Una usucapion venida a menos Criticas a

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
ANÁLISIS JURÍDICO
¿Una usucapión venida a menos?
Críticas a la tesis que le otorga eficacia interruptiva
a la remisión de cartas notariales
A weakened acquisitive prescription?
Criticisms to the thesis that confers an interruptive efficacy
to the remission of notarial letters
Diego André Pesantes Escobar*
Resumen: ¿Se interrumpe el plazo de la usucapión si se remite una carta notarial exigiendo la restitución del bien? En el año 2018, en un pleno distrital de la Corte Superior de Justicia del Santa se respondió en sentido afirmativo a tal interrogante. Ante ello, el autor se opone a la tesis del amicus curiae Fort
Ninamancco, profesor invitado al pleno y cuyas ideas fueron acogidas. En ese sentido, manifiesta que,
acudiendo al Derecho comparado, el cual supuestamente avalaba la tesis del amicus
amicus,, se llega a una
conclusión totalmente distinta: la posesión, como fuente principal que desencadena la prescripción
adquisitiva, es lo que la diferencia de la extintiva.
Abstract: Is the usucaption timeline interrupted if a notarial letter is sent demanding the restitution of the
property? In 2018, in a District Plenary of the Superior Court of Justice of Santa, that question was answered
as affirmative. Facing this, the author objects the thesis of the amicus curiae, Fort Ninamancco, an invited
professor to the Plenary and whose ideas were accepted. In addition, he explains that, by turning to comparative law, which supposedly supported the thesis of the amicus curiae, we reach a totally different conclusion:
As the possession is the main source that causes the acquisitive prescription differs from the extinctive one.
Palabras clave: Usucapión / Prescripción adquisitiva / Prescripción extintiva / Remisión de cartas notariales / Requerimiento extrajudicial
Keywords: Usucapion / Acquisitive prescription / Extinctive prescription / Remission of notarial letters / Extrajudicial request
Marco normativo:
• Código Civil: arts. 950 y 1996 inc. 3.
Recibido: 30/06/2021 // Aprobado: 01/08/2021
*
Egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Asistente de docencia en el curso de Derechos
Reales de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fundador y director de investigación del Círculo de Investigación Jurídico Civil de Trujillo. Miembro de la División de Estudios Legales de
Gaceta Jurídica.
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INTRODUCCIÓN
En una reciente entrevista, el profesor Fort
Ninamancco afirmó que si un propietario
remite cartas notariales al poseedor del predio, exigiéndole la restitución del bien, lograría con ello interrumpir el plazo de la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión1.
Nosotros estamos en total desacuerdo con
esta idea. Sin embargo, antes de entrar en las
razones de nuestra oposición, debemos decir
que, tras una investigación, notamos que el
profesor Ninamancco ya había defendido su
tesis en anteriores ocasiones, por ejemplo:
i) En su participación como amicus curiae
del Pleno Distrital de la Corte Superior de
Justicia Del Santa del 17 de octubre del
20182, donde sus ideas fueron acogidas
y finalmente se decidió por unanimidad
que “El emplazamiento con la demanda
o extrajudicial en que se requiere la restitución del bien inmueble, interrumpe el
plazo ya transcurrido”.
Un punto importante a mencionar sobre el
referido Pleno es que la usucapión, como
institución jurídica, estaba, equivocadamente, ya destinada a perder, puesto que
las dos posiciones de la Corte, respecto a
los emplazamientos extrajudiciales, eran:
a) Que estos emplazamientos ocasionaban
una afectación al requisito de la posesión
pacífica; o, b) que estos emplazamientos
ocasionaban una interrupción del plazo.
En definitiva, ya sea con una u otra postura, se impide que el poseedor cumpla
con los requisitos exigidos por ley para
concretar la usucapión y así convertirse
en propietario.
1
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Es algo así como si usted, siendo totalmente inocente, estuviera a punto de ser
sentenciado por algún delito grave, y el
magistrado del caso se encuentra en un
debate interno, ya que aún no se decide
si usted merece cumplir la condena de 35
años de pena privativa de la libertad en
la cárcel “A” o en la cárcel “B”, que, para
efectos relevantes, son similares.
Mediante el presente trabajo, el lector
observará muy claramente las razones
por las cuales los requerimientos extrajudiciales no interrumpen la prescripción adquisitiva de dominio, sin embargo,
para que tampoco se vea persuadido de la
tesis de que estos requerimientos ocasionan una afectación al requisito de la posesión pacífica, vamos, desde ahora, a dejar
muy en claro este punto, discrepando de
una reciente opinión del profesor Mario
Castillo Freyre.
En su nuevo libro sobre derechos reales,
el profesor Castillo Freyre (2021) ha afirmado que, mediante la aplicación extensiva del inciso 2 del artículo 1996 del
Código Civil peruano, si un propietario
se ha dirigido al poseedor, reclamándole
extrajudicialmente la entrega del bien,
“resulta evidente que la posesión habrá
dejado de ser pacífica, con lo cual no solo
faltaría uno de los requisitos esenciales
de la misma, sino que también se habría
interrumpido el plazo prescriptorio” (p.
156). Sin embargo, nosotros no estamos
de acuerdo con lo afirmado por el profesor Castillo, pues dicha tesis ya ha sido
desvirtuada por la más reciente doctrina
española. Así, la profesora Moreno-Torres
Herrera (2012) ha manifestado que:
Véase: Ninamancco Córdova (2021, pp. 11-16).
Video de Facebook que registra el desarrollo del Pleno en: Huamán Ordoñez (21 de octubre de 2018, minuto
7:00). También puede verse el acta del Pleno en: LP Pasión por el Derecho (diciembre de 2020).
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Desde nuestro punto de vista, la opinión acertada es la de los que niegan
que la posesión deje de ser pacífica
por el hecho de que el verus dominus
reclame la posesión de la cosa o realice actos obstativos a la posesión del
usucapiente, porque de lo contrario
no tendría sentido que se exija, para
la interrupción del plazo de prescripción, la reclamación judicial del derecho. El legislador español no ha reconocido virtualidad para impedir la
usucapión a las reclamaciones extrajudiciales del titular del derecho, ni
expresas ni tácitas, por lo que no resultaría coherente entender que la usucapión queda excluida cuando estas
se producen, valiéndose para ello de
su inclusión en el concepto de “posesión pacífica”. En definitiva, la oposición del dueño, o la realización por su
parte de actos obstativos a la posesión
del usucapiente, será relevante únicamente en la medida en que constituya algún medio interruptivo de
la prescripción adquisitiva. (p. 96)
En sede nacional, Gonzales Barrón (2015)
también ha discrepado de dicha tesis, al
afirmar que “los debates jurídicos en
nada alteran la situación del hecho posesorio” (p. 263) y se muestra en total desacuerdo con lo resuelto en la Casación N°
188-2008-Lima, en el sentido de que esta
sentencia afirma equivocadamente que:
“(…) los recurrentes no ejercen la posesión pacifica requerida (…) debido a que
los demandados los han requerido para
que desocupen el inmueble sub litis tanto
judicial como extrajudicialmente”.
3
Incluso, para ser justos, el propio profesor
Ninamancco (2021) ha señalado correctamente que:
(…) no se puede considerar que el
emplazamiento altera el rasgo pacífico
de la posesión, pues la demanda forma
parte de un proceso que se caracteriza
por su finalidad pacífica (…). Si esto
ocurre con una demanda, pues con
mayor razón debe ocurrir con un simple requerimiento mediante una carta
notarial. (p. 13)
ii) En su libro titulado Jurisprudencia civil
vinculante de la Corte Suprema, cuya
publicación fue realizada en junio del
2018, y, en el cual expresó que, tanto
en doctrina como en jurisprudencia, es
dominante la idea de que un requerimiento extrajudicial es capaz de impedir la consumación de la usucapión3. Sin
embargo, el profesor Ninamancco no cita
ninguna fuente bibliográfica para graficar
la supuesta “dominancia” de tal idea en
la doctrina, lo cual, es una labor imposible de cumplir, ya que, tal como quedará
demostrado en la presente investigación,
la idea imperante en la doctrina es más
bien que los requerimientos extrajudiciales no interrumpen el plazo de la prescripción adquisitiva.
Lo que afirmamos puede ser cotejado
muy fácilmente, acudiendo al cuadro que
hemos anexado al final de este artículo.
Aún así, mención especial merece el tema
de la jurisprudencia, puesto que las sentencias nacionales sí pintan el panorama
de una victoria arrasadora de la postura incorrecta. Sin embargo, si tomamos en cuenta a las sentencias extranjeras, casi el total de ellas se pronuncian de
manera contraria a la tesis del profesor
Véase: Ninamancco Córdova (2018, p. 237).
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Ninamancco, lo cual es un dato muy relevante, ya que, como se verá más adelante,
el mencionado autor intenta convencernos de su tesis precisamente a través de
un argumento de Derecho comparado.
iii) En su participación como amicus curiae
del Pleno Distrital Civil de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla el 7 de junio
del 20184. En este pleno, los magistrados
se preguntaban si los requerimientos judiciales o extrajudiciales afectaban o no la
posesión pacífica. Así, el profesor Ninamancco aprovechó la ocasión para afirmar
que los requerimientos extrajudiciales no
afectan la posesión pacifica, sino que interrumpen el plazo prescriptorio.
iv) En una conferencia brindada para la
Escuela de Formación de Auxiliares Jurisdiccionales y Administrativos de la Corte
Superior de Justicia de Lima (EFAJALima) el 18 de setiembre del 20175.
v) Estimo que también en su reciente participación como profesor del “Curso
Intensivo de Preparación para el examen PROFA”, organizado por el portal
web “LP-Pasión por el Derecho”, ya que,
lo que causa total curiosidad, es que se
ha incluido como parte del paquete un
“Banco de preguntas” y, dentro del bloque de Derecho Civil, en la sección de
Derechos Reales, podemos encontrar una
pregunta sobre la interrupción de la prescripción adquisitiva, en la cual se trata
por igual a la remisión de cartas notariales y al inicio de procesos judiciales,
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puesto que, se interroga, como deben calificarse tales actos: si perjudican la pacificidad, si interrumpen la usucapión o si son
determinantes para afirmar que no existe
animus domini en el poseedor. He resumido en tres, lo que en buena cuenta son
cuatro opciones para marcar la respuesta
correcta.
Podemos imaginar cómo ha respondido la
pregunta el profesor Ninamancco para los
alumnos del curso de LP, pero nosotros sí
debemos admitir que, ante un eventual examen real que contenga esa pregunta, estaríamos muy tentados a dibujar la alternativa
“E” que diga “Ninguna de las anteriores” y
marcarla con total sentimiento de rebeldía.
¿El resultado? Quedaríamos descalificados
seguramente, pero sonrientes por la travesura realizada.
Tenemos entonces que, desde hace cuatro
años, el referido profesor ha defendido, hasta
en seis oportunidades, su tesis de los efectos
interruptivos de las cartas notariales en el
plano de la usucapión. Sin embargo, en honor
a la verdad, no es el único que defiende tal
tesis, puesto que, como ya hemos adelantado
un poco, diversa jurisprudencia de la Corte
Suprema también lo hace; véase por ejemplo la Cas. N° 2434-2014-Cusco y la Cas.
N° 1064-2015-Lima. De hecho, los profesores Francisco Avendaño6 y Martín Mejorada7
se han pronunciado también en el mismo
sentido8, y aunque de ellos constantemente
aprendemos mucho en materia de derechos
reales, hoy nos toca discrepar.
Video de Facebook que registra el desarrollo del Pleno en: LP Pasión por el Derecho (7 de junio de 2018, minuto
0:00).
Video de YouTube que registra la conferencia: EFAJA Lima (4 de octubre de 2017, minuto 28:57).
Video: LP - Pasión por el Derecho (7 de junio de 2018, minuto 31:35).
Véase: Mejorada Chauca (2012, p. 277).
Ciertamente, también hay otras opiniones que se muestran a favor de la tesis de la interrupción con carta notarial, por ejemplo, puede leerse a Geldres Campos (19 de octubre de 2016), aunque consideramos que es una opinión que recibió una oportuna y correcta oposición por parte de Pretel Alonzo (23 de febrero de 2017).
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Así, preferimos estar en la misma línea –aunque no exactamente con la misma fundamentación– de quienes, al contrario de los profesores antes mencionados, consideran que
remitir una carta notarial no interrumpe el
plazo de la prescripción adquisitiva9.
I.
DEBATIENDO CON EL PROFESOR
NINAMANCCO: LAS SUPUESTAS
RAZONES DE DERECHO
COMPARADO
El profesor Ninamancco defiende su tesis utilizando distintos enfoques; por ello, y con el
fin de llevar un orden, hemos clasificado sus
argumentos para así ir respondiéndolos uno
por uno.
Así, Ninamancco Córdova (2021) ha señalado que:
Un enfoque de Derecho Comparado
impone concluir que la normativa de prescripción extintiva se debe aplicar también
a la prescripción adquisitiva. En efecto,
los códigos civiles de Argentina y Brasil, en sus artículos 2532 y 1244 respectivamente, señalan que ambas clases de
prescripción se someten a la misma regulación. De modo similar, el artículo 1165
del Código Civil italiano establece que la
normativa de la prescripción extintiva se
observa, ‘en cuanto aplicable’, en materia
de usucapión. El parágrafo 939 del BGB
alemán también estipula que la normativa de prescripción extintiva se aplica a
la usucapión. (p. 13)
Como se puede ver, el profesor Ninamancco
desea convencernos de aplicar por analogía el
artículo 1996, inciso 2 del Código Civil para
9
los casos de requerimientos extrajudiciales
en el plano de la usucapión. Así, uno de sus
fundamentos es que esto es totalmente posible en otros países.
Es necesario saber que el
cuarto párrafo del artículo
2943 del Código Civil italiano,
al que Messineo lo excluye
del ámbito de aplicación
de la usucapión, comienza
señalando que ‘La prescripción
también se interrumpe por
cualquier otro acto que sirva
para constituir en mora al
deudor’ .
El problema del profesor es que narra hechos
de forma incompleta, ya que no era suficiente
decir que en Italia, Argentina, Brasil y Alemania tienen una normativa que apertura que
las reglas de la prescripción extintiva se puedan trasladar a la prescripción adquisitiva,
sino que además, responsablemente, debía
decirse también que la doctrina y la jurisprudencia de esos países indica que los requerimientos extrajudiciales que, usualmente
son aceptados para interrumpir en el plano
de la prescripción extintiva, son incompatibles (“no tienen ciudadanía”) en el campo de
la prescripción adquisitiva o usucapión. No
podemos por ello, entregarle las “llaves de la
En efecto, autores nacionales de larga y reconocida trayectoria como Arata Solis (2007, pp. 74 y 75) y Gonzales Barrón (2021, minuto 44:25), son los que merecen total reconocimiento por haberse pronunciado, antes que
nosotros, rechazando la posibilidad de que la remisión de cartas notariales tenga efectos interruptivos en plano
de la prescripción adquisitiva. En la misma línea de pensamiento puede verse las opiniones de Bautista Alderete (24 de octubre de 2016), Pretel Alonzo (23 de febrero de 2017) y Villalobos Villalobos (2021, pp. 91-101).
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ciudad” tan tranquilamente. A continuación,
un desarrollo de lo que afirmo.
1.
La situación en Italia
El artículo 1165 del Código Civil italiano
señala lo siguiente:
Las disposiciones generales sobre la prescripción, las relativas a las causas de suspensión y de interrupción [1167, 2653 n.
5, 2943] y al cómputo de los plazos [2963]
se observarán, en la medida en que sean
aplicables, en relación con la usucapión.
(La traducción y el resaltado es nuestro)
Nosotros queremos profundizar en la expresión “en la medida en que sean aplicables”
que señala el dispositivo normativo citado,
ya que, si bien se puede observar que el profesor Ninamancco tenía conocimiento de tal
expresión, hubiera sido bueno que investigue
la forma en la que los italianos la entienden,
al menos para ver si ellos aceptan o rechazan que los requerimientos extrajudiciales
puedan ocasionar la interrupción de la prescripción adquisitiva. Veamos pues, entonces,
lo que la doctrina y la jurisprudencia italiana
dice al respecto.
En la doctrina italiana, es destacable el trabajo del jurista Francesco Messineo, quien
en 1968 escribió un trabajo titulado “Disposizioni in tema di prescrizione, applicabili
o inapplicabili all’usucapione” (Disposiciones en materia de prescripción, aplicables o
inaplicables a la usucapión). En ese trabajo,
Messineo señala (1968) que:
(…) los artículos relativos a la interrupción de la prescripción (2943-2945) son
aplicables, con las oportunas adaptaciones, a la usucapión, excluyendo el cuarto
párrafo del artículo 2943; esto porque este
párrafo se refiere a la relación de débito
y trabaja a favor del acreedor que está
expuesto a la prescripción de su derecho;
pero no encuentra campo de aplicación
112
en materia de usucapión, donde no puede
entrar en juego una puesta en mora al
sujeto usucapiente (es decir, el poseedor).
(pp. 397 y 398)
Para entender lo anterior de mejor manera,
es necesario saber que el cuarto párrafo del
artículo 2943 del Código Civil italiano, al
que Messineo lo excluye del ámbito de aplicación de la usucapión, comienza señalando
que “La prescripción también se interrumpe
por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor”.
Incluso, en líneas posteriores, Messineo
(1968) afirma que “se puede decir, más específicamente, que la interrupción siempre es
posible desde el comienzo de la posesión
ajena y constituye, al menos en cierto sentido, la antítesis de dicha posesión” (p. 400).
Debemos comprender que, a diferencia de la
prescripción extintiva, donde la inercia del
titular del derecho juega un rol demasiado
relevante en el avance del plazo prescriptorio, en el plano de la usucapión esto no es así,
pues, como también afirma el referido autor:
(…) la inercia del titular no pone en movimiento el principio (…) “actioni nondum
natae non praescribitur”; ya que, para
adquirir por usucapión, no se requiere
una actividad del anterior titular del derecho (propietario). (Messineo, 1968, pp.
401 y 402)
Y, aunque este apartado es dedicado al ordenamiento jurídico italiano, no podemos evitar
añadir que el jurista español José Luis Lacruz
Berdejo (2003) también se ha pronunciado en
el mismo sentido, cuando señala que:
La distinción entre la prescripción extintiva –como resultado de la inercia del titular– y la adquisición –como fruto de la
actividad del poseedor y a la apariencia
creada– se prolonga en tema de interrupción; para la de la prescripción extintiva
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basta la mera reclamación del perjudicado, mientras que para la de la usucapión es necesario el cese de la possessio
ad usucapionem. Es decir, que mientras,
en el terreno de los derechos de crédito la
mera reclamación, extrajudicial informal
(con tal que se demuestre) mantiene en
vida las acciones, la prescripción adquisitiva solo se interrumpe con el cese efectivo de la posesión en calidad de dueño,
no bastando para ello las peticiones y las
protestas del verus dominus: mientras en
la vía judicial no obtenga sentencia, favorable definitiva (y, entonces, con referencia a la citación válida). (p. 163)
Sobre esta diferencia entre las causas generadoras de la prescripción extintiva y de la
prescripción adquisitiva, también se pronuncia el jurista español Manuel Albaladejo García (2004), quien aprovecha la ocasión para
hacer ver el error en una sentencia de su país:
(…) Lo que no parece admisible en ningún caso, habida cuenta de las diferencias
entre las causas, por un lado, de interrupción de la usucapión y, por otro, de la prescripción extintiva, entre las que se halla la
“reclamación extrajudicial”, que no aparece como una de las interruptivas de la
usucapión, es lo que afirmó la sentencia
de 29 de diciembre 1959 de que el curso
de esta fue interrumpido por “reclamaciones privadas” (considerando 3), lo que,
sin embargo, fue dicho a mayor abundamiento. (p. 169)
Es así como podemos decir que, en materia
de usucapión, la única salida de la inercia por
10
parte del propietario que realmente importa,
es aquella que va con el propósito de dirigirse notoriamente contra la actividad que
está desarrollando el poseedor (la posesión ad
usucapionem) y realmente afectarla10.
Es así que, en este plano, la posesión juega
un rol vital para la adquisición y pérdida de
un derecho. Por ello, no en vano el italiano
Marco Comporti (2011) ha mencionado que:
[E]s interesante observar que ninguna
otra categoría de derechos –aparte de los
derechos reales– es tan sensible a la posesión de la cosa con vistas a la adquisición a título originario y a la consideración de la falta de ella para la pérdida del
derecho. Se trata de una situación fáctica que, dando lugar al nacimiento de la
situación jurídica sobre la cosa, conlleva
la aparición del fenómeno de la inherencia o, inversamente, la desaparición de la
misma. (p. 107)
Esta importancia de la posesión no puede predicarse en la relación entre acreedor y deudor, donde, por ejemplo, no se puede afirmar
que es posible una causal de interrupción de
la prescripción cuando el deudor pierde la
posesión de su deuda, ya que esto es materialmente imposible. En ese sentido, el deudor no realiza una actividad dinámica en
el decurso prescriptorio como sí lo hace el
poseedor cuando se encamina a la usucapión.
De hecho, al ser la posesión una actividad
dinámica y que requiere ciertos esfuerzos,
la ley la valora y reconociendo que puede
ser difícil probarla al 100 % durante un
La española Moreno-Torres Herrera (2012) manifiesta que:
“Con frecuencia se afirma que es presupuesto o requisito necesario de la prescripción la inactividad del titular del derecho; ello puede aceptarse en términos generales, pero siempre que no se olvide que para evitar la
prescripción no basta que el sujeto realice cualquier actividad, sino, precisamente, alguna de aquellas a las
que la ley atribuye eficacia interruptora. Y si en el caso de la prescripción extintiva las causas de interrupción
del plazo de prescripción son más amplias (cfr. art. 1.973 CC), no puede decirse lo mismo de la interrupción
del plazo para usucapir, que no puede tener lugar mediante reclamación extrajudicial (cfr. arts. 1.944 a 1.948)”
(p. 18).
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determinado periodo largo de tiempo, le reconoce la “presunción de continuidad” plasmada en el artículo 915 del Código Civil
peruano, que señala que “si el poseedor actual
prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario”. También tenemos
al artículo 953, según el cual “se interrumpe
el término de la prescripción si el poseedor
pierde la posesión o es privado de ella, pero
cesa ese efecto si la recupera antes de un año
o si por sentencia se le restituye”.
Todo ello es una muestra de cómo el sistema
legal brinda mecanismos para la longevidad
de una institución dinámica como lo es la
posesión. El sistema no es indiferente frente
a la dinamicidad y por ello es que protege la
posesión y facilita su probanza. Ante ello,
cuando la posesión es ejercida en compañía de los demás requisitos plasmados en el
artículo 950 del Código Civil, el propietario
no puede interrumpir lo que se está gestando,
sino únicamente dirigiéndose totalmente contra esta posesión de una forma que se asegure
para sí mismo la recuperación del bien (ya sea
mediante la acción reivindicatoria o cualquier
otra acción que permita tal finalidad).
Incluso, “poniendo un ojo al gato y otro al
garabato”, tiene total coherencia que a diferencia de la prescripción adquisitiva, en la
prescripción extintiva existan dos fases: i)
Fase preliminar: que va desde el surgimiento
de la relación jurídica hasta el vencimiento
del período de tiempo señalado por ley, ocasionando esto último el surgimiento de una
situación de ventaja en el sujeto pasivo para
completar con su actuar el fenómeno prescriptorio; y, ii) Fase constitutiva: en la que el
fenómeno prescriptorio se perfecciona por el
actuar de quien se beneficia con él. (Ariano
Deho, 2016, p. 460)
Decimos lo anterior puesto que durante toda
la “fase preliminar” de la prescripción extintiva, el obligado no es que haya realizado una
114
actividad dinámica que inequívocamente nos
demuestre que desea hacer valer la prescripción a su favor. En cambio, en el plano de la
usucapión, la adquisición se configura con
el mero cumplimiento de los requisitos plasmados en el artículo 950 del Código Civil,
siendo la sentencia de usucapión meramente
declarativa. Así, llegado el momento, el sistema no es que introduzca un bien en la masa
patrimonial del sujeto en contra de su voluntad, puesto que esta voluntad se ha irrigado
de manera inequívoca con el pasar de los
días, mediante la posesión continua, pacífica
y pública como propietario durante el tiempo
exigido por ley.
De hecho, para reforzar esta reflexión, nos
ha servido leer la magnífica obra de Raffaele
Caterina, titulada Impium praesidium: le
ragioni a favore e contro l’usucapione, que
es un libro dedicado completamente a profundizar en las razones a favor y en contra
de la usucapión. Así, en un acápite dedicado
al vínculo psicológico entre el poseedor y la
cosa, el autor cita las siguientes grandes ideas:
A través de la posesión prolongada de un
bien (quizás sobre todo de un bien inmueble), se forma un vínculo entre persona y
el bien que, en cierta medida, es independiente del valor económico de este. Por
ello, es que una serie de experimentos
dieron a conocer el denominado “Endowment Effect” o “efecto dotación”, que es
un fenómeno que describe que los individuos generalmente demanden mucho
más dinero para vender un objeto que
lo que ellos realmente estarían dispuestos a pagar para adquirirlo. Esto se debe
a que las personas atribuyen más valor
a las cosas únicamente por el hecho de
poseerlas. Así, el “Endowment Effect” es
una manifestación de un fenómeno más
amplio, llamado “aversión a la pérdida”,
que explica que, las pérdidas tienen un
mayor impacto subjetivo en el comportamiento de las personas que las ganancias
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objetivamente equivalentes. (Caterina,
2011, p. 29)
Lo anterior explica que, la frustración
por la pérdida del activo (el bien), sería
mayor para el poseedor que logra consumar la usucapión tras los 10 años de
posesión calificada, que para el propietario primigenio. De hecho, es cierto que
esto se manifestaría mejor, en los casos
en los cuales el propietario primigenio
recién toma conocimiento de que era
dueño del bien cuando la persona que se
encontraba poseyéndolo ya ha logrado
cumplir los requisitos del artículo 950
del Código Civil, puesto que, el poseedor experimentaría la restitución del bien
como una pérdida, mientras que, quien
recién ha tomado conocimiento que tenía
un derecho de propiedad sobre el bien, lo
experimentaría como un beneficio. (Caterina, 2011, p. 30)
Margaret Jane Radin, profesora emérita
en la facultad de Derecho de la Universidad de Michigan expone que se puede
hacer una distinción entre una “propiedad fungible” y una “propiedad personal”
dependiendo de qué tan estrechamente
estén conectados con la personalidad.
Esto es así, puesto que la posesión prolongada en el tiempo genera un vínculo
psicológico entre la persona y el bien,
generándose la propiedad personal. De
esta forma, la profesora concluye que, los
derechos de propiedad personal están, y
deben estar, más fuertemente protegidos
que los derechos de propiedad fungibles.
(Caterina, 2011, p. 32)
11
Así, la profesora Margaret Jane expone
que, a la luz de esa teoría, es fácil explicar el fenómeno de la usucapión, puesto
que, para el propietario originario, su propiedad personal, con el paso del tiempo
(en el cual otra persona posee su bien y
se encamina la usucapión), se va convirtiendo en una propiedad fungible; mientras que, para el poseedor, con el paso del
tiempo, accede al espacio de la propiedad
personal. (Caterina, 2011, p. 33)
Creemos que, con las ideas antes citadas,
queda claro el papel de la voluntad del poseedor y su vínculo psicológico con el bien, lo
que permite entender, de forma sencilla, la
razón por la cual ocurre un ingreso del activo
(bien) en el patrimonio del poseedor (una vez
cumplidos los requisitos del artículo 950 del
Código Civil) sin necesidad de un proceso
judicial. Sucede así, una atribución patrimonial que no es contraria a la voluntad del
beneficiario11.
Además, si se sabe apreciar bien, este paso
desde la posesión hacía la propiedad, por
obra de la usucapión, es un fenómeno sencillo de comprender, ya que como bien afirma
Rodolfo Sacco (2007) “(…) Las dos situaciones (de posesión y propiedad) son cada
vez más semejantes, y constituyen dos formas, jerárquicas, de pertenencia (…)” (pp.
276 y 277). Y es que, después de todo, “La
posesión, forma arcaica del señorío jurídico
sobre la cosa, con el tiempo cedió sus prerrogativas a la propiedad” (Rodolfo Sacco,
2005, p. 196). Por ello, cuando en el caso
concreto, ha fallado uno de los aspectos
importantes de esta forma de propiedad más
Mucho recuerdo, respecto a este punto de las atribuciones patrimoniales, lo manifestado por el profesor Gonzales Barrón, cuando nos informaba que la profesora Núñez Boluda se encontraba reflexionando sobre la solidez o no, de la tesis de la atribución patrimonial automática de una edificación realizada por un tercero sobre
suelo ajeno, aun cuando el propietario del suelo no haya mostrado su asentimiento de verse favorecido por el
ingreso de este activo (construcción) en su patrimonio. Cabe añadir que, aunque Núñez Boluda analizaba el
ordenamiento jurídico español, similar dispositivo normativo tenemos en el artículo 938 de nuestro Código
Civil peruano. Véase: Gonzales Barrón (2013, p. 999).
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institucionalizada (falló porque alguien es
propietario, pero no posee y se desvincula
del bien), se dota de toda fuerza y reconocimiento a esta propiedad más primitiva que
no es otra cosa que la posesión misma y así,
si su jerarquía era estar por debajo de la propiedad institucionalizada, ahora ha tomado su
lugar (las prerrogativas que alguna vez cedió,
le son retornadas).
Se busca así que propiedad y
posesión se mantengan unidas.
El mensaje es entonces el
siguiente: O logra el propietario
tal unión, demandando,
por ejemplo, una acción
reivindicatoria para recuperar
la posesión; o, lo logrará el
poseedor consumando la
usucapión .
Se busca así que propiedad y posesión se
mantengan unidas. El mensaje es entonces
el siguiente: O logra el propietario tal unión,
demandando, por ejemplo, una acción reivindicatoria para recuperar la posesión; o, lo
logrará el poseedor consumando la usucapión.
Así, muestra de esta búsqueda de que el propietario recupere la posesión o de que el
poseedor se convierta en propietario, es lo
que ocurre en el ordenamiento jurídico español, donde “[e]l plazo de la prescripción de la
acción reivindicatoria no comienza a correr
hasta que la posesión del legitimado pasivo
es una posesión ad usucapionem” (MorenoTorres Herrera, 2012, p. 27).
En cuanto a la jurisprudencia italiana son
destacables los siguientes pronunciamientos:
116
La usucapión se interrumpe únicamente
por la interposición de escrito de demanda
en la vía judicial, mas no por actos de
requerimiento y constitución en mora que
son configurables solo contra un deudor
y no tienen ciudadanía en el campo de
los derechos reales (Cass. civ., 10.6.81, n.
3773, in Riv. not., 1983, 1 158. (De Giori,
2012, p. 31)
En cuanto a usucapión, el requerimiento
enviado por carta certificada con acuse
de recibo es inadecuado para provocar la
interrupción de la usucapión (Trib. Gallarate, 10.1.05). (De Giori, 2012, p. 32)
El cuarto párrafo del artículo 2943 no
puede aplicarse a la usucapión, ya que es
fijado por el legislador con respeto exclusivo a los derechos relativos y por ende
a las relaciones de naturaleza obligatoria, ontológicamente incompatibles con la
figura de la usucapión; precisamente por
ello, de manera constante y nunca puesta
en duda, los actos de requerimiento,
puesta en mora o “protesta” genérica dirigidos al propietario, no resultan idóneos
para determinar la interrupción civil de
la posesión ad usucapionem que seguirá
siendo considerada como tal aun cuando
actúe a sabiendas y en abierto conflicto
con la voluntad del dueño efectivo de
la propiedad colocada bajo su señorío
(Cass. 15 dicembre 1992, n. 13211; Cass.
28 aprile 1996, n. 2929; Cass. 11 settembre 1998, n. 9025; Cass. 23 novembre
2001, n. 14917; Cass. 19 giugno 2003, n.
9845; Cass. 27 maggio 2010, n. 13002 y
la Cass. 26 luglio 2011, n. 15199). (Galati,
2013, p. 246)
En efecto, la posesión ad usucapionem
seguirá siéndolo tras la remisión de una
carta notarial por parte del propietario al poseedor. Esta idea ha sido aprobada por Dalla Massara (2013) cuando
afirma que: “(…) los actos de notificación
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y constitución en mora no serían idóneos
para interrumpir la usucapión, ya que la
posesión también podría ejercerse en contraposición a la voluntad del titular del
derecho (actos de este tipo solo pueden
interrumpir la prescripción de los derechos de obligación)”12. (p. 1460)
(…) No serán identificados como actos
de interrupción de la posesión, aquellos
actos que sean distintos de los judiciales,
por ello es que ni actos de intimación o
de advertencia, ni actos de constitución
en mora, que supongan la existencia de
un deudor y un derecho de crédito, pueden
ser operativos a efectos de interrumpir la
usucapión de derechos reales. (Sentencia del Trib. Firenze 22.04.1998, n. 1073)
(Pola, 2011, p. 91)
Además, para seguir diferenciando, la
jurisprudencia italiana ha señalado que, si
bien es admisible que la interrupción producida entre un acreedor y uno de los deudores solidarios, pueda expandirse a los
demás codeudores, tal cuestión es imposible de plasmarse en el caso de que un
propietario realice actos de interrupción
contra uno de los coposeedores. Este criterio ha sido adoptado en la Cass. sez. II,
sent. n. 11657 del 14/05/2018. (Isaelli, 24
de enero de 2019) y en la Cass. 05.07.1999,
n. 6942 (Pola, 2011, p. 101)
12
El profesor Ninamancco menciona que la
remisión de cartas notariales interrumpe la
usucapión puesto que este accionar elimina
la “desidia” del propietario. Nos preguntamos
si, después de las últimas dos sentencias que
compartimos en el párrafo anterior, seguiría pensando lo mismo en un escenario en el
cual, el propietario solo dirige la carta notarial contra uno de los poseedores.
Creemos que, para ser coherente con su pensamiento, el profesor tendría que admitir que
en tales casos también el propietario ha eliminado su “desidia” (con lo que en su pensamiento tal eliminación implica). Sin embargo,
tenemos cierta fe en que el profesor, más que
buscar una coherencia consigo mismo, se dará
cuenta de que su argumento no es sostenible,
puesto que, para que un propietario pueda
interrumpir la usucapión, no le bastará con
mostrar interés en el bien.
De hecho, cuando una persona, respecto de
un inmueble de su propiedad, constituye una
hipoteca o celebra un contrato de compraventa, está mostrando un interés en el bien
(“me interesa porque me sirve de garantía”
o “me interesa porque vendiéndolo voy a
obtener una gran suma de dinero”) y diversa
jurisprudencia italiana ha hecho mención
de que estos actos no interrumpen la usucapión, incluso cuando se notifica al poseedor
de la venta que se acaba de realizar. Ahora,
De esta manera se observa que la razón por la cual se descarta tal tesis no es sustancialmente en razón de que
la “constitución en mora” sea terminológicamente inaplicable a un poseedor, ya que igualmente en el inciso 1
del artículo 1996 referido a la interrupción de la prescripción extintiva, se reconoce como uno de los modos de
interrupción, al “reconocimiento de la obligación”, y, igualmente este puede ser aplicado en el plano de la prescripción adquisitiva, ya que, aceptamos en nuestro ordenamiento, la interrupción por reconocimiento del derecho, aunque sea cierto que ello es ocasionado más por una interversión del concepto posesorio, pero en un sentido de degradación de la calidad posesoria (“de lo más a lo menos”).
En ese sentido, Arata Solís (2007) respecto a la aplicabilidad de ciertas causales de interrupción de la prescripción extintiva, ha señalado que: “la de intimación extrajudicial que permite la constitución en mora del deudor (inc. 2) no debiera ser rechazada solo porque la figura de la mora no opera en las relaciones jurídico reales,
porque de lo que se trata es de tomar la funcionalidad del supuesto: ¿es suficiente un requerimiento extrajudicial al poseedor para interrumpir la prescripción? en nuestra opinión, dentro del contexto de un sistema legal
que tiende a la objetivización de la prescripción adquisitiva (ver lo expuesto en el numeral 5.5.) no nos parece
apropiado que un acto privado pueda tener la trascendencia necesaria para producir un efecto tan grave (vicio
absoluto) como el que produce la interrupción de la prescripción (pp. 74 y 75).
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claramente estamos atentos a que se pueda
decir que, en el caso de la venta, quien notifica
ya no es propietario y por eso es obvio que
no interrumpa, pero imaginemos, por ejemplo, que el propietario notifique al poseedor
de que ha realizado una venta con condición
suspensiva.
Otro aspecto a tener en cuenta es que, a efectos de lograr la interrupción, la vía judicial
mediante la cual el propietario realice el
requerimiento contra el poseedor, no puede
ser cualquiera, sino, una mediante la cual
pueda lograr la recuperación posesoria del
bien. Además, no todo queda allí, ya que
tal eficacia interruptiva queda supeditada al
éxito de la acción judicial. Así, sí la eficacia
del requerimiento judicial debe cumplir con
un requisito “inicial” y otro “final”, ¿porque
la jurisprudencia nacional peruana y algunos
autores permiten la posibilidad de interrumpir con requerimientos extrajudiciales que,
como se sabe, ni siquiera aperturan para el
propietario posibilidades serias de recuperación del bien? Como se puede apreciar,
en nuestro país, se hace coexistir anómalamente dos tipos de requerimientos: uno que
tiene que saltar dos vallas y otro que tiene el
camino totalmente libre.
Ahora, quizás para los lectores muy informados de las opiniones de los autores nacionales, pueda parecerle extraña nuestra afirmación de que la eficacia interruptiva de la
acción judicial necesite del posterior éxito
de la misma. Esto por cuanto, según los profesores Gonzales Barrón y Pasco Arauco13,
si un proceso de desalojo es desestimado,
entonces igual se mantendría la interrupción.
Nosotros, en cambio, no estamos de acuerdo
con tal postura. Sin embargo, de ambas opiniones, la que nos inspira un desacuerdo con
13
14
118
mayor didáctica, es la del profesor Gonzales
Barrón (2017), quien textualmente indica lo
siguiente:
Distinto a lo que ocurre en los procesos
plenarios, en el caso que la demanda de un
proceso sumario sea desestimada, como
el desalojo, entonces igual se mantendría la interrupción, pues la sentencia en
dicho proceso no clausura el debate de la
propiedad. Sin embargo, luego de la sentencia negativa de desalojo, nuevamente
empezaría a correr, con nuevo cómputo,
el plazo de la usucapión. (p. 176)
Como decíamos líneas atrás, nosotros no
estamos de acuerdo con esta opinión, ya que
desde un inicio es importante señalar que, la
existencia y eficacia del acto de interrupción
ejercido por el propietario contra el poseedor, es solamente imputable al propietario.
Así, no se puede hacer cargar con ese peso al
poseedor ad usucapionem, quien claramente
conduce sus actos con un interés totalmente
opuesto al interés del propietario y que precisamente por ser aún un poseedor que se encamina a concretar tal usucapión, no cuenta aún
con la capacidad de clausurar “el debate de la
propiedad” alegando ser propietario. En este
sentido, es el propietario reclamante quien
debe asumir el peso del éxito o fracaso de la
acción judicial.
Ahora, bien es cierto que el Código Civil
español es directo en esto, pues en el inciso
3 de su artículo 1946 señala que si el poseedor fuera absuelto de la demanda, la citación
judicial se considerará no hecha y dejará de
producir interrupción (se tomará como si
no hubiera ocurrido el acto que interrumpió en un inicio). Así, la autora española
María Luisa Moreno-Torres Herrera14 (2012)
Véase: Círculo de Estudios “Ideas Jurídicas” (9 de mayo de 2020, minuto 46:12).
Autora que, por cierto, cita en su libro “La usucapión”, las siguientes sentencias españolas: STS de 18 de abril
de 1989 (RJ 1989\3064); -SAP Sevilla, Sec, 8ª, de 15 de marzo de 2004 (AC 2004\316) y SAP Almería, Sec.
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comenta dicho dispositivo normativo de la
siguiente forma:
(…) presentada la demanda: la interrupción se entiende producida desde esa
fecha, pero si posteriormente se da cualquiera de las situaciones enumeradas en
el art. 1946, se entiende que nunca ha
tenido lugar la interrupción. Dicho de otra
manera, a diferencia de lo que ocurre en
el ámbito de la prescripción extintiva, en
el caso de la usucapión, la eficacia interruptora queda supeditada al éxito de la
acción judicial. Producida la absolución o
cualquier otra de las circunstancias enumeradas en el art. 1946, se entiende que
el plazo no se ha interrumpido en ningún
momento (…). (p. 140)
De igual manera lo entiende el jurista español Antonio-Manuel Morales Moreno (2016):
Es cierto que el CC no menciona directamente a la sentencia, sino a la “citación
judicial” o el acto de conciliación, como
determinante de la interrupción civil, pero
del conjunto de los anteriores artículos se
infiere que es la sentencia estimatoria la
que en realidad produce la interrupción,
aunque sus efectos interruptivos se retrotraigan al momento inicial del proceso
(“citación judicial”, acto de conciliación)
(…). (p. 192)
Lo que pretendemos es ser coherentes con
nuestra tesis de que los requerimientos extrajudiciales no interrumpen el decurso de la
prescripción adquisitiva. Por ello, si afirmamos que las acciones de interrupción efectuadas por el propietario solo pueden mantenerse reconocidas como tales si es que logran
la recuperación de la posesión, no podemos
estar de acuerdo con que aun cuando la
demanda de desalojo sea posteriormente desestimada, se mantenga la eficacia interruptiva
que ocasionó el inicio del proceso.
De esta forma, sostenemos que, a diferencia
de lo que sucede en el plano de la prescripción extintiva, en la prescripción adquisitiva
solamente se mantiene la eficacia interruptiva
ocasionada por el inicio del proceso, si es que
finalmente dicho proceso culmina con una
sentencia favorable para el propietario, ordenándose así la reintegración de la posesión.
Así, como explica Luciano Barchi Velaochaga (2019), en el caso de un acreedor que
interpela judicialmente a su deudor, pero que
la demanda se haya interpuesto ante juez
incompetente o finalmente sea declarada
improcedente, de igual forma se entenderá
producida la constitución en mora al deudor y, por lo tanto, la interrupción de la prescripción, puesto que si la demanda fue perfectamente notificada al deudor, se la hará
valer como un requerimiento extrajudicial,
en el entendido de que, aún en estos casos, el
acreedor pone de conocimiento del deudor,
su interés en el pago (p. 104). Obviamente,
esto que se acepta entre acreedor y deudor,
no puede aceptarse entre el propietario y el
poseedor, ya que sería totalmente incoherente
con nuestra tesis decir que la notificación con
la demanda al poseedor se hará valer como
un requerimiento extrajudicial en los casos en
que finalmente la sentencia no le sea favorable al demandante.
En fin, para finalizar el acápite dedicado a la
situación en Italia y para mostrar la transparencia académica de nuestra investigación,
debemos señalar que no ignoramos que algún
2.ª, de 18 de febrero de 2004 (SP/SENT/522769). La primera de ellas niega que, en el plano de la usucapión,
tenga eficacia interruptiva los requerimientos extrajudiciales (en general) al poseedor, mientras que, las dos
últimas, niegan ese mismo efecto interruptor a la remisión de cartas notariales. Véase: Moreno-Torres Herrera
(2012, p. 135).
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autor italiano15 sí postulaba que los requerimientos extrajudiciales puedan interrumpir
el plazo de la prescripción adquisitiva, pero,
consideramos que de igual forma es solo uno
frente a la avalancha de doctrina y jurisprudencia italiana que se muestra en contra de
tal tesis.
2. La situación en Argentina
Es cierto, como afirma el profesor Ninamancco, que el artículo 2532 del Código Civil
y Comercial de la Nación de Argentina hace
un reconocimiento de disposiciones comunes
que son aplicables tanto para la prescripción
extintiva como para la prescripción adquisitiva. Sin embargo, hubiera sido bueno que el
profesor continúe examinando dicho cuerpo
normativo, para así darse cuenta de que también existe el artículo 2541 del mismo código,
el cual señala lo siguiente:
El curso de la prescripción se suspende,
por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión solo tiene efecto durante seis meses o
el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.
Como se puede observar, la normativa argentina hace referencia a una interpelación que
suspende, no que interrumpe. Importante
detalle, ¿cierto?
Para mayor información, el artículo 2541 es el
mismo que el del proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012, que Claudio Kiper (2013),
un reconocido autor de Argentina, comentaba
de la siguiente forma:
La interpelación consiste en un requerimiento reintegro de la cosa que debe emanar del titular del derecho real y que está
dirigida al poseedor en materia de usucapión (…). (p. 92)
15
120
Asimismo, añade que:
(…) si el titular del derecho real sobre la
cosa que está siendo poseída por otro lo
interpela en forma fehaciente, la prescripción en curso se detiene por seis meses.
El artículo exige que la interpelación sea
efectuada en forma “fehaciente”. Con ello
se quiere significar que la exigencia sobre
la cosa no debe dejar duda alguna sobre su
veracidad y fecha; por ello –aun cuando
no existe ningún requisito de forma–, se
recomienda el telegrama colacionado, la
carta documento, el acta notarial o una
nota debidamente recibida por el poseedor. (p. 91)
En la misma línea se expresa el profesor
Mario Zelaya, cuando expone que: “El código
dice que la prescripción se suspende por la
interpelación fehaciente. (…) La interpelación
fehaciente es carta documento, telegrama
colacionado, acta notarial, etc.; y suspende
por única vez por 6 meses” (Colegio Abogados Viedma, 2020, minuto 33:14).
Observemos que no se le otorga a estas
interpelaciones fehacientes o requerimientos extrajudiciales el poder de interrumpir
la usucapión, sino solamente el de suspender el decurso prescriptorio, por única vez
y durante seis meses. Creemos, pues, que
con una norma como la argentina, se desincentiva que el propietario realice, en reiteradas ocasiones, solamente requerimientos
extrajudiciales (ninguno con la capacidad de
aperturarle seriamente la recuperación de la
posesión), ya que estos solo tendrán efecto
suspensivo por una única vez y de manera
provisional, siendo este último aspecto lo
que ocasiona que el propietario se vea en la
necesidad de entablar, sí o sí, un reclamo por
la vía judicial para así recuperar la posesión.
Véase: Roselli (1983).
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Ahora bien, algo que no he comentado hasta
este punto es que, por motivos laborales, me
tocó estar a cargo de la redacción de las preguntas para la entrevista al profesor Ninamancco sobre este tema en específico. Así,
a través del planteamiento de estas, traté de
hacerle ver al profesor que su postura es pasible de varios cuestionamientos. Por ello, es
que alguna de las preguntas fue dirigida a
saber su opinión respecto al caso en el cual
un propietario alegue haber interrumpido la
prescripción hasta en dos oportunidades vía
remisión de cartas notariales. La respuesta del
profesor Ninamancco fue que “en el supuesto
de que un caso como el referido se verifique
en el plano de los hechos, podría ser posible
que se ensaye una interpretación restrictiva”.
El profesor Ninamancco también citó a
Doménico Barbero para afirmar que “no
podemos tomar a las ‘situaciones patológicas’ como referencia para nuestro entendimiento de las diferentes instituciones o figuras jurídicas” (Ninamancco Córdova, 2021,
p. 15). Quizás Doménico tenía razón en este
punto, sin embargo, nosotros sí creemos que
un ensayo de la “exageración de lo normal”
puede darnos mayores ideas sobre la validez de lo que entendemos (o de lo que otros
entienden) por “normal”.
Veamos:
i) Para el profesor Ninamancco, de darse
casos en los cuales el propietario haya
remitido en más de una ocasión una carta
notarial al poseedor, puede ser posible
ensayar una interpretación restrictiva evaluando si en el caso concreto se refleja un
verdadero interés en el bien. Sin embargo,
nosotros creemos que eso se presta para
la expedición de sentencias con pronunciamientos contradictorios, al no existir un límite legal de la cantidad de veces
en que se podría remitir una carta notarial para interrumpir la usucapión. ¿Se
imaginan lo que ocurriría? Para algún
magistrado, podría ser aceptable el envío
de carta notarial hasta en dos ocasiones y
solo a partir de tres ya le sería cuestionable el verdadero interés en el bien; mientras que, para otro magistrado, el envío
de una segunda carta notarial ya reflejaría que verdaderamente no hay un interés en el bien, pues en lugar de enviar esa
segunda carta notarial debió iniciarse un
reclamo por la vía judicial.
ii) Nuestro ensayo de exageración en realidad apunta a lo siguiente: si un propietario envía una carta notarial al poseedor,
señalándole que le concede 7 días para
desocupar el bien de su propiedad y luego,
pasan 8, 9, 10 y hasta 14 días y el poseedor
no solo no se comunica, sino que no desocupa el bien, ¿será que en ese momento,
el propietario, recién logrará descubrir
el “invento de la ciencia más novedoso
de estos últimos años”, es decir, la posibilidad de reclamar su derecho ante los
tribunales?
Fuimos obviamente irónicos con la pregunta planteada al final del anterior
párrafo, pues a lo que más apuntábamos
cuando preguntamos al profesor Ninamancco sobre el envío reiterativo de las
cartas notariales, era a que pudiera observar que, en realidad, ninguna carta notarial (ni una, ni varias) asegura al propietario la recuperación de la posesión.
Así, conforme a lo que se decidió en el
Pleno Distrital de la Corte Del Santa del
17 de octubre del 2018 y conforme a la
línea jurisprudencial de la Corte Suprema,
si una persona demanda prescripción
adquisitiva de dominio, alegando haber
poseído durante 10 años con todos los
requisitos plasmados en el artículo 950
del Código Civil y el propietario contesta
alegando que en el año n° 7 de la posesión del demandante, ha interrumpido la
usucapión enviando una carta notarial,
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es más que seguro que la Corte Suprema,
siguiendo su tesis o persuadida a reforzarla tras leer o escuchar la tesis del profesor Ninamancco, resolverá señalando
que se ha producido la interrupción. ¡Qué
fatal!
No ignoramos que algún
autor italiano sí postulaba
que los requerimientos
extrajudiciales puedan
interrumpir el plazo de la
prescripción adquisitiva, pero,
consideramos que de igual
forma es solo uno frente a
la avalancha de doctrina y
jurisprudencia italiana que se
muestra en contra de tal tesis .
En realidad, nosotros creemos que un propietario, si lo desea, puede probar suerte,
enviando una carta notarial al poseedor.
Así, si es que la tiene, y el poseedor se
retira, el plazo prescriptorio ya no seguirá
avanzando, pero no por el actuar del propietario, ni mucho menos por el interés de
este en el bien, sino porque el poseedor
mismo ha realizado un abandono.
3. La situación en Brasil
Tal y como lo afirma el profesor Fort, también es cierto que existe un artículo 1244 del
Código Civil brasileño, que señala que:
16
122
Se extiende al poseedor lo dispuesto en
cuanto al deudor acerca de las causas que
obstaculizan, suspenden o interrumpen la
prescripción, las cuales también se aplican a la usucapión.
Sin embargo, lo que no toma en cuenta el
profesor, es que al menos de la literalidad
del artículo 202 del Código Civil brasileño,
que es el dispositivo que regula las causales
de interrupción de la prescripción extintiva,
no existe inciso alguno que establezca que
la prescripción extintiva se pueda interrumpir mediante requerimientos extrajudiciales
efectuados por el acreedor. ¿Cómo hacemos
para extender la aplicación de una regla que
no existe?
A mayor detalle, cuando el inciso V del
artículo 202 del Código Civil brasileño hace
referencia a la constitución en mora, señala
que solo puede efectuarse mediante acto judicial. Luego, si revisamos el inciso VI del
mismo artículo, que es el único que hace referencia explícitamente a un acto extrajudicial
con efecto interruptivo, vemos que solamente
señala que la interrupción de la prescripción
puede darse “por cualquier acto inequívoco,
incluso extrajudicial, que implique reconocimiento del derecho por parte del deudor” Es
decir, este inciso VI se refiere únicamente a
un acto de reconocimiento por parte del deudor, o si se quiere aplicar al plano de la usucapión, un acto del poseedor ad usucapionem
que, reconociendo el derecho en el propietario, es de tal magnitud que intervierte su
título posesorio, degradándolo a una calidad
posesoria menor, sin animus domini.
Ahora bien, es cierto que algún sector de la
doctrina brasileña16 ensaya una interpretación,
Según los autores Humberto Theodor Júnior y Gustavo Tepedino, citados por Antunes Ferreira (2015, p. 13), no
es razonable que el artículo 397 del Código Civil brasileño señale que es posible constituir en mora mediante
interpelación extrajudicial, pero que, por una mala técnica legislativa, el artículo 202 cierre la posibilidad de
que ello ocasione la interrupción de la prescripción extintiva.
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mediante la cual se pueda afirmar que el referido inciso V también debería aplicarse para
actos extrajudiciales, sin embargo, a lo que
queremos llegar, es que el tema no estaba
tan sencillo como el profesor Ninamancco
lo presentaba.
A pesar de ello, la jurisprudencia brasileña se
muestra en contra de considerar que un requerimiento extrajudicial pueda interrumpir el
plazo de la prescripción adquisitiva. Remitámonos a las pruebas:
La notificación extrajudicial, per se,
no tiene la facultad de interrumpir
el período de prescripción adquisitiva, especialmente cuando el propietario ni siquiera interpone una demanda
para recuperar el bien. (…) APELACIÓN
CONOCIDA Y PROVISTA. (6ª CC, AC
nº 337827-17, Rel. DR. Wilson Safatle
Faiad, DJe nº 2335, de 24/08/2017)
(…) en el caso de autos, a pesar de que
Livertino Venâncio de Almeida notificó a los poseedores en 1987, permaneció inerte puesto que no presentó la
demanda correspondiente. (Tribunal de
Justicia de Goiás TJ-GO - APELACIÓN
CIVIL N° 0210653-36.2014.8.09.0010)
Nótese que, aunque notificados, los
poseedores continuaron ocupando el
inmueble, e incluso realizaron posteriores transmisiones, de forma onerosa,
que llegaron a Rafalo José dos Santos,
quien adquirió la posesión por vía onerosa el 16/12/1991 (suceso n. ° 3 - expediente núm. 04), ejercitándolo con espíritu de propietario, sin oposición de
nadie, hasta el 11/05/2011, cuando, entonces, sus sucesores lo vendieron al ahora
demandante, quien, igualmente, continuó ejerciendo la posesión con animus
domini y sin oposición. (Artículo 1.207,
Código Civil/02). (Tribunal de Justicia
de Goiás TJ-GO - APELACIÓN CIVIL
N° 0210653-36.2014.8.09.0010)
Por su parte, la doctrina brasileña también
les niega efectos interruptivos a los requerimientos extrajudiciales en el plano de la usucapión. Veamos:
El reconocido jurista brasileño, Pontes de
Miranda (2016) exponía que:
Las normas sobre la interrupción del
plazo de prescripción tienen incidencia
en la usucapión. El tipo de interrupción
más común es la pérdida de posesión,
porque las normas legales sobre usucapión de bienes inmuebles y muebles solo
admiten la posesión continua (=ininterrumpida) como elemento de sustento fáctico. Fuera de allí, la citación interrumpe
el curso del término usucapitivo. Pero la
citación solo interrumpe la usucapión, si
la acción posesoria o peticionaria es juzgada procedente y se retira la posesión. Es
de no suponer la oposición de alguien a la
posesión. De modo que, la oposición quita
a la posesión la calidad de ser elemento
del soporte fáctico, para la incidencia de
aquellas normas jurídicas. (…) Es necesario que se excluya la posesión. (p. 284)
Cristiano Chaves De Farias & Nelson Rosenvald (2015) afirman que:
A pesar de la existencia de una extensa
lista de hechos que generan interrupciones en la prescripción, entendemos que
no es posible avalar una simetría perfecta
con la usucapión. (…) por lo que no puede
ser paralizada por ningún medio judicial o
extrajudicial, que son permitidas en algunas hipótesis del artículo 202. Una norma
ordinaria se considerará excesiva, hasta el
punto de vulnerar el principio de proporcionalidad, al permitir, por ejemplo, que
una mera notificación sea capaz de determinar la interrupción del período de usucapión (...)
En nuestra opinión, la interrupción de
la usucapión requiere el debido proceso
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legal. No se admite que tal situación subjetiva relevante se vea frustrada por medidas extrajudiciales. (p. 339)
El brasileño Francisco Eduardo Loureiro
(2010) señala que:
Cualquier citación hecha al deudor
[poseedor] no es suficiente, sino aquella determinada en una demanda relacionada con la recuperación de la posesión
del bien por parte del interesado, contra
el poseedor. Además, la citación no puede
mostrar defecto de forma y la acción, en
definitiva, debe ser acogida, ya que no da
lugar a la interrupción la acción considerada infundada, o resuelta sin juicio de
fondo. (p. 1235)
Finalmente, Carlos Roberto Goncalvez (2020)
apunta que:
No se debe confundir, por otro lado,
inconformidad con oposición. Esto, en
el sentido que el legislador le asignó, no
significa una negociación, ponderación
o parlamento con el fin de convencer a
alguien de que desista de la posesión de
una determinada cosa. Más bien, sí se traduce en medidas efectivas y concretas,
identificables en el ámbito judicial, que
buscan romper la continuidad de la posesión, oponiéndose a la voluntad del poseedor, otra voluntad que impugne el ejercicio de esos poderes inherentes al dominio
calificado de posesión. (p. 267)
4. La situación en Alemania
Como se pudo observar, el profesor Ninamancco señala que el parágrafo 939 del
Código Civil Alemán (BGB) también estipula
que la normativa de prescripción extintiva se
aplica a la usucapión. ¿Qué debemos entender realmente con esto? ¿Que en Alemania
los requerimientos extrajudiciales producen
una interrupción de la prescripción extintiva
y que, por ello, estos también interrumpen
124
en el plano de la prescripción adquisitiva de
dominio?
No creemos que ello sea así, puesto que,
si nosotros acudimos al parágrafo 939 del
Código Civil alemán, veremos que señala lo
siguiente:
(1) La usucapión se suspende si se hace
valer la pretensión de restitución contra el poseedor en concepto de dueño
o, en caso de la posesión mediata en
concepto de dueño, contra el poseedor
que deriva su derecho del poseedor en
concepto de dueño, en la manera prevista para la suspensión de la prescripción en los §§ 203 y 204. La suspensión se produce únicamente en
favor de aquel que la ha suscitado.
(2) La usucapión se suspende, además,
mientras la prescripción de la pretensión de restitución, según los §§ 205 a
207, o su vencimiento, según los §§ 210
y 211, se encuentren suspendidos.
Por ello, no entendemos la razón por la cual
se cita el parágrafo 939 del BGB Alemán si
a todas luces es un dispositivo normativo que
hace referencia únicamente a la suspensión
-y no la interrupción- de la usucapión y su
primer párrafo que por mencionar a la “pretensión de restitución” es de nuestro interés,
señala que tal pretensión debe hacerse valer
en la manera prevista por los parágrafos 203
y 204 del mismo cuerpo normativo, los cuales
solamente regulan, respectivamente, la suspensión de la prescripción por negociaciones
y la suspensión de la prescripción por ejercicio judicial de un derecho.
II. DEBATIENDO CON EL PROFESOR
NINAMANCCO: LA INVOCACIÓN
DEL VII PLENO CASATORIO CIVIL
El profesor Ninamancco (2021) ha señalado
que:
Desde la dación del VII Pleno Casatorio
Civil (fundamento III.4.1), no cabe duda
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de que el crédito y la propiedad tienen la
misma tutela o relevancia constitucional,
pues ambos forman parte del ‘derecho
de propiedad en sentido constitucional’.
Siendo así, ya no solo una razón de Derecho Comparado o de economía exige la
aplicación de la normativa de la prescripción extintiva a la usucapión, sino también
una razón de corte constitucional. (p. 14)
También en este punto estamos en total desacuerdo con el profesor Ninamancco. Así, si
todas las razones antes mencionadas no han
sido suficientes para comprender la derrota de
la tesis de la interrupción del plazo de prescripción adquisitiva con carta notarial, vamos
a demostrar a continuación porqué lo que
afirma el profesor Ninamancco en este punto,
invocando al VII Pleno, tampoco abona a la
sostenibilidad de su tesis.
En efecto, el VII Pleno señala que el crédito
y la propiedad forman parte del derecho de
propiedad en sentido constitucional, y a esto
acude el referido profesor con la finalidad de
comunicarnos que ambos tienen la misma
tutela y así, hacernos pensar que, en consecuencia, si el requerimiento extrajudicial que
realiza el acreedor a su deudor interrumpe el
plazo prescriptorio, de igual manera, si un
propietario envía una carta notarial al poseedor, requiriéndole la restitución del bien, de
igual forma se habrá producido la interrupción del plazo de la prescripción adquisitiva.
¡El tema no es así de sencillo!
Veamos. Si una persona desea ver satisfecho su derecho de crédito y, por ello, decide
17
cobrar el monto de dinero que le deben, el
acto de exigir el cumplimiento de esta obligación, mediante carta notarial (ejemplo claro
de requerimiento extrajudicial), es un ejercicio muy natural de su derecho. Por otro lado,
si un propietario desea recuperar la posesión, el hecho de que envíe una carta notarial al poseedor, requiriéndole la restitución
del bien, no es una forma de tutela sustantiva
que vaya acorde a nuestro sistema, más aún si
observamos el artículo 923 del Código Civil
peruano, que brinda un catálogo de derechos
inherentes a la propiedad, pero que deben
ejercerse en armonía con el interés social17 y
dentro de los límites de la ley.
Así, quién podría dudar que una tutela de la
propiedad vía proceso de reivindicación, es
un ejercicio del derecho que va acorde con el
interés social, puesto que, como mencionábamos anteriormente, se busca siempre que
propiedad y posesión estén unidas, para dotar
de seguridad a nuestro sistema. Lo mismo no
se puede predicar de un requerimiento extrajudicial de restitución del bien, que no le asegura ninguna recuperación de la posesión al
propietario, sino que más bien lo convierte en
un agente que contribuye a la desligación de
propiedad y posesión, mientras el poseedor
que se encamina a la usucapión hace exactamente lo contrario.
Y es que, como bien afirma Mazzamuto
(2019):
El derecho afirmado en el juicio, en realidad, no se diferencia del derecho atribuido por ley: en efecto, se podría decir
Nuestra Constitución Política del año 1993, al entrar en vigencia de forma posterior a nuestro Código Civil de
1984, hace referencia más bien al término “bien común”:
Artículo 70 de la Constitución Política:
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
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que la tutela judicial es la continuación de
la tutela sustantiva en otra forma, es decir,
que la tutela judicial es el resultado de la
adaptación del ordenamiento a la crisis de
las condiciones fisiológicas de usabilidad
del derecho por parte del titular. (p. 721)
Con una norma como la
argentina, se desincentiva
que el propietario realice, en
reiteradas ocasiones, solamente
requerimientos extrajudiciales
(ninguno con la capacidad
de aperturarle seriamente la
recuperación de la posesión),
ya que estos solo tendrán efecto
suspensivo por una única vez y
de manera provisional .
que, la prescripción adquisitiva tiene
como fuente principal la actividad del
sujeto prescribiente, quien tiene que
poseer de forma pacífica, pública, continua y como propietario durante el tiempo
exigido por ley, es decir, llevar adelante
un conjunto de elementos. Preguntamos:
de ese conjunto de elementos, ¿a cuál
de ellos “ataca” la remisión de una carta
notarial? Respuesta: a ninguno, y mientras no “ataque” a ninguno (ni potencialmente, como lo haría un reclamo judicial),
el sistema seguirá valorando esa actividad que continúa desarrollándose y ante
la cual no se han aperturado posibilidades serias de cesarla.
-
Así, si no hemos leído nunca que los mecanismos judiciales de tutela de la propiedad deben
ejercerse armonía con el interés social, es porque no se han diseñado mecanismos que atentan contra dicho interés. Es más, dicho sea de
paso, respecto de los así llamados “mecanismos de tutela” que reconoce un Estado a los
ciudadanos, conviene decir que, cuando estos
ejercen tales mecanismos, no solo se benefician ellos, sino que se beneficia la sociedad
en su conjunto al aportar con la seguridad y,
además, el mensaje que se da es positivo y
hasta disuasivo para quienes pretenden contravenir los derechos de los demás.
REFLEXIONES FINALES
-
No olvidemos que la prescripción extintiva tiene como fuente principal la inactividad del titular del derecho, mientras
126
No basta recurrir a un determinado enfoque si, a fin de cuentas, no se va a enfocar
bien. Nadie puede dudar de lo importante
que es un enfoque de Derecho comparado,
de fundamento constitucional y hasta económico, pero como ha quedado demostrado en el presente trabajo, aplicar un
análisis de Derecho comparado no es solamente recurrir al marco normativo de
otros países, abandonando la estupenda
posibilidad, sobre todo allí donde se hace
especialmente necesaria, de verificar lo
que en la doctrina y jurisprudencia de
esos países se ha afirmado.
Si descuidamos lo anterior, solo seremos
aquel a quien, por tener buena linterna
en mano, se le pide ayuda para alumbrar
algún objeto el cual se está reparando o
dando mantenimiento, pero que, quizás,
por tener la cabeza pensando en otros
quehaceres, enfocamos cualquier cosa,
menos lo que se solicita alumbrar. No
hagamos las cosas a medias.
-
Incluso en Argentina, un país en el que
explícitamente se otorga un efecto a los
requerimientos extrajudiciales, no se ha
decidido que tal efecto sea el de interrumpir el plazo de la prescripción adquisitiva,
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sino solo el de suspenderlo, por única
vez, y durante el periodo de seis meses,
tiempo que deberá aprovechar el propietario para iniciar la reclamación judicial
del bien. Esto es relevante, puesto que con
ello se da el mensaje correcto respecto a
la importancia de la reclamación judicial
de la posesión por parte del propietario.
-
Ya han pasado muchos años desde que
tenemos reconocida a la prescripción
adquisitiva de dominio en nuestra legislación y, por ello, es un deber entonces,
razonar de acuerdo a tal verdad. Decimos esto pues, podría pensarse que los
magistrados tienen la tarea de impedir,
de la forma que sea, la configuración de
la prescripción adquisitiva, en casos como
el que se abordó en este trabajo. Esto no es
así. Por ello, cuando llega un caso como
este al despacho de un magistrado, y tenemos por un lado a un poseedor que afirmar haberse convertido en propietario por
obra la prescripción adquisitiva de dominio y, del otro lado, tenemos a una persona que afirma no haber perdido su propiedad en virtud de que ha enviado una
carta notarial en algún periodo de la posesión del demandante, en el fondo, lo que el
magistrado tiene son dos sujetos que afirman ser propietarios.
A veces pareciera que, para algunos
magistrados, “la propiedad” que alega
el sujeto demandado por prescripción,
se encuentra en su “mesa de trabajo”,
mientras que, la figura de la prescripción
adquisitiva se encontrara guardada dentro
de una caja en el ático y, hay que hacer el
esfuerzo de subir varios peldaños de una
larga escalera para llegar a ella. Nuevamente, esto no es así, pues ambos elementos se encuentran, por igual, en la “mesa
18
de trabajo” del magistrado que examina
un caso de estos.
-
Creemos que el profesor Ninamancco
debió aprovechar bien las oportunidades
para informar correctamente sobre la base
de una revisión exhaustiva de las fuentes.
De hecho, esto incluso le hubiera evitado
el tener que preocuparse18 imaginando
un escenario en el cual, en un proceso
de desalojo, el demandante apele a actos
delictivos para falsificar un requerimiento
notarial, alegando así que el demandado
no ha consumado la usucapión por obra
de la interrupción del plazo prescriptorio, pues, auténtico o falso que haya sido
el requerimiento notarial, no ha producido algún efecto.
Sí, es cierto que en la jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema prevalece la tesis
incorrecta, pero el profesor participó en
calidad de amicus en dos plenos distritales
donde se discutía este tema, y eran precisamente estos plenos excelentes espacios
para informar acerca de la tesis correcta,
y así, con cierta persuasión, reconducir a
nuestros magistrados por el buen camino.
-
Finalmente, creemos que todos aquellos
magistrados que participan en un pleno
deben ir debidamente informados a la
celebración del mismo, puesto que no
deben confiarse totalmente de la información que les será brindada por los amicus
curiae que han sido convocados. Solo de
esa forma, la historia hubiera sido distinta
y los magistrados que participaron de los
plenos distritales mencionados al inicio
de este artículo, habrían advertido que
los datos brindados por el profesor Ninamancco son incompletos. Parece que, después de todo, “confiar es bueno, pero no
confiar es mejor”.
Sobre esta preocupación del profesor Ninamancco, véase: Ninamancco (2018, p. 237).
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129
ANEXO
¿LOS REQUERIMIENTOS EXTRAJUDICIALES INTERRUMPEN
EL PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA?
TESIS A: Los requerimientos extrajudiciales
NO interrumpen
Doctrina
TESIS B: Los requerimientos
extrajudiciales SÍ interrumpen
Jurisprudencia
Doctrina
PERÚ:
ITALIA:
PERÚ:
PERÚ:
-Gunther Gonzales Barrón
-Cass. civ., 10 giugno 1981,
n. 3773
-Fort
Ninamancco
Córdova
-Cas. N° 24342014-Cusco
-Moisés Arata Solis
-Jesús Bautista Alderete
-Efraín Pretel Alonzo
-Vicente Villalobos
Villalobos
ITALIA:
-Francesco Messineo
-Paola Pola
--Alessandro Galati
-Tommaso Dalla Massara
-Maurizio De Giorgi
ARGENTINA:
-Mario Zelaya
-Claudio Kiper
BRASIL:
-Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda
-Cristiano Chaves de
Farias & Nelson Rosenvald
-Carlos Roberto Gonçalvez
-Francisco Eduardo
Loureiro
-Cass. 15 dicembre 1992, n.
13211
-Cass. 28 aprile 1996, n. 2929
-Cass. 11 settembre 1998, n.
9025
-Cass. 23 novembre 2001, n.
14917
-Cass. 19 giugno 2003, n.
9845
-Cass. 27 maggio 2010, n.
13002
-Cass. 26 luglio 2011, n.
15199
-Sentencia del Trib. Firenze,
22 aprile 1998, n. 1073
ESPAÑA:
-Sentencia de 29
de diciembre de
1959
-Mario
Castillo
Freyre
-Ricardo Geldres
Campos
ITALIA:
-Roselli
-Cass. 05 luglio1999, n. 6942
BRASIL:
-6ª CC, AC nº 337827-17, Rel.
DR. Wilson Safatle Faiad, DJe
nº 2335, de 24/08/2017
-María Luisa MorenoTorres Herrera
-Manuel Albaladejo García
ESPAÑA:
-José Luis Lacruz Berdejo
-STS de 18 de abril de 1989
(RJ 1989\3064)
-Antonio Manuel Morales
Moreno
-Martín
Mejorada
Chauca
-Cas. N° 10642015-Lima.
-Cass. sez. II, 14 maggio 2018,
n. 11657
-Tribunal de Justicia de
Goiás TJ-GO - APELACIÓN
CIVIL N° 021065336.2014.8.09.0010
ESPAÑA:
-Francisco
Avendaño
Arana
Jurisprudencia
-SAP Sevilla, Sec, 8ª, de
15 de marzo de 2004 (AC
2004\316)
-SAP Almería, Sec. 2.ª, de
18 de febrero de 2004 (SP/
SENT/522769)
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