponerse cuando efectivamente se obtenga un beneficio, requisito que no se exige en el tipo.
Otra interpretación podría ser, que en los casos en los que no se ha obtenido el beneficio, la multa se
calcularía estimando el beneficio que podría haber obtenido.
BJ protegido, el patrimonio de los socios minoritarios.
Sujetos activos: el socio o los socios que tienen una situación mayoritaria en la Junta de accionistas. Es
un delito especial propio. Sujeto pasivo: los demás socios.
Conducta típica: la imposición de acuerdos abusivos. Los acuerdos abusivos son los que van en contra
de los socios. Para que la conducta sea constitutiva de delito tienen que llevarse a cabo con los siguientes
requisitos:
1.- Prevalerse de la situación mayoritaria que tiene el sujeto activo en la Junta de accionistas o en el
órgano de admón. de la sociedad constituida o
en formación. La mayoría es real y obtenida por medios legales.
2.- Con ánimo de lucro propio o ajeno, para obtener un beneficio económico para sí mismo o para otra
persona. Este requisito constituye un elemento subjetivo del injusto.
3.- En perjuicio del resto de socios.
4.- Sin que reporte beneficios a la sociedad. La inclusión de este requisito para configurar el tipo
significa que si el acuerdo beneficia a la sociedad, la conducta no será típica.
Es un delito doloso, solo admite la comisión con dolo directo por la intención de causar perjuicio a los
demás socios. La consumación se produce en el momento en el que se impone el acuerdo abusivo con las
intenciones requeridas en el tipo. No es necesario para la consumación la producción del perjuicio a los
demás socios, lo que configura al tipo como delito de peligro. Este perjuicio, si se produjera, quedaría
fuera del tipo penal.
3.- Imposición de acuerdos lesivos para la sociedad o sus socios
El art. 292 castiga «a los que impusieran o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la
sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por
abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del
mismo, por negación ilícita del ejercicio de este dº a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por
cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si
constituyese otro delito»; con Pena de Prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
BJ protegido: el patrimonio de la sociedad y de los socios.
Sujeto activo: los que impongan o se aprovechen de un acuerdo lesivo. Sujeto pasivo: la sociedad o
alguno de sus socios. La diferencia entre los acuerdos abusivos recogido en el art. 291 y los acuerdos
lesivos es que los acuerdos abusivos se adoptan legalmente, mientras que los lesivos se adoptan
incumpliéndolas normas legalmente establecidas.
La conducta típica recoge una modalidad alternativa de acción que consiste o bien en imponer
acuerdos lesivos adoptados por una mayoría ficticia, o bien aprovecharse de estos acuerdos para uno
mismo o un 3º, sin haber participado en la formación de la mayoría ficticia, se castiga este 2º supuesto
para que nadie pueda beneficiarse de conductas ilícitas realizadas por otros. Las conductas deben
realizarse con la intención de causar un perjuicio económico, a la sociedad o a alguno de sus socios. El CP
recoge las distintas formas de obtención de la mayoría ficticia: a) por abuso de firma en blanco; b) por
atribución indebida del dº de voto a quienes legalmente carecen de él; c) por negación ilícita del ejercicio
del dº de voto a quien legalmente lo tiene reconocido; d) por cualquier otro medio o procedimiento
semejante a los anteriores.
Solo puede cometerse con dolo directo. La consumación es diferente en cada uno de los supuestos
contemplados en el tipo. En el 1er caso, tiene lugar cuando se impone el acuerdo lesivo adoptado por
mayoría ficticia. En el 2º caso, cuando se aprovecha para uno mismo o para un 3º, de los acuerdos lesivos
adoptados por otros, sin haber participado en la adopción de los mismos, se consuma cuando se obtiene un
beneficio. Es posible la tentativa.
En el último párrafo del art. se recoge una regla específica para castigar el concurso de delitos si con la
conducta realizada se cometen otros delitos, como podría ser un delito de amenazas.
4.- Impedir a los socios el ejercicio de sus derechos
El art. 293 castiga «a los administradores de hecho o de dº de cualquier sociedad constituida o en
formación, que sin causa legal negaren o impidieran a un socio el ejercicio de los DD de información,
participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones
reconocidos por las Leyes»; con Pena: multa de 6 a 12 meses.
BJ protegido: el ejercicio de los DD de información, de participación en la gestión o control de la
actividad social, o suscripción preferente de acciones, de los socios de una sociedad. Estos DD están
reconocidos por las leyes a los socios.
Sujeto activo: los administradores de hecho o de dº de la sociedad. Es un delito especial. Sujetos
pasivos: los socios a los que se impide el ejercicio de sus DD.
La conducta típica es una conducta omisiva, que reviste dos modalidades alternativas: 1) negar los DD
a los socios; o 2) impedir el ejercicio de los DD de información, participación en la gestión o control de la
actividad social, o la suscripción preferente de acciones. Se requiere que estos DD estén reconocidos en
las Leyes.
Este delito puede cometerse con dolo directo o con dolo eventual. Se trata de un delito de mera
inactividad que se consuma con la negativa de los DD que corresponden a los socios o bien con
impedirles el ejercicio de determinados DD que les corresponden, no se exige la producción de ningún
resultado.
5.- Negativa a la supervisión administrativa
El art. 294.1º, se castiga a «los que, como administradores de hecho o de dº de cualquier sociedad
constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa,
negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras»; con
Pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses.
BJ protegido: el orden socioeconómico, el correcto funcionamiento de los mercados financieros, y
también se protege a los socios, a las sociedades que participan en estos mercados y a los ciudadanos.
Sujeto activo: los administradores de hecho o de dº de la sociedad. Sujetos pasivos: todos los
ciudadanos, la sociedad. La Admón. tiene que velar por la buena marcha de los mercados financieros, para
que no se produzca la desestabilización de la economía o se causen graves perjuicios al sistema
económico nacional.
La conducta típica reviste una modalidad alternativa negar o impedir la actividad inspectora que
deben realizar personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras.
Es un delito especial propio, pues solo puede cometerse en sociedades sometidas o que actúen en
mercados sujetos a supervisión administrativa, donde se incluyen las que pertenecen al sector bancario y
de seguros, las que cotizan en bolsa.
Las sociedades sujetas al control del art. 294, que intervienen en mercados sujetos a supervisión
administrativa son:
1.- Las entidades que intervienen en los mercados primarios y secundarios de valores.
2.- Las entidades financieras.
3.- Las entidades de seguros privados.
4.- Las entidades gestoras de planes y fondos de pensiones.
5.- Las sociedades de garantía reciproca.
6.- Las sociedades rectoras de los mercados de futuros y opciones.
7.- Las entidades prestatarias de servicios de telecomunicaciones.
8.- Las instituciones de inversión colectiva.
9.- Las sociedades de inversión mobiliaria.
Estas sociedades se consideran especiales, por la naturaleza y trascendencia de las actividades que
realizan en el ámbito económico, el Eº establece sobre ellas controles especiales, razón por la que existe
una norma que establece entre sus obligaciones, el someterse a la supervisión de los poderes públicos. Es
un delito especial que consiste en el incumplimiento de un deber específico al que estaba obligada por el
tipo de sociedad. El delito consiste en la infracción de un deber extrapenal, cuyo incumplimiento se
recogía en las normas administrativas que regulaban el sector, en las que se prevén sanciones
administrativas. Es un delito de peligro abstracto.
La consumación tiene lugar cuando el administrador de la sociedad se niega a que realicen las
actividades de supervisión o bien se impide la inspección de cualquier forma, con resistencia e incluso con
violencia o intimidación. Es difícil que pueda apreciarse el error de tipo, pues los administradores conocen
la naturaleza de la sociedad y la obligación que tiene de someterse a la supervisión administrativa.
Medidas complementarias: El art. 294.2º establece que «además de las penas previstas en el párrafo
anterior, la autoridad judicial podrá decretar alguna de las medidas previstas en el art. 129 CP».
Perseguibilidad: En el art. 296 se establece que «1. Los hechos descritos en el presente capítulo, solo
serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuándo aquella
sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el MF. 2. No será precisa la
denuncia exigida en el apart. anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una
pluralidad de personas».
En el 1er supuesto estamos ante un delito privado, que se convierte en semipúblico en razón de las
personas agraviadas, y se transforma en un delito público cuando afecta a los intereses generales o a una
pluralidad de personas.
LECCIÓN 22.- Receptación, blanqueo de capitales y financiación ilegal de los
partidos políticos
I.- RECEPTACIÓN DE DELITOS
BJ protegido: El patrimonio y el orden socioeconómico. Se enriquece el autor del delito contra el
patrimonio y el receptador también actúa con la intención de obtener un beneficio. El receptador se
aprovecha para sí de los efectos de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico en el que no
ha participado.
1.- Tipo Básico
Art. 298.1: se castiga «al que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito
contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como
cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte
tales efectos»; con Pena de prisión de 6 meses a 2 años.
Sujeto activo: Cualquiera que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito del que
provienen los bienes. Sujeto pasivo: puede ser cualquiera.
Objeto material del delito: los efectos provenientes de delitos contra el patrimonio y el orden socio
económico. No serán constitutivos de este delito si los objetos proceden de otros delitos no contemplados
en el Tít. XIII.
La conducta reviste 2 modalidades:
a) Ayudar a los responsables de un delito a aprovecharse de los efectos del mismo;
b) Recibir, adquirir u ocultar los efectos de un delito. Esta conducta debe realizarse con los ss.
requisitos: 1. Conocimiento de la comisión de un delito anterior (no se exige un conocimiento detallado, ni
que el delito haya sido descubierto o juzgado). 2. El delito anterior tiene que ser contra el patrimonio o el
orden socioeconómico (se circunscribe el delito a los efectos provenientes de los delitos recogidos en el T
XIII del CP). 3. No haber intervenido en el delito anterior ni como autor ni como cómplice. 4. Realizar la
conducta con ánimo de lucro (requisito que diferencia este delito con el encubrimiento).
Diferencias entre los delitos de receptación y de encubrimiento: 1) en el de receptación, el delito del
que proceden los efectos debe ser contra el patrimonio o el orden socioeconómico y debe concurrir el
ánimo de lucro; 2) en el delito de encubrimiento, el delito anterior puede ser de cualquier naturaleza y no
debe concurrir el ánimo de lucro.
El sujeto activo del delito de receptación tiene que aprovecharse de los efectos del delito directamente,
no de otros objetos en los que se hayan podido transformar, pues no se admite la receptación sustitutiva. Si
se admite la receptación en cadena, cuando se adquieren los efectos que provienen de un delito a un
receptador que los había adquirido a su vez, del autor de un delito contra el patrimonio o el orden
socioeconómico.
Solo se admite la realización con dolo directo, porque el sujeto conoce que los efectos provienen de la
comisión de un delito. El error sobre la ilícita procedencia excluye responsabilidad penal.
La consumación es diferente según la modalidad de acción: 1) Cuando se ayuda a los responsables del
delito a aprovecharse de los efectos del mismo con ánimo de lucro, se consuma el delito cuando se haya
prestado la ayuda de forma eficaz a los responsables del delito y éstos pueden aprovecharse de los efectos;
2) Cuando se recibe, adquiere u oculta los efectos del delito con ánimo de lucro, tiene lugar la
consumación cuando el sujeto recibe los efectos del delito, los adquiere o los oculta. Es posible la tentativa.
2.- Supuestos agravados
2.1.- Supuestos agravados recogidos en el art 298.1
a) Cuando se trate de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.
b) Cuando se trate de cosas de 1ª necesidad, conducciones, cableado o de servicios de
telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés gral., productos
agrarios o ganaderos de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención.
c) Cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos receptados o a los
perjuicios que hubiera causado su sustracción». Pena: Prisión de 1 a 3 años.
2.2.- Supuestos agravados recogidos en el art 298.2
«1. Si los objetos se reciben, adquieren u ocultan para traficar con ellos».
Pena: Las establecidas en el nº 1 del art. en su mitad superior.
«2. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial». Pena: Las
establecidas en el nº 1 del art. en su mitad superior y multa de 12 a 24 meses. En estos casos los Jueces o
Trubinales podrán imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria,
por tiempo de 2 a 5 años, y acordar la medida de clausura temporal (que no podrá exceder de 5 años) o
definitiva.
Art. 127 bis: El juez o tribunal ordenará el decomiso de los bienes, efectos, ganancias pertenecientes a
una persona condenada por unos de estos supuestos agravados, cuando a partir de indicios objetivos
fundados se acredite que provienen de una actividad delictiva.
3.- Limitación de la pena
Art. 298.3: «En ningún podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito
encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será
sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto asignada pena igual o inferior a
éste; en tal caso, se impondrá la pena en su mitad inferior».
4.- Responsabilidad de los receptadores
Art. 300: «Las disposiciones de este cap. se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho del
que provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de pena».
II.- BLANQUEO DE CAPITALES
El blanqueo de capitales comprende las operaciones dirigidas a dar apariencia de legalidad a los bienes
procedentes de actividades delictivas
BJ protegido: Existen diversas posturas. Un sector considera que se lesiona el mismo BJ protegido por
el delito anterior del que provienen los bienes; otro sector considera que se trata de un delito pluriofensivo
pues se lesionan diversos BBJJ, entre los que destaca el orden socioeconómico, pero también se protege la
transparencia del sistema financiero , la legitimidad de la actividad económica y la Admón. de Justicia,
porque la transformación, ocultación o conversión de los bienes dificulta la investigación y averiguación
de los hechos. El TS considera que el BJ protegido es el orden socioeconómico, al estar incluido este
delito en los mismos, y su inclusión en el CP se justificaría por el interés que tiene el Eº en controlar el
dinero procedente de actividades delictivas realizadas a gran escala que pueden menoscabar el sistema
económico.
1.- Tipo básico
Art 301.1: Se castiga «al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que estos
tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera otra persona, o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya
participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos»; con Pena de
Prisión de 6 meses a 6 años y multa del tanto al triple del valor de los bienes, también atendiendo a la
gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, los jueces o tribunales podrán
imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de 1 a 3
años, y acordar la medida de clausura temporal (no más de 5 años) o definitiva del local o establecimiento.
La Ley 10/2010 sobre Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, recoge,
en su art. 1.2, que «se consideran blanqueos de capital las siguientes actividades: a) La conversión o
transferencia de bienes, a sabiendas que ellos proceden de una actividad o participación delictiva. b) La
ocultación o el encubrimiento de la naturaleza , origen, localización, disposición o movimiento de la
propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas que provienen de una actividad o
participación delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes a sabiendas, de que proceden de
una actividad o participación delictiva. d) La participación en alguna de las actividades mencionadas, la
asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o
aconsejar a alguien a realizarlas o facilitar su ejecución, aún cuando estas conductas sean cometidas por las
mismas que perpetraron la actividad delictiva que haya generado los bienes. Este concepto es más amplio
que el recogido en el CP.
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser cualquiera. Objeto material del delito: bienes (tanto
muebles como inmuebles) materiales e inmateriales, DD, valores y créditos con un valor económico y que
puedan ser incorporados al tráfico mercantil y económico y que procedan de una actividad delictiva. La
conducta típica se configura como un tipo mixto alternativo en el que se castigan dos modalidades
diferentes de acción:
1.- La acción se realiza sobre el objeto material del delito: Adquirir; poseer; utilizar;
convertir; o transmitir bienes sabiendo que tienen su origen en una actividad delictiva,
cometida por el autor del blanqueo o por otra persona (si se desconoce el origen ilícito no se
comete el delito).
2.- Dirigida a ocultar el origen ilícito de los bienes: Realizar cualquier acto para ocultar o encubrir
el origen ilícito de los bienes o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción/es a
eludir las consecuencias legales de sus actos.
La referencia que hace el art. a la actividad delictiva ha generado gudas, la propuesta de interpretación
del Consejo Fiscal y la jurisprudencia es que no es necesario la condena previa del delito que dio lugar al
blanqueo de capitales (STS 2/01/2014).
A diferencia de las conductas de receptación, que exigían que el sujeto que se aprovecha de los bienes
provenientes de un delito no haya participado en él, en este delito se castiga el autoblanqueo, por lo que
el sujeto que realiza las acciones recogidas en el delito de blanqueo de capitales sobre bienes de un delito
que el mismo ha cometido, se le castigará por los dos delitos, pudiendo vulnerar el ppio. “non bis in
ídem”. Como el art. 301 prevé el castigo de las personas que también han participado en el delito del que
provienen los bienes porque se trata de un delito diferente que está tipificado de forma expresa, se
apreciaría un concurso real de delitos entre el delito de blanqueo de capitales y el delito del que proceden
los bienes (postura defendida por el TS).
No se exige que las acciones se realicen sobre los bienes que constituyen el objeto material del delito
del que proceden, pueden ser bienes obtenidos de la transformación de ese objeto, se denominan bienes
sustitutivos (p. ej., el dinero obtenido con la venta de un coche robado).
La consumación en la 1ª modalidad de acción tendrá lugar cuando se realicen las conductas descritas
en el tipo, cuando se adquiera el bien o los bienes procedentes del delito, cuando se posean, si esta acción
la realiza el mismo autor del delito la consumación del delito será consecutiva a la del delito del que
provienen los bienes; cuando se utiliza, cuando se convierte el bien o se transmite. En el 2º caso, las
acciones que se realizan van dirigidas a encubrir el delito, se consuma el delito cuando se realiza alguna
de las acciones descritas. Es posible la tentativa. El delito tiene que cometerse con dolo directo, a
sabiendas de que los bienes tienen su origen en una actividad delictiva, si el sujeto lo desconoce quedará
impune.
Concurso de leyes: puede plantearse entre el delito de blanqueo de capitales y el delito de
encubrimiento. Se aplica el delito de blanqueo de capitales porque es ley especial respecto al
encubrimiento.
2.- Supuestos agravados
a) «Delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, delitos contra la Admón. Pública y delitos
sobre la ordenación del territorio y el urbanismo».
b) Recogido en el art. 301.1 2ª, «la pena se impondrá en su mitad superior, cuando los bienes tengan
su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas de los art. 368 a 372, aplicándose las disposiciones del art. 374.
También la misma pena, en los delitos de los Caps. V a X del Tít. XIX (cohecho, de tráfico de
influencias, de malversación, de los fraudes y exacciones ilegales, de las negociaciones y actividades
prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, de corrupción en las
transacciones comerciales internacionales, en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo)
o en alguno de los delitos del Cap. I del Tít. XVI
c) Encubrimiento: «con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o
encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o DD sobre los bienes o
propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apart.
anterior o de un acto de participación en ellos» (art 301.2).
Objeto material del delito en este caso son los bienes que proceden de un delito de blanqueo de
capitales.
3.- Delitos cometidos por personas integradas en organizaciones criminales
Art. 302.1 «En los supuestos previstos en el art. anterior, se impondrán las penas privativas de libertad
en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en
los mismos (blanqueo de capitales), y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados
de las referidas organizaciones» (Organización criminal: art. 570 bis.1, más de 2 personas con carácter
estable que de manera concertada se reparten diversas tareas con el fin de cometer delitos). Hay que
distinguir la organización con el acuerdo de más de 2 personas de unirse de forma esporádica para cometer
un delito.
Se establece una doble agravación de la pena para los jefes, administradores o encargados de las
organizaciones dedicadas al blanqueo de capitales.
Imprudencia grave
En el art. 301.3 se castigan los hechos realizados por imprudencia grave; con Pena de prisión de 6
meses a 2 años y multa del tanto al triple.
A pesar de la previsión expresa del castigo de las conductas imprudentes en todos los supuestos
recogidos en el delito, la 1ª modalidad delictiva no parece que se pueda cometer por imprudencia, pues el
código exige que se realice la conducta a sabiendas, lo que exige la comisión dolosa. La JPD ha
considerado la comisión por imprudencia grave en los casos en los que el sujeto no ha observado el deber
de cuidado exigido en la realización de la actividad donde se lleva a cabo el blanqueo de capitales y por las
circunstancias del caso estuviera en condiciones de conocer el origen ilícito de los bienes (STS de
1/06/2011).
Perseguibilidad
Art. 301.4: «El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provienen los bienes, o los
actos penados en los aparts. anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero».
Decomiso
art. 301.5: «Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del art.
127 CP». Será aplicable el art. 127.1 bis: «El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes,
efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando
resuelva […] i) Delitos de blanqueo de capitales».
Responsabilidad de las personas jurídica
Art. 302.2: «En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis sea responsable una
persona jurídica, se le impondrán las ss. penas: a) Multa de 2 a 5 años, si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años. b) Multa de 6 meses a dos años en el resto de
los casos.
Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las
penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7».
Delitos cometidos por personas cualificadas
En el art. 303 se castigan los delitos previstos en los art. 301 y 302 cuando «fueren realizadas por
empresario, intermediario, en el sector financiero, facultativo (recogida su definición en el art. 303 CP),
funcionario público, trabajador social, docente o educador en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio»;
con la Pena que corresponda para cada uno de los delitos tipificados en los arts. 301 y 302 y ademas
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria y comercio, de 3 a 10
años. La inhabilitación absoluta sera de 10 a 20 años cuando sean cometidos por autoridad o agente de la
misma.
Provocación, conspiración y proposición
Art. 304: «La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los
arts. 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados».
III.- FINANCIACIÓN ILEGAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS (PP)
BJ protegido: El correcto funcionamiento del sistema democrático de partidos, que implicaría la
transparencia de la financiación, igualdad de oportunidades para todos los PP, y la confianza de los
ciudadanos en los PP, la libertad en la formación y manifestación de la voluntad popular, para que no se
produzcan injerencias dirigidas a favorecer intereses particulares.
1.- Recibir donaciones o aportaciones destinadas a un PP
1.1.- Tipo básico
El art. 304 bis castiga al «que reciba donaciones o aportaciones destinadas a un partido político,
federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dispuesto en el art. 5 de la LO 8/2007,
sobre financiación de los partidos políticos»; con Pena de multa del triple al quíntuple de su valor.
El art. 5 de la LO 8/2007, sobre financiación de los partidos políticos, establece los límites a las
donaciones privadas: 1.- Los PP no podrán aceptar o recibir directa o indirectamente:
a) Donaciones anónimas, finalistas o revocables.
b) Donaciones de una persona que superen los 50.000 € anuales. (Excepto si se trata de donaciones en
especie de inmuebles, cuyo donante este identificado, que se atestigüe documentalmente la entrega del bien
donado y que la donación sea irrevocable, en cuyo caso si son legales).
c) Donaciones de personas jurídicas o entes sin personalidad jurídica.
Sujeto activo será la persona que recibe la donación y que pertenece al PP. Se trata de un delito común.
Delito de convergencia porque casi siempre actúan dos partes, un donante y un partido receptor, aunque a
veces puede existir un intermediario de enlace.
Es una norma penal en blanco puesto que para determinar las conductas prohibidas el precepto nos
remite a la LO sobre financiación ilegal de PP.
Objeto material del delito son las donaciones que pueden consistir en dinero, en especies o bienes
inmuebles.
La conducta típica consiste en recibir donaciones o aportaciones en los supuestos en que esta
prohibido (ver arriba puntos a, b y c, donaciones).
1.2.- Supuestos agravados
Agravaciones de primer grado, recogidas en el art. 304 bis 2.
Las donaciones anónimas, finalistas, revocables o procedentes de personas jurídicas o entes sin
personalidad jurídica cuyo importe sea superior a 500.000 € o en el caso de donaciones de una misma
persona identificada que supere los 550.000 € anuales.
Las donaciones procedentes de Gobiernos u organismos extranjeros, de entidades o empresas públicas
extranjeras, o de empresas relacionadas directa o indirectamente con todos los anteriores que superen el
importe de 100.000 €.
Pena: Prisión de 6 meses a 4 años y multa del triple al quíntuple de su valor o del exceso.
Agravaciones de segundo grado, art. 304 bis 3: «Si los supuestos agravados fueran de especial
gravedad». No se recogen criterios para determinar qué supuestos deben considerarse de especial
gravedad, y uno de ellos podría ser la cuantía, que será muy superior a la establecida en el tipo agravado.
Pena: La prevista para los anteriores casos, en su mitad superior pudiendo llegar hasta la superior en
grado.
2.- Entrega de donaciones o aportaciones destinadas a un PP
El art. 304 bis 4 impone las mismas penas en los respectivos casos, «a quien entrega donaciones o
aportaciones destinadas a un PP, federación… por sí o por persona interpuesta si realiza alguno de los
supuestos anteriores». En este caso el sujeto activo es el donante, se castiga a la persona que entrega la
donación (es un delito de convergencia en el que intervienen al menos dos personas, el que recibe y el que
entrega la aportación, en ocasiones puede intervenir un 3º que actúa de intermediario o bien para que el
donante no sea conocido, que también es castigado).
Responsabilidad de las personas jurídicas
Art. 304 bis 5: «Las mismas penas se impondrán cuando, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis
CP, una persona jurídica sea responsable de los hechos. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis,
los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7».
3.- Participación en una organización destinada a la financiación ilegal de los PP
3.1.- Tipo básico
El art. 304.ter.1, castiga al «que participe en estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su
naturaleza, cuya finalidad sea la financiación de PP, federaciones…etc., al margen de lo establecido en la
ley»; con Pena de prisión de 1 a 5 años. (En este caso se castiga la pertenencia como delito autónomo). La
conducta típica se realiza con la integración en una estructura cuya finalidad sea la financiación ilegal de
los PP, esta finalidad constituye un elemento subjetivo del injusto.
La consumación tiene lugar cuando se integra en una organización con la finalidad de financiación
ilegal de los PP. Es un delito de mera actividad que no requiere que se lleve a cabo la donación.
3.2.- Supuestos agravados
«a) Directores de las organizaciones y estructuras» (art. 304 ter 2), Pena: la señalada en su tipo básico
en su mitad superior.
«b) Si los hechos en los apartados anteriores resultaran de especial gravedad». (art. 304 ter 3), Pena: en
su mitad superior, pudiendo llegar hasta la superior en grado.
La especial gravedad deberán apreciarla el juez o tribunal en cada caso concreto al enjuiciar los hechos.
LECCIÓN 23.- Delitos contra la hacienda pública y la seguridad social
I.- FRAUDE TRIBUTARIO
1.- Tipo básico
El art. 305.1 castiga al «que, por acción u omisión, defraude a la HP estatal, autonómica, floral o local,
eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta
obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que
la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las
devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 € … salvo
que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apart. 4 del presente art.» (en estos
casos el sujeto está exento de responsabilidad penal); con Pena de Prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al
séxtuplo de la citada cuantía. Además, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la SS durante
el periodo de 3 a 6 años. Estamos ante un tipo penal en blanco, pues para completarlo hay que recurrir a la
legislación fiscal.
BJ protegido: los intereses económicos del Eº, las CCAA, forales y las Entidades locales. La doctrina
no es pacífica en este punto.
Sujeto activo: el obligado al pago que realiza la conducta típica de defraudación. Sujeto pasivo: la
hacienda estatal, autonómica, foral o local.
Defraudación: equivale a engaño, lo que excluye la comisión del delito por imprudencia.
Las conductas que se aprecian en el art. 305.1, son:
a) Elusión del pago de tributos: Omisión del deber que el contribuyente tiene de hacer efectiva su
deuda tributaria. El concepto de tributo es básico, estos se clasifican en: 1) Tasas: tributo cuyo hecho
imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento del dominio público, prestación de
servicios o realización de actividades en régimen de dº público que se refieran, afecten o beneficien de
modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción
voluntaria para los obligados tributarios o no se prestes o realicen por el sector privado. 2) Contribuciones
especiales: su hecho imponible consiste en obtención del obligado de un beneficio o aumento del valor de
sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o ampliación de servicios públicos. 3)
Impuestos: tributos exigidos sin contraprestación cuyo hecho imponible son negocios o actos que ponen
de manifiesto la capacidad económica del contribuyente.
b) No ingresar cantidades retenidas o no retener las que haya obligación de hacerlo. Afecta al IRPF.
Ley 35/2006, art. 99: «obligación de practicar pagos a cuenta», que tendrán la consideración de deuda
tributaria. Podrán consistir en retenciones, ingresos a cuenta y pagos fraccionados.
c) Obtención indebida de devoluciones. El autor de la defraudación consigue que se le reintegre por
parte de las Admón. Pública una cantidad superior a 120.000 €, simulando situaciones irreales de
deducciones previas.
d) Disfrute indebido de beneficios fiscales. Que abarcará todo tipo de bonificaciones, deducciones,
desgravaciones y exenciones tributarias.
Causas de justificación: el estado de necesidad a que algunos aluden no es posible, pues entre una
colisión de intereses públicos y privados, o entre el deber de pagar a un acreedor privado o al erario, pese a
la amplitud de la fórmula del art. 20.5°, nunca podrá hablarse de causación de un mal menor o igual, por
tener, en ppio., siempre la primacía de los intereses y deberes públicos. Podría estimarse en algunos
supuestos, como dedicar el dinero a comprar medicinas, por enfermedad grave.
Quien declara correctamente a Hacienda sus deudas tributarias y no puede pagar, hay que entender que
no comete delito, pues no hay engaño, aunque la falta de pago ha de ser consecuencia de una imposibilidad
de hacerlo siempre que su insolvencia no la haya buscado a propósito el sujeto.
Solo son posibles las conductas dolosas, siendo suficiente el dolo eventual. Sin embargo, el sistema
tributario resulta con frecuencia tan complicado para el contribuyente que solamente especialistas en la
materia son capaces de entender los modelos de impresos que debe cumplimentar el obligado tributario.
Esto nos lleva al tema del error, donde son perfectamente concebibles tanto el error de tipo como el de
prohibición, vencible o invencible.
Presentación de declaraciones o autoliquidaciones
Art. 305.1.2º: «La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación,
cuando ésta se acredite por otros hechos». El descubrimiento del fraude tributario puede llevarse a cabo a
través de cualquier procedimiento. Se pretende evitar la interpretación que pueda darse a que no se comete
fraude por la simple presentación de declaraciones o autoliquidaciones.
2.- Cuantía del fraude y periodo evaluable
En el art. 305.1 se establece que la cuantía del fraude ha de superar los 120.000€.
Periodo para determinar la cuantía según art. 305.2: «A los efectos de determinar la cuantía mencionada
en el apart. anterior: a) Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o
de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos
son inferiores a 12 meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural. No obstante lo anterior, en
el caso en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por
personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de
forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en
el apart. 1. b) En los demás supuestos, la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos
por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación».
En el texto se contemplan varias situaciones diferentes, sin ningún tipo de conexión a efectos del
delito, por lo que no cabe acumular las defraudaciones de dos o más supuestos a fin de computar una cifra
que supere los 120.000€. Tampoco cabe estimar el delito continuado, sobre la base de la cantidad total
defraudada, porque al ser inferior la infracción es admin.; ni la acumulación temporal.
En los supuestos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo
criminal … es posible la comisión de dos o más delitos dentro del año natural, pudiendo apreciarse la
continuidad delictiva. La misma situación para los supuestos del apart. b).
No es aplicable aquí lo previsto en el art. 74.1.1º CP, en cuanto a que «si se tratare de infracciones
contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado». Tampoco
técnicamente los delitos contra la HP son delitos contra el patrimonio en sí, al quedar fuera del T. XIII del
Libro II del CP.
La determinación de la cuantía no resulta fácil, el Juez no tiene por qué ajustarse a la cantidad
defraudada que le suministre la Admón., corresponde a aquél decidir si hay motivos racionales de
criminalidad e iniciar o no procedimiento penal.
En cuanto a la cuota defraudada hay que tener en cuenta lo que disponen art. 56 y 58 de la LGT.
Consumación: Tiene lugar cuando transcurre el último día hábil del plazo legalmente establecido para
efectuar la declaración voluntaria el sujeto obligado a ello y no se hizo.
Sujeto activo: el obligado al pago, el que realiza la conducta típica de la defraudación. En cuanto a la
participación hay que tener en cuenta a quienes actúan en representación del obligado. En los supuestos en
que el sujeto carezca de capacidad de obrar, deben considerarse autores sus representantes legales. Si el
obligado es una persona jurídica, habrá que tener en cuenta lo que dispone el art. 31 CP, que sería de
aplicación en los supuestos en que se actúe en nombre de otro.
El “autor material” ha de considerarse como equivalente a “autor en sentido estricto”. Autor es aquél
que realiza la acción u omisión constitutiva del tipo del injusto, ahora bien, si quien defrauda es un ente
colectivo impersonal, es difícil imaginar cómo puede ser “autor material” en tal supuesto una persona
física, lo que se resolverá de acuerdo con el artículo 31.
Los asesores fiscales, operan con los datos que les proporciona la empresa. Si acudimos a quien
proporciona estos datos (buscando al menos un autor mediato), podemos encontrarnos con los
administradores. Las personas que colaboran pueden ser inductores, cooperadores necesarios o cómplices;
a veces podrán ser los propios asesores fiscales.
Hay que tener en cuenta el deber de colaboración con la Admón. tributaria, que lleva incluso al
problema del “secreto bancario”. «El incumplimiento de las obligaciones establecidas en este art. no podrá
ampararse en el secreto bancario» (art. 93.3 LGT).
Las personas jurídicas: son responsables criminalmente todos aquellos que tengan conocimiento de los
hechos e intervengan en ellos (o no los eviten pudiendo hacerlo), bien ordenando no pagar los impuestos
que se adeudan o mandando que se ingresen cantidades inferiores a las realmente adeudadas. Podría
aplicarse una atenuante por analogía de miedo insuperable o de estado de necesidad como causas de no
exigibilidad de una conducta distinta para excusar al empleado que por temor a perder su cargo o puesto de
trabajo coopera a estos hechos.
3.- Defraudación contra la Hacienda de la Unión Europea
En el caso de la Hacienda de la UE el límite son 100.000€ y contempla el supuesto en que se superen
los 10.000 € pero no se rebasen los 100.000. El sujeto pasivo del delito es la UE.
Defraudaciones superiores a 100.000 €
«Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apart. 1 de este art. se cometan
contra la Hacienda de la UE, siempre que la cuantía defraudada excediera de 100.000 € en el plazo de 1
año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de
una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una
actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo
momento en que se alcance la cantidad fijada en este apart.» (art. 305.3.1º). Pena de prisión de 1 a 5 años y
multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía. Además, se impondrá responsable la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas u del dº a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o de la SS durante el periodo de 3 a 6 años.
Cuantías de la defraudación: La cantidad defraudada tiene que exceder de 100.000 €. Este supuesto se
agrava con respecto al fraude a la HP estatal, autonómica, foral o local, donde la cantidad ha de superar los
120.000 €.
Periodo: Se hace referencia expresa al año natural y se reitera el texto del art. 305.2.2º, respecto de los
supuestos en los que la defraudación se lleva a cabo en el seno de una organización o grupo criminal …
Defraudaciones superiores a 10.000 € que no superen los 100.000 €
Si la cuantía defraudada no superase los 100.000 €, pero excediere de 10.000 €, se impondrá una pena
de prisión de 3 meses a 1 año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
SS durante el período de 6 meses a 2 años (art. 305.3.2º). La pena es alternativa. Puede ser prisión o multa.
4.- Regularización tributaria
«Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario
al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Admón. tributaria se le haya
notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las
deudas tributarias objeto de la regularización (el plazo a tener en cuenta será el de la fecha en que el
interesado recibe formalmente la notificación, que debe ser antes de haber transcurrido 4 años, que es el
plazo en el que prescribe la deuda tributaria) o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran
producido, antes de que el MF, el Abogado del Eº o el representante procesal de la Admón. autonómica,
foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el MF o el
Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de
diligencias» (art. 305.4.1º CP).
La regularización tributaria conlleva la exención de responsabilidad penal, art. 305.1, que se contempla
en tres supuestos:
a) Cuando el obligado tributario reconozca y pague la deuda antes de que la Admón. tributaria le
notifique el inicio de las actuaciones.
b) Si no ha tenido lugar el procedimiento anterior, el defraudador tiene que haber regularizado su
situación antes de que el MF, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Admón. Autonómica,
foral o local interponga querella o denuncia contra el obligado tributario. Plazo para la interposición: 5
años a contar en la fecha de consumación del delito y termina a los 5 años que es cuando prescribe el
delito, pues la pena de prisión es de 1 a 5 años. (La prescripción en los supuestos agravados del art. 305 bis
es a los 10 años, pues la pena de prisión es de 2 a 6 años).
c) Antes de que el MF o Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento
formal de la iniciación de diligencias.
Otros efectos de la regularización
Diversas situaciones:
1.- Satisfacción de la deuda una vez prescrita la vía administrativa.
«Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se
satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el dº de la Admón. a su determinación en vía adm.» (art.
305.4.2º).
2.- La regularización impide la persecución de irregularidades contables y falsedades instrumentales
previas. «La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga
por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en
relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter
previo a la regularización de su situación tributaria» (art. 305.4.3º).
En estos supuestos se consideran absorbidas con las regularizaciones otras irregularidades, o incluso
falsedades instrumentales que pudieran haberse cometido con anterioridad a la regulación.
5.- Liquidación tributaria y presunto delito fiscal
El art. 305.5 contempla 3 situaciones que permiten continuar los trámites para el cobro de la deuda
tributaria por la Admón, cuando aparezcan indicios de la comisión de un delito fiscal, así como cuando ya
se hubiera iniciado un procedimiento penal.
Liquidaciones tributarias cuando aparezcan indicios de comisión de delito: «Cuando la Admón.
Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la HP, podrá liquidar de forma separada,
por una parte los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la HP, y
por otra, los que se encuentren vinculados con el posible delito contra la HP» (art. 305.5.1º).
En estos supuestos es potestativo para la Admón. Tributaria liquidar de forma separada los conceptos y
cuantías que no se encuentren vinculados a un presunto delito contra la HP de aquellos que pueden estar
vinculados. De esta forma se impide que un procedimiento penal paralice el cobro de la cantidad no
satisfecha. En no pocas ocasiones será difícil distinguir entre los conceptos y cuantías que están o no
vinculados al delito.
a) Tramitación de la liquidación de conceptos y cuantías vinculadas a un presunto delito fiscal.
«La liquidación indicada en 1 er lugar en el párrafo anterior seguirá la tramitación ordinaria y se sujetará
al régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria. Y la liquidación que en su caso derive de
aquellos conceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la HP seguirá la
tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo
que se decida en el proceso penal» (art. 305.5.2º). La tramitación en estos supuestos será la establecida en
la legislación tributaria, sin perjuicio de que al final se ajuste a lo que se resuelva en el proceso penal.
b) Cobro de la deuda tributaria cuando exista un procedimiento penal por delito
«La existencia del procedimiento penal por delito contra la HP no paralizará la acción de cobro de la
deuda tributaria. Por parte de la Admón. Tributaria podrán iniciarse las actuaciones dirigidas al cobro,
salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de
ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte,
excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare
que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación» (art. 305.5.3º).
6.- Supuestos atenuados
Se prevé la posibilidad de rebajar la pena en uno o dos grados.
«Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en
uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran 2 meses desde la citación judicial como imputado,
satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos (los efectos son los mismos que los de
una atenuante muy cualificada. De no existir este precepto sería de aplicación la atenuante 5ª del art. 21
“reparación del daño”). Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito
distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de
pruebas decisivas para la identificación o captura de los responsables, para el completo esclarecimiento de
los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables
del delito» (art. 305.6 CP).
7.- Ejecución de la pena de multa y responsabilidad civil
«En los procedimientos por el delito contemplado en este art., para la ejecución de la pena de multa y la
responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda tributaria que la Admón. Tributaria no haya
liquidado por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la LGT 58/2003, incluidos sus
intereses de demora, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Admón. Tributaria
que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la citada
Ley» (art. 305.7 CP).
En los supuestos de condena por delito fiscal son los Jueces los que deciden sobre la ejecución de la
pena de multa y responsabilidad civil, y no la Admón. Tributaria, sin perjuicio de que recaben el auxilio de
ésta.
8.- Supuestos agravados
Se contemplan tres casos en los que se eleva la pena de prisión, así como el límite inferior de la multa.
La prisión prevista en el art. 305 que es de 1 a 5 años, pasa a ser de 2 a 6, y la multa del tanto al séxtuplo
de la cuota defraudada para a ser del doble al séxtuplo.
Art. 305 bis: «1. El delito contra la HP será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años y multa del
doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 600.000 € (supuesto privilegiado).
Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
b) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos,
negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la
determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la
cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito».
Los procedimientos penales tropiezan con muchas dificultades, son costosos y lentos, por lo que con
frecuencia no se inician o terminan sin éxito. Hay que recordar los “paraísos fiscales”.
9.- Remisión al art. 305
«A los supuestos descritos en el presente art. les serán de aplicación todas las restantes previsiones
contenidas en el artículo 305.
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
SS durante el período de 4 a 8 años» (art. 305.bis.2 CP) .
Comprende, entre otras, la exención de responsabilidad criminal prevista en el apart. 4, en relación con
el inciso final del apart. 1.
10.- Defraudación de los presupuestos generales de la UE y otros administrados por ésta en
cuantía superior a 50.000 €
«El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la UE u otros administrados por
ésta, en cuantía superior a 50.000 €, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el art. 305.3, el pago
de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que
estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su
concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de 1 a 5 años y
multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la SS durante el período de 3 a
6 años» (art. 306 CP).
II.- DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
1.- Tipo básico
«El que, por acción u omisión, defraude a la SS eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de
recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de
deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas
defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 50.000 € será castigado con la
pena de prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere
regularizado su situación ante la SS en los términos del apart. 3 del presente art.». Además se impondrá
al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de
los beneficios o incentivos fiscales o de la SS durante el tiempo de 3 a 6 meses.
«La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se
acredite por otros hechos» (art. 307.1.2º).
BJ protegido es el patrimonio de la SS. Sujeto activo es el obligado que elude el pago realizando la
conducta típica de defraudación. Sujeto pasivo es la SS.
Los supuestos que se contemplan son: 1) Elusión del pago de las cuotas SS o conceptos de recaudación
conjunta; 2) Obtención indebida de devoluciones; y 3) Disfrute indebido de deducciones. Lo mismo que
sucede en el fraude tributario no caben las conductas imprudentes, siendo preciso el ánimo de lucro que se
deduce de la finalidad defraudatoria.
«A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apart. anterior, se estará al importe total
defraudado durante 4 años naturales» (art. 307.2).
2.- Regularización de la deuda y exención de responsabilidad penal
«Se considerará regularizada la situación ante la SS cuando se haya procedido por el obligado frente a
la SS al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de
actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones
no se hubieran producido, antes de que el MF o el Letrado de la SS interponga querella o denuncia contra
aquél dirigida o antes de que el MF o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener
conocimiento formal de la iniciación de diligencias» (art. 307.3.1º).
«Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando
se satisfagan deudas ante la SS una vez prescrito el derecho de la Admón. a su determinación en vía
administrativa» (art. 307.3.2º).
En las infracciones fiscales la prescripción admin. es a los 4 años, en la penal a los 5 (en algunos
supuestos a los 10).
La regularización impide la persecución de irregularidades contables o falsedades
instrumentales previas
«La regularización de la situación ante la SS impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles
irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda
objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su
situación» (art. 307.3.3º).
3.- Liquidación y cobro de la deuda mediante procedimiento penal por delito
«La existencia de un procedimiento penal por delito contra la SS, no paralizará el procedimiento
administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la SS, salvo que el Juez lo acuerde
previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez,
con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el
caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación.
La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal» (art. 307.4).
4.- Supuestos atenuados
«Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la SS o al autor del delito la pena
inferior en 1 ó 2 grados, siempre que, antes de que transcurran 2 meses desde la citación judicial como
imputado, satisfaga la deuda con la SS y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente
aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del deudor a la SS o del autor del delito, cuando
colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros
responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del
patrimonio del obligado frente a la SS o de otros responsables del delito» (art. 307.5 CP).
5.- Ejecución de la pena de multa y responsabilidad civil
«En los procedimientos por el delito contemplado en este art., para la ejecución de la pena de multa y
la responsabilidad civil, que comprenderá el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la
Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos sus intereses de demora,
los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Admón. de la SS que las exigirá por el
procedimiento administrativo de apremio» (art. 307.6 CP).
6.- Supuestos agravados en delitos contra la Seguridad Social
El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del
doble al séxtuplo de la cuantía «cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de
120.000 €.
b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.
c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos,
negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la
determinación de la identidad del obligado frente a la SS o del responsable del delito, la determinación de
la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la SS o del responsable del delito» (art.
307.bis.1 CP).
7.- Remisión al art. 307
«A los supuestos descritos en el presente art. le serán de aplicación todas las restantes previsiones
contenidas en el art. 307» (art. 307.bis.2) . Entre ellas cabe destacar la regularización.
8.- Disfrute de prestaciones del Sistema de la SS por medio de error provocado u ocultación de
hechos
Se castiga a «Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la SS, la
prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante
la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de
informar, causando con ello un perjuicio a la Admón. Púb.» (art. 307 ter 1.1º), será castigado con la pena
de prisión de 6 meses a 3 años de prisión. Además se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad
de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
SS durante el período de 3 a 6 años.
Es necesario que se cause perjuicio a la Admón. No se especifica la cuantía, aunque se prevé una
atenuación cuando el importe defraudado no revista especial gravedad. La valoración queda al arbitrio del
Juez.
9.- Supuestos atenuados
«Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las
circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad» (307 ter 1.2º).
Queda al arbitrio del Juez estimar cuando concurren estas circunstancias.
Pena de multa del tanto al séxtuplo de lo defraudado. Además, se impondrá al responsable la pérdida
de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o de la SS durante el período de 3 a 6 años.
10.- Supuestos agravados
«Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a 50.000 € o hubiera concurrido cualquiera de las
circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apart. 1 del art. 307 bis» (art. 307 ter 2). Pena de
prisión de 2 a 6 años y multa del tanto al séxtuplo. Además, se impondrá al responsable la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o de la SS durante el período de 4 a 8 años.
11.- Exención de responsabilidad criminal por el reintegro de la cantidad recibida
«Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los aparts.
anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un
interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en 2 puntos porcentuales, desde el
momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección
y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes
de que el MF, el Abogado del Estado, el Letrado de la SS, o el representante de la Admón. autonómica o
local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el MF o el Juez
de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de
diligencias» (art. 307 ter 3.1º).
El reintegro de la cantidad, equivalente al valor de la recibida se incremente en dos puntos porcentuales
desde que se recibió la prestación.
12.- Exenciones de responsabilidad por las falsedades instrumentales previas a la regularización
«La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho
sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones
defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización
de su situación» (art. 307 ter 3.2º).
13.- Reintegro de las prestaciones indebidas en los supuestos de existencia de un procedimiento
penal
«La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los aparts. 1 y 2 de este art., no
impedirá que la Admón. competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones
indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la
Admón., y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el procesal penal» (art. 307 ter 4.1º).
De forma similar a como sucede en los delitos contra la HP (art. 305.5) y contra la SS (art. 307.4) la
existencia de un procedimiento penal no impide que la Admón. exija provisionalmente el ingreso de las
prestaciones indebidamente obtenidas, aunque la cantidad será la que finalmente se fije en el proceso
penal.
«El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Admón. competente, que podrá
iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere
acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no pudiere prestar
garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o
parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil
reparación» (art. 307 ter 4.2º).
14.- Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil
«En los procedimientos por el delito contemplado en este art., para la ejecución de la pena de multa y
de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Admón. de la
SS que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio» (art. 307 ter. 5).
Se trata del auxilio que han de prestar los servicios de la Admón. de la SS a los Jueces y Tribunales
para la ejecución de la pena de multa y responsabilidad civil.
15.- Remisión al art. 307.5
«Resultará aplicable a los supuestos regulados en este art. lo dispuesto en el apart. 5 del art. 307 CP
(supuestos atenuados)» (art. 307 ter 5).
El Juez podrá rebajar la pena en 1 ó 2 grados si se reconoce y satisface la deuda, antes de transcurrir 2
meses desde la citación como imputado, y con respecto de otros que hayan participado en la comisión del
delito por su colaboración de forma decisiva con la Admón. de Justicia para la identificación o captura de
otros responsables, esclarecimiento de los hechos o averiguación del patrimonio del obligado. Estamos
ante un supuesto de colaboración por arrepentimiento.
III.- FRAUDE Y MALVERSACIÓN DE SUBVENCIONES
1.- Fraude de subvenciones
«Se castiga al que obtenga unas subvenciones o ayudas de las AAPP en una cantidad o por un valor
superior a 100.000 €, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la
hubiesen impedido … salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apart. 5 de este art.» (art.
308.1 CP). Pena de Prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo de su importe. Además, se
impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a
gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la SS durante un periodo de 3 a 6 años.
Se da aquí, por parte del autor un comportamiento previo falsario, para conseguir de forma ilícita
subvenciones que la emparentan con la estafa, pues, aunque de modo explícito no se recoja, existe ánimo
de lucro, y mediante los procedimientos falsarios se induce a error al organismo público correspondiente
para que se conceda la subvención o desgravación.
La falta de precisión del concepto de “subvención” puede llevar a una cierta inseguridad jurídica.
Solo es posible la comisión dolosa, deduciéndose también de los términos empleados por el legislador
en el art. 308.1: “Falseando” u “ocultando”. Por esta razón, el error de tipo no podría operar aquí para
incriminar formas imprudentes en los supuestos de error vencible.
2.- Malversación de subvenciones
Se castiga «al que en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las
AAPP los aplique en una cantidad superior a 100.000 €, a fines distintos a aquéllos para los que la
subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apart. 5 de este
art.»; con pena de Prisión de 1 a 5 años y multa del tanto al séxtuplo de su importe. Además, se impondrá
al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de
beneficios o incentivos fiscales o de la SS durante un periodo de 3 a 6 años.
3.- Determinación de la cantidad defraudada
«Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de
subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque
procedan de distintas administraciones o entidades pública» (art. 308.5). El cómputo de la cantidad
defraudada se determinará sumando todas las que hayan producido en el año natural.
4.- Reintegro de subvenciones o ayudas y exención de responsabilidad criminal
«Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los párrafos 1 y 2 cuando por el perceptor de la
subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o
aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento
en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de
comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales
actuaciones no se hubieran producido, antes de que el MF, el Abogado del Eº o el representante de la
Admón. autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de
que el MF o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la
iniciación de diligencias» (art. 308.6º).
El reintegro de las subvenciones indebidamente recibidas o aplicadas han de incrementarse con el
interés de demora correspondiente. El procedimiento para el reintegro es similar al que se reconoce para la
regularización en los delitos contra la HP y la SS.
5.- El reintegro impide la persecución de falsedades instrumentales previas
«El reintegro impedirá a que dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que,
exclusivamente, en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con
carácter previo a la regularización de su situación» (art. 308.6º).
Como sucede en la regularización de la situación ante la SS (art. 307.3.3º), el delito principal absorbe
las irregularidades contables u otras falsedades instrumentales cometidas con carácter previo a la
regularización.
6.- Existencia de procedimiento penal y cobro por la Admón. de las subvenciones o ayudas
indebidamente aplicadas
«La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los aparts. 1 y 2 de este art., no
impedirá que la Admón. competente exija el reintegro por vía admin. de las subvenciones o ayudas
indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la
Admón., y se ajustará después a lo que finalmente se resuelva en el proceso penal» (art. 308.7º).
Un procedimiento penal por la obtención de subvenciones o ayuda públicas falseando u ocultando las
condiciones requeridas o por aplicación a fines distintos para las que fueron concedidas, no impedirá que
la Admón. exija la devolución por vía admin., aunque de forma provisional, pues finalmente se ajustará a
lo que se resuelva en el proceso penal.
7.- Suspensión judicial de la ejecución del cobro iniciado por la Admón.
«El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Admón., que podrá iniciar las
actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la
suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía. Si no se pudiere prestar garantía
en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de
garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación»
(art. 308.7).
Aunque el procedimiento penal no paraliza las acciones por parte de la Admón. del cobro de las
subvenciones o ayudas, el Juez puede suspenderla previa prestación de las garantías, aunque puede
prescindir si ello ocasionare daños irreparables o de muy difícil reparación.
8.- Supuestos atenuados
«Los Jueces y Tribunales podrán imponer al responsable de este delito la pena inferior en 1 ó 2 grados,
siempre que, antes de que transcurran 2 meses desde la citación judicial como imputado, lleve a cabo el
reintegro a que se refiere el apart. 5 y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente
aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado al reintegro o del autor del delito,
cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del
patrimonio del obligado o del responsable del delito» (art. 308.8). Estamos ante un supuesto de
arrepentimiento.
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
En la reforma del CP de 2015 se introduce un nuevo art. 308 bis. Que se ocupa de la suspensión de la
ejecución de la pena de los delitos contra la HP y la SS. Se contemplan una serie de requisitos que no se
exigen en las normas grles. de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.
«Art. 308 bis. 1.- La suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los delitos
regulados en este Tít. se regirá por las disposiciones contenidas en el Cap. III del Tít. III del Libro I de este
Código, completadas por las siguientes reglas:
Abono de la deuda tributaria o con la Seguridad Social
1ª. La suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del cumplimiento de
los requisitos regulados en el art. 80, que el penado haya abonado la deuda tributaria o con la SS, o que
haya procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas.
Asumir el compromiso de satisfacer la deuda tributaria o frente a la Seguridad Social
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer la deuda
tributaria, la deuda frente a la SS o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente
recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el
decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se concederá
cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.
Notificación judicial a entes afectados
La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión de la ejecución de la pena será
comunicada a la representación procesal de la HP estatal, autonómica, local o foral, de la SS o de la
Admón. que hubiera concedido la subvención o ayuda.
Revocación de la suspensión
2ª. El juez o tribunal revocarán la suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los
supuestos del art. 86, cuando el penado no dé cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria
o con la SS, al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al de
pago de las responsabilidades civiles, siempre que tuviera capacidad económica para ello, o facilite
información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia penitenciaria
podrá denegar la concesión de la libertad condicional.
Insuficiencia patrimonial del responsable
2. En el supuesto del art. 125, el juez o tribunal oirán previamente a la representación procesal de la HP
estatal, autonómica, local o foral, de la SS o de la Admón. que hubiera concedido la subvención o ayuda,
al objeto de que aporte informe patrimonial de los responsables del delito en el que se analizará la
capacidad económica y patrimonial real de los responsables y se podrá incluir una propuesta de
fraccionamiento acorde con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la SS o de subvenciones».
IV.- DEFRAUDACIÓN CONTABLE
En el art. 310 se recogen una serie de tipologías que complementan el delito fiscal tipificado en el art.
305.
1.- Omisión de contabilidad, libros o registros fiscales
Se castiga al «que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros
fiscales: a) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases
tributarias» (art. 310.a).
Delito de omisión que no es preciso que se haya ocasionado perjuicio al erario público, ni que el sujeto
activo (o un 3º) haya obtenido algún beneficio, ni que exista ánimo de lucro. Se tipifican aquí conductas
que no dejan de ser meros actos preparatorios, y a veces ni siquiera eso, por un error (vencible o no), como
consecuencia de la complicada mecánica fiscal.
No habrá delito cuando se tengan los libros o registros fiscales obligatorios o se lleve contabilidad.
Contabilidad desordenada e inoperante equivaldría a falta de contabilidad.
2.- Doble contabilidad
Se tipifica aquí llevar «contabilidades distintas, que, referidas a una misma actividad y ejercicio
económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa» (art. 310 b).
Requisitos: 1) Llevar contabilidades distintas, que no es necesario se trate de contabilidades
formalmente completas, siendo suficiente que no lo sea la presentada a efectos fiscales; 2) Que se oculte o
simule la verdadera situación de la empresa; 3) Ha de estar referida a la misma actividad y ejercicio
económico.
Para que se perfeccione el delito es necesario que la doble contabilidad persiga fines defraudatorios
tributarios. La conducta sería impune si la doble contabilidad, aun teniendo fines fraudulentos, no llega a
utilizarse con tal finalidad, sino que se hace uso de la contabilidad correcta. Tampoco será punible una 2ª
contabilidad, que aún ocultando o simulando la verdadera situación de la empresa, no persiga una finalidad
defraudatoria.
3.- Omisiones o alteraciones contables
Se dan estos supuestos cuando «no hubiera anotado en los libros obligatorios negocios, actos,
operaciones o, en gral., transacciones económicas o los hubiere anotado con cifras distintas a las
verdaderas» (art. 310, c).
Se prevén aquí dos conductas, una omisiva, al no hacer anotaciones en los libros obligatorios, y otra
consistente en la acción falsaria reflejada en dichos libros con cifras distintas a las verdaderas.
4.- Anotaciones contables ficticias
Se dan estos supuestos cuando se «hubiere practica en los libros obligatorios anotaciones contables
ficticias» (art. 310, d).
Falsedad contable que podía quedar incluida en el apart. anterior, pues por muy ficticias que sean las
anotaciones, es decir, que no responden a realidad alguna, el hecho sigue siendo una falsedad contable; en
todo caso podría haberse añadido la referencia ficticia en el párrafo c).
Tanto en estos supuestos de falsedad como en el de omisiones o alteraciones contables, la conducta ha
de poner en peligro la efectividad de la obligación tributaria. En otro caso habrá alteraciones que darían
lugar a una infracción administrativo, pero no penal.
Requisitos del párrafo último del art. 310
Se establece en el mismo, para los supuestos de omisiones o falsedades contables, que «la
consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafo c) y d) anteriores,
requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa
contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin
compensación aritmética entre ellos, de 240.000 € por cada ejercicio económico».
Este párrafo sitúa en una posición privilegiada las conductas de los dos párrafos anteriores. Pena de
prisión de 5 a 7 meses para todos los supuestos del art. 310.
Solo son posibles los comportamientos dolosos, excluyéndose, por tanto, las formas imprudentes, pues
los errores contables por imprudencia son impunes. Es posible la concurrencia de error de tipo o error de
prohibición, vencible o invencible, en especial para los supuestos del apart. a), siendo discutible para los
otros casos, por lo menos el error de prohibición, en ambos supuestos la conducta es impune.
La consumación para el supuesto a) hay que entender que se da cuando quien estando legalmente
obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros de registro fiscales no los llevara; en el
b), cuando al ser requerido quien llevara la doble contabilidad presentara la destinada a conseguir la
defraudación; en los supuestos de los aparts. c) y d), también cuando se presente la contabilidad falseada,
o cuando finalice el plazo en que debió presentarse, siendo necesario, además, la concurrencia de los
requisitos exigidos en el párrafo último del art. 310. No es imaginable, en ppio., la tentativa.
En cuanto a la participación, teniendo en cuenta que sujeto activo será, según dispone el párrafo 1º del
art. 310, el «obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales», solo
éstos, en ppio., pueden ser autores del delito, lo que no impide que terceros intervengan con inductores,
cooperadores necesarios o cómplices.
V.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Art. 310 bis: «Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea
responsables de los delitos recogidos en este Tít., se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido
por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 2 años.
b)
Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito
cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de 5 años.
c) Multa de 6 meses a 1 año, en los supuestos recogidos en el art. 310.
Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de
obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la SS
durante el periodo de 3 a 6 años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las AAPP. Atendidas
las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales les podrán asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b), c), d) e) y g) del apart. 7 del art. 33».
Hay supuestos que escapan al art. 310 bis ya que la pena establecida no supera los 2 años, como sucede
en el párrafo 2º del art. 305.3 en las defraudaciones contra la Hacienda de la UE, que tiene prevista una
pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa, cuando la cuantía defraudada fuera superior a 4.000 € y no
superase los 50.000. También hay que tener en cuenta los supuestos atenuados en los que la pena de prisión
se puede rebajar en uno o dos grados.
VI.- PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y DELITO CONTRA LA HP
La Admón. Tributaria se abstendrá de intervenir cuando el fraude tributario pudiera ser constitutivo de
delito. En estos casos pasará el tanto de culpa a la jurisdicción correspondiente o remitirá el expediente al
MF. Si finalmente no se aprecia delito la Admón. tributaria continuará las acciones.
Supuestos de regularización: Si el obligado tributario ha regularizado su situación mediante el
reconocimiento y pago de la deuda, aunque la
infracción en algún momento pudo ser constitutiva de delito, la Admón. Tributaria continuará el
procedimiento sin comunicarlo a la autoridad judicial o MF.
Prescripción: De acuerdo con lo que dispone el art. 131.1 CP los delitos contra la HP o la SS
prescriben a los 5 años, cuando el límite superior de la pena de prisión no supere los 5 años, y a los 10
para los supuestos donde el máximo de la pena es de 6 años.
Según el art. 66 de la LGT: «Prescribirán a los 4 años los siguientes DD:
a) El dº de la Admón. para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.
b) El dº de la Admón. para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas.
c) El dº a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de
ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.
d) El dº a obtener las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de
ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías».
El art. 67 se ocupa de los cómputos de los plazos de prescripción y el 68 de su interrupción.