acceso a la abogacía civil y mercantil 2018 tecnos compressed

Acceso a la Abogacía responde a un proyecto dirigido a cubrir
una necesidad que acuciaba a los alumnos y alumnos de los Másteres
en Abogacía: disponer de un texto que respondiera ordenadamente a
los enunciados de los temas del programa de materias de la Prueba de
evaluación de aptitud profesional para el ejercicio de la profesión de
abogado. Esta obra se estructura en cinco tomos: el tomo I de Materias
Comunes, el tomo II de Materia Civil y Mercantil, el tomo III de Materia
Penal, el tomo IV de Materia Administrativa y Contencioso-Administrativa,
y, finalmente, el tomo V de Materia Laboral. La presentación de la obra
en tomos separados facilita a quienes vayan a participar en la prueba de
acceso elegir, además del tomo de Materias Comunes, el tomo concreto y
separado de la especialidad jurídica que deseen preparar, siguiéndose,
de esta manera, el sistema de división que marca la prueba de acceso a
la abogacía. La obra ha sido elaborada por un equipo multidisciplinar
integrado por autores y autoras de reconocido prestigio procedentes de
distintas Universidades (Universidad de Sevilla, Universidad Pablo de
Olavide, Universidad de Murcia, Universidad de Salamanca, Universidad
de La Laguna, Universidad de Huelva), así como de la Judicatura y de la
Abogacía (Sevilla y Murcia).
El tomo II de Materia Civil y Mercantil, primero de los tomos de
Materias específicas, desarrolla en 20 temas la materia civil y mercantil,
dentro de la cual figuran temas de Derecho civil, temas de Derecho
procesal civil, temas de Derecho mercantil, temas de Derecho internacional
privado y aspectos financieros y de actuación de los abogados en materia
mercantil, de tal manera que los aspirantes disponen del material que
les permite preparar adecuadamente la segunda parte de la prueba de
acceso a la abogacía, pudiendo elegir esta especialidad jurídica entre las
cuatro posibles. Con absoluto rigor se ha respetado el orden y rúbrica
oficial de los temas de la convocatoria, de tal manera que el contenido
de todos ellos facilita a los aspirantes poder encontrar en este tomo II el
material necesario y completo para responder adecuadamente a las 25
preguntas de la segunda parte de esta prueba.
ISBN 978-84-309-7525-9
788430M975259
temos
GRUPOS Y PROYECTOS TOMO II.
CIVIL Y MERCANTIL
— Proyecto I+D «La renovación del Derecho de sucesiones ante los retos sociales en
Europa y en España (REDESUC)» (DER2014-58581-R), financiado por el
Ministerio de Economía y Competitividad (en la actualidad, Ministerio de Investigación, Innovación y Universidades).
— Proyecto I+D «Sujetos e instrumentos del tráfico privado (VII): Mercado inmobiliario y crisis económica» (DER2015-66043-P), financiado por el Ministerio de
Economía y Competitividad (en la actualidad, Ministerio de Investigación, Innovación y Universidades).
— Proyecto I+D « Uso de datos clínicos ante nuevos escenarios tecnológicos y científicos —Big Data—. Oportunidades e implicaciones jurídicas (BIGDATIUS)»
(DER2015-68212-R), del Ministerio de Economía y Competitividad y Fondo
Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), Programa Estatal de Investigación,
Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del
Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación.
— Proyecto I+D «Discapacidad, Enfermedad Crónica y Accesibilidad a los Derechos
(DECADE)» (DER2016-80138-R), del Ministerio de Economía y Competitividad (en la actualidad, Ministerio de Investigación, Innovación y Universidades).
— Proyecto I+D «Propuestas de adaptación de la normativa tributaria a las nuevas
realidades familiares» (DER2017-85242-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (en la actualidad, Ministerio de Investigación, Innovación y Universidades).
— Proyecto I+D «Análisis, desarrollo y perspectivas de las instituciones societarias
y concúrsales idóneas para el tratamiento y solución de las crisis empresariales»
(DER2017-84775-C2-1-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (en la actualidad, Ministerio de Investigación, Innovación y Universidades).
— Proyecto I+D «Derecho Ambiental, Recursos naturales y Vulnerabilidad»
(DER2017-85981-C2-2-R), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (en la actualidad, Ministerio de Investigación, Innovación y
Universidades).
— Proyecto I+D «La nueva información registral: requisitos, eficacia y aplicaciones prácticas» (DER 2017-83970-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (en la actualidad, Ministerio de Investigación, Innovación y Universidades).
— Proyecto I+D «Identidad islámica y orden público», en el marco del programa operativo FEDER Andalucía 2014-2020, convocatoria 2018.
— Grupo de investigación: «Régimen Jurídico del Tráfico Empresarial» (SEJ-380),
PAIDI Junta de Andalucía.
— Grupo de investigación «Sociedad, Mercado y Derecho» (SEJ-584), PAIDI Junta
de Andalucía.
— Grupo de investigación «Sobre Responsabilidad Civil» (SEJ-136), PAIDI Junta
de Andalucía.
— Grupo de investigación «El Derecho Privado entre la técnica y la comparación:
Persona, Familia y Patrimonio ante los retos del siglo XXI» (SEJ-552), PAIDI Junta
de Andalucía.
— Grupo de investigación «La Jurisprudencia en el Derecho Financiero y Tributario» (SEJ-298), PAIDI Junta de Andalucía.
M.a PAULA DÍAZ PITA
(Directora- Coordinadora)
ACCESO
A LA ABOGACÍA
TOMO II
MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
AUTORES
JOSÉ LUÍS ARJONA GUAJARDO-FAJARDO
FRANCISCO CAPILLA RONCERO
DIEGO CRUZ RIVERO
ANTONIO CUBERO TRUYO
M.a PAULA DÍAZ PITA
MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA
MARÍA JESÚS GUERRERO LEBRÓN
MANUEL J. HERMOSILLA SIERRA
MARAVILLAS HERNÁNDEZ LÓPEZ
INMACULADA LÓPEZ DE LA TORRE
NIEVES LÓPEZ SANTANA
ANA MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA
JUAN PABLO MURGA FERNÁNDEZ
MATILDE PACHECO CAÑETE
TOMÁS RUBIO GARRIDO
CARLOS TRUJILLO CABRERA
RODRIGO VIGUERA REVUELTA
INMACULADA VIVAS TESÓN
tecmos
Diseño de cubierta:
Carlos Lasarte González
ÍNDICE
AUTORÍA:
A R J O N A GUAJARDO-FAJARDO, JOSÉ LUÍS: tema 15.
CAPILLA RONCERO, FRANCISCO: temas 3 y 6.
C R U Z RIVERO, D I E G O : tema 19.
CUBERO TRUYO, A N T O N I O : epígrafe V del tema 17.
a
DÍAZ PITA, M. PAULA: temas 7, 8, 10; epígrafes I, II, VIII, IX, X y XI del tema 11;
temas 12 y 13.
ESPEJO L E R D O D E TEJADA, M A N U E L : tema 2.
G U E R R E R O LEBRÓN, M A R Í A JESÚS: epígrafes VI. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11 del tema 17;
ABREVIATURAS Y SIGLAS
Pág.
41
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD. CONTRATOS DE USO Y DISFRUTE (Inmaculada Vivas Tesón)
45
I.
45
1.
2.
3.
4.
45
45
45
46
46
46
46
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48
48
48
48
50
50
50
50
51
Régimen normativo
Concepto
Características
Elementos
4.1. Elementos personales
4.2. Elementos objetivos
4.2.1. La cosa
4.2.2. El precio
4.3. Elementos formales
5. Contenido del contrato
5.1. Obligaciones del vendedor
5.1.1. Obligaciones principales
5.1.2. Otras obligaciones
5.2. Obligaciones del comprador
5.2.1. Obligación principal
5.2.2. Otras obligaciones
6. Compraventas especiales
epígrafes II y III del tema 18.
HERMOSILLA SIERRA, M A N U E L I : epígrafe V del tema 5; tema 9; epígrafes III, IV, V, VI y
VII del tema 11; tema 14; epígrafe IV del tema 18; tema 20.
HERNÁNDEZ LÓPEZ, MARAVILLAS: epígrafe VIII del tema 17.
LÓPEZ D E LA T O R R E , INMACULADA: epígrafes VI.2 y VI.9 del tema 17.
LÓPEZ SANTANA, NIEVES: epígrafe VI. 10 del tema 17.
M O R E N O SÁNCHEZ-MORALEDA, A N A : tema 16.
M U R G A F E R N Á N D E Z , JUAN PABLO: tema 4.
PACHECO CAÑETE, MATILDE: epígrafes III y VII del tema 17.
R U B I O G A R R I D O , TOMÁS: epígrafe IV del tema 5.
TRUJILLO CABRERA, CARLOS: epígrafe I del tema 18.
VIGUERA REVUELTA, R O D R I G O : epígrafes I, II y IV del tema 17.
VIVAS TESÓN, INMACULADA: tema 1; epígrafes I, II y II del tema 5.
Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra
está protegido por la Ley, que establece penas de prisión
y/o multas, además de las correspondientes indemnizaciones
por daños y perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren públicamente, en todo
o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su
transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través
de cualquier medio, sin la preceptiva autorización.
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
II.
III.
E L CONTRATO DE PERMUTA
51
1.
2.
51
52
E L CONTRATO D E DONACIÓN
52
1.
2.
3.
4.
52
52
52
53
53
53
54
54
55
55
55
56
56
© Directora-Coordinadora: M. a PAULA DÍAZ PITA, 2018
© JOSÉ L U Í S A R J O N A GUAJARDO-FAJARDO, FRANCISCO CAPILLA RONCERO,
D I E G O C R U Z RIVERO, A N T O N I O CUBERO TRUYO, M. a PAULA D Í A Z PITA,
M A N U E L ESPEJO L E R D O D E TEJADA, M A R Í A JESÚS G U E R R E R O LEBRÓN,
M A N U E L J. HERMOSILLA SIERRA, MARAVILLAS H E R N Á N D E Z LÓPEZ,
INMACULADA LÓPEZ D E LA T O R R E , NIEVES LÓPEZ SANTANA,
A N A M O R E N O SÁNCHEZ-MORALEDA, JUAN PABLO M U R G A F E R N Á N D E Z , M A T I L D E
PACHECO CAÑETE, TOMÁS R U B I O G A R R I D O , CARLOS TRUJILLO CABRERA,
R O D R I G O VIGUERA REVUELTA e INMACULADA VIVAS TESÓN, 2018
© EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S. A.), 2018
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
ISBN: 978-84-309-7525-9
Depósito Legal: M-30.099-2018
Printed in Spain
5.
6.
7.
IV
Régimen normativo
Régimen jurídico
Régimen normativo
Concepto
Características
Elementos
4.1. Elementos personales
4.2. Elementos reales
4.3. Elementos formales
Efectos de la donación
Clases de donaciones
6.1. ínter vivos y mortis causa
6.2. Remuneratoria
6.3. Onerosa o modal
6.4. Con cláusula de reversión
6.5. Con reserva para el donante de la facultad de disponer del bien
donado
La revocación de la donación
56
56
CONTRATOS DE USO Y DISFRUTE
57
1.
57
El contrato de arrendamiento
[7]
8
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
ÍNDICE
1.1. Régimen normativo
1.2. Concepto
1.3. Características
2. El contrato de arrendamiento de cosas
2.1. Régimen normativo
2.2. El régimen jurídico del arrendamiento de cosas en el CC
2.2.1. Concepto
2.2.2. Elementos
2.2.3. Contenido
2.2.4. Extinción
2.3. El régimen jurídico de los arrendamientos urbanos sujetos a la
LAU
2.3.1. Régimen normativo
2.3.2. Ámbito de la LAU
2.3.3. Arrendamiento destinado a vivienda
2.3.4. Arrendamiento para uso distinto del de vivienda
2.3.5. Disposiciones comunes a arrendamiento de vivienda y
arrendamiento para uso distinto del de vivienda
2.4. El régimen jurídico de los arrendamientos rústicos sujetos a la
LAR
2.4.1.
Régimen normativo
2.4.2.
Ámbito de aplicación (arts. 1 a 7)
2.4.3.
Desenvolvimiento del contrato (art. 8)
2.4.4.
Capacidad de las partes contratantes y limitaciones (art. 9)
2.4.5.
Resolución del derecho del concedente (art. 10)
2.4.6.
Forma (art. 11)
2.4.7.
Duración del arrendamiento (art. 12)
2.4.8.
Renta (arts. 13 a 16)
2.4.9.
Gastos y mejoras (arts. 17 a 21)
2.4.10. Enajenación de la finca y derechos de adquisición preferente (art. 23)
2.4.11. Cesión y subarriendo (art. 23)
2.4.12. Extinción del arrendamiento (arts. 24 a 27)
2.5. El régimen jurídico de las aparcerías
2.5.1. Concepto (art. 28)
2.5.2. Régimen jurídico (art. 29)
2.5.3. Aplicación de la normativa laboral y de la Seguridad Social
(art. 30)
2.5.4. Duración (art. 31)
2.5.5. Aparcería asociativa (art. 32)
3. El contrato de comodato
3.1. Régimen normativo
3.2. Concepto
3.3. Características
3.4. Obligaciones del comodatario
3.5. Obligaciones del comodante
3.6. Causas específicas de extinción
88
89
89
89
89
89
90
90
90
91
TEMA 2. REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO. REPRESENTACIÓN DIRECTA E INDIRECTA. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y
LEGAL. EL PODER (Manuel Espejo Lerdo de Tejada)
92
I.
II.
III.
57
57
57
57
57
58
58
58
59
60
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61
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88
88
L A REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO
REPRESENTACIÓN DIRECTA E INDIRECTA
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
92
93
95
1.
2.
95
96
Concepto
El acto o negocio realizado en representación
2.1. Capacidad
2.2. Cualidades personales
2.3. Vicios de la voluntad
2.4. Estados subjetivos
2.5. Naturaleza del acto
IV
E L PODER DE REPRESENTACIÓN
1. Distinción entre mandato y poder
2. Capacidad
3. Forma
4. Límites del poder, instrucciones del poder, y abuso de poder
5. La ratificación
6. La sustitución del poder
7. Extinción del poder
V
L A REPRESENTACIÓN LEGAL
TEMA 3. LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD (Francisco Capilla Roncero)
I.
II.
CONSIDERACIONES PREVIAS: PROTECCIÓN ESPECÍFICA Y REFLEJA DE LA PROPIEDAD
ACCIONES DOMINICALES: ACCIÓN REIVINDICATORÍA
1.
2.
III.
OTRAS ACCIONES DOMINICALES
1.
2.
3.
4.
IV
Concepto
Requisitos
2.1. Dominio del actor
-2.2. Posesión del demandado
2.3. Identidad de la cosa reivindicada
2.4. Efectos. Prescripción
Acción declarativa del dominio
Acción publiciana (protectora de la casi-propiedad)
Acción negatoria, ¿acción de cesación?
Deslinde
OTRAS ACCIONES
1.
2.
Acción real registral
Actio ad exhibendum. Acciones de tutela sumaria
TEMA 4. LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO (Juan Pablo
Murga Fernández)
I. LA HIPOTECA
1. Concepto, fuentes legales y características
1.1. Concepto
1.2. Fuentes legales
1.3. Características
2. Clases de hipoteca
2.1. Por su modo de constitución (art. 137 de la LH)
2.2. Por razón de la obligación garantizada
3. La constitución de la hipoteca
3.1. Constitución de hipoteca voluntaria
3.2. Constitución de hipoteca legal expresa
4. Estructura de la hipoteca: sujetos, objeto y obligación garantizada
4.1. Sujetos
4.2. Objeto
4.3. La extensión objetiva de la hipoteca
4.4. La obligación garantizada
4.4.1. Hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a
condición (arts. 142 y 143 de la LH)
9
96
96
96
97
97
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103
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115
115
116
119
120
121
10
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
ÍNDICE
4.4.2. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito
(art. 153 de la LH)
4.4.3. Hipoteca en garantía de títulos-valores transmisibles por
endoso o al portador (arts. 154 a 156 de la LH)
4.4.4. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
(art. 157 de la LH)
4.4.5. Hipoteca flotante (art. 153 bis de la LH)
4.4.6. Hipoteca inversa (DA 1 .a de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre)
4.5. Alcance de la hipoteca respecto de la relación obligatoria
5. Contenido de la hipoteca
,
5.1. Fase de seguridad
5.2. Fase de realización de valor: la ejecución hipotecaria
5.2.1. Ejercicio judicial de la acción hipotecaria
5.2.2. La venta notarial extrajudicial del bien hipotecado
6. La preferencia y prelación del crédito hipotecario. El rango hipotecario....
7. Vicisitudes de la hipoteca
7.1. Transmisión del bien hipotecado
7.2. Cesión del crédito hipotecario
7.3. Subrogación del crédito hipotecario a instancia del deudor
8. Extinción y cancelación de la hipoteca
II.
TEMA 5. CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD E INCAPACITACIÓN. TESTAMENTO, LEGÍTIMAS Y SUCESIÓN INTESTADA. PARTICIÓN DE LA
HERENCIA (Manuel J. Hermosilla Sierra/ Tomás Rubio Garrido/ Inmaculada
Vivas Tesón)
CUESTIONES MATRIMONIALES
1. El sistema matrimonial español: matrimonio en forma civil y en forma religiosa
2. El matrimonio civil
2.1. Requisitos de validez
2.1.1. Requisitos sustanciales
2.1.2. Requisitos formales
2.2. Efectos del matrimonio
2.2.1. Efectos personales
2.2.2. Efectos patrimoniales
3. Nulidad del matrimonio
4. Crisis matrimonial: separación y divorcio
4.1. Separación y divorcio
4.2. La reconciliación
4.3. Efectos comunes a la separación, divorcio y nulidad matrimonial.
4.4. El convenio regulador
II.
EDAD
1. Minoría de edad
2. Mayoría de edad.
3. Emancipación
III.
122
122
122
123
123
124
125
126
127
130
130
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131
132
133
133
OTROS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA POSESORIA, LA HIPO-
TECA MOBILIARIA, LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO Y LA ANTICRESIS
1. La prenda posesoria
1.1. Concepto, fuentes legales y características
1.2. Constitución
1.3. Contenido del derecho deprenda
1.4. Extinción del derecho de prenda
2. La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento posesorio
3. La anticresis
I.
121
133
133
133
134
134
135
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136
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146
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147
149
152
152
154
154
IV.
11
INCAPACITACIÓN
155
1. Régimen normativo
2. Terminología
3. Declaración de incapacidad
4. Sujetos que pueden ser incapacitados
5. Causas de incapacitación (art. 200 del CC)
6. Procedimiento
7. Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico (art. 763 de la
LEC)
155
156
156
156
156
156
TESTAMENTO. L E G Í T I M A S . SUCESIÓN INTESTADA Y PARTICIÓN D E LA
HERENCIA
1. El derecho de sucesiones. Nociones previas
1.1.
Concepto
1.2.
Fuentes normativas
1.3.
Sucesión legal y voluntaria
1.4.
Sucesión a título universal y a título particular
1.5.
El elemento real: concepto de herencia
1.6.
Fases o momentos de la adquisición sucesoria mortis causa
1.7.
La apertura de la sucesión
1.8.
Capacidad para suceder
1.9.
Derecho de transmisión o sucesión iure transmissionis
1.10. Derecho de representación sucesorio
1.11. Derecho de acrecer
1.12. Aceptación y repudiación
1.13. Aceptación pura y simple y aceptación a beneficio de inventario
1.14. Régimen concreto de la repudiación. La aceptación de la herencia
por los acreedores
1.15. Capacidad para aceptar o repudiar
2. Testamento
2.1. Concepto, eficacia y rasgos definitorios
2.2. Capacidad para testar
2.3. La interpretación del testamento
2.4. Tipos de testamento
2.4.1. Testamento ológrafo
2.4.2. El testamento abierto
2.4.3. El testamento cerrado
2.4.4. Testamentos excepcionales
2.4.5. Especialidades principales de los Derechos territoriales españoles distintos del común
2.5. Causas de invalidez de un testamento
2.6. Revocación del testamento
2.7. Contenido del testamento
3. Legítimas
3.1.
Concepto
3.2.
Modo de satisfacción de la legítima
3.3.
La renuncia a la legítima
3.4.
Clases de legitimarios
3.5.
La legítima de los descendientes. Derecho común. La mejora
3.6.
Especialidades forales de la legítima de los descendientes
3.7.
La legítima de los ascendientes en el Derecho común
3.8.
Especialidades forales de la legítima de los ascendientes
3.9.
La legítima del cónyuge viudo en el Derecho común
3.10. Especialidades forales de la legítima del cónyuge viudo
3.11. Cálculo de las legítimas
3.12. Operaciones de imputación
3.13. La intangibilidad cualitativa de la legítima
159
160
160
160
160
161
162
163
163
164
164
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165
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179
179
180
181
181
182
184
12
ÍNDICE
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
4.
5.
V.
3.14. La intangibilidad cuantitativa de la legítima. Acciones protectoras..
3.15. Preterición y desheredación
Sucesión intestada
4.1. Concepto y supuestos de juego
4.2. Régimen jurídico de la sucesión intestada en el Derecho común....
4.3. Principales especialidades de la sucesión intestada en los distintos
Derechos territoriales diferentes del común
Partición de la herencia
5.1. Nociones generales sobre la partición
5.2. Legitimación activa para pedir la partición
5.3. Operaciones particionales
5.3.1. El inventario
5.3.2. El avalúo
5.3.3. La liquidación
5.3.4. La formación de lotes o hijuelas y adjudicación
5.4. La colación como operación particional
5.5. Modalidades de partición
5.5.1. Partición por contador-partidor testamentario
5.5.2. La partición hecha por el propio testador
5.5.3. La partición consensual o hecha por los propios comuneros
hereditarios
5.5.4. La partición arbitral y la partición por contador-partidor
dativo
5.6. Los efectos de la partición
5.7. La ineficacia de la partición
5.8. La adición de la partición
E L PROCEDIMIENTO PARA LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA
1. Regulación y características
2. Tramitación
3. Intervención del caudal hereditario (art. 790 de la LEC)
4. Administración del caudal hereditario (art. 797 de la LEC)
TEMA 6: EL REGISTRO CIVIL. EFICACIA DE LOS ASIENTOS. PUBLICIDAD
Y RECTIFICACIÓN DE LOS ASIENTOS (Francisco Capilla Roncero)
I.
E L REGISTRO CIVIL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
II.
ASIENTOS: CLASES Y EFICACIA
1.
2.
III.
Concepto
Normativa reguladora
Estructura jerárquica y territorial
Estructura de oficinas prevista en la LRC2011
Hechos inscribibles
Estructura organizativa y documental
6.1. Competencia territorial de los Registros Municipales
6.2. Secciones del Registro
Sistema organizativo del nuevo Registro Civil
Clases de asientos en laLRC
1.1. Inscripciones
1.2. Anotaciones
1.3. Cancelaciones
1.4. Notas marginales
1.5. Indicaciones
Asientos en la LRC2011
PROCEDIMIENTO REGISTRAL. RECURSOS, RECTIFICACIÓN
1. Procedimiento registral. Principios de funcionamiento
2. Eficacia
3. Recursos
184
186
186
186
188
189
190
190
191
192
193
193
194
194
194
195
195
196
4.
IV.
1. Publicidad
2. Datos de publicidad restringida
3. Medios de publicidad
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL Y MERCANTIL (M.a Paula Díaz Pita)
I.
201
201
201
202
204
205
205
205
205
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211
212
212
212
212
213
214
JURISDICCIÓN D E LOS ÓRGANOS JUDICIALES DEL ORDEN JURISDICCIONAL
CIVIL..
1. Jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria
2. La jurisdicción de los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil
2.1. Tribunal Supremo (Sala Primera o Sala de lo Civil)
2.2. Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, cuando
actúa como Sala de lo Civil)
2.3. Audiencias Provinciales
:
2.4. Juzgados de Primera Instancia
2.5. Juzgados de lo Mercantil
2.6. Juzgados de Violencia sobre la Mujer
2.7. Juzgados de Paz
197
198
199
199
200
Rectificación
PUBLICIDAD REGISTRAL
II.
L A COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES DEL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL
1. La competencia en el ámbito de la jurisdicción contenciosa
1.1. Competencia objetiva
1.1.1. Concepto y normas de determinación de la competencia
objetiva
1.1.2. La apreciación de la falta de competencia objetiva
1.2. Competencia territorial
1.2.1. Las normas de determinación de la competencia territorial
1.2.2. La apreciación de la falta de competencia territorial
1.3. Competencia funcional
1.3.1. Las normas de determinación de la competencia funcional
1.3.2. La apreciación de la falta de competencia funcional
1.4. La apreciación de la falta de competencia a instancia de parte: la
declinatoria
1.4.1. Regulación y objeto de la declinatoria
1.4.2. Tramitación de la declinatoria
1.4.3. Recursos
1.5. El conflicto negativo de competencia territorial
2. La competencia en el ámbito de la jurisdicción voluntaria
2.1. Competencia objetiva
2.2. Competencia territorial
2.1.1. Expediente de autorización o aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial
2.1.2. Expediente de habilitación para comparecer en juicio
y del nombramiento de defensor judicial
2.1.3. Expediente de adopción
2.1.4. Expediente de tutela, cúratela y guarda de hecho
2.1.5. Expediente sobre concesión judicial de la emancipación y
del beneficio de la mayoría de edad
2.1.6. Expediente sobre protección del patrimonio de las personas
con discapacidad
2.1.7. Expediente sobre derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen del menor o persona con capacidad modificada judicialmente
13
215
216
216
216
217
218
218
218
219
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249
249
249
249
250
250
250
14
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3.1.
3.2.
2.1.8.
2.3.
2.4.
Expediente sobre autorización o aprobación judicial para
la realización de actos de disposición, gravamen u otros
que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente
2.1.9.
Expediente sobre declaración de ausencia y fallecimiento..
2.1.10. Expediente sobre extracción de órganos de donantes
vivos
2.1.11. Expediente sobre dispensa del impedimento matrimonial
2.1.12. Expediente sobre intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad
2.1.13. Expediente sobre medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con la capacidad
modificada judicialmente
2.1.14. Expediente sobre intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales
2.1.15. Expediente sobre albaceazgo
2.1.16. Expediente sobre contadores-partidores dativos
2.1.17. Expediente sobre aceptación y repudiación de la herencia
2.1.18. Expediente sobre fijación del plazo para el cumplimiento
de las obligaciones cuando proceda
2.1.19. Expediente sobre consignación
2.1.20. Expediente sobre autorización judicial al usufructuario
para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo
2.1.21. Expediente sobre deslinde de fincas no inscritas
2.1.22. Expediente de subastas voluntarias
2.1.23. Expediente sobre exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad
2.1.24. Expediente sobre convocatoria de Juntas Generales
2.1.25. Expediente sobre nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad
2.1.26. Expediente sobre reducción de capital social y de la amortización o enajenación de las participaciones o acciones..
2.1.27. Expediente sobre disolución judicial de sociedades
2.1.28. Expediente sobre convocatoria de la asamblea general de
obligacionistas
2.1.29. Expediente sobre robo, hurto, extravío o destrucción de
título valor o representación de partes de socio
2.1.30. Expediente sobre nombramiento de perito en los contratos
de seguro
2.1.31. Expediente sobre conciliación
Competencia funcional
La apreciación de oficio de la falta de competencia
ÍNDICE
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL. CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN, REPRESENTACIÓN Y DEFENSA (M.aPaula Díaz Pita)
I.
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL: CONCEPTO Y PRINCIPIOS
1. Concepto de partes en el proceso civil
2. Principios relativos a las partes
II.
L A CAPACIDAD PARA SER PARTE Y LA CAPACIDAD PROCESAL
Concepto de capacidad para ser parte y de capacidad procesal (o capacidad
para comparecer)
2. La capacidad para ser parte
3. La capacidad procesal (o capacidad para comparecer)
251
251
4.
III.
252
252
252
IV.
V.
262
262
263
L A DEFENSA TÉCNICA Y LA REPRESENTACIÓN PROCESAL
3.
VI.
255
255
VIL
255
256
256
256
256
256
257
257
259
259
259
259
259
1.
259
260
261
Concepto
Clases de intervención procesal
2.1. Intervención voluntaria
2.2. Intervención provocada
Supuestos especiales de intervención procesal
3.1. Intervención en procesos para la protección de derechos e intereses
colectivos y difusos de consumidores y usuarios
3.2. Intervención en procesos de defensa de la competencia
276
276
276
276
277
279
279
281
281
281
282
282
282
Concepto
Clases de litisconsorcio
2.1. Litisconsorcio voluntario y litisconsorcio necesario
2.2. Litisconsorcio activo, pasivo y mixto
L A SUCESIÓN PROCESAL
Concepto
Clases
2.1. Sucesión procesal por muerte
2.2. Sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso
2.3. Sucesión en los casos de intervención provocada (la denominada sustitución procesal)
LOS PLAZOS PROCESALES
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES (M.a Paula Díaz Pita)
I.
II.
271
271
271
272
273
275
1.
2.
TEMA 9: LOS PLAZOS PROCESALES. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN (Manuel
J. Hermosilla Sierra)
I.
II.
266
EL LITISCONSORCIO
1.
2.
255
Concepto y regulación
La defensa técnica. El abogado
La representación procesal. El procurador
Defensa y representación en los expedientes de jurisdicción voluntaria
Disposiciones comunes
L A INTERVENCIÓN PROCESAL
254
254
254
254
255
262
262
1. Concepto
2. Clases de legitimación
3. Especial referencia a la legitimación en los expedientes de jurisdicción
voluntaria
1.
2.
253
253
253
254
261
LA LEGITIMACIÓN
1.
2.
3.
4.
5.
252
La capacidad procesal de las personas
físicas
La capacidad procesal de las personas jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados y entidades sin personalidad
Apreciación de oficio de la falta de capacidad
15
INTRODUCCIÓN
L A ACUMULACIÓN DE PROCESOS
1. Regulación y finalidad
2. Casos en los que procede la acumulación de procesos
3. Procesos acumulables
4. Improcedencia de la acumulación de procesos
5. Proceso en el que se ha de pedir (a instancia de parte) o acordar de oficio
la acumulación
6. Tramitación de la acumulación de procesos
6.1. Tramitación de la acumulación de procesos que penden ante el mismo órgano judicial
6.2. Tramitación de la acumulación de procesos que penden ante distintos órganos judiciales
282
282
282
283
284
285
286
286
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290
290
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290
291
291
292
292
293
294
16
ÍNDICE
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
7.
8.
III.
IV.
La acumulación de más de dos procesos
La acumulación de procesos singulares a procesos universales
297
297
L A ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
L A ACUMULACIÓN DE ACCIONES
298
299
1.
2.
3.
4.
5.
Regulación, concepto y clases
La acumulación objetiva de acciones
La acumulación subjetiva de acciones
Excepciones a la concurrencia de los requisitos anteriores
Tramitación de la acumulación de acciones
5.1. Tramitación de la acumulación de acciones solicitada en el escrito
de demanda
5.2. Tramitación de la acumulación de acciones solicitada en el escrito
de ampliación de la demanda
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL, SOBRE LA
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS, MATRIMONIALES Y DE MENORES,
MONITORIO Y CONCÚRSALES (M.a Paula Díaz Pita/Manuel J. Hermosilla
Sierra)
I.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO: EL JUICIO ORDINARIO
1. Regulación y objeto
2. Órgano judicial competente
3. Fases delJuicio Ordinario
4. La fase de alegaciones: la demanda
4.1. El concepto de demanda
4.2. Requisitos de la demanda
4.2.1. Determinación del órgano judicial
4.2.2. Designación de las partes
4.2.3. Fundamentación
4.2.4. Petición (petitum) y causa de pedir (causa paetendi)
4.2.5. Otros requisitos
4.2.6. Documentos que han de acompañar a la demanda
4.3. Ampliación de demanda
4.4. Admisión e inadmisión de la demanda
4.4.1. La admisión de la demanda
•.
4.4.2. La inadmisión de la demanda
4.5. Efectos procesales de la demanda: la litispendencia
4.6. Efectos jurídico-privados de la demanda
5. La fase de alegaciones: la contestación a la demanda
5.1. Las posturas del demandado frente a la demanda. El concepto de
contestación a la demanda
5.2. Forma y contenido de la contestación a la demanda
5.2.1. Forma de la contestación a la demanda
5.2.2. Contenido de la contestación a la demanda
6. La fase de alegaciones: la falta de con testación a la demanda
7. La fase de alegaciones: la reconvención
7.1. Concepto y requisitos
7.2. Forma de proponer la reconvención
7.3. Casos en que no se admite la reconvención
7.4. Destinatarios de la demanda reconvencional
7.5. Contestación a la demanda reconvencional
8. La audiencia previa
8.1. Regulación y tramitación
8.2. El examen y resolución de las cuestiones procesales en la audiencia
previa
8.2.1. Las cuestiones procesales que han de resolverse en la audiencia previa..:
8.2.2. El orden de examen de las cuestiones procesales
8.2.3. La forma de resolución de cuestiones procesales en la audiencia previa
8.3. Alegaciones complementarias, aclaración de alegaciones, rectificación de extremos secundarios de pretensiones y peticiones accesorias o complementarias
8.4. Alegación de hechos nuevos o de hechos de nueva noticia
8.5. Fijación de los hechos controvertidos
8.6. Finalización de la audiencia previa
9. La fase del juicio
9.1. Las finalidades de la fase del juicio
9.2. Tramitación de la fase del juicio
10. Las diligencias finales
10.1. Regulación y concepto
10.2. Supuestos en que procede la práctica de diligencias
finales
10.3. Supuestos en que no procede la práctica de diligencias
finales
10.4. Procedimiento
299
299
301
301
302
302
302
304
II.
304
305
305
305
305
306
306
306
306
307
307
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310
310
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313
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314
315
315
315
315
316
316
316
316
316
III.
319
3 20
PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD D E LAS PERSONAS. PROCESOS SOBRE FILIACIÓN, MATERNIDAD Y PATERNIDAD
320
325
325
327
328
329
329
329
331
331
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332
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333
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335
335
335
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338
339
341
341
342
345
347
347
348
348
352
1. Procesos sobre la capacidad de las personas
352
2. Los procesos sobre filiación, maternidad y paternidad (art. 764 de la
LEC)
355
IV.
V
319
PROCEDIMIENTO VERBAL GENERAL: EL JUICIO VERBAL
1. Regulación y objeto
2. Órgano judicial competente
3. Procedimiento
3.1. La demanda
3.1.1. Clases, estructura y contenido
3.1.2. Documentos que han de acompañar a la demanda
3.2. Admisión o inadmisión de la demanda
3.3. Contestación a la demanda. Rebeldía. Reconvención u oposición
de crédito compensable
3.4. Citación para la vista
3.4.1. Contenido general de la citación para la vista
3.4.2. Contenido específico de la citación para la vista
3.5. Desarrollo de la vista
3.6. La sentencia. La cosa juzgada
3.6.1. La sentencia
3.6.2. La cosa juzgada
4. Normas especiales en la tramitación del Juicio Verbal
304
17
LOS PROCESOS MATRIMONIALES
356
1. Los procesos matrimoniales (art. 769 déla LEC)
2. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 771 de la LEC)
3. Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de separación, nulidad o divorcio (art. 773 de la LEC)
4. Medidas definitivas (art. 775 de la LEC)
5. Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro (art. 777 de la LEC)
6. Eficacia civil de las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos, o de las
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado (art. 778 de
la LEC)
356
LOS PROCESOS DE MENORES
357
357
358
359
360
360
1. Ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección
específicos (art. 778 bis déla LEC)
361
2. Entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de las
medidas de protección de menores (art. 778 ter de la LEC)
361
18
ÍNDICE
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional (art. 778 quáter de la LEC)
4. Declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional (art. 778
sexies de la LEC)
5. Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de
menores y del procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento
en la adopción (art. 779 de la LEC)
6. Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción
(art. 779 de la LEC)
5.6.
5.7.
La ejecución de la medida de acceso a fuentes de prueba
Las consecuencias de la obstrucción a la práctica de las medidas de
acceso a fuentes de prueba
5.8. Supuesto específico de la exhibición de pruebas contenidas en un
expediente de una autoridad de la competencia: la denominada
Orden de exhibición de información
3.
VI.
E L PROCESO MONITORIO
1.
2.
3.
VIL
VIII.
Regulación y objeto
Competencia
Tramitación
PROCESOS CONCÚRSALES
CUESTIONES COMUNES: LA PRUEBA, NORMAS GENERALES, EL PROCEDIMIEN-
TO PROBATORIO GENERAL. LA ANTICIPACIÓN DE LA PRUEBA. EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
1. La prueba: normas generales
1.1. Concepto
1.2. Funciones de la prueba
1.3. Objeto de la prueba
1.3.1. Hechos que no han de ser probados
1.3.2. Hechos que han de ser probados
1.4. Los medios de prueba
1.5. Orden en la práctica de los medios de prueba
2. El procedimiento probatorio general
2.1. Iniciativa probatoria
2.2. Proposición de las pruebas: momento y forma
2.3. Admisión de los medios de prueba
2.4. Práctica de la prueba
2.4.1. Normas generales
2.4.2. Normas especiales
2.5. La carga de la prueba
3. La anticipación de la prueba
3.1. Regulación, objeto, momento para la solicitud y práctica
3.2. Requisitos, legitimación y órgano judicial competente
3.3. Proposición y admisión de la prueba anticipada
3.4. Práctica de la prueba anticipada
3.5. Custodia de los materiales de las actuaciones de prueba anticipada
4. El aseguramiento de la prueba
4.1. Regulación y concepto
4.2. Momento para la solicitud
4.3. Legitimación y órgano judicial competente
4.4. Requisitos para la adopción de las medidas de aseguramiento
4.5. Procedimiento para la adopción de las medidas de aseguramiento
de la prueba
5. El acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños
por infracción del Derecho de la competencia
5.1. Objeto de la solicitud de exhibición de las pruebas en procesos
para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones
del Derecho de la competencia
5.2. Momentos en que se pueden solicitar medidas de acceso a fuentes
de prueba
5.3. Órgano judicial competente
5.4. Procedimiento
5.5. Gastos y caución
362
363
364
IX.
CUESTIONES COMUNES: LOS MEDIOS DE PRUEBA
1.
364
365
365
366
366
368
368
368
368
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370
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373
375
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376
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377
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378
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379
379
380
2.
3.
380
381
4.
382
383
383
384
385
5.
El interrogatorio de las partes
1.1. Regulación y concepto
1.2. Procedimiento probatorio
1.2.1.
Contenido del interrogatorio
1.2.2.
Admisión de las preguntas
1.2.3.
Citación, lugar de comparecencia e incomparecencia del
interrogado
1.2.4.
Impugnación de las preguntas que se formulen
1.2.5.
Modo de responder al interrogatorio
1.2.6.
Orden de formulación de preguntas e interrogatorio cruzado
1.2.7.
Negativa a declarar, respuestas evasivas o inconcluyentes
y admisión de hechos personales
1.2.8.
Incomunicación de los declarantes
1.2.9.
Interrogatorio domiciliario e interrogatorio por exhorto..
1.2.10. Interrogatorio de persona jurídica y de entes sin personalidad
1.2.11. Interrogatorio en los casos en que la parte sea el Estado,
una Comunidad Autónoma, una Entidad Local u otro
organismo público
1.2.12. Prohibición de reiterar el interrogatorio de las partes
1.3. Valoración del interrogatorio de las partes
La prueba por documentos
2.1. Regulación y concepto
2.2. Clases de documentos
2.3. Fuerza probatoria de los documentos
2.4. Procedimiento probatorio (en los casos en que las partes disponen
del documento)
2.4.1. Forma de presentación de los documentos
2.4.2. Momento de la presentación de los documentos
2.4.3. Impugnación del valor probatorio de los documentos
2.5. Procedimiento probatorio (en los casos en que las partes no disponen del documento)
El dictamen de peritos
3.1. Regulación, concepto, clases y condiciones de los peritos
3.2. Procedimiento probatorio
3.2.1. Momento de la aportación de los dictámenes
3.2.2. Procedimiento de designación de peritos judiciales
3.2.3. Tacha y recusación de peritos
3.2.4. Emisión y ratificación del dictamen
3.2.5. Valoración del dictamen pericial
El reconocimiento judicial
4.1. Regulación, concepto y objeto del reconocimiento judicial
4.2. Procedimiento probatorio
4.2.1. Proposición de la prueba de reconocimiento judicial
4.2.2. Admisión y práctica de la prueba de reconocimiento judicial..
4.2.3. Documentación
4.3. Valoración
La prueba testifical: el interrogatorio de testigos
19
385
385
386
388
388
388
389
389
389
389
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390
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391
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400
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408
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409
410
411
411
20
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
5.1.
5.2.
5.3.
6.
7.
X.
CUESTIONES COMUNES: LAS MEDIDAS CAUTELARES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
XI.
Regulación y concepto
Idoneidad para ser testigo
Procedimiento probatorio
5.3.1. Proposición y admisión de la prueba
5.3.2. Tacha de los testigos
5.3.3. Práctica de la prueba
5.3.4. Documentación de la prueba
5.4. Valoración de la prueba
Los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. Los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso ..
6.1. Regulación y concepto
6.2. Procedimiento probatorio
6.2.1. Proposición
6.2.2. Impugnación de la autenticidad
6.2.3. Práctica
6.2.4. Documentación
6.3. Valoración
Las presunciones
7.1. Regulación y concepto
7.2. Clases de presunciones
7.2.1. Presunciones legales
7.2.2. Presunciones judiciales
Regulación y finalidad
Momentos procesales para solicitar las medidas cautelares
Órgano judicial competente para adoptar las medidas cautelares
Características comunes a las medidas cautelares
4.1. Instrumentalidad
4.2. Provisionalidad
4.3. Temporalidad
4.4. Variabilidad
4.5. Proporcionalidad
4.6. Accesoriedad
Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares
5.1. Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho
5.2. Periculum in mora o peligro por la mora procesal
Las medidas cautelares específicas
El procedimiento para la adopción de medidas cautelares
7.1. Solicitud de adopción de medidas cautelares con la demanda principal
7.2. Solicitud de adopción de medidas cautelares antes de la interposición de la demanda principal: la demanda cautelar
7.2.1. La demanda cautelar
7.2.2. Tramitación
CUESTIONES COMUNES: OTROS MODOS D E TERMINACIÓN DEL PROCESO
1. Clases y regulación
2. La renuncia
2.1. Regulación, concepto y objeto
2.2. Requisitos subjetivos, objetivos, de tiempo y forma y efectos
3. El desistimiento
3.1. Regulación, concepto y objeto
3.2. Clases y requisitos subjetivos
4. El allanamiento
4.1. Regulación, concepto y objeto
4.2. Clases
4.3. Requisitos subjetivos
ÍNDICE
411
411
412
412
412
413
416
416
416
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428
428
429
429
430
431
431
431
431
5.
La transacción
5.1. Regulación y concepto
5.2. Clases de transacción
5.3. Objeto de la transacción
5.4. Sujetos con legitimación y capacidad para transigir
5.5. Contenido e impugnación de la transacción
6. La satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida del objeto. El caso
especial de la enervación del desahucio
7. Caducidad de la instancia
7.1. Regulación y concepto
7.2. Régimen jurídico
7.3. Efectos de la caducidad
8. Terminación del proceso por homologación de un acuerdo de mediación....
TEMA 12: LAS RESOLUCIONES PROCESALES: TIPOS Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN (M.a Paula Díaz Pita)
I.
II.
21
432
432
432
433
434
434
435
436
436
436
437
437
439
LAS RESOLUCIONES PROCESALES: TIPOS
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
439
439
1. Los recursos: disposiciones generales
2. El recurso de reposición
2.1. Regulación, características, resoluciones recurribles, órgano competente y efectos
2.2. Tramitación
3. El recurso de revisión
3.1. Regulación, características, resoluciones recurribles, órgano competente y efectos
3.2. Tramitación
4. El recurso de queja
4.1. Regulación, características y resoluciones recurribles
4.2. Tramitación
5. El recurso de apelación y segunda instancia
5.1. Regulación y características
5.2. La apelación y la segunda instancia
5.3. Órgano judicial competente
5.4. Resoluciones apelables y resoluciones no apelables
5.5. Efectos del recurso
5.6. Tramitación
5.6.1. Tramitación ante el órgano a quo
5.6.2. Tramitación ante el órgano ad quem
5.6.3. Resolución
5.7. Recursos contra las resoluciones dictadas en apelación
6. El recurso de casación
6.1. Regulación y características
6.2. Órgano judicial competente
6.3. Resoluciones recurribles en casación
6.4. Motivo del recurso de casación
6.5. Tramitación del recurso de casación
6.5.1. Tramitación ante el órgano judicial a quo (Audiencia Provincial)
6.5.2. Tramitación ante el órgano judicial ad quem (Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia)
7. El recurso extraordinario por infracción procesal
7.1. Regulación y características
7.2. Órgano judicial competente
7.3. Resoluciones recurribles
7.4. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal
439
440
440
441
442
442
443
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452
453
456
456
456
456
456
22
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
7.5.
8.
III.
Tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal....
7.5.1. Tramitación ante el órgano judicial a quo (Audiencia Provincial)
7.5.2. Tramitación ante el órgano judicial ad quem (Sala Primera
o Sala de lo Civil del Tribunal Supremo)
Régimen jurídico en los supuestos de interposición conjunta del recurso de
casación y del recurso extraordinario por infracción procesal
457
TEMA 13: LA REBELDÍA (M.a Paula Díaz Pita)
458
460
L A REBELDÍA
462
462
462
462
462
463
463
463
464
464
464
464
471
1. Principio general y resoluciones ejecutables provisionalmente
2. Tramitación de la ejecución provisional
3. Oposición a la ejecución provisional
4. Revocación o confirmación de la resolución provisionalmente ejecutada ....
III.
EJECUCIÓN DEFINITIVA: DISPOSICIONES GENERALES
1. Las partes de la ejecución
2. Órgano judicial competente
3. Demanda de ejecución
4. Oposición a la ejecución
IV
V.
VI.
VII.
484
Origen histórico y situación actual
484
484
Concepto y significado
Modos de adquisición de la vecindad civil
2.1. Adquisición por filiación (ius sanguinis) (art. 14, n.° 2 y 3 del CC).
2.2. Adquisición por atribución de los padres (art. 14.3 del CC)
2.3. Adquisición por lugar de nacimiento (ius solí) (art. 14.3 del CC)...
2.4. Regla de cierre (art. 14.3 del CC)
2.5. Adquisición por opción (declaración ante el encargado del Registro
Civil)
2.6. Adquisición por residencia
Prueba de la vecindad civil
TEMA 16: LA COOPERACIÓN JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL. LAS
RELACIONES JURÍDICO-PRIVADAS INTERNACIONALES (Ana Moreno
Sánchez-Moraleda)
I.
23
484
484
485
485
485
485
485
486
486
486
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489
489
490
490
491
491
491
492
492
L A POSIBLE COLISIÓN DE NORMAS CIVILES COMUNES Y FORALES. E L DERE-
CHO INTERREGIONAL
1. Los conflictos de leyes civiles a nivel intranacional
2. El derecho in terregional. Presupuestos básicos y normas de conflicto
3. Principales puntos de conexión en el derecho interregional
3.1. Capacidad y estado civil
3.2. Régimen económico-matrimonial (arts. 16.3 y 9 —n.° 2 y 3—
delCC)
3.3. Bienes muebles e inmuebles: posesión, propiedad y demás derechos
reales sobre ellos, y su publicidad
3.4. Obligaciones
3.4.1. Regla general (art. 10.5 del CC)
3.4.2. Reglas particulares.....
3.5. Formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos
jurídicos
3.6. Sucesión por causa de muerte (art. 9 —n.° 1 y 8— del CC)
475
475
476
476
477
TEMA 15: LOS DERECHOS CIVILES FORALES Y ESPECIALES. EL DERECHO
INTERREGIONAL EN ESPAÑA (José Luís Arjona Guajardo-Fajardo)
1.
3.
III.
472
473
473
474
479
480
481
483
Los DERECHOS CIVILES FORALES O ESPECIALES
1.
2.
471
472
EJECUCIÓN DINERARIA
EJECUCIÓN NO DINERARIA
L A EJECUCIÓN Y OPOSICIÓN HIPOTECARIAS
OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA (ART. 695 DE LA LEC)
I.
L A VECINDAD CIVIL
466
TEMA 14: LA EJECUCIÓN PROVISIONAL Y DEFINITIVA DE TÍTULOS JUDICIALES Y NO JUDICIALES. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. REFERENCIA A LA
EJECUCIÓN Y OPOSICIÓN HIPOTECARIAS (Manuel J. Hermosilla Sierra)
L A EJECUCIÓN: NOCIONES GENERALES. LOS TÍTULOS DE EJECUCIÓN
EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
II.
466
466
467
467
468
468
468
468
469
469
I.
II.
Los Derechos Civiles forales y sus territorios hoy
2.1. Derecho Civil gallego
2.2. Derecho Civil vasco
2.3. Derecho Civil navarro
2.4. Derecho Civil aragonés
2.5. Derecho Civil catalán
2.6. Derecho Civil balear
2.7. Fuero del Baylío
3. El sistema de derechos forales y la Constitución de 1978
3.1. Premisas
3.2. Notas características de la situación actual
4. Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia
civil....
4.1. Ámbito de la competencia legislativa de las CCAA con Derecho
Civil foral
5. Sistema de fuentes en los Derechos Civiles forales
457
1. Regulación, concepto y características
2. La posterior comparecencia del demandado rebelde
3. Recursos que puede interponer el demandado rebelde
LA AUDIENCIA AL REBELDE
1. Regulación y objeto
2. Legitimación y causas de la solicitud de la audiencia al rebelde
3. Procedimiento
3.1. Fase de concesión de la audiencia
3.2. Fase de sustanciación de la audiencia
II.
2.
ESPECIAL REFERENCIA A LOS RECURSOS EN MATERIA DE JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA
1. Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a
arbitraje o mediación y competencia objetiva
2. Recursos en materia de competencia territorial
IV. LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES: LA REVISIÓN
1. Regulación
2. Órganos judiciales competentes
3. Resoluciones que pueden ser objeto de revisión
4. Motivos de revisión
5. Sujetos legitimados para solicitar la revisión
6. Tramitación de la revisión
6.1. Plazo para solicitar la revisión
6.2. Procedimiento
I.
ÍNDICE
493
493
494
495
495
495
496
496
496
496
496
497
498
NOTIFICACIÓN Y TRASLADO TRANSFRONTERIZO DE DOCUMENTOS JUDICIA-
498LES Y EXTRAJUDICIALES
498
1. Convenio relativo a la notificación y traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil hecho en La
Haya el 15 de noviembre de 1965
498
2. Reglamento (CE) n. ° 139312007, del Parlamento Europeo y del Consejo de
13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y traslado en los Estados Miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
mercantil
498
24
ÍNDICE
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3.
II.
L A COOPERACIÓN EN LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS
1.
2.
3.
III.
2.
3.
4.
5.
V.
Reglamento (¡JE) n.° 121512012 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 12 de diciembre, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución
de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundición),
(Bruselas I bis). Modifica el Reglamento (CE) n. ° 4412001
1.1. Mecanismo de reconocimiento
1.2. Mecanismo de ejecución
Reglamento (CE) n.°220112003 del Consejo, de27 de noviembre, relativo
a la competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales
en materia matrimonial y responsabilidad parental (Bruselas Ubis), por el
que se deroga el Reglamento (CE) n.° 134712000
2.1. Mecanismo de reconocimiento..
2.2. Mecanismo de ejecución
2.2.1. El exequátur en materia de responsabilidad parental
2.2.2. La supresión del exequátur (arts. 40 a 45)
El reconocimiento y la ejecución en otros Reglamentos europeos
3.1. Reglamento (CE) n.° 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados
3.2. Reglamento (CE) n.° 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de
2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento
y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de
obligaciones de alimentos
3.3. Reglamento (UE) n.° 650/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la
aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de
sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio
europeo
Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil
(LCJIMC)
4.1. Mecanismo de reconocimiento (arts. 44 a 49)
4.2. Mecanismo de ejecución (arts. 50 y 51)
Reconocimiento en España de los actos de jurisdicción voluntaria acordados
por las autoridades extranjeras: arts. 11 y 12 de la Ley 1512015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria
E L ESTATUTO PERSONAL
1.
2.
El estatuto personal internacional
Leyes aplicables
2.1. Regla general
2.2. Ley aplicable al nacimiento y la extinción de la personalidad
2.3. La teoría del interés nacional
2.4. Ley aplicable al nombre y apellidos
LAS INCAPACIDADES Y SUS FORMAS DE PROTECCIÓN
1.
500
501
Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil
o mercantil hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970
501
Reglamento (CE) n. ° 120612001 del Consejo, de 28 mayo 2001, relativo a
la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros
en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil
503
Ley 2912015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil
(LCJIMC)
503
E L RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES
1.
IV.
Ley 2912015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en
Materia Civil (LCJIMC)
Incapacidad, incapacitación y medidas de pro tección
2.
3.
4.
VI.
504
519
1.
519
519
520
521
2.
3.
VIL
2.
508
509
IX.
X.
514
516
516
524
524
524
525
526
526
526
526
527
527
528
528
528
Ámbito de aplicación
Leyes aplicables a la sucesión internacional
2.1. Reglas generales: la ley sucesoria
2.2. Leyes aplicables a la sucesión testamentaria
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
529
1.
2.
530
530
530
530
531
Ámbito de aplicación
Leyes aplicables
2.1. Regla general
2.2. Leyes en defecto de elección
2.3. Reglas especiales
LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
1.
2.
XI.
522
523
1.
2.
513
514
514
514
515
515
516
La filiación
1.1. Ley aplicable a la determinación de la filiación por naturaleza
1.2. Leyes aplicables a la adopción internacional
1.3. Ley aplicable a los efectos de la
filiación
Los alimentos
2.1. Ámbito de aplicación
2.2. Leyes aplicables
521
521
521
522
522
LAS SUCESIONES
509
510
510
512
Celebración del matrimonio
1.1. Ley aplicable al establecimiento del vínculo matrimonial
1.2. Leyes aplicables a la forma del matrimonio
Separación judicial, divorcio y nulidad del matrimonio
2.1. Reglamento (UE) n.° 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre
de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el
ámbito de la ley, aplicable al divorcio y la separación judicial
2.1.1. Ámbito de aplicación
2.1.2. Las leyes aplicables
2.2. Ley aplicable a la nulidad del matrimonio
Los efectos del matrimonio
3.1. Ley aplicable a los efectos del matrimonio (personal y patrimonial)
3.2. Leyes aplicables a los pactos y capitulaciones matrimoniales
L A FILIACIÓN Y LOS ALIMENTOS
1.
VIII.
516
517
517
517
518
518
518
519
E L MATRIMONIO
504
505
505
506
506
507
507
508
508
1.1. Incapacidad
1.2. Incapacitación
1.3. Medidas de protección
Ley aplicable a la mayoría de edad
Ley aplicable a la emancipación
Leyes aplicables a las medidas de protección
4.1. Medidas de protección de menores
4.2. Medidas de protección de mayores
25
Ámbito de aplicación
Leyes aplicables
2.Í. Regla general
2.2. Leyes en defecto de elección
2.3. Reglas especiales
532
533
533
533
533
534
LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
535
1.
2.
535
535
El estatuto real internacional
Leyes aplicables
2.1. Leyes aplicables a los bienes materiales en el Derecho internacional
privado español
2.1.1. Regla general
2.1.2. Bienes de difícil localización
2.1.3. Conflicto móvil: traslado de un bien mueble de un país a
otro. Solución
535
535
536
536
26
ÍNDICE
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2.2.
XII.
2.1.4. Reglas especiales
Leyes aplicables a los bienes inmateriales en el Derecho internacional privado español
L A FORMA D E LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Regla general en el Derecho internacional privado español
2. Excepciones en el Derecho internacional privado español
TEMA 17: LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SU RÉGIMEN FISCAL. LOS
CONTRATOS Y OPERACIONES MERCANTILES. EL REGISTRO MERCANTIL. EL ABOGADO MERCANTIL: ASESORAMIENTO Y REPRESENTACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES (Rodrigo Viguera Revuelta/
Matilde Pacheco Cañete/Antonio Cubero TruyolMaría Jesús Guerrero Lebrón/Inmaculada López de la Torre/Nieves López Santana/Maravillas Hernández López)
I.
SOCIEDADES MERCANTILES: TEORÍA GENERAL DE SOCIEDADES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
II.
El empresario social
1.1. El concepto de sociedad
1.1.1. Introducción
1.1.2. Notas características
El contrato de sociedad
1.2.1. Introducción
1.2.2. Elementos esenciales del contrato de sociedad
Formas sociales típicas
3.1. Introducción
3.2. Clasificación legal
3.2.1. Sociedad regular colectiva
3.2.2. Sociedad comanditaria simple
3.2.3. Sociedad comanditaria por acciones
3.2.4. Sociedad anónima
3.2.5. Sociedad de responsabilidad limitada
3.3. Otros criterios clasificatorios
Formalidades de constitución: las sociedades irregulares. La personalidad
jurídica de las sociedades. La sociedad de hecho
4.1. Formalidades de constitución. Las sociedades irregulares
4.2. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
4.3. Las sociedades de hecho
La mercantilidad de las sociedades mercantiles
La nacionalidad de las sociedades mercantiles
SOCIEDADES MERCANTILES: LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS
1.
Las sociedades colectivas y las sociedades comanditarias simples
1.1. La sociedad regular colectiva
1.1.1. Concepto y características definitorias
1.1.2. Constitución
1.1.3. Administración de la sociedad y prohibición de concurrencia..
1.1.4. Participación en los resultados
1.1.5. Representación de la sociedad y responsabilidad por las
deudas sociales
1.1.6. Exclusión y separación de socios
1.1.7. Disolución de la sociedad
1.1.8. Liquidación, división del haber social y extinción de la sociedad
1.2. La sociedad comanditaria simple
1.2.1. Concepto y características definitorias
'.
1.2.2. Constitución
1.2.3. Administración y participación en los resultados
1.2.4. Representación y responsabilidad
1.2.5. Disolución, liquidación y extinción de la sociedad
2.
536
537
537
537
537
539
539
539
539
539
540
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550
550
551
552
552
552
553
553
554
554
III.
Las cuentas en participación
2.1. Concepto
2.2. Constitución y efectos
2.3. Extinción del contrato
LAS SOCIEDADES MERCANTILES: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
1.
Consideraciones generales
1.1. Régimen legal
1.2. Tipología
1.3. Concepto
2. El capital social
2.1. Concepto de capital y patrimonio
2.2. Funciones del capital social
2.3. Principios protectores del capital social
3. Constitución de las sociedades de capital
3.1. Naturaleza jurídica
3.2. Los fundadores
3.2.1. Concepto
3.2.2. Número
3.2.3. Ventajas o remuneraciones de los fundadores y promotores
3.2.4. Responsabilidad de los fundadores (art. 32 de la LSC)
3.3. Requisitos de forma y publicidad
3.3.1. Escritura pública
3.3.2. Los estatutos
3.3.3. Los pactos parasociales
3.3.4. Inscripción en el Registro Mercantil
3.4. Procedimientos de fundación: fundación simultánea y fundación
sucesiva
3.5. La sociedad en formación y la sociedad irregular
3.5.1. La sociedad en formación
3.5.2. La sociedad irregular
3.6. La nulidad de la sociedad
4. Aportaciones sociales
4.1. Concepto y título
4.2. Clases
4.2.1. Aportaciones dinerarias
4.2.2. Aportaciones no dinerarias
4.3. Suscripción y desembolso
4.4. Desembolsos pendientes
4.5. Las prestaciones accesorias
4.6. Adquisiciones onerosas
5. Participaciones sociales y acciones
5.1. Concepto. Semejanzas y diferencias
5.2. Valor de la acción y la participación
5.2.1. Valor nominal
5.2.2. Valor real
5.2.3. Valor contable
5.2.4. Valor de mercado
5.3. Clases
5.4. Acciones y participaciones sin voto
5.5. Las acciones rescatables
5.6. Documentación de las acciones y las participaciones
5.6.1. Documentación de las acciones
5.6.2. Documentación de las participaciones
5.7. Transmisión de las acciones
5.7.1. Transmisión de las acciones
27
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582
582
582
28
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
5.7.2. Cláusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de las acciones
5.7.3. Transmisiones mortis causa de acciones
5.7.4. Transmisiones forzosas de acciones
5.8. Transmisión de las participaciones
5.8.1. Documentación de la transmisión
5.8.2. Transmisión de las participaciones sociales por actos ínter
vivos
5.8.3. Transmisión forzosa de las participaciones sociales
5.8.4. Transmisión mortis causa de las participaciones sociales....
5.9. Derechos reales sobre las acciones y las participaciones
5.9.1. Cotitularidad
5.9.2. Usufructo de acciones y participaciones
5.9.3. Prenda de acciones o participaciones (art. 132 déla LSC)..
5.9.4. Embargo de acciones o participaciones
5.10. Negocios sobre las propias acciones o participaciones
5.10.1. Adquisición originaria
5.10.2. Las adquisiciones derivativas
5.10.3. Garantía sobre acciones propias y asistencia financiera
para la adquisición de acciones propias
5.10.4. Las participaciones recíprocas
6. Derechos y obligaciones del socio
6.1. Obligaciones del socio
6.2. Derechos del socio
6.2.1. Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales
6.2.2. Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación
6.2.3. Derecho de adquisición preferente de participaciones o suscripción preferente de participaciones en los aumentos de
capital
6.2.4. Asistencia, representación y voto en la Junta General
6.2.5. Derecho de información
6.2.6. Otros derechos del socio
7. Órganos sociales
7.1. Junta General
7.1.1. Concepto y caracteres
7.1.2. Competencia
7.1.3. Clases
7.1.4. Convocatoria de la Junta
7.1.5. Funcionamiento de la Junta
7.1.6. Constitución de la Junta de la sociedad anónima
7.1.7. Acta de la Junta
7.1.8. Impugnación de acuerdos
7.2. Los administradores
7.2.1. Concepto y caracteres
7.2.2. Estructura del órgano de administración
7.2.3. Competencias de los administradores
7.2.4. Capacidad para ser administrador
7.2.5. Prohibiciones e incompatibilidades
7.2.6. Nombramiento de los administradores
7.2.7. Duración del cargo
7.2.8. Revocación de los administradores
7.2.9. Remuneración de los administradores
7.2.10. Los deberes de los administradores
7.2.11. Responsabilidad de los administradores
7.2.12. El consejo de administración
ÍNDICE
8.
583
585
585
585
585
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622
624
625
627
Las cuentas anuales
8.1. Contenido de las cuentas anuales
8.2. Formulación de las cuentas anuales
8.3. El balance
8.4. La cuenta de pérdidas y ganancias
8.5. El estado de cambios en el patrimonio neto
8.6. El estado de flujos de efectivo
8.7. La memoria
8.8. El informe de gestión
8.9. La propuesta de aplicación del resultado
8.10. La auditoría de las cuentas anuales
8.10.1. La auditoría de cuentas anuales obligatoria
8.10.2. Objeto de la auditoría
8.10.3. Informe del auditor
8.10.4. Nombramiento de los auditores
8.10.5. Revocación del auditor
8.10.6. Remuneración del auditor
8.11. Aprobación, depósito y publicación de las cuentas anuales
8.11.1. Aprobación de las cuentas
8.11.2. Depósito de las cuentas anuales
9. Modificación de los estatutos sociales
9.1. Concepto
9.2. Competencia
9.3. Requisitos del acuerdo de modificación de estatutos
9.4. Reglas especiales de tutela de socios
9.5. Aumento de capital
9.5.1. Modalidades de aumento
9.5.2. Requisitos del aumento
9.5.3. Procedimientos en los aumentos de capital
9.5.4. Delegación en los administradores
9.5.5. Ejecución del aumento
9.5.6. La inscripción de la operación de aumento
9.6. Reducción de capital
9.6.1. Modalidades de la reducción
9.6.2. Requisitos de la reducción del capital social
9.6.3. Finalidad de la reducción de capital
9.6.4. Procedimientos de reducción
9.6.5. Reducción y aumento del capital simultáneos
9.6.6. La tutela de los acreedores de sociedades de responsabilidad
limitada
9.6.7. La tutela de los acreedores de sociedades anónimas
10. Modificaciones estructurales de la sociedad
10.1. Transformación
10.1.1. Concepto
10.1.2. Supuestos de transformación (art. 4 de la LME)
10.1.3. Procedimiento de la transformación
10.1.4. Efectos de la transformación
10.2. Fusión
10.2.1. Concepto
10.2.2. Clases de fusión
10.2.3. Presupuestos
10.2.4. Régimen jurídico de la fusión
10.2.5. Procedimiento de fusión
10.2.6. Ejecución de la fusión
10.2.7. Impugnación de la fusión
'
29
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30
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
11.
12.
13.
10.2.8. Responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la
fusión
10.3. Escisión
10.3.1. Clases y requisitos
10.3.2. Régimen legal de la escisión
10.3.3. Presupuestos
10.3.4. Procedimiento de escisión
10.3.5. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas
10.4. Cesión global de activo y pasivo
10.4.1. Concepto y requisitos
10.4.2. Procedimiento de cesión global
10.4.3. Ejecución de la cesión global
10.4.4. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas
10.5. Traslado al extranjero del domicilio social
10.5.1. Régimen j urídico del traslado internacional del domicilio social
10.5.2. Procedimiento del traslado
10.5.3. Ejecución del traslado
Separación y exclusión del socio
11.1. La separación del socio
11.1.1. Causas legales de separación
11.1.2. Causas estatutarias de separación
11.1.3. Ejercicio del derecho de separación
11.1.4. Derecho de separación en caso de falta de distribución
de dividendos
11.1.5. Inscripción del acuerdo
11.2. La exclusión del socio
11.2.1. Causas legales de exclusión de los socios
11.2.2. Causas estatutarias de exclusión de socios
11.2.3. Procedimiento de exclusión
11.2.4. Normas comunes para las separaciones y exclusiones..
Disolución, liquidación y extinción
12.1. La disolución de la sociedad
12.1.1. Disolución por acuerdo de la Junta General
12.1.2. Disolución de pleno derecho
12.1.3. Disolución por constatación de la existencia de causa
legal o estatutaria
12.1.4. Publicidad de la disolución
12.1.5. Reactivación de la sociedad disuelta
12.1.6. Intervención del Gobierno en las sociedades anónimas
12.2. La liquidación de la sociedad
12.2.1. Concepto
12.2.2. Los liquidadores
12.2.3. Las operaciones de liquidación
12.3. Extinción de la sociedad
12.4. Activo y pasivo sobrevenido
Las obligaciones
13.1. Concepto
13.2. Representación
13.3. Emisión de obligaciones
13.4. Sindicato de obligacionistas
13.4.1. El comisario del sindicato de obligacionistas
13.4.2. La asamblea de obligacionistas
13.5. Las obligaciones convertibles en acciones
662
662
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14.
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15.
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683
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16.
17.
IV.
31
13.5.1. Concepto
13.5.2. Emisión
13.5.3. Reembolso y rescate de las obligaciones
La sociedad unipersonal
14.1. Clases de sociedades de capital unipersonales
14.2. Publicidad de la unipersonalidad
14.3. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida
14.4. Régimen jurídico de la sociedad unipersonal
14.5. Especialidades de las sociedades unipersonales públicas
La sociedad nueva empresa
15.1. Denominación
15.2. Objeto social
15.3. Capital social
15.4. Socios
15.5. Transmisión de las participaciones sociales
15.6. Constitución
15.7. Órganos sociales
15.8. Modificaciones estatutarias
15.9. Disolución
La sociedad anónima europea
16.1. Disposiciones generales
16.2. Traslado del domicilio social a otro Estado Miembro
16.3. Constitución
16.4. Sistemas de administración
16.4.1. Sistema monista
16.4.2. Sistema dual
16.5. Junta General
La sociedad comanditaria por acciones
17.1. Concepto
17.2. Régimen jurídico
17.3. Denominación social
17.4. Órganos sociales
17.5. Modificación de los estatutos
17.6. Disolución de la sociedad
684
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685
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686
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696
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697
697
LAS SOCIEDADES MERCANTILES: LAS SOCIEDADES DE BASE MUTUALISTA ....
1.
2.
3.
4.
5.
6.
V.
ÍNDICE
Introducción
La sociedad cooperativa
Las mutuas de seguros
La sociedad de garantía recíproca
La sociedad laboral
La sociedad agraria de transformación
E L RÉGIMEN FISCAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1.
Impuesto sobre Sociedades
1.1.
Contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades
1.1.1. Delimitación de los sujetos pasivos-contribuyentes del
Impuesto sobre Sociedades
1.1.2. Han de ser sociedades residentes en España
1.1.3.
Exenciones subjetivas
1.2.
Período impositivo y devengo del impuesto
1.2.1. Período impositivo
1.2.2. Devengo
1.2.3.
Imputación temporal
1.3.
La base imponible
1.3.1. Amortizaciones
1.3.2. Pérdidas por deterioro
1.3.3.
Provisiones
698
698
698
700
700
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704
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708
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709
709
710
714
715
32
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
1.3.4.
1.3.5.
1.3.6.
1.3.7.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
1.8.
1.9.
1.10.
1.11.
1.12.
1.13.
1.14.
Gastos no deducibles
fiscalmente
Limitación en la deducibilidad de gastos
financieros
Operaciones vinculadas
Operaciones realizadas con o por sujetos residentes en paraísos
fiscales
1.3.8. Exención de los dividendos. Medidas para evitar la doble
imposición económica
La base imponible «previa»
Reducciones en la base imponible
1.5.1. Rentas procedentes de determinados activos intangibles....
1.5.2. Reserva de capitalización
Compensación de bases imponibles negativas
1.6.1. Límites máximos de la compensación (porcentual y cuantitativo)
1.6.2. Reglas particulares sobre la aplicación de los límites
1.6.3. Bases imponibles negativas que no son susceptibles de compensación. Precauciones para evitar la compra interesada
de sociedades con pérdidas al objeto de beneficiarse de la
compensación
1.6.4. Inexistencia de plazo máximo para la compensación
Tipo de gravamen
1.7.1. Tipo de gravamen general: 25 %
1.7.2. Tipo de gravamen reducido para las entidades de nueva
creación: 15 %
1.7.3. Otros sujetos con diferentes tipos de gravamen reducidos..
1.7.4. Tipo de gravamen incrementado para las entidades de crédito: 30%
1.7.5. Otros sujetos con tipo de gravamen incrementado
Cuota íntegra. Deducciones de la cuota y bonificaciones
1.8.1. Deducción para evitar la doble imposición (jurídica) internacional
1.8.2. Deducción para evitar la doble imposición (económica) internacional
1.8.3. Bonificación por rentas obtenidas en Ceuta o Melilla
1.8.4. Deducción para incentivar las actividades de investigación
y desarrollo o innovación tecnológica
1.8.5. Deducción para incentivar las inversiones en producciones
cinematográficas, series audiovisuales o espectáculos de artes escénicas o musicales
1.8.6. Deducciones por creación de empleo
1.8.7. Deducciones por creación de empleo para trabajadores
con discapacidad
1.8.8. Normas comunes a las deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades
La cuota líquida. Pagos a cuenta
Retenciones e ingresos a cuenta
Pagos fraccionados
Resumen o esquema general del proceso de cuantificación del
Impuesto sobre Sociedades
La declaración-autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades
1.13.1. Modelo de declaración: Modelo 200
1.13.2. Plazo de declaración
Regímenes especiales
1.14.1. Régimen de consolidación
fiscal
1.14.2. Régimen especial de las reestructuraciones empresariales
(fusiones, escisiones...)
ÍNDICE
717
719
720
723
723
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725
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745
745
746
746
748
Régimen especial de las entidades de reducida dimensión.
Incentivos
fiscales
1.14.4. Régimen fiscal de determinados contratos de arrendamiento
financiero
1.14.5. Otros regímenes especiales
2. Impuesto sobre el Valor Añadido
2.1.
Hecho imponible
2.1.1. Aunque el IVA es un impuesto sobre el consumo, el hecho
imponible no es comprar sino vender el bien o el servicio
2.1.2. Aunque el IVA es un impuesto sobre el consumo, hay que
repercutir IVA no sólo cuando el cliente es un particular consumidor sino también cuando el cliente es otra
empresa
2.2.
Supuestos de no sujeción
2.3.
Exenciones
2.4.
Devengo
2.5.
Base imponible
2.6.
Tipos de gravamen
2.6.1. Tipo general: 21 %
2.6.2. Tipo reducido: 10 %
2.6.3. Tipo superreducido: 4 %
2.7.
Obligaciones con los clientes: la repercusión del IVA
2.7.1. Aclaración sobre el significado del verbo repercutir
2.7.2. Requisitos formales de la repercusión: obligación de expedir factura consignando separadamente el IVA
2.7.3. Requisitos temporales de la repercusión
2.8.
Obligaciones con los proveedores: soportar la repercusión del
IVA. La deducción del IVA soportado
2.8.1. El IVA soportado es deducible en la medida en que los
bienes y servicios adquiridos se utilicen en la realización
de operaciones gravadas por el IVA
2.8.2. Limitaciones del derecho a deducir
2.8.3. Exclusiones y restricciones del derecho a deducir
2.8.4. Requisitos formales de la deducción
2.8.5. Requisitos temporales de la deducción
2.8.6. Regla de prorrata
2.8.7. Deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes
de inversión. Regularización
2.9.
Obligaciones con la Administración tributaria: la declaración
del IVA
2.9.1. Periodos de liquidación (trimestrales o mensuales)
2.9.2. Modelo de declaración: Modelo 303
2.9.3. Plazos de presentación
2.9.4. La devolución
2.9.5. Otras obligaciones formales
2.9.6. El sistema de Suministro Inmediato de Información
2.10. Regímenes especiales
2.10.1. Régimen especial del grupo de entidades
2.10.2. Régimen especial del criterio de caja
2.10.3. Regímenes especiales que excluyen de su ámbito de aplicación a las sociedades mercantiles
2.10.4. Otros regímenes especiales
2.11. Operaciones internacionales
2.11.1. Ámbito de aplicación territorial del IVA
2.11.2. Principio de tributación en el país de destino
33
1.14.3.
749
751
753
753
753
754
754
755
757
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764
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780
782
784
784
784
784
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3.
4.
2.11.3. Operaciones internacionales relacionadas con las entregas de bienes. Adquisiciones intracomunitarias e importaciones
2.11.4. Operaciones internacionales relacionadas con las prestaciones de servicios. Inversión del sujeto pasivo
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
3.1. Transmisiones Patrimoniales Onerosas
3.2. Operaciones Societarias
3.3. Actos Jurídicos Documentados
Impuestos locales. El Impuesto sobre Actividades Económicas
4.1. Impuesto sobre Actividades Económicas
4.2. Exenciones
4.3. Cuota tributaria. Las tarifas del impuesto
4.4. Coeficiente de ponderación en función de la cifra de negocios de la
sociedad
4.5. Coeficiente de situación
4.6. Bonificaciones
4.7. Período impositivo y devengo
4.8. Exacción y distribución de cuotas
ÍNDICE
3.3.
785
786
789
790
792
792
794
795
795
796
796
797
798
799
799
LOS CONTRATOS Y OPERACIONES MERCANTILES
800
1.
800
800
801
801
801
801
802
802
802
2.
3.
Teoría general de las obligaciones y contratos mercantiles
1.1. Sobre la mercantilidad de los contratos
1.2. Especialidades de las obligaciones mercantiles
1.2.1. Prohibición de plazos de gracia o cortesía
1.2.2. Exigibilidad de las obligaciones puras
1.2.3. Régimen especial de la mora (art. 63.1 del CCo)
1.2.4. Prescripción de las obligaciones mercantiles
1.3. Especialidades de los contratos mercantiles
1.3.1. La representación mercantil
1.3.2. Momento y lugar de la perfección de los contratos mercantiles
1.3.3. La forma de los contratos mercantiles
1.3.4. La prueba
1.3.5. La interpretación de los contratos mercantiles
1.3.6. Contratos mercantiles con cláusula penal
1.3.7. La prescripción de los contratos mercantiles
Los colaboradores del empresario: los auxiliares del empresario y los contratos de colaboración
2.1. Introducción
2.2. Los auxiliares del empresario: concepto y clases
2.2.1. El factor
2.2.2. El dependiente
2.2.3. El mancebo
2.2.4. Los viajantes o representantes de comercio
2.3. Los contratos de colaboración
2.3.1. Introducción
2.3.2. El contrato de comisión
2.3.3. El contrato de agencia
2.3.4. El contrato de mediación o corretaje
2.3.5. Los contratos de distribución comercial
2.3.6. El contrato de franquicia
2.3.7. El contrato áefactoring
La compraventa mercantil
3.1. Regulación
3.2. Mercantilidad de la compraventa
4.
5.
6.
7.
8.
9.
803
803
804
804
805
805
806
806
806
806
809
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812
812
819
827
828
831
836
838
838
839
10.
Contenido del contrato de compraventa mercantil
3.3.1. Objeto de la compraventa
3.3.2. Obligaciones del vendedor
3.3.3. Obligaciones del comprador
3.4. Compraventas especiales
3.4.1. Venta con expedición. Incoterms
3.4.2. Compraventas internacionales. Convención de Viena
3.4.3. Compraventas a plazos
3.5. Contrato de suministro
El contrato de depósito mercantil
El contrato de préstamo mercantil
Los contratos mercantiles de garantía
Los contratos de cuenta corriente
Los contratos publicitarios
8.1. Caracterización general
8.2. Contrato de publicidad
8.3. Contrato de creación publicitaria
8.4. Contrato de difusión
8.5. Contrato de patrocinio
Los contratos bancarios
9.1. Introducción
9.2. Las entidades de crédito
9.2.1.
Concepto
9.2.2.
Clases
9.3. El fondo de garantía de depósitos
9.4. Los órganos de supervisión
9.5. Los contratos bancarios
9.5.1.
Concepto
9.5.2.
Características
9.5.3.
Fuentes reguladoras
9.5.4.
Clases
9.5.5.
El contrato de cuenta corriente bancaria
9.5.6.
La compensación bancaria
9.5.7.
Los depósitos bancarios de dinero
9.5.8.
El contrato de préstamo bancario
9.5.9.
La apertura de crédito
9.5.10. El contrato de descuento bancario
9.5.11. La transferencia bancaria
9.5.12. El giro
9.5.13. La domiciliación bancaria de recibos
9.5.14. Los depósitos bancarios cerrados
9.5.15. El servicio de cajas de seguridad
9.5.16. El crédito documentario
9.5.17. Las tarjetas bancarias
La contratación en el mercado de seguros
10.1. Fuentes reguladoras del mercado de seguros. Derecho público y
Derecho privado de los seguros
10.1.1. El Derecho público de seguros
10.1.2. El Derecho privado de seguros
10.2. El ámbito operacional del mercado de seguros. La actividad aseguradora . Función económica y mecánica funcional
10.3. El contrato de seguro. Regulación general
10.3.1. Concepto y clases
10.3.2. Elementos del contrato
35
840
840
841
844
845
845
846
846
846
847
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850
851
851
851
852
853
855
855
856
856
857
857
857
861
863
867
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867
867
870
870
874
875
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881
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890
890
892
893
895
898
901
901
901
901
902
903
903
905
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
10.3.3. La perfección del contrato de seguro: el iter formativo del contrato, la mediación en la contratación de los
seguros y el deber precontractual de declaración del riesgo
10.3.4. Efectos del contrato
10.3.5. Duración del contrato; prescripción de las acciones derivadas del mismo y competencia judicial
10.4. Los seguros contra daños
10.4.1. Disposiciones generales de los seguros contra daños
10.4.2. El valor del interés y la suma asegurada. Relaciones entre
ambos
10.4.3. Transmisión del interés asegurado
10.4.4. El riesgo asegurado. Riesgos incluidos y riesgos excluidos. Los riesgos extraordinarios y su cobertura
10.4.5. El siniestro y su liquidación
10.4.6. Situación de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o
privilegiados
10.4.7. La subrogación del asegurador
10.4.8. Tipos contractuales de seguros contra daños en las
cosas
10.4.9. Los seguros de lucro cesante
10.4.10. Tipos contractuales de seguros contra daños en el patrimonio
10.5. Los seguros de personas
10.5.1. Doctrina general
10.5.2. Los seguros de vida
10.5.3. El seguro de accidentes
10.5.4. Los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria
10.5.5. Los seguros de decesos y de dependencia
11. La letra de cambio y otros títulos valores
11.1. Los títulos-valores
11.2. La letra de cambio
11.2.1. Concepto y orígenes
11.2.2. La causa de la letra de cambio
11.2.3. Los negocios cambiarios
11.2.4. Las crisis cambiarías
11.3. El pagaré
11.3.1. Concepto
11.3.2. Libramiento
11.3.3. Transmisión, pago y aval
11.4. El cheque
11.4.1. Concepto
11.4.2. Libramiento
11.4.3. La circulación del cheque
11.4.4. El aval del cheque y otras formas de garantizar su cumplimiento
11.4.5. El pago del cheque
11.4.6. Acciones del tenedor en caso de falta de pago del cheque....
E L REGISTRO MERCANTIL
1. Concepto
2. Organización territorial
3. Los Registradores
4. Funciones
4.1. Registros Mercantiles Territoriales (art. 2 del RRM)
4.2. Registro Mercantil Central
5. Competencia
6. Libros regístrales
ÍNDICE
7.
8.
Obligatoriedad de la inscripción
Sujetos y actos inscribibles
8.1. Sujetos inscribibles
8.2. Actos inscribibles
9.
Trámites y legitimados para la inscripción
10. Publicidad registral
10.1. Publicidad formal
10.2. Publicidad material
10.2.1. Publicidad material positiva
10.2.2. Publicidad material negativa
11. Principios regístrales
12. Proceso de inscripción
911
914
920
920
920
921
929
930
931
VIII.
982
984
984
984
985
TEMA 18: LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y DE LA
PROPIEDAD INDUSTRIAL (Carlos Trujillo Cabrera/María Jesús Guerrero
Lebrón/ManuelJ. Hermosilla Sierra)
986
934
936
972
972
973
976
976
976
977
977
977
977
978
978
979
979
980
1. Regulación
2. Fundamento
3. ¿ Cuándo es obligatoria la existencia de un letrado-asesor?
4. Consecuencias del incumplimiento de la obligación de existencia del letradoasesor
5. Requisitos del letrado-asesor
6. Nombramiento. Sustitución
7. Funciones
932
933
937
943
943
944
952
955
955
957
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959
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966
968
968
968
969
969
969
970
971
E L ABOGADO MERCANTIL: ASESOR AMIENTO Y REPRESENTACIÓN DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES
37
I.
L A PROTECCIÓN D E LA PROPIEDAD INTELECTUAL
1. Introducción
2. El autor
3. La obra
3.1. La obra como creación del ser humano
3.2. La obra como creación original
3.3. El medio de expresión o soporte de la obra
3.4. Las obras derivadas y las colecciones de obras como obras protegidas
3.5. Exclusiones
~
4. El contenido de la propiedad intelectual
4.1. Los derechos de explotación
4.1.1. Los derechos exclusivos
4.1.2. Límites a los derechos exclusivos
4.1.3. Los derechos de simple remuneración
4.1.4. Duración de los derechos de explotación
4.1.5. La gestión colectiva de los derechos de explotación
4.2. Los derechos morales
4.2.1. Enumeración de los derechos morales
4.2.2. Duración de los derechos morales
II.
982
983
983
986
986
986
987
987
987
988
988
988
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989
989
991
993
996
997
998
998
998
973
L A PROTECCIÓN D E LA PROPIEDAD INDUSTRIAL: EL DERECHO DE LAS CREACIONES INDUSTRIALES
999
973
974
974
974
974
975
976
976
1. Introducción
2. Las patentes
2.1. Concepto
2.2. Requisitos de patentabilidad
2.2.1. Requisitos positivos
2.2.2. Requisitos negativos
3. Duración y obligación de explotar la patente
4. La patente como objeto de negocios jurídicos. Las licencias de patentes ....
999
1000
1000
1000
1000
1002
1002
1003
38
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
5. El Certificado Complementario de Protección de medicamento
6. El diseño industrial
7. El modelo de utilidad
8. La protección de las obtenciones vegetales
III.
ÍNDICE
1004
1005
1005
1006
L A PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL: EL DERECHO DE LOS SIGNOS
DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO
1006
1. Introducción
:*.
2. La marca
2.1. Concepto
2.2. Algunas clases de marcas
2.3. Marcas notorias y renombradas
2.4. Marcas colectivas, de garantía y denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas
2.5. El objeto de la marca
2.5.1. Las prohibiciones
2.5.2. Prohibiciones absolutas (art. 5 de la LM)
2.5.3. Prohibiciones relativas
2.6. Derechos y obligaciones del titular de la marca
2.7. La marca como objeto de derecho de propiedad
2.8. La extinción de la marca
3. El nombre comercial y otros signos distintivos
1006
1007
1007
1007
1008
1009
1012
1012
1012
1014
1015
1017
1017
1017
IV. ASPECTOS PROCESALES D E LA PROTECCIÓN D E LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Y DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
1018
1. Las medidas de protección
2. Medidas cautelares
TEMA 19: LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA (Diego Cruz Rivero)
I.
II.
1018
1020
1021
1. Ordenamientos aplicables y órganos de control
2. El control de las conductas colusorias, del abuso de posición dominante y
del falseamiento de la libre competencia por actos desleales
2.1. Noción de conducta colusoria
2.2. Noción de abuso de posición dominante
2.3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
2.4. Requisitos para que las conductas se encuentren prohibidas
2.4.1. Regla de minimis
2.4.2. Conductas exentas por ley
2.4.3. Conductas colusorias autorizadas
2.4.4. Declaraciones de inaplicabilidad
2.5. Cuestiones procedimentales
2.5.1. Determinación del órgano administrativo de control
2.5.2. Procedimiento en el ámbito de la UE
2.5.3. Procedimiento en el ámbito de la CNMC
2.5.4. Consecuencias en el ámbito civil de la comisión de conductas prohibidas
3. El control de las ayudas públicas
3.1. El control de las ayudas públicas en el ámbito de la UE
3.1.1. Ayudas públicas prohibidas por la UE
3.1.2. Cuestiones procedimentales
3.2. El control de las ayudas públicas en el ámbito del Estado español
4. El control de las concentraciones económicas
4.1. Concentraciones económicas sometidas a control
4.2. El control de las concentraciones económicas en la UE
4.3. El control de las concentraciones económicas en España
1021
1.
Marco normativo
3.
4.
1022
1022
1022
1024
1024
1024
1026
1026
1027
1027
1027
1029
1031
1036
1039
1039
1039
1041
1043
1043
1043
1046
1048
1053
1053
Los actos de deslealtad competitiva, en especial la cláusula general prohibitiva del art. 4 de la LCD
1054
La publicidad ilícita
1056
Acciones derivadas de la competencia desleal
1058
TEMA 20: LAS CUESTIONES PROCESALES EN MATERIA DEL CONCURSO
(ManuelJ. Hermosilla Sierra)
1062
I.
EFECTO DEL CONCURSO SOBRE LA EJECUCIÓN (ARTS. 50 Y 51 DE LA LC)....
1. Jurisdicción y competencia
1.1. Jurisdicción
1.2. Competencia
1.2.1. La competencia territorial
1.2.2. La competencia objetiva
2. Legitimación
3. Procedimiento
3.1. Escrito de solicitud
3.2. Provisión judicial de la solicitud de concurso
II.
III.
IV.
V
VI.
VIL
1021
LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
E L CONTROL D E LA COMPETENCIA DESLEAL
2.
39
VIII.
EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LAS ACCIONES INDIVIDUALES (ART. 50 D E
LALC)
1065
1. Acciones declarativas
2. Ejecuciones y apremios
1065
1066
TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL (ART. 183 DE LA LC)
FASE DE LIQUIDACIÓN (ART. 142 DE LA LC)
CALIFICACIÓN DEL CONCURSO (ART. 167 DE LA LC)
CONCLUSIÓN DEL CONCURSO (ART. 176 DE LA LC)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO (ART. 190 DE LA LC)
1067
1068
1069
1070
1070
1.
2.
1070
1070
Supuestos en los que procede
Tramitación..
CONCURSO CONSECUTIVO ( A R T 242 DE LA LC)
1.
2.
IX.
1062
1062
1062
1063
1063
1063
1063
1064
1064
1065
Concepto
Tramitación
A C U E R D O EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (ART. 242 BIS DE LA LC)
1071
1071
1071
1072
ABREVIATURAS Y SIGLAS
AN
AP
Art.
Arts.
BOE
BOPI
BORME
CA
CCAA
CC
CCI
CCo
CCP
CCS
CE
CGPJ
CNMC
CNMV
CP
DA
DD
DF
DGRN
DGSFP
DOUE
DT
ERL
IAE
IPREM
IRPF
IVA
LABE
LAR
LAU
LC
LCA
LCAFB
LCC
LCCh
LCD
LCGC
LC JIMC
LCS
LDC
Audiencia Nacional
Audiencia Provincial
Artículo
Artículos
Boletín Oficial del Estado
Boletín Oficial de la Propiedad Intelectual
Boletín Oficial del Registro Mercantil
Comunidad Autónoma
Comunidades Autónomas
Código Civil
Cámara de Comercio Internacional
Código de Comercio
Certificado Complementario de Protección de medicamento
Consorcio de Compensación de Seguros
Constitución Española
Consejo General del Poder Judicial
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Código Penal
Disposición Adicional
Disposición Derogatoria
Disposición Final
Dirección General de los Registros y del Notariado
Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones
Diario Oficial de la Unión Europea
Disposición Transitoria
Emprendedor de Responsabilidad Limitada
Impuesto sobre Actividades Económicas
Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
Impuesto sobre el Valor Añadido
Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España
Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos
Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia
Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancadas
Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito
Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaría y del Cheque
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación
Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil
Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
[41]
42
LEC
LGDCU
LGP
LGT
LH
LHM
LIS
LISyD
LIVA
LJCA
LJV
LM
LME
LMSRP
LMV
LOCM
LOE
LOPJM
LOPJ
LOSSEAR
LOSSEC
LP
LPACAP
LPH
LPI
LPJDI
LPOV
LRC 1957
LRC2011
LRHL
LSC
LSP
LVPBM
OEPM
OMPI
RRC
RC
RD
RDC
RDGRN
ABREVIATURAS
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial
de la Ley Hipotecaria
Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión
Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades
Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedad
Mercantiles
Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados
Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Mercado de Valores
Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras
Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades
de Crédito
Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas
Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial
Ley 3/2000, de 7 de enero, de Protección de las Obtenciones Vegetales
Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil
Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil
Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital
Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago
Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles
Oficina Española de Patentes y Marcas
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley del Registro Civil
Registro Civil
Real Decreto
Reglamento de Defensa de la Competencia
Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado
RDLOSSEC
RÉDEME
RH
RJ
RLCC
RM
RMC
ROSSEAR
RP
RRC
R/RR
RRM
RUUCD
SAT
SE
SU
SNCE
STJUE
STS
TC
TEE
TFUE
TJUE
TRITPAJD
TRLMV
TRLSRU
TSJ
TS
TUE
UE
UTES
43
Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014,
de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito
Registro de Devolución Mensual
Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario
Repertorio de Jurisprudencia
Reglamento de la Ley de Cooperativas de Crédito
Registro Mercantil
Registro Mercantil Central
Reglamento de la Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de
Crédito
Registro de la Propiedad
Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley del Registro Civil
Resolución/es
Reglamento del Registro Mercantil
Reglas y Usos Uniformes relativos al Crédito Documentario elaboradas en la
Cámara de Comercio Internacional en 1933
Sociedades Agrarias de Transformación
Sociedad Anónima Europea
Sistema de Suministro Inmediato de Información
Sistema Nacional de Compensación Electrónica
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Sentencia del Tribunal Supremo
Tribunal Constitucional
Título Ejecutivo Europeo
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados
Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores
Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana
Tribunal Superior de Justicia
Tribunal Supremo
Tratado de la Unión Europea
Unión Europea
Uniones Temporales de Empresas
TEMA1
CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN
DE LA PROPIEDAD. CONTRATOS DE USO
Y DISFRUTE
1. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1.
RÉGIMEN NORMATIVO
— Arts. 1.445 a 1.537 del Código Civil (en adelante, CC) y leyes extracodiciales
[por ejemplo, Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles
(en adelante, LVPBM)].
2.
CONCEPTO
— De la definición que proporciona el art. 1.445 del CC se desprenden los tres
elementos esenciales del contrato de compraventa:
1) Consentimiento (propio de todos los contratos).
2) Objeto (es doble: cosa y precio).
3) Causa (intercambio de las prestaciones).
3.
CARACTERÍSTICAS
— Típico.
— Consensual: se perfecciona por el consentimiento del comprador y el vendedor sobre el objeto y la causa (art. 1.450 del CC). Consecuencias de la perfección
del contrato son, entre otras: la exigibilidad de los derechos y obligaciones típicos
de este contrato; la adquisición por el comprador del derecho a los frutos de la
cosa desde el día en que era exigible la entrega; el paso de los riesgos de la cosa
al comprador. Recuérdese aquí, en relación a la perfección del contrato, la promesa de venta y compra, precontrato o contrato preparatorio de compraventa
(art. 1.451 del CC).
— Bilateral, recíproco o sinalagmático.
— Oneroso: conmutativo, aunque en ciertos casos también puede ser un contrato aleatorio, como la compraventa de esperanza.
[45]
46
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
2) El CC guarda silencio al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia
la admiten, entendiendo que el hecho de que la cosa no sea del vendedor
no impide a éste asumir la obligación de entregarla, porque ello no afecta
a la perfección sino a la ejecución o consumación del contrato y ningún
precepto del CC exige que el vendedor deba ser propietario de la cosa
vendida en el momento de la celebración del contrato. Por tanto, el vendedor puede obligarse a adquirir la cosa de su propietario para realizar
después su entrega al comprador y la falta de entrega no invalida el contrato, sino que conlleva un incumplimiento contractual.
3) Ello no excluye la aplicación, en su caso, de las reglas generales sobre
la anulabilidad de dicha venta por error de ambas partes al desconocer
la ajenidad de la cosa o por conducta dolosa del vendedor que conoce la
ajenidad y engaña al comprador.
— Traslativo del dominio, pues sirve de título para transmitir la propiedad de
la cosa ex arts. 609 y 1.095 del CC (teoría del título y el modo).
— Civil o mercantil.
4.
47
ELEMENTOS
4.1. Elemen tos personales
— Son vendedor y comprador.
— Capacidad: según el art. 1.457 del CC, capacidad para contratar, salvo las
prohibiciones legales contenidas en el art. 1.459 del CC.
— Los cónyuges pueden venderse bienes recíprocamente (art. 1.458 del CC).
4.2. Elementos objetivos
4.2.2.
— El objeto es doble: la cosa y el precio.
— Es el elemento más característico del contrato de compraventa y consiste en
la suma de dinero que el comprador se obliga a pagar al vendedor a cambio de
la cosa objeto de la venta.
— Requisitos:
4.2.1.
La cosa
— Puede ser objeto de compraventa todo tipo de cosas, corporales o incorporales o derechos (derechos reales o de crédito, salvo que sean intransmisibles),
bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros, que reúnan los requisitos de la
prestación: posible, lícita y determinada (o determinable).
— Es posible la venta de cosa futura (art. 1.271 del CC, salvo de herencia),
pudiéndose distinguir dos modalidades según la voluntad de las partes:
1) Compraventa de cosa esperada (emptio reí speratae): se trata de un
contrato conmutativo y condicional, pues las partes subordinan el contrato a la existencia de la cosa, de modo que si la cosa no llega a existir, el
contrato se tiene por no celebrado y no habrá obligación ni de entregar la
cosa ni de pagar el precio.
2) Compraventa de esperanza (emptio spei): las partes celebran el contrato pase lo que pase, llegue o no a existir la cosa, de modo que el contrato es aleatorio, debiendo el comprador pagar el precio aunque la cosa no
llegue a existir (el vendedor está obligado a no impedir su nacimiento según
pacto o la buena fe del art. 1.258 del CC).
— Venta de cosa ajena:
1) Se produce cuando el vendedor se obliga a entregar una cosa que, en
el momento de quedar obligado, pertenece a otra persona distinta, de
quien no ha recibido la facultad de transmitirla.
El precio
1) Existente o cierto: el CC no exige expresamente este requisito, pero
es indudable que si el precio fuese irrisorio o ficticio sería un contrato simulado. La certeza del precio no exige que deba ser justo en el sentido de adecuarse exactamente al verdadero valor objetivo de la cosa
vendida, pues la equivalencia de las prestaciones es meramente relativa
y subjetiva.
2) Determinado (queda especificado cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato) o determinable (es fijado posteriormente sin necesidad de un nuevo acuerdo de los contratantes y no dejándose nunca al arbitrio de uno de ellos (arts. 1.256, 1.447, 1.448 y 1.449
del CC).
3) Consistente en dinero o signo que lo represente (documentos mercantiles como el cheque, letra de cambio o pagaré). Si el precio consiste en la
entrega de otra cosa, no se tratará de una compraventa sino de una permuta y si consiste parte en dinero y parte en otra cosa distinta, el contrato
es de compraventa o de permuta según la voluntad de los contratantes y,
en su defecto, ha de atenderse a la proporcionalidad entre el dinero y el
valor de la cosa de modo que se tratará de permuta si el valor de la cosa
dada en parte del precio es superior al del dinero y si es inferior será una
compraventa (art. 1.446 del CC).
4) Libremente pactado por los contratantes, salvo en aquellos supuestos
en los cuales el precio de ciertas cosas es fijado legalmente por disposiciones administrativas.
48
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Es frecuente que en el contrato de compraventa intervengan arras o señal
(art. 1.454 del CC), que pueden desempeñar una triple función: confirmatoria,
penal, o penitencial o de desistimiento.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
49
resolver o anular el contrato. Si bien el art. 1.472 del CC establece
para estas acciones un plazo de prescripción de 6 meses contados
desde el día de la entrega del bien, la jurisprudencia otorga a dicho
plazo carácter de caducidad en los casos en los que el comprador
opte por la resolución o anulación del contrato.
4.3. Elementos formales
— El contrato de compraventa no necesita ningún requisito especial de forma,
por ello será aplicable el principio de libertad de forma del art. 1.278 del CC y la
conveniente elevación a escritura pública en los casos recogidos en el art. 1.280
del CC (en los cuales las partes están facultadas recíprocamente para compelerse a llenar la forma adprobationem ex art. 1.279 del CC).
— En caso de negativa de una de las partes contratantes al otorgamiento de escritura pública, puede acudirse al art. 708 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), el cual permite la ejecución forzosa in natura
de la prestación de hacer consistente en la emisión de una declaración de voluntad.
5.
é) Supuestos en los que el vendedor puede no realizar la obligación de
entrega: además de aplicarse el art. 1.124 del CC en cuanto a la exceptio
non adimple ti contrac tus si el comprador exige el cumplimiento de la obligación al vendedor sin haber cumplido él la que le incumbe, los arts. 1.466
y 1.467 del CC facultan al vendedor a no realizar la entrega de la cosa sin
que ello implique incumplimiento.
j) Gastos: los de entrega son del vendedor y los de transporte y traslado
son del comprador, salvo pacto en contrario (art. 1.465 del CC).
g) Doble venta: el art. 1.473 del CC proporciona los criterios legales para
solucionar el conflicto entre eventuales adquirentes generado cuando el
vendedor vende válidamente la misma cosa a dos o más compradores
separadamente:
CONTENIDO DEL CONTRATO
5.1. Obligaciones del vendedor
5.1.1.
Obligaciones principales
— Son la obligación de entrega y la obligación de saneamiento de la cosa objeto de la venta (art. 1.461 del CC).
— Obligación de entrega (arts. 1.462-1.473 del CC):
a) Es la obligación principal del vendedor, la cual tiene lugar en la fase
de ejecución del contrato (no en la de perfección).
b) Tiempo y lugar de entrega: las partes tienen libertad para fijarlos y, en
defecto de pacto, se aplican las reglas generales (arts. 1.113 y 1.171 del CC).
c) Formas de entrega o traditio: traditio real (material y simbólica), constitutum possessorium, traditio brevimanuy traditio instrumental (arts. 1.462
a 1.464 del CC).
d) Objeto de entrega: la cosa vendida en el estado en el que se hallaba al
perfeccionarse el contrato (art. 1.468 del CC), junto con sus frutos desde
que se perfeccionó el contrato.
* Reglas especiales en caso de entrega de bienes inmuebles (arts.
1.469 a 1.471): los problemas de cabida/calidad se resuelven según
se trate de un defecto (la real es inferior a la expresada contractualmente) o de un exceso (la real es superior a la expresada contractualmente), el comprador puede optar por una disminución o
aumento proporcionales del precio, respectivamente, o bien por
a) Si se trata de cosa mueble: la propiedad se transmite a quien
primero haya tomado posesión de ella.
b) Si se trata de cosa inmueble: a quien primero inscriba la venta
en el Registro de la Propiedad; en su defecto, a quien sea primero en
la posesión de la cosa; en su defecto, quien presente el título de fecha
más antigua.
— Obligación de saneamiento: se regula en los arts. 1.474 a 1.499 del CC en
virtud de los cuales el vendedor es responsable frente al comprador por:
a) Saneamiento por evicción (arts. 1.475 a 1.483 del CC): se garantiza la
posesión pacífica de la cosa evitándose que el comprador sea privado (total
o parcialmente) de la cosa por sentencia judicial firme y en virtud de un
derecho anterior a la compra. Se requiere la notificación de la demanda al
vendedor a instancia del comprador (art. 1.481 del CC). Efectos de la evicción
(total o parcial): mayores o menores dependiendo de si el comprador no
renunció o, en cambio, sí lo hizo, al saneamiento (arts. 1.477 a 1.479 del CC).
b) Saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios (arts. 1.484 a 1.499 del
CC): se garantiza la posesión útil de la cosa al comprador (siempre que éste,
por razón de su oficio o profesión, debiera fácilmente conocer los vicios),
quien tiene la opción de ejercitar una de las dos acciones edilicias: bien la
redhibitoria para resolver el contrato, o bien la estimatoria o quanti minoris
para solicitar una rebaja del precio de venta proporcional a la entidad del
vicio. Dichas acciones tienen un plazo de seis meses contados desde la
entrega de la cosa (art. 1.490 del CC). En caso de ventas de animales o
ganado, los arts. 1.491 a 1.499 del CC establecen unas normas especiales.
50
El art. 1.483 del CC contempla el supuesto de gravámenes no aparentes (los
cuales el comprador no pudo conocer) en la venta de bienes inmuebles.
5.1.2.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Pagar, salvo pacto en contrario, los gastos de la primera copia de la escritura
y los demás posteriores a la venta; de transporte o traslado de la cosa; los gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa vendida en el período que media entre la
perfección de la venta y su consumación.
Otras obligaciones
— Custodiar y conservar diligentemente la cosa hasta su entrega al comprador:
a) Los beneficios o incrementos que experimente la cosa corresponden al
comprador desde que nace la obligación de entregarla (art. 1.095 del CC).
b) En relación a los daños, menoscabos o pérdida de la cosa por caso
fortuito o fuerza mayor, según el art. 1.452 del CC los riesgos recaen sobre
el vendedor en caso de venta de cosa genérica y cuando se trate de cosa
específica si ésta se deteriora o pierde por su culpa (por ejemplo, cuando
está constituido en mora), recayendo sobre el comprador los riesgos cuando la cosa específica objeto de venta se deteriore o pierda, sin culpa del
deudor (periculum est emptoris).
6.
a) Se aplica a bienes muebles, corporales, no consumibles e identificables
(art. 1).
b) Venta en la que el precio quede aplazado en tiempo superior a tres
meses desde la perfección del contrato (art. 3).
c) Se trata de un contrato formal, pues su art. 6.1 requiere «para su
validez» su constancia por escrito.
d) Contenido del contrato: art. 7.
é) El vendedor a plazos goza de garantías para el cobro del precio (por
ejemplo, prohibición de enajenar sin su autorización y pacto de reserva de
dominio).
f) El comprador tiene la facultad de desistir unilateralmente del contrato dentro de los siete días siguientes hábiles a la entrega del bien (art. 9).
g) Se entiende que existe incumplimiento por parte del comprador cuando demora el pago de dos plazos o el ultimo de ellos, pudiendo el vendedor
optar entre exigir el pago o resolver el contrato —más la petición de indemnización de daños y perjuicios— (art. 10).
h) Para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las
prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos de venta a plazos de bienes muebles sujetos a la ley, es necesaria su inscripción en el
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles (art. 15).
5.2. Obligaciones del comprador
Obligación principal
— Pagar el precio en el tiempo y lugar fijados en el contrato o, en defecto de
pacto, en los de la entrega (art. 1.500 del CC).
— Modalidades del precio: de pasado (confesado), de presente (al contado) o
de futuro (aplazado, sin o con intereses).
— El comprador tiene la facultad de suspender el pago del precio sin que ello
implique incumplimiento cuando es perturbado en la posesión de la cosa o tiene
temor fundado de serlo (art. 1.502 del CC).
— El vendedor tiene la facultad de resolver el contrato de compraventa en relación al pago del precio (arts. 1.124, 1.503, 1.504 y 1.505 del CC).
5.2.2.
Otras obligaciones
— Recibir la cosa comprada en el tiempo y lugar correspondientes; si se niega
injustificadamente a recibirla, incurre en mora {mora creditoris) y el vendedor
puede liberarse consignándola judicialmente.
COMPRAVENTAS ESPECIALES
— Compraventa con pacto de retroventa, de retro o retracto convencional
(arts. 1.507 a 1.520 del CC): el vendedor se reserva el derecho de readquirir o
recomprar la cosa vendida, debiendo entregar al comprador el precio, los gastos
del contrato, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa, además de todo
aquello que se hubiere convenido. En cuanto al plazo para ejercitar el retracto
convencional: si se pacta, no puede pasar de diez años desde la fecha del contrato y, en defecto de pacto, el plazo es de cuatro años.
— Compraventa a calidad de ensayo o prueba y compraventa ad gustum
(art. 1.453 del CC): son compraventas sujetas a condición suspensiva.
— Compraventa de bienes muebles a plazos (LVPBM):
— Entregar al comprador la cosa con sus accesorios y frutos producidos desde la
perfección del contrato (art. 1.468 del CC), así como los títulos de pertenencia y,
en general, toda la documentación acreditativa de la titularidad del transmitente.
— Pagar los gastos de otorgamiento de escritura matriz y los de entrega
(arts. 1.455 y 1.465 del CC), salvo pacto en contrario.
5.2.1.
51
II.
EL CONTRATO DE PERMUTA
1.
RÉGIMEN NORMATIVO
— Arts. 1.538 a 1.541 del CC.
52
2.
RÉGIMEN JURÍDICO
— Es un contrato que tiene por objeto el cambio o trueque de cosa por cosa
—mueble o inmueble— (art. 1.538 del CC), de ahí que las obligaciones de las
partes consistan en las derivadas de la entrega de la cosa objeto del contrato, es
decir, la obligación de entrega (y su complementaria de saneamiento) del vendedor en el contrato de compraventa.
— Si el precio consiste en la entrega de otra cosa, no se tratará de una compraventa sino de una permuta y si consiste parte en dinero y parte en otra cosa
distinta, el contrato es de compraventa o de permuta según la voluntad de los
contratantes y, en su defecto, ha de atenderse a la proporcionalidad entre el
dinero y el valor de la cosa de modo que se tratará de permuta si el valor de la
cosa dada en parte del precio es superior al del dinero y si es inferior será una
compraventa (art. 1.446 del CC).
— Las normas reguladoras del contrato de compraventa (salvo las referentes al
precio) se aplican supletoriamente al contrato de permuta (art. 1.541 del CC). El
contrato de permuta presenta dos particularidades respecto de la compraventa:
a) Permuta de cosa ajena (art. 1.539 del CC).
b) Pérdida de la cosa permutada por evicción (art. 1.540 del CC).
III.
1.
EL CONTRATO DE DONACIÓN
RÉGIMEN NORMATIVO
— Arts. 618-656 del CC.
2.
CONCEPTO
— En virtud de este contrato una persona (donante) dispone voluntaria y gratuitamente de una cosa (o conjunto de cosas) en favor de otra (donatario), que
la acepta (arts. 618 y 630 del CC).
— El CC no la califica como contrato, sino como «acto de liberalidad», pero su
carácter contractual es indudable por la exigencia de la aceptación por el donatario (acuerdo de voluntades). Además, el art. 621 del CC hace una remisión a
«las disposiciones generales de los contratos».
3.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
CARACTERÍSTICAS
— Típico.
— Traslativo del dominio, el cual se adquiere de modo directo e inmediato sin
necesidad de tradición (art. 609 del CC).
53
— Gratuito.
— Acto de liberalidad realizado con animus donandi, lo que se mide de forma
objetiva como intención del donante de enriquecer patrimonialmente al donatario a costa de su propio empobrecimiento, y ello con independencia de los móviles subjetivos o impulsos del donante (por ejemplo, generosidad, altruismo, caridad, etc.), que no tienen relevancia jurídica a menos que se eleven a la categoría
de causa (como, por ejemplo, en la donación remuneratoria).
4.
ELEMENTOS
4.1. Elementos personales
— Son donante y donatario.
— En cuanto a la capacidad:
1) El art. 624 del CC requiere que el donante tenga capacidad contractual
y libre disposición de los bienes.
2) En cuanto al donatario, el art. 625 del CC dispone que «podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados por la
ley para ello», de lo que se deduce que basta la capacidad natural de entender y querer, de modo que en ausencia de dicha capacidad, la donación
deberá ser aceptada por los representantes legales del donatario, como en
el caso del nasciturus (art. 627 del CC), quienes también han de intervenir
en la aceptación de las donaciones onerosas o con carga por exigirse para
ellas capacidad contractual (art. 626 del CC). Las donaciones hechas a
personas inhábiles son nulas (art. 628 del CC).
4.2. Elementos reales
— Objeto de donación pueden ser los bienes materiales (muebles o inmuebles)
o los derechos (reales —por ejemplo un derecho de usufructo— o de crédito) que
puedan ser individualizados en el patrimonio del donante.
— Dado que al no existir contraprestación, la donación puede conducir a empobrecimientos perjudiciales para el donante, para sus legitimarios y para sus acreedores, se establecen limitaciones en cuanto al objeto de la donación:
1) No puede comprender bienes futuros, esto es, aquellos de que el
donante no puede disponer al tiempo de la donación (art. 635 del CC),
con la excepción de las donaciones de los futuros esposos realizadas antes
del matrimonio en capitulaciones para el caso de muerte y en los límites
de la sucesión testada ex art. 1.341 del CC.
2) Puede comprender todos los bienes presentes del donante o parte de
ellos, con los límites establecidos por los arts. 634 y 636 del CC:
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
* Nadie puede dar ni recibir por vía de donación más de lo que
pueda dar o recibir por testamento, de modo que la donación
que exceda dicho límite no es nula sino inoficiosa.
* El donante ha de reservarse, en plena propiedad o en usufructo,
lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias.
3) Además, las donaciones fraudulentas son rescindibles por los acreedores del donante mediante la acción revocatoria o pauliana del art. 1.111
del CC.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
2) Donación entre ausentes (art. 623 del CC): el contrato se perfecciona
desde que el donante conoce la aceptación del donatario {teoría del conocimiento o cognición).
— Una vez perfecta la donación, su efecto principal o típico es el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento donatario, que no realiza contraprestación alguna por ello, sin perjuicio que pueda imponerse a éste alguna carga o
gravamen {modo), que ha de ser siempre cuantitativamente inferior al valor de
lo donado.
— Efectos secundarios:
1) Inexistencia de la obligación del donante al saneamiento de lo donado (art. 638 del CC), salvo en el caso de la donación onerosa, en cuyo caso
el donante responde de la evicción hasta la concurrencia del gravamen, si
bien el donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso
de evicción corresponderían al donante.
2) Inexistencia de obligación de pagar las deudas del donante, a no ser
que se hubiera estipulado o cuando la donación se haya hecho en fraude
de acreedores, lo que se presume cuando el donante no se reservó bienes bastantes para pagar las deudas y éstas son anteriores a la donación
(art. 643 del CC).
3) Deberes de gratitud del donatario respecto del donante, cuyo incumplimiento puede ser sancionado con la revocación de la donación por el
donante (art. 648 del CC).
4.3. Elemen tos formales
— La donación es una excepción del principio espiritualista o de libertad de
forma, pues es un contrato solemne, dado que la forma es elemento esencial para
su perfección (forma ad substantiam o ad solemnitatem).
— El contrato de donación está sujeto a las siguientes formalidades:
1) En cuanto a la aceptación del donatario, el art. 630 del CC contempla
que el donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación por sí o
mediante otra persona autorizada.
2) En cuanto a la forma del contrato, es preciso distinguir:
a) Si se trata de donación de cosa mueble (art. 632 del CC):
verbal+entrega simultánea (sin la entrega la donación es nula) o por
escrito, debiendo hacerse por escrito también la aceptación.
b) Si se trata de donación de cosa inmueble (art. 633 del CC): ha
de hacerse en escritura pública, en la que ha de expresarse individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que, en su caso,
deba satisfacer el donatario. La aceptación puede hacerse en la
misma escritura de donación o en otra separada, pero no surte efecto si no se hiciese en vida del donante y, además, debe ser notificada
en forma auténtica al donante, anotándose dicha diligencia en
ambas escrituras.
5.
55
6.
CLASES DE DONACIONES
6.1. ínter vivos y mortis causa
— Es inter vivos una donación cuando se realiza para que el donatario adquiera
la cosa donada y produzca efectos plenos en vida del donante —en cuyo caso se
rigen por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones— y mortis
causa cuando el donante realiza la donación en vida pero para que el donatario
adquiera lo donado tras su muerte —en cuyo caso se rige por las reglas de las
disposiciones testamentarias— (arts. 620 y 621 del CC).
EFECTOS DE LA DONACIÓN
— En cuanto al momento de perfección del contrato de donación, es preciso
distinguir:
1) Donaciones entre presentes (art. 629 del CC): el contrato se perfecciona por la aceptación {teoría de la emisión).
6.2. Remuneratoria
— Aquella que se hace por los servicios prestados al donante, siempre que no
constituyan deudas exigibles (art. 619 del CC).
— Se le aplica el régimen jurídico de la donación (art. 622 del CC).
56
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
1) Supervivencia o superveniencia de hijos (art. 644 del CC). Dicha
acción caduca (pese a que el art. 646 del CC aluda a la prescripción) a los
cinco años contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del hijo o de
la existencia del que se creía muerto.
2) Incumplimiento de carga (art. 647 del CC).
3) Ingratitud del donatario (art. 648 del CC).
6.3. Onerosa o modal
— Es aquella donación en la que se impone al donatario un gravamen inferior
al valor de lo donado (art. 619 del CC).
— Régimen jurídico:
1) Para aceptarla, el donatario ha de tener capacidad para contratar, de
modo que la acepta por sí sólo o por medio de sus representantes legales
(art. 626 del CC).
2) En cuanto al saneamiento de la cosa donada, el donante sí está
obligado a responder hasta la concurrencia del gravamen de lo donado
(art. 638 del CC).
3) En cuanto a la forma, si la donación fuere de cosa inmueble, la escritura pública en que se instrumente ha de expresar el valor de las cargas
que deba satisfacer el donatario (art. 633 del CC).
4) La donación modal es revocable por incumplimiento de la carga o
gravamen (art. 647 del CC).
IV. CONTRATOS DE USO Y DISFRUTE
1.
1) Si se establece a su favor, la reversión es válida «para cualquier caso y
circunstancias».
2) Si se establece a favor de un tercero, tiene las mismas limitaciones que
las establecidas para las sustituciones fideicomisarias, esto es, siempre
que el tercero no pase del segundo grado o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del donante (art. 781 del CC).
— Arts. 1.542-1.603 del CC y leyes extracodiciales.
1.2. Concepto
— Según el art. 1.542 del CC, el arrendamiento puede ser:
1) De cosas.
2) De servicios.
3) De obras.
— Agrupando las tres clases, puede decirse que el contrato de arrendamiento es
un contrato consensual, por el que, a cambio de una merced o remuneración, un
sujeto se obliga a procurar a otro el uso y disfrute de una cosa, a prestarle determinados servicios o a realizarle una obra.
1.3. Características
1)
2)
3)
4)
5)
6.5. Con reserva para el donante de la facultad de disponer del bien donado
— El donante puede reservarse la facultad de disponer de algunos de los bienes
donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos, pero, si muriese sin haber hecho
uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se
hubiese reservado (art. 639 del CC).
7.
LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN
— El propio legislador excepciona el principio de irrevocabilidad del contrato,
permitiendo que el donante pueda recuperar los bienes donados en los siguientes
casos legamente tasados:
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1.1. Régimen normativo
6.4. Con cláusula de reversión
— El art. 641 del CC permite que, al hacer la donación, el donante establezca
una reversión o derecho de retorno en su favor o en el de un tercero:
57
2.
Típico.
Consensual.
Bilateral, recíproco o sinalagmático.
Oneroso conmutativo.
De tracto sucesivo.
E L CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS
2.1. Régimen normativo
— Arts. 1.542 a 1.545 del CC (disposiciones generales) y arts. 1.546 a 1.582
(arrendamiento de predios rústicos y urbanos) del CC.
— Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (en adelante,
LAU).
— Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (en adelante,
LAR).
58
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
2.2. El régimen jurídico del arrendamiento de cosas en el CC
2.2.3.
2.2 A.
A)
Concepto
— Según el art. 1.543 del CC, en el arrendamiento de cosas, una de las partes se
obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio
cierto.
2.2.2.
Elementos
A) Elementos personales
— Arrendador y arrendatario.
— El CC no requiere ningún requisito especial de capacidad.
— Se trata de un acto de administración (no de disposición).
a) Cosas inconsumibles (art. 1545 del CC, para que sea posible la devolución), bienes muebles, bienes inmuebles o derechos transmisibles.
b) Renta: determinado o determinable, periódico o entregado de una sola
vez, y cierto, sin exigirse que deba consistir en dinero o signo que lo represente.
— El tiempo:
a) Se trata de un contrato temporal, de duración más o menos extensa,
pero, en todo caso, determinada (o determinable), de modo que están
excluidos los arrendamientos perpetuos e indefinidos.
b) Puede ser un término convencional o, en su defecto, el que se fija en
los arts. 1.577 (tiempo necesario para la recolección de los frutos) y 1.581
(en función de la periodicidad en el pago de la renta) del CC para los
arrendamientos rústicos y urbanos, respectivamente.
c) Plazo máximo de seis años en caso de padres o tutores respecto de los
bienes de los menores o incapacitados y administradores de bienes sin
poder especial (art. 1.548 del CC).
Contenido
Obligaciones del arrendador
— Entregar la cosa objeto del contrato al arrendatario (art. 1.554.1.° del CC).
— Conservar la cosa en estado de servir al uso a que se la destina (art. 1.554.2.°
del CC), estando, en consecuencia, obligado a hacer en ella, durante el arrendamiento, las reparaciones necesarias (si éstas duran más de 40 días, el arrendatario tiene derecho a una rebaja del precio en proporción del tiempo y de la parte
de la cosa de la que el arrendatario ha sido privado y, si las obras impiden el
uso o goce de la cosa, el arrendatario puede pedir la resolución del contrato ex
art. 1.558 del CC).
— Mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el
tiempo del contrato (art. 1.554.3.° del CC), de modo que:
a) No puede variar la forma de la cosa arrendada (art. 1.557 del CC).
b) Debe responder de perturbaciones de Derecho por parte de terceros
(arts. 1.559 y 1.560 del CC).
B) Elementos objetivos
— El objeto es doble: la cosa y la renta:
59
— Obligación de saneamiento (art. 1.553 del CC).
B)
Obligaciones del arrendatario
1. Pagar el precio o renta acordados (art. 1.555.1° del CC).
2. Usar diligentemente la cosa arrendada destinándola al uso pactado y, en
defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la
costumbre de la tierra (art. 1.555.2° del CC).
3. Poner en conocimiento del arrendador, lo antes posible, toda usurpación o
novedad dañosa y la necesidad de reparaciones necesarias (art. 1.559 del CC).
4. Responder del deterioro de la cosa ocasionado por su culpa o por las personas de su casa (arts. 1.563 y 1.564 del CC).
5. Devolver la cosa, al término del contrato, tal como la recibió (presumiéndose que la recibió en buen estado, según el art. 1.562 del CC), salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable
(art. 1.561 del CC).
6. Pagar los gastos que ocasione la escritura del contrato (art. 1.555.3.° del CC).
C) Elementos formales
C) Disposiciones especiales para los arrendamientos rústicos y urbanos en
cuanto al contenido del contrato
— No debe seguir ninguna formalidad esencial determinada, siendo aplicable
lo dispuesto en los arts. 1.279 y 1.280 del CC.
— Arrendamientos rústicos (arts. 1.575 a 1.578 del CC).
— Arrendamientos urbanos (arts. 1.580 a 1.582 del CC).
60
D) Derechos o facultades de las partes contratantes
— Subarriendo: es posible, salvo lo dispuesto por leyes especiales y pacto expreso en contrario entre las partes contratantes, que el arrendatario celebre un nuevo
contrato de arrendamiento con un tercero, esto es, subarriende la cosa arrendada, pasando a ser subarrendador respecto al subarrendatario, subarrendamiento cuya vigencia se subordina al contrato principal de arrendamiento. Pese a que
no existe ninguna relación que una al arrendador con el subarrendatario, el CC
establece una acción directa a favor del arrendador contra el subarrendatario
reclamándole, de un lado, que use y conserve la cosa arrendada en la forma
pactada entre el arrendador y el arrendatario y, de otro, lo que el arrendatario le
debe, sobre lo que, a su vez, el subarrendatario deba al arrendatario por razón
de la renta del subarriendo (arts. 1.550 a 1.552 del CC).
2.2.4.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
A estas causas ha de sumarse la contemplada en el art. 1.571 del CC en el caso
de que el comprador de la finca use su derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta.
2.3. El régimen jurídico de los arrendamientos urbanos sujetos a la LAU
23 A.
1) Contratos celebrados a partir del 9 de mayo de 1985 [Disposición
Transitoria (DT) 1.a].
2) Contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad
al 9 de mayo de 1985 (DT 2.a).
3) Contratos de arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del
9 de mayo de 1985 (DT 3.a).
4) Contratos de arrendamiento asimilados celebrados con anterioridad
al 9 de mayo de 1985 (DT 4.a).
— El contrato de arrendamiento se extingue, además de por las causas generales de extinción de las obligaciones y de los contratos, por las siguientes:
— Ha de tenerse en cuenta que:
a) Los arrendamientos sujetos a la LAU se someterán de forma imperativa a lo dispuesto en los títulos I y IV de la misma (art. 4.1.°).
b) Los arrendamientos de vivienda se regirán por los pactos, cláusulas y
condiciones determinados por la voluntad de las partes, en el marco de lo
establecido en el Título II de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el CC (art. 4.2.°). Son nulas, y se tendrán por no puestas, las
estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del Título II, salvo los casos en que la propia norma
expresamente lo autorice (art. 6).
c) Los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por
la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III
de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el CC (art. 4.3.°).
d) La exclusión de la aplicación de los preceptos de la LAU cuando ello
sea posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos
(art. 4.4.°).
— Desahucio: al terminar el arrendamiento, el arrendatario debe devolver la
cosa al arrendador. El art. 1.569 del CC dispone que el arrendador podrá desahuciar judicialmente al arrendatario por alguna de las causas siguientes:
1. Haber expirado el plazo (convencional o legal) del arrendamiento.
2. Falta de pago en el precio.
3. Infracción de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato.
4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan
desmerecer o no sujetarse en su uso a lo que se ordena en el art. 1.555.2.°
del CC.
Régimen normativo
— Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU):
Extinción
1) Vencimiento del plazo estipulado sin necesidad de requerimiento. Sin
embargo, como dispone el art. 1.566 del CC, el arrendamiento puede ser
objeto de renovación por tácita reconducción, si transcurrido el término,
el arrendatario sigue disfrutando de la cosa durante 15 días con aquiescencia del arrendador y sin que haya precedido requerimiento, por el tiempo que establecen los arts. 1.577 y 1.581 del CC, cesando las garantías
prestadas por un tercero en el contrato principal art. 1.567 del CC.
2) Venta de la cosa arrendada: el comprador de una finca arrendada tiene
derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo
pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (en adelante, LH).
Si el comprador hace uso de este derecho, el arrendatario puede exigir que
se le deje recoger los frutos de la cosecha que corresponda al año agrícola
corriente y que el vendedor le indemnice los daños y perjuicios que se le
causen (art. 1.571 delCC).
61
2.3.2.
Ámbito de la LAU
— Arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda o a usos distintos del de vivienda (art. 1):
1) Arrendamiento destinado a vivienda: arrendamiento que recae sobre
una edificación habitable (también mobiliario, los trasteros, las plazas de
62
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
garaje y cualesquiera otras dependencias, espacios arrendados o servicios
cedidos como accesorios de la finca por el mismo arrendador) cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (art. 2).
2) Arrendamiento destinado a uso distinto del de vivienda: arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial
uno distinto del establecido en el artículo anterior. En especial, tendrán
esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por
temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para
ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las
personas que los celebren (art. 3).
— Arrendamientos excluidos (art. 5):
a) El uso de las viviendas que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios, tengan asignadas por razón del cargo que desempeñen
o del servicio que presten.
b) El uso de las viviendas militares, cualquiera que fuese su calificación
y régimen, que se regirán por lo dispuesto en su legislación específica.
c) Los contratos en que, arrendándose una finca con casa-habitación,
sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio la finalidad
primordial del arrendamiento. Estos contratos se regirán por lo dispuesto
en la legislación aplicable sobre arrendamientos rústicos.
d) El uso de las viviendas universitarias, cuando éstas hayan sido calificadas expresamente como tales por la propia Universidad propietaria o responsable de las mismas, que sean asignadas a los alumnos matriculados en
la correspondiente Universidad y al personal docente y de administración
y servicios dependiente de aquélla, por razón del vínculo que se establezca
entre cada uno de ellos y la Universidad respectiva, a la que corresponderá
en cada caso el establecimiento de las normas a que se someterá su uso.
é) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada
y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.
— El régimen de las viviendas de protección oficial en arrendamiento se contempla en la Disposición Adicional (DA) 1 .a de la LAU.
2.3.3.
Arrendamiento destinado a vivienda
A) Normas generales
— El arrendamiento de vivienda no perderá esta condición aunque el arrendatario no tenga en la finca arrendada su vivienda permanente, siempre que en ella
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
63
habiten su cónyuge no separado legalmente o de hecho, o sus hijos dependientes
(art. 7.1).
— Para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto
frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán
inscribirse en el Registro de la Propiedad (art. 7.2).
— Cesión del contrato: requiere consentimiento escrito del arrendador, produciéndose una subrogación del cesionario en la posición del arrendatario cedente
(art. 8.1).
— Subarriendo (art. 8.2):
a) Sólo puede ser parcial y previo consentimiento escrito del arrendador.
b) El subarriendo se regirá por lo dispuesto en Título II para el arrendamiento cuando la parte de la finca subarrendada se destine por el subarrendatario a la finalidad indicada en el art. 2.1. De no darse esta condición, se regirá por lo pactado entre las partes.
c) El derecho del subarrendatario se extinguirá, en todo caso, cuando lo
haga el del arrendatario que subarrendó.
d) El precio del subarriendo no podrá exceder, en ningún caso, del que
corresponda al arrendamiento.
B) Duración del contrato
d) Plazo mínimo (art. 9)
— La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes.
— Si la duración pactada es inferior a tres años, llegado el día del vencimiento del
contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con 30 días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.
— Cómputo del plazo: desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble
a disposición del arrendatario si ésta fuere posterior (corresponde al arrendatario
la prueba de la fecha de la puesta a disposición).
— A falta de plazo estipulado o siendo éste indeterminado, el contrato se entenderá celebrado por un año (sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el
arrendatario hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres
años, salvo que manifieste su voluntad de no renovarlo).
— No procederá la prórroga obligatoria del contrato si, una vez transcurrido el
primer año de duración del mismo, el arrendador comunica al arrendatario que
tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o
para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio
o nulidad matrimonial.
1) La referida comunicación deberá realizarse al arrendatario al menos
con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a
64
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada
en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.
2) Si transcurridos tres meses a contar desde la extinción del contrato o,
en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el
arrendador o sus familiares a ocuparla (salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor), el arrendatario podrá optar
(en el plazo de 30 días), entre:
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
65
— Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento,
deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a
una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por
cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.
C) Subrogación en el contrato (arts. 8.1, 12, 14, 15 y 16)
a) Ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por
un nuevo período de hasta tres años, respetando, en lo demás, las
condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con
indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o
b) ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta completar
tres.
— Tratándose de finca no inscrita, también durarán tres años los arrendamientos de vivienda que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona
que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea
imputable al verdadero propietario (sin perjuicio de su facultad de no renovación). Si el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto
en el art. 1.571 del CC. Si fuere vencido en juicio por el verdadero propietario,
se estará a lo dispuesto en el art. 1.571 del CC, además de que corresponda
indemnizar los daños y perjuicios causados.
b) Prórroga del contrato (art. 10)
— Si llegada la fecha de vencimiento del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo tres años de duración de aquél, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra (al menos con 30 días de antelación
a aquella fecha) su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará necesariamente durante un año más.
— Una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el art. 9, así como la prórroga de un año prevista en el art. 10.1, se
impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del
art. 34 de la LH.
— Al contrato prorrogado, le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y
convencional al que estuviera sometido.
c) Desistimiento del contrato (art. 11)
— Transcurridos mínimo seis meses, el arrendatario podrá desistir del contrato
de arrendamiento, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación
mínima de 30 días.
— La subrogación del contrato, además de por cesión del mismo (art. 8.1), puede
tener lugar en los siguientes supuestos:
1) Cuando el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera
con dicho arrendatario, en cuyo caso podrá el arrendamiento continuar
en beneficio de dicho cónyuge. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste su voluntad al respecto. Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no contesta en un plazo de 15 días a contar desde aquél. El cónyuge
deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si
la misma no estuviera ya abonada (art. 12.1 y 2).
2) Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa
de desistimiento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en
beneficio del cónyuge que conviviera con aquél siempre que en el plazo de
un mes de dicho abandono, el arrendador reciba notificación escrita del
cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario. Si el contrato se
extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al pago
de la renta correspondiente a dicho mes (art. 12.3).
«Lo previsto en ambos supuestos es también de aplicación en favor de la
persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma
permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia» (art. 12.4).
3) Enajenación de la vivienda arrendada (art. 14): el adquirente de una
finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en
todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el art. 34 de la LH,
sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el
arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los arts. 7
y 10 de la LAU, con anterioridad a la transmisión de la finca. Si la finca
no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo 1.° del art. 1.571 del CC, en cuyo caso si el adquirente usare
del derecho reconocido, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás
66
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen.
4) En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio
del arrendatario (art. 15), el cónyuge no arrendatario podrá continuar en
el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo
dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a
quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato
de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato. La voluntad del
cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al
arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución
judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial
o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.
5) Por muerte del arrendatario (art. 16):
— Podrán subrogarse:
a) El cónyuge del arrendatario que al tiempo del fallecimiento
conviviera con él.
b) La persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario
de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de
cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al
menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que
hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la
mera convivencia.
c) Los descendientes del arrendatario que en el momento de su
fallecimiento estuvieran sujetos a su patria potestad o tutela, o hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes.
d) Los ascendientes del arrendatario que hubieran convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes a su fallecimiento.
e) Los hermanos del arrendatario en quienes concurra la circunstancia prevista en la letra anterior.
f) Las personas distintas de las mencionadas en las letras anteriores que sufran una discapacidad igual o superior al 65 %, siempre
que tengan una relación de parentesco hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con éste durante los dos
años anteriores al fallecimiento.
— Si al tiempo del fallecimiento del arrendatario no existiera ninguna de estas
personas, el arrendamiento quedará extinguido.
— Si existiesen varias de las personas mencionadas, a falta de acuerdo unánime
sobre quién de ellos será el beneficiario de la subrogación, regirá el orden de
prelación establecido, salvo en que los padres septuagenarios serán preferidos a
los descendientes. Entre los descendientes y entre los ascendientes, tendrá preferencia el más próximo en grado, y entre los hermanos, el de doble vínculo sobre
67
el medio hermano. Los casos de igualdad se resolverán en favor de quien tuviera
una discapacidad igual o superior al 65 %; en defecto de esta situación, de quien
tuviera mayores cargas familiares y, en última instancia, en favor del descendiente de menor edad, el ascendiente de mayor edad o el hermano más joven.
— El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte
del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del
fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que
renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes
siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta
de dichos tres meses. Si el arrendador recibiera en tiempo y forma varias notificaciones cuyos remitentes sostengan su condición de beneficiarios de la subrogación, podrá el arrendador considerarles deudores solidarios de las obligaciones
propias del arrendatario, mientras mantengan su pretensión de subrogarse.
— En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a tres años, las partes
podrán pactar que no haya derecho de subrogación en caso de fallecimiento del
arrendatario, cuando éste tenga lugar transcurridos los tres primeros años de
duración del arrendamiento, o que el arrendamiento se extinga a los tres años
cuando el fallecimiento se hubiera producido con anterioridad.
D)
Resolución del derecho del arrendador (art. 13)
— Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución
fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de
sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará
extinguido el arrendamiento, a excepción de los supuestos en los que éste hubiera
accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador, en cuyo caso continuará el arrendamiento por la duración pactada. Cuando se trate de un arrendamiento sobre
finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del art. 9.
— Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos
tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término
del derecho del arrendador.
E) Renta (arts. 17, 18 y 19)
— Determinación de la renta (art. 17):
1) La renta será la que libremente estipulen las partes.
2) Salvo pacto en contrario, el pago de la renta será mensual y habrá de
efectuarse en los siete primeros días del mes, sin que en ningún caso pueda
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ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
el arrendador exigir el pago anticipado de más de una mensualidad de
renta.
3) El pago se efectuará en el lugar y por el procedimiento que acuerden
las partes o, en su defecto, en metálico y en la vivienda arrendada.
4) El arrendador queda obligado a entregar al arrendatario recibo del
pago, salvo que se hubiera pactado que éste se realice mediante procedimientos que acrediten el efectivo cumplimiento de la obligación de pago por el
arrendatario. El recibo o documento acreditativo que lo sustituya deberá
contener separadamente las cantidades abonadas por los distintos conceptos
de los que se componga la totalidad del pago y, específicamente, la renta en
vigor. Si el arrendador no hace entrega del recibo, serán de su cuenta todos
los gastos que se originen al arrendatario para dejar constancia del pago.
5) En los contratos de arrendamiento podrá acordarse libremente por
las partes que, durante un plazo determinado, la obligación del pago de la
renta pueda reemplazarse total o parcialmente por el compromiso del
arrendatario de reformar o rehabilitar el inmueble en los términos y condiciones pactadas. Al finalizar el arrendamiento, el arrendatario no podrá
pedir en ningún caso compensación adicional por el coste de las obras
realizadas en el inmueble. El incumplimiento por parte del arrendatario
de la realización de las obras en los términos y condiciones pactadas podrá
ser causa de resolución del contrato de arrendamiento, pudiendo exigir el
arrendador, al concluir el contrato, que el arrendatario reponga las cosas
al estado anterior o conservar la modificación efectuada, sin que éste
pueda reclamar indemnización alguna (art. 23.2.°).
— Actualización de la renta (art. 18):
a) Durante la vigencia del contrato, la renta sólo podrá ser revisada por
el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de
vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto
de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos.
b) En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de
revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de
referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la
variación anual del índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada
revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del
contrato.
c) La renta actualizada será exigible al arrendatario a partir del mes
siguiente a aquel en que la parte interesada lo notifique a la otra parte por
escrito, expresando el porcentaje de alteración aplicado y acompañando,
si el arrendatario lo exigiera, la oportuna certificación del Instituto Nacional de Estadística.
d) Será válida la notificación efectuada por nota en el recibo de la mensualidad del pago precedente.
69
Elevación de renta por mejoras (art. 19):
a) La realización por el arrendador de obras de mejora, transcurridos
tres años de duración del contrato le dará derecho, salvo pacto en contrario, a elevar la renta anual en la cuantía que resulte de aplicar al capital
invertido en la mejora el tipo de interés legal del dinero en el momento de
la terminación de las obras, incrementado en tres puntos, sin que pueda
exceder el aumento del 20 % de la renta vigente en aquel momento. Para
el cálculo del capital invertido, deberán descontarse las subvenciones públicas obtenidas para la realización de la obra.
b) Cuando la mejora afecte a varias fincas de un edificio en régimen de
propiedad horizontal, el arrendador deberá repartir proporcionalmente
entre todas ellas el capital invertido, aplicando, a tal efecto, las cuotas de
participación que correspondan a cada una de aquéllas.
c) En el supuesto de edificios que no se encuentren en régimen de propiedad horizontal, el capital invertido se repartirá proporcionalmente entre
las fincas afectadas por acuerdo entre arrendador y arrendatarios. En
defecto de acuerdo, se repartirá proporcionalmente en función de la superficie de la finca arrendada.
d) La elevación de renta se producirá desde el mes siguiente a aquel en
que, ya finalizadas las obras, el arrendador notifique por escrito al arrendatario la cuantía de aquélla, detallando los cálculos que conducen a su
determinación y aportando copias de los documentos de los que resulte el
coste de las obras realizadas.
F)
Gastos (art. 20)
— Las partes podrán pactar que los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no
sean susceptibles de individualización y que correspondan a la vivienda arrendada o a sus accesorios, sean a cargo del arrendatario. En edificios en régimen de
propiedad horizontal tales gastos serán los que correspondan a la finca arrendada en función de su cuota de participación. En edificios que no se encuentren en
régimen de propiedad horizontal, tales gastos serán los que se hayan asignado a
la finca arrendada en función de su superficie. Para su validez, este pacto deberá
constar por escrito y determinar el importe anual de dichos gastos a la fecha del
contrato. El pacto que se refiera a tributos no afectará a la Administración.
— Durante los tres primeros años de vigencia del contrato, la suma que el arrendatario haya de abonar por gastos (con excepción de los tributos) sólo podrá
incrementarse, por acuerdo de las partes, anualmente, y nunca en un porcentaje
superior al doble de aquel en que pueda incrementarse la renta conforme a lo
dispuesto en el apartado 1 del art. 18. Los gastos por servicios con que cuente la
finca arrendada que se individualicen mediante aparatos contadores serán en
todo caso de cuenta del arrendatario.
— El pago de los gastos se acreditará en la forma prevista en el art. 17.4.
70
G)
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Contenido del contrato (arts. 21-26)
— Realización de obras por el arrendador:
1) Obras necesarias para conservar la vivienda en estado de servir al uso
convenido (art. 21):
a) El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por
ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al
uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate
sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los arts.
1.563 y 1.564 del C C
b) La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de
la vivienda por causa no imputable al arrendador, en cuyo caso se
extinguirá el arrendamiento.
c) Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda
razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el
arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda. Si la obra
durase más de 20 días, habrá de disminuirse la renta en proporción
a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado.
d) El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador,
en el plazo más breve posible, la necesidad de reparaciones, a cuyos
solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa,
por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá
realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una
incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador.
é) Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario.
2) Obras de mejora (art. 22):
d) El arrendatario estará obligado a soportar la realización por el
arrendador de obras de mejora cuya ejecución no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento.
b) El arrendador que se proponga realizar una de tales obras deberá notificar por escrito al arrendatario, al menos con tres meses de
antelación, su naturaleza, comienzo, duración y coste previsible.
Durante el plazo de un mes desde dicha notificación, el arrendatario
podrá desistir del contrato, salvo que las obras no afecten o afecten
de modo irrelevante a la vivienda arrendada. El arrendamiento se
extinguirá en el plazo de dos meses a contar desde el desistimiento,
durante los cuales no podrán comenzar las obras.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
71
c) El arrendatario que soporte las obras tendrá derecho a una
reducción de la renta en proporción a la parte de la vivienda de la
que se vea privado por causa de aquéllas, así como a la indemnización de los gastos que las obras le obliguen a efectuar.
— Realización de obras por el arrendatario:
1) Obras del arrendatario (art. 23):
d) El arrendatario no podrá realizar sin el consentimiento del
arrendador, expresado por escrito, obras que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios. En ningún caso el arrendatario podrá realizar obras que provoquen una disminución en la
estabilidad o seguridad de la vivienda o sus accesorios, pues, en caso
contrario, el arrendador podrá exigir de inmediato del arrendatario
la reposición de las cosas al estado anterior.
b) Sin perjuicio de la facultad de resolver el contrato, el arrendador
que no haya autorizado la realización de las obras podrá exigir, al
concluir el contrato, que el arrendatario reponga las cosas al estado
anterior o conservar la modificación efectuada, sin que éste pueda
reclamar indemnización alguna.
2) Arrendatarios con discapacidad (art. 24):
a) El arrendatario, previa notificación escrita al arrendador, podrá
realizar en el interior de la vivienda aquellas obras o actuaciones
necesarias para que pueda ser utilizada de forma adecuada y acorde
a la discapacidad o a la edad superior a 70 años, tanto del propio
arrendatario como de su cónyuge, de la persona con quien conviva
de forma permanente en análoga relación de afectividad, con independencia de su orientación sexual, o de sus familiares que con alguno de ellos convivan de forma permanente, siempre que no afecten
a elementos o servicios comunes del edificio ni provoquen una disminución en su estabilidad o seguridad.
b) El arrendatario estará obligado, al término del contrato, a reponer la vivienda al estado anterior, si así lo exige el arrendador.
— Derecho de adquisición preferente (art. 25):
1) En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario
derecho de adquisición preferente sobre la misma.
2) El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca
arrendada en un plazo de 30 días naturales, a contar desde el siguiente en
que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión. Los
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
efectos de dicha notificación caducarán a los 180 días naturales siguientes
a la misma.
3) El arrendatario podrá ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a
lo dispuesto en el art. 1.518 del CC, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos
exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. El derecho
de retracto caducará a los 30 días naturales, contados desde el siguiente a
la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa,
mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.
4) El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia
sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al
condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.
5) Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de
viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no
estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el
vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.
6) Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada,
sobre los demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el
mismo arrendador, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de
adquisición preferente sólo sobre la vivienda.
7) No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda
arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales
propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni
tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios
a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si
en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.
8) Es posible que las partes pacten la renuncia del arrendatario al derecho
de adquisición preferente, en cuyo caso el arrendador deberá comunicar
al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de 30 días a la fecha de formalización del contrato de compraventa.
H)
Suspensión, resolución y extinción del contrato (arts. 26 a 28)
— Suspensión (art. 26): puede producirse cuando la ejecución de obras de conservación o de obras acordadas por una autoridad competente hagan inhabitable
la vivienda, en cuyo caso el arrendatario puede optar entre desistir del contrato
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
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(sin recibir indemnización alguna) o suspenderlo, lo que supone, hasta la finalización de las obras, la paralización del plazo del contrato y de la obligación de
pago de la renta.
— Resolución (art. 27):
1) El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones
resultantes del contrato dará derecho a la parte que hubiere cumplido las
suyas a exigir el cumplimiento de la obligación o a promover la resolución
del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.124 del CC.
2) Además, el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato
por las siguientes causas:
a) La falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las
cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario.
b) La falta de pago del importe de la fianza o de su actualización.
c) El subarriendo o la cesión inconsentidos.
d) La realización de daños causados dolosamente en la finca o de
obras no consentidas por el arrendador cuando el consentimiento
de éste sea necesario.
é) Cuando en la vivienda tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
f) Cuando la vivienda deje de estar destinada de forma primordial
a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario o
de quien efectivamente la viniera ocupando de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.
3) Del mismo modo, el arrendatario podrá resolver el contrato por las
siguientes causas:
á) La no realización por el arrendador de las reparaciones a que
se refiere el art. 21.
b) La perturbación de hecho o de derecho que realice el arrendador en la utilización de la vivienda.
4) Tratándose de arrendamientos de finca urbana inscritos en el Registro
de la Propiedad, si se hubiera estipulado en el contrato que el arrendamiento quedará resuelto por falta de pago de la renta y que deberá en tal
caso restituirse inmediatamente el inmueble al arrendador, la resolución
tendrá lugar de pleno derecho una vez el arrendador haya requerido judicial o notarialmente al arrendatario en el domicilio designado al efecto en
la inscripción, instándole al pago o cumplimiento, y éste no haya contestado al requerimiento en los 10 días hábiles siguientes, o conteste aceptando la resolución de pleno derecho, todo ello por medio del mismo Juez o
Notario que hizo el requerimiento. El título aportado al procedimiento
registral, junto con la copia del acta de requerimiento, de la que resulte la
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
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notificación y que no se haya contestado por el requerido de pago o que
se haya contestado aceptando la resolución de pleno derecho, será título
suficiente para practicar la cancelación del arrendamiento en el Registro
de la Propiedad. Si hubiera cargas posteriores que recaigan sobre el arrendamiento, será, además, preciso para su cancelación justificar la notificación fehaciente a los titulares de las mismas, en el domicilio que obre en el
Registro, y acreditar la consignación a su favor ante el mismo Notario, de
la fianza prestada por el arrendatario.
dataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en
el apartado anterior.
— Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado.
— Extinción (art. 28): el contrato se extingue, además de por las causas generales de extinción de las obligaciones y la resolución del contrato, por:
— A la muerte del arrendatario tiene derecho a subrogarse en el local el heredero o legatario que continúe la actividad empresarial o profesional que viniera
ejerciéndose en el mismo, siempre que lo notifique al arrendador dentro de los
dos meses siguientes a la fecha del fallecimiento del arrendatario.
a) Pérdida de finca arrendada por causa no imputable al arrendador.
b) Declaración firme de ruina acordada por la autoridad competente.
E)
F)
2.3.4.
A)
Arrendamiento para uso distinto del de vivienda
Enajenación de la vivienda arrendada (art. 29)
— El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y
obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos
del art. 34 de la LH.
B)
Conservación, mejora y obras del arrendatario (art. 30)
— Es aplicable lo dispuesto en los arts. 19, 21, 22, 23 y 26 de la LAU.
C) Derecho de adquisición preferente (art. 31)
— Es aplicable lo dispuesto por el art. 25 de la LAU.
D)
Cesión del contrato y subarriendo (art. 32)
— Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador.
— El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 % de la renta en
vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial, y del 20 % en el caso de
producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada.
— No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario
por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arren-
Subrogación por causa de muerte del arrendatario (art. 33)
Indemnización al arrendatario (art. 34)
— La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento
de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará al arrendatario derecho
a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya
manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta
de mercado. Se considerará renta de mercado la que al efecto acuerden las
partes; en defecto de pacto, la que, al efecto, determine el arbitro designado
por las partes.
— La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguiente:
1) Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis
meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma
actividad a la que viniera estando dedicada, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de
clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva
actividad.
2) Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad
alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del
mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año de duración
del contrato, con un máximo de 18 mensualidades. Se considerarán afines
las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo en parte
de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.
En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será fijada por el arbitro designado por aquéllas.
76
G)
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Resolución de pleno derecho (art. 35)
— El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las siguientes
causas:
1) La falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario.
2) La falta de pago del importe de la fianza o de su actualización.
3) La realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras
no consentidas por el arrendador cuando el consentimiento de éste sea
necesario.
4) Cuando en la vivienda tengan lugar actividades molestas, insalubres,
nocivas, peligrosas o ilícitas.
5) Incumplimiento de las obligaciones en caso de cesión o subarriendo
del local.
2.3.5.
Disposiciones comunes a arrendamiento de vivienda y arrendamiento
para uso distinto del de vivienda
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
77
les de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de
la Seguridad Social, así como sus Centros y Entidades Mancomunados, cuando
la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos.
— Las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los
arrendadores de finca urbana sujetos a la presente ley depositen el importe de la
fianza regulada en el art. 36.1 de esta ley, sin devengo de interés, a disposición
de la Administración autonómica o del ente público que se designe hasta la
extinción del correspondiente contrato. Si transcurrido un mes desde la finalización del contrato, la Administración autonómica o el ente público competente
no procediere a la devolución de la cantidad depositada, ésta devengará el interés legal correspondiente (DA 3.a).
B) Formalización del arrendamiento (art. 37)
— Las partes podrán compelerse recíprocamente a la formalización por escrito
del contrato de arrendamiento, haciéndose constar la identidad de los contratantes, la identificación de la finca arrendada, la duración pactada, la renta inicial del contrato y las demás cláusulas que las partes hubieran libremente acordado.
A) Fianza (art. 36)
— A la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de
fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el
arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del
de vivienda.
— Durante los tres primeros años de duración del contrato, la fianza no estará
sujeta a actualización. Pero cada vez que el arrendamiento se prorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza sea incrementada, o el arrendatario que disminuya, hasta hacerse igual a una o dos mensualidades de la renta vigente, según
proceda, al tiempo de la prórroga.
— La actualización de la fianza durante el período de tiempo en que el plazo
pactado para el arrendamiento exceda de tres años, se regirá por lo estipulado
al efecto por las partes. A falta de pacto específico, lo acordado sobre actualización de la renta se presumirá querido también para la actualización de la fianza.
— El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al
final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la entrega de las llaves por el mismo sin que se hubiere hecho efectiva dicha restitución.
— Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el
arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico.
— Quedan exceptuadas de la obligación de prestar fianza la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las
entidades que integran la Administración Local, los organismos autónomos, las
entidades públicas empresariales y demás entes públicos vinculados o dependientes de ellas, y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesiona-
2.4. El régimen jurídico de los arrendamientos rústicos sujetos a la LAR
2.4.1.
Régimen normativo
— Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (en adelante, LAR).
2.4.2.
Ámbito de aplicación (arts. 1 a 7)
— Se consideran arrendamientos rústicos aquellos contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta. Tendrán
también la misma consideración los arrendamientos de explotaciones agrícolas,
ganaderas o forestales, a los que se aplicarán las disposiciones de la LAR que
sean compatibles con su naturaleza y siempre en defecto de lo que las partes
hayan expresamente acordado. Se entenderá que el arrendamiento es de explotación, ya esté constituida con anterioridad o al concertar el contrato, cuando
sea ella objeto del mismo en el conjunto de sus elementos, considerada como una
unidad orgánica y siempre que lo hagan constar las partes expresamente, acompañando el correspondiente inventario. Los derechos de producción agrícolas y
otros derechos inherentes a las fincas o las explotaciones integrarán el contenido
del contrato, tanto en los arrendamientos de fincas como en los de explotaciones.
78
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Los contratos de arrendamientos rústicos se rigen por lo expresamente acordado por las partes (siempre que no se oponga a la LAR); supletoriamente,
regirá el CC y, en su defecto, los usos y costumbres que sean aplicables.
— Una misma finca puede ser susceptible de diversos arrendamientos simultáneos, cuando cada uno tenga como objeto distintos aprovechamientos compatibles y principales. Salvo pacto expreso, en el arrendamiento de una finca para su
aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal no se considerarán incluidos aprovechamientos de otra naturaleza, como la caza.
— No se considerarán arrendamientos rústicos los contratos de recolección de
cosechas a cambio de una parte de los productos, ni, en general, los de realización
de alguna faena agrícola claramente individualizada, aunque se retribuya o compense con una participación en los productos o con algún aprovechamiento singular.
— Arrendamientos exceptuados de la LAR:
a) Los arrendamientos que por su índole sean sólo de temporada, inferior al año agrícola.
b) Los arrendamientos de tierras labradas y preparadas por cuenta del
propietario para la siembra o para la plantación a la que específicamente
se refiera el contrato.
c) Los que tengan por objeto fincas adquiridas por causa de utilidad
pública o de interés social, en los términos que disponga la legislación
especial aplicable.
d) Los que tengan como objeto principal:
1.° Aprovechamientos de rastrojeras, pastos secundarios, praderas
roturadas, montaneras y, en general, aprovechamientos de carácter
secundario.
2.° Aprovechamientos encaminados a semillar o mejorar barbechos.
3.° La caza.
4.° Explotaciones ganaderas de tipo industrial, o locales o terrenos
dedicados exclusivamente a la estabulación del ganado.
5.° Cualquier otra actividad diferente a la agrícola, ganadera o forestal.
é) Los arrendamientos que afecten a bienes comunales, bienes propios
de las corporaciones locales y montes vecinales en mano común, que se
regirán por sus normas específicas.
— Tampoco se aplica la LAR a los arrendamientos incluidos en el ámbito de
aplicación de la LAU, de conformidad con el Título I de la misma, o aquellos
que tengan por objeto, inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna
de las circunstancias siguientes:
a) Constituir, conforme a la legislación específica, suelo urbano o suelo
urbanizable al que se refiere el art. 27.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril,
sobre régimen del suelo y valoraciones.
79
b) Ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rústico,
siempre que el rendimiento distinto del rústico sea superior en más del
doble a éste.
— Si, vigente el contrato, sobreviniera alguna de tales circunstancias, el arrendador podrá poner término al arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 25,
mediante un plazo de preaviso de un año. Ello se aplicará igualmente al arrendamiento de explotaciones, cuando las circunstancias contempladas afecten a las fincas
que las integran o a otros de sus elementos en una proporción superior al 50 %.
2.4.3.
Desenvolvimiento del contrato (art. 8)
— El arrendatario de fincas rústicas tiene derecho a determinar el tipo de cultivo, sin perjuicio de devolverlas, al terminar el arriendo, en el estado en que las
recibió y de lo dispuesto sobre mejoras en esta ley. Serán nulos los pactos que
impongan al arrendatario cualquier restricción sobre los cultivos o sobre el destino de los productos, salvo los que tengan por fin evitar que la tierra sea esquilmada o sean consecuencia de la normativa comunitaria y de disposiciones legales o reglamentarias.
— Cuando la determinación del tipo o sistema de cultivo implique transformación del destino o suponga mejoras extraordinarias, sólo podrá hacerse mediante acuerdo expreso entre las partes y, en su caso, en cumplimiento de la
normativa comunitaria y de las normas legales o reglamentarias pertinentes.
— En el arrendamiento de explotación, el arrendatario goza igualmente de plena
autonomía en el ejercicio de su actividad empresarial, y asume la obligación de
conservar la unidad orgánica de la explotación y de efectuar, a la terminación
del arriendo, su devolución al arrendador.
2.4.4.
Capacidad de las partes contratantes y limitaciones (art. 9)
— Podrán celebrarse arrendamientos rústicos entre personas físicas o jurídicas.
— Es agricultor profesional, a los efectos de la LAR, quien obtenga unos ingresos
brutos anuales procedentes de la actividad agraria superiores al duplo del Indicador
Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) establecido en el Real Decreto
Ley 3/2004 de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del Salario Mínimo Interprofesional y para el incremento de su cuantía, y cuya dedicación directa
y personal a esas actividades suponga, al menos, el 25 % de su tiempo de trabajo.
— En todo caso, podrán ser arrendatarias las cooperativas agrarias, las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, las sociedades agrarias de transformación y las comunidades de bienes.
— Para ser arrendatarias las personas jurídicas, sean civiles, mercantiles o laborales, incluidas las Sociedades Agrarias de Transformación (SAT), deberán tener,
incluido en su objeto social, conforme a sus estatutos, el ejercicio de la actividad
80
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
agraria y, en su caso, de actividades complementarias a ésta dentro del ámbito
rural, siempre que no excedan los límites establecidos. A estos efectos, se consideran actividades complementarias la participación y presencia del titular, como
consecuencia de elección pública, en instituciones de carácter representativo, así
como en órganos de representación de carácter sindical, cooperativo o profesional,
siempre que éstos se hallen vinculados al sector agrario, las de transformación y
venta directa de los productos de su explotación y las actividades relacionadas
con la conservación del espacio natural y protección del medio ambiente, al igual
que las turísticas, cinegéticas y artesanales realizadas en su explotación.
— El menor cuyas fincas o explotaciones hayan sido arrendadas por su padre,
madre o tutor podrá poner fin al contrato una vez emancipado, siempre que haya
transcurrido la duración mínima prevista en el art. 12 de la LAR, y lo comunicará al arrendatario en el plazo de seis meses desde que alcanzó dicho estado o,
en su caso, desde que falte un año para que se cumpla el plazo mínimo de duración. En todo caso, la denuncia del contrato no surtirá efecto hasta transcurrido
un año desde su realización.
— También podrán ser arrendatarias las entidades u organismos de las Administraciones Públicas que estén facultados, conforme a sus normas reguladoras,
para la explotación de fincas rústicas.
— En todo caso, no podrán ser arrendatarios de fincas rústicas, las personas
físicas que, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, sean ya titulares de
una explotación agraria, o de varias, cuyas dimensiones y demás características
serán fijadas en las distintas comarcas del país por los órganos competentes de
las Comunidades Autónomas (CCAA), sin que puedan exceder en total de 500
hectáreas de secano o 50 de regadío. Cuando se trate de finca para aprovechamiento ganadero en régimen extensivo, el límite máximo será de 1.000 hectáreas.
En el caso de las cooperativas agrarias y las cooperativas creadas para la explotación comunitaria de la tierra, el límite anterior se multiplicará por el número
de miembros que las compongan.
No será de aplicación la limitación a las entidades u organismos de las Administraciones Públicas que estén facultados conforme a sus normas reguladoras para
la explotación o subarriendo de fincas rústicas.
— No podrán ser arrendatarios las personas y entidades extranjeras. Se exceptúan, no obstante:
á) Las personas físicas y jurídicas y otras entidades nacionales de los
Estados Miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo,
y de países con los que exista un convenio internacional que extienda el
régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados.
b) Las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española, que no
estén excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, y que se encuentren autorizadas a permanecer en España en situación de residencia permanente, de acuerdo con dicha Ley Orgánica y su desarrollo reglamentario.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
81
c) Las personas jurídicas y otras entidades nacionales de los demás
Estados que apliquen a los españoles el principio de reciprocidad en esta
materia.
2.4.5.
Resolución del derecho del concedente (art. 10)
— Los arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas
y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre la finca o la explotación se
resolverán al extinguirse el derecho del arrendador, salvo que no haya terminado
el año agrícola, en cuyo caso subsistirán hasta que éste concluya. También podrán
subsistir durante el tiempo concertado en el contrato, cuando éste exceda de la
duración de aquellos derechos si a su otorgamiento hubiera concurrido el propietario.
2.4.6.
Forma (art. 11)
— Los contratos de arrendamiento deberán constar por escrito. En cualquier
momento, las partes podrán compelerse a formalizarlos en documento público,
cuyos gastos serán de cuenta del solicitante. También podrán compelerse a la
constitución del inventario de los bienes arrendados.
A falta de pacto entre las partes y salvo prueba en contrario, se presumirá la existencia de arrendamiento siempre que el arrendatario esté en posesión de la finca,
y si no constase el importe de la renta, ésta será equivalente a las de mercado en
esa zona o comarca.
La escritura pública de enajenación de finca rústica deberá expresar la circunstancia de si ésta se encuentra o no arrendada, como condición para su inscripción
en el Registro de la Propiedad.
— Los arrendamientos de explotación deberán ir acompañados de un inventario circunstanciado de los diversos elementos que integran la explotación, del
estado de conservación en que los recibe el arrendatario y de cuantas circunstancias sean necesarias para el adecuado desenvolvimiento del contrato.
— Los contratos deberán comunicarse por el arrendador o titular de la finca o
explotación a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, que
remitirán una copia de aquéllos al Registro General de Arrendamientos Rústicos
que reglamentariamente se establezca, que tendrá carácter público e informativo
y estará adscrito al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (DA 3.a).
2.4.7.
Duración del arrendamiento (art. 12)
— Los arrendamientos tendrán una duración mínima de cinco años. Será nula
y se tendrá por no puesta toda cláusula del contrato por la que las partes estipulen una duración menor.
82
— Salvo estipulación de las partes que establezca una duración mayor, el arrendamiento de fincas y de explotaciones se entenderá concertado por un plazo de
cinco años, por lo que, cumplido el tiempo, a no ser que las partes hayan dispuesto otra cosa, al celebrar el contrato o en otro momento posterior, el arrendatario
de fincas pondrá a disposición del arrendador la posesión de las fincas arrendadas, si hubiera mediado notificación.
— El arrendador, para recuperar la posesión de las fincas al término del plazo
contractual, deberá notificárselo fehacientemente al arrendatario con un año de
antelación. De lo contrario, si el arrendatario no pone la posesión de las fincas
arrendadas a disposición del arrendador al término del plazo, el contrato se
entenderá prorrogado por un período de cinco años. Tales prórrogas se sucederán
indefinidamente en tanto no se produzca la denuncia del contrato.
2.4.8.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Renta (arts. 13 a 16)
— Fijación de la renta: la renta se fijará en dinero y será la que libremente estipulen las partes. No obstante, si la fijaran en especie o parte en dinero y parte en
especie, llevarán a cabo su conversión a dinero. Las partes podrán establecer el
sistema de revisión de renta que consideren oportuno. En defecto de pacto expreso no se aplicará revisión de rentas. En caso de pacto expreso entre las partes
sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se actualizará para cada anualidad por
referencia a la variación anual del índice de Garantía de Competitividad. Cuando el precio se fije en una cantidad alzada para todo el tiempo del arrendamiento, a falta de pacto entre las partes, se dividirá por la duración anual pactada
para determinar la cantidad que habrá de ser pagada cada año. En las mejoras
de modernización de explotaciones o de transformación de fincas, las partes
podrán convenir, al otorgar el contrato o en otro momento posterior, que la renta
consista, en todo o en parte, en la mejora o transformación a realizar (DA 1.a).
— Pago: se verificará en la forma y lugar pactados y, en defecto de pacto o
costumbre aplicable, se abonará en metálico por años vencidos en el domicilio
del arrendatario. El arrendador deberá entregar al arrendatario recibo del pago.
— Cantidades asimiladas a la renta: todas las cantidades que hubiese de pagar
el arrendador y que por disposición legal sean repercutibles al arrendatario
podrán ser exigidas por aquél desde el momento en que las haya satisfecho,
expresando el concepto, importe y disposición que autorice la repercusión. El
impago de tales cantidades equivaldrá al impago de la renta. El derecho a repercutir prescribirá al año de haberse efectuado el pago por el arrendador.
— Contrato de seguro: el arrendatario, en defecto de que las partes hayan acordado otra cosa, podrá asegurar la producción normal de la finca o explotación
contra los riesgos normalmente asegurables, pudiendo repercutir contra el arrendador, a partir del momento en que le comunique el seguro concertado, una parte
de la prima que guarde, en relación con su importe total, la misma proporción
que exista entre la renta y la suma total asegurada.
2.4.9.
83
Gastos y mejoras (arts. 17 a 21)
— El arrendador y el arrendatario están obligados a permitir la realización de
las obras, reparaciones y mejoras que deba o pueda realizar la otra parte contratante. Tales reparaciones y mejoras se realizarán en la época del año y en la forma
que menos perturben, salvo que no puedan diferirse.
— Gastos a cargo del arrendador:
1) El arrendador, sin derecho a elevar por ello la renta, realizará todas
las obras y reparaciones necesarias con el fin de conservar la finca en
estado de servir para el aprovechamiento o explotación a que fue destinada al concertar el contrato.
2) Si, requerido el arrendador, no realiza tales obras, el arrendatario
podrá optar bien por compelerle a ello judicialmente o resolver el contrato u obtener una reducción proporcional de la renta, o por realizarlas él
mismo, reintegrándose mediante compensación con las rentas pendientes
a medida que vayan venciendo. Asimismo, podrá reclamar los daños y
perjuicios causados.
3) Cuando por causa de fuerza mayor la finca arrendada sufra daños no
indemnizables, cuya reparación tenga un coste superior a una anualidad
de renta, no estará obligado el arrendador a dicha reparación, debiendo
comunicárselo al arrendatario en tal sentido, el cual podrá optar por rescindir el contrato, comunicándoselo por escrito al arrendador o continuar
el arriendo con la disminución proporcional de la renta a que hubiese
lugar.
4) Incumben también al arrendador las obras, mejoras o inversiones que,
por disposición legal o por resolución judicial o administrativa firmes o
por acuerdo firme de la comunidad de regantes sobre la modernización de
regadíos para el cambio de sistema de riego, hayan de realizarse sobre la
finca arrendada. Cuando tales obras, mejoras o inversiones sean de tal
entidad y naturaleza que, excediendo de la natural conservación de la finca,
supongan una transformación que redunde en el incremento de la producción, el arrendador tendrá derecho a la revalorización proporcional de la
renta y, en su caso, a la rescisión del contrato, cuando el arrendatario no
estuviese conforme con dicha revalorización.
— Obras y mejoras a cargo del arrendatario:
1) Corresponde al arrendatario efectuar las reparaciones, mejoras e
inversiones que sean propias del empresario agrario en el desempeño normal de su actividad y las que le vengan impuestas por disposición legal o
por resolución judicial o administrativa firmes, o por acuerdo firme de la
comunidad de regantes relativo a la mejora del regadío que sea también
propia del empresario agrario en el desempeño normal de su actividad, sin
que por ello tenga derecho a disminución de la renta, ni a la prórroga del
84
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
arriendo, salvo que por acuerdo de las partes o de las propias disposiciones
legales o resoluciones judiciales o administrativas, resultase otra cosa.
2) El arrendatario no puede, salvo acuerdo expreso entre las partes, hacer
desaparecer las paredes, vallas, setos vivos o muertos, zanjas y otras formas
de cerramiento o cercado del predio arrendado, si separan dos o más fincas integradas en una misma unidad de explotación, salvo en los tramos
necesarios para permitir el paso adecuado de tractores, maquinaria agrícola y cuando las labores de cultivo lo requieran, sin perjuicio de lo que
establezca la legislación sobre protección del medio ambiente y protección
del patrimonio histórico y de la obligación de devolver las cosas al término del arriendo tal como las recibió, de conformidad con lo dispuesto en
elart. 1.561 del C C
3) Las mejoras hechas durante el arrendamiento se presume que han sido
efectuadas a cargo del arrendatario.
4) Finalizado el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a pedir una indemnización al arrendador por el aumento del valor de
la finca arrendada por las mejoras realizadas, siempre que éstas se hayan
efectuado con el consentimiento del arrendador.
5) En cuanto a las mejoras útiles y voluntarias, de cualquier naturaleza
que sean, realizadas por el arrendatario en las fincas arrendadas, se estará,
en primer término, a lo que hayan acordado las partes al celebrar el contrato o en cualquier otro momento y, en defecto de pacto, se aplicará el
régimen establecido por el CC para el poseedor de buena fe.
6) Asimismo, y previa notificación al arrendador, el arrendatario podrá
realizar obras de accesibilidad en el interior de los edificios de la finca que
le sirvan de vivienda, siempre que no provoquen una disminución de la
estabilidad o seguridad del edificio y sean necesarias para que puedan ser
utilizados de forma adecuada y acorde con la discapacidad o la edad superior a 70 años, tanto del arrendatario como de su cónyuge, de la persona
que conviva con el arrendatario de forma permanente en análoga relación
de afectividad con independencia de su orientación sexual, de sus familiares hasta el cuarto grado de consaguinidad que conviva con alguno de ellos
de forma permanente y de aquellas personas que trabajen, o presten servicios altruistas o voluntarios para cualquiera de las anteriores en la vivienda enclavada en la finca rústica. Al término del contrato, el arrendatario
estará obligado a reponer la vivienda a su estado anterior, si así se lo exigiera el arrendador.
2.4.10.
Enajenación de la finca y derechos de adquisición preferente (art. 23)
— El adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el art. 34 de
la LH, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador,
y deberá respetar el plazo que reste de la duración mínima del contrato prevista
en el art. 12 de la LAR o la de la prórroga tácita que esté en curso si se trata del
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
85
tercero hipotecario, mientras que en los demás casos deberá respetar la duración
total pactada.
— En toda transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra
distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de
una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional o sea alguna de las entidades a que se refiere el art. 9.2 de la LAR, tendrá
derecho de tanteo y retracto. Al efecto, el transmitente notificará de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar y le indicará los elementos esenciales del contrato y, a falta de precio, una estimación del que se considere justo,
de acuerdo con el apartado 1 del art. 11 y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la DA 2.a de la LAR. El arrendatario tendrá un plazo de 60 días hábiles
desde que hubiera recibido la notificación para ejercitar su derecho de adquirir la
finca en el mismo precio y condiciones, y lo notificará al enajenante de modo
fehaciente. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho
de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio,
haya tenido conocimiento de la transmisión. Si el contrato no tuviera precio y el
arrendatario no estuviera conforme con la estimación hecha por el arrendador, se
determinará por un perito independiente nombrado de común acuerdo por las
partes, y, en defecto de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las
normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa. En todo
caso, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario,
al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto o, en su caso, el de adquisición, si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no
correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. El
mismo derecho tendrá si no se hubiese cumplido en forma el requisito de la notificación previa. En este caso, el retracto o el derecho de adquisición preferente
podrán ser ejercitados durante el plazo de 60 días hábiles a partir de la notificación.
— Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de adquisición ínter
vivos de fincas rústicas arrendadas, deberá justificarse la práctica de la correspondiente notificación.
— No procederán los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente en
los casos siguientes:
a) En las transmisiones a título gratuito cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad o su cónyuge.
b) En la permuta de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una
de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a 10 hectáreas de
secano, o una de regadío, los predios que se permutan.
— Los derechos establecidos serán preferentes con respecto a cualquier otro de
adquisición, salvo el retracto de colindantes establecido por el art. 1.523 del CC,
que prevalecerá sobre éstos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca
objeto de retracto como la colindante que lo fundamente.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
9v
— Cuando se trate de fincas de aprovechamientos diversos concedidas a diferentes arrendatarios sobre la totalidad de la finca, el tanteo y retracto corresponderá ejercitarlo solamente al que lo sea del aprovechamiento principal; si hubiera varios, al que tuviera la condición de agricultor joven, y, de haber más de uno
con esta condición, al más antiguo en el arrendamiento.
— Cuando sean varios los arrendatarios de partes diferentes de una misma finca
o explotación, habrá que cumplir las obligaciones de notificación con cada uno
de ellos, y el derecho de tanteo y retracto podrá ejercitarlo cada uno por la porción que tenga arrendada. Si alguno de ellos no quisiera ejercitarlo, por su parte,
podrá hacerlo cualquiera de los demás, y será preferente el que tuviera la condición de agricultor joven y, en su defecto, o en el caso de ser varios, el más antiguo.
— En los casos de fincas de las que sólo una parte de su extensión haya sido
cedida en arriendo, estos derechos se entenderán limitados a la superficie arrendada. A tal efecto, el documento por el que sea formalizada la transmisión de la
finca deberá especificar, en su caso, la cantidad que del total importe del precio
corresponde a la porción dada en arriendo.
2.4.11.
Cesión y subarriendo (art. 23)
— Para la cesión y el subarriendo se estará a lo pactado por las partes y, en todo
caso, deberá referirse a la totalidad de la finca o explotación, y deberá otorgarse
por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no
podrá ser superior a la pactada entre arrendador y arrendatario.
— El arrendatario no podrá ceder o subarrendar la finca o explotación sin el
consentimiento expreso del arrendador, si bien dicho consentimiento no será
necesario cuando la cesión o subarriendo se efectúe a favor del cónyuge o de uno
de los descendientes del arrendatario. No obstante, el subrogante y el subrogado
notificarán fehacientemente al arrendador la cesión o el subarriendo, en el plazo
de 60 días hábiles a partir de su celebración.
2.4.12.
Extinción del arrendamiento (arts. 24 a 27)
— Causas de terminación:
a) Por pérdida total de la cosa arrendada y por expropiación forzosa
cuando sea también total; si la pérdida es sólo parcial, el arrendatario tiene
opción para continuar en el arriendo, y lo mismo en el caso de expropiación forzosa, reduciendo proporcionalmente la renta. En este último
supuesto, además, el arrendatario tiene derecho a la indemnización que
haya fijado la Administración (consúltese DA 2.a de la LAR).
b) Por expiración del término convencional o legal y de la prórroga, en
su caso.
c) Por mutuo acuerdo de las partes.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
87
d) Por desistimiento unilateral del arrendatario, al término del año agrícola, notificándoselo al arrendador con un año de antelación.
é) Por muerte del arrendatario, quedando a salvo el derecho de sus sucesores legítimos. En tal caso, a falta de designación expresa efectuada por
el testador, tendrá preferencia el que tenga la condición de joven agricultor,
y si hubiera varios, será preferente el más antiguo. Si ninguno la tuviera,
los sucesores tendrán que escoger entre ellos, por mayoría, al que se subrogará en las condiciones y derechos del arrendatario fallecido. Si se da esta
última circunstancia, será necesaria la correspondiente notificación por
escrito al arrendador, en el plazo de un año desde el fallecimiento.
f) En los arrendamientos efectuados a favor de personas jurídicas o de
comunidades de bienes, desde el momento mismo en que se extinga la
persona jurídica o la comunidad.
g) Por resolución del derecho del arrendador.
h) Mediante resolución o rescisión del contrato en los supuestos legalmente contemplados.
— Causas de resolución a instancia del arrendador:
a) Falta de pago de las rentas y de las cantidades asimiladas a la misma,
sin perjuicio del derecho de enervación de la acción de desahucio en los
mismos términos previstos en las leyes procesales para los desahucios de
fincas urbanas.
b) Incumplir gravemente la obligación de mejora o transformación de la
finca, a las que el arrendatario se hubiese comprometido en el contrato y
a aquellas otras que vengan impuestas por norma legal o resolución judicial o administrativa.
c) No explotar la finca, aun parcialmente, o destinarla, en todo o en
parte, a fines o aprovechamientos distintos a los previstos contractualmente, salvo en los casos impuestos por programas y planes, cuyo cumplimiento sea necesario para la percepción de ayudas o compensaciones en aplicación de la normativa estatal, autonómica o comunitaria aplicable.
d) Subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los
requisitos del art. 23.
e) La aparición sobrevenida de alguna de las circunstancias contempladas en el art. 7.1.
f) Causar graves daños en la finca, con dolo o negligencia manifiesta.
— Causas de rescisión: tanto el arrendador, como el arrendatario, podrán rescindir el contrato por el incumplimiento de la otra parte de la obligación de
satisfacer gastos de conservación y mejoras, en los términos de los arts. 18, 19 y
20 de la LAR.
— Efectos: el arrendatario saliente debe permitir al entrante el uso del local y
demás medios necesarios para las labores preparatorias del año siguiente y, recíprocamente, el entrante tiene obligación de permitir al saliente lo necesario para
88
la recolección y aprovechamiento de los frutos, en la forma prevista en el art. 1.578
del CC.
2.5. El régimen jurídico de las aparcerías
2.5.1.
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Concepto (art. 28)
— Por el contrato de aparcería, el titular de una finca o de una explotación cede
temporalmente su uso y disfrute o el de alguno de sus aprovechamientos, así
como el de los elementos de la explotación, ganado, maquinaria o capital circulante, conviniendo con el cesionario aparcero en repartirse los productos por
partes alícuotas en proporción a sus respectivas aportaciones.
— Se presumirá, salvo pacto en contrario, que el contrato de aparcería no
comprende relación laboral alguna entre cedente y cesionario; de pactarse expresamente esa relación, se aplicará, además, la legislación correspondiente.
2.5.4.
Régimen jurídico (art. 29)
— En defecto de pacto expreso, de normas forales o de Derecho especial y de
costumbre, se aplicarán las disposiciones del Capítulo IX de la LAR y, con carácter supletorio, las normas sobre arrendamientos rústicos contenidas en los Capítulos II, III, VI y VIII de la LAR, siempre que no resulten contrarias a la naturaleza esencial del contrato de aparcería.
— No obstante, tratándose de las mejoras impuestas por ley o por resolución
judicial o administrativa firmes o acuerdo firme de la comunidad de regantes
correspondiente, deberán llevarse a cabo por las partes con arreglo a lo pactado
entre ellas, y si faltara el pacto, podrá resolverse el contrato a instancia del cedente o del cesionario.
Duración (art. 31)
— La duración del contrato será la libremente pactada y, en defecto de pacto,
se estimará que es la de un año agrícola, entendiéndose prorrogado por un período de un año, en los mismos términos que los señalados para el arrendamiento
en el art. 12 de la LAR. En los contratos de duración anual o inferior, la notificación previa de finalización del contrato se efectuará, al menos, con seis meses
de antelación.
— Si se hubiera convenido la aparcería para la realización de un cultivo determinado, con la excepción de los leñosos permanentes, y siempre que dicho cultivo tenga una duración superior a un año, el plazo mínimo de duración será el
tiempo necesario para completar una rotación o ciclo de cultivo.
— A la finalización del contrato de aparecería, si el titular de la finca pretende
realizar un contrato de arrendamiento, el aparcero tendrá derecho preferente, en
igualdad de condiciones, a suscribir el nuevo contrato de arrendamiento. Asimismo tendrá derecho a las prórrogas que en esta ley se establecen, deduciendo de
las mismas el tiempo que hubiera durado la aparcería.
2.5.5.
2.5.2.
89
Aparcería asociativa (art. 32)
— Aquellos contratos parciarios en que dos o más personas aporten o pongan
en común el uso y disfrute de fincas, capital, trabajo y otros elementos de producción, con la finalidad de constituir una explotación agrícola, ganadera o
forestal, o de agrandarla, acordando repartirse el beneficio que obtengan proporcionalmente a sus aportaciones, se regirán por las reglas de su constitución
y, en su defecto, por las del contrato de sociedad, sin perjuicio de que les sean
también aplicables, en su caso, las reglas sobre gastos y mejoras establecidas para
los arrendamientos.
3.
E L CONTRATO DE COMODATO
3.1. Régimen normativo
2.5.3.
Aplicación de la normativa laboral y de la Seguridad Social (art. 30)
— Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 28 de la LAR los contratos en los que el aparcero aporte únicamente su trabajo personal y, en su caso,
una parte del capital de explotación y del capital circulante que no supere el 10 %
del valor total.
— En este supuesto, deberá serle garantizado al aparcero el salario mínimo que
corresponda al tiempo de la actividad que dedique al cultivo de las fincas objeto
del contrato y cumplirse, en general, lo dispuesto en la legislación laboral y de
Seguridad Social.
— Arts. 1.741-1.752 del CC.
— El CC lo contempla en su art. 1.740 como una modalidad del préstamo, junto
con el simple préstamo o mutuo.
3.2. Concepto
— Por el contrato de comodato una de las partes entrega a la otra alguna cosa
no fungible para que la use durante cierto tiempo y se la devuelva. Es esencialmente gratuito (art. 1.740 del CC).
90
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3.3. Características
— Típico.
— Traslativo del mero uso.
— Esencialmente gratuito (art. 1.740 del CC; según el art. 1.741 del CC infine,
«si interviene algún emolumento que haya que pagar el que adquiere el uso, la
convención deja de ser comodato»).
— Temporal (arts. 1.740, 1.749 y 1.750 del CC).
— Real (art. 1.740 del CC).
3.4. Obligaciones del comodatario
— Usar la cosa conforme al uso pactado o el que resulte determinado por la
costumbre de la tierra (arts. 1.744 y 1.750 del CC), sin adquirir los frutos (art.
1.741 del CC).
— Satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada (art. 1.743 del CC). El comodatario no puede retener
la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón
de expensas (art. 1.747 del CC).
— Responder de la pérdida, aunque sea por caso fortuito, cuando el comodatario destine la cosa a un uso distinto de aquél para el que se prestó, la conserve
por más tiempo del convenido o cuando la cosa prestada se entregó con tasación
y se pierde, salvo pacto que le exima de dicha responsabilidad (arts. 1.744 y 1.745
del CC). El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa
prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya (art. 1.746 del CC). Todos los
comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella (art. 1.748 del CC).
— Restituir la cosa al terminar el contrato o antes si el comodante tuviera urgente necesidad de la cosa (art. 1.749 del CC) e, incluso, a voluntad del comodante
(art. 1.750 del CC).
3.5. Obligaciones del comodante
— No reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la
prestó, salvo que antes del plazo el comodante tuviere urgente necesidad de
la cosa (art. 1.749 del CC) a su voluntad si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y ésta no resultara determinada por la costumbre de la tierra. En caso de duda, incumbe la prueba al
comodatario (art. 1.750 del CC).
— Debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato por la
conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su
conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda
esperarse el resultado del aviso sin peligro (art. 1.751 del CC).
TEMA 1: CONTRATOS TENDENTES A LA TRANSMISIÓN...
91
— Responder de los daños sufridos por la cosa a causa de los vicios conocidos
por el comodante pero dados a conocer al comodatario (art. 1.752 del CC).
3.6. Causas específicas de extinción
— Transcurso del plazo de duración pactado o determinado por la costumbre
de la tierra (arts. 1.749 y 1.750 del CC).
— Reclamación de la restitución de la cosa por el comodante, justificada por
la urgente necesidad de la cosa (art. 1.749 del CC) o bien a su voluntad si no
se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa
prestada y ésta no resultara determinada por la costumbre de la tierra (art. 1.750
del CC).
— Muerte del comodatario en caso de ser personalísimo (art. 1.742 del CC).
TEMA 2: REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO...
93
más complejos de la representación puede ser el decidir en cada caso si las normas
de la representación voluntaria se pueden aplicar o no a las otras modalidades
de representación.
TEMA 2
REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO.
REPRESENTACIÓN DIRECTA E INDIRECTA.
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y LEGAL.
EL PODER
I.
LA REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO
— Mediante el fenómeno jurídico de la representación, los actos y negocios
jurídicos realizados por una persona llamada representante, que actúa en nombre
de otra llamada representado, producen sus efectos en la esfera jurídica de este
último. Estamos, pues, ante un modo de legitimación especial, diferente de la
legitimación ordinaria del titular. El representante actúa contemplado domini,
esto es, a nombre de otro, y ello puede derivar de su manifestación expresa o de
las circunstancias notorias. En el ámbito de la representación hablamos, también,
de otro sujeto a quien denominamos tercero, que es aquella persona que, mediante el representante, entabla una relación jurídica con el representado.
— El efecto propio de la representación tiene su base en una disposición legal,
en una autorización por parte del representado, o en las reglas de organización
de las personas jurídicas: se habla entonces, respectivamente, de representación
legal, voluntaria y orgánica. Pero la representación como tal no se encuentra
regulada de forma unitaria en nuestro sistema, sino que es más bien un efecto
jurídico producido, como hemos visto, por variadas causas. Existen normas que
se ocupan de la representación legal; otras que regulan el origen y régimen de la
representación voluntaria (sobre todo dentro de la regulación del contrato de
mandato, aunque en realidad también pueda surgir la representación de otro tipo
de contratos como el de trabajo, el de obra o el de servicios); y otras que regulan
el funcionamiento de las personas jurídicas mediante sus órganos de representación.
— En consecuencia, habría que buscar en las normas que regulan cada tipo de
representación las especialidades de cada figura: en el caso de la representación
legal es evidente que es la ley la única fuente de regulación; en la representación voluntaria concurren en su regulación normas legales y las procedentes de
la voluntad; finalmente, en la representación orgánica, habrá que tomar en cuenta las normas legales, y también las reglas de origen voluntario plasmadas en los
estatutos que regulen el funcionamiento de la persona jurídica o las que se vayan
concretando en los acuerdos de los órganos competentes. Uno de los aspectos
[92]
II.
REPRESENTACIÓN DIRECTA E INDIRECTA
— Hablamos de representación indirecta para referirnos a aquellos casos en que
el representante realiza un acto en su propio nombre (no hay, pues contemplatio
domini), pero en realidad lo hace por cuenta del representado. De tal modo, en
principio, los efectos del negocio jurídico realizado se producen en la esfera del
representante (es decir, este último es quien queda vinculado con el tercero). Y,
claro está, sería preciso un nuevo acto para que los efectos de la actuación representativa se trasfieran o afecten a la esfera jurídica del representado, que es lo
que desde el principio se quería. Así, por ejemplo, en el caso de la Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) de 13 de abril de 1994 (ROJ: STS 22225/1994 - ECLI:
ES:TS: 1994:22225): el representante obtiene del Banco Popular un préstamo a
petición de su hermano, a quien previamente se le había denegado por falta de
solvencia, para destinar la cantidad así obtenida a saldar el débito que el representado tenía ante el Banco Central. La relación entre el representante y el primer
banco es la derivada del contrato de préstamo, el representado no es parte de
este contrato, y la relación entre los hermanos no puede calificarse de préstamo
sino de mandato no representativo, con las consecuencias indemnizatorias establecidas en los arts. 1.728 y 1.729 del Código Civil (en adelante, CC).
— Precisamente por esta duplicidad en el plano de la eficacia de lo hecho por
el representante con los terceros se habla de representación indirecta, para diferenciarla de la directa; en esta última el acto concluido por el tercero y el representante producirá sus efectos de modo inmediato en la esfera jurídica del representado, y el representante quedará ajeno a esas relaciones.
— La clave de que estemos ante una u otra representación parece estar, según
el art. 1.717 del CC (que se refiere a la representación indirecta en el mandato)
en que el representante «obra en su propio nombre», caso en el que el mandante
no tiene acción «contra las personas con quienes el mandatario ha contratado,
ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso, el mandatario es el obligado
directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto
fuera personal suyo. [...] Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio
de las acciones entre mandante y mandatario».
Esto es, en el caso expuesto antes, la relación de préstamo con el Banco Popular
la establece el representante, quien será el deudor de la entidad financiera. Sin
embargo, el representante, una vez satisfecha la deuda del representado con el
Banco Central (es decir, cumplido el encargo que se le encomendó), será acreedor
de su hermano en virtud del mandato. Por citar otro ejemplo: si A encarga a B
que compre para él (A) la casa de C, y B lo hace en su propio nombre, ni A podrá
reclamar a C la entrega de la casa, ni C a A el pago del precio. Más bien: quien
puede reclamar a C la entrega de la casa es B, y C solamente puede reclamar a
94
TEMA 2: REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
B el pago del precio. Y, por otra parte, A podrá reclamar a B el cumplimiento
del encargo.
— Se ha dicho muchas veces que en la representación indirecta no hay verdadera representación, ya que el representante actúa en su propio nombre, con la
legitimación ordinaria que le es propia, y sin legitimación para actuar en el patrimonio del representado. Pero las cosas no son tan sencillas. En efecto, en la cita
del art. 1.717.2 del CC hemos omitido un pasaje que contiene una importante
salvedad de lo expuesto hasta ahora: «Exceptúase el caso en que se trate de cosas
propias del mandante». En este caso, como puede advertirse, el negocio produce
sus efectos directamente en el representado, luego es una hipótesis en la que
parece que no habría representación indirecta, sino directa, aunque resulta menos
claro a qué supuestos se refiere la norma, y qué efectos concretos se derivan de
ellos.
— La STS de 3 de enero de 2006 (ROJ: STS 52/2006 - ECLI:ES:TS:2006:52) dijo
que cosas propias «se ha de entender como asuntos o negocios, más allá de una
acepción ceñida a la expresión "cosas" como bienes tangibles». Pero, frente a
esta afirmación cabría alegar que la norma tiene mayor interés si estamos ante
una cosa material: por ejemplo, el poder que el dueño otorga al representante
para que enajene una cosa que es del representado, o el poder para adquirir con
dinero del representado. Entonces el precepto significaría que se produce la
adquisición directa del bien por parte de su destinatario último, eliminando
la inútil y perturbadora transmisión intermedia. En cambio, extender el precepto a asuntos o negocios ajenos tiene el inconveniente de que en la representación
el asunto es siempre del representado, por lo que de admitir esta interpretación
la excepción podría invadir todo el contenido de la regla.
— Pongamos el ejemplo de la adquisición con dinero del representado y para su
patrimonio; en este supuesto la STS de 15 marzo de 1996 (ROJ: STS 1631/1996 ECLI:ES:TS: 1996:1631) entendió que la compra del piso, aunque la representante actuara en nombre propio, no la hizo propietaria del mismo. Se ha planteado,
en consecuencia, cómo acreditar la titularidad del representado que, inicialmente
ha quedado reservada u oculta; del problema se ocupan, entre otras, Resoluciones
de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, RRDGRN)
de 6 de julio de 2006 (dos Resoluciones: BOE n.° 203, de 25 de agosto de 2006,
páginas 31.177 a 31.180 y BOEn.° 202, de 24 de agosto de 2006, páginas 31.009
a 31.012) y de 6 de julio de 2009 (BOEn° 213, de 3 de septiembre de 2009, páginas
75.406 a 75.415). En resumen: es factible una escritura de reconocimiento, pero
no basta «la mera declaración de las partes dirigida a reconocer la titularidad del
dominus, sino que esa declaración debe estar suficientemente justificada, a fin de
acreditar de manera suficiente la existencia de la relación representativa. En este
punto, ha de atenderse a cada supuesto fáctico. La causalización quedará facilitada cuando se pueda demostrar la previa constitución de la relación representativa mediante la escritura previa en que se atribuyeron al gestor las facultades de
representación. Pero incluso cuando no exista esa previa justificación debe admitirse que las partes puedan evidenciar la relación» [RDGRN de 6 julio de 2006
(BOEn.° 203, de 25 de agosto de 2006, páginas 31.177 a 31.180)].
95
— Se añade por la STS de 3 de enero de 2006 (ROJ: STS 52/2006 - ECLLES:
TS:2006:52) antes citada, que en los casos a los que la norma se refiere «se genera lo que la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han señalado como contemplatio domini tacita, generándose un poder exfacti circunstantiis sive ex re (sentencias de 1 de diciembre de 1982, de 8 de junio de 1966, de 26 de noviembre de
1973)». Se ha de notar, que si aceptamos esta explicación, la contemplatio domini (la actuación a nombre de otro) sí existe, aunque sea tácita o derive de las
circunstancias o de que la cosa es notoriamente del representado, y entonces en
realidad no ha existido representación indirecta, porque el representante ha
actuado en nombre del representado (aunque no haya sido de un modo expreso,
sino tácito). Así lo ha explicado la STS de 22 de abril de 2005 (ROJ: STS 2494/2005
— ECLI:ES:TS:2005:2494): «en el caso de actuación por el mandatario en nombre
propio sobre cosas propias del mandante, el conocimiento de esta situación por
los que contratan con el mandatario determina una contemplatio in re que hace
desaparecer la denegado actionis (típica del mandato puro —no representativo—)
entre el mandante y aquellos contratantes. Es decir se produce, en tal perspectiva, los mismos efectos de la representación directa (mandato representativo)».
— Por tanto, para estas dos últimas sentencias, la excepción legal del art. 1.717.2
del CC se vendría a fundamentar en la protección del tercero que de buena fe ha
confiado en la existencia de una relación representativa, pese a que no se le haya
manifestado de forma expresa.
— Ahora bien, cabe todavía preguntarse en la representación indirecta «cuál es
la situación en que queda el mandatario respecto de las personas con quien
contrató». Lo normal en la representación es que el representante no quede
vinculado, ya que lo será el representado; pero en el supuesto excepcional, se
puede «llegar a diversas conclusiones, según que se le ponga en relación con el
inciso que le precede, o con el conjunto del precepto (art. 1.717). El criterio que
parece más seguro es el de entender que el mandatario no queda desvinculado
respecto de quienes celebraron el contrato. Se fundamenta en la manera de producirse exteriormente, la intervención del mandatario en ejercicio de su propia
personalidad —autonomía—jurídica y la perspectiva de los que con él contrataron, lógicamente interesados en su solvencia o responsabilidad» [así STS de 22
de abril de 2005 (ROJ: STS 2494/2005 - ECLI:ES:TS:2005:2494)].
III.
1.
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
CONCEPTO
— La representación voluntaria habitualmente se enmarcará dentro de los efectos de un contrato que une al representante con el representado, pero de modo
inmediato deriva sencillamente del apoderamiento o poder, que no es más que
el acto jurídico unilateral mediante el cual el representado legitima al representante para que actúe en su nombre. Es decir, a tenor del 1.259 del CC «ninguno
puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado...», y podemos
96
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
concluir que esta autorización (apoderamiento) es la esencia y origen de la representación voluntaria.
2.
E L ACTO O NEGOCIO REALIZADO EN REPRESENTACIÓN
TEMA 2: REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO...
97
cial de ineficacia con base en un vicio de la voluntad sufrido por el representante.
— Finalmente, la legitimación para impugnar corresponde en todo caso al representado, salvo que el poder con que cuente el representante le legitime también
para ello.
2.1. Capacidad
2.4. Estados subjetivos
— Para ser apoderado según el 1.716 del CC bastará con ser menor emancipado.
En consecuencia, para que el apoderado pueda realizar el negocio representativo
(es decir el que realiza el representante con el tercero), bastaría con esa misma
capacidad. En cambio el poderdante necesitaría la capacidad que requiera el
negocio concreto, puesto que va a producir efectos en su esfera jurídica.
— Por todo ello, en teoría será posible que un menor emancipado pueda vender
un inmueble perteneciente al poderdante mayor de edad, actuando en representación de éste, pese a que si actuara en su propio nombre precisaría el consentimiento de sus padres y a falta de ellos el del curador (cfr. art. 323 del CC). Esto
se explica por el hecho de que el negocio no afecta a la esfera jurídica del representante sino a la del representado.
2.2. Cualidades personales
— Si el ordenamiento requiere unas cualidades para la validez de una concreta
relación jurídica (nacionalidad o vecindad civil, por ejemplo), éstas han de concurrir en el representado pues es a él a quien se le atribuirán los efectos de la
relación jurídica establecida con el tercero; no serán precisas, en cambio, en el
representante.
— En determinadas figuras jurídicas resulta determinante la existencia de un
estado subjetivo en el contratante: por ejemplo en la protección del adquirente
de bienes muebles (art. 464 del CC) o de inmuebles [art. 34 de la Ley Hipotecaria
(LH)] se exige una situación de buena fe.
— ¿En quién deberá concurrir esa buena fe, en el representante o en representado? En principio cabe pensar que se deberá tener en cuenta tanto el estado
subjetivo de uno como de otro sujeto.
2.5. Naturaleza del acto
— No todos los negocios admiten ser realizados mediante la representación,
pues hay determinados actos que el ordenamiento entiende que son personalísimos: en principio cabe la representación voluntaria en los negocios patrimoniales
inter vivos; y en cambio no cabe en los que afecten a los derechos de la personalidad o al estado civil, en los negocios de derecho de familia, salvo en el matrimonio por poder (art. 55 del CC), ni en las declaraciones de voluntad mortis causa
ya que el testamento se considera un acto personalísimo (art. 670 del CC).
IV. EL PODER DE REPRESENTACIÓN
2.3.
Vicios de la voluntad
1.
— Nos podemos plantear qué vicios del consentimiento son relevantes a efectos
de la impugnación del negocio realizado por el representante con el tercero, si
los que afecten al representante, que es el que contrata con el tercero, o si los que
afectan al representado, porque en definitiva será en su esfera jurídica donde el
negocio producirá sus efectos.
— En realidad los vicios de la voluntad pueden existir tanto en el acto de otorgamiento del poder mismo, como acto voluntario que es, como en el negocio
concluido por el representante con el tercero. Dependiendo de cuál de los actos
esté afectado por los vicios habrá que impugnar uno u otro.
— Por otra parte, en lo que respecta al negocio con el tercero, también habrá
que tener en cuenta la voluntad que resulte decisiva, ya que si el encargo del
poderdante fue muy detallado y el margen que concede a la voluntad del representante muy escaso, resultaría muy complicado obtener una declaración judi-
DISTINCIÓN ENTRE MANDATO Y PODER
— El poder es un acto unilateral mediante el cual el representado legitima al
representante para que actúe en su nombre. Por tanto las facultades del apoderado dependen de los términos en que esté concebido el poder. En ese sentido,
se habla de poder general o poder especial, dependiendo de la extensión de las
facultades conferidas.
— Normalmente, el contrato subyacente que una al representado con el representante será el mandato (al menos en el concepto del CC que solamente habla
de la representación voluntaria dentro de este contrato), pero no hay inconveniente en que sea cualquier otro como el contrato de sociedad, el de trabajo, o el
de prestación de servicios. Este contrato subyacente no afecta a la relación
representativa, que queda sometida simplemente al poder que el representante
esgrima.
Es interpretación común que los poderes deben interpretarse de forma estricta, es decir que el poder para realizar un acto no autoriza para realizar otro
distinto. Así, el poder para hipotecar no autoriza para enajenar, o el poder para
vender no comprende el de segregar: el criterio de que quien puede lo más puede
lo menos no es aplicable en los poderes.
2.
CAPACIDAD
— Nos remitimos a lo dicho anteriormente en el apartado III.2.1.
3.
FORMA
— El apoderamiento puede ser expreso o tácito (cfr. art. 1.710 del CC), lo cual
demuestra que existe libertad de forma. Pero el art. 1.280.5 del CC ordena que
consten en documento público: «El poder para contraer matrimonio, el general
para pleitos y los especiales que deban presentarse enjuicio; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que
deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a terceros».
— Por tanto debe constar en escritura pública el poder de realizar contratos o
negocios jurídicos que a su vez deban constar en documento público, es decir
todos los demás casos enumerados en el art. 1.280 del CC; en definitiva, si la
venta de un inmueble por el 1.280 del CC debe constar en escritura pública para
afectar a terceros; también deberá otorgarse en esa forma el poder de vender
inmuebles.
4.
TEMA 2: REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
98
99
ya que si el tercero conoce o puede conocer las instrucciones también debería
quedar vinculado por las mismas, aparte de que en la práctica es muy difícil
distinguir entre límites e instrucciones.
— Esta distinción de ámbitos, externo e interno, es la que está presente en estas
palabras de la STS de 10 de junio de 2015 (ROJ: STS 2967/2015 - ECLLES:
TS:2015:2967), para la que deben diferenciarse «dos ámbitos. El del mandato
propiamente dicho, en el que las instrucciones del mandante son decisivas en
las relaciones entre mandante y mandatario. Y el del poder de representación
ante terceros, ajenos a la relación de mandato, frente a los que son decisivos los
criterios externos, como son las facultades que le han sido otorgadas al apoderado en el documento notarial de apoderamiento. El poderdante, dominus negotü, que ha provocado esta apariencia al otorgar al apoderado facultades muy
amplias para contratar en su nombre, no puede alegar frente a terceros que el
apoderado mandatario se excedió de las instrucciones que le habían sido concedidas para desvincularse de los contratos concertados en su nombre y representación».
— El abuso de poder significa utilizar las facultades derivadas del poder, dentro
de sus límites, pero siguiendo una finalidad contraria a aquella para la que fue
concedido, por ejemplo, para su propio enriquecimiento, y en perjuicio del representado. Esta conducta «tiene relevancia en la relación de mandato a efectos de
que los mandantes puedan exigirle que les rinda cuentas y les indemnice los
daños y perjuicios que hayan podido derivarse de una conducta ilícita del mandatario, pero no puede perjudicar a terceros que, sin estar confabulados con el
mandatario, contrataron con éste como representante de sus mandantes en la
confianza de la amplitud de las facultades representativas que le habían sido
conferidas»: así STS de 10 de junio de 2015 (ROJ: STS 2967/2015 - ECLLESTS:2015:2967).
LÍMITES DEL PODER, INSTRUCCIONES DEL PODER, Y ABUSO DE PODER
5.
— En la regulación del mandato aparece repetidamente la idea de límites del
mismo; en alguna ocasión, el término instrucciones de mandante. Finalmente se
repite en la práctica la idea de abuso del poder. Interesa entender qué significa
cada uno de estos conceptos, aplicándolos específicamente al poder.
— El art. 1.727 del CC dispone que el representado debe cumplir todas las obligaciones que el apoderado haya contraído dentro de los límites del poder, y que,
en lo que el apoderado se haya excedido, no queda obligado salvo que lo ratifique
expresa o tácitamente. Se entiende que este concepto de límites es el que tiene
relevancia externa en las relaciones del representante con los terceros.
— Frente a ello, el art. 1.719 del CC menciona las instrucciones del poderdante,
como referidas a la medida de diligencia del representante en relación interna
(relación del poderdante con el apoderado), lo que vendría a suponer que el
apoderado que actúa desobedeciendo las instrucciones vincula al representado,
mientras actúe dentro de los límites del poder, pero este último podrá reclamar
al primero en razón de su incumplimiento. Ahora bien, esto se podría matizar,
LA RATIFICACIÓN
— Si una persona actúa en representación de otra sin contar con poder de ésta,
contando con poder insuficiente o excediéndose de los límites del mismo, en
principio lo hecho por el representante no vincula al representado, salvo que éste
lo ratifique (art. 1.259.2 del CC). Mientras tanto, el negocio realizado se encuentra incompleto, ya que le falta uno de sus elementos constitutivos. A tenor de la
jurisprudencia, junto con la ratificación expresa existe también la posibilidad de
una ratificación tácita cuando el representado se aprovecha de los efectos y ventajas que derivan del contrato o negocio celebrado sin su autorización o con
extralimitación del poder (por ejemplo: cobra el precio pactado para una compraventa: cfr. art. 1.893 del CC); o manifiesta con su propio comportamiento una
inequívoca aceptación de lo actuado por el representante [STS de 20 de mayo de
2016 (ROJ: STS 2361/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2361), y muchas otras]. Obviamente resultan determinantes de la falta de ratificación tácita, los actos de rechazo de los resultados de la representación.
100
6.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
LA SUSTITUCIÓN DEL PODER
— El régimen de la sustitución depende de los arts. 1.721 y 1.722 del CC, y su
posibilidad y los efectos que produce dependen de que haya sido prohibida o
permitida por el representado. Pueden darse dos situaciones: que el representante traspase sus facultades al sustituto, y quede fuera de la relación jurídica con
el representado (sustitución), o que el representante delegue en el sustituto pero
mantenga su condición de apoderado del representado, con lo que el sustituto
queda en una relación subordinada y dependiente respecto del representante
(subapoderamiento).
— Si la sustitución ha sido prohibida por el representado expresa o tácitamente,
la realizada contra esa prohibición no es válida y no produce efectos ningunos.
— Si la sustitución ha sido expresamente permitida puede haber ciertas dudas
en función de los términos en que esta facultad haya sido concedida en el poder.
Para la STS de 22 de abril de 1994 (ROJ: STS 2778/1994 - ECLI:ES:TS: 1994:2778),
y las que cita, en un caso en que las facultades de sustitución son absolutas «el
mandatario queda desligado ... de todas sus relaciones con el mandante, quedando en su lugar el sustituto, único que desde entonces tiene carácter de mandatario con relación al poderdante. Es decir que autorizada la gestión y elegido el
sustituto con arreglo al ámbito de una diligencia de persona normalmente capaz
de obrar, la transmisión del mandato opera en toda su extensión y efectividad,
respondiendo en adelante, como claramente resulta de la expresada jurisprudencia, tan sólo el sustituto frente al mandante que autorizó su participación y no
el sustituyente».
— Si la sustitución no fue autorizada y tampoco prohibida: la mayoría de los
autores entiende que será posible el subapoderamiento pero no la sustitución.
7.
EXTINCIÓN DEL PODER
— A tenor del Código (arts. 1.732 y 102.2 del CC) la representación voluntaria
se extinguirá:
1) Por la revocación del poder por el poderdante.
2) Por la renuncia por el apoderado.
3) Por muerte, incapacitación, declaración de prodigalidad; o concurso,
o insolvencia del poderdante o del apoderado.
4) Por la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio en
cuanto a los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al
otro.
— Naturalmente puede haber otras causas como el transcurso del plazo establecido expresa o implícitamente o la finalización del asunto concreto encargado.
— La revocación es la causa más característica de extinción del poder, por ser
éste un acto unilateral del poderdante. La revocación puede hacerse expresa o
TEMA 2: REPRESENTACIÓN EN EL NEGOCIO JURÍDICO...
101
tácitamente. Ejemplos de esta última serían la gestión personal por el poderdante del negocio concreto o el nombramiento de otro apoderado para el mismo
negocio.
— Una vez extinguido el poder en principio no debe producir efecto alguno,
aunque lo utilizara el apoderado. Ahora bien, pueden subsistir sus efectos en
beneficio de quienes confiando en la apariencia jurídica son terceros de buena fe
respecto del poder.
— Algunas manifestaciones de este efecto las encontramos en el art. 1.734 del
CC: «cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber»; o en
el art. 1.738 del CC que dispone que «Lo hecho por el mandatario, ignorando la
muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él
de buena fe».
— Literalmente este segundo precepto requiere no sólo la buena fe del tercero,
sino también la del apoderado. El Tribunal Supremo venía prescindiendo de la
buena fe del representante, y se centraba en la del tercero, pues de lo contrario
la utilidad de la figura del poder queda en entredicho, ya que éste se basa en la
razonable confianza del tercero en el apoderado, y las vicisitudes de las relaciones
internas entre representante y representado no le deberían afectar salvo que las
conozca o pudiera conocer. Las SSTS de 13 de febrero de 2014 (ROJ: STS
640/2014 - ECLI:ES:TS:2014:640) y de 22 de enero de 2015 (ROJ: STS 114/2015
— ECLI:ES:TS:2015:114) han abandonado el anterior criterio jurisprudencial y
vienen a exigir la doble buena fe.
— En determinados casos admite la jurisprudencia la irrevocabilidad del poder.
Por ejemplo, cuando el poder lo requiere por su naturaleza o por pacto en razón
de que su finalidad responde a una exigencia de cumplimiento de otro contrato
en el que están interesados, no sólo el representado, sino también el representante o terceras personas, de. forma que sin la irrevocabilidad quedaría frustrado el
fin perseguido. En tal sentido, STS de 20 de noviembre de 2007 (ROJ: STS
7452/2007 - ECLI:ES:TS:2007:7452), con cita de muchas otras.
V. LA REPRESENTACIÓN LEGAL
— No es fácil hacer una teoría general de la representación legal, ya que existen
diversos casos en que se da, y cada uno de ellos tiene su régimen jurídico propio.
En general la representación legal se caracteriza porque el representante y su
ámbito de poder los determina la ley y no la voluntad del representado.
— Así, por ejemplo, son representantes legales en nuestro sistema: los padres
respecto de sus hijos no emancipados (art. 162 del CC); el tutor, respecto de su
pupilo (art. 267 del CC); el representante del ausente (art. 184 del CC); el defensor del desaparecido (art. 181 del CC) y, probablemente, los administradores
concúrsales y el administrador de la herencia (art. 801 del CC).
TEMA 3: LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
TEMA 3
LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
I.
CONSIDERACIONES PREVIAS: PROTECCIÓN ESPECÍFICA
Y REFLEJA DE LA PROPIEDAD
— El derecho de propiedad privada es el derecho real esencial y más pleno, a cuya
imagen y semejanza, tradicionalmente se decía que como por desgajamiento, se
construyen los llamados derechos reales limitados. Interesa destacar entre ellos
los derechos reales de goce, que confieren a su titular la posesión y/o disfrute de
bienes ajenos. Estos derechos comparten con la propiedad que confieren a su
titular el derecho de poseer {ius possessionis), lo cual es específicamente objeto de
tutela jurídica. Pues bien, las acciones protectoras del ius possessionis sirven al
interés del propietario, pero también del no propietario, pero son una posibilidad,
a menudo más práctica, a disposición del primero para conseguir que se respete
el derecho al goce pacífico de la cosa que le pertenece. Junto a ello, por efecto de
la tutela dispensada por el Registro de la Propiedad, existe una acción que faculta al titular registral de un derecho que confiera ius possessionis para ejercitar la
llamada acción real registral del art. 41 de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH).
— Por lo expuesto, se justifica el enunciado de este apartado: el propietario tiene
ciertas acciones protectoras del dominio con carácter específico, que sólo le
corresponden a él como tal propietario. Pero además dispone de un conjunto de
acciones, no específicamente protectoras del dominio, pero que en la práctica
sirven para protegerlo, aunque también estén disponibles para titulares de otros
derechos reales diferentes del dominio, que tienen en común con él conferir ius
possessionis sobre la cosa. La propiedad se protege, en este segundo grupo de
acciones, de forma inespecífica, indirecta o, como hemos preferido decir, refleja.
— Dejamos al margen de este tema, pues suele ser objeto de tratamiento aparte
diferenciado, las acciones meramente posesorias, comúnmente conocidas entre
los juristas como interdictos posesorios, y el desahucio por precario.
II.
ACCIONES DOMINICALES: ACCIÓN REIVINDICATORÍA
1.
CONCEPTO
— Es, desde el Derecho romano, la más característica acción defensora de la
propiedad, explícitamente mencionada por el art. 348, párrafo 2.° del Código
[102]
103
Civil (en adelante, CC): «El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla».
— Mediante su ejercicio, quien ya es propietario, pero que no está en posesión
del bien de su pertenencia, reclama la entrega de su cosa a quien la posea indebidamente, aduciendo su título de propietario. El actor ha de ser ya propietario
(haber completado su adquisición mediante título y modo), resultando indiferente que sea pleno o nudo propietario, puro o bajo condición resolutoria; inclusive, en beneficio común, puede ejercitarla un comunero.
— Se trata de la acción real por antonomasia, ejercitable pues erga omnes: frente
a cualquiera que tenga o posea (indebidamente) la cosa de pertenencia del actor.
— La resolución que la dirime es, entonces, de condena a la restitución de la
cosa, previa constatación de la concurrencia de sus presupuestos o requisitos.
2.
REQUISITOS
2.1, Dominio del actor
— El actor debe probar que es dueño de la cosa reclamada. Puede consistir tal
prueba en la aportación del documento que acredite su adquisición junto con
la prueba de haber completado el íter adquisitivo (por ejemplo, título de compraventa en escritura pública que comporta tradición instrumental conforme al
art. 1462-2.° del CC). También, haber poseído en concepto de dueño el tiempo
preciso para usucapir, esto es, usucapión completada. Se puede demostrar el
título de dueño por cualquier medio de prueba, no necesariamente documental.
— Si es título de heredero, no basta con la demostración del mismo (aportando
el testamento o la declaración de heredero intestado), pues se requiere además
la oportuna adjudicación, en su caso previa partición, al actor. Salvo que, estando indivisa la herencia, se ejercite en beneficio de la comunidad hereditaria, pero
entonces habrá de acreditarse el título de propietario del causante de la sucesión.
— En sentido estricto, habría de demostrarse que se adquirió de anterior propietario y así, sucesivamente, de manera ininterrumpida. Tal prueba (calificada
de diabólica), se dulcifica a través de los mecanismos de adquisición a non domino y, como antes se ha señalado, de la usucapión.
— También facilita esta prueba constar inscrito el dominio en el Registro de la
Propiedad, quedando amparado el titular registral del dominio por la presunción
de exactitud dispuesta en el art. 38 de la LH, al margen de la llamada acción real
registral que luego se aborda. El reivindicante puede también valerse de las presunciones posesorias (en especial, la del art. 448 del CC).
— Con frecuencia se afirma que la prueba del dominio del actor ha de ser plena.
Sin embargo, cuando el demandado aduce también ser dueño, en el proceso se
produce una comparación entre los títulos alegados por los litigantes, venciendo
quien acredita tener «mejor título». Además, por la restricción personal de efectos de la cosa juzgada, aunque se trate de acción real, la sentencia favorable
obtenida sólo es plenamente eficaz frente al vencido y sus causahabientes.
104
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2.2. Posesión del demandado
— Pues se trata de acción de condena a la restitución. El demandado debe
hallarse en posesión de la cosa de forma indebida, incluyendo la mera tenencia.
Si durante el pleito el demandado traslada la posesión de la cosa a tercero, eventualmente la acción provocará una mera pretensión indemnizatoria, sin perjuicio
de la rescisión del contrato sobre cosa litigiosa (art. 1291.4.° del CC).
— La posesión del demandado debe ser indebida, sin título suficiente para tenerla. Puede estar amparado el demandado por título real u obligacional derivado
del actor o su causante (por ejemplo, usufructo, arrendamiento), en cuyo caso
no procede que prospere la reivindicatoría, sino que se abrirá la vía para reclamar
al amparo de la relación concreta que medie entre las partes.
— Si aducido por el demandado título incompatible y contradictorio, suele
requerirse la solicitud de su declaración de nulidad, llamando al pleito a quienes
hubieran sido parte en el acto impugnado. Si bien, dependiendo de los casos
concretos, esta doctrina tiene numerosas excepciones [resumen en la Sentencia
del Tribunal Supremo (STS) de 30 de julio de 1999].
— En virtud del art. 38 de la LH, si el título del demandado consta en el Registro, ha de instarse en la demanda la nulidad o cancelación de esa inscripción.
Exigencia restringida jurisprudencialmente a los casos de incompatibilidad entre
los títulos en litigio. Y a veces se dulcifica entendiendo haberse instado tal nulidad
o cancelación de manera implícita.
2.3. Identidad de la cosa reivindicada
— La cosa o cosas singulares objeto de reivindicación han de ser identificadas
de manera plena, mediante su adecuada descripción inequívoca. Ha de haber
perfecta coincidencia entre la cosa reclamada, la cosa poseída por el demandado
y la cosa a que se refiere el título o títulos que se esgriman.
— Es cuestión de hecho, susceptible de prueba por cualquier medio admisible
en derecho.
— A la identidad de la finca no se refería tradicionalmente la presunción de
exactitud del Registro. La eventual incorporación de la llamada representación gráfica georreferenciada al Registro, permitiría la extensión de los efectos
de la presunción de exactitud del art. 38 de la LH a este dato (art. 10.5 de
la LH).
2.4. Efectos. Prescripción
— El efecto principal, si prospera, es la restitución de la cosa al demandante por
ser dueño.
— Subsiguientemente suele requerir de la liquidación del estado posesorio (arts.
451 y ss. delCC).
TEMA 3: LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
105
— La reivindicación de bienes muebles prescribe a los seis años de la pérdida de
la posesión (art. 1.962 del CC). La de inmuebles, a los 30 años (art. 1.963 del
CC), sin perjuicio, en ambos casos, de la posible usucapión a favor del demandado en plazos más breves, o cuando está amparado por una adquisición a non
domino.
III.
1.
OTRAS ACCIONES DOMINICALES
ACCIÓN DECLARATIVA DEL DOMINIO
— Análoga a la reivindicatoría, se diferencia de ella en que no es acción de
condena a la restitución de la cosa, sino simplemente enderezada a constatar y
declarar que el actor ostenta la propiedad sobre ella, razón por la cual a menudo
se la alude como «acción meramente declarativa».
— Carece de mención y regulación expresa en el CC, siendo reconocida por
constante jurisprudencia.
— Mediante ella el actor persigue que sea condenado el demandado a reconocer
la propiedad del primero. El demandado es, pues, sujeto que pone en duda o
contradice la realidad de tal derecho pretendido. No se ventila en ella la reintegración posesoria.
— Comparte requisitos con la reivindicatoría, salvo el relativo a la indebida
posesión por el demandado.
— Se considera imprescriptible, esto es, ejercitable en tanto en cuanto se siga
siendo propietario, pues si la propiedad se ha perdido, no debiera prosperar.
2.
ACCIÓN PUBLICIANA (PROTECTORA DE LA CASI-PROPIEDAD)
— Acción procedente del Derecho romano, para que el adquirente del dominio
que no había observado los requisitos precisos para ello (mancipado, in iure cessio),
sino los más relajados que terminaron imponiéndose (en particular la traditio) y
que sólo consolidaba su dominio mediante la usucapión, pudiera recuperar la
posesión de la cosa perdida antes de devenir propietario usucapiente. La evolución
posterior la atribuyó al poseedor usucapiente con usucapión no consumada, facilitándole la recuperación de la posesión de la cosa frente a cualquiera, salvo a
aquella persona contra la cual estaba en trance de consumarse la usucapión.
— En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en adelante, LEC 1881) el art.
1.658.3.° aludía a un posible juicio «sobre la posesión definitiva», alternativo a los
interdictos posesorios; expresión que fue doctrinal y jurisprudencialmente entendida como velada alusión a la conservación de esa acción en nuestro Derecho. Criterio reforzado por los arts. 445 inflne y 1.947 del CC (cuando alude a la interrupción de la posesión para usucapir por presentación de demanda sobre la posesión).
— Jurisprudencia menor reciente la sigue considerando existente en la actualidad. En 2004, aplicando la LEC 1881, aludió a ella el Tribunal Supremo (TS)
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 3: LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
«como una de las facetas de la propia acción reivindicatoría, que permite al actor
probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho»
[Sentencia del TS (en adelante, STS) 73/2004, de 5 de febrero].
— Legitimación activa tiene quien ostenta posesión exclusiva, de buena fe, en
concepto de dueño y justo título, en trance de usucapir, pero aun sin haber consumado la usucapión ordinaria, contra quien posee la cosa con inferior título.
— Se exigen los mismos requisitos que para la reivindicatoría, si bien aquí el
dominio del actor se suple por el derecho de poseer con título. Luego el actor ha
de acreditar tener tal título para adquirir que, por las circunstancias, no provocó
en su favor la adquisición de la propiedad en su momento, sino sólo de la posesión idónea para usucapir. Que ha de ser título mejor que el eventualmente esgrimido por el demandado.
— Conduce a la reintegración de la posesión de la cosa a favor del actor que
vence. El cual, transcurridos los plazos, podrá consolidar su dominio por usucapión.
— En el marco de la propiedad horizontal se contempla una acción de cesación,
encauzada a través de los órganos de la comunidad de vecinos, frente al vecino
que desarrolle actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, que
puede provocar incluso la privación temporal durante un máximo de tres años
del derecho de utilización de la vivienda o local [art. 7.2 de la Ley 49/1960, de 21
de julio, sobre Propiedad Horizontal (en adelante, LPH)].
— La legislación administrativa prevé la intervención y control de las Administraciones ante hechos perturbadores de entidad. Por ejemplo, el ruido (Ley
37/2003, de 17 de noviembre), la contaminación atmosférica, de agua o el suelo
(RD-11/2016, de 16 de diciembre, de prevención y control integrados de la contaminación; también Ley 34/2007, de 15 de noviembre de calidad del aire y protección de la atmósfera; y el Decreto 2.414/1961, de 30 de noviembre, Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas).
— Sin embargo, el art. 63 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante, TRLSRU) prevé que los «propietarios y titulares de
derechos reales [...] podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición
de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre
construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos
u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres
o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las
demás fincas».
— Este conjunto de elementos permite hablar de una más genérica «acción de
cesación» ante perturbaciones intolerables, que excede del estricto ámbito de la
protección del dominio, marco de la tradicional acción negatoria (v. a título
ilustrativo el art. 544-6 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro V del Código
Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales).
— La acción negatoria no prescribe en tanto la perturbación se produzca, sin
perjuicio de la eventual adquisición por usucapión del derecho real limitado que
ampara la acción perturbadora. La pretensión indemnizatoria de los daños está
sometida al plazo de un año, si su fundamento es la responsabilidad civil extracontractual.
106
3.
ACCIÓN NEGATORIA, ¿ACCIÓN DE CESACIÓN?
— Es la acción que asiste al propietario para defenderse de la pretensión de un
tercero, quien sostiene ostentar sobre la cosa alguna carga o gravamen real,
aunque en su origen era propiamente acción negatoria de servidumbres. El
actor persigue que se declare que su dominio está libre. Favorecido el dueño por
el principio de libertad del dominio (no explicitado, pero que se infiere de los
arts. 348, 349, 350 del CC), le basta con negar la existencia de la carga o gravamen, pesando sobre quien lo contradiga la carga de la prueba de la existencia
del mismo («presunción de libertad del dominio»).
— El actor, además de negar la existencia de la carga o gravamen, pide que cesen
los actos aparentemente cobijados bajo el derecho discutido, con la eventual
reposición de las cosas a su estado primitivo e indemnización de daños y perjuicios en su caso.
— Estas pretensiones se basan en la propiedad que ostenta el actor, quien debe
probarla. Pero también se ampara igualmente al titular de derechos de goce
(reales o no) perturbados por el pretendido titular de un derecho sobre la cosa.
— Pero similares pretensiones pueden esgrimirse sin necesidad de ostentar propiedad u otro derecho real sobre la cosa que padece la perturbación, como se
refleja por ejemplo en el art. 390 del CC (transeúnte por vía pública o particular,
ante el árbol que amenace peligrosamente con caerse). Y también se asemeja a
las perturbaciones causadas por tercero que no pretende ampararse en derecho
alguno sobre la cosa ajena.
— El foco se traslada, así, al ámbito de las denominadas inmisiones y las relaciones de vecindad (art. 590 del CC), que no han de ser toleradas por quienes las
padecen, más allá (aunque comprendiéndolo) del caso del propietario cuyo pacífico goce o disfrute es perturbado. Su fundamento en el ámbito del CC se encuentra principalmente en el art. 1.908.
4.
107
DESLINDE
— Facultad integrante de la propiedad inmobiliaria es la del deslinde, amojonamiento y cerramiento de fincas. Al servicio de la primera, se encuentra la acción
de deslinde, mediante la cual, conforme al art. 384 del CC, «todo propietario tiene
derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales».
— Presupuestos:
1) Colindancia con confusión de linderos. Luego las partes del procedimiento son necesariamente titulares de derecho real sobre fundos colindantes. El actor, promotor de la iniciativa, contra uno o varios colindantes.
108
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2) Propiedad de actor y demandado(s) (o titularidad de otro derecho
real) sobre las fincas implicadas. La prueba de la titularidad se realiza
mediante la aportación de los títulos documentales si existen, o mediante
cualquier prueba admisible. Pero el rigor en la demostración de la identidad de la finca es menos exigente que en la reivindicatoría [STS 46/2016,
11 febrero: «afirmando como doctrina jurisprudencial la posibilidad de
que, mediante la aplicación en lo que corresponda de las normas reguladoras del deslinde (arts. 384 y ss. del CC) pueda determinarse la situación
física de una finca que se encuentra enclavada en otra mayor»].
3) Confusión de linderos: existe confusión o controversia en cuanto a la
línea que traza el límite entre las respectivas fincas. Tal es el objeto principal de la acción; si de lo que se trata es de reclamar el respeto de lindero
no dudoso, sino no respetado, o de obtener el reintegro de una franja
invadida por el contiguo, entonces la acción procedente es la reivindicatoría.
Para probar la delimitación controvertida entre las fincas, se parte de la
descripción del título documental y, en su defecto, de «la posesión en que
estuvieren los colindantes» (art. 385 del CC). Si no es posible, se recurre a
cualquier medio de prueba y, en última instancia, «el deslinde se hará
distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales» (art. 386
del CC). Ante la eventualidad de que los títulos enfrentados «de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad
del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente» (art.
387 del CC).
4) Uso promiscuo de la franja confusa. Es requisito discutido, aunque
afirmado por la jurisprudencia, como medida diferenciadora entre esta
acción y la reivindicatoría. Si la franja se usa exclusivamente por uno de
los colindantes, procedería la reivindicatoría (la usa el demandado) o la
declarativa (la usa el actor).
— Cauces de articulación.
1) Aparte de en virtud de acuerdo de los interesados, el régimen jurídico
del deslinde prevé un cauce definitivo y plenario, mediante el Juicio Ordinario correspondiente a su cuantía [calculada conforme al art. 251.3.a6.°
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC)].
2) Si las fincas no están inscritas en el Registro se promueve expediente
de jurisdicción voluntaria regulado en los arts. 104 y ss. de la Ley 15/2015,
de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV). Debe entenderse que no inscrita habrá de estar la finca del promotor (art. 106.1 de la
LJV). Persigue alcanzar acuerdo entre los interesados, que han de ser citados. La no concurrencia de alguno de los colindantes no impide su desarrollo. Sí lo hace la oposición de cualquiera de los colindantes, archivándose el expediente respecto del opositor y quedando a salvo su derecho
para ejercitarlo en el juicio correspondiente (art. 106.2 de la LJV). Con-
TEMA 3: LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
109
cluye el expediente mediante decreto que incorpora el acta de la avenencia
total o parcial alcanzada, o de que no se ha alcanzado.
3) Si las fincas están inscritas en el Registro, se promueve expediente
notarial por el titular registral del derecho inscrito, con indicación de las
fincas colindantes respecto de las que haya controversia, datos identificativos de sus titulares y datos catastrales, con los documentos pertinentes a
su pretensión. Comunicado el expediente a los interesados, pueden concurrir, previa facilitación de la documentación aportada. Se cita para facilitar una eventual avenencia. De alcanzarse acuerdo, total o parcial, se eleva
a escritura pública. No habiéndolo, se concluye el expediente. La incoación
del expediente provoca nota marginal de estar en curso, de eficacia bianual.
Alcanzado acuerdo, el Registrador puede suspender la inscripción si le
suscita dudas de encubrimiento de actos traslativos o de modificación de
entidad hipotecaria (art. 200 de la LH).
— Tanto para el expediente de jurisdicción voluntaria como para el expediente
notarial de la Ley Hipotecaria es preceptivo aportar certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca objeto del expediente y de las colindantes afectadas;
si el promotor manifiesta que la representación catastral no coincide con la realidad de la finca, habrá entonces de aportarse representación gráfica georreferenciada alternativa (arts. 200 de la LH y 106.1 de la LJV).
— La acción de deslinde es imprescriptible (art. 1.965 del CC).
IV. OTRAS ACCIONES
1.
ACCIÓN REAL REGISTRAL
— En Juicio Verbal, independientemente de su cuantía, se tramitan las demandas «que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de
la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime
la oposición o la perturbación» (art. 250.1.7.° de la LEC). Se trata de las «acciones reales procedentes de los derechos inscritos [...] contra quienes, sin título
inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones,
basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38, exigirán siempre que
por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna,
del asiento correspondiente» (art. 41 de la LH).
— Se trata de un procedimiento sumario en el cual se persigue por el titular
registral y en base a la inscripción de su derecho (que incorpora el ius possidendí)
la reintegración o respeto de la posesión de la finca, sobre la que la inscripción
del derecho recae.
— Su fundamento es la existencia de una titularidad registral vigente y sin contradicción a favor del actor; se trata, pues, de una acción producida por la inscripción. De ahí su denominación de acción real registral. No se ventila en ese
110
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
procedimiento la validez o existencia y alcance del derecho inscrito que la fundamenta. Tales cuestiones son suscitables en procedimiento plenario independiente, careciendo la sentencia, que ponga fin al procedimiento de la acción real
registral, de efectos de cosa juzgada (art. 447.3 de la LEC).
— Legitimación activa la ostenta el titular registral de derecho que confiere ius
possidendi, debiendo acompañarse a la demanda «certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción
alguna, del asiento que legitima al demandante», sin cuya aportación la demanda no es admisible (art. 439.2.3.° de la LEC). También han de solicitarse las
medidas cautelares pertinentes y señalamiento de caución a prestar por el demandado compareciente que se oponga para aseguramiento de frutos, daños y costas,
salvo renuncia del demandante (art. 439.2 de la LEC).
— Legitimado pasivamente está quien se oponga al derecho inscrito o perturbe
su ejercicio sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o perturbación.
— No comparecido el demandado o si lo hace sin prestar la caución señalada,
se dicta sentencia conforme a la pretensión del actor (art. 440.2 de la LEC).
— En otro caso, las causas de oposición están tasadas y recogidas en el art. 444.2
de la LEC:
1.° Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos
o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.
2.° Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por
contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o
con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba
perjudicar al titular inscrito.
3.° Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.
4.° No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.
2.
ACTIO AD EXHIBENDUM. ACCIONES DE TUTELA SUMARIA
— Como reminiscencia de la antigua actio ad exhibendum, puede el actor pedir
«el depósito de cosa mueble» cuando se ejercita una acción tendente a reclamar
su entrega y se encuentre en posesión del demandado (art. 727.3.° de la LEC).
— También puede el propietario valerse de acciones sumarias, por el cauce del
Juicio Verbal y carentes de efectos de cosa juzgada, pidiendo la suspensión de
obras, la demolición de obras, lo edificado, árboles en estado ruinoso o causantes de peligro para la propiedad del demandante (art. 250.1.5.° y 6.° de la LEC).
Enlaza esto con lo antes señalado acerca de la eventual acción de cesación.
TEMA 4
LA HIPOTECA Y OTRAS
GARANTÍAS DEL CRÉDITO
I.
LA HIPOTECA
1.
CONCEPTO, FUENTES LEGALES Y CARACTERÍSTICAS
1.1. Concepto
— La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantía típico, de
constitución registral, que recae sobre un bien inmueble y faculta a su titular a
realizar su valor en las condiciones legalmente establecidas ante el incumplimiento de la obligación garantizada, cualquiera que sea en ese momento el poseedor
o propietario del inmueble hipotecado.
— Se trata, sin duda alguna, de la garantía crediticia de uso más generalizado
en la práctica, con las que se ha hecho posible la construcción de las ciudades,
el acceso de muchos a la propiedad de la vivienda, la realización de grandes
obras, etc., de ahí su gran importancia económica y social.
1.2. Fuen tes legales
— La hipoteca se encuentra regulada, mínimamente en el Código Civil (en adelante, CC) (arts. 1.874 a 1.880), y ampliamente (por razones ligadas al dilatado proceso de nuestra codificación civil) en la Ley Hipotecaria (en adelante, LH) (especialmente, arts. 104 a 197) y Reglamento Hipotecario (en adelante, RH) (arts. 215
y ss.). Así lo pone de manifiesto el art. 1.880 del CC al afirmar que «la forma,
extensión y efectos de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución, modificación y extinción y a lo demás que no haya sido comprendido en este capítulo,
queda sometido a las prescripciones de la Ley Hipotecaria, que continúa vigente».
1.3. Características
— De la definición de hipoteca que acaba de darse y de su detallada regulación,
pueden deducirse las siguientes características esenciales del derecho real de hipoteca:
[ni]
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Es un derecho real, siguiendo la opinión generalizada de la doctrina,
en la medida en que confiere a su titular un poder directo sobre un inmueble, oponible frente a cualquiera (eficacia erga omnes), que puede ejercitarse sin intermediación de persona alguna: el acreedor hipotecario puede
instar la realización forzosa del bien, al margen de cuál sea la voluntad
del dueño o poseedor actual del inmueble, esto es, sin necesidad de que
realicen una conducta para dar efectividad a su derecho. Así se desprende
de los arts. 1.876 del CC y 104 de la LH: «La hipoteca sujeta directa e
inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida».
b) Es un derecho real de garantía. Se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, un derecho de crédito al que sigue en
sus vicisitudes. De aquí deriva la nota de la accesoriedad de la hipoteca
respecto al crédito garantizado, lo que significa: que la hipoteca precisa
del crédito para nacer; que si el crédito es nulo o se extingue, también será
nula o quedará extinguida la hipoteca; que sólo puede ser transmitida la
hipoteca con el crédito garantizado; y que se transmite cuando se transmita el crédito (arts. 1.212 y 1.528 del CC, y 149 de la LH). En definitiva,
la hipoteca no puede existir ni ser eficaz con independencia del crédito al
que garantiza.
c) Es un derecho real de garantía de los de realización de valor. El titular
del derecho de hipoteca ostenta distintas facultades en garantía de su crédito, y entre éstas, la más característica es el denominado ius distrahendi o
facultad de poder imponer la realización o enajenación de la cosa objeto
de garantía para que con el precio obtenido pueda satisfacerse la deuda
garantizada (art. 1.858 del CC).
d) Es un derecho real de garantía que recae sobre bienes inmuebles
(arts. 1.874 del CC y 106 de la LH) y no implica el desplazamiento posesorio al titular de la hipoteca. En efecto, una de las notas distintivas de la
hipoteca es que el dueño del bien inmueble hipotecado no pierde la posesión, ni las facultades de disposición sobre el mismo.
é) Es un derecho de constitución registra!. Para su validez, la hipoteca ha
de ser otorgada en escritura pública e inscrita en el Registro de la Propiedad. Es uno de los casos excepcionales de nuestro Derecho en que la inscripción registral asume carácter constitutivo (arts. 1.875.1 del CC, 145 y
149 de la LH). Esto explica que el desplazamiento posesorio no sea necesario, pues la publicidad del derecho de hipoteca viene dada a través del
Registro de la Propiedad, de ahí que no quepan hipotecas ocultas.
f) Principio de especialidad o determinación (arts. 12 y 119 de la LH y 216
y ss. del RH). De acuerdo con este principio, es necesario identificar con
claridad el bien o los bienes objeto de la hipoteca, así como la determinación del importe de la obligación asegurada más los intereses. No son
admisibles, de este modo, las hipotecas generales, que son las que afectan
a un conjunto indeterminado de bienes.
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
113
g) La indivisibilidad. A tenor del art. 122 de la LH, ab initio, «La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los
bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre
cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante
haya desaparecido». Esto quiere decir, que el pago de parte de la obligación
garantizada no conlleva la disminución proporcional de la hipoteca, y que
la pérdida (material o jurídica) de alguno de los bienes hipotecados no
afecta a la hipoteca. Por otra parte, «si una finca hipotecada se dividiere
en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma
asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido
la primera o contra todas a la vez» (art. 123 de la LH).
2.
CLASES DE HIPOTECA
— Existen distintos criterios distintivos a los que suele aludirse a la hora de
analizar las principales modalidades de hipoteca existentes:
2.1. Por su modo de constitución (art. 137 de la LH)
a) Hipotecas legales: son aquéllas que tienen su origen en una disposición
legal expresa, en la que se faculta a determinadas personas a exigir su
constitución (arts. 1.875.2.° del CC y 158 de la LH) sobre determinados
bienes inmuebles (art. 160 de la LH). Las hipotecas legales pueden ser
expresas o tácitas:
- Hipotecas legales expresas: constituyen el supuesto general, pues
la práctica totalidad de las hipotecas legales son expresas. Para su
válida constitución necesitan la inscripción del título en cuya virtud
se constituyan (art. 159 de la LH).
- Hipotecas legales tácitas: son aquellas que se establecen automáticamente por parte de la ley, sin necesidad de acto constitutivo ni
de inscripción en el Registro de la Propiedad. Suelen citarse como
ejemplos discutidos dentro de esta modalidad: la hipoteca para el
cobro de las contribuciones que graven periódicamente los bienes
inmuebles, así como la hipoteca para el cobro por los aseguradores
del premio del seguro (art. 1.923.1.° y 2.° del CC).
b) Hipotecas voluntarias: son las que proceden de la voluntad de los particulares; pueden ser:
- Convencionales: cuando nacen de un acuerdo entre las partes.
114
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
- Unilaterales: cuando nacen de la voluntad del dueño del bien
hipotecado (art. 138 de la LH).
Las hipotecas voluntarias siempre necesitan de un acto específico de constitución e inscripción en el Registro de la Propiedad, de ahí que sean en
todo caso expresas.
2.2. Por razón de la obligación garantizada
a) Hipoteca de tráfico u ordinaria: hipoteca en la que la obligación garantizada (dineraria) está ya nacida y perfectamente delimitada en todos sus
extremos, que quedan reflejados de forma íntegra en la inscripción.
b) Hipoteca de seguridad: hipoteca en la que la obligación garantizada
no está determinada en alguno de sus elementos. La indeterminación
puede ir referida a la titularidad de la hipoteca (hipoteca en garantía de
títulos endosables o al portador), o a la existencia, efectividad o cuantía
de la obligación garantizada (hipotecas en garantía de obligaciones futuras
o condicionales, así como las denominadas «hipotecas de máximo»). Especial importancia guarda a este último respecto la hipoteca de máximo a la
que acaba de aludirse, que es aquella en la que no aparece precisado registralmente el importe exacto de la obligación garantizada, sino sólo el máximo que puede alcanzar la responsabilidad hipotecaria (art. 153 de la LH).
Las hipotecas de máximo son muy frecuentes en el tráfico jurídico, señaladamente en los casos de préstamos hipotecarios con intereses variables,
en las que se garantiza no sólo el capital sino también dichos intereses (y,
eventualmente, otros gastos producidos por la constitución y ejecución de
la hipoteca).
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
115
teral del dueño del inmueble hipotecado, a lo que debe seguir la aceptación del
beneficiario de la hipoteca —el acreedor hipotecario— (hipoteca unilateral, art.
141 de la LH). En este último caso, la aceptación del beneficiario se hará constar
en el Registro de la Propiedad mediante nota marginal y sus efectos se retrotraerán a la fecha de constitución de la hipoteca. El modo habitual de constitución
es el realizado mediante el contrato de hipoteca.
Así las cosas, puede decirse que la hipoteca se constituye mediante un proceso
complejo, en el que son distinguibles tres etapas: el otorgamiento del título
constitutivo de la hipoteca (generalmente, el contrato de hipoteca), la formalización del título constitutivo en documento público (normalmente, escritura
pública), y la inscripción registral del título constitutivo formalizado (JORDANO
FRAGA).
3.2. Constitución de hipoteca legal expresa
Como vimos anteriormente, y a tenor del art. 158, II de la LH, «las personas a
cuyo favor concede la ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir
la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho». De este modo, la hipoteca legal puede constituirse de forma negocial, al
igual que una voluntaria, aunque en el caso de que el obligado a constituirla se
niegue a hacerlo, podrá constituirse mediante resolución judicial o, eventualmente, administrativa; y en todos los casos, con los requisitos generales ya expuestos:
formalización en documento público e inscripción registral.
4.
ESTRUCTURA DE LA HIPOTECA: SUJETOS, OBJETO Y OBLIGACIÓN
GARANTIZADA
4.1. Sujetos
3.
L A CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
— Los sujetos del derecho real de hipoteca son los siguientes:
— Los requisitos legales exigidos para la válida constitución de una hipoteca
varían sustancialmente en atención a la modalidad de hipoteca de que se trate.
No obstante, salvando el caso residual de las hipotecas legales tácitas, existen una
serie de requisitos que han de darse en todo caso: a saber, la constitución en
documento público (generalmente, escritura pública) y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Veamos los requisitos de constitución específicos de las distintas modalidades de hipoteca:
3.1. Constitución de hipoteca voluntaria
De acuerdo con el art. 138 de la LH, las hipotecas voluntarias han de proceder
de un contrato de hipoteca (hipoteca convencional); o de una disposición unila-
a) Sujeto activo de la relación jurídico-hipotecaria. El acreedor hipotecario, que es titular del derecho real de hipoteca y el titular del crédito
garantizado.
b) Sujeto pasivo de la relación jurídico-hipotecaria. El dueño de la cosa
hipotecada o hipotecante, que puede o no coincidir con el deudor de la
obligación garantizada (art. 1.857 infine del CC):
- Si el dueño de la cosa es, a su vez, deudor de la obligación garantizada, hablaremos del hipotecante deudor o deudor hipotecario.
- Si el dueño de la cosa no es deudor de la obligación garantizada
mediante hipoteca. A esta situación puede llegarse de dos formas
diversas:
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
- Constitución originaria de una hipoteca en garantía de una
deuda ajena. En ese caso, hablaremos de hipotecante no deudor. Nótese que el hipotecante no deudor sólo responderá con
el objeto garantizado, no convirtiéndose en deudor ni fiador.
- Transmisión (a título gratuito u oneroso) a un tercero del
inmueble hipotecado perteneciente originariamente al deudor
de la obligación garantizada. El nuevo dueño del inmueble
hipotecado recibe la denominación de «tercer poseedor de la
finca hipotecada». Este sujeto carece igualmente de la condición de deudor, aunque responderá lógicamente con la finca
adquirida, al subsistir la hipoteca que sigue gravando el bien.
— Requisitos relativos al hipotecante. El hipotecante, como acabamos de ver,
puede serlo tanto el deudor cuanto un tercero. Los arts. 1.857.2.° y 3.° del CC y
138 de la LH exigen, como requisitos esenciales:
- Que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad al que la hipoteca. El
hipotecante debe tener poder de disposición, siendo propietario o titular
del derecho real objeto de hipoteca. De ahí que no puedan hipotecarse
bienes sujetos a prohibición genérica de disponer (arts. 26 y 27 de la LH).
- Que las personas que constituyan la hipoteca tengan la libre disposición
de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizados al
efecto.
— Requisitos relativos al acreedor hipotecario: El adquirente del derecho real
de hipoteca, como ya se ha advertido, ha de ser siempre el titular del crédito
garantizado (el acreedor). En lo que hace a su capacidad de obrar necesaria,
bastará la general para la adquisición de derechos [Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado (en adelante, RDGRN), de 15 de
diciembre de 1953].
4.2. Objeto
— Comenzaremos por distinguir los bienes y derechos sobre los que puede
recaer hipoteca, de aquellos otros no hipotecables.
1.°) Bienes y derechos hipotecables
— De acuerdo con los arts. 1.874 del CC y 106 de la LH, puede ser objeto de
hipoteca:
a) Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción en el Registro de la
Propiedad.
b) Los derechos reales enajenables impuestos sobre bienes inmuebles que
sean igualmente susceptibles de inscribirse en el Registro de la Propiedad.
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
117
— En el caso en que varios inmuebles resulten hipotecados en garantía de un
solo crédito, el art. 119 de la LH indica que «se determinará la cantidad o
parte de gravamen de que cada una deba responder», de forma que cada bien
responderá únicamente por esa suma (y los respectivos intereses —art. 120 de
la LH—).
— El art. 107 de la LH, por su parte, establece una relación de bienes o derechos
específicos que pueden ser objeto de hipoteca, lo que da lugar a sendas modalidades especiales de hipoteca por razón de tal objeto.
a) El derecho de usufructo. El derecho de usufructo puede ser objeto de
hipoteca, en cuyo caso la hipoteca se extinguirá al concluir el usufructo,
siempre que lo haga por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si
por el contrario la extinción del usufructo se debe a la voluntad del usufructuario, la hipoteca subsistirá «hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin» (art. 107.1.° de la LH).
b) La nuda propiedad. La nuda propiedad también resulta hipotecable,
de forma independiente al derecho real limitado que lo grave. En este caso,
si el usufructo se extingue consolidándose el pleno dominio en manos del
propietario, «no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también
al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario» (art. 107.3.°
de la LH).
c) Un bien anteriormente hipotecado. Es igualmente hipotecable un bien
ya hipotecado, aunque lo haya sido con el pacto de no volverse a hipotecar
(art. 107. 3.° de la LH). Es perfectamente posible, pues, que un mismo
inmueble se vea gravado por varias hipotecas. En tales casos, las hipotecas
se ordenan en atención a las reglas sobre prioridad y rango (las veremos
más adelante), distinguiéndose entre la primera, segunda, tercera y sucesivas hipotecas, lo que expresa no sólo su orden cronológico, sino fundamentalmente el rango existente entre ellas.
d) El derecho de hipoteca voluntaria (la «subhipoteca» o «hipoteca de la
hipoteca»). El propio derecho real de hipoteca puede ser objeto de otra
hipoteca, que recibirá el nombre de «subhipoteca» (art. 107.4.° de la LH).
Se exige el requisito de la notificación de la subhipoteca al deudor hipotecario (arts. 175.4.° RH y 149 de la LH), para así evitar que pueda satisfacer su crédito sin conocimiento del acreedor subhipotecante. En caso de
incumplimiento de la obligación garantizada mediante subhipoteca, el
acreedor subhipotecario puede vender el derecho de hipoteca, para satisfacer con el precio obtenido lo que se le debe. Se trata, no obstante, de una
figura discutida y rara vez utilizada en la práctica.
e) Derechos de superficie, pastos, agua, leñas y otros semejantes de naturaleza real (art. 107.5.° de la LH). Lo que se hipoteca en estos casos es el
derecho real limitado en cuestión, si bien en el caso del derecho de superficie, según opinión doctrinal mayoritaria parece razonable que la hipoteca se extienda igualmente a las edificaciones en que se materialice el ejer-
118
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
cicio del derecho. El propio art. 40.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015,
de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante, TRLSRU) indica que el derecho de superficie es susceptible de gravamen, con carácter general, de ahí
que pueda ser objeto de hipoteca.
f) Concesiones administrativas. Afirma el art. 107.6.° de la LH, que pueden ser objeto de hipoteca «las concesiones administrativas de minas,
ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público,
y los edificios o terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se
hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el
primer caso, de la resolución del derecho del concesionario». Debe tenerse presente que las concesiones administrativas de obras públicas, en atención al art. 334.10.° del CC, tienen la consideración de bienes inmuebles,
de ahí que no deba extrañar la posibilidad de que sean objeto de hipoteca.
g) Bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia y el retracto convencional. A tenor del art. 107.7.° de la LH, pueden ser objeto de hipoteca
«los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador
o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso
de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a
fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no
devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello
precepto judicial». Con ello, se garantiza la posición del acreedor hipotecario para el caso en que llegue a ejercitarse el derecho de retracto: en tales
casos, la hipoteca se extinguirá (art. 1.520 del CC), aunque la cantidad que
el hipotecante obtenga del ejercicio del referido derecho quedará afectada
al pago de la obligación garantizada.
Por su parte, el art. 107.8.° de la LH indica que podrá también hipotecarse
«el derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir
contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que
para ello fuere necesaria». Con ello se pone de manifiesto que también resulta hipotecable el derecho de retracto convencional, si bien la particularidad
del supuesto de hecho radica en que la garantía hipotecaria se ejecuta mediante el ejercicio del derecho de retracto convencional. Esto es, el acreedor habrá
de ejercitar por sí mismo el retracto y ejecutar después el bien retraído.
h) Bienes litigiosos. Indica el art. 107.9.° de la LH que los bienes litigiosos
pueden ser objeto de hipoteca, «si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor
tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito». Esto es, el acreedor
hipotecario asume el riesgo de perder la garantía en atención al resultado
del crédito; de ahí la necesidad de asegurar el conocimiento de tal extremo
en el Registro (mediante anotación preventiva, o en la propia inscripción
de la hipoteca).
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
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0 Bienes sujetos a condición resolutoria expresa. También pueden hipotecarse, si bien la hipoteca en tales casos quedará extinguida al resolverse
el derecho del hipotecante (art. 107.10.° de la LH).
j) Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal. De
acuerdo con el art. 107.11.° de la LH, cada uno de los pisos o locales puede
ser hipotecado de forma separada respecto al edificio en que se integran.
k) El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. El derecho que adquiere el mejor postor en la subasta judicial de bienes inmuebles en un procedimiento de ejecución forzosa (dineraria
ordinaria o hipotecaria), puede ser objeto de hipoteca. Una vez satisfecho
el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante, la hipoteca
pasará a recaer directamente sobre el bien adjudicado (art. 107.12.° de la LH).
2.°) Bienes y derechos no hipotecables
— El art. 108 de la LH establece un elenco de objetos que no pueden hipotecarse:
a) «Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el
predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual
podrá ser hipotecada.
b) Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el
Código Civil.
c) El uso y la habitación».
4.3. La extensión objetiva de la hipoteca
— Bajo esta denominación se determinan los concretos bienes que quedan afectados por la responsabilidad hipotecaria ante su eventual ejecución. Desde el
momento de constitución de la hipoteca hasta su ejecución, el inmueble hipotecado puede sufrir todo tipo de vicisitudes físicas o jurídicas (incorporación de
bienes muebles, construcciones, mejoras, etc.) y se hace necesario concretar si
éstas acaban o no afectando a la responsabilidad hipotecaria. La materia se
regula en los arts. 1.877 del CC y 109 a 113 de la LH, en base a los que cabe
distinguir tres supuestos fundamentales: 1.°) La extensión legal de la hipoteca;
2.°) la extensión convencional de la hipoteca; y 3.°) la extensión al tercer poseedor.
1.°) La extensión legal o natural de la hipoteca (arts. 109 y 110 de la LH).
— Aquí se recogen aumentos y mejoras operados en el inmueble hipotecado
que, sin necesidad de acuerdo (ex lege y automáticamente), quedan sujetos a la
hipoteca:
a) Las accesiones naturales.
b) Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o
desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad,
adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no
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TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en
nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.
c) Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que
las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y,
asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa
de utilidad pública.
d) Excesos de cabida con constancia registral con posterioridad a la inscripción de la hipoteca (art. 215.1.° del RH).
y no hacer, si bien dada la naturaleza y funcionamiento de la hipoteca, es empleada casi de forma exclusiva para garantizar obligaciones pecuniarias o dinerarias.
— En función de cuál sea la específica obligación garantizada, se distinguen
diferentes tipos de hipoteca:
a) Hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición
(arts. 142 y 143 de la LH).
b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito (art. 153 de la LH).
c) Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador
(arts. 154 a 156 de la LH).
d) Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157 de
la LH).
é) Hipoteca flotante, que garantiza una pluralidad de obligaciones (añadida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).
f) Hipoteca inversa [igualmente introducida por la Ley 41/2007, de 7 de
diciembre, en su Disposición Adicional (DA) 1.a].
2.°) Extensión convencional de la hipoteca (art. 111 de la LH).
— En este caso, la hipoteca sólo se extenderá a los elementos que pasan a exponerse, si existe pacto expreso:
d) Los denominados «inmuebles por destino», a saber, los bienes muebles
«que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien
para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia
o deterioro del objeto.
b) Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
c) Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada».
3.°) La extensión de la hipoteca al tercer poseedor (art. 112 de la LH).
— Si el inmueble hipotecado, originariamente titularidad del deudor de la obligación garantizada, pasa a manos de un tercero (recuérdese, que recibe la denominación de «tercer poseedor»), la hipoteca no se extenderá:
121
4.4.1.
Hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición
(arts. 142 y 143 de la LH)
1) Hipoteca de obligaciones futuras o sujetas a condición suspensiva
— Se trata de dos supuestos en los que la hipoteca existe como tal desde que se
constituye, si bien su subsistencia queda sujeta al nacimiento de la obligación o
al cumplimiento de la condición.
— En la constitución de este tipo de hipotecas se distinguen dos fases:
a) «A los muebles colocados permanentemente en los edificios;
b) Ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad
o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo
dueño;
c) Ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia
del mismo».
a) Primera, que abarca desde la constitución de la hipoteca hasta el nacimiento de la obligación o cumplimiento de la condición. La hipoteca existe y es plenamente eficaz frente a terceros.
b) Segunda, que tiene lugar a partir del momento en que la obligación
nace o la condición se cumple. La hipoteca en este momento pasa a consolidarse como hipoteca ordinaria, con efectos retroactivos al momento
de su constitución. De no nacer la obligación o no darse la condición, la
hipoteca se considera inexistente (también desde el principio).
— El art. 113.1.° de la LH añade, que «el dueño de las accesiones o mejoras que
no se entiendan hipotecadas podrá exigir su importe en todo caso o bien retener
los objetos en que consistan, si esto último pudiere hacerse sin menoscabo del
valor del resto de la finca».
2) Hipoteca en garantía de obligaciones sometidas a condición resolutoria
— En este caso, al igual que en el anterior, la hipoteca nace y surte sus efectos
desde su constitución, pero si la condición resolutoria se cumple, pasa a extinguirse y cancelarse registralmente.
4.4. La obligación garantizada
4.4.2.
— De conformidad con los arts. 1.861 del CC y 105 de la LH, la hipoteca puede
constituirse para garantizar «toda clase de obligaciones». Esto es, la hipoteca
puede en principio garantizar tanto las obligaciones de dar, cuanto las de hacer
— Puede constituirse hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en
cuyo caso, deberá determinarse en la escritura la cantidad máxima de que res-
Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito
(art. 153 de la LH)
122
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
ponda el inmueble hipotecado y el plazo de duración, haciendo constar si éste es
o no prorrogable, y, caso de serlo, la prórroga posible y los plazos de liquidación
de la cuenta.
— Se trata del ejemplo más claro de la hipoteca de máximo, donde lo que se
garantiza es el saldo deudor de una cuenta corriente de crédito, a saber, una
obligación cuyo importe exacto se desconoce constando sólo el máximo al que
puede alcanzar la responsabilidad hipotecaria.
4.4.3.
Hipoteca en garantía de títulos-valores transmisibles por endoso o al
portador (arts. 154 a 156 de la LH)
— Se trata de las hipotecas que garantizan créditos incorporados a títulos valores transmisibles por endoso o al portador (no a los nominativos). Como indica
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, lo peculiar de esta modalidad de hipoteca es que hay
elementos del crédito garantizado que no están determinados en el momento de
constitución de la hipoteca (señaladamente, los acreedores), y que la hipoteca
queda incorporada también al título-valor garantizado, de forma que se transmite con el mismo.
— Una modalidad específica de este tipo de hipoteca es la destinada a garantizar letras de cambio: la hipoteca cambiaría. En este caso, lo garantizado mediante la hipoteca es el crédito cambiario incorporado a la letra. Al igual que acaba
de apuntarse, existe una relativa indeterminación del titular de la hipoteca que
será el que resulte legítimo tenedor de la letra de cambio.
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
4.4.6.
123
Hipoteca inversa (DA 1 .a de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre)
— Se trata de una novedosa modalidad hipotecaria importada del Derecho
anglosajón, que recae sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual
del solicitante y siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1) Que el solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar sean
personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia o personas a las que se les haya reconocido un grado de discapacidad
igual o superior al 33 %.
2) Que el deudor disponga del importe del préstamo o crédito mediante
disposiciones periódicas o únicas.
3) Que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable
cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando
fallezca el último de los beneficiarios.
4) Que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños
de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en los arts. 7 y
8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
— Sólo pueden ser concedidas por las entidades de crédito, establecimientos
financieros de crédito y por entidades aseguradoras autorizadas para operar en
España.
4.5. Alcance de la hipoteca respecto de la relación obligatoria
4.4.4.
Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
(art. 157 de la LH)
— La peculiaridad de este tipo de hipoteca es que garantiza una obligación consistente en el pago de varias prestaciones espaciadas en el tiempo, y que es susceptible de tantas realizaciones sucesivas como rentas o prestaciones garantice.
— De esta forma, ejecutada la hipoteca por impago de alguna de las prestaciones, el rematante «de los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con
subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación
hasta su vencimiento» (art. 157, II del CC).
4.4.5.
Hipoteca flotante (art. 153 bis de la LH)
— La hipoteca flotante o global es una modalidad de hipoteca de máximo,
introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que se constituye «en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin
necesidad de pacto novatorio de las mismas»; sujeta a los requisitos y limitaciones fijados por el art. 153 bis de la LH.
— La hipoteca es un derecho real cuyo objeto principal es servir de garantía para
el cumplimiento de una obligación principal, pero puede además cubrir eventualmente los intereses, costas y gastos, en los términos que seguidamente veremos.
1.°) Principal de la obligación garantizada
— La hipoteca garantiza el importe exacto de la obligación que figura en el
Registro de la Propiedad (hipoteca de tráfico u ordinaria), o la suma máxima
que alcance la hipoteca (de máximo), que también se hará constar en el Registro
de la Propiedad.
— En virtud del principio de especialidad, en la escritura de constitución de la
hipoteca «el importe de la obligación asegurada con la hipoteca o la cantidad
máxima de que responda la finca hipotecada deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario
de curso legal en España» (art. 219.1 del RH).
2.°) Los intereses
— Pueden ser retributivos, que son los que actúan como precio por el uso del
dinero; o moratorios, que son los derivados del incumplimiento de la obligación
garantizada.
124
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Intereses retributivos. Pueden consistir en una cantidad fija y determinada; o bien determinables mediante un tipo o porcentaje, fijo o variable
(esta última modalidad ha sido la más generalizada en la práctica en los
últimos años, empleando como índice de referencia principal el conocido
Euríbor —European Interbank OfferedRate—). ¿Alcanza la hipoteca a los
intereses retributivos? La respuesta exige distinguir dos supuestos posibles:
- Si no existe tercero interesado en la finca hipotecada —> La hipoteca alcanzará la totalidad de los intereses retributivos devengados,
salvo que expresamente se pacte lo contrario (art. 146 de la LH).
- Si existe ese tercero interesado, esto es, si el inmueble hipotecado
se encuentra en manos de un tercer poseedor —» Salvo pacto en
contrario, la hipoteca sólo asegurará los intereses de los dos últimos
años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En
ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por
plazo superior a cinco años (art. 114.1 y 2 de la LH).
Nótese, finalmente, que en virtud del principio de especialidad, el
importe de los intereses deben hacerse constar tanto en la escritura
de constitución de la hipoteca, como en el asiento de inscripción
(art. 12 de la LH).
b) Intereses moratorios. Con carácter general, no están garantizados por
la hipoteca, aunque puede pactarse que la hipoteca los asegure, junto con
el capital y los intereses retributivos. Para ello, deberá preverse su existencia de forma expresa en la escritura mediante la constitución de una hipoteca de seguridad (art. 153 de la LH) en la que se fije una cantidad o tope
máximo de responsabilidad (RDGRN de 20 de mayo de 1987).
Debe tenerse presente, que el art. 114.3.° de la LH determina que «los
intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma
vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y
sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago» (precepto
introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios).
c) Costas y gastos del procedimiento hipotecario. Tampoco quedarán
garantizados por la hipoteca, salvo que así se haya pactado expresamente.
En tal caso, estaremos de nuevo ante una hipoteca de máximo, ya que la
cuantía de los gastos y costas es indeterminada.
5.
CONTENIDO DE LA HIPOTECA
— Las distintas posibilidades de actuación que encierra el derecho real de hipoteca suelen adscribirse a dos fases diferenciadas en la eficacia de la hipoteca: la
de seguridad y la de realización de valor.
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
125
5.1. Fase de seguridad
— La fase de seguridad abarca desde la constitución de la hipoteca hasta el
eventual incumplimiento de la obligación garantizada por parte del deudor. Tiene
un carácter preventivo, pues las posibilidades de actuación que la integran van
destinadas a posibilitar que pueda llegar a desarrollarse de forma satisfactoria la
posterior fase de realización de valor de la hipoteca. Dentro de esta fase, pueden
distinguirse los siguientes mecanismos de tutela a favor del acreedor hipotecario:
1.°) La acción de devastación
— A tenor del art. 117 de la LH, «cuando la finca hipotecada se deteriorare,
disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor
hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere
resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca,
se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si después insistiere el propietario en el
abuso, dictará el Juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial».
— En definitiva, se trata de un mecanismo de protección con el que se evita el
deterioro y pérdida de valor del bien objeto de garantía, ante una actuación
negligente por parte del dueño del mismo (que no olvidemos que mantiene intactas con carácter general sus facultades como propietario, señaladamente la facultad de goce del inmueble —uso y disfrute—).
2.°) El vencimiento anticipado de la obligación garantizada
— Otro modo de asegurar la efectividad de la hipoteca (muy habitual en la
práctica) es el recurso a los mecanismos de vencimiento anticipado de la obligación garantizada.
— El impago de determinadas cuotas del préstamo hipotecario facultaría al
acreedor a dar por vencida anticipadamente la totalidad de la obligación garantizada, e iniciar así la inmediata ejecución de la hipoteca.
— La jurisprudencia ha admitido expresamente la validez de este tipo de cláusulas, siempre y cuando concurra una justa causa que manifieste la dejación de
las obligaciones, lo que tiene por ejemplo lugar cuando el número de cuotas
impagadas sea tan elevado y reiterado que cabe concluir que el deudor dejará de
pagar en lo sucesivo. Por su parte, el art. 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero,
de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) determina que sólo «podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido
el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales
sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que
suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos,
equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución
y en el asiento respectivo».
126
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
5.2. Fase de realización de valor: la ejecución hipotecaria
— La hipoteca es un derecho real de garantía, en el que la garantía consiste
precisamente en la posibilidad que tiene el acreedor hipotecario de instar la
realización forzosa del bien ante el incumplimiento de la obligación garantizada,
con objeto de aplicar el importe obtenido a la satisfacción de esta última. El
acreedor hipotecario no podrá apropiarse del bien directamente en tales casos,
de acuerdo con la prohibición de pacto comisorio contenida en el art. 1.859 del
CC: «El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni
disponer de ellas».
— Debe tenerse presente que el acreedor hipotecario es titular del derecho de
crédito garantizado, así como del derecho real de hipoteca. Cada uno de tales
derechos da lugar a una específica fuente de responsabilidad, a saber la personal
o patrimonial universal ex art. 1.911 del CC y la específicamente hipotecaria,
plenamente compatibles entre sí (art. 105 de la LH), de forma que ante el incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor hipotecario cuenta con dos
posibilidades:
a) El ejercicio de la acción hipotecaria como titular del derecho real de
hipoteca, con la que se puede dirigir directamente contra el bien hipotecado instando su realización forzosa, con sujeción a los procedimientos
legalmente establecidos al efecto (art. 129 de la LH). Se trata de una acción
que tiene un plazo de prescripción de 20 años (art. 1.964 del CC), a contar
desde que pudiere ser ejercitada (art. 128 de la LH). La realización del
inmueble hipotecado podrá hacerse:
- Judicialmente, mediante los mecanismos de realización previstos
en la Ley de Enjuiciamiento Civil: subasta judicial, convenio de
realización de valor y realización por persona o entidad especializada.
- Extrajudicialmente, mediante la venta notarial.
127
sin que ninguna de ellas tenga preferencia legal sobre la otra [Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 4 de diciembre de 1999]. Lo habitual es que se inicie la vía
de responsabilidad hipotecaria, y en caso de no obtener lo suficiente para satisfacer el importe de la deuda, se acude a la acción personal.
5.2.1.
Ejercicio judicial de la acción hipotecaria
— De acuerdo con el art. 129. La) de la LH, la acción hipotecaria puede ejercitarse judicialmente (la LH habla de «ejercicio directo contra los bienes hipotecados»), en cuyo caso se sujetará «a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que
se establecen en su Capítulo V». Esto es, deberá seguirse el procedimiento previsto en la LEC sobre ejecución forzosa (arts. 517 y ss. de la LEC), y más en
concreto para la ejecución dinerada (arts. 571 y ss. de la LEC), con las especialidades que la propia LEC establece en relación con la ejecución sobre bienes
hipotecados o pignorados en los arts. 681 y ss.
— De acuerdo con el art. 682.2 y 3 de la LEC, el ejercicio judicial de la acción
hipotecaria debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el
precio en el que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que
sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al
75 % del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación
del Mercado Hipotecario.
b) Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor,
para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. También
podrá fijarse, además, una dirección electrónica a los efectos de recibir las
correspondientes notificaciones electrónicas. En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en
el que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca.
c) Que el Registrador haga constar en la inscripción de la hipoteca las
circunstancias anteriores. Esta última exigencia viene reiterada en términos más detallados en el art. 130 de la LH, a cuyo tenor «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos
extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo».
b) El ejercicio de la acción personal que nace del crédito, por la que puede
dirigirse a todos los bienes presentes y futuros del deudor, de conformidad
con el principio de responsabilidad patrimonial universal contenido en el
art. 1.911 del CC. Para ello deberá iniciar un procedimiento de ejecución
forzosa, que de ser específicamente dinerada, constará de dos fases: embargo y posterior apremio donde tiene lugar realización forzosa del bien seleccionado a través del embargo. Con la ejecución específicamente hipotecaria, acudimos directamente a la realización forzosa, pues la garantía en
que consiste la hipoteca, sujeta ya de antemano el bien sobre el que la
responsabilidad hipotecaria recae.
— Iniciada esta vía judicial de realización del bien hipotecado, la LEC prevé
tres mecanismos de realización forzosa, ydi anticipados:
— El acreedor hipotecario está facultado para elegir libremente cualquiera de
estas dos opciones que, reiteramos, son plenamente compatibles (art. 105 de la LH),
a) La subasta judicial del bien (arts. 691 y 655 y ss. de la LEC), que es el
mecanismo generalizado en la práctica, si bien en la LEC se contempla en
128
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
defecto de los otros dos. La tramitación procesal de la subasta se rige por
las disposiciones sobre subasta judicial de bienes inmuebles prevista en
sede de la ejecución dineraria (arts. 655 y ss. de la LEC), de acuerdo con
la remisión hecha por el art. 691.4 de la LEC. El propio art. 655.2 de la
LEC hace igualmente una remisión al régimen de la subasta sobre bienes
muebles contenido en los arts. 643 de la LEC, salvo en lo que hace a las
especialidades incluidas precisamente en los arts. 655 y ss. de la LEC. El
desarrollo de la subasta tiene lugar actualmente de forma exclusivamente electrónica (en el Portal dependiente de la Agencia Estatal del Boletín
Oficial del Estado), con sujeción a las reglas que sobre subasta electrónica
vienen determinadas en el art. 648 de la LEC.
b) El convenio de realización, consistente en un acuerdo entre ejecutante,
ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución, por el que se
establece el modo de realización de valor que se entienda más eficaz de los
bienes hipotecados. Este acuerdo debe validarse por parte del Letrado de
la Administración de Justicia, quien lo aprobará mediante decreto. También se requiere para su aprobación la conformidad de los acreedores y
terceros poseedores que, en su caso, hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad a la hipoteca que
se ejecuta (arts. 691.6 y 640 de la LEC).
c) Realización por persona o entidad especializada, a petición del ejecutante o del ejecutado con el consentimiento del ejecutante y cuando las
características del bien hipotecado así lo aconsejen y así se acuerde por
parte del Letrado de la Administración de Justicia responsable de la
ejecución, mediante diligencia de ordenación, en cuyo caso el bien pasará a realizarse por persona especializada (pública o privada) y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien
concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate, de acuerdo con lo previsto en el art. 641 de la LEC
(art. 691.6 de la LEC).
— El procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se caracteriza por ser breve
y sumario, de forma que sólo existen tres causas posibles de suspensión:
a) Tercería de dominio, en los términos del art. 696 de la LEC.
b) Prejudicialidad penal, de conformidad con el art. 697 de la LEC.
c) Oposición a la ejecución de acuerdo con las causas tasadas y previstas
en el art. 695 de la LEC:
- Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre
que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación
de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o
escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.
- Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda
garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
129
ejecutante y ejecutado. Deberá acreditarse en la forma prevista en
el art. 695.1.2.° de la LEC.
- En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los
que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de
dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o
embargo, inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.
- El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el
fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad
exigible. Esta causa de oposición se introdujo para cumplir con lo
establecido en la emblemática Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (STJUE) de 14 de marzo de 2013.
— Una vez concluida la ejecución, el montante obtenido de la realización forzosa
del bien «se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los
intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por
cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos
posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso,
los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado. [...] Cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el
precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria,
se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito
que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos
o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en
situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra» (art. 692.1 de la LEC).
— Desde una perspectiva sustantiva, el procedimiento de ejecución y, específicamente la realización forzosa mediante subasta judicial, trae consigo importantes efectos:
a) El efecto, en su caso, extintivo del crédito ejecutado. En el caso en que
la cantidad dineraria obtenida mediante la realización del bien hipotecado
sirva para cubrir la totalidad del crédito garantizado, inicialmente insatisfecho, del que trae causa el proceso de ejecución, el crédito en cuestión
quedará extinguido.
b) El denominado «efectopurgativo». De acuerdo con los arts. 668.3.°,
669. 2, 670. 5 y 674 de la LEC viene a cifrarse en la cancelación de todas
las cargas, gravámenes e inscripciones posteriores a la hipoteca, dejando
subsistente las anteriores en las que el adjudicatario del bien quedará
subrogado (art. 670.5 de la LEC).
c) Y finalmente y no por ello menos importante, el efecto traslativo, pues
a través de los distintos mecanismos de realización forzosa tiene lugar la
transmisión de un derecho real a cambio del pago de un precio en dinero
(el precio de remate, en el caso de la subasta judicial). El adjudicatario de
130
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
la finca realizada forzosamente podrá, pues, inscribir el derecho adquirido
en el Registro de la Propiedad, siendo título bastante para ello el testimonio, expedido por el Letrado de la Administración de Justicia, del decreto
de adjudicación (art. 673 de la LEC), acompañado del mandamiento judicial de cancelación de cargas (arts. 674 de la LEC y 133 de la LH).
5.2.2.
La venta notarial extrajudicial del bien hipotecado
— La acción hipotecaria, de acuerdo con el art. 129.\.b) de la LH, también
puede ejercitarse «mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme
al art. 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de
constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los
intereses de la cantidad garantizada». La venta se realizará ante Notario, siguiendo los requisitos y formalidades determinados en el art. 129.2 de la LH. La venta
se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar
a través del Portal de subastas de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, siguiendo las condiciones previstas en la LEC [art. \29.2.d)].
— La posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato de hipoteca recibe
especial atención en el art. 129.2./) de la LH: «Cuando el Notario considerase
que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible
pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.
— En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el art. 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter
abusivo de dichas cláusulas contractuales [...]».
6.
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
— El rango hipotecario tiene una importancia jurídica y económica fundamental,
ya que la ejecución de una hipoteca preferente, en atención al efecto purgativo
analizado que trae consigo la realización forzosa del bien, provocará la extinción
de las hipotecas de un rango inferior. Por el contrario, la ejecución de una hipoteca con rango inferior no afectará a aquéllas de rango preferente (son cargas previas,
de modo que subsisten y deberán ser soportadas por el adjudicatario del bien).
— La importancia apuntada del rango hace que pueda ser objeto de transmisión
y negociación por los diferentes acreedores hipotecarios, distinguiéndose a este respecto tres posibilidades diversas: la permuta, la posposición y la reserva del rango.
a) La permuta del rango hipotecario. Como su propio nombre indica,
consiste en el intercambio de dos hipotecas constituidas por parte de sus
respectivos acreedores hipotecarios. Debe contarse con el consentimiento
de tales acreedores, así como de los posibles titulares intermedios que
puedan verse perjudicados.
b) La. posposición del rango hipotecario. A través de esta operación, el
acreedor hipotecario cede el rango de su hipoteca a favor de otra que se
constituirá. Los requisitos de validez de la posposición del rango vienen
determinados en el art. 241 del RH:
- Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la
posposición.
- Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su
duración máxima.
- Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del
plazo necesariamente convenido al efecto.
c) La reserva del rango hipotecario. Tiene lugar cuando la posposición
del rango a favor de la hipoteca futura se hace constar en la propia escritura de constitución.
L A PREFERENCIA Y PRELACIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO.
E L RANGO HIPOTECARIO
— El titular del crédito garantizado por el derecho de hipoteca (acreedor hipotecario) goza de una preferencia especial consistente en la posibilidad de dirigirse al bien hipotecado en caso de incumplimiento de la obligación garantizada,
con preferencia a otros posibles acreedores (arts. 1.923.3.° y 1.927 del CC).
— Por otra parte, dado que un mismo bien puede ser objeto de más de una
hipoteca (art. 107.1.° de la LH), se hace necesario ordenarlas entre sí, lo que tiene
lugar a través del denominado rango hipotecario. El criterio de ordenación es el
estrictamente temporal (prior temporepotior iure), característico de los derechos
reales, atendiendo en este caso a la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad (arts. 1.927.2.° del CC, 24 y 25 de la LH). Se establece de esta forma una
relación de prioridad entre las distintas hipotecas, distinguiendo entre las hipotecas de primer rango (la que primero accede al Registro de la Propiedad), de
segundo (la que accede en segundo lugar), tercero, y así sucesivamente.
131
7.
VICISITUDES DE LA HIPOTECA
.7.1. Transmisión del bien hipotecado
— La constitución de hipoteca sobre un determinado inmueble no limita la facultad dispositiva de su dueño, de ahí que pueda ser objeto de transmisión. La hipoteca no se verá mermada en ningún caso ante los eventuales actos de disposición,
pues dada su naturaleza real acompaña el bien allá donde esté y en manos de quien
esté. Por otra parte, la publicidad registral característica e inherente a la hipoteca
garantiza que los terceros adquirentes del bien hipotecado conozcan su existencia.
— La transmisión del bien hipotecado da lugar a la aparición del «tercer poseedor» ya descrito en esta lección, a saber, el tercero adquirente del bien hipotecado.
132
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Con carácter general, el tercer poseedor carece de la condición de deudor (carece
de responsabilidad personal, ex art. 1.911 del CC), de modo que sólo quedará
sujeto a la responsabilidad hipotecaria a través de la finca adquirida, al subsistir
la hipoteca que sigue gravando el bien. Esto es, de incumplirse la obligación
garantizada, el acreedor hipotecario podrá dirigirse al bien hipotecado, pero no
podrá hacer lo propio en relación con el patrimonio personal del tercer poseedor.
— No obstante, esta regla general puede exceptuarse, en la medida en que puede
pactarse la asunción de la deuda por parte del adquirente de la finca hipotecada. A
este supuesto hace referencia el art. 118,1 de la LH en los términos siguientes:
«En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren
pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas
de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada,
quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito». En definitiva, el adquirente del bien hipotecado
asumiría, no sólo la responsabilidad hipotecaria, sino igualmente la responsabilidad personal por la obligación garantizada, operándose así una verdadera
asunción liberatoria de la deuda.
— También es posible que el vendedor y comprador del inmueble hipotecado lleven a cabo un pacto de descuento o retención. A este supuesto se refiere el
art. 118, II de la LH, a cuyo tenor «si no se hubiere pactado la transmisión de la
obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del
precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere
ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el
lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado».
7.2. Cesión del crédito hipo te cario
— El crédito hipotecario no deja de ser un crédito garantizado por hipoteca, de
ahí que como cualquier otro, puede ser objeto de cesión (arts. 1.112 y 1.878 del
CC). En tales casos, dada la naturaleza accesoria de la hipoteca, ésta resultará
también transmitida al cesionario (art. 1.528 del CC).
— La cesión habrá de hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el
Registro de la Propiedad de cara a su validez. En principio, las partes del negocio
de cesión son únicamente el cedente y el cesionario, pues el deudor no tiene nada
que decir al respecto, si bien la oponibilidad de esta cesión al deudor sí exige que
éste al menos tenga conocimiento de la cesión. De ahí que el art. 1.527 del CC
afirme: «el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al
acreedor (cedente) quedará libre de la obligación».
— Debe tenerse finalmente presente que los créditos intransmisibles garantizados
por hipoteca no podrán ser objeto de cesión; tal es el caso señaladamente de:
a) Los casos en que las partes de la relación obligatoria originaria hayan
pactado el carácter intransmisible del derecho de crédito (art. 1.112 del CC).
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
133
b) Aquellos derechos de crédito que sean de naturaleza personalísima,
por haberse establecido con particular atención a los sujetos de la misma.
c) Casos de créditos intransmisibles por razón de la especial relación
existente entre cedente y cesionario: cfr. en este sentido el art. 1.459 del CC.
7.3. Subrogación del crédito hipotecario a instancia del deudor
— El art. 1.211 del CC contempla un supuesto de subrogación legal que posibilita un cambio en la persona del acreedor por pago de un tercero (solvens), a iniciativa del deudor, sin necesidad de contar para ello con el consentimiento del
acreedor originario. En desarrollo de este precepto y en el específico ámbito de
los créditos hipotecarios, se dictó la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación
y modificación de préstamos hipotecarios. De acuerdo con el citado texto legal,
los deudores hipotecarios pueden cambiar de acreedor hipotecario mediante su
exclusiva iniciativa, pudiendo así aprovecharse de las condiciones más favorables
ofrecidas por una entidad financiera distinta a la originariamente prestamista.
— La subrogación se operará cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de la nueva entidad acreedora por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el art. 1.211 del CC (art. 2
Ley 2/1994, de 30 de marzo).
8.
EXTINCIÓN Y CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
— La hipoteca es un derecho real de garantía, accesorio de una obligación principal. Siendo así, puede extinguirse tanto por razón de la extinción de la obligación, cuanto por concurrir alguna causa de extinción del derecho real (ya sea
general, o de la hipoteca en particular).
— En cualquiera de los casos, es necesaria la cancelación del asiento registral
correspondiente, puesto que se trata de un derecho de constitución registral.
De lo contrario, la extinción de la hipoteca no surtirá efectos frente a terceros
(art. 144 de la LH).
II.
OTROS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA
POSESORIA, LA HIPOTECA MOBILIARIA, LA PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO Y LA ANTICRESIS
1.
LA PRENDA POSESORIA
1.1. Concepto, fuentes legales y características
— Concepto: La prenda posesoria es un derecho real de garantía típico que recae
sobre un bien mueble y que exige el desplazamiento posesorio del bien objeto de
garantía al acreedor de la obligación garantizada o un tercero. Faculta a su titu-
134
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
lar a realizar forzosamente el bien dado en prenda para satisfacer con el montante obtenido el pago de la obligación garantizada.
— Fuentes legales: La prenda se regula en el CC, en los arts. 1.863 a 1.873, a los
que cabe añadir los arts. 1.857 a 1.862, que contienen disposiciones comunes a
la prenda e hipoteca.
— Características'.
a) Es un derecho real de garantía, caracterizado por exigir el desplazamiento de la cosa objeto de garantía.
b) Al igual que la hipoteca, es accesoria respecto a la obligación garantizada (art. 1.857.1.° del CC) e indivisible (art. 1.860 del CC).
c) Es también un derecho de realización de valor, de modo que incumplida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda para pagar al acreedor (art. 1.858 del CC). Lo que nunca
será posible es apropiarse de la cosa dada en prenda ni disponer de ella
ante el incumplimiento de la obligación garantizada (prohibición de pacto
comisorio también predicable de la prenda, ex art. 1.859 del CC).
1.2. Constitución
— La prenda puede constituirse únicamente mediante contrato, cuya constitución exige los requisitos esenciales de validez del contrato (art. 1.261 del CC:
consentimiento, objeto y causa), así como los siguientes requisitos específicos
(los extraemos de los arts. 1.857 a 1.861; 1.863 a 1.865 del CC):
a) La entrega del bien mueble objeto de garantía al acreedor o un tercero (art. 1.863 CC).
b) Que la cosa dada en prenda pertenezca a quien la empeña (art. 1.857.2.°
del CC) y que éste tenga libre disposición sobre la misma o esté legalmente autorizado al efecto (art. 1.857.3° del CC).
c) Que las cosas muebles dadas en prenda sean susceptibles de posesión
y estén en el comercio de los hombres (art. 1.864 del CC).
d) Que se haga constar por instrumento público la constancia de la fecha
de constitución de la prenda, pues de lo contrario carecerá de eficacia
frente a terceros (art, 1.865 del CC).
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
13 5
— En esta primera fase, el titular del derecho de prenda, denominado «acreedor
pignoraticio o prendario», ostenta una serie de derechos y asume diversas obligaciones (relacionadas con el hecho de poseer, en su caso, el bien objeto de
garantía):
a) Tiene derecho a retener la cosa en su poder o en el de una tercera
persona hasta que se le pague íntegramente el crédito (art. 1.866,1 del CC).
b) Si la prenda produce intereses, «compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de
los legítimamente debidos, los imputará al capital» (art. 1.868 del CC).
c) Tiene derecho a ejercitar todas las acciones que competan al dueño
de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero (art.
1.869, II del CC).
d) Puede ceder el crédito pignoraticio, lo que traerá consigo la consiguiente transmisión de la prenda dada su accesoriedad respecto del crédito garantizado (art. 1.528 del CC).
é) No podrá usar la cosa objeto de prenda sin contar con la autorización
del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella, el dueño puede pedir que se la
constituya en depósito (art. 1.870 del CC).
f) Tampoco podrá disponer de la cosa dada en prenda (art. 1.859 del
CC).
g) Tiene obligación de cuidar la cosa dada en prenda con la diligencia
de un buen padre de familia, de forma que responderá frente a su eventual
pérdida o deterioro (art. 1.867 del CC).
2.°) Fase de seguridad
— Se inicia el incumplirse la obligación garantizada mediante el derecho de
prenda. Tratándose la prenda de un derecho de realización de valor, la garantía
precisamente consiste en la posibilidad que tiene el acreedor pignoraticio de
realizar el valor de la cosa dada en prenda, para así imputar el montante obtenido a la satisfacción de su derecho de crédito garantizado. Cuenta, pues, con
una acción personal derivada del crédito y con una acción real derivada de la
prenda, con la que podrá dirigirse directamente y con carácter preferente al bien
empeñado, judicialmente, o extrajudicialmente a través de la oportuna subasta
notarial (art. 1.872,1 del CC). «Si la prenda consistiere en valores cotizables,
se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio» (art. 1.872, II
del CC).
1.3. Con tenido del derecho de prenda
— Al igual que en el caso de la hipoteca, puede distinguirse a estos efectos una
fase de seguridad de otra fase de realización de valor.
1.°) Fase de seguridad
— Abarca desde la constitución del derecho de prenda hasta el eventual incumplimiento de la obligación garantizada.
1.4. Extinción del derecho de prenda
— La prenda se extingue tanto por razón de la extinción de la obligación garantizada (art. 1.156 del CC), cuanto por la extinción del derecho real (por concurrir
causas generales de extinción de los derechos reales, o específicas previstas para
la prenda). Entre las causas de extinción específicamente previstas para el dere-
136
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
cho real de prenda, cabe destacar la contemplada en el art. 1.191 del CC: «Se
presumirá remitida la obligación accesoria de prenda cuando la cosa pignorada,
después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». Se trata, en
cualquier caso, de una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse probándose lo contrario (poniendo de manifiesto que se entregó el objeto con una
finalidad diferente a la extintiva).
2.
LA HIPOTECA MOBILIARIA Y LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
POSESORIO
— Concepto y fuentes legales: Se trata de dos figuras que rompen los esquemas
clásicos recogidos en el CC y en la LH en relación con los derechos de garantía
típicos, de acuerdo con los cuales la prenda tiene por objeto bienes muebles, con
desplazamiento posesorio; mientras que la hipoteca va referida a inmuebles, sin
necesidad de traspaso de la posesión. En contraste con estos postulados, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento son derechos reales de garantía
constituidos sobre bienes muebles y caracterizados porque no implican desplazamiento posesorio, el cual es sustituido por la constancia registral del derecho
(PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS).
— Ambas figuras se encuentran reguladas por la Ley de 16 de diciembre de 1954,
sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión (en adelante, LHM).
— Constitución: Han de constituirse en escritura pública, o en póliza intervenida notarialmente (para el caso de la prenda sin desplazamiento en garantía
de las operaciones indicadas por el art. 3, II de la LHM), que deberán ser
inscritas en el Registro que la propia LHM establece al efecto (actualmente, el
Registro de Bienes Muebles). Se trata, pues, de una inscripción de carácter
constitutivo.
— Régimen jurídico. La. LHM prevé una serie de disposiciones comunes a la
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento posesorio en los arts. 1 a 11;
los arts. 12 y ss. de la LHM se ocupan de la regulación específica de la hipoteca
mobiliaria, mientras que los arts. 52 y ss. de la LHM hacen lo propio con la
prenda sin desplazamiento posesorio. Por su parte, los arts. 81 y ss. de la LHM
se ocupan de la fase de realización de valor de estos derechos, regulando los
procedimientos para hacer efectivos los créditos garantizados (judiciales, hoy
regulados en la LEC, que derogó el contenido de los arts. 82-85 de la LHM; o
extrajudiciales, arts. 86 y ss. de la LHM).
3.
LAANTICRESIS
— El último derecho real de garantía típico que puede distinguirse es la anticresis, a saber, un derecho real de garantía que recae sobre bienes inmuebles, en
virtud del cual, «el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un
TEMA 4: LA HIPOTECA Y OTRAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
137
inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses,
si se debieren, y después al del capital de su crédito» (art. 1.881 del CC).
— Se trata de una figura de procedencia romana, escasamente empleada en la
práctica, regulada de forma escueta en los arts. 1.881-1.886 del CC.
— Dado que el contenido principal de este derecho de garantía consiste en la
obtención de frutos del inmueble gravado, lo normal será que el acreedor posea
el bien en cuestión, aunque el desplazamiento posesorio no es un requisito de
validez para la constitución de la anticresis.
— Por último, cabe destacar que a diferencia de la hipoteca y la prenda, no es
un derecho de realización de valor, de forma que el acreedor anticrético carecerá
del denominado ius distrahendi, esto es, de la posibilidad de instar la enajenación del bien objeto de garantía ante el incumplimiento de la obligación garantizada. En tales casos, el titular del derecho de anticresis deberá sujetarse, pues,
a las normas generales sobre ejecución.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
TEMA 5
CUESTIONES MATRIMONIALES.
EDAD. INCAPACITACIÓN. TESTAMENTO,
LEGÍTIMAS Y SUCESIÓN INTESTADA.
PARTICIÓN DE LA HERENCIA
I.
CUESTIONES MATRIMONIALES
1.
E L SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: MATRIMONIO
EN FORMA CIVIL Y EN FORMA RELIGIOSA
— El art. 32.2 de la Constitución Española (CE) hace una reserva de ley, la cual
ha de ser estatal ex art. 149.1.8.a de la CE («relaciones jurídico-civiles relativas a
las formas de matrimonio»).
— El sistema matrimonial español actual, conforme a los arts. 14, 16 y 32 de la
CE y los arts. 49, 59, 60, 63, 73, 81 y 85 del Código Civil (CC), es de forma múltiple y sistema facultativo, esto es, se puede contraer matrimonio bien en forma
civil, bien en forma religiosa.
2.
E L MATRIMONIO CIVIL
2.1. Requisitos de validez
2.1.1.
Requisitos sustanciales
— Capacidad: una persona no puede contraer matrimonio si está incursa en
alguno de los impedimentos contemplados en los arts. 46 y 47 del CC, salvo que
obtenga la dispensa judicial del mismo, en caso de que ello esté previsto en el
art. 48 del CC. Los impedimentos para contraer matrimonio son:
1) Edad.
2) Ligamen. No es dispensable.
3) Parentesco:
a) Parientes por consanguinidad en línea recta. No es dispensable.
b) Parientes por consanguinidad en línea colateral hasta el tercer
grado. Es dispensable en el tercer grado.
[138]
139
c) Parientes por adopción, entendiéndose que existe impedimento
tanto con la familia adoptiva como con la natural o biológica del
adoptado, a pesar de haberse extinguido los vínculos jurídicos con
ésta ex art. 178.1.° del CC.
4) Crimen. Es dispensable.
— Consentimiento: es un requisito sustancial o de fondo que debe concurrir
para la validez del matrimonio, razón por la cual su ausencia determina la nulidad del matrimonio (art. 73.1.° del CC). Al respecto, ha de tenerse en cuenta que
no existe consentimiento matrimonial en los casos de divergencia entre la voluntad interna y la exteriorizada a causa de:
1) Falta de seriedad a la hora de emitir el consentimiento (prestado en
broma o iocandi causa).
2) Simulación, pues se exterioriza un consentimiento matrimonial, existiendo entre los aparentes contrayentes un acuerdo común dirigido a
excluir la producción de los efectos jurídicos del matrimonio que fingen
contraer, persiguiendo, con fraude a la ley, un resultado distinto a la unión
matrimonial (por ejemplo, celebración de un «matrimonio blanco o de
conveniencia» para obtener la nacionalidad española).
3) Reserva mental, consistente en que uno de los contrayentes (no los
dos, en cuyo caso se trataría de la simulación) no quiere los efectos jurídicos del matrimonio, a pesar de lo cual emite un aparente consentimiento
matrimonial. En caso de resultar probado, se declara nulo el matrimonio
y a quien ha provocado la nulidad por reserva mental se le considera contrayente de mala fe.
4) Debe ser prestado en el acto de celebración del matrimonio.
5) Se presupone la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial (art. 56.1.° del CC) si en la persona concurre el requisito de la edad
y se halla en pleno uso de sus facultades mentales. Para el supuesto de
que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, en el expediente matrimonial previo «se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento» (art. 56.2.°
del CC).
6) Debe ser puro, sin condicionamiento alguno. Como dispone el
art. 45.2.° del CC: «la condición, término o modo del consentimiento se
tendrán por no puestos», de modo que, en tal caso, el matrimonio es válido pero sin las cláusulas introducidas por los contrayentes.
7) Debe ser libre y sin vicios, de lo contrario el matrimonio es nulo.
Según el art. 73.4.° y 5.° del CC, los vicios del consentimiento matrimonial son:
a) Error en la identidad de la persona contrayente (supuesto de
confusión de personas en caso de matrimonio por poder) o en las
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
141
la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción
Voluntaria (en adelante, LJV), la celebración del matrimonio podrá
tener lugar, además, ante el Letrado de la Administración de Justicia y ante Notario, si bien tales funcionarios no podrán instruir
el expediente matrimonial hasta el 30 de junio de 2020.
c) Ceremonia: el matrimonio ha de celebrarse ante el funcionario
competente y dos testigos. El ritual o ceremonia propiamente dicha
viene a consistir, fundamentalmente, en la lectura de los arts. 66, 67
y 68 del CC y en la prestación del consentimiento matrimonial,
declarándose que los contrayentes quedan unidos en matrimonio y
extendiéndose la inscripción o acta correspondiente.
cualidades personales del otro contrayente, las cuales han de ser
físicas o psíquicas pero no patrimoniales y esenciales o determinantes de la prestación del consentimiento matrimonial.
b) Coacción o miedo graves, entendidos bien como violencia física que anula completamente la voluntad para contraer matrimonio,
bien de una intimidación o violencia moral, por la que uno de los
contrayentes inspira al otro el temor racional y fundado de sufrir
un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o
bienes de sus parientes más próximos.
8) Debe ser prestado personalmente, si bien es posible el matrimonio por
poder o apoderado (art. 55 del CC).
2) Formas extraordinarias o especiales de celebración:
2.1.2.
a)
b)
Requisitos formales
— El consentimiento matrimonial debe revestir una determinada forma solemne en aras de la publicidad y seguridad jurídica. Sin forma, el matrimonio no
tiene validez alguna.
— El sistema matrimonial español reconoce un único matrimonio, al que
puede llegarse a través de dos ritos o formas de celebración: la civil y la religiosa
(art. 49 del CC).
— Forma civil:
Matrimonio en peligro de muerte (art. 52 del CC).
Matrimonio secreto (arts. 54 y 64 del CC).
— Formas religiosas: según el art. 60 del CC, se admite el matrimonio en los
siguientes ritos religiosos (por tratarse de confesiones reconocidas por su notorio
arraigo en España): canónico, evangélico, judío, islámico, mormón, testigos de
Jehová, budista y ortodoxo.
2.2. Efectos del matrimonio
1) Ordinaria [arts. 51, 53, 56-58 del CC; arts. 70 y ss. de la Ley de 8 de
junio de 1957 sobre el Registro Civil (en adelante, LRC 1957) y arts. 238
y ss. del Reglamento de la Ley del Registro Civil (en adelante, R R Q ;
arts. 58 y ss. de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil —LRC
2011—, aún pendiente de entrar en vigor], la cual requiere:
a) Instrucción del oportuno expediente matrimonial en el cual
resulten acreditados los requisitos de capacidad y la inexistencia de
impedimentos o su dispensa. En caso de deficiencias o anomalías
psíquicas en uno de los contrayentes, se exige dictamen médico sobre
la aptitud para prestar consentimiento. Hasta el 30 de junio de 2020
(fecha prevista para la entrada en vigor de la LRC 2011), la competencia corresponde al Encargado del Registro Civil (en adelante, RC)
y a partir de dicha fecha, sobre el Letrado de la Administración de
Justicia, el Notario, el Juez Encargado del Registro Civil o el funcionario que tramite el acta o expediente.
b) Competencia para celebrar: el Juez encargado del RC y el
Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal
en quien éste delegue; en los municipios en que no resida dicho
Juez, el delegado designado reglamentariamente; y el funcionario
diplomático o consular encargado del RC en el extranjero. Desde
— Tras la inscripción del matrimonio (celebrado en forma civil o religiosa) en
el RC, tiene plenos efectos civiles (art. 61 del CC).
— El art. 66 del CC en coherencia con lo dispuesto por los arts. 14 y 32 de la
CE, consagra el principio de igualdad conyugal, el cual preside toda la normativa reguladora del matrimonio.
2.2.1.
Efectos personales
— Los derechos-deberes dimanantes de la relación matrimonial (arts. 67 y 68
del CC) son:
1) Respeto mutuo.
2) Ayuda y socorro mutuo.
3) Actuación en interés de la familia.
4) Convivencia.
5) Guardarse fidelidad.
6) Compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
cargo.
142
2.2.2.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Efectos patrimoniales
— El llamado «régimen primario»: si bien los cónyuges pueden establecer el
régimen económico que deseen para su matrimonio, los arts. 1.318 a 1.324 del
CC contienen una serie de normas aplicables sea cual sea el régimen económico
matrimonial, las cuales pretenden garantizar, básicamente, el principio de igualdad conyugal en los más elementales aspectos de índole patrimonial. De tales
reglas básicas destacamos, entre otras, las que siguen:
1) Los bienes de los cónyuges están sujetos a la obligación de afrontar
el levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1.318, pfos. 1.° y 2.°
del CC).
2) Los bienes comunes han de sufragar las litis expensas o gastos derivados de litigios promovidos a instancia o contra un cónyuge, cuando éste
carezca de bienes propios suficientes (art. 1.318, pfo. 3.° del CC).
3) Cualquiera de los dos cónyuges se encuentra plenamente legitimado
para comprometer los bienes comunes del matrimonio (si los hubiera) al
realizar actos que tengan por objeto la satisfacción de las necesidades de
la familia. Es la llamada «potestad doméstica» (art. 1.319 del CC).
4) Protección de la vivienda habitual y muebles de uso ordinario mediante la prohibición de disponer de ella un solo cónyuge aun siendo su propietario (art. 1.320 del CC).
5) Atribución legal mortis causa del ajuar de la vivienda habitual común
al cónyuge viudo (art. 1.321 del CC).
6) Regulación general del consentimiento dual (art. 1.322 del CC).
7) Libertad de transmisiones y contratación entre cónyuges (art. 1.323
del CC).
8) Prueba de la pertenencia de los bienes durante el matrimonio
(art. 1.324 del CC).
— Las capitulaciones matrimoniales: los cónyuges tienen libertad de pacto
(art. 1315 del CC, con las limitaciones legalmente establecidas, que son las de la
autonomía privada del art. 1.255 del CC —ley, moral y orden público— y las
que establece el art. 1.328 del CC, según el cual «será nula toda estipulación
contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de
derechos que corresponda a cada cónyuge), de modo que el régimen económico
del matrimonio es, en primer lugar, el que los cónyuges estipulen, y sólo en defecto de previsión, se aplicará un régimen económico legal. Las capitulaciones matrimoniales:
1) Han de constar en escritura pública (art. 1.327 del CC, en concordancia con lo dispuesto por el art. 1.280.3° del CC).
2) Pueden otorgarse antes de contraer matrimonio (en cuyo caso, tendrán
un año para contraerlo ex art. 1.334 del CC) o durante el matrimonio, con
el fin de modificar o sustituir el régimen económico vigente (arts. 1.325 y
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
143
1.326 del CC), en cuyo caso la modificación no perjudicará en ningún caso
los derechos ya adquiridos por terceros (art. 1.317 del CC).
3) El menor no emancipado, que con arreglo a la ley pueda casarse,
podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación (art. 1.329 del CC).
4) El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (art. 1.330 del CC).
5) La modificación de capitulaciones matrimoniales deberá realizarse
con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron
como otorgantes, si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas (art. 1.331 del CC).
6) En cuanto a su contenido, cabe distinguir un:
a) Contenido esencial o típico: las estipulaciones relativas al régimen económico matrimonial.
b) Contenido eventual o no necesario: cualesquiera otras disposiciones (patrimoniales o no) otorgadas por los cónyuges o por terceros a los cónyuges por razón del matrimonio que no tienen por objeto la determinación del régimen económico-matrimonial (por
ejemplo, donaciones, pactos relativos al tercio de mejora hereditaria
o reconocimiento de un hijo no matrimonial).
7)
Publicidad:
a)
b)
Registral de las capitulaciones: art. 1.333 del CC.
Notarial de los pactos modificativos: art. 1.332 del CC.
8) En ausencia, invalidez de capitulaciones matrimoniales (su anulación,
que se rige por las reglas generales de los contratos, no perjudicará a terceros de buena fe ex art. 1.335 del CC) o ineficacia (art. 1.334 del CC, para
el caso de otorgar capitulaciones matrimoniales para futuro matrimonio
y éste no contraerse en el plazo de un año), se impone un régimen económico-matrimonial legal supletorio (art. 1.316 del CC).
— Los regímenes económicos del matrimonio. Existen múltiples tipos de regímenes, si bien pueden clasificarse en dos grandes esquemas: aquellos en los cuales impera la idea de comunidad de bienes matrimoniales (se crea una masa
patrimonial común a ambos cónyuges) o aquéllos presididos por la idea de separación (en mayor o menor grado) de bienes (cada cónyuge mantiene la titularidad
de sus bienes y la independencia en su administración y disposición). El CC
contempla tres regímenes económico-matrimoniales:
1) El de sociedad de gananciales (arts. 1.344 a 1.410 del CC), basado en
la coexistencia de tres patrimonios (entre los cuales nacen relaciones de
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
crédito/débito y titularidad), que son el privativo de cada cónyuge (integrado por los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio, así como
durante el matrimonio pero sólo a título gratuito, esto es, donación o
herencia) y el ganancial o común (compuesto por los bienes obtenidos
durante el matrimonio —salvo los recibidos por cada cónyuge a título
gratuito— así como los frutos de los privativos —por ejemplo, son gananciales las nóminas o la renta de un piso privativo—, y que, gestionados en
común, están al servicio de la atención de las necesidades de la familia;
tras disolverse la sociedad, son atribuidos por mitad a cada esposo). La
principal ventaja de este régimen es que el patrimonio ganancial sirve de
garantía de cobro para los acreedores de cada cónyuge. A falta de capitulaciones matrimoniales, éste es el régimen legal supletorio de primer grado
en Derecho común (art. 1.316 del CC).
2) El de separación de bienes (arts. 1.435 a 1.444 del CC), en el que cada
cónyuge conserva la titularidad exclusiva de los bienes tanto adquiridos
antes como después de contraer matrimonio, respecto de los cuales tiene
plena autonomía patrimonial en su disfrute, administración, disposición
y responsabilidad, si bien existen ciertas limitaciones en aras de la protección familiar, sin implicar ello la creación de una masa común. Este régimen presenta, como principal ventaja, la independencia económica de
cada cónyuge. Es el régimen legal supletorio de primer grado en Cataluña
y Baleares y de segundo grado en Derecho común (en este último caso, en
caso de que los cónyuges hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales
sólo para excluir el régimen de sociedad de gananciales pero sin pactar
ninguno aplicable a su matrimonio).
3) El de participación (arts. 1.411 a 1.434 del CC), en el cual se distinguen dos etapas: una, constante matrimonio, de separación económica
(de ahí que se le apliquen las normas de la separación de bienes) y otra,
al extinguirse el régimen, en la que el cónyuge que ha ganado menos
participa del mayor beneficio o ganancia obtenido por el otro. Este régimen no es nunca supletorio como lo son el de gananciales y separación
de bienes, siendo sólo convencional, esto es, rige la economía del matrimonio sólo cuando así haya sido pactado por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales.
3.
NULIDAD DEL MATRIMONIO
— El matrimonio puede ser inválido y, por consiguiente, declarado nulo (arts. 73
a 80 del CC).
— En la nulidad matrimonial no existe crisis ni disolución de un matrimonio
válidamente celebrado, sino falta de algún requisito o presupuesto esencial de
fondo o forma legalmente exigidos para su validez en el momento constitutivo
del matrimonio (esto es, capacidad, consentimiento y forma).
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
145
— Tratándose de un matrimonio celebrado en forma canónica, cabe optar
entre la nulidad civil conforme al CC (sin eficacia canónica) o la nulidad eclesiástica declarada por la jurisdicción eclesiástica conforme al Código de
Derecho Canónico y con posterior reconocimiento de su eficacia civil (art. 80
del CC).
— Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:
1) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2) El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los
arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48.
3) El que se contraiga sin la intervención del Juez o funcionario ante
quien deba celebrarse, o sin la de los testigos (si bien, ha de tenerse en
cuenta lo dispuesto por los arts. 53 y 78 del CC).
4) El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren
sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5) El contraído por coacción o miedo grave.
— Legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad:
1) Según el art. 74 del CC, la acción para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a:
a)
b)
c)
Los cónyuges.
El Ministerio Fiscal.
Cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella.
2) Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente
sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores
o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al llegar a la mayoría
de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los
cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada
aquélla (art. 75 del CC).
3) En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio. Caduca
la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido
juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado
la fuerza o la causa del miedo (art. 76 del CC).
— La declaración de nulidad matrimonial (por sentencia firme civil o eclesiástica homologada por el juez civil) implica la ineficacia retroactiva o ex tune del
matrimonio desde el mismo momento de su celebración, como si el vínculo matrimonial entre los contrayentes no hubiera existido nunca. Sin embargo, pese a
declararse nulo, si el matrimonio ha creado una cierta apariencia de validez, la
declaración de nulidad no puede, en tal caso, producir efectos retroactivos abso-
146
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
lutos. Es el llamado matrimonio putativo, el cual, pese a la sentencia firme de
nulidad matrimonial, produce los efectos civiles propios de un matrimonio válido respecto de los hijos y del contrayente de buena fe —la cual se presume—
(quien, incluso, tiene derecho a exigir una indemnización al cónyuge de mala fe,
ex art. 98 del CC), para quienes la nulidad matrimonial tiene eficacia ex nunc o
a partir de la sentencia ex art. 79 del CC.
— Como consecuencia de la declaración de nulidad del matrimonio, se disuelve
el régimen económico-matrimonial, pero si se declara la mala fe de alguno de los
cónyuges, el que ha obrado de buena fe podrá optar por aplicar las disposiciones
relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su cónyuge (art. 95 del CC).
4.
CRISIS MATRIMONIAL: SEPARACIÓN Y DIVORCIO
4.1. Separación y divorcio
— El matrimonio de disuelve, cualquiera que sea la forma y el tiempo de su
celebración, por muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y
por el divorcio (art. 85 del CC), de modo que la separación deja subsistente el
vínculo matrimonial.
— Una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, la
separación y el divorcio de mutuo acuerdo podrán tramitarse:
1) De forma extrajudicial, bien mediante la formulación de un convenio
regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia, bien en escritura pública ante Notario (no el funcionario diplomático o consular),
siempre que no existan hijos menores no emancipados ni con la capacidad
judicialmente modificada que dependan de sus progenitores (arts. 82 y 87
del CC, respectivamente).
2) De forma judicial (no será preciso el transcurso del plazo de tres meses
para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o
libertad o indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de
ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio), cuando existan
hijos menores no emancipados o con la capacidad judicialmente modificada que dependan de sus progenitores o cuando la separación o el divorcio sean contenciosos (arts. 81 y 86 del CC).
— Los efectos de la separación matrimonial o el divorcio se producen desde la
firmeza de la sentencia o del decreto, o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública, produciendo plenos efectos
frente a terceros de buena fe, a partir de su respectiva inscripción en el RC (arts.
83 y 89 del CC).
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
147
4.2. La reconciliación
— En caso de separación: pone término al procedimiento de separación y deja
sin efecto ulterior lo en él resuelto, debiendo los cónyuges ponerla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante,
mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique. Cuando la
separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones. La reconciliación
deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el RC correspondiente
(art. 84 del CC).
— En caso de divorcio: la acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se
produzca después de interpuesta la demanda. La reconciliación posterior al
divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre
sí nuevo matrimonio (art. 88 del CC).
4.3. Efectos comunes a la separación, divorcio y nulidad matrimonial
1) Medidas provisionales previas a la demanda, las cuales subsisten si, dentro
de los 30 días siguientes a contar desde que fueran adoptadas, se presenta la
demanda ante el Juez o Tribunal (art. 104 del CC). No incumple el deber de
convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable
y en el plazo de 30 días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los
artículos anteriores (art. 105 del CC).
2) Medidas provisionales:
a) Legales: cese el deber de convivencia y la presunción de convivencia
conyugal; revocación de consentimientos y poderes otorgados entre los
cónyuges; cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario.
Tales efectos de la demanda de nulidad, separación o divorcio son oponibles frente a terceros de buena fe cuando sean anotados en el Registro Civil
y, en su caso, de la Propiedad y Mercantil (art. 102 del CC).
b) Convencionales o, en su defecto, judiciales (art. 103 CC):
* Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las
medidas siguientes:
1 .a Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos
y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el
148
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá
cumplir el deber de velar por éstos, y el tiempo, modo y lugar
en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y,
de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las
funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de
los cónyuges o por terceras personas, podrán adoptarse las
medidas necesarias y, en particular, las siguientes: •>
a)
Prohibición de salida del territorio nacional,
salvo autorización judicial previa.
b)
Prohibición de expedición del pasaporte al
menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c)
Sometimiento a autorización judicial previa de
cualquier cambio de domicilio del menor.
2.a Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más
necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar
en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario,
los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que
se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas
cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3.a Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del
matrimonio, incluidas si procede las litis expensas, establecer
las bases para la actualización de cantidades y disponer las
garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por
estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que
uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes, sujetos a patria potestad.
4.a Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar
a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la
administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos
que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5.a Determinar, en su caso, el régimen de administración y
disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a
las cargas del matrimonio.
3) Medidas definitivas (art. 106 del CC).
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
149
4.4. El convenio regulador
1) Se acompaña a la demanda de separación o divorcio, se formula ante el
Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario.
2) Contenido mínimo (art. 90.1 del CC):
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los
hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de
los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de
aquéllos.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus
bases de actualización y garantías en su caso.
é) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su
caso, a uno de los cónyuges.
3) Los acuerdos son aprobados judicialmente, salvo si son dañosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. En caso de acuerdo
sobre visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento.
La denegación del acuerdo requiere resolución motivada (art. 90.2, pfo. 2.° del
CC). Cuando los acuerdos se formalicen ante el Letrado de la Administración
de Justicia o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos
mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán
por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante
el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador (art. 90.2, pfo.
3.° del CC).
4) Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura
pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio (art. 90.2,
pfo. 3.° del CC).
5) Modificación de medidas: las medidas que el Juez adopte en defecto de
acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo
aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias
de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Letrado de
la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por
un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos por el CC (art. 90.3
del CC).
6) Garantías: el Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio (art. 90.4 del CC).
150
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
7) En ausencia de convenio regulador o no siendo éste aprobado, el Juez adoptará las medidas definitivas, que pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (arts. 91 a 97 del CC):
* Alimentos (art. 93 del CC).
* Derecho de visita y comunicación (art. 94 del CC).
a) Relativas a las relaciones paterno-filiales:
* Patria potestad (art. 92 del CC):
<•
1.° El Juez velará por el derecho del menor a ser oído.
2.° En la sentencia puede acordarse la privación de la patria
potestad.
3.° Los cónyuges o el Juez podrán establecer el ejercicio total
o parcial de la patria potestad.
4.° Ejercicio compartido de la guarda y custodia:
- Por acuerdo de ambos cónyuges, en cuyo caso el Juez
adoptará las cautelas procedentes, procurando no separar a los hermanos. También es posible acordar la guarda y custodia compartida a instancia de una de las
partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal en
atención al interés superior del menor.
- En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda
y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición
del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las
partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan
entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad
con el régimen de guarda.
- No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera
de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado
por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de
las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
- El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a
que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a
instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad
del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
151
b) Relativas al régimen económico-matrimonial (art. 95 del CC).
c) Relativas al uso de la vivienda familiar (art. 96 del CC).
d) Relativas a las cargas del matrimonio (art. 91 del CC).
é) Relativas a la pensión por desequilibrio económico [si bien dicha pensión sólo es mencionada en el art. 90.1 .f) del CC como contenido mínimo
del convenio regulador y no en el art. 91 del CC]. Según el art. 97 del CC,
el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una
compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo
indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia.
- A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1 .a Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2.a La edad y el estado de salud.
3 .a La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.a La dedicación pasada y futura a la familia.
5.a La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.a La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.a La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.a El caudal y los medios económicos y las necesidades de
uno y otro cónyuge.
9.a Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Letrado de la Administración de Justicia o el
Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases
para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese
y las garantías para su efectividad.
- Sustitución de la pensión compensatoria: en cualquier momento
podrá convenirse la sustitución de la pensión compensatoria fijada
judicialmente o por convenio regulador formalizado por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o
la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99 del CC).
- Modificación de la pensión compensatoria: fijada la pensión y las
bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio,
152
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u
otro cónyuge que así lo aconsejen. En caso de que hubiesen sido
fijadas en el convenio regulador formalizado ante el Letrado de
Administración de Justicia o Notario, podrán modificarse mediante nuevo convenio (art. 100 del CC).
- Extinción de la pensión compensatoria (art. 101 del CC):
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
familiar o patrimonial (art. 9 de la LOPJM y arts. 92.2, 154, 159,
172, 172 ter.3, 173 y 177.3 del CC).
b) El menor puede, por sí mismo, realizar los siguientes actos jurídicos que afectan a su esfera personal o familiar:
1.
a) Cese de la causa que lo motivó.
b) Contraer el acreedor nuevo matrimonio.
c) Vivir maritalmente con otra persona.
* El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de
la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste
podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla,
si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades
de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.
1.
EDAD
MINORÍA DE EDAD
— Situación que se caracteriza por:
1) Estar protegido por la familia (biológica o no) y los poderes públicos
(art. 39 de la CE).
2) Tener una capacidad de obrar limitada, razón por la cual depende
de quienes ostenten la representación legal: los titulares de la patria
potestad (arts. 154 y 162 del CC) o tutela (art. 267 del CC), quienes han
de actuar en el interés superior del menor [art. 2 de la Ley Orgánica de
Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM)] y tienen una responsabilidad extracontractual por los hechos dañosos cometidos por el
menor compartida con los titulares de centros docentes de educación no
superior (art. 1.903 del CC). Pese a ello, el legislador considera al menor
de edad tendencialmente capaz (según el art. 2.1 de la LOPJM, las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor), por
ello que le reconozca la posibilidad de realizar algunos actos jurídicos
por sí mismo, entre otros:
a) El menor con suficiente madurez (considerándose que la tiene,
en todo caso, con 12 años cumplidos) tiene derecho a ser oído y
escuchado en todas las decisiones que afecten a su esfera personal,
Actos relativos a los derechos de la personalidad:
- Se permite su ejercicio cuando, por sus condiciones
de madurez, el menor pueda realizarlos por sí mismo
(art. 162.1.° del CC).
- En relación a la protección de su derecho al honor,
intimidad e imagen, el menor puede prestar su consentimiento si sus condiciones de madurez se lo permiten
(Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen, y art. 4 de la LOPJM).
- Derecho a la libertad ideológica, derecho de participación, asociación y reunión y derecho a la libertad de
expresión (arts. 6 a 8 de la LOPJM).
- En el ámbito de la salud, la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica, contempla que el
menor de 16 años pueda prestar su consentimiento
informado sin representación, salvo cuando se trate de
una actuación de grave riesgo para la vida o salud del
menor (art. 9.4).
* Causas:
II.
153
2.
Actos relativos a los estados civiles:
- Optar por una determinada vecindad civil a partir
de los 14 años. Si no estuviera emancipado, habrá de
ser asistido en la opción por el representante legal (art.
14 del CC).
- Optar por la nacionalidad española en caso de menor
de 14 años (art. 20 del CC).
- Reconocer hijos extramatrimoniales, con aprobación
judicial y audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121 del CC).
- Consentir su adopción a partir de 12 años (art. 177.1
del CC).
3.
Actos relativos a su esfera patrimonial:
- Consentir contratos que la obliguen a realizar prestaciones personales (art. 162 del CC).
154
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
155
- El menor con 16 años puede administrar por sí
mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o
industria (art. 164.2.3.° del CC).
- Adquirir la posesión (art. 443 del CC).
- Otorgar testamento a partir de los 14 años (art. 663
del CC), a excepción del ológrafo a partir de 18 años
(art. 688 del CC).
- Celebrar contratos que las leyes les permitan realizar
por sí mismos o con asistencia de sus representantes y
los relativos a bienes y servicios de la vida corriente
propios de su edad de conformidad con los usos sociales (art. 1.263.1.° del CC).
2) Concesión judicial (arts. 320 y 321 del CC). El menor debe tener 16
años y pedir la emancipación, debiendo el Juez dar previa audiencia a los
padres. El Juez concede la emancipación en caso de patria potestad y el
beneficio de la mayor edad, previo informe del Ministerio Fiscal, cuando
el menor de 16 años esté sujeto a tutela y lo solicite. La concesión judicial
de la emancipación requiere la concurrencia de algunos de estos supuestos:
— Deberes del menor (arts. 9 bis a 9 quinquies de la LOPJM).
— Toda persona o autoridad y especialmente aquellos que por su profesión
o función detecten una situación de maltrato, de riesgo o de posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos,
sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise (art. 13.1 de la
LOPJM).
3) Emancipación de hecho o vida independiente (art. 319 del CC). En
este caso se exige que los padres consientan que el menor de 16 años viva
independientemente de ellos, si bien dicho consentimiento puede ser revocado.
2.
MAYORÍA DE EDAD
a) Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.
b) Que los padres vivan separados.
c) Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se
vea gravemente entorpecido.
— El menor emancipado puede regir su persona y bienes como si fuera mayor,
pudiendo comparecer por sí sólo en juicio, si bien para ciertos actos jurídicos
tiene ciertas restricciones para actuar por sí sólo (art. 323 del CC):
1) Tomar dinero a préstamo (se entiende que sí prestarlo o bien tomar
en préstamo otros bienes), gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.
2) Para realizar tales actos:
— Se alcanza a los 18 años cumplidos (art. 12 de la CE y art. 315 del CC, precepto que añade que para el cómputo de los años de la mayoría de edad se
incluirá completo el día del nacimiento).
— Características de esta situación:
a) Si está soltero (art. 323 del CC): necesita el consentimiento de
sus padres y, a falta de ambos, el de su curador.
b) Si está casado (art. 324 del CC) y tales actos afectan a bienes
comunes:
1) Extinción automática de la patria potestad/tutela (salvo patria
potestad prorrogada/rehabilitada).
2) Presunción de la adquisición de la plena capacidad de obrar
para realizar todos los actos jurídicos (art. 322 del CC), salvo uno,
la adopción, para la cual se requieren 25 años (art. 175.1 del CC).
3.
- Si su cónyuge es mayor de edad, bastará con el consentimiento de los dos.
- Si los dos cónyuges son menores, necesitarán el consentimiento de los padres o curadores de uno y otro.
EMANCIPACIÓN
— Se regula en los arts. 314-324 del CC.
— Formas de emancipación:
1) Concesión de los que ejercen la patria potestad (arts. 317 y 318 del
CC). El menor debe tener 16 años cumplidos, debe consentirla y realizarse mediante otorgamiento de escritura pública o por comparecencia ante
el Juez encargado del RC y ha de inscribirse en el RC para producir efectos
frente a terceros, sin que pueda ser revocada.
III.
1.
INCAPACITACION
RÉGIMEN NORMATIVO
— Arts. 199 a 201 del C C
— Libro IV («De los procesos especiales»), Título I («De los procesos sobre
capacidad, filiación, matrimonio y menores»), arts. 748 a 781: arts. 748 a 755
156
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
(«De las disposiciones generales») y arts. 756 a 763 («De los procesos sobre la
capacidad de las personas») de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
2.
TERMINOLOGÍA
— Competencia: el Juzgado de Primera Instancia del lugar de residencia del
presunto incapaz (art. 756 de la LEC).
— Legitimación activa (art. 757 de la LEC):
1) Si el presunto incapaz es mayor de edad:
— Si bien tanto el CC como la LEC utilizan el término «incapacitación», recientes normas como la LRC y la LJV se decantan por usar la expresión «modificación de la capacidad».
3.
DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD
a) El presunto incapaz.
b) El cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho
asimilable.
c) Descendientes, ascendientes o hermanos.
d) Si estas personas no existieran o no hubieran solicitado la incapacitación, el Ministerio Fiscal deberá promoverla. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación.
En el caso de autoridades y funcionarios públicos que, por razón de
sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal
es un deber. En los procesos sobre la capacidad de las personas será
siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor
de los mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de
alguna de las partes. El Ministerio Fiscal velará durante todo el
proceso por la salvaguarda del interés superior de la persona afectada (art. 749.1 de la LEC).
(
— La incapacidad sólo por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas
enlaley(art. 199 del CC).
4.
SUJETOS QUE PUEDEN SER INCAPACITADOS
— Mayor de edad.
— Menor de edad emancipado.
— Menor de edad no emancipado cuando se prevea razonablemente que la
causa de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad (art. 201
del CC).
2)
5.
157
CAUSAS DE INCAPACITACIÓN (ART. 200 DEL CC)
— Triple requisito:
1) Enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico.
2) Persistentes.
3) Que impidan a la persona gobernarse por sí misma.
Si el presunto incapaz es menor de edad:
d)
Quienes ejerzan la patria potestad o tutela.
— Legitimación pasiva (art. 757 de la LEC):
1) El presunto incapaz mayor o menor de edad.
Procedimiento:
6.
PROCEDIMIENTO
— Trámites: según el art. 753 de la LEC, el procedimiento de incapacitación se
sustancia por los trámites del Juicio Verbal (arts. 437-447 de la LEC), pero con la
especialidad de dar traslado el Letrado de la Administración de Justicia al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban
ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para
que la contesten en el plazo de 20 días, tal y como acontece en el Juicio Ordinario
(art. 405 de la LEC). En la vista, el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones. Este proceso será de tramitación preferente.
1) Indisponibilidad del objeto del proceso: no surtirán efecto la renuncia,
el allanamiento ni la transacción (art. 751.1 de la LEC).
2) Personación del demandado: el presunto incapaz puede comparecer
en el proceso con su propia defensa y representación y, si no lo hiciere, será
defendido por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento (art. 758 de la LEC).
3) Medidas cautelares (art. 762 de la LEC):
d) Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
- Y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763 de la LEC.
de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho
en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación.
b) El Ministerio Fiscal podrá también, en cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de una
persona, solicitar del Tribunal la inmediata adopción d$ las medidas
a que se refiere el apartado anterior.
c) Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia
de parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación.
d) Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas.
b) Acceso de la sentencia a Registros públicos (art. 755 de la LEC):
el Letrado de la Administración de Justicia puede acordar que la
sentencia y demás resoluciones se comuniquen de oficio a los Registros públicos.
c) Reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la
incapacitación (art. 761 de la LEC):
- La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso
que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance
de la incapacitación ya establecida.
- Corresponde formular la petición para iniciar el proceso a
que se refiere el apartado anterior, a las personas mencionadas en el art. 757.1 de la LEC, a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado, al Ministerio
Fiscal y al propio incapacitado.
- Si se hubiera privado al incapacitado de la capacidad para
comparecer en juicio, deberá obtener expresa autorización
judicial para actuar en el proceso por sí mismo.
- Se practicarán de oficio las pruebas preceptivas a que se
refiere el art. 759 de la LEC, tanto en la primera instancia
como, en su caso, en la segunda.
- La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben
o no modificarse la extensión y los límites de ésta.
4) Exclusión de la publicidad (art. 754 de la LEC): el Tribunal podrá
decidir, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos
y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas,
siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del art. 138.2 de la LEC.
5) Pruebas y audiencias preceptivas (arts. 752 y 759 de la LEC):
a) Audiencia a los parientes más próximos del presunto incapaz.
b) Examen del presunto incapaz por parte del Juez por sí mismo.
c) Dictamen pericial médico y otros dictámenes necesarios o pertinentes. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el Tribunal.
d) Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación
el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente
juicio, y a las demás personas que el Tribunal considere oportuno.
é) Si la sentencia de primera instancia que decida sobre la incapacitación fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas establecidas en el
art. 759.1 de la LEC.
6)
Sentencia estimatoria de la demanda:
a)
Determinará (art. 760 de la LEC):
- La extensión y los límites de la incapacitación.
- El régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (patria potestad prorrogada o rehabilitada —art. 171 del CC—, tutela o cúratela), nombrando a la
persona o personas que, con arreglo a la ley, hayan de asistir
o representar al incapaz y velar por él.
159
7.
INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZÓN
DE TRASTORNO PSÍQUICO (ART. 763 DE LA L E C )
— El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no
esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad
o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del Tribunal del
lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. La autorización
será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al
Tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de 24
horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de 72 horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del Tribunal. En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al Tribunal
del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento.
160
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Dicho Tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el art.
757.3 de la LEC
— El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud
mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
— Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se
ha efectuado, el Tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio
Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le
sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda
practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el Tribunal
deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír
el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación
y defensa en los términos señalados en el art. 758 de la LEC. En todo caso, la
decisión que el Tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible
de recurso de apelación.
— En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al Tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio
de los demás informes que el Tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el Tribunal,
atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo
inferior. Recibidos los referidos informes, el Tribunal, previa la práctica, en su
caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre
la continuación o no del internamiento. Sin perjuicio de ello, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al Tribunal competente.
IV. TESTAMENTO. LEGÍTIMAS. SUCESIÓN INTESTADA
Y PARTICIÓN DE LA HERENCIA
1.
E L DERECHO DE SUCESIONES. NOCIONES PREVIAS
1.1. Concepto
— El Derecho de sucesiones es la parte del Derecho privado que regula el destino de las relaciones jurídicas de una persona cuando muere, esto es, de las
transmisiones mortis causa.
1.2. Fuentes normativas
— Es muy característico del ordenamiento español que no tiene una única regulación sucesoria, sino que en él coexisten hasta siete regulaciones distintas (el
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
161
llamado «Derecho común o de Castilla» —que también puede denominarse
«ordenamiento del Código Civil»—, el de Cataluña, territorios forales vascos,
aragonés, navarro, balear y gallego), al amparo de lo previsto en el art. 149.1.8.a
de la CE, que son fruto de una muy peculiar historia y singularidades sociológicas.
— En las nociones que siguen va a llevarse a cabo la exposición sobre la base
del sistema de Derecho común (o de Castilla), haciéndose menciones sinópticas
allí donde se aprecian las diferencias más notables y, señaladamente, en materia
de formas de testamento, legítima y de sucesión intestada.
— La coordinación entre los siete ordenamientos sucesorios españoles se hace
mediante las normas de conflicto del Código Civil para las sucesiones con elemento transfronterizo, aplicando el concepto de vecindad civil en lugar de la
nacionalidad (art. 9.8 del CC).
1.3. Sucesión legal y volun taña
— Se distingue la sucesión legal y la voluntaria, según que el destino mortis causa
de los bienes y derechos transmisibles sea fijado o no por la voluntad de los
particulares (cfr, arts. 609, II y 658 del CC). De este último precepto, en concreto, se pueden extraer importantes rasgos de nuestro sistema sucesorio de Derecho
común:
1) Es preferente la autonomía privada como criterio ordenador de la
sucesión: como regla, sólo en ausencia de regulación negocial mortis causa
podrá jugar la sucesión legal intestada.
2) Hay compatibilidad de ambas sucesiones respecto de un mismo causante. Si yo dispongo que 1/3 de mi herencia vaya a parar a X, y nada digo
para los 2/3 restantes, habrán de jugar, para estos 2/3, las reglas legales
[arts. 658, III, 764 y 912,2.° del CC (regla que no se aplica tal cual en Derecho catalán y balear)]. Así, una misma persona puede ser instituida heredera testamentaria en una parte de la herencia, y resultar heredera ab
intestato de la otra parte.
3) La sucesión voluntaria tiene carácter normalmente testamentario, ya
que la contractual está prohibida por el art. 1.271, II del CC. Por ello, a la
sucesión legal se la suele denominar también sucesión abintestato o sucesión intestada (también es un principio que rige muy matizadamente en
algunos Derechos territoriales o forales).
— Ahora bien, la llamada sucesión voluntaria queda encauzada por unos límites
legales imperativos. La libre disposición mortis causa opera sólo sobre una parte
del patrimonio de cada persona, mientras que hay otra parte de la que no se
puede disponer con tanta libertad (legítimas, también llamadas «sucesión forzosa», en favor de familiares cercanos —art. 763, II del CC—; reservas, en favor de
determinados familiares; sucesiones especiales, como la de títulos nobiliarios o
arrendamientos urbanos y rústicos).
162
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
1.4. Sucesión a título universal y a título particular
— Por otra parte, la sucesión mortis causa puede ser a título universal, esto es,
que por un solo hecho (muerte), de una sola vez, se transmite el conjunto de
situaciones (salvo las intransmisibles) del fenecido, no siguiéndose para ello las
leyes habituales del tráfico de los bienes (art. 609) y deudas (asunción, delegación)
que componen dicho conjunto (la transmisión o sucesión ínter vivos, es siempre
a título particular, pues, cuanto menos, respecto de la donación, es necesario
reservarse en propiedad lo necesario para vivir, ex art. 634 del CC).
— Ahora bien, también la sucesión mortis causa puede ser a título particular —el
legado—, recibiendo el adquirente un bien concreto o derecho (art. 660 del CC).
— La distinción es esencial en la regulación del fenómeno sucesorio: dualidad
heredero/legado. Y se enriquece con nuevos datos, típicos de esta materia:
1) Al heredero, ya sea voluntario o legal, se le atribuyen todas las posiciones jurídicas heredables del causante (arts. 659 y 661 del CC), menos
aquellas que, específicamente, por mandato de la ley o por la voluntad del
causante (legado), sean objeto de una sucesión a título singular.
Por esa razón, mientras el legatario tiene un derecho que recaerá siempre
sobre un bien o unos bienes determinados (o, en su caso, determinables),
sin que su título tenga fuerza expansiva, la condición de heredero sí tiene
esa fuerza expansiva y a él pasan todos los derechos y obligaciones del
causante que no se hayan incluido en los legados, incluso aquellos que el
propio causante ignoraba que existiesen.
Por esto mismo, cuando una institución de heredero ordenada por un
causante es ineficaz, la herencia ha de pasar a un nuevo heredero, en su
caso al que designe la ley; en cambio, cuando el legado es ineficaz, el bien
que había sido objeto de legado se refunde en la herencia y será adquirido
por el heredero (art. 888 del CC).
2) El legatario es un mero adquirente de bienes o derechos, es, en expresión clásica, un «donatario postumo». Sin embargo, el heredero recibe algo
más que meros bienes. Como dice la ley, el heredero ocupa la posición
jurídica del causante (art. 1.257,1 del CC), pudiendo ejercitar las acciones
que el causante podía ejercitar, valiendo la cosa juzgada para con él, si
valía para el causante (art. 222 de la LEC) y, en general, los actos llevados
a cabo por el causante pasan a considerarse como actos suyos, de forma
que le vinculan como vinculaban a su autor. Es el «alter ego jurídico» del
causante y se le considera el ejecutor nato de la voluntad mortis causa
expresada por el causante (art. 911 del CC).
Esta peculiar posición del heredero se suele expresar diciendo que es el
continuador de la personalidad del causante, elevándolo por encima de un
mero adquirente de bienes y derechos, que es lo que es el legatario.
Explica esto que la condición de heredero, legal o voluntario, sea personalísima y, por consiguiente, que sea intransmisible: semel heres, semper
heres. Aunque el heredero transmita los bienes de la herencia, por venta o
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
163
por cualquier título (arts. 1.531 y siguientes del CC), no por ello pierde la
condición de heredero.
3) En las deudas sucede necesariamente el heredero [cosa distinta es que
se le conceda la posibilidad de limitar los bienes con que responder (si pide
y obtiene el beneficio de inventario)]. En cambio, el legatario no responde de
las deudas del causante, y si el bien legado puede ser agredido por los acreedores del causante, ello ocurre, no porque la deuda sea del legatario, sino porque al bien que recibió del difunto, aun en sus manos, le alcanza la responsabilidad patrimonial universal del causante (arts. 858, II y 1.911 del CC).
4) El heredero es una figura crucial en toda sucesión mortis causa [dejamos aquí de lado unos casos marginales en que algunos autores defienden
que puede no existir: herencia repartida enteramente en legados (art. 891
del CC); en favor del alma (747 del CC); en favor de los pobres (art. 749 del
CC)], mientras que el legado es puramente contingente (sólo cuando lo
haya querido el testador).
Es decir, si no hay indicación del fallecido sobre quién haya de ser su heredero, esta condición ha de ser atribuida por la ley, para imputar todas las
relaciones jurídicas que tenía el causante (razón de orden público), mientras que raro es el legado que la ley se preocupe de fijar.
5) Datos adicionales con que el legislador caracteriza al sucesor universal y al particular estriban en el modo concreto de adquirir los bienes y la
posesión de las cosas, como veremos.
— Tanto los herederos como los legatarios pueden ser varios, llamados de forma
parciaria, solidaria o sucesiva.
1.5. El elemento real: concepto de herencia
— Otro concepto importante en esta materia es el de herencia, como sinónimo
de caudal relicto, esto es, conjunto de bienes que deja el causante al fallecer.
Como aproximación general, podemos decir que se extinguen por muerte de su
titular, los derechos y posiciones personalísimos y los vitalicios. Todas las demás
posiciones activas pasan a integrar el caudal relicto o herencia.
— Precisemos que, aunque el art. 659 habla de los «derechos y obligaciones», el
causante sólo puede disponer de sus derechos, no de sus deudas. Estas pasan,
imperativamente, a quien reciba aquéllos a título universal (herederos).
1.6. Fases o momentos de la adquisición sucesoria mortis causa
— En cuanto a las fases o ingredientes de la adquisición mortis causa, hay acuerdo en que hay un momento inicial, denominado apertura de la sucesión, que es
sinónimo de fallecimiento del causante, que es, precisamente, cuando se producen
las vacancias en sus titularidades (art. 657 del CC): mientras no hay cadáver no
164
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
hay herencia. Tras ello, surge una facultad que se da a algunos de los llamados
para que, si aceptan, adquieran la herencia que se les defiere (art. 658 del CC)
—facultad a la que se suele llamar ius delationis—.
— Mientras no recaiga la aceptación, no hay adquisición de la herencia, y desde
la apertura de la sucesión hay unas titularidades transitoriamente indeterminadas,
pero determinables, que constituyen la herencia yacente. Una vez que recae la aceptación, tiene ésta efectos retroactivos hasta la apertura de la sucesión (art. 989 del
CC), por lo que no hay nunca vacancia en las titularidades dejadas por el fallecido.
1.7. La apertura de la sucesión
— La apertura de la sucesión es, como regla, sinónimo de fallecimiento de una
persona (arts. 657 y 661 del CC). A la muerte equivale la declaración defallecimiento, aunque ahí la sucesión se abre con ciertas cautelas (arts. 195-197 del CC).
— El lugar de la apertura de la sucesión, que tiene importancia a efectos de
competencia judicial, es el del último domicilio del causante. Sobre ese dato hace
fe la inscripción del RC (arts. 81 de la LRC; 280.2 del RRC; 327 del CC).
— También sobre el momento exacto de la apertura de la sucesión hace fe el RC.
Es este momento importante porque:
1) En ese instante, han de sobrevivir sus sucesores.
2) Es cuando los sucesores han de reunir las condiciones de capacidad
para suceder.
3) Se delimita con exactitud el «caudal relicto».
— ¿Qué ocurre si hay dudas sobre cuál de dos personas murió primero? Rige el
art. 33 del CC, por lo que, en principio, no habrá transmisión alguna de derechos
y obligaciones entre ellos, salvo prueba de que uno de ellos murió antes que el
otro, que habrá de dar el interesado.
— Desde el momento de la apertura pueden adoptarse medidas cautelares, para
evitar la desaparición de los muebles y poner en administración los inmuebles
(arts. 790 y ss. de la LEC).
1.8. Capacidad para suceder
— No hay ninguna capacidad exigida para «ser sucedido», pues para ello basta
con morirse y ello es algo predicable de toda persona.
— Para poder suceder, la regla general está dictada por el art. 744 del CC «podrán
suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley».
— Por su parte, el art. 745 del CC priva de la posibilidad de suceder a:
a) Las criaturas abortivas, entendiéndose por tales las que no nazcan
vivas (art. 30 del CC).
165
b) Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley [ilícitas:
arts. 515 del Código Penal (en adelante, CP) y 22.2 y 5 de la CE].
Y ello, no porque sean estas personas incapaces para suceder, sino porque, propiamente, no son personas (la disposición en su favor se entiende nula, y ni siquiera puede ir, pues, en favor de las personas físicas que las componen).
Estos casos se designan habitualmente como incapacidades absolutas, pues no se
ciñen a un concreto título sucesorio, ni a un causante determinado.
— Debe recordarse que el concebido y no nacido se reputa ya nacido para los
efectos favorables (art. 29 del CC). Mientras dure el embarazo del que podría
tener derechos sucesorios, la partición de la herencia queda en suspenso (art. 966
del CC).
— Para poder suceder una persona no debe estar incursa en causa de indignidad
—son causas tasadas por la ley: arts. 756, 713, 761, 789, 914 y 111—, ni puede
estar afecto por una de las llamadas incapacidades relativas (arts. 752 a 754 del
CC, que se refieren al Notario respecto de los testamentos que autoriza, al tutor
respecto de su tutelado antes de que esté aprobada la cuenta general final y el
confesor o religioso que da auxilios análogos en la última enfermedad del causante).
1.9. Derecho de transmisión o sucesión iure transmissionis
— Si una persona a quien se le ofrece una herencia o legado muere sin aceptar
ni repudiar, se entiende que los herederos (legales o voluntarios) de esa persona
podrán ejercer el mismo derecho que él tenía (arts. 1.006 y 889 del CC). Éste es
el llamado «derecho de transmisión» o sucesión iure transmissionis o sucesión en
el ius delationis.
1.10.
Derecho de representación sucesorio
— Si una persona no puede llegar a recibir una delación hereditaria, por haber
premuerto al causante, o ser indigno o desheredado justamente, determinados
parientes de tal persona («representado»), fijados por la ley («representantes»),
reciben esa misma delación (art. 924 del CC).
— Esto es lo que se llama «derecho de representación», en virtud del cual los
representantes son sucesores del primer causante y en ningún caso de su representado premuerto, indigno o desheredado (por supuesto, en lo relativo a los
bienes y derechos que deja el primer causante).
— Esto lleva a que usualmente se contraponga un suceder por derecho de representación y por derecho propio. Tradicionalmente el derecho de representación
funciona sólo en la sucesión legal (ya sea la dispositiva, plasmada en los llamamientos abintestato o en la imperativa, denominada «legítima» o «sucesión for-
166
zosa») (arts. 761, 766, 814, 857 del CC). El excluirlo de la sucesión voluntaria se
explica fácilmente, puesto que el causante, al conocer la premoriencia del heredero o legatario o su indignidad, puede siempre cambiar el testamento, o haber
previsto ya antes en dicho instrumento una sustitución vulgar.
— El art. 926 del CC indica: «siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera».
— De aquí que pueda darse una aparente excepción a la regla de que en la sucesión intestada los parientes de igual grado heredan al difunto por partes iguales,
como en el ejemplo de que A no deja ningún hijo vivo, pero sí cinco/nietos, uno
de su primer hijo y cuatro de su segundo.
1.11. Derecho de acrecer
— Cuando un llamamiento es solidario a varias personas, se produce el efecto
peculiar de que si algunos o alguno de los llamados falla, ello provoca, no la
apertura de la sucesión abintestato, como ocurriría en un llamamiento por partes señaladas, separadas o apartadas, sino la expansión de la participación de los
restantes —acrecimiento o derecho de acrecer—. Esto también ocurre en la sucesión legal intestada (art. 922 del CC), siempre dejando a salvo el posible juego
del derecho de representación.
— El efecto principal del acrecimiento, que se produce ipso iure, es que los acrecientes recibirán los mismos derechos y obligaciones que tendría el que no quiso
o no pudo recibir la atribución mortis causa, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario o que los gravámenes o condiciones impuestos al que no pudo o quiso aceptar fuesen estrictamente personalísimos de éste
(art. 984 del CC).
— Se produce para cada acreciente el acrecimiento de modo proporcional a su
parte inicial en la herencia (arg.arts. 765 y 779 del CC).
1.12.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
A ceptación y repudiación
— La aceptación y la repudiación son declaraciones de voluntad que puede
hacer cada llamado, que son declaraciones unilaterales, no recepticias, que admiten poder especial, irrevocables, puras (no admiten condición ni término) e indivisibles (art. 990 del CC).
— La indivisibilidad quiere decir que dentro del mismo llamamiento no se puede
realizar una aceptación o repudiación fraccionada. Pero no va contra ello:
a) Cuando un sujeto recibe un llamamiento voluntario y otro legal, se
admite que acepte uno y repudie el otro, con los límites del art. 1.009 del CC.
b) O un llamamiento como heredero y otro como legatario (arts. 890, II
y 833 del CC).
167
c) O al heredero que sea al mismo tiempo sustituto vulgar de otro heredero, que podrá aceptar la herencia y no la sustitución (presupuesto que
falle el sustituido) o al revés (para el legado, véase la norma especial contenida en el art. 889 del CC).
— Nadie puede obligar a un llamado a que acepte o repudie antes de que pasen
nueve días desde la apertura de la sucesión (art. 1.004 del CC) —pero nada impide que acepte o repudie antes—.
— A cualquier llamado, pasado ese plazo, se le puede requerir notarialmente para
que, en el plazo de 30 días, decante su decisión, entendiéndose que acepta la herencia o legado si nada dice en ese plazo (art. 1.005 del CC) (interpellatio in iure).
— La aceptación puede ser expresa o tácita, debiendo ser la primera escrita
(art. 999 del CC). La repudiación, en cambio, por seguridad jurídica, ha de hacerse
necesariamente en escritura pública (art. 1.008 del CC). Casos típicos de aceptación
tácita pueden verse en el art. 1.000 del CC. Supuestos en que la aceptación se entiende que es ordenada ministerio legis se ven en los arts. 1.002,1.005 y 1.019, II del CC.
1.13.
Aceptación pura y simple y aceptación a beneficio de inventario
— El heredero siempre es adquirente a título universal, lo que significa, como
ya vimos, entre otras cosas, que se hace titular también de las deudas del causante. Como regla, el que aceptó pura y simplemente responderá de tales deudas
hereditarias no sólo con el patrimonio hereditario, sino también con el suyo
propio (art. 1.911 del CC): su responsabilidad es ultra vires.
— Sin embargo, si acepta a beneficio de inventario, la responsabilidad por las
deudas hereditarias se hace frente exclusivamente con los bienes hereditarios (intra
vires), quedando la herencia como un patrimonio en liquidación, separado del
patrimonio personal del heredero (art. 1.023 del CC).
— En cuanto al régimen jurídico de una aceptación a beneficio de inventario:
1. El beneficio de inventario normalmente sólo puede obtenerse si
hay solicitud formal y si se cumplen unos requisitos, aunque también hay
supuestos en que se impone ex lege: herencia en favor del Estado (arts. 957
del CC); en favor de los pobres (992, II del CC); o cuando se deniega la
autorización judicial para repudiar la herencia en nombre de los sometidos
a patria potestad, ex art. 166 del CC.
2. Todo heredero (ya sea voluntario o legal) puede pedirlo, aunque el
testador lo hubiese prohibido (art. 1.010,1 del CC). Y se pedirá ante Notario competente (art. 1011 del CC) (si el heredero se hallare en país extranjero, véase el art. 1.012 del CC).
3. El plazo para solicitarlo es:
1) Si el heredero ha entrado ya en posesión corporal de todos o
parte de los bienes de la herencia, 30 días siguientes a aquel en que
supiere ser tal heredero (art. 1.014,1 del CC).
168
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2) Si no ha entrado aún en posesión de los bienes, el art. 1.015
del CC diferencia:
a) Si hay interpelación ex art. 1.005 del CC, se computan
tales días a partir del siguiente en que expiró el que se le concedió para decantarse. Pero si antes de que expirase éste, ya
aceptó (expresa o tácitamente), entonces habrá que contar
desde el día de tal aceptación.
b) En todo otro caso, mientras no prescriba la posibilidad
de aceptación (art. 1.016 del CC).
4. Por lo que se refiere a las operaciones puramente materiales que comporta una aceptación a beneficio de inventario, se traducen en la formación
de un inventario fiel (art. 1.013 del CC), para lo que hay que citar a las
personas interesadas: por ejemplo, a los demás herederos, a todos los legitimarios y, en especial, a los acreedores hereditarios y legatarios (art. 1.014
del CC). El inventario será hecho por el Notario ante el que se haya manifestado la petición del beneficio.
5. El art. 1.017 del CC establece los plazos en que se ha de realizar este inventario (se principiará dentro de los 30 días siguientes a la citación de acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros 60) y sus posibles prórrogas.
6. Si dichos plazos no se cumplen por culpa o negligencia del heredero,
éste perderá el beneficio que había pedido y que por ahora se había concedido (art. 1018 del CC).
7. Como reflejo de la necesidad de fidelidad del inventario, el art. 1.024.1.°
del CC sanciona al heredero con la pérdida del beneficio «si a sabiendas
dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de
la herencia» y también si finge deudas no existentes o por enajenar bienes
de la herencia sin la debida autorización (de todos los interesados) o por dar
al precio de los enajenados destino distinto al autorizado (1024.2.° del CC).
1.14.
Régimen concreto de la repudiación. La aceptación de la herencia
por los acreedores
— El que repudia nunca llega a ser poseedor civilísimo, ya que tal condición se vincula a la aceptación (es decir, a la adquisición de la condición de heredero) (art. 440
del CC).
— El llamado a la herencia que repudia puede aceptar, sin embargo, un legado
(art. 890, II del CC) —prelegado—, u, obviamente, el cargo de albacea, o un
llamamiento sustitutorio que luego se le haga.
— Quien repudia no por ello pierde el derecho de representar a su causante en
otra sucesión diferente (art. 928 del CC). Ahora bien, a él no se le puede representar, pues él repudia por sí y por su estirpe (arts. 924 y 929 del CC).
— Suele defenderse que no cabe la repudiación en la sucesión intestada a
favor del Estado (art. 956 del CC) o en la llamada herencia a favor de los pobres
(art. 992, II del CC) y recuérdese lo previsto en el art. 1.009, II del CC.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
169
— Téngase presente que, según el art. 1.001 del CC, si el instituido heredero repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los
autorice para aceptarla en nombre de aquél. Se trata de una medida muy conexa
con las acciones subrogatoria y revocatoria por fraude (o pauliana). Con esta aceptación, los acreedores que la ejerciten cobran lo necesario para satisfacer sus créditos. Si hubiera sobrante, se entregará a quienes resulten herederos según las reglas
que resulten de aplicación. La autorización judicial que se precisa, según el art.
1.001, se podrá obtener, si no surge oposición, en un procedimiento de jurisdicción
voluntaria [arts. 93 a 95 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV)].
1.15.
Capacidad para acep tar o repudiar
— La norma general se encuentra en el art. 992,1 del CC: pueden aceptar los
que tienen capacidad de disponer libremente de sus bienes (no basta, pues, la
mera mayoría de edad).
— Para el menor sometido a patria potestad, se aplica el art. 166, II del CC:
«Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o
legado deferidos al hijo. Si el juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá
ser aceptada a beneficio de inventario».
— Y respecto de los sometidos a tutela, el art. 271.4.° del CC requiere autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para
repudiar ésta o las liberalidades (de donde se deduce que puede aceptarla sin
autorización cuando se hace a beneficio de inventario).
— En cuanto a los sometidos a cúratela, el art. 996 del CC dice que «Si la sentencia de incapacitación no dispusiere otra cosa, el sometido a cúratela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario».
— Presenta dudas el menor emancipado, aun cuando la doctrina mayoritaria sí
reconoce capacidad.
— En cuanto a concursados, puede defenderse que los que hubiesen sido suspendidos de las facultades de administración y disposición, carecerán de toda facultad a
este respecto, que corresponderá al administrador concursal [cfr. art. 40 de la Ley
Concursal (en adelante, LC)].
— En lo tocante a las personas jurídicas, hay norma especial en el art. 993 del
CC para las jurídico-públicas y las jurídico-privadas de interés público, debiendo
tenerse presente el art. 22 de la Ley de Fundaciones.
2.
TESTAMENTO
2.1. Concepto, eficacia y rasgos definitorios
— El art. 667 del CC define al testamento como el acto por el cual una persona
dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Es un
acto con naturaleza mortis causa.
— Es usual la explicación de su eficacia, en los siguientes términos:
170
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Es perfecto desde que se otorgó y desde ese momento es eficaz para con
el testador [pues, si no quiere quedar vinculado por él, ha de usar las formas
preceptivas para la revocación, siendo indiferente un cambio de su voluntad
que no se manifestase por tales vías (arts. 738 y 739,1 del CC); a ese momento hay que referirse para interpretarlo (art. 675 del CC), para valorar su
validez formal (art. 687 del CC), la capacidad para testar (arts. 664, 665 y
666 del CC), y la existencia de una voluntad consciente y libre de vicios en
el testador (art. 673 del CC)].
b) Pero sólo será eficaz frente a terceros desde el momento en que se abra
la sucesión (y por ello es en ese momento cuando hay que medir la capacidad para suceder y la licitud del contenido testamentario). Por eso, en
vida del testador los designados como favorecidos en el testamento carecen
de derechos y expectativas jurídicas en sentido estricto, no pudiendo ejercitar actos cautelares en previsión de la futura sucesión (a diferencia de lo
que establece el art. 1.121,1 del CC para los derechos condicionales). Se
dice que la voluntad del causante manifestada en el testamento válido
cristaliza o se objetiva, en el momento de su muerte, convirtiéndose entonces en su «última voluntad».
— Es un negocio esencialmente unilateral, estando prohibido en el Derecho
común el testamento mancomunado (art. 669 del CC) (aunque no es regla de
orden público, puesto que está admitido en algunos Derechos forales).
— Es personalísimo (art. 670 del CC), de forma que se prohibe la remisión de
su formación, en todo o en parte, al arbitrio de un tercero, o hacerse por comisario o mandatario (véase también art. 830 del CC), aunque se permite la delegación de facultades a favor de progenitor de hijos comunes con el testador en
los términos del art. 831 del CC.
— Es un acto rigurosamente formal (art. 687 del CC), prohibiéndose las llamadas «memorias testamentarias» o codicilos, a no ser que pudieran ser protocolizadas como testamento ológrafo (art. 672 del CC).
— El testamento es esencialmente revocable (art. 737 del CC), sin que a ese dato
se pueda renunciar o pueda ser condicionado o limitado.
— Aparece en el Código Civil mencionada, con aparente autonomía, la llamada «donación mortis causa», pero acaba en la práctica asimilada a un legado que
fuese ordenado en el testamento (art. 620 del CC).
2.2. Capacidad para testar
1) El art. 662 del CC dice: «pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo
prohibe expresamente».
2) Solamente pueden testar las personas físicas; y, como en el Derecho común
no se puede testar por representante (art. 670 del CC), en caso de incapacitación,
se deferirá la herencia por las reglas del abintestato —a no ser que hubiese testamento otorgado antes, en época de lucidez—.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
171
3) El art. 663 del CC priva de capacidad para testar a los menores de 14 años
y a quienes habitual o accidentalmente no se hallen en su cabal juicio. Como
excepción, se exigen 18 años para el testamento ológrafo.
4) Según los arts. 664 y 666 del CC, la capacidad se ha de apreciar en el momento del otorgamiento, no siendo relevantes momentos posteriores o anteriores.
5) En cuanto al cabal juicio, es una situación fáctica y el legislador, por tanto,
no se atiene necesariamente al estatus de incapacitado. Para hacer nulo un testamento bastará que el testador presente un trastorno lo suficientemente grave
como para que pueda asegurarse que no está en razonables condiciones de entender o querer el significado de un testamento, aunque no se le pueda catalogar
como un verdadero enfermo mental.
6) Además de las reglas generales anteriores, el art. 708 del CC impide otorgar
testamento cerrado a los ciegos y a los que no sepan o no puedan leer; en el
ológrafo, no podrá, ex rerum natura, otorgarlo quien no sepa escribir y el ciego,
sólo excepcionalmente, si sabe escribir y la escritura es suya —no vale el Braille—.
7) En cuanto al sordomudo analfabeto, se admite la aplicación analógica de
las reglas del testamento otorgado en lengua extranjera (en este caso, alguien que
traduzca los gestos que hace).
8) Adviértase que el Notario (o testigos en testamento en peligro de muerte y
epidemia) tienen el deber de cerciorarse de la capacidad del testador (arts. 685,
696 y 707.4.a del CC). La opinión favorable del Notario sobre este particular, que
ha de consignar en la escritura pública, tiene, pues, un importante valor probatorio (aunque siempre cabe la prueba en contrario).
9) Según el art. 665 del CC, el sujeto incapacitado judicialmente que pretenda
otorgar testamento notarial, cuando en la sentencia de incapacitación nada se
diga acerca de la posibilidad de testar, podrá hacerlo siempre que dos facultativos,
que previamente lo reconozcan, así lo indiquen y respondan profesionalmente
de su capacidad.
— La voluntad testamentaria ha de estar libre de vicios, pudiendo ser impugnado un testamento si se acredita que medió fraude o captación de voluntad en
su otorgamiento (art. 743 del CC).
2.3. Lainterpretación del testamento
— El art. 675 del CC, de manera fundamental, establece que «toda disposición
testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que
aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se
observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador según el
tenor del mismo testamento».
2.4. Tipos de testamento
— El CC prevé un numerus clausus de tipos de testamentos.
172
— El art. 676 del CC distingue los testamentos en comunes y especiales. Los
comunes son el ológrafo, el abierto y el cerrado. Los especiales son el militar (arts.
716 a 721 del CC), el marítimo (arts. 722 a 731 del CC) y el hecho en país extranjero (art. 677 y Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961), que se caracterizan
por sólo poder ser usados en determinadas circunstancias (y que podrán, a su
vez, otorgarse en forma abierta, cerrada o, en su caso, específica).
— También existen unas modalidades que se llaman testamentos comunes excepcionales: son el abierto en peligro de muerte y en caso de epidemia.
— Reglas formales generales, para los comunes ordinarios, son:
1) Salvo en el ológrafo se exige el Notario.
2) En 1991 se suprimió la necesidad de testigos en los testamentos notariales, salvo si el testador no sabe o no puede firmar, si es ciego o no sabe
o no puede leer en el abierto, si el Notario no conoce al testador y éste no
se identifica con documento oficial y si lo piden Notario o testador (cfr.
art. 697 del CC).
3) En el caso de testamento otorgado en idioma desconocido por el Notario (art. 684 del CC) debe concurrir un traductor jurado (698.3.° del CC).
4) Para evitar la suplantación del testador, se exige la autografía total en
el ológrafo (arts. 678 y 688, II del CC) y acreditación cumplida de la identidad del testador en los demás (arts. 685, 686, 696, 707.4.a del CC).
5) La reforma introducida por la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria
ha atribuido la competencia para protocolizar los testamentos no notariales en exclusiva a los Notarios.
6) Sobre los testamentos notariales existe un Registro de actos de última
voluntad, regulado por el Anexo II del reglamento notarial de 1944 (se
lleva en el Ministerio de Justicia).
2.4.1.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2.4.2.
173
El testamento abierto
1) El testamento abierto se caracteriza, como dice el art. 679 del CC, por que
el testador manifiesta públicamente su voluntad testamentaria que es, así, conocida por terceros.
2) Puede ser ordinario —ante Notario— o excepcional.
3) En su modalidad ordinaria, el otorgamiento empieza con su lectura por el
Notario (art. 695 del CC). La unidad de acto (art. 699 del CC) es requisito esencial.
4) Es el único tipo testamentario que tiene de por sí pleno valor, sin necesidad
de ningún trámite posterior para su eficacia —más que la muerte del testador—,
pues la intervención abierta del Notario ya le confiere plena autenticidad.
2.4.3.
El testamento cerrado
1) Es aquel, según el art. 680 del CC, en que el testador, sin revelar su última
voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta al Notario. Es un testamento de contenido secreto y otorgamiento público.
2) El escrito que contiene la voluntad testamentaria ha de presentarse ante el
Notario cerrado (de ahí su nombre) o cerrándolo en ese acto, de manera que
quede contenido «en una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda
extraerse aquél sin romper ésta» (art. 707.1.a y 2.a del CC).
3) La cubierta que contiene el testamento puede depositarse donde se quiera
(arts. 710 y 711 del CC).
4) Habrá, tras la muerte del testador, de presentarse ante Notario competente
para ser protocolizado (arts. 712-714 del CC).
5) Si el testamento cerrado fuera nulo por defecto de forma en su otorgamiento, sin perjuicio de una eventual responsabilidad del Notario, podrá valer como
ológrafo si el escrito que contiene la última voluntad del causante reúne los
requisitos materiales y formales de este tipo testamentario (art. 715 del CC).
Testamento ológrafo
— El testamento ológrafo destaca por su carácter privado. Por ello, la ley
exige, para su eficacia, que se protocolice en documento público en el plazo de
cinco años desde el día de fallecimiento del testador (art. 689 y ss. del CC)
—plazo de caducidad—.
— El testador ha de ser rñayor de edad en el momento de otorgarlo (art. 688,
I del CC).
— Se exige la íntegra autografía del testamento. Por ello, abierta la sucesión,
se debe proceder a adverar la letra del testamento (art. 691 del CC). Aun estando escrito por el testador, no vale como testamento el redactado por medios
mecánicos.
— Se exige la firma y que conste la fecha del otorgamiento (art. 688, II del CC).
— Y no habrá validez si el testamento presenta tachaduras, enmiendas o entrerrenglones, salvo que estén adecuadamente salvadas por el testador con su firma
(art. 688, II del CC).
2.4.4.
Testamentos excepcionales
1) Los testamentos en peligro de muerte y epidemia, que son los excepcionales,
caducan a los dos meses de ser otorgados si el testador sobrevive desde que el
peligro de muerte dejó de ser inminente o desde la cesación de la epidemia.
2) Fallecido el testador en esos dos meses, caducan también estos testamentos
si en el plazo de tres meses desde el fallecimiento no se presentan ante el Notario,
para su elevación a escritura pública (protocolización) (arts. 700 a 704 del CC).
2.4.5.
Especialidades principales de los Derechos territoriales españoles
distintos del común
1) En Cataluña no se regulan ni los testamentos especiales ni los comunes excepcionales. También se prohibe el testamento mancomunado (art. 421-1 de la Ley
174
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
10/2008, que aprueba el Libro IV de su Código Civil), pero se permite el testamento que instituye a un heredero fiduciario (art. 424-1/10) y la figura del heredero
de confianza (art. 424-11/15), así como la donación mortis causa con autonomía
(art. 432-1/5), los codicilos (art. 421-20 y 22 y 422-4), las memorias testamentarias
(arts. 421-20 y 22 y 422-4) y los pactos sucesorios (art. 411-7 y 431-1/30).
2) En Galicia sólo hay regulación directa del testamento abierto (arts. 183-186
de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia) con remisión directa al Código
Civil como Derecho supletorio (art. 1.3), con, además, regulación del testamento mancomunado (arts. 186-195), los pactos sucesorios (arts. 181.3 y 209-227) y
el testamento que instituye a un fiduciario o comisario (arts. 196-202).
3) En Aragón, hay regulación propia de todos los tipos de testamento aludidos
por el Código Civil, y, además, se regula el testamento mancomunado (arts.
406.3,409-11 y 417-22 del Decreto Ley 1/2011, que aprueba el Código del Derecho foral de Aragón), los pactos sucesorios (arts. 377 a 404), la donación mortis
causa con autonomía (art. 383) y el testamento que instituye a un fiduciario o
comisario (arts. 407.1 y 439 a 463).
4) En el Derecho Civil foral vasco (Ley 5/2015, de 25 de junio de Derecho Civil
vasco) se regulan expresamente los testamentos abierto, cerrado y el oral en
peligro de muerte, con remisión al Código Civil como supletorio (arts. 3 y 23), y,
además, el testamento mancomunado o de hermandad (arts. 24 a 29), los pactos
sucesorios (arts. 18 y 100 a 109), la donación mortis causa (art. 102) y el testamento por comisario y poder testatorio (art. 30-46).
5) En las Islas Baleares (Decreto Ley 79/90, de 6 de septiembre, que contiene
el texto refundido de la Compilación del Derecho Civil), se regulan expresamente los testamentos abierto y cerrado, con remisión como supletorio al Código
Civil (arts. 52.3, 70 y DF 2.a), y, además, se regula el codicilo (art. 17), los pactos
sucesorios (arts. 8-13, 50-51, 72 a 77), la donación mortis causa (art. 8) y el testamento que instituye a un fiduciario-comisario (arts. 18-23 y 71).
6) En Navarra (Ley 1/1973, de 1 de marzo que aprueba la Compilación del Derecho Civil foral de Navarra o Fuero Nuevo), se regulan expresamente todos los tipos
que contempla el Código Civil (expresamente reclamado como Derecho supletorio
según las leyes 193 y 149.2) y, además, el testamento mancomunado (leyes 199-205),
las memorias testamentarias (leyes 196-198), el codicilo (leyes 194 y 195), el testamento ante párroco (leyes 186, 189 y 191), los pactos sucesorios (leyes 155, 172 a
183), la donación mortis causa (leyes 150, 163 y 165 a 171), el testamento que
instituye a un fiduciario o comisario (leyes 151, 236, 281 a 288), el testamento
que instituye a un heredero de confianza (leyes 151 y 289 a 295) e incluso la posibilidad de un poder post mortem para testar (ley 151.2).
2.5. Causas de invalidez de un testamento
— Causas de invalidez de un testamento:
1) Falta de capacidad de testar en el otorgante (arts. 688,1 y 663 del CC).
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
175
2) Defectos formales (arts. 687, 705 y 715 del CC).
3) Utilizar un tipo de testamento prohibido (arts. 669, 670 y 733 del CC).
4) Vicios de consentimiento.
— Sólo puede anularse un testamento por causas expresamente contempladas
en el CC (art. 743).
— Es importante en esta materia el régimen de la nulidad parcial. Sólo habrá
ineficacia total cuando quede probado que no se hubiese querido el testamento
sin la parte eliminada.
— Como consecuencias de la declaración judicial de nulidad, tenemos:
a) Se ha de abrir la sucesión abintestato (art. 912.1.° del CC), salvo el caso
excepcional del art. 715 del CC o que haya un testamento anterior válido.
b) Puede ser responsable de los daños y perjuicios el Notario autorizante, cuando la invalidez se debió a su malicia, negligencia o ignorancia
inexcusable (arts. 705 y 715 del CC).
c) En su caso, se aplicarán las sanciones de los arts. 674 y 756.5.a del CC.
— Son ilícitas las cláusulas que modalizan la impugnabilidad de un testamento
o de sus cláusulas (arts. 675, II y 792 del CC).
2.6. Revocación del testamento
1) El testamento es un negocio esencialmente revocable. La revocación es la
declaración de voluntad del testador por la que declara ineficaz al testamento
que anteriormente había hecho.
2) El art. 738 del CC exige que la revocación se haga con las solemnidades
necesarias para testar, tanto si la revocación es parcial como total. Se aplicará,
pues, todo lo ya explicado sobre capacidad, voluntad exenta de vicios y forma.
Hay excepción, empero, en cuanto a los requisitos de forma, en la llamada revocación real, relativa al testamento cerrado (art. 742 del CC).
3) No es necesario que el testamento revocatorio sea de la misma clase que el
revocado: puede, por ejemplo, mediante uno ológrafo revocarse un testamento
notarial abierto o cerrado.
4) La revocación sólo se puede efectuar por otro testamento posterior. Por esto,
es tan importante la determinación de la fecha exacta del otorgamiento de los
testamentos.
5) Es problema de interpretación saber cuál queda revocado o si pueden complementarse.
6) Dice el art. 739, II del CC que un testamento anteriormente revocado no
revive, salvo que el testador declare expresamente su voluntad en tal sentido.
2.7. Contenido del testamento
— En cuanto al contenido del testamento, es imposible dar en esta sede más
indicaciones que las siguientes:
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
1) Hay reglas interpretativas de algunas disposiciones testamentarias en
los arts. 765 a 773 del CC.
2) Se regulan con amplitud las sustituciones, que pueden ser de hasta
cuatro tipos generales (vulgar, pupilar, ejemplar y fideicomisaria) (arts. 774
a 788 del CC).
3) Hay regulación específica sobre las condiciones, plazos y modos (arts.
790 a 805 del CC).
4) Hay amplia regulación sobre los legados, con una imponente tipología
legal (arts. 858 a 891 del CC).
5) Y también es amplia la regulación del albacea como ejecutor testamentario (arts. 892 a 911 del CC).
3.
LEGÍTIMAS
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
177
III y 841 y ss. del CC), puede ver cómo su derecho se satisface con dinero extraherencial («conmutación de legítima»).
6) Pero aun cuando a un legitimario se le haya conmutado su derecho, hay que
tener en cuenta que:
a) Tiene una suerte de derecho real de garantía sobre los bienes de la
herencia, que puede acceder al Registro de la Propiedad [art. 15 de la Ley
hipotecaria (LH)]. Por esta razón se dice que si la legítima ya no es una
pars bonorum, sí sigue siendo siempre, como mínimo, una pars valoris
bonorum.
b) Puede ser considerado como un cotitular bajo condición suspensiva
del caudal relicto. Si la conmutación no llega luego a efectuarse correctamente (art. 844, II del CC), el legitimario originariamente excluido del
caudal recobra la facultad de exigir la partición ordinaria, debiendo recibir
bienes hereditarios.
3.1. Concepto
— La legítima es, en principio, un derecho sobre el patrimonio del causante,
aunque, en casos especiales, no sobre el caudal hereditario, que concretan ciertos
parientes próximos en la apertura de la sucesión, si no lo han visto satisfecho
antes.
— Es un límite a la libertad de testar (en su caso, a la facultad de hacer contratos mortis causa) y también, aunque en un sentido distinto, a la libertad de donar
en vida.
Ésta es la llamada «posición mínima» de todo legitimario no satisfecho totalmente, a la que se añade la facultad de oponerse a la partición hasta que no sea
satisfecho su derecho (pues, si lo puede hacer cualquier acreedor —art. 1.082
del CC—, afortiori él). Y también, en todo caso, la facultad de intervenir en la
partición (si el testador no la hubiera realizado), dado que tiene un derecho
condicional sobre el caudal, ex art. 1.121 del CC.
3.3. La renuncia a la legítima
3.2. Modo de satisfacción de la legítima
1) La legítima se satisface, como regla general, dentro de las normales sucesiones testada e intestada, sin llegar ella formalmente a ser una sucesión que se
tramite específicamente de forma separada (puede que el legitimario ni siquiera
sea sucesor mortis causa, cuando su legítima fue pagada en vida del causante a
través de donaciones).
2) En las sucesiones testada e intestada introduce una serie de modulaciones
(hay que colacionar las donaciones, pueden ser reducidas disposiciones patrimoniales inoficiosas, etc.).
3) Sólo en casos muy extremos se hace visible como una sucesión forzosa, por
imperativo de la ley (preterición intencional o preterición en general de los ascendientes y cónyuge viudo —art. 814 del CC—, desheredación injusta, acción de
suplemento o complemento, acciones de reducción por inoficiosidad).
4) El legitimario no ha de ser necesariamente heredero, ya que puede recibir el
importe de su legítima por cualquier título gratuito, tanto el de legatario como
el de donatario (arts. 815 y 816 del CC).
5) Aparte de poder ser satisfecho en vida mediante donaciones o títulos gratuitos, el legitimario, en determinados supuestos (arts. 821, 829 y 1.056, II; 808,
— La renuncia anticipada a la legítima es nula (arts. 655, II y 816 del CC), como
son nulos, en general, los negocios sobre la herencia futura (art. 1.271, II del CC).
— Si recibió el legitimario alguna contraprestación por esta sedicente renuncia,
se le imputará a su legítima, como un pago anticipado o a cuenta de la misma,
de modo que sólo, en su caso, deberá completarse su cuota (art. 816 del CC).
— Ahora bien, abierta ya la sucesión, la renuncia es válida (no infrecuente en
sede de partición, para poder efectuarla o por razones fiscales).
— Quien renuncia a su legítima, lo hace por sí y por su estirpe, incrementándose las cuotas que por legítima individual corresponden a los demás legitimarios
por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985, II del CC).
— Renunciando a la legítima todos los parientes del mismo orden, no pasa al
orden siguiente, a diferencia de lo que ocurre en la sucesión intestada: se extingue,
ya que la renuncia impide el derecho de representación (art. 929 del CC).
3.4. Clases de legitimarios
— Los legitimarios son enumerados por el art. 807 del CC (hijos y descendientes; padres y ascendientes; viudo/a).
178
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Hermanos y demás parientes colaterales podrán ser herederos abintestato,
pero no legitimarios (de donde se deduce que no todos los que pueden ser herederos legales son legitimarios, aunque sí todos los legitimarios son herederos
abintestato).
— A cada grupo de legitimarios corresponde una legítima global, que será repartida a partes iguales entre los que haya de cada clase (en la del viudo/a hay una
sola persona, por definición).
— Los descendientes son legitimarios preferentes sobre los ascendientes. El cónyuge viudo concurrirá, en la forma que veremos, con la legítima de los descendientes y la de los ascendientes. Y, mientras la cuota de legítima de los descendientes es invariable, la del cónyuge viudo y la de los ascendientes varían,
según concurran en la sucesión solos o acompañados de otros legitimarios.
3.5. La legítima de los descendientes. Derecho común. La mejora
1) Los descendientes tienen un derecho de cuota fija de 2/3 de la base computable (art. 818 del CC), con independencia de cuál sea su número.
2) Pero dentro de esa cuota hay que distinguir una mitad, que es la legítima estricta, que ha de repartirse entre los legitimarios que haya a partes iguales, y otra mitad (que se llama tercio de mejora), que podrá destinarse a cualquiera de los descendientes y no necesariamente a los de grado más próximo
(art. 808, II del CC).
3) Entre los legitimarios descendientes no hay ya ninguna discriminación entre
hijos o descendientes matrimoniales o no matrimoniales o adoptivos.
4) Los hijos o descendientes del hijo legitimario premuerto, indigno o desheredado ocupan su lugar legitimario por derecho de representación (arts. 761, 857,
929 del CC).
5) Si la facultad de mejorar se usa parcialmente, lo que reste del tercio de mejora sin emplear pasará a engrosar la legítima estricta. Cuando no se usa en absoluto, los 2/3 se habrán de repartir a partes iguales entre los legitimarios (se habla
en tal caso, frecuente en la práctica, de «legítima larga»).
6) Puede mejorarse mediante institución de heredero, o mediante legados, o
mediante donaciones y otros actos ínter vivos (arts. 826 y 827 del CC, que son
meros residuos históricos hoy).
7) Cuando un legado hecho a un descendiente no cabe en el tercio de libre
disposición y, en su caso, en lo que correspondía al legitimario descendiente, ha de imputarse a mejora antes de que se reduzca por inoficioso (art. 828
del CC).
8) Puede mejorarse bien indicando el causante concretamente los bienes con
que mejora («mejora en cosa determinada») (art. 829 del CC), bien asignando
como mejora una cuota del caudal hereditario sin señalamiento de bienes o de
cantidad (art. 832 del CC).
9) La facultad de mejorar puede delegarse por el testador/causante a favor del
cónyuge o progenitor con quien se ha tenido hijos en común (art. 831 del CC).
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
179
3.6. Especialidades forales de la legítima de los descendientes
1) En Cataluña y Galicia, la legítima es de 1/4 de la base de cálculo, que, además, es conceptuada como pars valoris, es decir, como un crédito sobre el valor
líquido de la herencia, y no necesariamente sobre los bienes de la herencia.
2) En Las Islas Baleares la legítima es de 1/3 si hay cuatro hijos o menos, y 1/2
si son más de cuatro.
3) En Aragón se prevé una legítima colectiva de 1/2 para todos los descendientes de cualquier grado, que puede repartirse entre ellos de manera igual, desigual
o a uno sólo.
4) En el Derecho Civil foral vasco, tenemos 1/3 de legítima global para los
descendientes —distribuible como quiera el causante, permitiéndose el apartamiento de algún hijo y, en el llamado Fuero de Ayala, con posibilidad de apartamiento de todos los descendientes—.
5) En Navarra sólo existe la llamada legítima «formal» (los hijos deben ser
mencionados en los instrumentos mortis causa), pero sin que hayan de recibir
sustancia patrimonial.
3.7. La legítima de los ascendientes en el Derecho común
1) La cuantía de la legítima de los ascendientes es de 1/2 solos, y de 1/3, cuando concurre con la del viudo/a (art. 809 del CC).
2) Para que los ascendientes tengan legítima, es necesario que haya ausencia
de descendientes (art. 807 del CC), cualquiera que sea el grado de éstos —dado
el derecho de representación—.
3) Si el o los descendientes hubiesen repudiado, la legítima no existe (a diferencia de cómo funciona la sucesión legal abintestato).
4) El grado más próximo excluye al más remoto.
5) No existe derecho de representación, que por definición juega sólo con los
descendientes.
6) Si concurren en el mismo grado los dos progenitores, se reparten por mitad;
si sólo uno, funciona el acrecimiento impropio (art. 810,1 del CC).
7) No hay ninguna distinción por el tipo de filiación.
8) El segundo párrafo del art. 810 del CC indica que muriendo el causante sin
descendientes, y quedando sólo sus abuelos, hay que dividir en dos la cuota de
legítima que corresponda: una mitad para la línea paterna y la otra, para la
materna, y dentro de cada línea, se reparte entre los sujetos que haya (uno o dos).
3.8. Especialidades forales de la legítima de los ascendientes
1) En Cataluña sólo tienen legítima los padres, cifrada en 1/4.
2) En Islas Baleares, sólo tienen legítima los padres, cifrada en 1/4, aunque en Ibiza
y Formentera se permite que los padres la reciban de manera desigual entre ellos.
180
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3) No hay legítima de ascendientes en Aragón, Navarra, País Vasco y Galicia.
3.9. La legítima del cónyuge viudo en el Derecho común
1) Se sustancia, en principio, en usufructo, de una extensión variable.
2) Cuando el viudo recibe su legítima en el modo usufructuaria previsto por la
ley se considera que no es heredero, sino una especie de legatario de parte alícuota, por lo que no responde personalmente de las deudas de la herencia (véase
art. 510 del CC). Ello no quita que, como legitimario, en tanto no se le haga el
pago de su derecho legal, pueda participar en las operaciones particionales que
lleve a cabo la comunidad hereditaria, y puede reivindicar cosas para la herencia,
pues está interesado en que se aumente el activo, no puede ser partidor, etc.
3) El matrimonio ha de estar vigente al abrirse la sucesión. En consecuencia,
no tiene derecho legitimario alguno el ex-cónyuge divorciado, ni el que estuvo
unido por matrimonio nulo con el causante y aquí no es de aplicación la doctrina del matrimonio putativo.
4) Pero, además, se exige no sólo la subsistencia, sino también la efectividad del
vínculo matrimonial: si al fallecer el causante, había separación, judicial o de hecho
que quede acreditada, no hay legítima para ese cónyuge (y ello con independencia
de la causa por la que dicha separación haya ocurrido) (art. 834 del CC).
5) Según el art. 835 del CC, sólo se rehabilita la legítima del consorte, habiéndose dado previamente una separación judicial o notarial, con una reconciliación
notificada al Juzgado que conoció de la separación, o al Notario que otorgó la
escritura pública de separación ex art. 84 del CC.
6) Este derecho legal de usufructo es independiente, como es lógico, del régimen
económico matrimonial que hubiera regido el matrimonio (o de la pluralidad de
regímenes que hubiese tenido el matrimonio).
7) Cuando el viudo concurre con descendientes, su derecho de legítima se cuantifica en un tercio de la cifra calculada, como ordena el art. 818 del CC. Ese tercio
es, concretamente, el de mejora, según el art. 834 del CC, lo que significa que
cuando se ha hecho uso del mismo, el usufructo de este cónyuge habría de recaer,
en defecto de acuerdo diverso, sobre los bienes que han concretado la mejora.
8) El art. 837 del CC aumenta la cuota del usufructo a la mitad, cuando el viudo
concurra con los ascendientes, usufructo que recaería sobre los bienes que concreten la parte de libre disposición.
9) Y si no hay ni descendientes ni ascendientes, recaerá sobre 2/3 de la herencia
(art. 838 del CC). Eso significa que nadie (tampoco un pariente colateral) puede
recibir por disposición testamentaria más de 1/3 de la base de cálculo en propiedad plena (el resto, lo recibirá en nuda propiedad). Y supone que, en la inmensa
mayoría de los casos, en una sucesión intestada la legítima del viudo queda
automáticamente satisfecha (al ser él el único heredero: art. 944 del CC) (sólo
podría ser excepción el haber hecho el causante donaciones inoficiosas).
10) Para la valoración de ese derecho de usufructo (lo que puede ser importante a efectos de una posible conmutación o de liquidar el Impuesto de Sucesiones)
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
181
se aplica lo dispuesto por el art. 26.a), II de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre,
del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISyD), que remite al art. 41 del
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRITPAJD), que dice que el usufructo se valore en el 70 % del valor de mercado de los bienes cuando el usufructuario tiene menos de 20 años, reduciéndose el porcentaje en un punto por cada
año más, respecto de ese umbral mínimo, y, en cualquier caso, con un valor
mínimo del 10 % del valor de mercado.
11) Como el sistema legal en usufructo puede «vincular» los bienes hereditarios
durante mucho tiempo (aparte de que, sobre todo cuando no hay descendientes
comunes, supone relaciones que pueden ser difíciles), se prevé aquí una fácil
conmutación de la legítima del viudo, bien a instancia de los legitimarios descendientes (art. 839,1 del CC), bien a petición del propio viudo en los casos previstos en el art. 840 del CC, y sin que los modos de conmutar que expone el art. 840
del CC se consideren numerus clausus.
3.10. Especialidades forales de la legítima del cónyuge viudo
1) En Galicia, cuando concurre con descendientes es de 1/4 en usufructo y si
concurre con ascendientes o no concurre con ninguno de los anteriores, 1/2 en
usufructo.
2) En el Derecho Civil Vasco, la especialidad es que cuando concurre con descendientes es de 1/2 en usufructo, y de 2/3 en usufructo si no concurre con descendientes, mientras que, para el ámbito de la tierra de Ayala, el cónyuge tiene esa
misma legítima, pero es apartable.
3) En Islas Baleares, si concurre con descendientes, es de 1/2 en usufructo en
Mallorca y Menorca, y 1/2 en propiedad en Ibiza y Formentera si la sucesión es
abintestato. Si concurre con ascendientes, es de 2/3 en usufructo en Mallorca y
Menorca, y 2/3 en propiedad en Ibiza y Formentera si la sucesión es abintestato.
Si no hay descendientes ni ascendientes, tiene en Mallorca y Menorca un usufructo universal obligatorio.
4) En Navarra el cónyuge siempre tiene un usufructo legal universal obligatorio
(de fidelidad), aunque sólo con efectos desde el fallecimiento del consorte.
5) En Aragón, el cónyuge siempre tiene un usufructo legal universal obligatorio
(«viudedad»), que tiene algunos efectos especiales en vida desde el matrimonio
(«derecho expectante de viudedad»).
6) En Cataluña, el cónyuge en todo caso tiene 1/4 en propiedad (o en dinero),
sólo en caso de necesidad («cuarta viudal»).
3.11.
Cálculo de las legítimas
1) Para calcular las legítimas, hay que tener presente ante todo el caudal relicto, valorado al momento en que se vayan a llevar a cabo las operaciones parti-
182
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
cionales (y no a la apertura de la sucesión, salvo en el caso de que haya existido
una partición por el testador) (arts. 847 y 1.045,1 del CC).
2) En segundo lugar, hay que detraer las deudas del causante, pero no las cargas testamentarias (legados), lo que es lógico, pues hay preferencia para el cobro
de los legitimarios, en tanto que acreedores del causante, sobre los legatarios
(art. 818 del CC). Ello da el activo neto o líquido del caudal relicto.
3) Y, finalmente, «al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de
las donaciones colacionables» (art. 818, II del CC). Que es lo que se suele llamar
computación o reunión ficticia de donaciones o colación en sentido amplio.
Tengamos en cuenta que se trata de una operación contable o mental, para el
puro cálculo, y, aunque está muy conectada con la colación de donaciones como
operación particional (arts. 1.035 y ss. del CC), no se identificaron ella (la colación, en sentido estricto, como se verá, no es sólo una operación mental, sino
que tiene un puro alcance particional: el donatario legitimario recibirá en la
partición tanto en menos cuanto ya recibió en vida por las donaciones).
4) Con la salvedad expuesta por el art. 822 del CC, se incluyen para el cálculo
de las legítimas todas las donaciones sin límite de tiempo, hechas a legitimarios
o a otros, sin considerar su proporción o desproporción con el patrimonio del
donante o si son manuales o no, o si están disimuladas bajo un contrato oneroso
o no. El CC, con corrección, incluye la condonación expresa o tácita (arts. 1.187,
II y 1.188, II del CC). Son reunibles ficticiamente o computables —en la misma
cuantía que son colacionables—, las donaciones remuneratorias y modales.
5) La razón de esta reunión ficticia es evidente, ya que de otro modo sería fácil
burlar la legítima. Por eso, con este mecanismo, que es puramente contable/
mental y no particional, nos colocamos en la misma situación que habría si lo
donado no hubiese salido del patrimonio, lo que nos permitirá saber si lo donado en vida respeta a la legítima o la infringe, caso en que los legitimarios dispondrán de mecanismos de defensa.
6) La reunión ficticia o computación no dejará de hacerse aunque el relietum
líquido sea pasivo. Sólo si sumando el relictum líquido y el eventual donatum,
también obtenemos una cifra negativa, el legitimario no tendrá derecho a percibir nada en tanto que legitimario.
7) Observemos, pues, que mientras la posición de heredero o de un legatario
de parte alícuota se fija sobre el caudal relicto, la cuota del legitimario se calcula sobre una entidad diferente.
3.12.
Operaciones de imputación
— Son muy importantes las operaciones de imputación, que sirven a un triple fin:
a) Saber si las liberalidades que hace el causante en vida o muerte respetan los límites legales. Si hay vulneración cuantitativa, podrá producirse
respuesta de los legitimarios para su reducción.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
183
b) Saber en qué medida el causante ha ido satisfaciendo en vida la legítima de uno o de todos los legitimarios, y en qué medida la(s) ha satisfecho
o terminado de satisfacer en el testamento.
c) Además, respecto de los descendientes, la imputación permite saber
hasta dónde ha llegado una eventual desigualación y si ella ha respetado
la ley, o si, por el contrario, ha de reducirse.
— Los resultados han de ser correlativos: si se aprecia una infracción cuantitativa de la legítima, necesariamente habrá exceso en las asignaciones con cargo a
la porción libre.
— Las reglas de imputación son las siguientes:
1) Regla general de los arts. 819,1 y 825 del CC. Ninguna donación hecha
a un legitimario descendiente se reputará mejora, salvo voluntad inequívoca y se imputará, pues, siempre a su legítima y, en lo que exceda, al
tercio de libre disposición. Y si también excede de este tercio, se reducirá,
después de que se reduzcan los eventuales legados (art. 820 del CC).
2) Cuando hubo claramente mejora con la donación, primero se imputará al tercio de mejora; el exceso, a la legítima estricta y luego al tercio de
libre disposición. Si aún así sigue sin caber, se reducirá en lo que sea inoficiosa, después de reducir los legados (arts. 820 y 825 del CC).
3) Las donaciones efectuadas a ascendientes legitimarios, ex art. 1.035
del CC, se imputarán, primero a su legítima, y, luego, a la parte libre; luego,
se reducirán.
4) Las donaciones efectuadas a ascendientes o descendientes no legitimarios o a extraños se imputarán a la parte libre y luego se reducirán, tras
reducir los legados (arts. 819, II, III y 820 del CC). A salvo que el no legitimario sea un nieto o bisnieto y se le haya asignado expresamente a la
liberalidad la condición de mejora, en cuyo caso a esa parte se imputa
primero y, luego, a libre disposición.
5) En cuanto a los legados, a pesar de que no existe regla equivalente al
819,1 del CC, por razones claras —analogía y voluntad probable del testador—, lo que se atribuye al legitimario ha de entenderse, ente todo, que
se imputa a su cuota legitimaria (cfr. art. 815 del CC). El exceso del legado
sobre la legítima individual se imputará a la parte de libre disposición.
Pero aquí aparece la regla especial a la que ya aludimos: art. 828 del CC,
que contiene la llamada «mejora tácita» con un legado.
6) Los legados a extraños habrán de imputarse a la parte de libre disposición. Son extraños los nietos del causante en vida de su padre, pero,
no cabiendo esos legados en el tercio de libre, se imputarán a mejora, ex
art. 828 del CC.
7) ¿Dónde debe imputarse lo legado en calidad de mejora en cuanto
exceda de su propio tercio? Parece clara la voluntad del causante de que
no se impute en la legítima estricta, sino que vaya a la parte de libre disposición.
184
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3.13. La intangibilidad cualitativa de la legítima
1) Aparte el principio general de que la legítima ha de pagarse con bienes de la
herencia (art. 806 del CC), a salvo los casos legales de conmutación, esos bienes
han de recibirse libres de toda carga o gravamen, sin condición ni sustitución de
ninguna clase: arts. 813, II, 777, 782, 824, a contrario, etc., salvo en el caso ahora
permitido de la sustitución fideicomisaria en que el fiduciario sea un hijo o descendiente judicialmente incapacitado.
2) Por gravamen hay que entender cualquier carga, modalidad, limitación o
impedimento, de naturaleza real o personal, que en algún modo restrinja
o merme el pleno disfrute y disponibilidad de lo asignado por legítima. Así,
se entenderán la obligación de permanecer en indivisión, imponer administrador inamovible —salvo el caso del art. 831 del CC—, no poder acudir a
juicio, relevar a la esposa frente a los legitimarios descendientes de rendir cuentas de la administración del caudal relicto, o a los albaceas, las sustituciones
—salvo la indicada—, prohibición de enajenar lo que por legítima se percibe,
o imposición de una determinada forma de explotación personal o social de lo
recibido.
3) Es un límite (llamado «intangibilidad cualitativa de la legítima») a la voluntad del testador que funciona con independencia de la intangibilidad cuantitativa, de modo que no se puede imponer al legitimario la compensación de un
gravamen con un exceso de valor, a salvo lo que se dirá sobre la cautela sociniana o cláusula de opción compensatoria.
4) Los gravámenes que contraríen la ley se considerarán no puestos.
5) Obviamente el legitimario con plena capacidad de obrar puede aceptar el
gravamen, pues quien puede lo más puede lo menos (y se puede renunciar a la
legítima, una vez ya abierta la sucesión).
Debe tenerse en cuenta que, en cambio, en los bienes que se asignan imputados
al tercio de mejora sí puede haber gravámenes, siempre que los beneficiarios de
los mismos sean también descendientes.
6) No es infrecuente, en cambio, que el testador grave la legítima, ofreciendo
al legitimario como compensación una atribución patrimonial superior al valor
de la cuota legal mínima si acepta el gravamen y dejándole reducido a su legítima
estricta, sin cargas, si no acepta (el ejemplo más usual en el Derecho común es el
de dejar un usufructo universal de toda la herencia al cónyuge viudo, quedando
los hijos como herederos en la nuda propiedad de todos los bienes). Se llama esto
cautela sociniana o cláusula de opción compensatoria, cuya validez, aunque discutida, es hoy incuestionable según la jurisprudencia y por el apoyo que encuentra en los arts. 820.3.° y 831 del CC.
3.14.
La intangibilidad cuantitativa de la legítima. Acciones protectoras
— La cuota legitimaria puede ser cuantitativamente dañada de varias maneras:
paradigmáticamente por donaciones inoficiosas, pero también por legados inofi-
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
185
ciosos o incluso por instituciones de heredero excesivas, en favor de otros legitimarios o de extraños.
— Para todos esos casos se dan varios remedios: acción de suplemento o complemento, reducción de legados y donaciones, etc., pero los nombres no son
determinantes en la práctica, pues todas las acciones quieren responder a un
mismo dato: perjuicio causado y anhelo de recibir lo no percibido. Siempre existe una vertiente de reducción e inseparablemente otra de suplemento. Por ello,
todos estos remedios son aludidos en el art. 817 del CC con el único término de
«reducción» de disposiciones testamentarias.
— Estamos hablando aquí siempre de legitimario que por cualquier título ha
percibido ya bienes, aunque no en cuantía total —esto es, sólo ha sido parcialmente satisfecho—. Por tanto, son remedios que excluyen la preterición. He aquí
someramente el régimen jurídico:
1) Tales remedios están escalonados en cuanto a su utilización, de modo
que primero se reduce la institución de heredero (acción de suplemento)
{ex arts. 814,1 y 851 del CC), luego los legados (arts. 817 y 820 del CC) y,
finalmente, las donaciones (arts. 636, 654, 819, III y 820 del CC).
2) La reducción de legados se hará a prorrata, salvo indicación contraria
del causante (art. 820.2.° del CC, por lo que es inaplicable aquí el orden
entre legados del art. 887 del CC, que se ocupa de otra hipótesis).
3) Obviamente, no cabrá reducir el legado que ha servido para satisfacer
la legítima de otro legitimario.
4) En el art. 821 del CC hay reglas específicas para cuando un legado a
reducir no admite cómoda división, que puede ser aplicado por analogía
a los casos de reducción de donaciones inoficiosas o de reducción de instituciones de herederos para cuyo pago ya se hubiera hecho atribución de
bienes concretos.
5) En cuanto a la reducción de donaciones, la puede pedir todo legitimario y sus herederos (art. 655, I del CC), pero no los acreedores del
causante (art. 655, III del CC) que, en su caso, dispondrán de la acción de
revocación por fraude de las donaciones («acción pauliana»).
6) La acción de reducción de donaciones no puede renunciarse en vida
del causante (art. 655, II del CC).
7) El orden de las donaciones reducibles es indicado por el art. 656 del
CC: primero la de fecha más reciente, y las de igual fecha a prorrata (arg.
analógico ex art. 820.2.° del CC), salvo indicación expresa contraria del
donante en los actos mismos de las donaciones.
8) Lo expuesto sobre reducción de disposiciones patrimoniales del causante es totalmente independiente de la legitimación activa de cualquier
legitimario para impugnar, por fraude a sus derechos, actos llevados a cabo
por el testador/causante (donaciones disimuladas bajo compraventas simuladas, aportaciones a sociedad, constitución de fundaciones, reconocimientos de deuda ficticios, etc.).
186
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3.15. Preterición y desheredación
— Cuando un legitimario no recibe absolutamente nada del causante, se incurre
en el supuesto de la preterición. La preterición sólo puede apreciarse en la sucesión testada. Deferida una parte de la herencia abintestato, hay siempre llamada
de la ley al legitimario; si es insuficiente el contenido económico que recibe,
deberá ejercitar la acción de suplemento o la de reducción de donaciones inoficiosas el heredero legal y legitimario.
— El régimen jurídico de la preterición está en el art. 814 del CC.
— Y téngase en cuenta que existen unas específicas causas que permiten privar
legalmente a un legitimario de su derecho, tradicionalmente conocidas como
desheredación. Para ser válida, la desheredación ha de hacerse en testamento,
expresándose la causa en que se funde, que ha de estar recogida en la ley (arts. 848
y 849 del CC) (que ofrece en los arts. 852-855 del CC una lista tasada de circunstancias graves).
— Además, esa causa ha de ser cierta, aunque ello no requiere prueba en principio. Pero si el desheredado la negare, la prueba de ser cierta corresponderá a
los herederos del testador (art. 850 del CC).
— La desheredación es injusta cuando el heredero no logre probar la certeza de
la causa contradicha por el desheredado o cuando la razón no esté incluida en
las causas legales o cuando no se ha aducido causa alguna.
— La desheredación injusta (art. 851 del CC) supondrá que se anula la institución de heredero en cuanto perjudique a la legítima del desheredado, valiendo
los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima. Por tanto, al injustamente desheredado se le otorga la
legítima estricta, de manera casi idéntica a lo que se ordena en la preterición
intencional de hijos.
— La privación de la legítima tiene carácter personal, y por tanto, no alcanza a
los descendientes del desheredado, que ocuparán su posición (art. 857 del CC)
por derecho de representación (en cuanto a esa legítima).
— La desheredación queda sin efecto por la reconciliación posterior, que ha de
ser probada por el desheredado (art. 856 del CC).
4.
SUCESIÓN INTESTADA
4.1. Concepto y supuestos de juego
— Se habla de «sucesión legal» o «sucesión legal intestada» cuando una persona muere sin testamento válido que pueda ser aplicado (en algunos Derechos
territoriales, hay que añadir «y en ausencia de contrato sucesorio»).
— Son aplicables las normas generales que regulan el fenómeno sucesorio; así, el
derecho de transmisión cuando proceda (art. 1.006 del CC), el derecho de representación, el derecho de acrecer, normas sobre la legítima; incapacidades —que se
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
187
puedan aplicar, cosa que no ocurre por supuesto con los arts. 752-754 del CC—
(art. 914 del CC).
— La sucesión abintestato pivota sobre la figura del heredero, sin que haya
legados. Ahora bien, como la misma puede coexistir con, en su caso, el llamamiento legitimario del cónyuge viudo y éste se sustancia en un usufructo (sobre
una cuota), podremos tener también en ocasiones la posición peculiar del legatario de parte alícuota.
— El art. 912 del CC enumera los supuestos de juego, de manera más completa:
1.° Cuando uno muere sin testamento o con testamento nulo, o que haya
perdido después su validez. La nulidad puede'ser por cualquier causa,
aunque declarada por sentencia.
Respecto al inciso final de este 912.1.° del CC, alude a la falta de protocolización del testamento ológrafo o al incumplimiento de los requisitos
posteriores establecidos para los testamentos especiales (arts. 689 y 704 del
CC) (caducidad de testamentos).
En el art. 912.1.° del CC también se ha de incluir la destrucción del testamento, constatada en expediente de reconstrucción o enjuicio declarativo
ordinario. Y cuando el último testamento sea puramente revocatorio de
los precedentes.
2.° Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o
en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden
al testador. En este caso, la sucesión legal tendrá lugar solamente respecto
de los bienes de que no se hubiese dispuesto. Véase la matización que
impone el art. 888 del CC.
3.° Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero (suspensiva que no se cumple o resolutoria que se cumple), o éste muere antes
que el testador —sin que pueda jugar el derecho de representación—, o
repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.
También han de incluirse los supuestos de término inicial y final, en cuanto no hubiere previsión testamentaria, lo que sería extraño; y el modo
incumplido, tras solicitud exitosa de parte interesada de que se revoque la
atribución hereditaria. Y el supuesto de preterición no intencional de todos
los descendientes (art. 814, II del CC).
4.° Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder, siempre que no
pueda funcionar ni una sustitución prevista o el derecho de representación
o de acrecer.
— Hay que advertir que no es la falta o fallo del heredero lo que determina la
apertura de esta sucesión legal, sino la falta o fallo del testamento. Dicho de otro
modo, faltando o fallando el heredero instituido en testamento válido, primero
hay que ver si hay transmisario (art. 1.006 del CC), luego si hay representante
sucesorio, si hay un sustituto vulgar o de otra índole (arts. 912.3.° y 986 del CC)
o coheredero con derecho de acrecer (art. 912.3.° y 986 del CC).
188
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
4.2. Régimen jurídico de la sucesión intestada en el Derecho común
1) Son llamados en primer lugar los parientes de la línea recta descendente
(art. 930 del CC), sin distinción entre tipos de filiación ni sexo (art. 931 del CC).
Los hijos heredan siempre por derecho propio, dividiendo por cabezas la herencia
(art. 932 del CC). Los nietos y demás descendencia sólo podrán heredar, habiendo un grado más próximo, por derecho de representación (arts. 933 y 934 del CC).
2) En defecto de línea recta descendente, heredan los parientes de la línea recta
ascendente (art. 935 del CC), sin distinción entre tipo de filiación. El padre y la
madre heredarán por partes iguales, y si sólo sobrevive uno, él heredará por
completo (arts. 936 y 937 del CC).
A falta de padre y madre sucederán los ascendientes más próximos en grado
(art. 938 del CC). A igualdad de grado, heredarán por cabezas, si pertenecen a
la misma línea. Pero si están en líneas diferentes, la mitad corresponderá a la
línea paterna (y dentro de ella, por cabezas), y la otra mitad a la materna (y
dentro de ella, por cabezas) (arts. 939, 940 y 941 del CC). No se tiene en cuenta,
pese a lo que alguno pudiera pensar, el origen de los bienes (ello sólo ocurre en
los arts. 811 y 812 del CC, salvados expresamente por el art. 942 del CC).
3) Si tampoco hay ascendientes, se llama al cónyuge (art. 944 del CC), salvo
que estuviera separado, formalmente o de hecho (art. 945 del CC).
4) En ausencia de cónyuge no separado, heredarán los colaterales hasta el cuarto grado. Los hermanos de doble vínculo, heredan por partes iguales (art. 947
del CC). Si concurren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos
toman doble porción que éstos en la herencia (art. 949 del CC). Si no concurren
más que medio hermanos, unos por parte del padre y otros por parte de madre,
heredan todos por cabezas, sin distinción de bienes (art. 950 del CC).
5) Al jugar el derecho de representación en la línea colateral, para representar
a hermanos del difunto (art. 925 del CC), pueden concurrir hermanos con sobrinos, hijos de otro hermano premuerto, en cuyo caso, los primeros heredan por
cabezas y los segundos por estirpes (arts. 926 y 948 del CC). Si los sobrinos son
hijos de un premuerto de vínculo sencillo, heredan en lo que hubiese recibido su
padre, repartiéndose entre sí por cabezas (arts. 926 y 927 del CC). Pero si concurren sólo sobrinos, heredan a su tío, por derecho propio y no por derecho de
representación (art. 927 del CC).
6) Para los demás parientes hasta el cuarto grado, se aplicará el principio de
proximidad de grado y, según el art. 955 del CC, se verificará sin distinción de
líneas ni de preferencia entre ellos por razón de doble vínculo. Sucederán por
cabezas los que estén en el mismo grado.
7) Si no hay ningún pariente, heredará el Estado (art. 956 del CC), que habrá
de dar a la herencia el destino que prevé esa norma. El Estado cuenta con los
mismos derechos que cualquier otro heredero (art. 957 del CC). Acepta siempre
a beneficio de inventario (art. 957 del CC), y se entiende que no puede repudiar,
puesto que esta sucesión responde a un deber, basado en un interés público.
Para la efectividad del llamamiento se requiere, como para los demás herederos
legales, la declaración de heredero, aunque en este caso se permite que se haga
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
189
mediante una declaración administrativa, sin tener que acudir a un acta notarial.
Éste es el sentido del art. 958 del CC.
8) Como ya se ha dicho, independientemente del llamamiento intestado, ha de
jugar la legítima. Ello supone, a efectos prácticos, que, siendo herederos abintestato descendientes o ascendientes, el cónyuge viudo, en una sucesión intestada,
habrá de recibir también su correspondiente cuota en usufructo.
9) Como se ha visto, el llamamiento de los herederos dentro de cada orden de
sucesores se hace por proximidad de grado, de modo que el más cercano excluye
al más remoto (art. 921,1 del CC), salvo el derecho de representación.
Obsérvese que no hay que atender al número del grado en abstracto: el de un
bisabuelo es (3.°) más lejano que el de un hermano (2.°), pero es preferido el
bisabuelo, porque la línea ascendente es preferente a la colateral.
10) Dentro de cada grado, se divide por cabezas —en el derecho de representación, los representantes heredan sólo la cuota del representado— (art. 921, II
del CC). Es excepción a ello la línea ascendente, donde hay primero separación de
líneas, y sólo luego por cabezas, y cuando concurren al llamamiento hermanos
de doble vínculo con los de vínculo sencillo, ya que los primeros heredan el doble
que los segundos (arts. 921, II, infine, 949 y 951 del CC).
11) Si hubiere varios parientes de un mismo grado y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, dice el art. 922 del CC, que su parte acrecerá a los
otros del mismo grado, salvo el derecho de representación.
— La definición de las líneas está en los arts. 916 y ss. del CC; la del grado de
parentesco, en los arts. 915 y 918 del CC.
— Para la prueba de la condición de heredero abintestato, se exige, bien una
declaración notarial, en acta de notoriedad, o una sentencia dictada tras juicio declarativo o, en el caso del Estado o Administración territorial que proceda,
una declaración administrativa.
— Pueden existir regulaciones especiales (ejemplos: art. 16 de la Ley 29/1994,
de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), art. 24.e) de la Ley
49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (LAR), Ley 33/2006,
de 30 de Octubre, sobre sucesión en títulos nobiliarios).
4.3. Principales especialidades de la sucesión intestada en los distintos Derechos
territoriales diferentes del común
1) En Galicia, heredero en último lugar será la Comunidad Autónoma de Galicia, y el cónyuge viudo tendrá sus derechos de legítima en las cuotas ya antes
indicadas (1/4 con hijos o descendientes y 1/2 con ascendientes).
2) En el Derecho Civil foral vasco, tenemos especialidades consistentes en que
es llamado en segundo lugar el cónyuge viudo o pareja de hecho supérstite y
en último lugar es llamada la Comunidad Autónoma del País Vasco; en que se
excluyen de la sucesión intestada los bienes troncales; y en la legítima a respetar del cónyuge viudo, que es de 1/2 en usufructo cuando concurre con descendientes.
190
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3) En las Islas Baleares, hay que respetar las legítimas del cónyuge antes aludidas (1/2 con descendientes y 2/3 con ascendientes, ambas cuotas en usufructo).
4) En Navarra, destaca grandemente el orden de sucesores (1.° hijos/descendientes; 2.°, hermanos; 3.° Ascendientes; 4.° Cónyuge; 5.° Colaterales hasta el 6.°
grado y 6.° Comunidad Foral de Navarra); también se excluyen del reparto abintestato los bienes troncales y ha de respetarse el usufructo universal del cónyuge
viudo cuando hay descendientes, hermanos o ascendientes.
5) En Aragón, tenemos que el heredero en último lugar es, bien la comunidad
autónoma de Aragón o el Hospital Nuestra Señora de Gracia, que se reparten
todos los bienes menos los troncales y los recobrables, y hay que respetar el usufructo universal obligatorio del viudo cuando hay descendientes o ascendientes.
6) En Cataluña, es singular que en segundo lugar es llamado el cónyuge, en
tercer lugar, los ascendientes y en cuarto lugar, los hermanos y sus hijos, siendo
llamada en último lugar la Generalidad de Cataluña, con respeto a las legítimas
antes indicadas.
5.
PARTICIÓN DE LA HERENCIA
5.1. Nociones generales sobre la partición
— Existiendo una pluralidad de llamados a la herencia, cada uno a una parte
alícuota (fracción o cuota), los derechos sobre los bienes concretos de la herencia
no se adquieren sino mediante la partición (art. 1.068 del CC), de forma que tales
sujetos, aun tras la aceptación del llamamiento sucesorio respectivo, mientras no
se haga dicha partición, concurren en comunidad sobre los bienes relictos.
— Es decir, en tanto no haya partición, los herederos tienen una titularidad sobre
el caudal relicto, que se gradúa numéricamente por sus cuotas en la sucesión,
pero que no recae sobre bienes concretos. El comunero no es titular de una décima o tercera parte de cada objeto relicto, sino que es titular de un derecho abstracto, que sólo se especificará sobre bienes concretos por la partición. Y es en
este concepto —derecho abstracto, cuantificado por la cuota— cómo el comunero podrá gravar o enajenar su derecho y éste es susceptible de embargo y de
anotación preventiva en el Registro de la Propiedad (en adelante, RP) (art. 42.6.°
de la LH).
— Sí es posible, sin embargo, que, durante la indivisión hereditaria, de común
acuerdo todos los comuneros dispongan como tengan por conveniente de todos
los bienes relictos o de alguno de ellos o de una cuota de uno en concreto. Ello
es así porque entre todos ellos tienen el derecho completo sobre la masa hereditaria
entera.
— La comunidad hereditaria presenta un régimen jurídico que se separa, en
algunos puntos, del régimen del proindiviso ordinario (arts. 392 y ss. del CC).
— Nada impide que la partición se haga mediante una adjudicación en proindiviso o de varios proindivisos sobre las cosas que pertenecían a la herencia, aunque
sea una solución poco deseable, como expone el art. 786.1 infine de la LEC.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
191
— Normalmente la partición se hará por acuerdo de todos los comuneros, pero
el ordenamiento prevé la posibilidad de que alguien esté en contra y regula para
ese caso, la acción de partición de herencia para que la partición se haga ante los
tribunales (arts. 1.051, 1.052 y 1.965 del CC, arts. 782 a 789 de la LEC) o, en
alternativa, la posibilidad de que, por la mayoría de comuneros, se pida un contador partidor dativo que haga la partición (art. 1.057, II del CC y de la LJV).
— No necesariamente la partición será de la totalidad de la herencia, pudiendo
ser parcial (pero una parcialidad voluntaria sólo puede darse en la partición
consensual; en las particiones judiciales, arbitrales o por contador partidor testamentario o dativo, la partición se ha de proyectar sobre la totalidad de la
herencia conocida: cfr. arts. 1.051,1 del CC y 782.1 de la LEC). Cuando la partición es parcial, la parte no dividida inicialmente puede distribuirse después por
una forma de partición distinta de la primera.
— En principio, la partición de la herencia no debería distinguirse de todo acto
de división de una comunidad, pero existen reglas específicas aquí, dado el concreto supuesto de hecho que la genera: hay que pagar antes las deudas del causante, rectificar las porciones de los sucesores si lesionan la legítima, efectuar la
colación, etc.
— La partición tiene naturaleza especificativa [produce sólo un cambio de objeto (subrogación real) del derecho del heredero; derecho que es el mismo desde la
apertura de la sucesión, pero que era un derecho abstracto antes de la partición
y es ya un derecho sobre bienes concretos, tras la partición] y, por ello, se considera que tiene efectos retroactivos, de manera que los cosucesores no tienen más
causahabiente que el difunto, reputándose que han tenido la propiedad exclusiva de los bienes incluidos en su lote desde la apertura de la sucesión y que, por
el contrario, no han tenido nunca derechos sobre los bienes que forman parte del
lote de los demás {ex arts. 399 y 450 del CC).
— No se exige ninguna forma sustancial para la partición, salvo para las judiciales
(art. 788 de la LEC). Pero para inscribir las adjudicaciones inmobiliarias en el RP
se precisará que la partición quede reflejada en documento público (art. 3 de la LH).
5.2. Legitimación activa para pedir la partición
1) A tenor de los arts. 1.052,1 y 1.051,1 del CC, tiene la facultad de pedir la
división en todo tiempo todo coheredero. Entendamos por coheredero todo partícipe de la comunidad hereditaria, lo que engloba a herederos que no sean en
cosa cierta y legatarios de parte alícuota (cfr. art. 782.1 de la LEC).
2) La solicitud de partición deberá dirigirse a los restantes comuneros. Pero,
aunque se omita alguno, será válida la partición si de hecho concurren luego
todos a ella o si, aun no concurriendo alguno, la preterición no fue causada por
dolo o mala fe, sin perjuicio de que en todo caso tendrían quienes parten la
obligación de pagar al omitido la parte que le corresponda (art. 1.080 del CC).
3) Aunque hay algunas dudas suscitadas por la letra de los arts. 1.052 y 1.058
del CC, la jurisprudencia exige capacidad para disponer para hacer la partición,
192
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
y se entiende que la tienen los menores emancipados. Por ello, la letra del art. 1.060
del CC se entiende que alude a menores no emancipados. El menor sometido a
patria potestad estará representado para pedir la partición por los progenitores
que la ejerzan y, cuando haya intereses encontrados con uno de ellos, por el otro
progenitor, si respecto de él no se diera esta situación, o por un defensor judicial
(arts. 163 y 1052, II del CC). Por el menor sometido a tutela o por el incapacitado, la pedirá el tutor sin necesidad de previa autorización judicial (arts. 272 y
1052, II del CC) (aunque la posterior partición sí ha de ser aprobada).
4) Cuando hay un comunero ausente (en sentido estricto), pide por él la partición
su representante legal ex art. 1.052, II del CC. Para ello, será preciso probar que
al abrirse la sucesión, el hoy ausente vivía, pues, en otro caso, se aplicarán los
arts. 191 y 192 del CC.
5) Además del comunero, puede pedir también la partición cualquiera de sus
propios herederos, una vez fallecido aquel partícipe, pero presentándose unidos
bajo una sola representación todos aquellos que quieran intervenir (art. 1.055
del CC).
6) El llamado de modo suspensivamente condicional no puede pedir la partición (no es aún heredero). En esta situación, el art. 1.054 del CC previene que
los demás sí pueden pedir y hacer la partición, pero ésta queda sometida a condición resolutoria (que se cumpla la suspensiva) y, entre tanto, sobre la porción
que se reserva al llamado condicionalmente se aplicará la administración del art.
803 del CC (con eventual anotación en el RP y/o inventario). Si hubiera un instituido bajo condición resolutoria, éste tiene derecho a pedir la partición. Pero
para percibir su lote, ha de garantizar debidamente su restitución a los titulares
eventuales, para el caso de que la condición se cumpliera.
7) Los acreedores no tienen legitimación para pedir la partición, sino sólo para
solicitar la intervención judicial del caudal hereditario (arts. 792.2 y 791.1 de la
LEC), y con los requisitos que se expondrán (y sin perjuicio de ejercitar la facultad del art. 1.082 del CC y 782.4 y 5 de la LEC).
8) El derecho de pedir la división es imprescriptible (art. 1.965 del CC). Pero
tal imprescriptibilidad no impide la prescripción extintiva de las acciones concretas sobre los bienes del caudal o la adquisición de éstos por usucapión.
9) El testador puede imponer la indivisión (art. 1.051, I del CC), pero esa
prohibición de ejercitar la acción de división no tiene carácter absoluto, ya
que, primero, no puede afectar a la legítima (art. 813, II del CC, salvo cláusula
de opción compensatoria) y, segundo, los cosucesores podrán pedir siempre la
división por algunas de las causas por las que se extingue la sociedad civil
(art. 1.051, II del CC), lo que obliga a una pequeña adaptación de los arts. 1.699
y ss. del CC.
5.3. Operaciones particionales
— Aunque el CC no contiene unas reglas muy precisas sobre cómo hacer la
partición, la praxis ha consolidado unas líneas de actuación bastante claras. Se
193
suelen distinguir dos momentos: el preparticional, con el inventario, el avalúo o
tasación y la liquidación para determinar el activo neto partible; y el particional
estrictamente, que consiste en la formación de lotes o hijuelas y su adjudicación
a los interesados (véanse arts. 783.1 y 786 de la LEC). A estas operaciones suele
preceder una exposición de los antecedentes del caso, en que sucintamente se
recogen los hechos que dan lugar a la partición, como fallecimiento del causante,
bajo testamento o no, personas con derecho a sucederle y cuota de herencia que
corresponde a cada una, etc., en el documento que se suele llamar «cuaderno de
partición».
— Cuando se divide la herencia de un casado en régimen de gananciales, que
deja viudo, entre las titularidades que integran el caudal relicto se halla su cuota
en la comunidad de gananciales, que acaba de disolverse con su muerte. Por ello,
hay que partir las dos comunidades, la conyugal y la hereditaria, cosa que se
puede hacer y de hecho es muy frecuente hacerla en el mismo documento.
5.3.1.
El inventario
— En la masa inventariable hay que incluir los créditos que la masa hereditaria
pueda tener contra los cosucesores generados durante el estado de indivisión (ex
art. 1063 del CC: rentas y frutos que cada uno haya ya percibido de los bienes relictos; los daños ocasionados por malicia o negligencia y gastos pagados por la masa que se hayan hecho sólo en interés de un comunero, ex art. 1.064
del CC).
— Junto al activo, ha de inventariarse el pasivo, esto es, una a una las deudas
que el causante dejó pendientes. Entre ellas también se encuentran las que el
causante o la comunidad tuvieran o tengan contra algunos cosucesores (impensas útiles hechas por un comunero en las cosas relictas: art. 1.063 del CC, aunque
hay que entender que sólo por el importe en que ha aumentado el valor). Y
también los gastos de última enfermedad, entierro y exequias y los gastos de
partición hechos en interés de todos los coherederos (ex art. 1.064 del CC). Hay
que incluir también como «pasivo» los gastos de entrega de legados (art. 886, III
del CC) y los legados que no sean de efecto directo. También los gastos de administración de la herencia, incluyendo los generados para confeccionar el propio
inventario.
5.3.2.
El avalúo
— Con el avalúo, que es de importancia práctica enorme, se valoran los bienes
al día en que se lleva a cabo la partición (arts. 1.074 y 847 y 1.045,1 del CC) (no,
pues, al día de la apertura de la sucesión).
— Se ha de hallar el valor de mercado de cada bien (cosa distinta es que de cara
a terceros se fije normalmente uno muy inferior para reducir el pago del impuesto de sucesiones).
194
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
— Cada vez son más importantes los criterios de valoración que suelen contener
normas de índole fiscal. Se habrán de deducir las cargas que graven los bienes
(art. 1.086 del CC).
5.3.3.
La liquidación
— Con la liquidación se van abonando todas las cargas y deudas de la herencia,
bien de manera libre, bien según las reglas del beneficio de inventario o las
expuestas en la LEC, si hubo intervención del caudal (aunque la liquidación
podría no hacerse, repartiéndose el activo bruto, con responsabilidad solidaria
de los herederos: art. 1.084 del CC).
— Es posible que se hagan adjudicaciones de bienes para pago de deudas, ya a
un coheredero o a un extraño, o incluso daciones en pago en sentido estricto.
5.3.4.
La formación de lotes o hijuelas y adjudicación
— Por último, se procede a la formación de los lotes o hijuelas, que se adjudican.
Aquí prevalece la autonomía privada. Totalmente, para el testador (art. 1.056,1
del CC). Ampliamente, para los comuneros con facultad dispositiva (art. 1.058 del
CC), aunque hay que tener en cuenta que pasamos a una naturaleza transaccional u otra cuando se exceden de una estricta división, con posibles consecuencias
tributarias («excesos de adjudicación» en el Impuesto de Sucesiones).
— Cuando es el Juez quien ha de partir o cuando hay un contador sin indicaciones vinculantes del testador, habiendo menores o incapaces, hay que seguir el
principio de igualdad del art. 1.061 del CC, concretado en el art. 1.062 sobre los
bienes indivisibles, respecto de los que habrá suplementos en metálico (sin embargo, también es posible que se saque[n] a pública subasta, y se reparta el producto,
lo que se hará, según el 1.062, II del CC, en cuanto lo pida uno sólo de los comuneros). El art. 786.1 infine de la LEC aconseja la no excesiva división de los bienes.
5.4. La colación como operación particional
— Si hubo donaciones a legitimarios efectivos, a no ser que el donante/testador
hubiera dispensado de colación, deberá llevarse a cabo, como operación particional, la colación en sentido estricto (arts. 1.035 y ss. del CC), que tiene un
complicado régimen jurídico.
1) Como se deduce del art. 1.036 del CC, hay que interpretar en principio
toda donación o acto gratuito a un legitimario como pago a cuenta de su
legítima.
2) El donatario ha de recibir en la partición de menos todo aquello que
ya recibió en vida por donación o títulos gratuitos (art. 1.047 del CC).
195
3) El que colaciona no trae in natura las cosas recibidas por donación a
la masa hereditaria, sino que ha de aportar sólo el valor de las mismas,
calculado al día en que se llevan a cabo las operaciones particionales
(art. 1.045 del CC).
5.5. Modalidades de partición
— En cuanto a las formas de hacer la partición, tenemos varias extrajudiciales
y una judicial (juicio de división de la herencia: arts. 782-789 de la LEC).
5.5.1.
Partición por contador-partidor testamentario
— La primera forma extrajudicial es la partición por comisario o contadorpartidor (art. 1.057,1 del CC), con el siguiente régimen jurídico:
1) La partición ha de hacerse siempre sobre la totalidad conocida de los
bienes relictos.
2) El contador-partidor es un cargo de análoga naturaleza que el de
albacea, pero con un cometido específico: el de hacer la partición. Por ello,
al contador-partidor pueden aplicársele de forma directa o por analogía
las normas que él CC dicta para el albacea (arts. 892 y ss. del CC).
Cosa distinta es que un albacea, para ser contador-partidor, ha de tener
ese cometido claramente concedido (art. 901 del CC), pues no es de los
normales (art. 902 del CC). Pero si en el testamento se ha hablado de
«albacea con las más amplias facultades» o expresiones análogas, hay que
entender que también se le ha atribuido la facultad de partir.
3) Consecuencia importante de lo anterior es la relativa al plazo: ex
art. 904 del CC, si no lo ha fijado expresamente el causante, será de un
año, contado desde su aceptación, prorrogable ex art. 906 del CC.
4) El de contador-partidor es un cargo voluntario (art. 904 del CC),
pudiendo no ser aceptado o pudiendo ser renunciado.
5) En principio, es gratuito, con las salvedades de los arts. 908 y 1.711,
II del CC (pero la excepción es frecuentísima).
6) Es personalísimo (art. 909 del CC), por lo que no puede delegar su
función salvo expresa autorización del testador, aunque sí valerse de auxiliares (técnicos).
7) Parece hoy admitirse que lo pueda ser una persona jurídica y, desde
luego, está permitido que se nombre al Notario autorizante del testamento (art. 193 del Reglamento Notarial).
8) El causante puede dejar plena libertad para partir al contador-partidor o puede igualmente señalarle que siga unas instrucciones, como, por
ejemplo, sobre valoración de bienes o inclusión de bienes concretos en el
lote de un comunero, que pueden tener, o valor exhortativo, o ser propiamente normas particionales, que han de ser obedecidas íntegramente.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
9) El art. 1.057,1 del CC dicta que no puede ser contador-partidor quien
sea miembro de la comunidad hereditaria: de lo contrario, sería Juez y
parte.
10) Normalmente el nombramiento de contador-partidor se hará en testamento, aunque el art. 1.057 del CC lo permite también fuera de él, si
bien en este último caso tiene que apoyarse en un testamento que señale
las cuotas a distribuir.
11) Una línea jurisprudencial asentada entiende que el contador-partidor,
aparte de sus facultades para las operaciones particionales (donde se incluye la colación y la reducción de legados inoficiosos, antes de su entrega),
puede, salvo orden expresa del causante, liquidar también la sociedad de
gananciales con el cónyuge viudo, y puede entregar los legados [art. 81 del
Reglamento Hipotecario (en adelante, RH)]. Incluso, por razones prácticas, la jurisprudencia expresa que puede, e incluso debe, rectificar o corregir lo dispuesto indebidamente en el testamento.
12) Se entiende que le es aplicable el principio de homogeneidad del
art. 1.061 del CC, salvo que el causante le haya autorizado otra cosa (por
ejemplo, pagos de la legítima con dinero extraherencial —arts. 841 y ss.
del CC—).
13) Se entiende que no puede adjudicar bienes en pago de deudas, puesto que ello es un acto dispositivo, lo que excede de sus facultades (ha de
contar, pues, para ella con el consentimiento de toda la comunidad hereditaria).
14) Se trata de una partición unilateral (la hace exclusivamente el contador-partidor), que no precisa ni la intervención de los comuneros, ni su
aprobación. Ahora bien, el art. 1.057, III del CC impone que si entre los
comuneros hay alguno sometido a patria potestad o tutela, o a cúratela
por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas, ha
de hacer previamente un inventario con citación imperativa de los representantes-legales o curadores de dichas personas. Este requisito es de validez, pero obviamente, lo que la invalida es la no citación, no la no comparecencia del citado al acto de inventariar.
15) Es discutido si, habiendo contador-partidor nombrado, pueden los
comuneros prescindir de él por unanimidad. Hay jurisprudencia que lo
niega, asimilando el art. 1.057 al 1.056 del CC, pero crece la presión por
admitirlo. Lo que no puede hacer ningún comunero es, estando vigente el
encargo del contador-partidor, acudir al juicio de división, pues ello contraviene la clara voluntad del testador (art. 782.1 de la LEC).
5.5.2.
La partición hecha por el propio testador
— La prevé el art. 1.056,1 del CC y cuando ello ocurre se evita que se constituya la comunidad hereditaria (por ello, no es propiamente una partición de la
comunidad, sino del patrimonio del causante), de modo que los sucesores reciben
197
de modo directo los bienes. En estos casos tampoco cabe plantear el juicio de
división. Notas de su régimen jurídico son:
1) Es, por definición, necesario que haya testamento (art. 1.056,1 del CC).
Se admite que se haga en vida del causante, con los caracteres típicos de un
acto mortis causa (personalísimo, esencialmente revocable, etc.), unque con
la apariencia externa de un contrato con los futuros coherederos (arts. 1.056,
I y 1.271, II del CC). Es irrelevante que el testamento necesario sea anterior
o posterior a esta partición extratestamentaria del testador.
2) Al no ser un contrato, sino un acto esencialmente mortis causa y de
última voluntad, la capacidad para partir no es la general para obligarse,
sino la de testar.
3) Se trata de un acto personalísimo, que no puede ser realizado por
representante; y, al ser unilateral y de última voluntad, no precisa esta
partición para su eficacia, de la aprobación de herederos y legatarios de
parte alícuota (aunque de la firma de éstos en el documento extratestamentario les impedirá en todo caso impugnar aposteriori la partición).
4) Esta partición será revocada, bien desistiendo expresamente de ella el
testador, bien otorgando una nueva partición con apoyo en el mismo testamento, bien otorgando nuevo testamento, total o parcialmente, que,
expresa o implícitamente, revoque la anterior partición.
5) A esta partición no le es aplicable el principio de homogeneidad de
lotes del art. 1.061 (art. 1.056 del CC). No hay, por otra parte, obligación
de saneamiento entre los coherederos, salvo que se pruebe cumplidamente que el testador quería otra cosa (art. 1.070.1.° del CC).
6) Al tratarse de un acto mortis causa y de última voluntad, toda su eficacia queda aplazada hasta la apertura de la sucesión, permaneciendo entre
tanto los bienes en el patrimonio del causante (quien los podrá enajenar, etc.)
y ello aunque el documento de partición se haya otorgado con la concurrencia de los herederos. Si ha habido disposiciones de los bienes, podrán y deberán hacerse rectificaciones de la partición, a no ser que las variaciones fueran
tan trascendentales que determinen la ineficacia global de la partición.
Correlativamente, es posible que el testador partidor adquiera nuevos bienes
tras haber hecho su partición, por lo que será menester, una vez fallecido
aquél, adicionar aquella partición hecha por el testador (art. 1.079 del CC).
7) Distinto de una partición por el testador en sentido estricto es que el
testador se limite a establecer líneas directrices para una hipotética partición posterior a su muerte (normas particionales).
5.5.3.
La partición consensual o hecha por los propios comuneros
hereditarios
— Puede hacerse cuando la partición no fue hecha por el testador, ni éste nombró contador-partidor, o cuando el contador-partidor designado no decidió en
198
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
tiempo hábil [en su caso, por renuncia, fallecimiento o inhabilidad] (art. 1.058
del CC).
— Esta partición es un contrato plurilateral (bilateral, si son dos los partícipes)
y se le aplican las reglas propias de los contratos. Algunos datos adicionales de
su régimen jurídico son:
1) Se exige el consentimiento de todos los partícipes (también los
causahabientes de un comunero originario —constituyendo una sola parte
ex art. 1.055 del CC—), salvo en el supuesto, ya comentado, del art. 1.080
del CC (la llamada preterición en la partición, que exige, para mantener
la validez de la partición, que todo haya discurrido de buena fe).
2) Sobre capacidad, recuérdese lo dicho sobre los arts. 273,1.058 y 1.060
del CC.
3) Los acreedores podrán intervenir en esta partición, pero sólo para
evitar que se haga en fraude de su derecho —arts. 403 y 1.083 del CC—,
y nunca como partes.
5.5.4.
La partición arbitral y la partición por contador-partidor dativo
— Adicionalmente, tenemos la partición arbitral, acudiendo los partícipes a un
arbitraje de Derecho privado, conforme a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre.
— No hay arbitraje, sino amigable componedor o arbitrador, cuando los herederos encargan a un tercero la partición sin que haya concreta cuestión litigiosa (art. 402 del CC), aunque lo que resuelva el tercero les ligue contractualmente, ni cuando solicitan el nombramiento de un contador-partidor dativo
conforme al art. 1.057, II del CC, que no requiere unanimidad. Ni tampoco
entra en esta hipótesis que encomienden a otro un simple proyecto de partición
a aprobar o no después por los interesados, que será una partición por los
interesados, ayudados por un perito (en muchas ocasiones, un abogado o Notario en tareas de asesoramiento).
— Se entiende que si el propio testador previo el arbitraje como vía idónea para
resolver las controversias que pudieran surgir entre los comuneros, ello proporciona a cualquiera de ellos una excepción para oponerse a una acción de división
que se ejercitare.
— La LJV ha modificado hondamente la posibilidad de que se designe a un
contrador-partidor dativo, a petición de herederos y legatarios de parte alícuota
que representen al menos al 50 % del haber hereditario. Lo harán por petición
al Letrado de la Administración de Justicia o Notario competente, quien designará al contador-partidor conforme a las reglas previstas en la LEC o en la Ley
del Notariado para la designación de los peritos.
— La partición que llegase a hacer el contador-partidor dativo así designado
requerirá ulteriormente, para su validez y eficacia, aprobación del Letrado de la
Administración de Justicia o Notario, a no ser que obtuviera la confirmación
expresa y unánime de todos los comuneros.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
199
5.6. Los efectos de la partición
— Son fundamentalmente dos:
1) La extinción de la comunidad hereditaria y
2) obligar a los demás coherederos a sanear lo que entró en el lote de un
coheredero, si se ve privado luego de todo o parte de ello por evicción o
resulta tener vicios ocultos (art. 1.069 del CC).
— La obligación de saneamiento en la partición no jugará en los casos previstos
por el art. 1.070 del CC, y se sustancia en pagar un complemento (art. 1.071 del
CC). Hay reglas específicas sobre los créditos hereditarios (art. 1.072 del CC).
5.7. La ineficacia de la partición
— Los arts. 1.073 a 1.081 del CC regulan la ineficacia de la partición. Son rasgos
de la materia:
1) Hay un papel muy importante de la rescisión, a diferencia de lo que
ocurre en los contratos conmutativos.
2) Existen unos específicos supuestos de ineficacia (1.079 a 1.081 del CC),
que no encajan en la teoría general de los contratos.
3) Es destacable la latencia de un principio de favor partitionis, en virtud
del cual, en cuanto sea posible, pese a los defectos de la partición, se procurará que ésta mantenga su eficacia (por razones prácticas evidentes).
4) Es menester modular la aplicación de las normas concretas según la
distinta forma de la partición, y tener muy presente el principio general
que prohibe venir contra los actos propios.
— Habrá nulidad cuando faltan los requisitos constitutivos [no había muerto el
pretendido causante —recuérdese el art. 197 del CC—, no era válido el fundamento que se tomó para la partición —el testamento era nulo o fue revocado, o
la partición abintestato hecha queda desvirtuada por un testamento válido que
aparece luego—, fue hecha por un causante no testador, infringiendo el art. 1.056
del CC, o por un contador-partidor que sea comunero (contra el art. 1.057,1 del
CC, con la excepción que pudiera hoy derivarse del amplísimo art. 831 del CC)].
— El Código Civil regula específicamente un caso de nulidad de la partición:
cuando ésta se realizó con uno a quien se creyó heredero sin serlo (art. 1081 del
CC), que será nulidad parcial.
— Se entiende que la anulabilidad se produce por falta de capacidad y por los
vicios de consentimiento, como en los contratos.
— El art. 1.073 del CC dispone que la partición quedará rescindida por las
mismas causas que los contratos. Como los números 1 y 2 del art. 1.291 del CC
200
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
pueden entenderse subsumidos en el art. 1.074 del CC, la remisión cobra sentido
sólo para los números 3 y 4 de aquel precepto. El primero de ellos contempla el
fraude de acreedores, donde el cauce de atacabilidad es el general de la acción
pauliana y el segundo el de las cosas litigiosas.
— En cualquier caso, la causa fundamental es la rescisión por lesión (art. 1.074
del CC), que también pone de relieve la naturaleza peculiar de la partición, regida por el principio de igualdad, y diferente de los contratos transmisivos de
cambio y su art. 1.293 del CC.
1) El art. 1.074, infine, del CC aplicable a todo tipo de partición, ordena
que se valoren (todas las cosas, las adjudicadas y las que componían el
resto del acervo hereditario) en atención al tiempo en que fueron (o debieron ser) adjudicadas.
2) Para fijar si procede la rescisión, se valora lo que había de ser adjudicado —según el valor global del haber partible— y lo que de hecho se ha
adjudicado. Por ejemplo, procede si, debiendo recibirse 16, se ha recibido
12 o menos; no, si se recibió más de 12.
3) Se suele precisar que es necesaria la buena fe en quien produjo la lesión
(comisario, adjudicatarios en su caso), puesto que si hay mala fe, incluso
de sólo uno de los agentes, cabrá pedir la nulidad (en su caso parcial) de
la partición (con independencia del monto de la lesión, que no cuenta),
dado el carácter subsidiario de la rescisión (art. 1.294 del CC).
4) La rescisión puede jugar en toda partición, salvo en la hecha por
el testador (art. 1.075 del CC) y si la partición se hizo en Juicio Ordinario terminado de manera firme, pues entonces lo impedirá la cosa juzgada.
5) En las particiones parciales, cabrá acudir a la rescisión cuando no sea
posible fáctica ni jurídicamente corregir la lesión con la partición complementaria.
6) Más regulación en los arts. 1.076-1.078 del CC.
5.8. La adición de la partición
— El art. 1.079 del CC dispone que la omisión de valores o bienes en el quid
partible determina no la rescisión, sino su complemento o adición. Da igual
que la omisión sea intencional o no; sin que sea óbice para solicitar el complemento el hecho de que los bienes hayan sido ya sustituidos por otros (subrogación real).
— La partición complementaria la han de hacer los partícipes, cuando la incompleta la practicaron ellos o el testador o un contador-partidor cuyas funciones
ya expiraron (si no, aún habría de ser éste el que complemente).
— La valoración se efectuará en esta nueva fecha.
— En cuanto al plazo para ejercitar la acción de complemento, se aplica el
art. 1.965 del CC, y la podrá pedir todo cosucesor.
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
201
V. EL PROCEDIMIENTO PARA LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA
1.
REGULACIÓN Y CARACTERÍSTICAS
— La partición de la herencia se encuentra regulada en el Título II del Libro IV de
la LEC, destinado a los procesos especiales (art. 782 de la LEC), título que comparte con el procedimiento referido a la división del régimen económico matrimonial.
— En síntesis, se trata de un procedimiento estructurado en una primera fase
dirigida a la formación de inventario sobre los bienes de la herencia, así como a
la designación de los peritos que vayan a intervenir en el avalúo y propuesta de
atribución de los bienes entre los herederos, y una s e g u n d a r e resolutiva en la
que el Juez procede en su caso a la aprobación de las operaciones particionales
realizadas, la cual a su vez incluye la posibilidad de oposición por cualquiera de
los llamados al proceso.
— El proceso finaliza con la decisión relativa a las posibles impugnaciones formuladas, aprobándose en su caso las operaciones particionales con entrega de
los bienes a los herederos según lo acordado, y difiriendo a un proceso ulterior
cualquier reclamación que los herederos pretendan plantearse entre sí.
— Como trámites accesorios específicos, se prevé la posibilidad de acordar la
intervención del caudal hereditario (art. 790 de la LEC), así como la de proceder
al nombramiento de administrador judicial del mismo (art. 797 de la LEC).
2.
TRAMITACIÓN
— La demanda podrá presentarla cualquier coheredero o legatario departe alícuota, siempre que la partición no deba ser efectuada por un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por
el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario (art. 782 de la LEC), y
evidentemente, deberá contener la certificación de defunción del causante, así
como el documento que acredite la condición de heredero o de legatario de parte
alícuota del demandante.
— Los acreedores del causante no podrán solicitar la división de la herencia, sino
tan sólo oponerse a que ésta tenga lugar con anterioridad al pago de sus créditos,
y siempre que hayan sido reconocidos en dicha condición por el testador o por los
herederos, o que sus créditos consten en un título ejecutivo (art. 782.4 de la LEC).
— Una vez admitida la demanda, y aunque el art. 783 de la LEC separa el
momento deformación de inventario del momento de convocatoria de junta de los
herederos, una interpretación sistemática del referido precepto motiva que en la
práctica se proceda por el Letrado de la Administración de Justicia a la convocatoria de junta de herederos (a la que se citará asimismo a los legatarios departe
alícuota y al cónyuge superviviente del fallecido, incluso mediante edictos si concurrieran los supuestos del art. 164 de la LEC), con el fin de verificar en forma
unitaria la relación de inventario de los bienes de la herencia, así como la designación de contador partidor y peritos para el avalúo de los bienes.
202
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— A dicha junta será convocado igualmente el Ministerio Fiscal, si estuvieran
interesados en la herencia menores o incapacitados que no tengan representación
legítima, así como ausentes cuyo paradero se ignore.
— En caso de discrepancia en orden a la inclusión de determinados bienes en el
caudal hereditario, el Letrado de la Administración de Justicia daría cuenta de
dicha circunstancia al Juez, para resolver la controversia mediante la apertura
de pieza separada incidental, en la que los interesados podrán proponer y practicar las pruebas que estimen relevantes para la resolución de la misma. Si junto
a la demanda se hubiera solicitado la intervención del caudal hereditario, se procederá previamente de conformidad con lo dispuesto en el art. 790 de la LEC.
— En el supuesto de que en la referida junta, la cual se celebrará ante el Letrado de la Administración de Justicia, no se produjera acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el
art. 341 de la LEC, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio.
— Si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos,
pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados, siendo
aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación y
provisión de fondos de los peritos (art. 784.3 de la LEC).
— Presentadas las operaciones divisorias, las cuales deberán ser realizadas en el
plazo máximo de dos meses desde la aceptación del encargo, las mismas serán
puestas a disposición de las partes, quienes podrán examinarlas y formular oposición a las mismas por plazo de 10 días, identificando claramente los puntos de
discrepancia con las referidas operaciones y su fundamento (art. 787 de la LEC).
— Si transcurrido el referido plazo no se formulara oposición, o las partes mostraran su conformidad, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto declarando aprobadas las referidas operaciones y ordenando la protocolización
de las mismas.
— En caso de que alguna de las partes formulara oposición, el Letrado de la
Administración de Justicia convocará a las partes a una comparecencia ante el
Juez, la cual se tramitará conforme a las normas del Juicio Verbal.
— La sentencia que se dicte, cuyo pronunciamiento se extenderá únicamente
sobre la adecuación a Derecho de los argumentos de oposición formulados contra las operaciones divisorias verificadas, ordenará la entrega a cada uno de los
interesados de lo que en lá partición le hubiere correspondido, pero no tendrá
eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que
crean les corresponden sobre los bienes adjudicados en el Juicio Ordinario que
corresponda (art. 788 de la LEC).
3.
INTERVENCIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO (ART. 790 DE LA LEC)
— Si con la demanda de partición de la herencia se hubiera solicitado la intervención del caudal hereditario, o si se tuviera conocimiento por el Juez, del falle-
TEMA 5: CUESTIONES MATRIMONIALES. EDAD. INCAPACITACIÓN...
203
cimiento de una persona sin que conste la existencia de testamento, ni de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado, o persona que se halle en una
situación de hecho asimilable, ni de colaterales dentro del cuarto grado, o bien se
encontraran llamados a la herencia menores, ausentes o personas con capacidad
modificada judicialmente sin representante legal (en cuyos casos el Tribunal actuará de oficio), se procederá a la tramitación del procedimiento referido en el referido art. 790 de la LEC, que posibilita al Juez de Primera Instancia del último
domicilio del fallecido, acordar las medidas indispensables para el enterramiento
del difunto si ello fuere necesario y para la seguridad de los bienes, libros, papeles,
correspondencia y efectos del causante susceptibles de sustracción u ocultación.
— En el caso de intervención judicial acordada de oficio, una vez comparecidos
ante el Tribunal los parientes del fallecido si fueren conocidos, se les pondrá en
posesión de los bienes y documentos de éste, cesando la intervención judicial, y
debiendo los interesados comparecer ante el Notario para la aprobación del
oportuno cuaderno particional (redacción operada por la DF 3.a de la LJV).
— Si realizadas las oportunas averiguaciones por el Letrado de la Administración de Justicia en orden a conocer la identidad de los parientes del fallecido así
como si el mismo otorgó testamento, y si resultara que el causante falleció abintestato, el Juez ordenará por medio de Auto que se proceda a: ocupar los libros,
papeles y correspondencia del difunto, así como a inventariar y depositar los
bienes, disponiendo lo que proceda sobre su administración.
— El Tribunal podrá nombrar a una persona, con cargo al caudal hereditario,
que efectúe y garantice el inventario y su depósito. Por otra parte, en la misma
resolución se ordenará de oficio la comunicación a la Delegación de Economía y
Hacienda correspondiente, por si resultare procedente la declaración de heredero abintestato a favor del Estado, con traslado del resultado de las diligencias
realizadas y de la documentación en poder del Tribunal (art. 791 de la LEC).
— Estas diligencias podrán ser solicitadas asimismo a instancia de parte en los
siguientes casos:
a) Por el cónyuge o cualquiera de los parientes que se crean con derecho
a la sucesión legítima, siempre que acrediten haber promovido la declaración de herederos abintestato ante Notario, o se formule la solicitud de
intervención judicial del caudal hereditario al tiempo de promover la declaración notarial de herederos.
b) Por cualquier coheredero o legatario de parte alícuota, al tiempo de
solicitar la división judicial de la herencia, salvo que la intervención hubiera sido expresamente prohibida por disposición testamentaria. Y finalmente, por la
c) Administración Pública que haya iniciado un procedimiento para su
declaración como heredero abintestato.
— Acordada la intervención del caudal hereditario, el Letrado de la Administración de Justicia acordará celebrar junta para la formación de inventario a la
cual convocará:
204
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
1) Al cónyuge sobreviviente del causante, a los parientes que pudieran
tener derecho a la herencia y fueren conocidos.
2) A los herederos o legatarios de parte alícuota.
3) A los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención
del caudal hereditario y, en su caso, a los que estuvieren personados en el
procedimiento de división de la herencia.
4) Al Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes
conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte
alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado
y no tenga representante legal, y finalmente al
5) Abogado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, a los Servicios
Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia
de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la
sucesión legítima (art. 793 de la LEC).
— Una vez realizado el inventario de bienes, y resueltas las incidencias que
pudieran plantearse en orden a la inclusión de determinados bienes en el mismo,
el Juez resolverá por medio de Auto lo que según las circunstancias corresponda
sobre la administración del caudal, su custodia y conservación, ateniéndose a las
reglas establecidas en el art. 795 de la LEC. La intervención de la herencia cesará cuando se produzca la declaración de herederos.
TEMA 6
EL REGISTRO CIVIL.
EFICACIA DE LOS ASIENTOS. PUBLICIDAD
Y RECTIFICACIÓN DE LOS ASIENTOS
I.
EL REGISTRO CIVIL
1.
CONCEPTO
— El Registro Civil (en adelante, RC) es el registro con efectos jurídicos destinado a reflejar oficialmente la existencia de las personas físicas y las circunstancias relevantes que determinan su estado civil.
— Es un registro documental, en cuyos archivos se recogen los datos relativos a
las personas físicas, que son así dotados de publicidad y oponibilidad general,
facilitando un medio ágil de prueba y acreditación del estado civil personal.
2.
4.
ADMINISTRACIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO (ART. 797 DE LA LEC)
— Si se hubiere acordado por el Juez el nombramiento de administrador en
relación a los bienes de la herencia, el Letrado de la Administración de Justicia
lo pondrá en posesión del cargo tras la prestación de caución, a fin de que represente a la herencia mientras no haya sido aceptada por los herederos, en todos
los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante, ejerciendo en dicha representación las acciones que pudieran corresponder al
difunto, hasta que se haga la declaración de herederos.
— Aceptada la herencia, el administrador sólo tendrá la representación de la
misma en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia y conservación, y en tal concepto podrá y deberá gestionar lo que sea
conducente, ejercitando las acciones que procedan.
— El administrador judicial rendirá cuenta al Juez de su gestión en los plazos
que se le señalen, pudiendo solicitar la retribución de su cargo. Las cuentas,
incluida la cuenta final serán puestas a disposición de las partes, quienes podrán
formular impugnación contra las mismas.
NORMATIVA REGULADORA
— Se creó por la Ley del Registro Civil de 17 de junio de 1870 y Reglamento de
13 de diciembre del mismo año, al hilo de la separación entre la Iglesia y el Estado y como consecuencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 (luego derogada).
— Por Ley de 8 de junio de 1957 se le dio nueva regulación (su Reglamento es
de 14 de noviembre de 1958), aún vigente, con algunas modificaciones. Se complementa su régimen con diversas normas reglamentarias emanadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, integrada en el Ministerio de
Justicia.
— Está prevista su sustitución por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro
Civil (en adelante, LRC 2011) [acompañada por Ley Orgánica 8/2011, de 21 de
julio, complementaria de la Ley del Registro Civil, por la que se modifica la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ)], que
actualmente está en vacatio legis.
Tras una previsión inicial de entrada en vigor el 22 de julio de 2014, pospuesta
hasta el 15 de julio de 2015 (por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio y la Ley
18/2014, de 15 de octubre), nuevamente pospuesta hasta el 30 de junio de 2017
por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, reiterada por la Ley 19/2015, de 13 de julio.
Se pospuso un año más, hasta el 30 de junio de 2018 (art. Único.Cuatro de la
[205]
206
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).
De nuevo se ha dilatado la entrada en vigor, prevista ahora para el 30 de junio
de 2020 (DF 1.a de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LEC en
relación a la ocupación ilegal de viviendas).
La causa de estas sucesivas posposiciones de su entrada en vigor (que acaso
no hayan aún concluido) estriba en las sustanciales modificaciones de naturaleza organizativa, material y orgánica que se prevén en la LRC 2011, que
exigen un esfuerzo presupuestario y planificador que no se ha acometido
debidamente.
— Algunos extremos de la LRC 2011 sí se encuentran ya vigentes. Los más
relevantes son:
1. Algunos aspectos de la inscripción del nacimiento (art. 44 a 47 y parcialmente el 49).
2. Algunos aspectos de la inscripción de la defunción (arts. 64, 66 y 67).
3. La reforma del art. 30 del Código Civil (en adelante, CC) [Disposición
Final (DF) 3.a].
4. La adquisición de nacionalidad por nietos de exiliados (DF 6.a).
5. La inscripción de defunción de desaparecidos antes de la democracia
(DA 8.a).
6. La necesidad de la firma de dos facultativos en caso de muerte del
feto, para evitar el «robo de niños» (art. 67.3, introducido por Ley 19/2015).
7. La determinación del orden de los apellidos en la inscripción de nacimiento (art. 49.2; en vigor desde el 30 de junio de 2017 conforme al art.
Único. Cuatro de la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la LJV).
8. El régimen de alteración de los apellidos mediante declaración de
voluntad (art. 53; en vigor desde el 30 de junio de 2017 conforme al art.
Único.Cuatro de la Ley 4/2017, de 28 de junio, demodificación de la LJV).
— La presente exposición se centrará en el régimen vigente en el momento actual,
con alguna sucinta mención a algunas de las principales novedades previstas.
— Las referencias a la LRC de 1957 se efectúan por la abreviatura LRC; las que
se hagan a las LRC de 2011 se identifican como LRC 2011.
3.
ESTRUCTURA JERÁRQUICA Y TERRITORIAL
— El RC depende de la Dirección General de los Registros y del Notariado del
Ministerio de Justicia. Esa dependencia jerárquica comprende la potestad normativa (reglamentaria), instrucciones y circulares (art. 9 de la LRC; art. 2.1 de
la LRC 2011), y la de resolución de recursos contra las decisiones de los Encargados de los Registros Civiles.
— Consiste básicamente en un archivo de documentos (en papel, sustancialmente) generados mediante la extensión de asientos en libros e impresos oficiales
[art. 10 del Reglamento de la Ley del Registro Civil (en adelante, RRC)].
TEMA 6: EL REGISTRO CIVIL. EFICACIA DE LOS ASIENTOS...
207
— Los Registros Civiles están diseminados territorialmente, aprovechando la
distribución territorial judicial. Además, hay Registros Civiles españoles en el
extranjero y, con particulares competencias, un Registro Central en el Ministerio
de Justicia.
1) Registros Municipales: son los registros territoriales en España. En
cada municipio hay un Registro Civil. En las localidades con Juzgado de
Primera Instancia, el Registro es completo y a su frente, como Registrador
Civil (Juez Encargado del Registro Civil), está un Juez de esa categoría con
plenas facultades (cuando hay varios Juzgados, el Registro puede
ser desempeñado por uno solo, con o sin carácter exclusivo); en las restantes, el Registro se encomienda por delegación al Juez de Paz, con facultades más limitadas y sin llevanza de la denominada Sección cuarta (tutelas
y representaciones legales).
2) Registros Consulares (art. 10 de la LRC; 23 de la LRC 2011), en los
consulados o secciones consulares españoles en el extranjero. Prestan servicio a los ciudadanos españoles que residen en el extranjero. Sus funciones
son las de los Jueces Encargados.
3) Registro Civil Central, llevado en el Ministerio de Justicia por dos
Magistrados. Centraliza la información registral procedente de los Registros Consulares. Asume competencia residual, para hechos que no sean
competencia de un registro territorial o en que concurran circunstancias
excepcionales que provoquen la deficiencia del registro competente (art. 18
de la LRC). Además, en él se inscriben los matrimonios secretos (art. 78 de
la LRC).
4.
ESTRUCTURA DE OFICINAS PREVISTA EN LA LRC
2011
— Se configura el nuevo Registro Civil como Registro unificado («único para
toda España», art. 3.1). Pasa a convertirse en una base de datos informática,
transformándose en un registro electrónico. Desaparecen, pues, los libros en que
se extienden los asientos y las oficinas repartidas por todo el territorio en que se
conservan y manejan tales libros. Aunque sólo con previsión de futuro: el anterior
Registro seguirá existiendo, previéndose la paulatina incorporación al nuevo sistema de los datos ingresados desde 1950, previa digitalización [pendiente de las
oportunas disposiciones de desarrollo y la necesaria dotación presupuestaria;
vid Disposiciones Transitorias (DDTT) 1.a a 5.a].
— Mantiene su dependencia del Ministerio de Justicia. Pero se pretende «desjudicializarlo» (vid. Ley Orgánica 8/2011, de 21 de julio, complementaria de la
Ley del Registro Civil, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial), quitando su llevanza a Jueces, como hasta ahora. En
la LRC 2011, la previsión es que se cree un nuevo cuerpo de funcionarios Encargados del Registro Civil, a proveer entre funcionarios de carrera con titulación
en Derecho y elevada categoría y los actuales Letrados de la Administración de
208
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 6: EL REGISTRO CIVIL. EFICACIA DE LOS ASIENTOS...
Justicia [Disposición Adicional (DA) 2.a]. Ha habido algunos vaivenes en este
punto y a día de hoy es cuestión por decidir.
— Se concentra notablemente la distribución territorial del Registro Civil. En
la nueva estructura prevista habrá:
1) Oficinas Generales. Una Oficina General al menos por Comunidad
Autónoma, con posibilidad de crear más en función de la población de
cada cual (hasta una Oficina por cada 500.000 habitantes; arts. 20 y 22 de
la LRC 2011), a cuyo frente habrá un Encargado. Es la Oficina competente para resolver expedientes, practicar inscripciones, expedir certificaciones, etc.
2) Oficinas Consulares: operan como oficinas generales del Registro en
el extranjero (arts. 23 y 24 de la LRC 2011).
3) Oficina Central, con funciones diferentes de la actual (vid. art. 21 de
la LRC 2011; ejerce de autoridad española del Registro Civil en el ámbito
internacional).
— Para la atención al ciudadano, sin embargo, se mantienen como oficinas de
recepción y despacho de documentación los Ayuntamientos y los Juzgados de
Paz (art. 20.3 y DA 5.a), aparte de la posibilidad de operar ante las Oficinas
Generales, ya presencialmente, ya telemáticamente.
— La solicitud de inscripción y su práctica no están delimitadas territorialmente: cualquier Oficina General es competente para ello, haya sucedido el acontecimiento o no en su demarcación. Sí se mantiene criterio territorial para la competencia de las Oficinas Consulares (art. 10 de la LRC 2011).
5.
HECHOS INSCRIBIBLES
— En el Registro Civil se incorporan los hechos y actos relativos a la existencia,
identidad, progenie y estado civil de las personas; o, como dice el art. 4 de la LRC
2011, «hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona».
— En particular (arts. 1 de la LRC y 4 de la LRC 2011):
1) El nacimiento. >
2) La filiación.
3) El nombre y los apellidos y sus cambios.
4) El sexo y el cambio de sexo (Ley 3/2007, de 15 marzo).
5) La nacionalidad y la vecindad civil.
6) La emancipación y el beneficio de la mayor edad.
7) El matrimonio. La separación, nulidad y divorcio.
8) El régimen económico matrimonial legal o pactado (es la principal
novedad de la nueva Ley, pues antes era una mención si se pactaba en
capitulaciones un régimen distinto del legal; art. 77 de la LRC).
209
9) Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones.
10) La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la
que derive de la declaración de concurso de las personas físicas.
11) La tutela, la cúratela y demás representaciones legales y sus modificaciones.
12) Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad (Ley 41/2003, de 18 noviembre).
13) La autotutela y los apoderamientos preventivos (Ley 41/2003, de 18
noviembre).
14) Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.
15) La defunción.
— Tales hechos, actos o circunstancias se refieren a los ciudadanos españoles, o
a los extranjeros cuando sucedan en territorio español, sin perjuicio de algunos
casos especiales (vid. arts. 15 de la LRC y 9 de la LRC 2011).
6.
ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y DOCUMENTAL
6.1. Competencia territorial de los Registros Municipales
— Matrimonios, nacimientos y defunciones se inscriben en el Registro en cuya
demarcación se produzcan (art. 16 de la LRC).
— Pero:
1) El nacimiento puede inscribirse en el Registro del domicilio del progenitor legalmente determinado (art. 16.2 de la LRC).
2) Si se desconoce el lugar del nacimiento, se inscribe en donde se hubiera hallado al niño o primer municipio de estancia del mismo.
3) La nacionalidad se inscribe en el Registro del domicilio del sujeto o
de su representante legal.
4) Si se desconoce el lugar del matrimonio, se inscribe en el Registro Central.
5) Si se desconoce el lugar de muerte, el de aparición del cadáver.
6) Los hechos producidos durante un viaje se inscriben en el Registro del
lugar de término del mismo o, para la defunción, del lugar de enterramiento.
7) La inscripción de representaciones legales se practica en el Registro
del lugar de declaración, salvo en la tutela que es el domicilio del tutelado.
— Cabe la posibilidad de «trasladar» las inscripciones de nacimiento, matrimonio y defunción al Registro del domicilio del interesado (art. 20 de la LRC).
6.2. Secciones del Registro
— Como se ve, no se organiza el RC propiamente sobre la base del folio personal (un folio por sujeto, en el que se inscriben todas las vicisitudes inscribibles
210
que le afecten). Si bien se procura (aunque no siempre se consigue) que la inscripción del nacimiento opere como centro de referencia de todo cuanto afecte
a ese sujeto, de suerte que todo aquello que no tenga determinado otro Registro
competente, se inscribe al margen del nacimiento (art. 46 de la LRC); y se toma
nota de referencia de cuantas inscripciones se refieran al mismo y deban constar
en otras secciones o Registros (art. 39 de la LRC).
— Se estructura el Registro en cuatro secciones:
1) La primera, es la de «Nacimientos y General»; opera como sección
residual para todo aquello que no haya de constar en otra; la inscripción
del nacimiento provoca el ingreso del sujeto en el sistema registral y comúnmente determina los rasgos de identidad (nombre y sexo) y progenie (paternidad, maternidad y apellidos); en ella se incluyen las inscripciones relativas a la nacionalidad y la vecindad.
2) La segunda es de «Matrimonios», incluyendo también la separación
legal y el divorcio y la mención del régimen económico del matrimonio.
3) La tercera es de «Defunciones»; incluye el antes denominado legajo
de abortos (vid art. 67.3 y DA 4.a de la LRC 2011).
4) La cuarta es de «Tutelas y representaciones legales».
— El estudio del régimen de inscripción y constancia registral de los diferentes
hechos, actos o circunstancias se remite a su lugar de estudio correspondiente.
7.
TEMA 6: EL REGISTRO CIVIL. EFICACIA DE LOS ASIENTOS...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
211
— La puesta en práctica de tales objetivos requiere de una cuantiosa inversión
en medios técnicos e informáticos (amén de importantes alteraciones en materia
de personal), cuya falta de dotación explica el íter tormentoso de puesta en vigor
del nuevo régimen.
II.
ASIENTOS: CLASES Y EFICACIA
1.
CLASES DE ASIENTOS EN LA LRC
1.1. Inscripciones
— Es el asiento más importante. Las hay de dos tipos: principales y marginales.
Son principales, extendiéndose en el cuerpo principal del folio, las de nacimiento (incluye la adquisición de nacionalidad española de nacidos fuera de España),
defunción y la primera de cada tutela o representación legal. La demás son
marginales, extendiéndose al margen de las principales.
— Por regla general las inscripciones son obligatorias, ordenando la ley la obligación de promoverlas a determinadas personas y al Ministerio Fiscal (al cual
han de comunicarlo las autoridades y funcionarios que conozcan de hechos no
inscritos; vid. art. 24 de la LRC y 12, 42, 43 de la LRC 2011).
— Son los asientos dotados de plena virtualidad jurídica: constituyen título de
legitimación y de prueba privilegiada de los hechos o actos afectantes al estado
civil de las personas.
SISTEMA ORGANIZATIVO DEL NUEVO REGISTRO CIVIL
— El nuevo Registro se diseña como base de datos electrónica, en la cual cada
sujeto tendrá un Código Personal identificativo e irrepetible, que seguirá la pauta
del sistema del DNI (art. 6 de la LRC 2011).
— Se asigna tal código al abrir la ficha o «Registro individual», con el nacimiento o la primera inscripción del individuo, en el que «se inscribirán o anotarán,
continuada, sucesiva y cronológicamente, todos los hechos y actos que tengan
acceso al Registro Civil» referentes a esa persona (art. 5 de la LRC 2011). Aunque
resulte impropio (pues no hay libros, ni en consecuencia folios), el sistema sería
identificable con el «folio personal» que caracteriza a algún otro Registro, como
el Mercantil.
— Cada persona tendrá, así, concentrada toda su vida registral en un sistema
asequible desde cualquier lugar y por medios variados, principalmente medios
telemáticos, ya gestionados por el propio interesado, ya mediante el concurso de
las oficinas «buzón» (Ayuntamientos y Juzgados de Paz). Es irrelevante el lugar
en donde se hallen los ordenadores que alberguen esta información, pues el sistema registral se diseña como plenamente intercomunicado (art. 8.1 de la LRC 2011)
— Los datos así consignados serán accesibles a las Administraciones y funcionarios que lo precisen en el ejercicio de sus competencias, con alguna salvedad
relativa a información especialmente protegida (art. 8.2 de la LRC 2011).
1.2. Anotaciones
— Su contenido es muy variado. Con frecuencia, de hechos o actos que no
pueden o no han accedido aún al Registro. También para incorporar circunstancias fácticas relevantes (vid. art. 38 de la LRC). Su eficacia, en general, es meramente informativa.
1.3. Cancelaciones
— Eliminan la eficacia jurídica de asientos obrantes en el Registro. Por ejemplo,
se cancelan las inscripciones originarias cuando sobreviene el traslado de las
mismas al Registro del domicilio del interesado (art. 20 de la LRC).
1.4. Notas marginales
— Son asientos para relacionar otros, como, por ejemplo, los de referencia que
se extiende al margen de la inscripción de nacimiento para conectar a ella las
inscripciones de matrimonio, defunción, etc.
212
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 6: EL REGISTRO CIVIL. EFICACIA DE LOS ASIENTOS...
1.5. Indicaciones
y en la sumisión al régimen regulador del procedimiento administrativo
(art. 88.2 y DF 1.a de la LRC 2011). Sin embargo, se mantiene el enjuiciamiento que han de efectuar los Encargados del Registro: «El Encargado
de la Oficina del Registro Civil ante el que se solicita la inscripción deberá
controlar la legalidad de las formas extrínsecas del documento, la validez de los actos y la realidad de los hechos contenidos en éste», e, incluso,
«La calificación de las sentencias y resoluciones judiciales recaerá sobre la
competencia y clase del procedimiento seguido, formalidades extrínsecas
de los documentos presentados y asientos del propio Registro» (art. 30.2 de
la LRC 2011), facultado además para, en los casos de duda, efectuar las
verificaciones oportunas (ap. 3).
La administrativización referida tiene la singularidad de que el silencio
administrativo es, en este caso, negativo (art. 88 de la LRC 2011).
3) La jurisdicción competente para entender de los recursos contra las
resoluciones de la DGRN es la civil (art. 87 de la LRC 2011, salvo en
alguna materia, como la nacionalidad por residencia).
4) El principio de oficialidad (art. 14 de la LRC 2011) enlaza con el carácter
obligatorio de las inscripciones regístrales, promoviéndose de oficio la práctica de las mismas. Comporta también el impulso de oficio del procedimiento
registral, que cuenta con un breve plazo (art. 33 de la LRC 2011), siendo
preceptivo que secretarios judiciales y Notarios, dentro de sus respectivos ámbitos, remitan por medios electrónicos (es de suponer, si existe esa comunicación)
copia oficial de las resoluciones o actos que afecten al estado civil o deban
provocar asientos en el RC (arts. 34 y 35 de la LRC 2011). Coherente con esto,
el art. 16.1 de la LRC 2011 ordena a los Encargados del Registro Civil «velar
por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extrarregistral».
5) El principio de titulación auténtica (art. 28 de la LRC, 27 de la LRC
2011) requiere que los títulos documentales presentados para inscribir gocen
de esa cualidad, ya sean originales o copias. Si bien también se producen
inscripciones en virtud de declaraciones, que habrán de documentarse debidamente o realizarse en formularios oficiales (art. 29 de la LRC 2011).
— Sirven para dejar constancia del régimen económico-matrimonial pactado
en capitulaciones y afectado por resolución judicial (art. 77 de la LRC).
2.
ASIENTOS EN LA LRC
2011
— Por su naturaleza de registro electrónico, sin constancia documental en papel,
se simplifican los asientos posibles, que quedan reducidos a tres: las inscripciones,
las anotaciones y las cancelaciones. Desaparecen las notas marginales y las indicaciones (reconvertidas a inscripción; vid. art. 60 de la LRC 2011):
— Las inscripciones recogen «los hechos y actos relativos al estado civil de las
personas y aquellos otros determinados por esta ley» (art. 39.1 de la LRC 2011).
Como antes, son los asientos que producen plenitud de efectos {vid. art. 39.2 de
la LRC 2011).
— Sin carácter probatorio, pero sí meramente informativo, son objeto de anotación los hechos o circunstancias recogidos en el art. 40 de la LRC 2011. En
general, son situaciones transitorias o actuaciones administrativas (destacan las
medidas administrativas de protección de menores).
— El art. 41 de la LRC 2011 describe las cancelaciones, señalando que «privan
de eficacia, total o parcial, al asiento registral de cualquier clase por nulidad del
propio asiento, por ineficacia o inexistencia del hecho o del acto o por cualquier
otra causa establecida por la ley».
III.
1.
PROCEDIMIENTO REGISTRAL. RECURSOS. RECTIFICACIÓN
PROCEDIMIENTO REGISTRAL. PRINCIPIOS DE FUNCIONAMIENTO
— Dada la trascendente eficacia de la inscripción en el RC, se disciplina con
rigor el procedimiento registral conducente a provocarla o denegarla.
— La nueva LRC 2011 enuncia unos principios del procedimiento registral
(aparte los sustantivos ya señalados), coincidiendo sustancialmente con el sistema de la LRC de 1957.
1) El principio de legalidad (arts. 27 de la LRC y 13 de la LRC 2011)
implica la necesaria Calificación para inscribir, previa verificación de la
exactitud y legalidad de los documentos presentados. De ahí que, entendiendo que esa función calificadora es cuasijurisdiccional (tradicionalmente se asimilaba a la jurisdicción voluntaria, por lo cual el art. 16 del RRC
remite como supletorias a las normas de la jurisdicción voluntaria), se
encomendase su desempeño a Jueces.
2) El nuevo sistema, sin embargo, parece enfocar la actuación registral
más desde el punto de vista de su consideración como procedimiento administrativo, insistiendo en la jerarquía y subordinación de los Encargados a
la Dirección General y al Ministerio (art. 2.1,26.2.a y DA 2.a de la LRC 2011)
213
2.
EFICACIA
— Normalmente, la inscripción es declarativa, esto es, no es requisito constitutivo para el reconocimiento de los efectos jurídicos del hecho o acto inscribible.
Expresamente señala el art. 18 de la LRC 2011 que «La inscripción en el Registro Civil sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por la ley», como
sucede, por ejemplo, con la inscripción del cambio de sexo (art. 91.2 de la LRC
2011) o la adquisición de nacionalidad por opción, carta de naturaleza o residencia (art. 23 del CC), así como su recuperación (art. 26.1 del CC) y los cambios
de nombre y apellidos (art. 62 de la LRC y 57.2 de la LRC 2011).
— La constancia en el RC de los hechos, actos o circunstancias relevantes, está
dotada de una serie de efectos, entre los que cabe distinguir la eficacia legitimadora y la probatoria.
214
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Se dice que la información registral (publicitada a través de los medios que
más adelante se señalan) dispensa título de legitimación del estado civil. Con esto
quiere decirse que el modo normal de acreditar en cualquier ámbito el estado civil
de una persona es mediante la publicidad dispensada por el RC, para lo cual se
expiden documentos que facilitan dicha acreditación en el tráfico y vida ordinarios
[«partidas» o certificación en extracto de nacimiento o defunción, Libro de Familia (arts. 36-40 del RRC) que desaparecerá con la entrada en vigor de la nueva ley,
pero conservando su valor los ya expedidos (DF 3.a de la LRC 2011)].
— Por otro lado, y referido ahora a la necesidad de probar, ya enjuicio, ya fuera
de él, la identidad y estado civil de la persona, los datos incorporados al Registro,
publicitados mediante los mecanismos predispuestos, gozaá de presunción de
exactitud, con eficacia iuris tantum, y carácter preferente. Lo que implica que
sólo se admita prueba de la identidad o estado civil al margen del Registro,
cuando se verifique la carencia, inexactitud o insuficiencia de lo que en el mismo
conste. Y que en estos casos se exija, cuando se recurre a medios de prueba
extrarregistrales por carencia, inexactitud o insuficiencia del Registro, que previamente o a la vez se promueva la rectificación de la deficiencia registral, para
lograr así la plena correspondencia de la realidad jurídica con los datos regístrales.
— Se extraen estas pautas de los arts. 2 y 3 de la LRC. En la nueva ley, de manera un tanto pretenciosa, se enuncian estas reglas al modo de «principios», más
grandilocuentes que efectivos. En este orden destacan la «presunción de exactitud» y la «eficacia probatoria de la inscripción» (arts. 16 y 17 de la LRC 2011).
Mucho más discutible es la «presunción de integridad» y, falaz, el «principio de
inoponibilidad» (art. 19 de la LRC 2011).
Pues, si la inscripción, aunque obligatoria, no es constitutiva, se existe o se
extingue el sujeto por ejemplo aunque no conste en el Registro el nacimiento o
la muerte. O, inscrita la incapacitación de una persona, la ausencia de ulterior
inscripción de la recuperación de capacidad plena, ¿carece de efectos jurídicos?
Luego, esa afirmada presunción de integridad «respecto de los hechos y actos
inscritos» enfatizada en el art. 19 de la LRC 2011, ha de tomarse cum grano salís.
Y no es igual decir que los hechos o actos inscritos son oponibles a tercero conforme a las leyes desde que acceden al Registro, que sostener que los actos o
hechos que, debiendo hacerlo, no constan en el Registro, no son oponibles a
tercero. De donde la segunda parte de la rúbrica del repetido art. 19 de la LRC
2011 («Principio de inoponibilidad») casa mal con el contenido del apartado 2
de la norma («En los casos1 legalmente previstos, los hechos y actos inscribibles
conforme a las prescripciones de esta ley serán oponibles a terceros desde que
accedan al Registro Civil»).
TEMA 6: EL REGISTRO CIVIL. EFICACIA DE LOS ASIENTOS...
— En la aún vigente LRC, la calificación negativa, suspensiva o que acuerde
practicar la inscripción en términos discordantes con lo interesado, ha de ser
emitida por el Juez de Primera Instancia Encargado del Registro Municipal (no
por el Juez de Paz), habiendo de ser debidamente notificada al promotor de la
actuación y, en su caso, al Ministerio Fiscal, identificando los defectos, modo de
subsanación y disposiciones aplicables (art. 124 del RRC).
— En el plazo de 30 días, tal calificación es recurrible (recurso gubernativo) ante
la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) (art. 29 de la
LRC). Se presenta mediante escrito ante el Registro emisor de la resolución
recurrida o cualquier otra oficina del RC (art. 358 del RRC). Se notifica al Ministerio Fiscal y, si es el caso, a la otra parte. Se eleva a la DGRN quien ha de
resolver en 30 días hábiles, previa posible adopción de diligencias para mejor
proveer (art. 359 del RRC). La resolución de la DGRN se publica en el Boletín
del Ministerio de Justicia y, en su caso, en el BOE (art. 360 del RRC).
— Contra la resolución de la DGRN cabe recurso en la vía civil ordinaria (art.
29 de la LRC).
— En la nueva LRC 2011 la resolución del Encargado es recurrible ante la
DGRN en el plazo de un mes, mediante escrito presentado conforme al régimen
del procedimiento administrativo común. Se ha de resolver el mismo en plazo de
seis meses desde la interposición del recurso. Transcurrido el plazo sin respuesta,
se entiende desestimado el recurso (silencio administrativo negativo; arts. 85 y
86 de la LRC 2011).
— Contra la resolución de la DGRN se puede presentar recurso en la vía civil,
ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia del domicilio del
recurrente [art. 52.1.17.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)], salvo en materia de adquisición de nacionalidad por residencia, competencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa. El recurso se formula en plazo de dos meses desde
la notificación de la resolución recurrida, sin reclamación administrativa previa,
mediante sucinto escrito expresivo de la pretensión y resolución a que se opone.
Se requiere la remisión de testimonio completo del expediente, emplazándose al
actor para que presente demanda en el plazo de 20 días (arts. 781 bis de la LEC
y 87 de la LRC 2011). El procedimiento se tramita conforme a las previsiones del
art. 753 de la LEC.
— La DGRN también está legitimada para recurrir resoluciones de los Encargados del Registro Civil contrarias a la doctrina establecida por el Centro Directivo (art. 87.3 de la LRC 2011).
4.
3.
215
RECTIFICACIÓN
RECURSOS
— Presentados los documentos o efectuadas las declaraciones oportunas, previa
verificación de la identidad y capacidad de los interesados, tras las verificaciones
de rigor, emite el Encargado del Registro un juicio de calificación, que da pie a
una resolución, favorable o desfavorable a la extensión del asiento interesado.
— Como regla general, la rectificación de los asientos regístrales sólo es posible
mediante resolución judicial (art. 92 de la LRC; art. 90 de la LRC 2011 que
remite al procedimiento del art. 781 bis de la LEC).
— Cabe, sin embargo, la rectificación mediante expediente registral de los errores en datos de la inscripción, los procedentes de documentos judiciales ulterior-
216
mente rectificados y las divergencias entre la inscripción y los documentos aportados para practicarla. También queda constancia mediante expediente registral
del cambio de la mención del sexo, que, aunque así se denomine, no es verdadera rectificación, sino alteración del mismo, teniendo en este caso la inscripción
alcance constitutivo (art. 91 de la LRC 2011; vid. arts. 93 a 95 de la LRC).
IV. PUBLICIDAD REGISTRAL
1.
PUBLICIDAD
— El RC es público, pues su sentido es, no sólo facilitar a los interesados la
constancia oficial de sus datos relevantes en materia de estado civil, sino también
facilitar tal información a las Administraciones y a los terceros interesados. En
consecuencia, el Registro es público para quienes tengan interés legítimo en conocer su contenido (arts. 6 de la LRC y 15 de la LRC 2011).
— Las Administraciones y funcionarios en el desempeño de sus funciones gozan
de acceso (telemático, en la medida en que sea practicable) a los datos regístrales.
Los terceros interesados han de acreditar tal interés y su identidad; aunque tal
interés se presume (art. 17.2 del RRC), con matices para el caso de solicitudes
múltiples referidas al mismo asiento (Instrucción DGRN de 9 de enero de 1987
y 20 de mayo de 2002, para solicitudes por vía telemática). Los titulares de la
información registrada ostentan por principio tal interés, reconociéndoseles
«libre acceso» a sus datos (art. 15.1 de la LRC 2011).
2.
TEMA 6: EL REGISTRO CIVIL. EFICACIA DE LOS ASIENTOS...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
DATOS DE PUBLICIDAD RESTRINGIDA
— Hay, sin embargo, informaciones relativas a los denominados datos especialmente protegidos, para preservar la intimidad de las personas, cuya publicidad
está restringida.
— Merecen esa consideración los datos relativos a filiación adoptiva, no matrimonial (sólo en la LRC, no en la LRC 2011) o desconocida, los cambios de
apellido por causa de violencia de género o de identidad por otras causas, la
rectificación del sexo, las causas de privación o suspensión de patria potestad, el
matrimonio secreto (art. 21 del RRC; art. 83 de la LRC 2011).
— Sólo las personas directamente afectadas o con su autorización tienen acceso a esta información, salvo que el solicitante acredite un interés especial y así lo
considere el Juez Encargado del Registro, conforme a la LRC aún vigente. En la
LRC 2011 se prevé que «Sólo el inscrito o sus representantes legales podrán
acceder o autorizar a terceras personas la publicidad de los asientos que contengan datos especialmente protegidos en los términos que reglamentariamente se
establezcan. Si el inscrito ha fallecido, la autorización para acceder a los datos
especialmente protegidos sólo podrá efectuarla el Juez de Primera Instancia del
domicilio del solicitante, siempre que justifique interés legítimo y razón fundada
217
para pedirlo. En el supuesto del párrafo anterior, se presume que ostenta interés
legítimo el cónyuge del fallecido, pareja de hecho, ascendientes y descendientes
hasta el segundo grado» (art. 84 de la LRC 2011). No está previsto, pues, vivo el
interesado, que pueda instarse autorización judicial subsidiaria.
— Para la protección de tales datos, la publicidad dispensada por el Registro
filtra e incluso vela y oculta información.
3.
MEDIOS DE PUBLICIDAD
— En la LRC es posible, mediante la denominada manifestación, el acceso directo a los libros regístrales, previa autorización del Juez de Primera Instancia
Encargado (art. 6 de la LRC). Al no existir libros en el nuevo Registro, tal medio
de publicidad desaparece.
— El modo normal de obtener información del Registro es mediante la obtención de certificación, que puede ser en extracto (comúnmente denominada «partida»; la regla general es la expedición de partidas) o literal, con restricciones en
este segundo caso para preservar las restricciones de publicidad antes señaladas
sobre datos especialmente protegidos (art. 6 de la LRC; arts. 80 a 83 de la LRC
2011).
— Conviene recordar de nuevo que el Libro de Familia (medio muy frecuente de
acreditación de la información registral) está llamado a desaparecer, sin perjuicio
de que conserve su eficacia el expedido conforme a la legislación registral anterior.
— Como ya se ha señalado, las Administraciones y funcionarios en el desempeño de sus funciones, cuando los medios telemáticos lo permitan, podrán tener
acceso directo a la información registral.
— Actualmente es posible solicitar certificaciones a través del portal web del
Ministerio de Justicia. En el futuro régimen, la previsión es que las certificaciones
se expedirán por medios electrónicos y excepcionalmente por otros medios.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
2.
TEMA 7
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
EN EL ORDEN CIVIL Y MERCANTIL
1.
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
— En el ámbito de la jurisdicción civil, cabe distinguir entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria.
— Se entiende por jurisdicción contenciosa aquella que comprende los procesos
en los que existe contienda entre partes conocidas y determinadas, esto es, entre
demandante y demandado.
Los procesos incluidos en el ámbito de la jurisdicción contenciosa se encuentran
regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) en cuyo art. 5 se
establece, por un lado, que «se podrá pretender de los Tribunales la condena a
determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la
ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que
esté expresamente prevista por la ley», y, por otro que «las pretensiones [...] se
formularán ante el Tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes
haya de afectar la decisión pretendida».
— Se entiende por jurisdicción voluntaria aquella que comprende los denominados expedientes de jurisdicción voluntaria caracterizados por no existir contienda entre partes.
Los expedientes de jurisdicción voluntaria se encuentran regulados en la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV), en cuyo
art. 1 se establece que «se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los
efectos de esta ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano
jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho Civil
y Mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso
contencioso».
[218]
LA JURISDICCIÓN DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES DEL ORDEN
JURISDICCIONAL CIVIL
2.1. Tribunal Supremo (Sala Primera o Sala de lo Civil)
— Conforme a lo dispuesto en los arts. 56 y 55 bis de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (en adelante, LOPJ):
A)
I. JURISDICCIÓN DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES
DEL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL
219
En primera y única instancia conocerá de:
1) Las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el
ejercicio de su cargo, dirigidas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del TS y del CGPJ, Presidente del TC, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, Vocales
del CGPJ, Magistrados del TC y del TS, Presidentes de la AN y de cualquiera de sus Salas y de los TSJ, Fiscal General del Estado, Fiscales de
Sala del TS, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente
y Consejeros del Consejo de Estado, Defensor del Pueblo y Presidente y
Consejeros de Comunidades Autónomas, cuando así lo determine su Estatuto de Autonomía.
2) Las demandas de responsabilidad civil dirigidas contra Magistrados
de la AN o de los TSJ por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos.
3) Enjuiciamiento de las acciones civiles dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la Princesa o Príncipe de Asturias y su
consorte, así como contra el Rey o Reina que hubiere abdicado y su consorte.
B) En materia de recursos conocerá de los recursos de casación, revisión y otros
extraordinarios en materia civil que establezca la ley (entendiéndose por tal, la
LEC que prevé como recurso extraordinario en materia civil, además del recurso de casación, el recurso extraordinario por infracción procesal).
2.2. Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, cuando actúa
como Sala de lo Civil)
— Conforme a lo dispuesto en el art. 73.1 de la LOPJ conocerá:
A) En primera y única instancia de:
1) Las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el
ejercicio de sus respectivos cargos, dirigidas contra el Presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y contra los
miembros de la Asamblea legislativa, cuando tal atribución no corresponda, según los Estatutos de Autonomía, al TS.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
2) Las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el
ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los Magistrados de
una Audiencia Provincial o de cualquiera de sus Secciones.
La Sección o Secciones de la Audiencia Provincial de Alicante especializadas conocerán, además, en segunda instancia y de forma exclusiva, de
todos aquellos recursos a los que se refiere el art. 101 del Reglamento
n.° 40/94, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993,
sobre la marca comunitaria, y el Reglamento 6/2002, del Consejo de la
Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos
comunitarios. En el ejercicio de esta competencia extienden su jurisdicción
a todo el territorio nacional, y a estos solos efectos se denominarán Tribunales de Marca Comunitaria.
3) Recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas en
materia civil por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia.
A fin de facilitar el conocimiento de estos recursos, y atendiendo al número de asuntos existentes, podrán especializarse una o varias de sus secciones de conformidad con lo previsto en el art. 98 de la LOPJ.
B) En materia de recursos conocerá del:
1) Recurso de casación que establezca la ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma,
siempre que el recurso se funde en infracción de normas del Derecho Civil,
Foral o Especial, propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente
Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución.
2) Recurso extraordinario de revisión que establezca la ley contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la
Comunidad Autónoma, en materia de Derecho Civil, Foral o Especial,
propio de la Comunidad Autónoma, si el correspondiente Estatuto de
Autonomía ha previsto esta atribución.
C) Por último, conocerá de las cuestiones de competencia entibe órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma que no tenga
otro superior común.
221
B) Cuestiones de competencia en materia civil que se susciten entre Juzgados de
la provincia que no tengan otro superior común.
C) Recusaciones de sus Magistrados, cuando la competencia no esté atribuida
a la Sala Especial de los TSJ.
2.4. Juzgados de Primera Instancia
2.3. Audiencias Provinciales
— Conforme a lo dispuesto en los arts. 85 y 86 de la LOPJ conocerán:
— Conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 y 3 de la LOPJ, conocerán en el orden
civil:
A)
A)
En materia de recursos de:
1) Recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de Primera instancia de la provincia. Para
el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de
Primera Instancia que se sigan por los trámites del Juicio Verbal por razón
de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.
2) Recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil, salvo las que se dicten en
incidentes concúrsales que resuelvan cuestiones de materia laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad
con lo previsto en el art. 98 de la LOPJ.
Estas Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales conocerán
también de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas y a acciones individuales relativas a
condiciones generales de la contratación.
En primera instancia:
1) De los juicios que no vengan atribuidos por la LOPJ a otros Juzgados
o Tribunales.
2) De los actos de jurisdicción voluntaria en los términos que prevean
las leyes, concretamente la LJV.
3) De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC).
B) En materia de recursos, de los recursos que establezca la LEC contra las
resoluciones de los Juzgados de Paz del partido judicial.
C) Cuestiones de competencia en materia civil entre los Juzgados de Paz del
partido judicial.
D) Solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones
judiciales extranjeras y de la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, a no ser que, de acuerdo con lo acordado en los Tratados y otras normas
internacionales, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.
2.5. Juzgados de lo Mercantil
— Conforme a lo dispuesto en el art. 86 ter de la LOPJ, los Juzgados de lo Mercantil conocerán de:
222
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
A) Cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en la LC, salvo de los concursos de persona natural que no sea empresario,
porque en este caso conocerán los Juzgados de Primera Instancia.
B) Deforma exclusiva y excluyeme en las siguientes materias:
1) Acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra
el patrimonio del concursado, con excepción de las que se ejerciten en los
procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se
refiere el Título I del Libro IV de la LEC.
2) Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el art. 17.1
de la LC, es decir, de la petición de adopción de medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso, necesarias para asegurar la integridad
del patrimonio del deudor.
/
3) Acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación
o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de
alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos
contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación
de las normas específicas de la LC, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso
laboral.
4) Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial
del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
5) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su
jurisdicción en el número 1,° y sin perjuicio de las medidas cautelares que
puedan decretar los arbitros durante un procedimiento arbitral.
6) Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con
la asistencia jurídica gratuita.
7) Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los
perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.
C) Cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil,
respecto de:
1) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia
desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como
todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
2) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en
materia de transportes, nacional o internacional.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
223
3) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo.
4) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones
generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios.
5) Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (en adelante, DGRN) en materia de recurso
contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (en adelante, LH) para este procedimiento.
6) De los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como
los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de
Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).
D) Reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales
extranjeras, cuando éstas versen sobre materias de su competencia, a no ser que,
con arreglo a lo acordado en los Tratados y otras normas internacionales, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.
2.6. Juzgados de Violencia sobre la Mujer
— Conforme a lo dispuesto en el art. 87 ter.2 de la LOPJ, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en el orden civil:
A) Podrán conocer, en todo caso, de conformidad con los procedimientos y
recursos previstos en la LEC, de los siguientes asuntos:
1) Los de filiación, maternidad y paternidad.
2) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
3) Los que versen sobre relaciones paterno-filialeS.
4) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de
trascendencia familiar.
5) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas
menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro
en nombre de los hijos e hijas menores.
6) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
7) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
B) Tendrán, deforma exclusiva y excluyente, competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las
materias indicadas en el art. 87 ter.2 de la LOPJ, es decir, todas las mencionadas en el apartado A).
224
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de
violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 .a)
del art. 87 ter de la LOPJ.
c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor,
inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de
género.
d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito grave, menos grave o leve a consecuencia de un
acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
2.7. Juzgados de Paz
— De acuerdo con lo dispuesto en el art. 100.1 de la LOPJ, conocerá, en el orden
civil, de:
A) La sustanciación en primera instancia, fallo y ejecución de los procesos
que la ley determine.
B) Las demás que la ley les atribuya.
II.
LA COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES
DEL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL
— Respecto de la competencia de los órganos judiciales del orden jurisdiccional
civil, en general, es necesario hacer referencia, en primer lugar, a lo dispuesto en
el art. 44 de la LEC que establece el principio de la predeterminación legal de la
competencia, de tal manera que para que los órganos judiciales civiles tengan
competencia en cada caso concreto se requiere:
1) Que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango
de ley y,
2) que esas normas con rango de ley sean anteriores a la incoación de las
actuaciones de que se trate.
— En segundo lugar, debemos distinguir entre las normas de determinación de
la competencia en el ámbito de la jurisdicción contenciosa y las normas de determinación de la competencia en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.
1.
LA COMPETENCIA EN EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
— Para determinar la competencia de un órgano judicial civil concreto para
resolver un determinado asunto, es necesario, aplicar tres criterios: criterio obje-
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
225
tivo, criterio funcional y criterio territorial, lo que da lugar a los tres tipos de
competencia: competencia objetiva, competencia funcional y competencia territorial
1.1. Competencia objetiva
1.1.1.
Concepto y normas de determinación de la competencia objetiva
— Las normas de competencia objetiva determinan cuál es el órgano judicial
en cada caso concreto para conocer y resolver un asunto en IB,primera instancia.
— Las normas sobre competencia objetiva tienen carácter imperativo y, por
tanto, no son disponibles para las partes (las partes, demandante y demandado,
no pueden modificarlas ni por acuerdo expreso ni tácito entre ellas).
— Para determinar qué órgano judicial es el competente objetivamente, hay que
aplicar, a su vez, tres criterios: persona, materia y cuantía.
A) El criterio de la persona viene referido a la cualidad de aforado que pueda
concurrir en la persona del demandado. Si el demandado en un proceso civil
tuviera la cualidad de aforado (por ejemplo, Presidente del Gobierno, Diputados
y Senadores, etc.) y el hecho generador de responsabilidad civil se hubiera cometido por el demandado en el ejercicio de su cargo, la LOPJ determina cuál es el
órgano judicial competente objetivamente, con exclusión de cualquier otro, y con
independencia de la materia y de la cuantía del asunto (por ejemplo, el TS, el
TSJ).
B) Si en el demandado no concurre la cualidad de aforado, para determinar
cuál es el órgano judicial que ostenta competencia objetiva para resolver el asunto, hay que acudir al criterio de la materia. Por razón de la materia serán competentes para conocer de un asunto en la primera instancia, o bien los Juzgados
de Primera Instancia, o bien los Juzgados de lo Mercantil o bien los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer:
1) En lo que se refiere a los Juzgados de lo Mercantil, por razón de la
materia serán competentes para conocer de todas aquellas demandas a las
que se refieren tanto el art. 86 ter de la LOPJ como el art. 8 de la LC.
Dado que, en este punto, la jurisdicción y competencia objetiva de los
Juzgados de lo Mercantil son coincidentes, hemos de remitirnos a lo ya
señalado en el epígrafe I.
2) En lo que se refiere a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, por
razón de la materia serán competentes para conocer, en el orden civil,
de todas aquellas demandas a las que se refiere el art. 87 ter.2 de la
LOPJ, por lo que, como en el caso anterior, al ser en este punto coincidentes la Jurisdicción y competencia objetiva de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, hemos de remitirnos asimismo a lo ya señalado
en el epígrafe I.
226
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3) En lo que se refiere a los Juzgados de Primera Instancia, por razón de
la materia serán competentes para conocer de las distintas materias que se
encuentran enumeradas:
- En los arts. 249.1, 250.1 y 45 de la LEC.
- En la Ley 1/2017, de 18 de abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o de
otro Estado Miembro de la Unión Europea, por la que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014.
- En los preceptos de la LEC que se refieren a los distintos procesos
civiles especiales.
— En relación con las materias enumeradas en los arts. 249.1, 250.1
y 45 de la LEC y en la Ley 1/2017, de 18 de abril, unas se sustancian
por los trámites del Juicio Ordinario, y otras por los trámites del Juicio
Verbal:
a) Conforme a lo dispuesto en el art. 45 de la LEC, corresponde
a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento:
1) En primera instancia, de todos los asuntos civiles que
por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros
órganos judiciales.
2) De los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la LOPJ.
3) De los concursos de persona natural que no sea empresario.
b) Conforme a lo dispuesto en el art. 249.1 de la LEC, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de las
siguientes demandas que se sustancian por los trámites del Juicio
Ordinario:
1) Las relativas a derechos honoríficos de la persona.
2) Las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen, y las que pidan, la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que
se refieran al derecho de rectificación. En estos procesos, será
siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá
carácter preferente.
3) Las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales
adoptados por Juntas o Asambleas Generales o especiales de
socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades mercantiles.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
227
4) Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los arts. 81 y 82 del
Tratado de la Comunidad Europea o de los arts. 1 y 2 de la
LDC, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se
reclame, salvo que se trate del ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses
difusos de los consumidores y usuarios en materia de publicidad.
5) Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a
condiciones generales de contratación en los casos previstos
en la legislación sobre esta materia, salvo que se trate del ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.
6) Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a
arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo
que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas
por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por
extinción del plazo de la relación arrendaticia.
7) Las que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo.
8) Las que ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de
Propietarios y a éstos la Ley de Propiedad Horizontal (en
adelante, LPH), siempre que no versen exclusivamente sobre
reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el
procedimiento que corresponda en atención a la cuantía.
c) Conforme a lo dispuesto en el art. 250.1 de la LEC, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de las
siguientes demandas que se sustancian por los trámites del Juicio
Verbal:
1) Las que versen sobre reclamación de cantidades por
impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente,
con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas
por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario
o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero
o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2) Las que pretendan la recuperación de la plena posesión
de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el
dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a
poseer dicha finca.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3) Las que pretendan que el Juzgado ponga en posesión de
bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario.
4) Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de
la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
5) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter
sumario, la suspensión de una obra nueva.
6) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter
sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol,
columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina
y que amenace causar daños a quien demande.
7) Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad
de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la
oposición o la perturbación.
8) Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal
o por otro título.
9) Las que supongan el ejercicio de la acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales.
10) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter
sumario, sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el Registro de
Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo
oficial establecido al efecto, al objeto de obtener una sentencia
condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente
sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos.
11) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter
sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, de arrendamiento de bienes muebles, o de
un contrato de venta a plazos con reserva de dominio, siempre
que estén inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes
Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al
efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente
encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero, al arrendador o al vendedor o financiador
en el lugar indicado en el contrato, previa declaración de resolución de éste, en su caso.
12) Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación
en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.
13) Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el art. 160 del CC (es decir, la efectividad del dere-
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
229
cho de los progenitores a relacionarse con sus hijos menores,
la efectividad del derecho de los abuelos a relacionarse con
sus nietos menores y la efectividad del derecho de parientes o
allegados de menores a relacionarse con ellos).
d) Al elenco de demandas a que se refiere el art. 250.1 de la LEC
hay que añadir, conforme a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 1/2017,
de 18 de abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro Estado Miembro
de la Unión Europea, por la que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, las demandas por las que se ejercita la
acción de restitución de bienes culturales ante los tribunales españoles que se tramitarán por las reglas establecidas en los Juicios
Verbales con las especialidades que se contienen en la mencionada
ley, en aquellos supuestos en los que los bienes culturales hayan
salido de forma ilegal de un Estado Miembro de la Unión Europea
y se hallen en territorio español (art. 5 de la Ley 1/2017).
— En relación con las materias previstas en los distintos preceptos de la
LEC que regulan los procesos civiles especiales, corresponde a los Juzgados
de Primera Instancia el conocimiento de las siguientes demandas:
1) Demandas sobre capacidad (art. 756 de la LEC).
2) Demandas sobre declaración de prodigalidad (art. 756 de la
LEC).
3) Demandas sobre reintegración de la capacidad (art. 761 de la
LEC).
4) Demandas sobre modificación del alcance de la incapacitación
(art. 761 de la LEC).
5) Demandas para la solicitud de internamiento no voluntario por
razón de trastorno psíquico (art. 763 de la LEC).
6) Demandas sobre filiación, paternidad y maternidad (art. 764
de la LEC).
7) Demandas sobre nulidad, separación y divorcio (art. 769 de la
LEC).
8) Demandas de solicitud de eficacia civil de resoluciones de los
Tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio
rato y no consumado (art. 778 de la LEC).
9) Demandas de solicitud de ingreso de menores con problemas
de conducta en centros de protección específicos (art. 778 bis de la
LEC).
10) Demandas de solicitud de entrada en domicilios y restantes
lugares para la ejecución forzosa de las medidas de protección de
menores (art. 778 ter de la LEC).
230
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
11) Demandas de solicitud de restitución o retorno de menores en
los supuestos de sustracción internacional (arts. 778 quáter y 778
quinquies de la LEC).
12) Demandas de declaración de ilicitud de un traslado o retención
internacional (art. 778 sexies de la LEC).
13) Demandas contra las resoluciones y actos que dicte la DGRN
en materia de Registro Civil (art. 781 bis que fue añadido por la Ley
2012011, de 21 de julio del Registro Civil, pero, conforme a la DF10.a
de la misma, modificada por la DF 1.a de la Ley 5/2018, de 11 de junio,
de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, no entrará en vigor
hasta el 30 de junio de 2020).
14) Demandas de solicitud de división judicial de la herencia (arts. 782
y ss. de la LEC).
15) Demandas de solicitud de liquidación del régimen económico
matrimonial (art. 807 de la LEC).
16) Demandas de proceso monitorio (art. 813 de la LEC).
17) Demandas de juicio cambiario (art. 820 de la LEC).
18) Demanda de proceso monitorio de la LPH (art. 21 y 9 de
la LPH).
— Por último, el art. 46 de la LEC prevé la posibilidad de especialización
de algunos Juzgados de Primera Instancia, de tal manera que los Juzgados
de Primera Instancia a los que, de acuerdo con lo establecido en el art. 98
de la LOPJ, se les haya atribuido el conocimiento específico de determinados
asuntos (como es el caso, por ej., de los denominados Juzgados de Familia),
extenderán su competencia, exclusivamente, a los procesos en que se ventilen
aquéllos, debiendo inhibirse a favor de los demás Tribunales competentes,
cuando el proceso verse sobre materias diferentes. Si se planteara cuestión
por esta causa, se sustanciará como las cuestiones de competencia.
C) Si la pretensión que el demandante plantea en la demanda no se refiere a
ninguna de las materias a las que se ha hecho referencia anteriormente, para
determinar cuál es el órgano judicial que ostenta competencia objetiva, hay que
aplicar el criterio de la cuantía.
— Al respecto, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 249.2,250.2 y 47 de la LEC,
la competencia objetiva por razón de la cuantía la ostentan, en algunos casos, los
Juzgados de Primera Instancia, y, en otros, los Juzgados de Paz. De tal manera que:
1) Las demandas de cuantía superior a 6.000 euros, se sustancian por los
trámites del Juicio Ordinario, siendo el órgano judicial competente los
Juzgados de Primera Instancia.
2) Las demandas de cuantía superior a 90 euros e inferior a 6.000 euros,
se sustancian por los trámites del Juicio Verbal, siendo el órgano judicial
competente los Juzgados de Primera Instancia.
231
3) Las demandas de cuantía inferior a 90 euros, se sustancian por los
trámites del Juicio Verbal, siendo el órgano judicial competente los Juzgados de Paz.
4) Por último, las demandas cuyo interés económico resulte imposible
de calcular, ni siquiera de modo relativo, se sustancian por los trámites del
Juicio Ordinario, siendo el órgano judicial competente los Juzgados de
Primera Instancia.
1.1.2.
La apreciación de la falta de competencia objetiva
— No obstante lo dicho anteriormente, puede suceder que el órgano judicial
que está conociendo del asunto carezca de competencia objetiva.
— La apreciación de la falta de competencia objetiva del órgano judicial puede
producirse de oficio (por el propio órgano judicial) o a instancia de parte (del
demandado y de los que puedan ser parte legítima en el proceso).
A) La apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva
— Las normas generales sobre la apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva se encuentran previstas en el art. 48 de la LEC.
— La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se
advierta, por el Juez que esté conociendo del asunto en primera instancia.
— Cuando el Tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el
órgano judicial ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia
objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de
las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de órgano judicial que corresponda.
— En los dos casos anteriores, tan pronto como el órgano judicial advierta su
falta de competencia, el Letrado de la Administración de Justicia dará vista a las
partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de 10 días, resolviendo el Juez por
medio de auto si ostenta o no competencia objetiva para conocer del asunto.
— El auto que declare la falta de competencia objetiva indicará el órgano judicial
al que corresponde el conocimiento del asunto.
— El art. 49 bis de la LEC prevé normas especiales en los casos en que se produzcan actos de violencia sobre la mujer, distinguiéndose dos supuestos: por un
lado, aquellos casos en que el Juez de Primera Instancia ha de inhibirse a favor
del Juez de Violencia sobre la Mujer; y, por otro lado, aquel supuesto en que el
Juez de Violencia sobre la Mujer requiere de inhibición al Juez de Primera Instancia.
A) Supuestos en que el Juez de Primera Instancia ha de inhibirse a favor
del Juez de Violencia sobre la Mujer:
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
1) Cuando un Juez de Primera Instancia, que esté conociendo en
primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la
comisión de un acto de violencia de género de los definidos en el art.
1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género, que haya dado lugar a la incoación de un proceso penal o a que se hubiera dictado una orden de protección, tras
verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 87 ter.3
de la LOPJ, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en
que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral.
2) Cuando un Juez de Primera Instancia que esté conociendo de
un procedimiento civil, tuviese noticia de la posible comisión de
un acto de violencia de género de los definidos en el art. 1 de la Ley
Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal
ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los
requisitos del art. 87 ter.3 de la LOPJ, deberá inmediatamente citar
a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se
celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos.
Tras la comparecencia, el Fiscal, de manera inmediata, habrá de
decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos
de violencia de género o a solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente.
En el supuesto de que interponga denuncia o solicite la orden de
protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el órgano judicial civil, el cual continuará conociendo del
asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez
de Violencia sobre la Mujer competente.
3) En los dos casos anteriores, el órgano judicial civil remitirá los
autos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer sin que sea de aplicación lo previsto en el art. 48.3 de la LEC, debiendo las partes desde
ese momento comparecer ante dicho órgano.
En estos supuestos no es de aplicación las restantes normas sobre
competencia objetiva, ni se admite declinatoria, debiendo las partes
que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer presentar testimonio de alguna de las resoluciones
dictadas por dicho Juzgado a las que se ha hecho referencia en el
número anterior.
4) Para la aplicación de las normas que regulan estos supuestos,
ha de tenerse en consideración que:
- En primer lugar, conforme a lo dispuesto en el art. 1, apartados 1.° y 3.° de la Ley Orgánica de Medidas de Protección
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
233
Integral contra la Violencia de Género, la violencia de género,
por un lado, ha de entenderse como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, que se ejercen sobre
éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o
de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones
similares de afectividad, aun sin convivencia, y, por otro, que
la violencia de género a que se refiere esta ley comprende todo
acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones
a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
- En segundo lugar, conforme a lo dispuesto en el art. 87 ter.3
de la LOPJ, hay que tener en cuenta que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las siguientes materias: filiación, maternidad y paternidad, nulidad del matrimonio, separación,
divorcio, relaciones paterno-filiales, adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar, guarda
y custodia de hijos e hijas menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los
hijos e hijas menores, necesidad de asentimiento en la
adopción, oposición a las resoluciones administrativas
en materia de protección de menores.
b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de actos de violencia de género en los términos a
que hace referencia el art. 87 ter.l.a) de la LOPJ, es
decir, víctima de homicidio, aborto, lesiones, lesiones
al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales,
contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido
con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen
cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o
mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así
como de los cometidos sobre los descendientes, propios
o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o
personas con la capacidad modificada judicialmente
que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cúratela, acogimiento o guarda de hecho de
la esposa o conviviente.
234
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputada como autor, inductor o cooperador necesario en
la realización de actos de violencia de género.
d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia
sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a
consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o
se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
B) Supuesto en que el Juez de Violencia sobre la Mujer requiere de inhibición al Juez de Primera Instancia:
1) Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de un proceso penal por actos de violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del art. 87 ter.3 de la LOPJ, requerirá de
inhibición al órgano judicial civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente.
2) El requerimiento de inhibición se acompañará de testimonio
del auto de incoación de diligencias previas, del auto de admisión
de la querella, o de la orden de protección adoptada.
3) Al igual que en los supuestos anteriores, ha de tenerse en consideración la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 87
ter.3 de la LOPJ a los que se ha hecho referencia en el apartado
anterior.
B)
La apreciación de la falta de competencia objetiva a instancia de parte
— Conforme a lo dispuesto en los arts. 49 y 63.1 de la LEC, el demandado y los
que puedan ser parte legítima, podrán denunciar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria.
— A la tramitación de la declinatoria haremos referencia en un epígrafe posterior.
1.2. Competencia territorial
1.2.1.
Las normas de determinación de la competencia territorial
— Si sólo aplicáramos las normas de competencia objetiva, resultaría que, en
principio, cualquier Juzgado de lo Mercantil, Juzgado de Primera Instancia o
Juzgado de Paz de cualquier lugar del territorio nacional ostentaría competencia
para resolver cualquier asunto que se planteara por razón de la materia o de la
cuantía.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
235
— Las normas de competencia territorial concretan, definitivamente, cuál de
esos órganos judiciales es el que va a resolver un asunto concreto atendiendo a
la conexión de ese asunto, o de alguno de sus aspectos con el territorio en el que
el órgano judicial ejerce su jurisdicción.
— La competencia territorial se puede definir como aquel tipo de competencia
en virtud de la cual se atribuye a un órgano judicial determinado el conocimiento de un asunto como consecuencia de la conexión de alguno o algunos de los
elementos de la pretensión con el territorio en el que aquél ejerce su jurisdicción.
— Esos puntos de conexión se denominan Fueros, y aparecen regulados:
a) Por un lado, en lo que respecta a los Juzgados de lo Mercantil en las
distintas normas que regulan las materias sobre las que ostentan competencia objetiva (esto es, en materia de concurso, competencia desleal, propiedad intelectual e industrial, sociedades mercantiles, etc., a las que se
refiere el art. 86 ter de la LOPJ),
b) Y, por otro, en lo que se refiere a los Juzgados de Primera Instancia y
a los Juzgados de Paz, en los arts. 50 a 53 y 55 a 57 de la LEC, y en los
respectivos preceptos que regulan los fueros en los distintos procesos civiles especiales.
— Los Fueros se pueden clasificar, por un lado, como Fueros Convencionales
o Fueros Legales, y, por otro, como Fuero Único o Exclusivo, Fueros Concurrentes, Fueros Electivos (u optativos) y Fueros Sucesivos.
A) Fueros Convencionales!Fueros Legales
— Los primeros son los fijados por convenio expreso o tácito de las partes (sumisión expresa o sumisión tácita), los segundos son los determinados por la ley.
1) Los Fueros Convencionales: la Sumisión
— Los Fueros Convencionales o Sumisión tienen carácter preferente para la
fijación de la competencia territorial (art. 54 de la LEC).
— La LEC distingue entre dos tipos de Sumisión: la Sumisión expresa y la
Sumisión tácita.
1) Sumisión expresa: conforme a lo dispuesto en el art. 55 de la LEC, se
entenderá por Sumisión expresa la pactada por los interesados designando con precisión la circunscripción territorial a cuyos órganos judiciales
se someterán (por ejemplo, como cláusula de un contrato de compraventa).
Por consiguiente, estas normas convencionales de determinación de la
competencia territorial se pactan de forma expresa entre los sujetos para
el caso de que, en un futuro, se suscite un litigio entre ellas.
236
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
La Sumisión expresa de las partes determinará la circunscripción cuyos
órganos judiciales hayan de conocer del asunto. Pero cuando en dicha
circunscripción existan varios órganos judiciales de la misma clase, el
reparto de los asuntos determinará a cuál de ellos corresponde conocer
del asunto, sin que las partes puedan someterse a un determinado órgano
judicial con exclusión de los otros (art. 57 de la LEC).
2) Sumisión tácita', la LEC define la Sumisión tácita en función de si el
sometimiento a la jurisdicción y competencia de un órgano judicial civil
procede del demandante o del demandado, de tal manera que:
a) Se entenderá sometido el demandante, por el mero hecho de
acudir a los órganos judiciales de una determinada circunscripción
interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que
haya de presentarse ante el órgano judicial competente para conocer
de la demanda.
b) Se entenderá sometido tácitamente el demandado en tres
supuestos diferenciados:
1) Por el hecho de hacer el demandado, después de personado en el proceso tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria.
2) Cuando siendo emplazado o citado en forma, el demandado no comparezca en juicio.
3) Cuando siendo emplazado o citado en forma, comparezca cuando haya precluido el plazo para, proponer la declinatoria (art. 56 de la LEC).
2) Los Fueros Legales
— Son los establecidos por las leyes y pueden ser de dos tipos: generales o especiales, según que rijan para todos los casos que no tengan señalado un Fuero
concreto o para un caso especial.
a) Fueros Generales:
1) Fueros Generales de las personasfísicas.Conforme a lo dispuesto en el art. 50 de la LEC:
1. Salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al órgano judicial del domicilio del
demandado.
2. Si el demandado no tuviera su domicilio en el territorio
nacional, será órgano judicial competente el de su residencia
en dicho territorio.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
237
3. Las personas físicas que no tuvieran domicilio ni residencia en España podrán ser demandadas:
a) En el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional.
b) O en el lugar de su última residencia en España.
4. Si no se supiera tampoco el lugar de la última residencia
de la persona física en España, podrá ser demandada en el
lugar del domicilio del demandante.
5. Los empresarios individuales y los profesionales, en los
litigios derivados de su actividad empresarial o profesional,
podrán ser demandados:
d) En los lugares a los que se ha hecho referencia
anteriormente.
b) En el lugar donde se desarrolle su actividad.
c) Si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, podrán ser demandados en cualquiera de
ellos a elección del demandante.
2) Fueros Generales de las personas jurídicas: conforme a lo dispuesto en el art. 51.1 de la LEC, salvo que la ley disponga otra cosa,
las personas jurídicas serán demandadas:
1. En el lugar de su domicilio.
2. En el lugar donde la situación o relación jurídica a que
se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre
que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público
o representante autorizado para actuar en nombre de la
entidad.
3) Fueros Generales de los entes sin personalidad. Conforme a lo
dispuesto en el art. 51.2 de la LEC, los entes sin personalidad podrán
ser demandados:
1.
2.
En el domicilio de sus gestores.
O en cualquier lugar en que desarrollen su actividad.
b) Fueros Especiales:
— Son aquellos que determinan la competencia territorial de los órganos
judiciales en materias específicas.
1) En primer lugar, aparecen regulados en el art. 52 de la LEC,
que prevé los siguientes:
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
1. En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será órgano judicial competente el del lugar en
el que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones, será órgano judicial competente el de cualquiera de éstas, a elección del demandante.
2. En las demandas sobre presentación y aprobación de las
cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos,
será órgano judicial competente el del lugar donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del
domicilio del mandante, poderdante o dueño de los bienes, o
el del lugar donde se desempeñe la administración, a elección
del actor.
3. En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores, será órgano judicial competente el que lo sea para conocer, o esté conociendo, de la obligación principal sobre que recayeren.
4. En los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el órgano judicial del lugar en que el finado tuvo su
último domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el
del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante.
5. En los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la
asistencia o representación de incapaces, incapacitados o
declarados pródigos, será competente el órgano judicial del
lugar en que éstos residan.
6. En materia de derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen y, en general, en materia de
protección civil de derechos fundamentales, será órgano judicial el órgano judicial del domicilio del demandante, y cuando no lo tuviere en territorio español, el órgano judicial del
lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el
derecho fundamental de que se trate.
7. En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en
los de desahucio, será competente el órgano judicial del lugar
en que esté sita la finca.
8. En los juicios en materia de propiedad horizontal, será
competente el órgano judicial del lugar en que radique la
finca.
9. En los juicios en que se pida indemnización de los daños
y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor,
será competente el órgano judicial del lugar en que se causaron los daños.
10. En materia de impugnación de acuerdos sociales, será
órgano judicial competente el del lugar del domicilio social.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
239
11. En los procesos en que se ejerciten demandas sobre
infracciones de la propiedad intelectual, será competente el
órgano judicial del lugar en que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión o en que se encuentren
ejemplares ilícitos, a elección del demandante.
12. En los juicios en materia de competencia desleal, será
competente el órgano judicial del lugar en que el demandado
tenga su establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar
de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el
órgano judicial del lugar donde se haya realizado el acto de
competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante.
13. En materia de patentes y marcas, será competente el
órgano judicial que señale la legislación especial sobre dicha
materia.
14. En los procesos en que se ejerciten acciones para que se
declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las
cláusulas de condiciones generales de la contratación, será
competente el órgano judicial del domicilio del demandante.
Y, sobre esa misma materia, cuando se ejerciten las acciones
declarativa, de cesación o de retractación, será competente el
órgano judicial del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; y si el demandado careciere de domicilio en el territorio español, el del
lugar en que se hubiera realizado la adhesión.
15. En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se
interpongan en relación con un procedimiento administrativo
de apremio, será competente el órgano judicial del domicilio
del órgano que acordó el embargo, sin perjuicio de las especialidades previstas para las Administraciones Públicas en
materia de competencia territorial.
16. En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación
en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de
los consumidores y usuarios, será competente el órgano judicial del lugar donde el demandado tenga un establecimiento,
y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio
en territorio español, el del lugar del domicilio del actor.
17. En los procesos contra las resoluciones y actos que dicte
la DGRN en materia de Registro Civil, a excepción de las
solicitudes de nacionalidad por residencia, será competente el
Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia del
domicilio del recurrente (este número fue añadido por la Ley
2012011, de 21 de julio, pero, conforme a la DF10.a de la misma,
modificada por la DF 1.a de la Ley 512018, de 11 de junio, de
modificación de la Ley 112000, de 7 de enero, de Enjuiciamien-
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
to Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, no entrará en vigor hasta el 30 de junio de 2020).
Cuando estas normas no fueran de aplicación a los litigios en
materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en
materia de contratos de prestación de servicios o relativos a
bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de
oferta pública, será competente el órgano judicial del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente, o el
que corresponda conforme a las normas de los arts. 50 y 51
de la LEC, a elección del demandante.
Cuando estas normas no fueran de aplicación a los litigios
derivados del ejercicio de acciones individuales de consumidores o usuarios, será competente, a elección del consumidor
o usuario, el órgano judicial de su domicilio o el Tribunal
correspondiente conforme a los arts. 50 y 51.
2) En segundo lugar, en relación con las materias previstas en los
distintos preceptos de la LEC que regulan los procesos civiles especiales, se prevén los siguientes Fueros Especiales:
1. En los procesos sobre capacidad, y declaración de prodigalidad, será competente el Juez de Primera Instancia del
lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración
que se solicite (art. 756 de la LEC).
2. En los procesos sobre solicitud de internamiento no
voluntario por razón de trastorno psíquico, será competente
el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona afectada por el internamiento (art. 763 de la LEC).
3. En los procesos matrimoniales y de menores, los Fueros
previstos en el art. 769 de la LEC son los siguientes:
a) Será competente el Juez de Primera Instancia del
lugar del domicilio conyugal.
b) En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será órgano judicial competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.
c) Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos
podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en
el de su última residencia, a elección del demandante.
d) Si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al órgano judicial del domicilio
del actor.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
241
é) En el procedimiento de separación o divorcio de
mutuo acuerdo a que se refiere el art. 777 de la LEC,
será competente el Juzgado de Primera Instancia del
último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.
/ ) En los procesos que versen exclusivamente sobre
guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos
reclamados por un progenitor contra el otro en nombre
de los hijos menores, será competente el Juzgado de
Primera Instancia del lugar del último domicilio común
de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será órgano judicial
competente, a elección del demandante, el del domicilio
del demandado o el de la residencia del menor.
4. En los procesos sobre ingreso de menores con problemas
de conducta en centros de protección específicos, será competente el Juez de Primera Instancia del lugar donde radique
el centro (art. 778 bis de la LEC).
5. En los procesos sobre solicitud de entrada en domicilios
y restantes lugares para la ejecución forzosa de las medidas
de protección de menores, será competente el Juez de Primera Instancia del lugar donde radique su domicilio (art. 778 ter
de la LEC).
6. En los procesos sobre solicitud de restitución o retorno
de menores en los supuestos de sustracción internacional, será
competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de
la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia
de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el
menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos,
si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto
corresponda (arts. 778 quáter y 778 quinquies de la LEC).
7. En los procesos sobre declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional, será competente el Juzgado
de Primera Instancia del último domicilio del menor en España (art. 778 sexies de la LEC).
8. En los procesos sobre solicitud de liquidación del régimen económico matrimonial, será competente el Juzgado de
Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del
proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que
se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución
del régimen económico matrimonial por alguna de las causas
previstas en la legislación civil (art. 807 de la LEC).
9. En el proceso monitorio será exclusivamente competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el
deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de
pago por el órgano judicial, salvo que se trate de la reclamación de deuda a que se refiere el número 2.° del apartado 2 del
art. 812 de la LEC, en cuyo caso será también competente el
Juzgado de Primera Instancia del lugar en donde se halle la
finca, a elección del solicitante (art. 813 de la LEC).
10. En el juicio cambiario será competente para el Juzgado
de Primera Instancia del domicilio del demandado. Si el tenedor del título demandara a varios deudores cuya obligación
surge del mismo título, será competente el del domicilio de
cualquiera de ellos (art. 820 de la LEC).
B)
Fuero Único o Exclusivo IFueros Concurrentes: Fueros Electivos
(u Optativos) IFueros Sucesivos
243
después de presentada la demanda y habiendo concedido previa audiencia del
Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
— Si tras la audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, el Letrado de la Administración de Justicia entiende que el órgano judicial carece de
competencia territorial para conocer del asunto, dará cuenta al Juez para que
resuelva lo que proceda mediante auto.
Si el Juez entiende que, efectivamente, carece de competencia territorial, en el
auto en que así lo manifieste ordenará la remisión de las actuaciones al órgano
judicial que considere territorialmente competente inhibiéndose en su favor. En
el caso en que fueran de aplicación Fueros Electivos, el Juez estará a lo que
manifieste el demandante, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos.
— Por el contrario, si el Letrado de la Administración de Justicia entiende que
el órgano judicial ostenta competencia territorial para conocer del asunto, lo
declarará así mediante decreto.
B)
La apreciación de la falta de competencia territorial a instancia departe
— Según que la pretensión esté regida por un solo Fuero (Único o Exclusivo) o
por varios (Concurrentes).
— Los Fueros Concurrentes pueden ser, a su vez, Electivos (u Optativos) y Sucesivos; los primeros se dejan a elección del demandante que puede optar entre
cualquiera de ellos. En los Sucesivos, en cambio, unos son subsidiarios de otros
preferentes.
— Se encuentra regulada en los arts. 59 y 63.1 de la LEC.
— Fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley
mediante reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá
ser apreciada cuando el demandado o quienes puedan ser parte legítima en el
juicio propongan en tiempo y forma la declinatoria.
— A la tramitación de la declinatoria haremos referencia en un epígrafe posterior de este Tema.
1.2.2.
1.3. Competencia funcional
La apreciación de la falta de competencia territorial
1.3.1.
— No obstante lo dicho anteriormente, puede suceder que el órgano judicial
que está conociendo del asunto carezca de competencia territorial.
— La apreciación de la falta de competencia territorial del órgano judicial puede
producirse de oficio (por el propio órgano judicial) o a instancia de parte (del
demandado y los que puedan ser parte legítima en el proceso).
A) La apreciación de oficio de la falta de competencia territorial
— Se encuentra regulada en los arts. 58 y 59 de la LEC.
— La LEC señala que cuando la competencia territorial viniera fijada por normas imperativas, corresponde al Letrado de la Administración de Justicia examinar de oficio la competencia territorial del órgano judicial ante el que se ha
presentado la demanda.
— Para ello el Letrado de la Administración de Justicia llevará a cabo este examen de oficio de la competencia territorial del órgano judicial inmediatamente
Las normas de determinación de la competencia funcional
— A la competencia funcional se refieren, con carácter general, los arts. 61 y 62
de la LEC.
— La competencia funcional posee dos aspectos:
1) En un primer aspecto, las normas de competencia funcional establecen,
conforme a lo dispuesto en el art. 61 de la LEC, que el órgano judicial que
va a resolver de un asunto en la primera instancia (y que, por tanto, posee
competencia objetiva y territorial) conocerá de la cuestión principal y de
todos los incidentes que se puedan plantear en el proceso en el que se vaya
a resolver. Y, además, será competente para ejecutar las providencias y autos
que dicte y para ejecutar la sentencia que resuelva el asunto en la primera
instancia y los convenios y transacciones que apruebe.
2) En un segundo aspecto, las normas de competencia funcional establecen, conforme a lo dispuesto en la LEC, qué órganos judiciales van a
conocer de la segunda instancia y de los distintos recursos ordinarios y
244
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
extraordinarios que se puedan plantear contra las resoluciones dictadas en
la primera y en la segunda instancia.
1.3.2.
1) De un lado, la falta de jurisdicción del órgano judicial ante el que se
ha interpuesto la demanda, por entender que corresponde el conocimiento de la demanda, o bien a órganos judiciales extranjeros, o bien a órganos
judiciales de otro orden jurisdiccional, o bien a arbitros o a mediadores,
excepto en los supuestos en que exista un pacto previo entre un consumidor y un empresario de someterse a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo y el consumidor sea el demandante.
2) De otro, la falta de competencia de todo tipo (objetiva, territorial y
funcional).
La apreciación de la falta de competencia funcional
— No obstante lo dicho anteriormente, puede suceder que el órgano judicial
que está conociendo del asunto carezca de competencia funcional.
— La apreciación de la falta de competencia funcional del órgano judicial puede
producirse de oficio (por el propio órgano judicial) o a instancia de parte (del
demandado y los que puedan ser parte legítima en el proceso).
1.4.2. Tramitación de la declinatoria
A) La apreciación de oficio de la falta de competencia funcional
para conocer de los recursos
— Por regla general, conforme a lo dispuesto en el art. 62 de la LEC no serán
admitidos a trámite los recursos dirigidos a un órgano judicial que carezca de
competencia funcional para conocer de los mismos.
— Sin embargo, si admitido un recurso, el órgano judicial al que se haya dirigido entiende que no tiene competencia funcional para conocer del mismo, dictará, previa audiencia de las partes personadas por plazo común de 10 días, auto
absteniéndose de conocer.
— Notificado este auto, las partes dispondrán de un plazo de 5 días para la
correcta interposición del recurso, que se añadirán al plazo legalmente previsto
para dichos trámites.
— Si las partes sobrepasaran el tiempo resultante sin recurrir en forma, quedará firme la resolución de que se trate.
B)
245
*
A) Sujetos legitimados para proponer la declinatoria
— El demandado.
— Los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido.
B)
Órgano competente
— Como regla general, la declinatoria se propondrá ante el mismo órgano judicial que esté conociendo del pleito (ante el que se presentó y admitió a trámite la
demanda) y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia.
— Sin embargo, el escrito de declinatoria podrá presentarse también ante el
órgano judicial del domicilio del demandado. En este caso el órgano judicial del
domicilio del demandado que recibe el escrito de declinatoria lo hará llegar por
el medio de comunicación más rápido posible al órgano judicial ante el que se
hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día
siguiente de su presentación.
La apreciación de la falta de competencia funcional a instancia departe
— Conforme a lo dispuesto en el art. 63.1 de la LEC, el demandado y los que
puedan ser parte legítima en el proceso promovido podrán denunciar la falta de
competencia funcional mediante la declinatoria.
— A la tramitación de la declinatoria haremos referencia en el siguiente epígrafe.
1.4. La apreciación de la falta de competencia a instancia de parte: la
declinatoria
1.4.1.
Regulación y objeto de la declinatoria
— La declinatoria se encuentra regulada en los arts. 63 a 65 de la LEC.
— Mediante la proposición de declinatoria se podrá denunciar:
C) Escrito de proposición de la declinatoria
— La declinatoria se propone mediante escrito que habrá de presentarse dentro
de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda (tanto en el supuesto del Juicio Ordinario como del Juicio Verbal).
— Si la declinatoria se fundara en la falta de competencia territorial, habrá de
indicarse en el escrito de proposición el órgano judicial al que, por considerarse
territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones.
D) Documentos que han de acompañarse al escrito de declinatoria
— Los documentos o principios de prueba en que se funde.
— Copias del escrito en número igual al de los restantes litigantes.
246
E)
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Admisión a trámite del escrito de declinatoria
— El Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, admitirá a
trámite el escrito de declinatoria acordando la suspensión, hasta que sea resuelta, del plazo para contestar a la demanda (tanto en el caso del Juicio Ordinario
como del Juicio Verbal), y el curso del procedimiento principal.
— La suspensión del procedimiento principal no obstará a que el órgano judicial
ante el que se sustancia el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima,
cualquier actuación de aseguramiento de prueba, así como adoptar las medidas
cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para el
demandante, salvo que el demandado prestase caución bastante para responder
de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria
desprovista de fundamento.
La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio
del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de
que se trate.
— En el mismo decreto en que admite a trámite la declinatoria, el Letrado de
la Administración de Justicia ordenará notificar el escrito de proposición de la
declinatoria a los restantes litigantes concediéndoles un plazo de cinco días para
que presenten escritos de alegaciones aportando lo que consideren conveniente
para sostener la jurisdicción o la competencia del órgano judicial.
— En estos escritos de alegaciones, si en la declinatoria se hubiera denunciado
la falta de competencia territorial, el demandante podrá también alegar la falta
de competencia territorial del órgano judicial en favor del cual se pretendiese
declinar el conocimiento del asunto.
F)
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
Resolución de la declinatoria
— El Juez resolverá la declinatoria en el plazo de cinco días, mediante auto, cuyo
contenido varía en función de lo que se hubiera alegado en el escrito de interposición de la declinatoria:
1) Si el órgano judicial entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los órganos judiciales de otro Estado,
lo declarará así, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.
2) Si el órgano judicial entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a arbitros o a mediadores, lo declarará
así, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.
3) Si el órgano judicial considera que carece de jurisdicción por corresponder el asunto de que se trate a los órganos judiciales de otro orden jurisdiccional, en el auto en el que se abstenga de conocer señalará a las partes ante
qué órganos han de usar de su derecho (han de interponer la demanda).
247
4) Si el órgano judicial considera que carece de competencia objetiva, en
el auto en el que se abstenga de conocer señalará a las partes ante qué
órganos han de usar de su derecho (han de interponer la demanda).
5) Si se hubiere interpuesto declinatoria relativa a la falta de competencia territorial y ésta no viniera determinada por reglas imperativas, el órgano judicial, para estimarla, habrá de considerar competente al órgano
judicial señalado por el promotor de la declinatoria.
6) El órgano judicial, al estimar la declinatoria relativa a la competencia
territorial, se inhibirá en favor del órgano judicial al que corresponda la
competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de 10 días.
1.4.3.
Recursos
— Contra el auto estimando la declinatoria y absteniéndose de conocer por falta
de competencia internacional, por pertenecer el asunto a órgano judicial de otro
orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o
por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.
— Contra el auto desestimando la declinatoria y rechazando la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales
en la apelación contra la sentencia definitiva. Esto será también de aplicación
cuando el auto desestime la declinatoria y rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.
— Contra los autos que resuelvan la declinatoria por falta de competencia territorial no se dará recurso alguno.
1.5. El conflicto negativo de competencia territorial
— El denominado conflicto negativo de competencia territorial posee una regulación específica en el art. 60 de la LEC.
— Como regla general, este precepto establece que si la decisión de inhibición
de un órgano judicial por falta de competencia territorial se hubiere adoptado
en virtud de declinatoria o con audiencia de todas las partes, el órgano judicial
al que se remitieran las actuaciones estará a lo decidido y no podrá declarar de
oficio su falta de competencia territorial.
— Pero si la decisión de inhibición por falta de competencia territorial no se
hubiese adoptado con audiencia de todas las partes, el órgano judicial a quien
se remitieran las actuaciones podrá declarar de oficio su falta de competencia
territorial cuando ésta deba determinarse en virtud de reglas imperativas.
— En este supuesto, al surgir un conflicto negativo de competencia territorial
entre dos órganos judiciales, el órgano judicial que recibió el auto de inhibición
y dictó la resolución declarando también su falta de competencia territorial remi-
248
tira todos los antecedentes al órgano judicial inmediato superior común planteando, así, un conflicto negativo de competencia territorial.
— El órgano judicial inmediato superior común decidirá por medio de auto y
sin posterior recurso, a cuál de los órganos judiciales que se han declarado incompetentes por falta de competencia territorial corresponde conocer del asunto,
ordenando, en su caso, la remisión de los autos y emplazando a las partes para
que comparezcan ante dicho órgano judicial dentro de los 10 días siguientes.
2.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2.1.1.
a) El Juzgado de Primera Instancia del domicilio en territorio nacional
del reconocido,
b) O, si no tuviera domicilio del reconocido en el territorio nacional, el
de su residencia en dicho territorio.
c) Si el reconocido no tuviera su residencia en España, será competente
el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del progenitor
autor del reconocimiento.
2.1. Competencia objetiva
1) Los que afecten al interés público.
2) Los que afecten al estado civil de las personas.
3) Los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar
actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos
subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas
con capacidad modificada judicialmente.
— El resto de expedientes serán resueltos por el Letrado de la Administración
de Justicia (art. 2 de la LJV).
2.1.2.
Expediente de habilitación para comparecer en juicio
y del nombramiento de defensor judicial
— Conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la LJV, será competente para el
conocimiento de este expediente:
a) El Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera
Instancia del domicilio del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente o a modificar.
b) O, en su defecto, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o a modificar.
c) O, en su caso, aquel Letrado de la Administración de Justicia correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial.
2.1.3.
Expediente de adopción
— Conforme a lo dispuesto en el art. 33 de la LJV, en los expedientes sobre
adopción, será competente:
a) El Juzgado de Primera Instancia correspondiente a la sede de la Entidad Pública que tenga encomendada la protección del adoptando.
b) En su defecto, Juzgado de Primera Instancia del domicilio del adoptante.
2.2. Competencia territorial
— En los expedientes de jurisdicción voluntaria la competencia territorial vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso, sin que quepa modificarla por sumisión expresa o tácita.
— Por consiguiente, para determinar la competencia territorial en cada expediente concreto hay que acudir a las normas de competencia territorial expresamente previstas para cada uno de ellos en la LJV, a las que haremos referencia a
continuación.
Expediente de autorización o aprobación judicial del reconocimiento
de la filiación no matrimonial
— Conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la LJV, será competente para conocer de este expediente:
LA COMPETENCIA EN EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
— Tendrán competencia objetiva para conocer y resolver los expedientes de
jurisdicción voluntaria, los Juzgados de Primera Instancia o4os Juzgados de lo
Mercantil, según el caso (art. 2 de la LJV).
— El impulso y la dirección de los expedientes corresponderá a los Letrados de
la Administración de Justicia.
— La decisión de fondo que recaiga sobre los expedientes de jurisdicción voluntaria y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por la LJV, se atribuirán al Juez o Magistrado o al Letrado de la Administración de Justicia, según
el caso (art. 2 de la LJV).
— Cuando no venga atribuida la competencia para conocer de los expedientes
concretos, expresamente a ninguno de ellos, el Juez o Magistrado decidirá los
siguientes expedientes (art. 2 de la LJV):
249
2.1.4.
Expediente de tutela, cúratela y guarda de hecho
— Conforme a lo dispuesto en el art. 43 de la LJV, será competente para el
conocimiento de este expediente:
250
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) El Juzgado de Primera Instancia del domicilio del menor o persona
con capacidad modificada judicialmente.
b) O, en su defecto, el Juzgado de Primera Instancia de la residencia del
menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
2.1.5.
a) Cuando quien ejerciere la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
b) Cuando los progenitores vivieren separados.
c) Cuando concurra cualquier causa que entorpeciera gravemente el ejercicio de la patria potestad.
— Conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 de la LJV, el Juez de Primera Instancia del domicilio del menor será competente para conocer de la solicitud de beneficio de mayoría de edad que inste el mayor de 16 años sujeto a tutela, de acuerdo con lo previsto en el art. 321 del CC.
Expediente sobre protección del patrimonio de las personas con
discapacidad
— Conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 de la LJV será competente para el
conocimiento de este expediente:
a) El Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona con discapacidad.
b) O, en su defecto, el Juzgado de Primera Instancia de la residencia de
la persona con discapacidad.
2.1.7.
Expediente sobre derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen
del menor o persona con capacidad modificada judicialmente
— Conforme a lo dispuesto en el art. 59.2 de la LJV será competente para el
conocimiento de este expediente:
a) El Juzgado de Primera Instancia del domicilio del menor o persona
con capacidad modificada judicialmente.
251
b) O, en su defecto, el Juzgado de Primera Instancia de la residencia del
menor o persona con la capacidad modificada judicialmente.
2.1.8.
Expediente sobre concesión judicial de la emancipación y del beneficio
de la mayoría de edad
— Conforme a lo dispuesto en el art. 53.1 de la LJV, el Juez de Primera Instancia del domicilio del menor será competente para conocer de la solicitud de
emancipación que inste el mayor de 16 años sujeto a patria potestad, por encontrarse en alguno de los supuestos previstos en el art. 320 del CC; en concreto:
2.1.6.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
Expediente sobre autorización o aprobación judicial
para la realización de actos de disposición, gravamen
u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores
y personas con la capacidad modificada judicialmente
— Conforme a lo dispuesto en el art. 62.1 de la LJV será competente para el
conocimiento de este expediente:
a) El Juzgado de Primera Instancia del domicilio del menor o persona
con la capacidad modificada judicialmente.
b) O, en su defecto, el Juzgado de Primera Instancia de la residencia del
menor o persona con la capacidad modificada judicialmente.
2.1.9.
Expediente sobre declaración de ausencia y fallecimiento
— Conforme a lo dispuesto en el art. 68.1 de la LJV, en la declaración de ausencia y fallecimiento, será competente:
a) El Juzgado de Primera Instancia del último domicilio de la persona
de cuya declaración de ausencia o fallecimiento se trate.
b) O, en su defecto, el Juzgado de Primera Instancia de la última residencia de la persona de cuya declaración de ausencia o fallecimiento se
trate.
— No obstante, el art. 68.1 de la LJV prevé Fueros Específicos para los supuestos
de declaración de fallecimiento en los casos de los apartados 2 y 3 del art. 194
del CC, es decir respecto de sujetos:
a) De los que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave
cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya
evidencias racionales de ausencia de supervivientes.
b) De los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado
que se encontraban a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición
por inmersión en el mar se haya comprobado o a bordo de una aeronave
cuyo siniestro se haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos
humanos en tales supuestos, y no hubieren podido ser identificados, después de que hayan transcurrido ocho días.
En estos casos, será competente, en relación con todos los afectados:
a) El Juzgado de Primera Instancia del lugar del siniestro.
252
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
b) Si el siniestro hubiera acaecido fuera del territorio español, será competente, respecto de los españoles y de las personas residentes en España,
el del lugar donde se inició el viaje; y si éste se hubiera iniciado en el
extranjero, el Juzgado de Primera Instancia del lugar correspondiente al
domicilio o residencia en España de la mayoría de los afectados.
c) Cuando la competencia no se pudiera determinar conforme a los criterios anteriores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del
lugar del domicilio o residencia de cualquiera de ellos.
2.1.10.
Expediente sobre extracción de órganos de donantes vivos
— Conforme a lo dispuesto en el art. 78.2 de la LJV, será competente para
conocer de estos expedientes el Juez de Primera Instancia de la localidad donde
haya de realizarse la extracción o el trasplante, a elección del solicitante.
2.1.11.
Expediente sobre dispensa del impedimento matrimonial
— Conforme a lo dispuesto en el art. 81.1 de la LJV, el Juzgado de Primera
Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia de cualquiera de los
contrayentes será competente para conocer de la solicitud de dispensa de los
impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco para
contraer matrimonio del grado tercero entre colaterales, previstos en el art. 48
del CC.
2.1.12.
Expediente sobre intervención judicial en los casos de desacuerdo
en el ejercicio de la patria potestad
— Conforme a lo dispuesto en el art. 86.2 de la LJV, será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo.
— No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.
2.1.13.
Expediente sobre medidas de protección relativas al ejercicio
inadecuado de la potestad de guarda o de administración
de los bienes del menor o persona con la capacidad modificada
judicialmente
— Conforme a lo dispuesto en el art. 87.2 de la LJV, será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor
o persona con la capacidad modificada judicialmente.
253
— No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido
por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera
conocido del inicial.
2.1.14.
Expediente sobre intervención judicial en los casos de desacuerdo
conyugal y en la administración de bienes gananciales
— Conforme a lo dispuesto en el art. 90.3 de la LJV, será competente el Juzgado de Primera Instancia del que sea o hubiera sido el último domicilio o residencia de los cónyuges.
2.1.15.
Expediente sobre albaceazgo
— Conforme a lo dispuesto en el art. 91.3 de la LJV, será competente para
conocer de estos expedientes, a elección del solicitante:
a) El Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o residencia
habitual del causante.
b) O el del lugar donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable.
c) O el del lugar en que hubiera fallecido, siempre que los bienes estuvieran en España.
— En defecto de todos ellos, será competente el Juzgado de Primera Instancia
del lugar del domicilio del solicitante.
2.1.16.
Expediente sobre contadores-partidores dativos
— Conforme a lo dispuesto en el art. 92.3 de la LJV, la tramitación y decisión
de estos expedientes corresponderá al Letrado de la Administración de Justicia,
a elección del solicitante:
a) Del Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o residencia
habitual del causante.
b) O de donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable.
c) O el del lugar en que hubiera fallecido, siempre que los bienes estuvieran en España.
— En defecto de todos ellos, será competente el Juzgado de Primera Instancia
del lugar del domicilio del solicitante.
254
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2.1.17.
Expediente sobre aceptación y repudiación de la herencia
— Conforme a lo dispuesto en el art. 94.1 de la LJV, será competente para
conocer de estos expedientes, a elección del solicitante:
a) El Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del causante.
b) O, en su defecto, de la última residencia del causante.
c) Y, si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último
domicilio en España o donde estuviere la mayor parte de sus bienes.
2.1.18.
Expediente sobre fijación del plazo para el cumplimiento
de las obligaciones cuando proceda
— Conforme a lo dispuesto en el art. 87.1 de la LJV, será competente el Juez de
Primera Instancia del domicilio del deudor.
— Si la relación trabada fuera entre un consumidor o usuario y un empresario
o profesional y éste fuera el deudor de la prestación, la competencia podrá corresponder también al Juez de Primera Instancia del domicilio del acreedor, a elección de éste.
2.1.19.
Expediente sobre consignación
— Conforme a lo dispuesto en el art. 98.2 de la LJV, será competente:
a) El Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde deba
cumplirse la obligación.
b) Y, si pudiera cumplirse en distintos lugares, cualquiera de ellos a elección del solicitante.
c) En su defecto, será competente el Juzgado de Primera Instancia que
corresponda al domicilio del deudor.
Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde estuviera situada
la finca o la mayor parte de ella.
2.1.22.
a) El Juzgado de Primera Instancia que corresponda al domicilio del
titular.
b) Y si fueran varios titulares, el Juzgado de Primera Instancia correspondiente a cualquiera de ellos.
c) Tratándose de bienes inmuebles, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde éstos radiquen.
2.1.23.
a) El Juzgado de lo Mercantil del domicilio de la persona obligada a la
exhibición.
b) O el Juzgado de lo Mercantil del establecimiento a cuya contabilidad
se refieran los libros y documentos de cuya exhibición se trate.
2.1.24.
Expediente sobre deslinde de fincas no inscritas
— Conforme a lo dispuesto en el art. 105.1 de la LJV, será competente para el
conocimiento de este expediente el Letrado de la Administración de Justicia del
Expediente sobre convocatoria de Juntas Generales
— Conforme a lo dispuesto en el art. 118.1 de la LJV, será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la entidad a la que se haga referencia.
Expediente sobre nombramiento y revocación de liquidador,
auditor o interventor de una entidad
— Conforme a lo dispuesto en el art. 121.1 de la LJV, será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la entidad a la que se haga referencia.
2.1.26.
2.1.21.
Expediente sobre exhibición de libros de las personas obligadas
a llevar contabilidad
— Conforme a lo dispuesto en el art. 113.1 de la LJV, será competente:
Expediente sobre autorización judicial al usufructuario
para reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo
— Conforme a lo dispuesto en el art. 101.1 de la LJV, será competente el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio o en su defecto, de la última
residencia del solicitante.
Expediente de subastas voluntarias
— Conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 de la LJV, será competente:
2.1.25.
2.1.20.
255
Expediente sobre reducción de capital social y de la amortización
o enajenación de las participaciones o acciones
— Conforme a lo dispuesto en el art. 124.2 de la LJV, será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la entidad a la que se haga referencia.
256
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2.1.27.
Expediente sobre disolución judicial de sociedades
— Conforme a lo dispuesto en el art. 126.1 de la LJV, será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la sociedad.
2.1.28.
Expediente sobre convocatoria de la asamblea general de
obligacionistas
— Conforme a lo dispuesto en el art. 130.1 de la LJV, será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la entidad emisora de las obligaciones,
i
2.1.29.
Expediente sobre robo, hurto, extravío o destrucción de título valor
o representación de partes de socio
— Conforme a lo dispuesto en el art. 133.1 de la LJV, será competente el Juzgado de lo Mercantil, según proceda:
a) Del lugar de pago cuando se trate de un título de crédito.
b) Del lugar de depósito en el caso de títulos de depósito.
c) O el del lugar del domicilio de la entidad emisora cuando los títulos
fueran valores mobiliarios.
2.1.30.
Expediente sobre nombramiento de perito en los contratos
de seguro
— Conforme a lo dispuesto en el art. 137.1 de la LJV, será competente para el
conocimiento de este expediente el Juzgado de lo "Mercantil del lugar del domicilio del asegurado.
TEMA 7: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN EL ORDEN CIVIL...
257
c) No obstante lo anterior, si la cuantía de la petición fuera inferior a
6.000 euros y no se tratara de cuestiones atribuidas a los Juzgados de lo
Mercantil, la competencia corresponderá, en su caso, a los Jueces de Paz.
d) Si el requerido fuere persona jurídica, será asimismo competente el
del lugar del domicilio del solicitante, siempre que en dicho lugar tenga el
requerido delegación, sucursal, establecimiento u oficina abierta al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad,
debiendo acreditar dicha circunstancia.
2.3. Competencia funcional
— La LJV no hace referencia expresa a la competencia funcional.
— Sin embargo, dado que el art. 8 de la LJV prevé el carácter supletorio de las
disposiciones de la LEC, ha de entenderse que es de plena aplicación lo ya señalado respecto de la competencia funcional en el ámbito de la jurisdicción contenciosa.
— No obstante, la LJV contiene una única referencia expresa a la competencia
funcional exclusivamente para el ámbito de los expedientes sobre tutela, cúratela y guarda de hecho, al disponer el art. 43.2 de la LJV que:
d) El órgano judicial que haya conocido de un expediente sobre tutela,
cúratela o guarda de hecho, será competente para conocer de todas las
incidencias, trámites y adopción de medidas posteriores, siempre que el
menor o persona con capacidad modificada judicialmente resida en la
misma circunscripción.
b) En caso contrario, para conocer de alguna de esas incidencias, será
preciso que se pida testimonio completo del expediente al Juzgado que
anteriormente conoció del mismo, el cual lo remitirá en los 10 días siguientes a la solicitud.
2.4. La apreciación de oficio de la falta de competencia
— Conforme a lo dispuesto en el art. 140.1 de la LJV, será competente para
conocer de los actos de conciliación:
— Conforme a lo dispuesto en el art. 16 de la LJV, presentada la solicitud de
iniciación de un expediente de jurisdicción voluntaria, el Letrado de la Administración de Justicia examinará de oficio si se cumplen las normas en materia de
competencia objetiva y territorial.
— Puede ocurrir entonces:
a) El Juez de Paz o el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia o el Letrado de la Administración de Justicia
del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido.
b) Si el requerido no tuviera domicilio en territorio nacional, el de su
última residencia en España.
a) Que el Letrado de la Administración de Justicia entienda que carece
de competencia objetiva para conocer. En este caso, o bien podrá acordar
el archivo del expediente, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, en aquellos expedientes que sean de su competencia, o bien dará
cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda, tras haber oído al Ministerio Fiscal y al solicitante.
2.1.31.
Expediente sobre conciliación
258
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
En la resolución en que se aprecie la falta de competencia objetiva se habrá
de indicar el órgano judicial que se estima competente para conocer del
expediente.
b) Que el Letrado de la Administración de Justicia entienda que carece
de competencia territorial para conocer del asunto. En este caso, o bien
podrá acordar la remisión del expediente al órgano que considere competente, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, en aquellos
expedientes que sean de su competencia, o bien dará cuenta al Juez, quien
acordará lo procedente, tras haber oído al Ministerio Fiscal y al solicitante.
TEMA 8
LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL.
CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN, REPRESENTACIÓN
Y DEFENSA
I.
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL: CONCEPTO
Y PRINCIPIOS
1.
CONCEPTO DE PARTES EN EL PROCESO CIVIL
— Entre otras muchas definiciones, PRIETO CASTRO define a las partes como
«las personas (físicas o jurídicas) que se constituyen en sujetos de un proceso
para pretender en él la tutela jurídica y que, por tanto, asumen la titularidad de
las relaciones que en el mismo se crean, con los derechos, cargas y responsabilidades inherentes».
2.
PRINCIPIOS RELATIVOS A LAS PARTES
— En relación con las partes procesales, son cuatro los principios básicos: el
principio de dualidad de partes, el principio de contradicción, el principio de
audiencia y el principio de igualdad.
II.
LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y LA CAPACIDAD
PROCESAL
1.
CONCEPTO DE CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE CAPACIDAD PROCESAL
(O CAPACIDAD PARA COMPARECER)
— Para que las personas físicas o jurídicas puedan actuar como partes en un
proceso civil es necesario que tengan, de un lado, capacidad para ser parte, y, de
otro, capacidad procesal.
— El fundamento de ambos conceptos de capacidad para ser parte y capacidad
procesal se encuentra en el ámbito del Derecho Civil.
— En el ámbito del Derecho Civil la capacidad es la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones y, a su vez, tiene dos manifestaciones: la capacidad jurídica, que es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, y la capacidad de
obrar, que es la aptitud para realizar actos con eficacia jurídica.
[259]
260
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
— De ahí que la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer no sean
más que la aplicación al Derecho Procesal de esos conceptos generales del Derecho
Civil, de tal manera que la capacidad para ser parte supone la aptitud para ser
titular de derechos procesales, y la capacidad procesal (también llamada capacidad
para comparecer) es la aptitud para realizar eficazmente actos procesales.
2.
LA CAPACIDAD PARA SER PARTE
6) El Ministerio Fiscal, respecto de los procesos en que, conforme a la
ley, haya de intervenir como parte. Como, por ejemplo, en los procesos de
incapacitación.
7) Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho
dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o
sean fácilmente determinables. En este caso, para demandar enjuicio será
necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados.
8) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses
colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.
9) Las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente
establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por
una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio
de un fin determinado, sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme
a la ley, pueda corresponder a los gestores o a los partícipes.
^
— La capacidad para ser parte se reconoce tanto a las personas físicas como a
las jurídicas.
— Los sujetos que poseen capacidad para ser parte, conforme a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) son los
siguientes:
1) Las personas físicas.
2) El nasciturus. El concebido no nacido tiene capacidad para ser parte,
para todos los efectos que le sean favorables. Ya que, conforme a lo dispuesto en el art. 29 del Código Civil (en adelante, CC), el concebido se
tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que
nazca con vida y una vez producido el entero desprendimiento del seno
materno (art. 30 del CC).
3) Las personas jurídicas. Como, por ejemplo:
a) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley (art. 35 del CC), cuya personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen
quedado válidamente constituidas.
b) Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles
o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados (art. 35 del CC).
c) Las personas jurídicas públicas de carácter territorial (Administración Central, Autonómica o Local) o institucional (organismos autónomos) y empresas públicas.
d) Las personas jurídicas privadas, como las sociedades civiles
(arts. 1.665 y ss. del CC), las sociedades mercantiles, las asociaciones
privadas o las fundaciones privadas.
4) Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración. Como, por ejemplo, la masa concursal o la herencia yacente.
5) Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca
capacidad para ser parte. Como, por ejemplo, las comunidades de propietarios [art. 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH)].
261
3.
LA CAPACIDAD PROCESAL (O CAPACIDAD PARA COMPARECER)
3.1. La capacidad procesal de las personas físicas
— El art. 7 de la LEC establece que sólo podrán comparecer en juicio las personas físicas que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
— Poseen, también, capacidad para comparecer el menor emancipado y el que
hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad (art. 323 del CC).
— Las personas físicas que no se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la
autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley. En este caso, es
necesario aplicar las normas del CC, de tal manera que:
a) Como representantes legales de los hijos menores no emancipados,
poseerían capacidad procesal los padres y, en defecto de ellos, el tutor o el
defensor judicial en caso de contraposición de intereses entre padres e hijo
o tutor y pupilo (arts. 163 y 299 del CC); y como representantes legales del
incapacitado y del pródigo poseerían capacidad procesal el tutor, el curador y el defensor judicial.
Para estos supuestos, el art. 8 de la LEC dispone que cuando la persona
física no se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (esto es,
se trata de un menor no emancipado, de un incapacitado o de un pródigo),
y no hubiera persona que legalmente la represente para comparecer en
juicio, el Letrado de la Administración de Justicia le nombrará, mediante
decreto, un defensor judicial, que asumirá su representación y defensa
hasta que se designe a aquella persona. En este supuesto y en los demás
en que haya de nombrarse un defensor judicial al demandado, el Ministe-
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
rio Fiscal asume la representación y defensa del demandado hasta que se
produzca el nombramiento del defensor judicial, quedando el proceso en
suspenso mientras no conste la intervención del Ministerio Fiscal.
b) Por los concebidos y no nacidos comparecerán las personas que legítimamente los representarían si ya hubieren nacido.
3.2. La capacidad procesal de las personas jurídicas, masas patrimoniales
o patrimonios separados y entidades sin personalidad
— El art. 7 de la LEC establece que por las personas jurídicas comparecerán
quienes legalmente las representen. De tal manera que:
a) Las masas patrimoniales o patrimonios separados comparecerán en
juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren.
b) Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca
capacidad para ser parte comparecerán enjuicio por medio de las personas
a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación enjuicio de dichas
entidades.
c) Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean
fácilmente determinables comparecerán en juicio por medio de las personas que, de hecho o en virtud de pactos del grupo, actúen en su nombre
frente a terceros.
d) Las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente
establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por
una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio
de un fin determinado, comparecerán enjuicio por medio de las personas
que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre
frente a terceros.
4.
APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA FALTA DE CAPACIDAD
— Conforme a lo dispuesto en el art. 9 de la LEC, la falta de capacidad para ser
parte y la falta de capacidad procesal podrán ser apreciadas de oficio por el
órgano judicial en cualquier momento del proceso.
III.
1.
LA LEGITIMACIÓN
CONCEPTO
— Para actuar en un proceso civil como parte no es suficiente con ostentar
capacidad para ser parte y capacidad procesal, sino que, además, se ha de ostentar legitimación.
263
— El art. 10.1 de la LEC establece que «serán considerados partes legítimas
quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u
objeto litigioso».
— Por consiguiente, la legitimación se refiere a la aptitud de una persona, con
exclusión de cualquier otra, para actuar en un proceso como demandante o como
demandado.
— En el primer caso, esa aptitud se denomina legitimación activa, y, en el segundo, legitimación pasiva.
— Esta cualidad o aptitud viene delimitada por el Derecho material, pues sólo
el que aparezca en el proceso actuando las facultades que derivan de la titularidad
de un derecho material, puede demandar en el mismo la tutela judicial que deriva de ese derecho, y sólo puede demandarla de quien afirme sea perturbador de
esa titularidad. Y todo ello con independencia de la efectiva titularidad del derecho material. Por ejemplo, la acción reivindicatoría sólo puede ser ejercitada por
quien afirma ser el propietario; sólo quien se presente en el proceso afirmando
dicha cualidad tiene legitimación activa para ejercitar dicha acción; el examen
de si ese derecho material invocado le corresponde efectivamente es el tema de
fondo del proceso (PRIETO
2.
CASTRO).
CLASES DE LEGITIMACIÓN
— En cuanto a las clases de legitimación, podemos distinguir, en primer lugar,
entre legitimación activa y legitimación pasiva, en los términos a los que hemos
hecho referencia anteriormente.
— En segundo lugar, podemos distinguir entre legitimación del titular y desplazamiento de la legitimación:
1) Legitimación del titular, es la que posee el titular de la relación jurídica que se deduzca en el proceso. Por ejemplo, para reclamar la propiedad
de una cosa, está legitimado el que alegue ser propietario de la misma; para
exigir la entrega de un legado, está legitimado el que alegue ser legatario.
2) Desplazamiento de la legitimación', conforme a lo dispuesto en el art. 10,
párrafo 2.° de la LEC, hay casos en que la ley atribuye legitimación a persona distinta del titular. Es el caso, por ejemplo, del usufructuario que
reclama los créditos vencidos que forman parte del usufructo (art. 507 del
CC), o el supuesto del acreedor que puede ejercitar la acción subrogatoria
para reclamar los créditos de su deudor (art. 1.111 del CC).
— Mención específica hace el art. 11 de la LEC a la legitimación para la defensa
de derechos e intereses de consumidores y usuarios, contemplando distintos supuestos en atención al interés protegido:
1) Supuesto del apartado 1.° del art. 11 de la LEC en el que se establece
que «sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las
asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán
264
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios».
* Este apartado 1.° contempla, en primer lugar, la legitimación individual de los perjudicados, lo que implica la protección de un interés
individual.
* A la anterior, hay que sumar la legitimación de las asociaciones de
consumidores y usuarios legalmente constituidas que defenderán en
juicio:
a)
b)
c)
Los derechos e intereses de sus asociados.
Los derechos e intereses de la asociación.
Los intereses generales de los consumidores y usuarios.
2) Supuesto del apartado 2.° del art. 11 de la LEC en el que se establece
que «cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de
consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender
la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de
consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios
grupos de afectados».
* En este supuesto los perjudicados son un grupo de consumidores
y usuarios cuyos componentes están perfectamente determinados o son
fácilmente determinables, lo que implica la protección de un interés
colectivo.
* La legitimación, en este caso, la ostentan:
a) Las asociaciones de consumidores y usuarios.
b) Las entidades legalmente constituidas que tengan por
objeto la defensa o protección de estos intereses.
c) Los propios grupos de afectados.
3) Supuesto del apartado 3.° del art. 11 de la LEC en el que se establece
que «cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad
de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la
legitimación para demandar enjuicio la defensa de estos intereses difusos
corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la ley, sean representativas».
* En este supuesto los perjudicados son una, pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, lo que
implica la protección de un interés difuso.
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
265
* La legitimación la ostentan exclusivamente las asociaciones de
consumidores y usuarios que, conforme a la ley, sean representativas.
— Por otro lado, el art. 11 bis de la LEC regula la denominada legitimación para
la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, en el que se
contemplan distintos supuestos:
1) Supuesto del apartado 1.° del art. 11 bis de la LEC donde se establece
que «para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y
hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán
también legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres
y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente».
* Este caso se refiere a la defensa del derecho de igualdad de trato
entre mujeres y hombres, en los supuestos de defensa de un interés
colectivo.
* La legitimación la ostentan:
a) Los afectados.
j?
b) Los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas
cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre
mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente, pero sólo cuando les autoricen los afectados.
2) Supuesto del apartado 2.° del art. 11 bis de la LEC donde se establece
que «cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la
defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la
igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran
determinados, de su propia legitimación procesal».
* Este caso se refiere a la defensa del derecho de igualdad de trato
entre mujeres y hombres, en los supuestos de defensa de un interés
difuso.
* Los afectados son una pluralidad de personas indeterminadas o
de difícil determinación, lo que implica la protección de un interés
difuso.
* La legitimación la ostentan exclusivamente:
a) Los organismos públicos con competencia en materia de
defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres.
266
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
267
b) Los sindicatos más representativos y las asociaciones de
ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres.
c) Los afectados que estuvieran determinados.
— Como norma general, señala asimismo la LJV que el Ministerio Fiscal promoverá o intervendrá en aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria, cuando
expresamente lo prevea la ley.
— Como normas específicas en materia de legitimación, la LJV prevé las siguientes:
3) Supuesto del apartado 3.a del art. 11 bis de la LEC donde se establece
que «la persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso
sexual y acoso por razón de sexo».
1) Expediente de autorización o aprobación judicial del reconocimiento
de la filiación no matrimonial. Conforme a lo dispuesto en el art. 24.2. de
la LJV, podrá promover este expediente el progenitor autor del reconocimiento, por sí mismo o asistido de su representante legal, tutor o curador,
en su caso.
2) Expediente de habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial. Conforme a lo dispuesto en el art. 28.2. de la
LJV, el expediente se iniciará:
* Este caso se refiere a los supuestos, o bien de acoso sexual, o bien
de acoso por razón de sexo, e implica la protección de un interés
individual.
* La legitimación la ostenta exclusivamente la persona acosada.
— Por último, tras la reforma operada en la LEC por la Ley 5/2018, de 11 de junio,
en relación a la ocupación ilegal de viviendas, en los supuestos en los que se interpongan demandas de Juicio Verbal en las que se que pretendan la tutela sumaria de
la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de
ellas o perturbado en su disfrute, el art. 250.1.4.° de la LEC prevé que podrán pedir
la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento:
1) La persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro
título.
2) Las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla.
3) Las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.
3.
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
ESPECIAL REFERENCIA A LA LEGITIMACIÓN EN LOS EXPEDIENTES
DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
— En el ámbito de los expedientes de jurisdicción voluntaria previstos en la Ley
de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV), esto es, exclusivamente aquellos
que se tramitan ante los órganos judiciales, la LJV hace referencia, por un lado,
en su art. 3.1 a la legitimación en general, y, por otro, y a lo largo de su articulado, a los sujetos legitimados en cada uno de los expedientes que regula.
— En lo que respecta a la norma general sobre legitimación, el art. 3.1 de la LJV
distingue, por un lado, los sujetos que están legitimados para promover los expedientes de jurisdicción voluntaria, y, por otro, los sujetos que están legitimados
para intervenir en estos expedientes.
— Tanto los promotores como los posibles intervinientes, serán aquellos sujetos:
1) Que sean titulares de derechos e intereses legítimos.
2) Cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que
constituya el objeto del expediente.
á) A petición del Ministerio Fiscal.
b) O por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
c) O por cualquier otra persona que actúe en interés de éste.
3) Expediente sobre concesión judicial de la emancipación y del beneficio de la mayoría de edad. Conforme a lo dispuesto en el art. 53.1 de
la LJV:
* Podrá instar la solicitud de emancipación el mayor de 16 años
sujeto a patria potestad, por encontrarse en alguno de los supuestos
previstos en el art. 320 del CC; en concreto:
a) Cuando quien ejerciere la patria potestad contrajere
nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del
otro progenitor.
b) Cuando los progenitores vivieren separados.
c) Cuando concurra cualquier causa que entorpeciera gravemente el ejercicio de la patria potestad.
* Podrá solicitar el beneficio de mayoría de edad, el mayor de 16
años sujeto a tutela, de acuerdo con lo previsto en el art. 321 del CC.
4) Expediente sobre protección del patrimonio de las personas con
discapacidad. Conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la LJV, para
promover estos expedientes únicamente está legitimado el Ministerio
Fiscal, quien actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona, debiendo ser oído en todas las actuaciones judiciales relativas al patrimonio
protegido.
5) Expediente sobre derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen
del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. Conforme
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a lo dispuesto en el art. 59.3 de la LJV, para promover este expediente está
legitimado el representante legal del menor o persona con la capacidad
modificada judicialmente.
6) Expediente sobre autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes
y derechos de menores y personas con la capacidad modificada judicialmente. Conforme a lo dispuesto en el art. 62.2 de la LJV, podrán promover
este expediente:
a) Quienes ostenten la representación legal del menor o persona
con la capacidad modificada judicialmente a los fines de realizar el
acto jurídico de que se trate.
b) El curador o el defensor judicial en su caso, así como el constituido en tutela o cúratela, si no le hubiese sido prohibido.
c) Cuando se trate de la administración de bienes o derechos
determinados, con facultades concretas sobre los mismos, conferida
por su transmitente a título gratuito a favor de quien no ostente la
representación legal de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, o cuando se ejerzan separadamente la tutela
de la persona y la de los bienes, deberá solicitar la autorización, si
fuere precisa, el administrador designado por el transmitente o el
tutor de los bienes.
d) Si el acto fuera respecto a los bienes del patrimonio protegido,
el legitimado será su administrador.
7) Expediente sobre declaración de ausencia y fallecimiento. Conforme
a lo dispuesto en el art. 68.2 de la LJV, están legitimados para presentar
la solicitud:
a) El Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia.
b) El cónyuge del ausente no separado legalmente.
c) La persona a la que esté unida el ausente por análoga relación
de afectividad a la conyugal.
d) Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
é) Cualquier persona que fundadamente pueda tener sobre los
bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo
o dependiente de su muerte.
f) No obstante, en los supuestos de solicitud de la declaración de
fallecimiento a que se refieren los apartados 2 y 3 del art. 194 del
CC está únicamente legitimado el Ministerio Fiscal. Estos supuestos
son los casos de declaración de fallecimiento de los siguientes
sujetos:
1. De los que resulte acreditado que se encontraban a
bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmer-
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
269
sión en el mar se haya comprobado, o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado y haya evidencias racionales de ausencia de supervivientes.
2. De los que no se tuvieren noticias después de que resulte acreditado que se encontraban a bordo de una nave cuyo
naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya
comprobado o a bordo de una aeronave cuyo siniestro se
haya verificado, o, en caso de haberse encontrado restos
humanos en tales supuestos, y no hubieren podido ser identificados, después de que hayan transcurrido ocho días.
8) Expediente sobre dispensa del impedimento matrimonial. Conforme
a lo dispuesto en el art. 81.2 de la LJV, deberá promover este expediente
el contrayente en quien concurra el impedimento para el matrimonio.
9) Expediente sobre intervención judicial en los casos de desacuerdo en
el ejercicio de la patria potestad. Conforme a lo dispuesto en el art. 86.3
de la LJV, están legitimados para promover este expediente:
d) Ambos progenitores, individual o conjuntamente.
b) Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos,
su tutor.
10) Expediente sobre medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del
menor o persona con la capacidad modificada judicialmente. Conforme a
lo dispuesto en el art. 87.3 de la LJV, para la solicitud de las medidas a que
se refiere este expediente están legitimados:
a) El propio afectado.
b) Cualquier pariente.
c) El Ministerio Fiscal.
d) Cuando se soliciten respecto de una persona con la capacidad
modificada judicialmente, cualquier interesado.
11) Expediente sobre aceptación y repudiación de la herencia. Conforme
a lo dispuesto en el art. 94.2 de la LJV,
* podrán promover este expediente:
a) Quienes ostenten la representación de los llamados a la
herencia.
b) Ellos mismos representados por el Ministerio Fiscal si
fueran menores o tuvieren la capacidad modificada judicialmente.
270
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
c) Su defensor judicial si no se le hubiera dado la autorización en el nombramiento.
d) Los acreedores del heredero que hubiera repudiado la
herencia.
* Será necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en los casos
de las letras a) y tí) del apartado 2 del art. 93 de la LJV.
12) Expediente sobre deslinde de fincas no inscritas. Conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la LJV, se iniciará el expediente:
a) A instancia del titular del dominio de la finca o,
tí) de ser varios, de cualquiera de ellos,
c) o del titular de cualquier derecho real de uso y disfrute sobre la
misma.
13) Expediente sobre convocatoria de Juntas Generales. Conforme a lo
dispuesto en el art. 118.2 de la LJV, podrá solicitar la convocatoria quien
resulte legitimado para ello por las correspondientes leyes.
14) Expediente sobre nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad. Conforme a lo dispuesto en el art. 121.2
de la LJV, podrá solicitar el nombramiento de liquidador, auditor o
interventor quien resulte legitimado para ello por las correspondientes
leyes.
15) Expediente sobre disolución judicial de sociedades. Conforme a lo
dispuesto en el art. 126.2 de la LJV, están legitimados para instar la disolución judicial de la sociedad:
a) Los administradores,
tí) los socios y
c) cualquier interesado.
16) Expediente sobre convocatoria de la asamblea general de obligacionistas. Conforme a lo dispuesto en el art. 130.2 de la LJV, podrá solicitar
la convocatoria quien resulte legitimado para ello de acuerdo con el ordenamiento jurídico. >
17) Expediente sobre robo, hurto, extravío o destrucción de título valor
o representación de partes de socio. Conforme a lo dispuesto en el art. 133.2
de la LJV, estarán legitimados para iniciar este expediente los poseedores
legítimos de los títulos que hubieren sido desposeídos de los mismos, así
como los que hubieren sufrido su destrucción o extravío.
18) Expediente sobre nombramiento de perito en los contratos de seguro. Conforme a lo dispuesto en el art. 137.2 de la LJV, podrán promover
este expediente cualquiera de las partes del contrato de seguro o ambas
conjuntamente.
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
IV
1.
271
LA DEFENSA TÉCNICA Y LA REPRESENTACIÓN PROCESAL
CONCEPTO Y REGULACIÓN
— Como hemos vistos en epígrafes anteriores, para ser parte en un proceso civil,
la LEC exige que el demandante y el demandado ostenten capacidad para ser
parte y para comparecer.
— Asimismo, las partes de un proceso civil gozan del derecho de defensa garantizado en el art. 24.2 de la Constitución Española (en adelante, CE).
— El derecho de defensa pueden ejercitarlo las partes, en algunos casos, por sí
mismas; pero, en otros, tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante,
LOPJ) como la LEC exigen que las partes actúen en los procesos civiles defendidas por abogado y representadas por procurador, esto es, mediante una defensa
y representación técnicas.
— Las disposiciones que regulan la defensa técnica y la representación procesal
en los procesos civiles a través, respectivamente, de abogado y procurador, se
encuentran en los arts. 542 a 546 de la LOPJ, 23 a 35 de la LEC, 1.709 a 1.739 del
CC, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, el RD 658/2001,
de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, el RD 1.281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General
de los Procuradores de los Tribunales de España, y la Ley 34/2006, de 23 de
octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador.
2.
L A DEFENSA TÉCNICA. E L ABOGADO
— Corresponde al abogado la dirección y defensa de la parte en el proceso y el
asesoramiento y consejo jurídico (art. 542.1 de la LOPJ).
— No es preceptiva la defensa técnica y, por consiguiente, la intervención del
abogado (art. 31.2 de la LEC):
1) En los Juicios Verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros.
2) Para la presentación de la petición inicial de los procedimientos monitorios.
3) Para la presentación de los escritos que tengan por objeto:
a) Personarse en juicio.
tí) Solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio.
c) Pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. En este
caso, cuando la petición de suspensión de vistas o actuaciones se
funde en causas que se refieran especialmente al abogado, también
deberá éste firmar el escrito, si fuera posible.
— En todos los restantes casos será preceptiva la intervención de abogado habilitado para ejercer su profesión en el órgano judicial que conozca del asunto, de
272
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
tal manera que «no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de
abogado» (art. 31.1 de la LEC).
3.
LA REPRESENTACIÓN PROCESAL. E L PROCURADOR
— Corresponde al procurador la representación de la parte, la práctica de los
actos procesales de comunicación y la realización de tareas de auxilio y cooperación con los Juzgados y Tribunales (art. 543.1 de la LOPJ y art. 23.4 de la LEC).
— No es preceptiva la comparecencia en los procesos civiles por medio de procurador, pudiendo la parte comparecer por sí misma (art. 23.2 de la LEC):
Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación
de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta
de las Oficinas Judiciales.
— La LEC distingue, a los efectos de apoderamiento del procurador, dos tipos
de poder: de un lado, el poder general, y, de otro, el poder especial (art. 25 de la
LEC):
1) Será necesario que se otorgue poder especial al procurador:
a) Para la renuncia.
b) Para la transacción.
c) Para el desistimiento.
d) Para el allanamiento.
e) Para el sometimiento a arbitraje.
f) Para las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida
de objeto.
g) Para ejercitar las facultades que el poderdante hubiera excluido
del poder general.
h) En todos los demás casos en que así lo exijan las leyes.
1) En los Juicios Verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 euros.
2) Para la presentación, petición inicial de los procedimientos monitorios.
3) En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a juntas.
4) En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia
de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con
anterioridad al juicio.
— En todos los restantes procesos será preceptiva la comparecencia en juicio
por medio de procurador, que habrá de ser Licenciado en Derecho, Graduado
en Derecho u otro título universitario de Grado equivalente, habilitado para
ejercer su profesión en el órgano judicial que conozca del proceso (art. 23.1 de
la LEC).
— Para que el procurador pueda comparecer en los procesos civiles en representación de la parte, será necesario que ésta le otorgue poder.
— El poder en que la parte otorga su representación al procurador podrá (art. 24
de la LEC):
1) O bien ser autorizado por Notario, mediante escritura pública. La
copia electrónica del poder notarial de representación (de la escritura
pública), informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que
el procurador presente.
2) O bien ser conferido apud acta por comparecencia personal
ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier Oficina
Judicial.
3) O bien por comparecencia electrónica en la correspondiente sede
judicial.
El otorgamiento apud acta por comparecencia personal o por comparecencia electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito (demanda y contestación) o, en su caso, antes de la
primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra
el procurador.
273
2) En los demás casos, bastará con el otorgamiento de poder general al
procurador:
a) El poder general para pleitos faculta al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos
procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de los
procesos.
b) El poderdante podrá, no obstante, excluir del poder general
asuntos y actuaciones para las que la ley no exija apoderamiento
especial. La exclusión habrá de ser consignada expresa e inequívocamente.
4.
DEFENSA Y REPRESENTACIÓN EN LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN
VOLUNTARIA
— En el ámbito de los expedientes de jurisdicción voluntaria previstos en la LJV,
esto es, exclusivamente aquellos que se tramitan ante los órganos judiciales, la
LJV hace referencia en su art. 3.2 a la postulación procesal en general, y, por otro
lado, y a lo largo de su articulado, a la postulación procesal en cada uno de los
expedientes que regula.
— En relación a la postulación, como disposiciones generales, el art. 3.2 de la
LJV establece las siguientes:
274
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
ter patrimonial con un valor superior a 6.000 euros, en cuyo caso
será necesario su intervención.
12) Expediente sobre albaceazgo, salvo que la cuantía del haber
hereditario sea superior a 6.000 euros.
13) Expediente sobre contadores-partidores dativos, salvo que la
cuantía del haber hereditario sea superior a 6.000 euros.
14) Expediente sobre aceptación y repudiación de la herencia,
salvo que la cuantía del haber hereditario sea superior a 6.000
euros.
15) Expediente sobre fijación del plazo para el cumplimiento de las
obligaciones cuando proceda.
16) Expediente sobre consignación.
17) Expediente sobre autorización judicial al usufructuario para
reclamar créditos vencidos que formen parte del usufructo.
18) Expediente sobre deslinde de fincas no inscritas. Sin embargo,
será preceptiva la intervención de abogado si el valor de la finca
fuera superior a 6.000 euros.
19) Expediente de subastas voluntarias.
a) Tanto los solicitantes como los interesados deberán actuar defendidos
por abogado y representados por procurador en aquellos expedientes en
que así lo prevea la LJV.
b) No obstante, aun cuando no sea requerido por la LJV, las partes que
lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por abogado y procurador, respectivamente.
c) En todo caso, será necesaria la actuación de abogado y procurador
para la presentación de los recursos de revisióny apelación que en su caso
se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, así como a partir del momento en que se formulase oposición.
— Como normas específicas en materia de legitimación, la LJV prevé las
siguientes:
A) No será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador en
los siguientes expedientes, con algunas salvedades:
1) Expediente de autorización o aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial.
2) Expediente de habilitación para comparecer en juicio y del
nombramiento de defensor judicial.
3) Expediente de tutela, cúratela y guarda de hecho, salvo en el
relativo a la remoción del tutor o curador en el que será necesaria
la intervención de abogado.
4) Expediente sobre concesión judicial de la emancipación y del
beneficio de la mayoría de edad, salvo que se formule oposición, en
cuyo caso sí será preceptiva la asistencia de abogado a partir de ese
momento.
5) Expediente sobre protección del patrimonio de las personas con
discapacidad.
6) Expediente sobre derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente.
7) Expediente sobre autorización o aprobación judicial para la
realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran
a los bienes y derechos de menores y personas con la capacidad
modificada judicialmente, siempre que el valor del acto para el que
se inste el expediente no supere los 6.000 euros, siendo necesaria su
actuación en otro caso.
8) Expediente sobre declaración de ausencia y fallecimiento.
9) Expediente sobre extracción de órganos de donantes vivos.
10) Expediente sobre dispensa del impedimento matrimonial.
11) Expediente sobre intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, salvo que
la intervención judicial fuera para la realización de un acto de carác-
275
B) Será preceptiva la intervención de abogado y procurador, además de
en los casos señalados anteriormente, en los siguientes expedientes:
1) Expediente sobre exhibición de libros de las personas obligadas
a llevar contabilidad.
2) Expediente sobre convocatoria de Juntas Generales.
3) Expediente sobre nombramiento y revocación de liquidador,
auditor o interventor de una entidad.
4) Expediente sobre reducción de capital social y de la amortización o enajenación de las participaciones o acciones.
5) Expediente sobre disolución judicial de sociedades.
6) Expediente sobre convocatoria de la asamblea general de obligacionistas.
7) Expediente sobre robo, hurto, extravío o destrucción de título
valor o representación de partes de socio.
8) Expediente sobre nombramiento de perito en los contratos de
seguro.
5.
DISPOSICIONES COMUNES
— Es incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y procurador (art. 23.3 de la LEC).
— No podrán realizarse mediante procurador los actos que, conforme a la ley,
deban efectuarse personalmente por los litigantes (art. 25.3 de la LEC).
— Por último, el procurador legalmente habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado, cuando lo realice a los solos
276
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
efectos de oír y recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias de
carácter no personal de los representados que hayan sido solicitados por el
Juez, Magistrado o Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia. Al
realizar estos actos, el procurador no podrá formular solicitud alguna (art. 23.3
de la LEC).
V. LA INTERVENCIÓN PROCESAL
1.
CONCEPTO
— Como señala MONTERO AROCA, «la intervención de terceros en el proceso
supone siempre la injerencia de alguien, que hasta entonces era tercero, en un
procedimiento judicial ya en marcha para convertirse en él en parte», alegando
un interés directo y legítimo en el resultado del proceso.
— De ahí que el art. 13.1 de la LEC establezca que «mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien
acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito».
2.
CLASES DE INTERVENCIÓN PROCESAL
— La LEC distingue dos tipos de intervención: la intervención voluntaria y la
intervención provocada:
2.1. Intervención voluntaria
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
277
3) Auto del Juez admitiendo o inadmitiendo la solicitud de intervención
del tercero.
4) En el auto admitiendo la intervención del tercero, se expresará, además
que:
a) No se retrotraerán las actuaciones.
b) El tercero interviniente será considerado parte en el proceso a
todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por
el demandante o demandado originarios o las que el propio tercero
interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque el demandante o demandado originarios renuncien, se allanen,
desistan o se aparten del procedimiento por cualquier otra causa.
c) Se permitirán al tercero interviniente las alegaciones necesarias
para su defensa que no hubiere efectuado por corresponder a
momentos procesales anteriores a su admisión en el proceso.
d) El tercero interviniente podrá, asimismo, utilizar los recursos
que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su
interés, aunque las consienta el demandante o demandado originarios.
5) Si el tercero interviniente presenta escrito formulando las alegaciones
necesarias para su defensa, que no hubieren efectuado por corresponder
a momentos procesales anteriores a su admisión en el proceso, el Letrado
de la Administración de Justicia dará traslado de este escrito de alegaciones del tercero interviniente, en todo caso, a las demás partes, por plazo
de cinco días para que se pronuncien sobre ellas.
— A ella hace referencia el art. 13.1 de la LEC cuando establece que «mientras
se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o
demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del
pleito» y que «en particular, cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en
los procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa
de los intereses de aquéllos».
— Implica que, cualquier tercero podrá solicitar voluntariamente su intervención en un proceso civil ya iniciado, siempre que alegue interés directo y legítimo
en el resultado del mismo.
— La tramitación de la solicitud de intervención voluntaria por parte del tercero es la siguiente y se encuentra regulada en el art. 13.2 y 3 de la LEC:
— «La intervención provocada se da en aquellos supuestos en los que la iniciativa para la intervención del tercero proviene de una de las partes que ya está en
el proceso» (MONTERO AROCA).
— El art. 14 de la LEC hace referencia a dos tipos de intervención provocada:
intervención provocada por el demandante e intervención provocada por el
demandado.
1) Presentación del escrito de solicitud de intervención por parte del
tercero. La solicitud de intervención no suspenderá el curso del procedimiento.
2) Traslado del escrito a las partes personadas en el proceso para ser
oídas.
* Supuestos en que la ley permite que el demandante llame a un
tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado.
* En estos supuestos la solicitud de intervención deberá realizarse
en el escrito de demanda, salvo que la ley disponga expresamente
otra cosa.
2.2. Intervención provocada
1) Intervención provocada por el demandante (art. 14.1 de la LEC)
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
* Una vez admitida por el Juez la entrada en el proceso del tercero,
éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley
concede a las partes.
Intervención provocada por el demandado (art. 14.2 de la LEC)
* Supuestos en que la ley permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso.
* En estos supuestos, el escrito de solicitud de intervención deberá
presentarse por el demandado dentro del plazo de que dispone para
contestar a la demanda. En este escrito el demandado ha de solicitar
al órgano judicial que notifique al tercero la pendencia del proceso.
* Recibido el escrito de solicitud, el Letrado de la Administración
de Justicia ordenará, mediante diligencia de ordenación:
a) La interrupción del plazo para contestar a la demanda
con efectos desde el día en que se presentó la solicitud de
intervención.
b) Oír al demandante en el plazo de 10 días.
* A continuación el Juez, mediante auto, decidirá si procede o no
la intervención del tercero.
* Si el Juez, en el auto, desestima la solicitud del demandado, ordenará asimismo que el plazo concedido al demandado para contestar
a la demanda se reanude. La reanudación del plazo para contestar a
la demanda se computará desde la notificación al demandado de la
desestimación de su petición.
* Si el Juez, en el auto, estima la solicitud del demandado, ordenará notificar la demanda al tercero concediéndole un plazo para contestar a la demanda.
* Presentado el escrito de contestación a la demanda por el tercero, el Juez dictará auto ordenando dar traslado del escrito de contestación del tercero al demandante y demandado (originario) y
ordenando, asimismo la reanudación del plazo concedido al
demandado originario para contestar a la demanda. En este caso,
la reanudación del plazo para contestar a la demanda se computará desde el traslado del escrito de contestación del tercero al
demandado originario.
* Si el tercero dejara transcurrir el plazo concedido para contestar
a la demanda sin presentar escrito de contestación, el Juez dictará
auto ordenando la reanudación del plazo concedido al demandado
originario para contestar a la demanda. En este caso, la reanudación
del plazo para contestar a la demanda se computará desde la expiración del plazo concedido al tercero para contestar a la demanda
sin que lo hubiera hecho.
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
3.
279
SUPUESTOS ESPECIALES DE INTERVENCIÓN PROCESAL
— En los arts. 15 y 15 bis, la LEC contempla dos supuestos específicos de intervención de terceros en los procesos civiles: de un lado, el supuesto de intervención
en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de
consumidores y usuarios, y, de otro, el supuesto de intervención en procesos
de defensa de la competencia.
3.1. Intervención en procesos para la protección de derechos e intereses
colectivos y difusos de consumidores y usuarios
— Este supuesto específico de intervención se encuentra regulado en el art. 15
de la LEC y en él se prevé el llamamiento de oficio a terceros en los casos de
procesos en que se sustancien pretensiones de protección de derechos e intereses
tanto colectivos como difusos de consumidores y usuarios.
— Sin embargo, estos supuestos de intervención no son aplicables a los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa
de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y
usuarios.
— Se parte en estos supuestos de la premisa de que estos procesos han sido
promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los
derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados, siendo éstos los demandantes originarios.
— No obstante, el art. 15 de la LEC contempla dos tramitaciones distintas para
sustanciar la intervención de terceros en los procesos en que se deduzcan pretensiones de protección de derechos e intereses de consumidores y usuarios: por un
lado, cuando los derechos e intereses sean colectivos, y, por otro, cuando los
derechos e intereses sean difusos.
A) Tramitación de la intervención de terceros en los procesos en que se
sustancien pretensiones de protección de derechos e intereses colectivos de
consumidores y usuarios
* Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o
sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso,
el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados.
* Admitida a trámite la demanda, el Letrado de la Administración
de Justicia acordará:
a) Llamar al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usua-
280
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
rios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan
valer su derecho o interés individual.
b) La publicación de la resolución en que se admite a trámite la demanda en medios de comunicación con difusión en
el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión
de aquellos derechos o intereses.
c) Comunicar la iniciación del proceso al Ministerio Fiscal
para que valore la posibilidad de su personación, ya que el
Ministerio Fiscal ha de ser parte en estos procesos cuando
el interés social lo justifique.
* En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario
podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero
sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido.
J
B) Tramitación de la intervención de terceros en los procesos en que se
sustancien pretensiones de protección de derechos e intereses difusos de consumidores y usuarios
* Admitida a trámite la demanda, el Letrado de la Administración
de Justicia acordará:
a) Llamar al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan
valer su derecho o interés individual.
b) La publicación de la resolución en que se admite a trámite la demanda en medios de comunicación con difusión en
el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión
de aquellos derechos o intereses.
c) Comunicar la iniciación del proceso al Ministerio Fiscal
para que valore la posibilidad de su personación, ya que el
Ministerio Fiscal ha de ser parte en estos procesos cuando
el interés social lo justifique.
* Cuando se trate de un proceso en el que el hecho dañoso perjudique a una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación, el llamamiento suspenderá el curso del proceso por un
plazo que no excederá de dos meses y que el Letrado de la Administración de Justicia determinará en cada caso atendiendo a las
circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinación y localización de los perjudicados.
* El proceso se reanudará con la intervención de todos aquellos
consumidores que hayan acudido al llamamiento, no admitiéndose
la personación individual de consumidores o usuarios en un momen-
281
to posterior, sin perjuicio de que éstos puedan hacer valer sus derechos o intereses por los trámites que correspondan.
3.2. Intervención en procesos de defensa de la competencia
— Este supuesto específico de intervención se encuentra regulado en el art. 15
bis de la LEC.
— Contempla la aplicación de lo dispuesto tanto en el art. 15.3 y 4 del Reglamento (CE) n.° 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la
aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del
Tratado de la Comunidad Europea, como de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de
la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (en adelante,
LDC).
— En aplicación de todas estas normas, la Comisión Europea, la Comisión
Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades
Autónomas (CCAA) en el ámbito de sus competencias podrán intervenir, sin
tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial,
mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas
sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la
Comunidad Europea.
— Con la autorización del correspondiente órgano judicial, podrán presentar
también observaciones verbales.
— Para la presentación tanto de observaciones escritas como verbales, los
órganos mencionados (tanto de ámbito europeo como nacional) podrán solicitar al órgano jurisdiccional competente que les remita o haga remitir todos
los documentos necesarios para realizar una valoración del asunto de que se
trate.
— La Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las CCAA aportarán la información o presentarán las observaciones, en primera instancia, 10 días antes de la celebración del acto del juicio,
o en caso de recurso, dentro del plazo de oposición o impugnación del recurso
interpuesto.
VI.
1.
EL LITISCONSORCIO
CONCEPTO
— El litisconsorcio se puede definir como aquellos supuestos de actuación de
una pluralidad de sujetos en la posición de demandante, de demandado, o de
ambas posiciones, demandante y demandado.
— El litisconsorcio implica una actuación inicial en el proceso de una pluralidad
de sujetos, ya sea en la posición de demandante, de demandado o en ambas
partes.
282
2.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
CLASES DE LITISCONSORCIO
2.1. Litisconsorcio voluntario y litisconsorcio necesario
— El litisconsorcio voluntario se produce en aquellos casos en que la ley permite, pero no obliga, a varios sujetos a intervenir en el proceso como demandantes
o como demandados.
Al litisconsorcio voluntario hace referencia el art. 12.1 de la LEC, donde se
establece que «podrán comparecer enjuicio varias personas, como demandantes
o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un
mismo título o causa de pedir».
— El litisconsorcio necesario se produce en aquellos casos en que la ley obliga a
varios sujetos a intervenir en el proceso como demandados.
Al litisconsorcio necesario hace referencia el art. 12.2 de la I5EC donde se establece que «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente
considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo
que la ley disponga expresamente otra cosa».
2.2. Litisconsorcio activo, pasivo y mixto
— Litisconsorcio activo: supone la intervención en el proceso de una pluralidad
de sujetos en la posición de demandante y de un único sujeto en la posición de
demandado.
— Litisconsorcio pasivo: supone la intervención en el proceso de una pluralidad
de sujetos en la posición de demandado y un único sujeto en la posición de
demandante.
— Litisconsorcio mixto: supone la intervención en el proceso de una pluralidad
de sujetos en la posición de demandante y una pluralidad de sujetos en la posición
de demandado.
VIL
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
283
sión en los casos de intervención provocada (denominada, también, sustitución
procesal).
2.1. Sucesión procesal por muerte
— A este tipo de sucesión procesal hace referencia el art. 16 de la LEC, en cuyo
apartado 1.° se dispone que «cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto
del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos».
— En la tramitación de la sucesión procesal por muerte se pueden producir
cuatro supuestos diferentes:
A) Supuesto 1
1) El sucesor comunica al Juez, la defunción del litigante (sea éste
el demandante o el demandado).
2) El Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto en
el que acordará:
* La suspensión del proceso.
* Dar traslado a las demás partes de la suspensión del proceso por la defunción del litigante.
* Ordenar al sucesor que acredite la defunción y el título
sucesorio, mediante la aportación, respectivamente, del certificado de defunción, y del testamento o auto de declaración
de herederos abintestato.
3) Acreditados por el sucesor la defunción del causante y el título
sucesorio, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto
teniendo por personado al sucesor en nombre del litigante difunto.
LA SUCESIÓN PROCESAL
B) Supuesto 2
1.
CONCEPTO
— Como señala MONTERO AROCA «la sucesión procesal atiende al cambio en
el proceso de una parte por otra, en la misma posición procesal, por haberse
convertido la segunda en titular de la posición habilitante para formular la pretensión o para que frente a ella se formule».
2.
CLASES
— La LEC regula en los arts. 16, 17 y 18 tres supuestos de sucesión procesal:
sucesión procesal por muerte, sucesión por transmisión del objeto litigioso y suce-
1) La defunción del litigante (sea éste el demandante o el demandado) le consta al Juez que conoce del asunto.
2) No se persona el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes
a la fecha de la defunción del litigante.
3) El Letrado de la Administración de Justicia por medio de diligencia de ordenación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores y de su domicilio o residencia, que se les
notifique la existencia del proceso, emplazándoles para comparecer
en el plazo de 10 días y acordando, asimismo, la suspensión del
proceso hasta que comparezcan los sucesores o finalice el plazo para
la comparecencia.
i
284
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
C) Supuesto 3
1) El litigante fallecido es el demandado.
2) Las demás partes o no conocen a los sucesores o éstos no
pueden ser localizados o, siendo localizados, no quieren comparecer.
3) El Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto
declarando la rebeldía de la parte demandada y la continuación del
proceso.
D) Supuesto 4
1) El litigante fallecido es el demandante.
2) Sus sucesores no se personan porque o no se conocen o no
pueden ser localizados. En tal caso, el Letrado de la Administración
de Justicia dictará decreto en el que teniendo por desistido al demandante, se ordena el archivo de las actuaciones, salvo que el
demandado se opusiere.
3) Sus sucesores no se personan porque aun siendo localizados,
no quieren comparecer. El Juez dictará sentencia entendiendo que
la parte demandante renuncia a la acción ejercitada.
2.2. Sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso
— A este tipo de sucesión procesal se refiere el art. 17 de la LEC, cuyo apartado
1.° establece que: «cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea
objeto del mismo, el adquirentepodrá solicitar, acreditando la transmisión, que se
le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente».
— La tramitación de la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso es
la siguiente:
1) Acreditación por el adquirente de la transmisión del objeto litigioso.
2) El Letrado de la Administración de Justicia dictará diligencia de ordenación por la que acordará la suspensión de las actuaciones y otorgará un
plazo de 10 días a la otra parte para que alegue lo que a su derecho convenga.
3) Si la otra parte no se opusiere dentro de dicho plazo, el Letrado de la
Administración de Justicia, mediante decreto, alzará la suspensión y dispondrá que el adquiriente ocupe en el proceso la posición que el transmitente tuviese en él.
4) Por el contrario, si dentro de dicho plazo la otra parte manifestase su
oposición a la entrada en el proceso del adquirente, el Juez resolverá, por
medio de auto, lo que estime procedente.
TEMA 8: LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL...
285
5) No se estimará la pretensión de intervención cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea
objeto del proceso, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el
cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa.
2.3. Sucesión en los casos de intervención provocada
(la denominada sustitución procesal)
— A este tipo de sucesión procesal se refieren los arts. 18 y 14.2.4.a de la LEC.
— La tramitación de la sucesión procesal en los casos de intervención provocada es la siguiente:
1) Se produce en los casos de intervención provocada en los que, comparecido el tercero, el demandado considera que su lugar en el proceso
debe ser ocupado por aquél.
2) De la solicitud presentada por el demandado se dará traslado por el
Letrado de la Administración de Justicia a las demás partes para que
aleguen lo que a su derecho convenga, por plazo de cinco días.
3) A continuación, decidirá el Juez por medio de auto, lo que resulte
procedente en orden a la conveniencia o no de la sucesión.
TEMA 9: LOS PLAZOS PROCESALES. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN
TEMA 9
a las instrucciones contenidas en las disposiciones generales de la LEC (art. 136
de la LEC).
— Entre los plazos más comunes y generales del trámite civil ordinario, cabe
destacar los siguientes:
a) 5 días para la interposición de los recursos de reposición y de revisión
y para cumplimentar el trámite de alegaciones en los mismos (arts. 452 y
454 bis de la LEC).
b) 20 días para la interposición del recurso de apelación (art. 458 de la
LEC).
c) 20 días para la interposición del recurso extraordinario por infracción
procesal (art. 470 de la LEC).
d) 20 días para la interposición del recurso de casación (art. 479 de la
LEC).
é) 10 días para la interposición del recurso de queja (art. 495 de la LEC).
f) 10 días para la formulación de declinatoria (art. 64 de la LEC).
LOS PLAZOS PROCESALES. CADUCIDAD
Y PRESCRIPCIÓN
I.
LOS PLAZOS PROCESALES
— El correcto cómputo de los plazos procesales, reviste una importancia capital
en las posibilidades de ejercicio y defensa de los derechos que configuran las
distintas acciones tutelables ante los Tribunales.
— Los principios generales sobre el cómputo de los plazos y términos en la Ley
de Enjuiciamiento Civil (LEC), se regulan en el art. 132 y ss., ubicado en el Título V, Capítulo 2.°, sección 2.a del Libro 1.° de la LEC.
— Como norma general, el cómputo de los plazos se inicia al día siguiente desde
la notificación del acto jurisdiccional de que se trate, contándose en ellos el día
del vencimiento, el cual expirará a las 24 horas.
— Si el plazo estuviera señalado por días, se excluirán del cómputo los días
inhábiles, no revistiendo dicho carácter para las actuaciones urgentes los días del
mes de agosto.
— Si por el contrario, el plazo estuviera señalado por meses o años, se computará de fecha a fecha, y si concluyera en un día inhábil se entenderá prorrogado
hasta el siguiente día hábil.
— Solamente en supuestos de fuerza mayor, podrán interrumpirse los plazos
previstos legalmente, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera
cesado la misma, debiendo ser apreciada dicha circunstancia mediante decreto
dictado por el Letrado de la Administración de Justicia, contra el que podrá
interponerse recurso directo de revisión, sin efectos suspensivos.
— En el caso de presentación de escritos, la misma podrá efectuarse en el servicio común procesal hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento
del plazo (art. 135 de la LEC), no admitiéndose las presentaciones en el Juzgado
que preste servicio de guardia (no obstante, en este punto existen multitud de
normas específicas acordadas por los diversos Colegios Profesionales y los Decanatos o las Juntas de Jueces en los distintos partidos judiciales, en orden a conseguir una mayor eficacia en la notificación de las resoluciones judiciales a través
de los sistemas informáticos).
— El transcurso de los plazos procesales en nuestro Derecho reviste efecto preclusivo, esto es, el trámite conferido a la parte por un tiempo determinado, no
puede realizarse válidamente transcurrido dicho plazo, y computado con arreglo
[286]
287
II.
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN
— En relación al ejercicio de las acciones, adquiere especial relevancia la distinción
entre prescripción y caducidad, siendo la primera el plazo establecido legalmente para
el ejercicio de una determinada acción ante los Tribunales, y la segunda, el plazo
generalmente determinado por vía jurisprudencial, de vigencia de un determinado
derecho, de manera que transcurrido el plazo de caducidad, el derecho debe entenderse extinguido (sin posibilidad por tanto de reclamar su tutela en vía judicial), mientras que transcurrido el plazo de prescripción, debe entenderse perjudicada únicamente la acción concreta atribuida a dicho derecho, de modo que en caso de que el
derecho pueda ser defendido por varias vías, la imposibilidad de ejercicio de una de
las mismas por transcurso del plazo legal, no impediría el ejercicio de las restantes.
— En la mayoría de supuestos, los plazos de prescripción y caducidad coinciden,
como sucede en los casos regulados en el art. 1.961 y siguientes del Código Civil
(CC), pero en otros, como en las acciones cambiaría y personal que puedan ventilarse en reclamación de una deuda pecuniaria, documentada mediante un título cambiario, resulta posible distinguir claramente ambos conceptos.
— Así, en el caso de una deuda documentada mediante un título cambiario, el
ejercicio de la acción especial cambiaría se extinguiría por el transcurso de los
plazos específicos previstos en la Ley Cambiaría y del Cheque (art. 88 LCCh y
concordantes), permaneciendo no obstante vigente la obligación personal que
motivó causalmente el libramiento de dicho título, la cual podría ser reclamada
judicialmente por vía ordinaria, en tanto transcurre el plazo general previsto para
la vigencia de las obligaciones personales en el art. 1.964.2 del CC y sus concordantes, transcurrido el cual deberá considerarse caducado el derecho y por tanto
extinguido sin posibilidad de reclamación judicial.
— Otro supuesto relevante en el orden civil donde se desarrollan con absoluta
vigencia los conceptos de prescripción y caducidad, lo constituye el ejercicio de
288
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
las acciones de responsabilidad derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999) (en adelante, LOE), así como de la denominada jurisprudencialmente responsabilidad decenal derivada de lo dispuesto en el art. 1.591 del CC para
los casos de ruina funcional de las edificaciones. En este sentido, los arts. 17 y 18
de la LOE establecen un régimen en el que se determinan diferentes plazos para
constatar el surgimiento o configuración del daño constructivo concreto en atención
a su diferente gravedad y alcance, plazo que debe considerarse de caducidad, y
una vez configurado dicho daño se prevé un plazo para el ejercicio de la acción
de responsabilidad ante los Tribunales, el cual constituye un supuesto de plazo de
prescripción. De manera similar, en el art. 1.591 del CC, se establece un sistema
semejante, en el que un primer plazo de caducidad tendría como objeto la constatación del defecto constructivo dañoso, y un segundo plazo remitido a las normas generales de dicho texto legal, configuraría un plazo de prescripción para el
ejercicio de las acciones dirigidas a la subsanación o indemnización de los mismos.
— Finalmente, y como elemento diferenciador de ambos tipos de plazos, la
caducidad no admite interrupción de ningún tipo, operando por el mero transcurso del tiempo, mientras que la prescripción admitiría los supuestos de interrupción regulados con carácter general en el art. 1.973 del CC. Del mismo modo,
teniendo la prescripción un marcado carácter procesal, precisa su invocación por
las partes, sin que pueda ser apreciada de oficio por los Tribunales. Por el contrario, refiriéndose la caducidad a la vigencia y existencia del propio derecho, la
misma puede ser apreciada por el Juzgador.
— Los plazos de prescripción más relevantes en el orden civil son:
a) Cinco años, como plazo general de prescripción de las obligaciones
personales cuando no haya ninguno especialmente señalado, establecido
dicho plazo por la DF 1 .a de la Ley 42/2015, de 5 de octubre. No obstante,
careciendo la reforma operada por la mencionada ley de efecto retroactivo,
el plazo general de prescripción de 15 años establecido con anterioridad
por el art. 1.964 del CC, será de aplicación para las obligaciones nacidas
antes de la entrada en vigor de la citada ley, a día 7 de octubre de 2015.
b) 20 años, en el caso de las acciones para la defensa del derecho real de
hipoteca.
c) Cinco años, para el ejercicio de las acciones para exigir el pago de
los alquileres y arrendamientos, y de las pensiones por alimentos o prestaciones periódicas en general.
d) Tres años, en relación a las acciones para exigir el pago a profesionales
en el desarrollo de su actividad, los créditos derivados de hospedaje o las
ventas hechas por un particular sin ánimo de lucro.
é) Un año, sobre las acciones para obtener las indemnizaciones por daños
y perjuicios de responsabilidad civil por injurias, calumnias y las derivadas
de las obligaciones nacidas de la culpa o negligencia (art. 1.902 del CC).
— Por su parte, la referida LOE establece en su art. 17 diferentes plazos de caducidad para el nacimiento de la acción que permita reclamar la subsanación de
las diferentes patologías constructivas, determinándose en:
TEMA 9: LOS PLAZOS PROCESALES. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN
289
d) 10 años (a computar desde la fecha de recepción de la obra), en relación a los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos
que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros
de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente
la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.
b) Dicho plazo se reduce a tres años, para los daños materiales causados
en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las
instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del inmueble.
c) En los supuestos de daños materiales por vicios o defectos de ejecución
que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, el plazo de
caducidad se establece en un año.
El art. 18 del citado texto legal, determina un plazo general de prescripción de dos
años, para el ejercicio de la acción de responsabilidad por los referidos daños
constructivos, a computar desde el momento de surgimiento o constatación de
dichos daños.
— Conforme a lo dispuesto por el art. 237 de la LEC:
a) Las actuaciones que se encuentren en primera instancia se consideraban
caducadas en toda clase de pleitos si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna en el plazo de dos años.
b) Si el pleito estuviere en segunda instancia o pendiente de recurso
extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación, el plazo
legal de caducidad se establece en un año.
c) Estos plazos se contarán desde la última notificación a las partes.
— La acción ejecutiva del título judicial se entenderá caducada si no se interpone la correspondiente demanda, en los cinco años siguientes a la firmeza de la
sentencia o resolución de que se trate (art. 518 de la LEC).
— Finalmente, el art. 502 de la LEC prevé un plazo específico de caducidad, en
relación a la acción de rescisión a instancia del demandado rebelde contra sentencias firmes, la cual sólo será admisible:
a) Si la misma se interpone en 20 días, a partir de la notificación de
la sentencia firme en el caso de que hubiera sido notificada personalmente.
b) Si la sentencia no se notificó personalmente o se hizo en vía edictal,
el plazo de interposición será de cuatro meses, a partir de la publicación
del edicto de notificación.
c) Dichos plazos podrán prorrogarse, conforme al apartado segundo del
art. 134 de la LEC, si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al
rebelde la comparecencia en el procedimiento, pero sin que en ningún caso
quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos 16 meses desde
la notificación de la sentencia.
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o
mutuamente excluyentes.
3) Cuando se trate de procesos incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios, susceptibles de acumulación, cuando la diversidad de
procesos no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones
o la intervención prevista en el art. 15 de la LEC.
4) Cuando el objeto de los procesos a acumular fuera la impugnación de
acuerdos sociales adoptados en una misma junta o asamblea o en una
misma sesión de órgano colegiado de administración. En este caso, se
acumularán todos los procesos incoados en virtud de demandas en las que
se solicite la declaración de nulidad o de anulabilidad de dichos acuerdos,
siempre que las mismas hubieran sido presentadas en un período de tiempo no superior a 40 días desde la presentación de la primera de las
demandas.
5) Cuando se trate de procesos en los que se sustancie la oposición a
resoluciones administrativas en materia de protección de un mismo menor,
tramitados conforme al art. 780 de la LEC, siempre que en ninguno de
ellos se haya iniciado la vista.
TEMA 10
LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
I.
INTRODUCCIÓN
— Aun cuando el enunciado del presente Tema alude exclusivamente a la acumulación de acciones, hemos estimado que, por su ubicación sistemática, procede abordar también en el mismo la cuestión de la acumulación de procesos.
— Aunque tradicionalmente esta materia ha de ir precedida de una referencia
al objeto del proceso civil, lo cierto es que ya se ha aludido al mismo al abordar
el concepto de pretensión en el Tomo de Materias Comunes, por lo que a él nos
remitimos.
II.
LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS
1.
REGULACIÓN Y FINALIDAD
3.
— La acumulación de procesos se encuentra regulada en los arts. 74 a 98 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).
— La finalidad de la acumulación de procesos consiste en que en aquellos
supuestos en que varios procesos se estén tramitando por separado, se tramiten
en un solo procedimiento y sean terminados por una sola sentencia.
— La acumulación de procesos podrá ser acordada tanto de oficio como a instancia de parte.
— En cuanto a la legitimación para solicitar la acumulación de procesos a instancia de parte, la ostenta quien sea parte en cualquiera de los procesos cuya
acumulación se pretende.
2.
291
PROCESOS ACUMULABLES
— Sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se sustancien
por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de
derechos procesales, siempre que concurra alguna de las causas que permiten la
acumulación.
— Se entenderá que no hay pérdida de derechos procesales cuando se acuerde
la acumulación de un Juicio Ordinario y un Juicio Verbal, que proseguirán por
los trámites del Juicio Ordinario. En este caso, el Juez ordenará en el auto en el
que acuerda la acumulación, y de ser necesario, retrotraer hasta el momento de
la contestación a la demanda las actuaciones del Juicio Verbal que hubiere sido
acumulado, a fin de que siga los trámites previstos para el Juicio Ordinario.
— Los procesos acumulables han de encontrarse en primera instancia y, además,
en ninguno de ellos puede haber finalizado el juicio.
CASOS EN LOS QUE PROCEDE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS
— La acumulación de procesos podrá ser acordada siempre que:
1) La sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.
2) Entre los objetos de los procesos de cuya acumulación se trate, exista
tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias
[290]
4.
IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS
— No procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente
excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia.
— No procederá la acumulación de procesos a instancia de parte cuando no se
justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta
o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pre-
292
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
tensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos
distintos, cuya acumulación se pretenda.
Se entiende, salvo justificación, que pudo promoverse un único proceso y no
procede la acumulación, si los procesos cuya acumulación se pretende fueran
promovidos por el mismo demandante o por demandado reconviniente, sólo o
en litisconsorcio.
— No procederá la acumulación cuando los procesos estuvieren pendientes ante
distintos órganos judiciales, si el órgano judicial del proceso más antiguo careciera de competencia objetiva por razón de la materia o por razón de la cuantía
para conocer del proceso o procesos que se quieran acumular.
— Por último, no procederá la acumulación cuando la competencia territorial
del órgano judicial que conozca del proceso más moderno tenga en la LEC
carácter inderogable para las partes (es decir, estuviera fijada por Fueros Legales).
el que se refiere a la acumulación de procesos que penden ante distintos órganos
judiciales.
5.
PROCESO EN EL QUE SE HA DE PEDIR (A INSTANCIA DE PARTE)
O ACORDAR DE OFICIO LA ACUMULACIÓN
— En los supuestos en que la acumulación se haya solicitado a instancia de
parte, dicha solicitud de acumulación de procesos se presentará siempre ante el
órgano judicial que conozca del proceso más antiguo, al que se acumularán los
más modernos.
De incumplirse este requisito, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto inadmitiendo la solicitud de acumulación.
— En los supuestos en que la acumulación se haya acordado de oficio, corresponderá al órgano judicial que conozca del proceso más antiguo ordenar de
oficio la acumulación de procesos.
— ¿Cómo se determina la antigüedad de los procesos a efectos de acumulación?
1) La antigüedad se determinará por la fecha de la presentación de la
demanda, debiendo presentarse con la solicitud de acumulación el documento que acredite dicha fecha.
2) Si las demandas se hubiesen presentado el mismo día, se considerará
más antiguo el proceso que se hubiera repartido primero.
3) Si por pender ante distintos órganos judiciales o por cualquier otra
causa, no fuera posible determinar cuál de las demandas fue repartida en
primer lugar, la solicitud podrá presentarse en cualquiera de los procesos
cuya acumulación se pretende.
6.
TRAMITACIÓN DE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS
— La LEC regula dos procedimientos diferentes: por un lado, el relativo a la
acumulación de procesos que penden ante el mismo órgano judicial, y, por otro,
293
6.1. Tramitación de la acumulación de procesos que penden
ante el mismo órgano judicial
— Cuando la acumulación fuera promovida de oficio por el órgano judicial ante
el que penden los procesos, éste dará audiencia por un plazo común de 10 días
a todos los que sean parte en los procesos de cuya acumulación se trate, para que
formulen alegaciones.
— Cuando la acumulación se plantea a instancia departe, se sustancia como un
incidente específico cuyos trámites son los siguientes:
1) La acumulación se solicitará por escrito, en el que se señalarán con
claridad los procesos cuya acumulación se pide y el estado procesal en que
se encuentran, exponiéndose asimismo las razones que justifican la acumulación.
2) La presentación del escrito de solicitud de acumulación de procesos
no suspenderá el curso de los que se pretenda acumular, aunque el órgano
judicial deberá abstenerse de dictar sentencia en cualquiera de ellos hasta
que se decida sobre la procedencia de la acumulación.
3) Presentado el escrito de solicitud de acumulación de procesos, puede
ocurrir:
a) O bien que el órgano judicial por medio de auto rechace la
solicitud de acumulación:
* Por no contener los datos exigidos (los procesos cuya acumulación se pide, el estado procesal en que se encuentran y
las razones que justifican la acumulación).
* O cuando, a la vista de lo alegado en la solicitud, la acumulación no fuere procedente por razón de la clase y tipo de
los procesos, de su estado procesal y demás requisitos procesales.
b) O bien que el Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, admita a trámite la solicitud.
4) Admitida a trámite la solicitud de acumulación, el Letrado de la Administración de Justicia, en el decreto de admisión ordenará dar traslado del
escrito de solicitud a las demás partes personadas y a todos los que sean
parte en cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretende (aunque
no lo sean en aquel en el que se ha solicitado) concediéndoles un plazo
común de 10 días, para que presenten alegaciones acerca de la acumulación.
294
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
5) Puede ocurrir entonces:
a) Que transcurra el plazo de 10 días sin que se hayan presentado
alegaciones, o que se presenten alegaciones en el plazo de los 10 días,
estando las partes del incidente conformes con la solicitud de acumulación. En tal caso, si el Juez entiende que concurren los presupuestos necesarios, dentro de los cinco días siguientes dictará auto
acordando la acumulación.
b) Que entre las partes no exista acuerdo, o ninguna de ellas formule alegaciones, en cuyo caso el Juez resolverá lo que estime procedente mediante auto, otorgando o denegando la acumulación
•< solicitada.
6) Contra el auto que decida sobre la acumulación solicitada sólo cabrá
interponer recurso de reposición.
7) Los efectos del auto en que se acuerda la acumulación son los siguientes:
d) El Juez ordenará que los procesos más modernos se unan a los más
antiguos, para que continúen sustanciándose en el mismo procedimiento o por los mismos trámites y se decidan en una misma sentencia.
b) Si los procesos acumulados no estuvieran en la misma fase dentro de la primera instancia, el Letrado de la Administración de Justicia acordará por diligencia de ordenación la suspensión del que estuviera más avanzado, hasta que los otros se hallen en el mismo estado.
8) Los efectos del auto en que se deniega la acumulación son los siguientes:
a) Los procesos se seguirán sustanciando separadamente.
b) Se condenará a la parte que hubiera solicitado la acumulación
al pago de las costas del incidente. .
6.2. Tramitación de la acumulación de procesos que penden ante distintos
órganos judiciales
— La acumulación de procesos que penden ante distintos órganos judiciales se
rige por las normas vistas anteriormente con algunas especialidades que señala
la LEC respecto de la tramitación de las solicitudes tanto de oficio como a instancia de parte, que son las siguientes:
1) En lo que respecta a la tramitación de las solicitudes a instancia de
parte, en el escrito en que se solicite la acumulación de procesos se deberá
indicar, además de las circunstancias que se han señalado en el procedimiento incidental visto en el epígrafe anterior, el órgano judicial ante el
que penden los otros procesos cuya acumulación se pretende.
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
295
2) En lo que se refiere a la solicitud o inicio de actuaciones de oficio para
la acumulación de procesos, tanto la solicitud como el inicio de oficio no
suspenderá el curso de los procesos afectados, salvo desde el momento en
el que alguno de ellos quede pendiente sólo de sentencia. En tal caso se
suspenderá el plazo para dictarla. No obstante, el órgano judicial podrá
acordar la suspensión del acto del juicio o de la vista a fin de evitar que la
celebración de dichos actos pueda afectar al resultado y desarrollo de las
pruebas a practicar en los demás procesos.
— Tramitación de la acumulación de procesos que penden ante distintos órganos
judiciales a instancia de parte:
1) Presentación del escrito de solicitud de acumulación de procesos.
2) Decreto del Letrado de la Administración de Justicia:
a) Admitiendo a trámite la solicitud.
b) Dando noticia de la admisión de la solicitud de acumulación,
por el medio más rápido, al otro órgano judicial, a fin de que se
abstenga en todo caso de dictar sentencia o pueda decidir sobre la
suspensión del acto del juicio, hasta tanto se decida definitivamente
sobre la acumulación pretendida.
c) Dando traslado a las demás partes personadas de la solicitud
de acumulación para que, en el plazo común de 10 días, formulen
alegaciones sobre la procedencia o no de la acumulación.
3) Presentados los escritos de alegación, o transcurrido el plazo de 10
días sin que se hayan presentado dichos escritos, el Juez dictará un auto
en el plazo de los cinco días siguientes denegando o estimando procedente la acumulación de procesos.
4) Cuando el auto deniegue la acumulación, éste se comunicará por el
Letrado de la Administración de Justicia al otro órgano judicial, que podrá
dictar sentencia o, en su caso, proceder a la celebración del juicio.
5) Cuando el auto declare procedente la acumulación de procesos, el Juez
ordenará en el mismo auto dirigir oficio al que conozca del otro proceso,
requiriendo la acumulación y la remisión de los correspondientes procesos.
A este oficio acompañará testimonio de los antecedentes que el mismo
órgano judicial determine y que sean bastantes para dar a conocer la causa
por la que se pretende la acumulación y las alegaciones que, en su caso,
hayan formulado las partes distintas del solicitante de la acumulación.
6) Recibidos el oficio y el testimonio por el órgano judicial requerido, el
Letrado de la Administración de Justicia de éste dará traslado de ellos (del
oficio y del testimonio) a los litigantes que hayan comparecido ante el
órgano judicial requerido.
7) En el plazo de los cinco días siguientes, el órgano judicial requerido
dictará auto aceptando o denegando el requerimiento de acumulación:
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
a) Casos en que el órgano judicial requerido acepta el requerimiento de acumulación:
* Si ninguna de las partes personadas ante el órgano judicial
requerido se opusiere a la acumulación o si no alegaren datos
o argumentos distintos de los alegados ante el órgano judicial
requirente, el órgano judicial requerido se abstendrá de
impugnar los fundamentos del auto requiriendo la acumulación, relativos a la concurrencia de los requisitos establecidos
en los arts. 76 y 77 de la LEC (es decir, las normas sobre los
casos en que procede la acumulación y sobre los procesos
acumulables), y sólo podrá fundar su negativa al requerimiento en que la acumulación debe hacerse a los procesos pendientes ante el órgano judicial requerido.
* Aceptado el requerimiento de acumulación, el Letrado de la
Administración de Justicia del órgano judicial requerido lo
notificará de inmediato a quienes fueren partes en el proceso
seguido ante el órgano judicial requerido, para que en el plazo
de 10 días puedan personarse ante el órgano judicial requirente.
Asimismo, el Letrado de la Administración de Justicia del
órgano judicial requerido, remitirá los autos al órgano judicial
requirente, para que, en su caso, sigan su curso ante él.
* Recibidos los autos del órgano judicial requerido, el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial requirente acordará la suspensión del curso del proceso más avanzado hasta que el otro llegue al mismo estado procesal,
momento en que se efectuará la acumulación.
b) Casos en que el órgano judicial requerido no acepta el requerimiento de acumulación:
* Cuando el órgano judicial requerido no aceptara el requerimiento de acumulación por estimarla improcedente o por
creer que la acumulación debe hacerse a los procesos que penden ante él, lo comunicará al órgano judicial requirente y
ambos deferirán la decisión al órgano judicial competente
para dirimir la discrepancia.
* Será competente para dirimir las discrepancias en materia
de acumulación de procesos el órgano judicial inmediato
superior común al requirente y al requerido.
* En estos casos, tanto el órgano judicial requirente como el
requerido remitirán, a la mayor brevedad posible, al órgano
judicial inmediato superior común testimonio de lo que, para
poder resolver la discrepancia sobre la acumulación, obre en
cada uno de ellos y, además, emplazarán a las partes para que
297
puedan comparecer en el plazo improrrogable de cinco días
ante el órgano judicial inmediato superior común para alegar
por escrito lo que consideren que conviene a su derecho.
* El órgano judicial inmediato superior común decidirá por
medio de auto, en el plazo de 20 días, a la vista de los antecedentes que consten en los autos y de las alegaciones escritas
de las partes (si se hubieran presentado), si procede o no la
acumulación:
- Si el órgano judicial inmediato superior común acordara la acumulación de procesos, el Letrado de la
Administración de Justicia acordará la suspensión del
curso del proceso más avanzado hasta que el otro llegue
al mismo estado procesal, momento en el que se efectuará la acumulación.
- Si el órgano judicial inmediato superior común denegara la acumulación, los procesos deberán seguir su curso
por separado, alzándose, en su caso, por el Letrado de la
Administración de Justicia la suspensión acordada.
* Contra el auto dictado por el órgano judicial inmediato
superior común no cabe interponer recurso alguno.
7.
LA ACUMULACIÓN DE MÁS DE DOS PROCESOS
— La LEC contempla en el art. 96 el supuesto específico de que sean más de
dos los procesos cuya acumulación se pide, previendo específicamente la aplicación de las normas ya vistas para la acumulación de sólo dos procesos.
— Asimismo, el art. 96 de la LEC regula, como supuesto específico, aquellos
casos en que un mismo órgano judicial fuera requerido de acumulación respecto
de dos o más procesos seguidos en distintos Juzgados o Tribunales.
En este caso, el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial
requerido remitirá los autos al superior común a todos los órganos judiciales
(requirentes y requerido), y lo comunicará a todos los requirentes para que se
difiera la decisión a dicho superior jerárquico. En este supuesto, se aplicarán las
normas vistas anteriormente para los casos en que un órgano judicial requerido
no acepta el requerimiento de acumulación.
8.
LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS SINGULARES A PROCESOS UNIVERSALES
— El art. 98 de la LEC regula el supuesto específico de acumulación de procesos
singulares a procesos universales.
— Los procesos universales son, por un lado, los procesos concúrsales, y, por el
otro, los procesos sucesorios.
— En estos casos, la acumulación de procesos se decretará:
298
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Si se tratara de la acumulación de expedientes pendientes ante el
mismo órgano judicial, la acumulación se solicitará por escrito antes de la
comparecencia señalada en primer lugar, realizándose las alegaciones pertinentes y decidiéndose sobre la misma.
b) Si los expedientes estuvieran pendientes ante distintos órganos judiciales, los interesados deberán solicitar por escrito la acumulación ante el
órgano judicial que se estime competente en cualquier momento antes de
la celebración de la comparecencia. Si el órgano judicial requerido no
accediese a la acumulación, la discrepancia será resuelta en todo caso por
el superior común.
1) Cuando esté pendiente un proceso concursal al que se halle sujeto el
caudal contra el que se haya formulado o formule cualquier demanda que
haya dado lugar a un proceso singular.
2) Cuando se esté siguiendo un proceso sucesorio al que se halle sujeto
el caudal contra el que se haya formulado o se formule una demanda relativa a dicho caudal que haya dado lugar a un proceso singular.
— No procede la acumulación de los procesos de ejecución en que sólo se persigan bienes hipotecados o pignorados a un proceso sucesorio, cualquiera que
sea la fecha de iniciación de la ejecución.
— En los supuestos específicos de acumulación de procesos singulares a procesos universales, la acumulación debe solicitarse ante el órgano judicial que esté
conociendo del proceso universal.
— En estos supuestos específicos de acumulación, el proceso singular se acumulará siempre al proceso universal (y nunca al contrario), con independencia de
cuál sea más antiguo.
— La tramitación a seguir en estos supuestos específicos de acumulación de
procesos se regirán, cuando proceda, por las normas a las que se ha hecho referencia en epígrafes anteriores, con las especialidades establecidas en la legislación
especial sobre procesos concúrsales y sucesorios.
III.
LA ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
— La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV)
regula en su art. 15 la posible acumulación de expedientes de jurisdicción voluntaria.
— El Juez o el Letrado de la Administración de Justicia, según quien sea competente para conocer el expediente, acordará de oficio o a instancia del interesado o del Ministerio Fiscal, la acumulación de expedientes cuando:
a) La resolución de uno pueda afectar a otro, o
b) exista tal conexión entre ellos que pudiera dar lugar a resoluciones
contradictorias.
— Supuestos en que no procede la acumulación de expedientes:
a) Cuando su resolución corresponda a sujetos distintos.
b) Los expedientes de jurisdicción voluntaria no serán acumulables a
ningún proceso jurisdiccional contencioso.
— La acumulación de expedientes de jurisdicción voluntaria se regirá por lo
previsto en la LEC sobre la acumulación de procesos en el Juicio Verbal, con las
siguientes especialidades:
299
IV
1.
LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
REGULACIÓN, CONCEPTO Y CLASES
— La acumulación de acciones se encuentra regulada en los arts. 71 a 73 y 437.4
y 5 de la LEC.
— Como señala MONTERO AROCA, «cuando existe pluralidad de objetos procesales en un único procedimiento, se habla de acumulación, consistiendo ésta
en aquel fenómeno procesal, basado en la conexión y que sirve algunas veces
para evitar sentencias contradictorias y siempre para obtener economía procesal,
por el que dos o más pretensiones [...] son examinadas en un mismo procedimiento judicial y decididas en una única sentencia [...]».
— La LEC regula dos supuestos de acumulación de acciones: por un lado, la
acumulación objetiva de acciones, y, por el otro, la acumulación subjetiva de
acciones.
2.
LA ACUMULACIÓN OBJETIVA DE ACCIONES
— A la acumulación objetiva de acciones hace referencia el art. 71.2 de la LEC
al señalar que «el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que
aquéllas no sean incompatibles entre sí».
— La LEC exige la concurrencia de unos requisitos cumulativos para la procedencia de la acumulación objetiva de acciones:
1) Requisito subjetivo: un único demandante y un único demandado.
2) Requisito objetivo: una pluralidad de acciones que ejercita el demandante frente al demandado.
3) Las acciones cuya acumulación se pretende pueden provenir de diferentes títulos.
4) Las acciones no pueden ser incompatibles entre sí. En este sentido,
establece la LEC que:
300
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones
en un mismo proceso y no podrán, por tanto, acumularse cuando
se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la
elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.
b) Sin embargo, el demandante podrá acumular eventualmente
acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal
y de aquella otra u otras que ejercita, sólo para el caso de que la
principal no se estime fundada, es decir, de forma subsidiaria.
5) Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:
a) Que el órgano judicial que deba conocer de la acción principal
posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por
razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas.
b) Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, sustanciarse en procesos de diferente tipo.
c) Que la LEC no prohiba la acumulación en los casos en que se
ejerciten determinadas acciones por razón de la materia o por razón
del tipo de juicio que se haya de seguir.
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
naria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el Juez o Magistrado podrá
considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.
3.
LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE ACCIONES
— A la acumulación subjetiva de acciones hace referencia el art. 72 de la LEC
al señalar que «podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones
que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas
acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir».
— La LEC exige la concurrencia de unos requisitos cumulativos para la procedencia de la acumulación subjetiva de acciones:
1) Requisito subjetivo: la LEC contempla varias posibilidades:
a) Un solo demandante y varios demandados.
b) Varios demandantes y un único demandado.
c) Varios demandantes y varios demandados (supuesto no expresamente previsto por la LEC).
2) Requisito objetivo: una pluralidad de acciones.
3) Entre las acciones cuya acumulación se pretende ha de existir un nexo
por razón del título o causa de pedir. En este sentido, establece la LEC que
se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las
acciones se funden en los mismos hechos.
4) Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:
— No obstante, es necesario precisar que las normas sobre acumulación objetiva de acciones presentan especialidades en el ámbito del Juicio Verbal, ya que,
conforme a lo dispuesto en el art. 437.4 de la LEC, la regla general, en estos tipos
de proceso, consiste en que «no se admitirá en los Juicios Verbales la acumulación
objetiva de acciones».
— A pesar de esta regla general que impide la acumulación objetiva de acciones
en los Juicios Verbales, el art. 437.4 de la LEC admite, excepcionalmente, la
acumulación en los siguientes supuestos:
1) Se admite la acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos,
siempre que proceda sustanciarla, en todo caso, por los trámites del Juicio
Verbal.
2) Se admite la acumulación de la acción de resarcimiento de daños y
perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella.
3) Se admite la acumulación de las acciones en reclamación de rentas o
cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de
desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual
del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame.
4) Se admite la acumulación de las acciones ejercitadas contra el fiador
o avalista solidario, previo requerimiento de pago al deudor no satisfecho.
5) En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar simultáneamente la acción de
división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad
ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordi-
301
a) Que el órgano judicial que deba conocer de la acción principal
posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por
razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas.
b) Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, sustanciarse en juicios de diferente tipo.
c) Que la LEC no prohiba la acumulación en los casos en que se
ejerciten determinadas acciones por razón de la materia o por razón
del tipo de proceso que se haya de seguir.
4.
EXCEPCIONES A LA CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS ANTERIORES
— Tanto en los supuestos de acumulación subjetiva de acciones como en los de
acumulación objetiva de acciones, no se exigirá la concurrencia de los requisitos
objetivos, y, por tanto, procederá la acumulación de acciones, en los siguientes
casos:
1) A la acción que haya de sustanciarse en Juicio Ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de sustanciar, por razón de su
cuantía, en Juicio Verbal.
302
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2) Podrán acumularse distintas acciones cuando así lo dispongan las
leyes, para casos determinados.
5.
TRAMITACIÓN DE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
— La acumulación de acciones podrá ser solicitada por el demandante:
1) En principio, sólo en el escrito de demanda (art. 401.1 de la LEC).
2) No obstante, el art. 401.2 de la LEC prevé la posibilidad de que antes
de la contestación a la demanda pueda ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos
demandados (en el escrito de ampliación de demanda).
5.1. Tramitación de la acumulación de acciones solicitada en el escrito
de demanda
— Si el órgano judicial entiende que se han acumulado varias acciones indebidamente en el escrito de demanda, el Letrado de la Administración de Justicia
requerirá al demandante, antes de proceder a admitir la demanda, para que
subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible.
— Transcurrido el plazo de cinco días sin que se produzca la subsanación, o si
el Letrado de la Administración de Justicia mantuviera la circunstancia de no
acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, dará
cuenta al Juez para que, mediante auto, resuelva sobre la admisión de la demanda.
— En el caso de que se considere admisible la acumulación de acciones, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto admitiendo a trámite la
demanda y dando traslado al demandado para que conteste a la demanda.
— El demandado podrá oponerse en la contestación a la demanda a la acumulación pretendida (art. 402 de la LEC). Sobre esta oposición, en los casos del Juicio Ordinario, se resolverá en la audiencia previa (art. 402 de la LEC).
— Admitida la acumulación, producirá el efecto de discutirse todas en un mismo
procedimiento y resolverse en una sola sentencia (aunque con pronunciamientos
separados para cada una de ellas).
5.2. Tramitación de la acumulación de acciones solicitada en el escrito
de ampliación de la demanda
— Si el demandante hubiera ampliado la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados, el plazo para
TEMA 10: LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
303
contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de
la demanda (art. 401.2 de la LEC).
— Admitida la acumulación, producirá el efecto de discutirse todas en un mismo
procedimiento y resolverse en una sola sentencia (aunque con pronunciamientos
separados para cada una de ellas).
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
5) Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones
generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta
materia, salvo que se trate del ejercicio de la acción de cesación en defensa
de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y
usuarios.
6) Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos
urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones
de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por
falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia.
7) Las que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo.
8) Las que ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios
y a éstos la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH), siempre que
no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se
tramitarán por el procedimiento que corresponda en atención a la cuantía.
TEMA 11
PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL
GENERAL, SOBRE LA CAPACIDAD
DE LAS PERSONAS, MATRIMONIALES
Y DE MENORES, MONITORIO Y CONCÚRSALES
I.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO: EL JUICIO ORDINARIO
1.
REGULACIÓN Y OBJETO
— El Juicio Ordinario es un proceso declarativo cuya tramitación se encuentra
regulada en los arts. 399 a 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).
— Se emplean dos criterios para determinar qué tipo de demandas se sustancian
por los trámites del Juicio Ordinario: por un lado, el criterio de la materia y, por
el otro, el criterio de la cuantía.
— En atención al criterio de la materia, se sustancian por los trámites del Juicio
Ordinario las demandas relacionadas en el art. 249.1 de la LÉC:
— En atención al criterio de la cuantía, se sustancian por los trámites del Juicio
Ordinario, conforme a lo dispuesto en el art. 249.2 de la LEC:
1) De un lado, las demandas cuya cuantía exceda de 6.000 euros.
2) De otro, aquellas demandas cuyo interés económico resulte imposible
de calcular, ni siquiera de modo relativo.
2.
1) Las relativas a derechos honoríficos de la persona.
2) Las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la
propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro
derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación.
En estos procesos, será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación
tendrá carácter preferente.
3) Las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados
por juntas o asambleas generales o especiales de socios o de obligacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades mercantiles.
4) Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad
Europea o de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (en
adelante, LDC), propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad,
siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad,
en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en
función de la cuantía que se reclame, salvo que se trate del ejercicio de la
acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses
difusos de los consumidores y usuarios en materia de publicidad.
[304]
305
ÓRGANO JUDICIAL COMPETENTE
— La competencia para conocer del Juicio Ordinario viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia.
3.
FASES DEL JUICIO ORDINARIO
— Las fases en que se sustancia el Juicio Ordinario son las siguientes:
1)
2)
3)
4)
4.
Fase de alegaciones.
Fase de audiencia previa.
Fase del juicio.
Fase decisoria.
LA FASE DE ALEGACIONES: LA DEMANDA
4.1. El concepto de demanda
— De lo dispuesto en el art. 399.1 de la LEC, según el cuál «el juicio principiará por demanda», se deduce que la demanda es un acto que da lugar a la inicia-
306
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
ción de un proceso civil por lo que, mediante su interposición se ejercita el derecho de acción.
— A ello hay que añadir que el objeto del proceso civil es la pretensión y que
ésta se ejercita a través del escrito de demanda.
— Por lo que ha de concluirse que la demanda puede definirse como el acto
procesal de parte a través del cual se ejercita el derecho de acción y que, además,
incorpora la pretensión.
4.2. Requisitos de la demanda
— Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o
en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos
resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea
admisible reservar su alegación para un proceso ulterior (art. 400.1 de la LEC).
B) Fundamentos de derecho
— En los fundamentos de derecho habrá de consignarse, conforme a lo dispuesto en el art. 399.4 de la LEC:
1) Los que se refieran al asunto de fondo planteado.
2) Los que se refieran a cuestiones procesales, es decir, alegaciones que
procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que
pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia
sobre el fondo.
— Aparecen regulados básicamente en el art. 399 de la LEC y se refieren a la
designación de las partes, la fundamentación, la petición (petitum), la causa de
pedir (causa paetendí), otros requisitos y los documentos que han de acompañar
a la demanda.
4.2.1.
Determinación del órgano judicial
— Aun cuando el art. 399 de la LEC no alude a este requisito expresamente, la
demanda se encabeza con la determinación genérica sin referencia a órgano
judicial concreto: «AIJuzgado».
4.2.2.
Designación de las partes
— En la demanda han de consignarse, de conformidad con lo que se establece
en el art. 155 de la LEC, los datos y circunstancias de identificación del demandante o actor y del demandado, y el domicilio o residencia en que pueden ser
emplazados.
— Asimismo, en la demanda han de consignarse (junto a los datos y circunstancias de identificación del demandante o actor) el nombre y apellidos del procurador y del abogado del demandante o actor, cuando intervengan.
4.2.3.
Fundamentación
— Han de hacerse constar en la demanda dos tipos de fundamentos: por un
lado, los fundamentos de hecho y, por otro, los fundamentos de derecho.
A) Fundamentos de hecho
— Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su
admisión o negación por el demandado al contestar (art. 399.3 de la LEC).
307
4.2.4.
Petición (petitum) y causa de pedir (causa paetendí)
— Lo que se pide (petitum) y la causa de pedir (causa paetendí) se fijará con
claridad y precisión (art. 399.1 de la LEC).
— En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se
pretendan, se expresarán con la debida separación (art. 399.5 de la LEC).
— Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente
(art. 399.5 de la LEC).
— Asimismo se hará constar la determinación cuantitativa y cualitativa de la
pretensión.
4.2.5.
Otros requisitos
— En la demanda ha de hacerse constar, además, la determinación del tipo de
proceso, la peticiones y declaraciones accesorias, la fecha y la firma.
A) La determinación del tipo de proceso
— En la demanda ha de fijar el demandante la clase de juicio por la que crea
que ha de sustanciarse el asunto. Esto puede hacerse de dos maneras:
a) Determinación por razón de la materia (arts. 249.1 y 250.1 de la LEC).
308
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
b) Determinación por razón de la cuantía (arts. 249.2 y 250.2 de la LEC).
Esta exigencia aparece en el art. 253.1 de la LEC según el cual «el actor
expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda».
La cuantía de la demanda deberá ser expresada con claridad y precisión.
No obstante, podrá indicarse en forma relativa, si el actor justifica debidamente que el interés económico del litigio al menos iguala la cuantía
mínima correspondiente al Juicio Ordinario, o que no rebasa la máxima
del Juicio Verbal.
En ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir,
ni hacer recaer en el demandado la carga de determinar la cuantía.
Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma
relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación
de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se
pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se
sustanciará por los cauces del Juicio Ordinario.
B) Las peticiones y declaraciones accesorias
— De modo contingente pueden hacerse constar en la demanda las peticiones
o declaraciones accesorias. Para ello se acude a la fórmula Otrosí digo. Como
ejemplo de las mismas se pueden citar, entre otras, la petición de desglose de
poder del procurador y la petición de libramiento de exhorto para emplazar o
citar al demandado.
C) Fecha y firma
— La demanda ha de ir fechada.
— En cuanto a la firma, en los casos en que sea preceptiva la intervención de
abogado y procurador, la demanda ha de ir firmada por ambos.
4.2.6.
Documentos que han de acompañar a la demanda
— Los documentos que han de acompañar a la demanda son de dos tipos:
procesales y materiales.
A) Documentos procesales
— Se encuentran previstos en los arts. 264,273 y 275 de la LEC y son los siguientes:
1) El poder notarial conferido al procurador siempre que éste intervenga
y la representación no se otorgue apud acta.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
309
2) Los documentos que acrediten la representación que el litigante se
atribuya.
3) Los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento.
4) Copias de la demanda y de los documentos que acompañan a la
demanda.
Aun cuando el art. 273.1 de la LEC establece que «todos los profesionales
de la Justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación
de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté
garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que
éstas se hicieren», lo cierto es que a la demanda ha de acompañarse tantas
copias literales de la misma y de los documentos que la acompañen, ya
que el art. 273.4, párrafo 2.° de la LEC establece expresamente que «únicamente de los escritos y documentos que se presenten vía telemática o
electrónica que den lugar al primer emplazamiento, citación o requerimiento del demandado (como es el caso de la demanda) o ejecutado, se
deberá aportar en soporte papel, en los tres días siguientes, tantas copias
literales cuantas sean las otras partes».
De no aportarse estas copias de la demanda y/o de los documentos que la
acompañan, conforme a lo dispuesto en el art. 275, párrafo 2.° de la LEC,
el escrito de demanda y/o los documentos se tendrán por no presentados
o aportados.
B) Documentos materiales
— Conforme a lo dispuesto en el art. 265 de la LEC al escrito de demanda han
de acompañarse, según proceda en cada caso, los siguientes documentos materiales:
1) Los documentos en que el demandante funde su derecho a la tutela
judicial que pretende.
2) Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del art. 299
de la LEC, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por
el demandante. Es decir, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer
o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a
cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
3) Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos regístrales o
sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase.
4) Los dictámenes periciales en que el demandante apoye sus pretensiones, salvo que, conforme a lo dispuesto en los arts. 337 y 339 de la LEC, o
310
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
bien el demandante anuncie la aportación del dictamen del perito con
posterioridad por no disponer de él en el momento de la presentación de
la demanda, o bien solicite la designación de peritos por el órgano judicial.
En el caso de que el demandante fuera titular del derecho de asistencia
jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda el dictamen, sino
simplemente anunciarlo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del
art. 339 de la LEC.
5) Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que el demandante
apoye sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como
ciertos, se practicará prueba testifical.
— Sólo cuando el demandante, al presentar su demanda, no pueda disponer de
los documentos, medios e instrumentos a los que se ha hecho referencia anteriormente en los números 1), 2) y 3), podrán designar el archivo, protocolo o
lugar en que se encuentren, o el Registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación.
— Si lo que pretende el demandante aportar al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o Registro del que se pueda pedir y obtener copias
fehacientes, se entenderá que el demandante dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación del archivo, protocolo o lugar en que se encuentren.
— Sin embargo, el demandante podrá presentar en la audiencia previa del Juicio
Ordinario, o en la vista del Juicio Verbal, los documentos, medios, instrumentos,
dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia
sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el
demandado en la contestación a la demanda.
4.3. Ampliación de demanda
— Conforme a lo dispuesto en el art. 401.2 de la LEC «antes de la contestación
podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas
o para dirigirlas contra nuevos demandados», mediante el escrito de ampliación
de demanda.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
311
— Sin embargo, el Letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al Juez
o Magistrado para que resuelva sobre la admisión o inadmisión en los siguientes
casos (art. 404.2 de la LEC):
1. Cuando estime falta de jurisdicción o competencia del órgano judicial,
o,
2. cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen
subsanado por el actor en el plazo concedido para ello por el Letrado de
la Administración de Justicia.
4.4.2.
La inadmisión de la demanda
— La demanda puede ser inadmitida a trámite por dos clases de motivos: por
un lado, por motivos de fondo o materiales, y, por el otro, por motivos procesales.
A)
Causas de inadmisión de la demanda por motivos de fondo o materiales
— No regula la LEC las posibles causas de inadmisión por motivos de fondo.
— Para ello ha de acudirse al Código Civil (en adelante, CC) o a las normas
civiles especiales aplicables a cada caso concreto.
B)
Causas de inadmisión de la demanda por motivos procesales
— Conforme a lo dispuesto en el art. 403.1 de la LEC, las demandas sólo se
inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en la LEC.
— Específicamente, el art. 403.2 de la LEC señala que no se admitirán las
demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones
o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en
casos especiales.
4.5. Efectos procesales de la demanda: la litispendencia
4.4. Admisión e inadmisión de la demanda
4.4.1.
La admisión de la demanda
— Conforme a lo dispuesto en el art. 404.1 de la LEC, el Letrado de la Administración de Justicia, examinada la demanda, dictará decreto admitiendo la
misma y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de
20 días.
— Litispendencia significa que se haya pendiente un proceso.
— Conforme a lo dispuesto en el art. 410 de la LEC «la litispendencia, con todos
sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después
es admitida».
— Los efectos de la litispendencia son los siguientes:
a) Perpetuación de la jurisdicción, ya que, conforme a lo dispuesto en el
art. 411 de la LEC «las alteraciones que una vez iniciado el proceso se
312
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa
litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial
de la litispendencia».
b) Perpetuación de la legitimación (supuestos de sucesión procesal por
muerte o por transmisión del objeto litigioso, p. ej.)
c) Prohibición de transformación de la demanda o mutatio libelli, ya
que:
* Conforme a lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC, establecido
lo que sea objeto del proceso en la demanda, aquél no se podrá
alterar posteriormente.
* Sin embargo, el demandante podrá formular alegaciones complementarias y aclaratorias, en los términos previstos en el art. 426 de
la LEC en el acto de la audiencia previa (en el Juicio Ordinario) o
en el acto de la vista (en el Juicio Verbal),
* Asimismo podrá ampliar el escrito de demanda en los términos
previstos en el art. 401.2 de la LEC.
* Podrá, también, presentar escrito de ampliación de hechos en los
términos previstos en el art. 286.1 de la LEC.
5.
LA FASE DE ALEGACIONES: LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
5.1. Las posturas del demandado fren te a la demanda.
El concepto de contestación a la demanda
— Admitida a trámite la demanda, el órgano judicial, concretamente el Letrado
de la Administración de Justicia, dará traslado de la misma al demandado concediéndole un plazo de 20 días para que comparezca y conteste a la demanda
(art. 404.1 de la LEC).
— Si el demandante, antes de la contestación a la demanda, hubiera presentado
escrito de ampliación de la demanda, el plazo de 20 días para contestar a la
demanda se volverá a contar desde el día siguiente a la notificación al demandado de dicho escrito de ampliación (art. 401.2 de la LEC).
— Frente a la demanda el demandado puede optar por:
1. No comparecer: en cuyo caso se le tiene por parte y será declarado en
rebeldía.
2. Comparecer y no contestar: en cuyo caso se le tiene por parte y se le
da por contestada la demanda en el sentido de oponerse a ella.
3. Comparecer y contestar. Es este caso, la contestación puede consistir en:
d) Admitir la pretensión del demandante o allanarse.
b) Oponerse a la demanda, es decir, no admitir la pretensión del
demandante ya sea por motivos de fondo, por motivos procesales,
o por ambos.
c) Oponerse a las pretensiones del demandante y, además, formular reconvención.
4.6. Efectos jurídico-privados de la demanda
— No aparecen previstos en la LEC. Hay que acudir, por consiguiente, a las
normas materiales, es decir, fundamentalmente al CC, a las normas civiles especiales y, en su caso, a las normas mercantiles.
— En aplicación de algunas de las normas del CC, los efectos jurídico-privados
de la demanda son, entre otros, los siguientes:
a) Interrupción de la prescripción civil extintiva (art. 1.973 del CC).
b) Los bienes se convierten en bienes litigiosos (arts. 1.291 y 1.535 del CC).
c) La deuda solidaria sólo puede pagarse al acreedor demandante
(art. 1.142 del CC).
d) Constitución en mora del deudor (arts. 1.100 y 1.101 del CC).
é) Obligación del deudor de pagar intereses legales cuando no se hubieran pactado otros (art. 1.109 del CC).
f) Restitución de frutos por el deudor de mala fe (arts. 451 y 1.945
del CC).
g) Interrupción de la prescripción civil adquisitiva o usucapión (art. 1.945
del CC).
— Además, en asuntos de naturaleza mercantil, como efecto jurídico-privado
de la demanda, puede mencionarse, entre otros, la interrupción de la prescripción
extintiva mercantil.
313
4. Comparecer y presentar escrito de declinatoria: en cuyo caso queda
en suspenso el plazo para contestar a la demanda en tanto no se resuelva
la declinatoria.
— La contestación a la demanda es, por tanto, la respuesta que el demandado
da a la demanda.
5.2. Forma y contenido de la contestación a la demanda
5.2.1.
Forma de la contestación a la demanda
— El art. 405 de la LEC establece que la contestación a la demanda se redactará en la forma prevenida para ésta en el art. 399 de la LEC.
— Luego es de aplicación a la contestación a la demanda, lo ya señalado en
epígrafes anteriores respecto de la forma y contenido de la demanda y de los
documentos procesales y materiales que han de acompañarse.
314
5.2.2.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
Contenido de la contestación a la demanda
— En la contestación a la demanda, el demandado podrá oponerse formulando
excepciones (oposiciones) tanto procesales como materiales o de fondo (art. 405
de la LEC).
— El demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones
del actor, alegando las excepciones materiales que estime conveniente. La alegación de excepciones materiales tiene como finalidad obtener una sentencia absolutoria de fondo.
— Como señala MONTERO AROCA, «si el demandante, al formular sus pretensiones, ha expuesto una serie de hechos constitutivos, el demandado, al oponerse a esos hechos puede alegar, como excepciones materiales:
a) Hechos impeditivos: aquellos que impiden desde el principio que los
hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal.
b) Hechos extintivos: los hechos constitutivos han existido y han desplegado su eficacia normal, pero posteriormente se ha producido otro hecho
que ha suprimido esos efectos.
c) Hechos excluyentes: los hechos constitutivos han existido y han desplegado su eficacia normal, pero el demandado alega otros hechos, supuesto de la aplicación de una norma que le permite excluir dichos efectos».
— También podrá oponer el demandado, en la contestación a la demanda, las
excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste
a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
A estas excepciones procesales hacen referencia los arts. 416 y 408 de la LEC y
son las siguientes:
1) Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas
clases (tanto de la representación legal como de la representación procesal
o postulación).
2) Cosa juzgada o litispendencia.
3) Falta del debido litisconsorcio.
4) Inadecuación del procedimiento, por razón de la materia o por razón
de la cuantía.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la
reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las
partes o de la petición que se deduzca.
6) Alegación de compensación y de nulidad de negocio jurídico en que
se funde la demanda.
7) Falta de legitimación.
8) Falta de reclamación previa en la vía administrativa.
9) Indebida acumulación de acciones en la demanda. Si el demandado
considera inadmisible la acumulación de acciones, lo manifestará así,
expresando las razones de la inadmisibilidad.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
315
— También podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o
algunas de las pretensiones del demandante, así como a parte de la única pretensión deducida.
— El demandado habrá de negar o admitir los hechos alegados por el demandante. El Juez podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.
6.
LA FASE DE ALEGACIONES: LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
— No prevé expresamente la LEC el supuesto en que el demandado comparece
pero no contesta a la demanda.
— En tal caso se le tiene al demandado por parte y se le da por contestada la
demanda en el sentido de oponerse a ella.
7.
LA FASE DE ALEGACIONES: LA RECONVENCIÓN
7.1. Concepto y requisitos
— Dispone el art. 406.1 de la LEC que al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que
crea que le competen respecto del demandante.
— La reconvención se puede definir como la demanda que presenta el demandado frente al demandante en el mismo proceso ya iniciado.
— Para que el demandado pueda formular reconvención es preceptivo que
concurra el requisito de la conexión, ya que, como establece el art. 406.1 de la
LEC, sólo se admitirá la reconvención si existiera conexión (se entiende material)
entre las pretensiones de la reconvención y las pretensiones de la demanda principal.
7.2. Forma de proponer la reconvención
— La reconvención se propondrá en el mismo escrito de contestación a la
demanda, a continuación de la contestación.
— Los requisitos de forma son los mismos que los ya estudiados para la demanda, es decir, los previstos en el art. 399 de la LEC (art. 406.3 de la LEC).
— La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial
que se pretende obtener respecto del demandante y, en su caso, respecto de otros
sujetos (art. 406.3 de la LEC).
— Es inadmisible la reconvención tácita ya que, en ningún caso, se considerará
formulada reconvención en el escrito de contestación a la demanda que finalice
solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal (art. 406.3 de la LEC).
316
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
7.3. Casos en que no se admite la reconvención
— No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia
objetiva por razón de la materia o de la cuantía (art. 406.2 de la LEC).
— No se admitirá la reconvención cuando la acción que se ejercite en ella deba
ventilarse enjuicio de diferente tipo o naturaleza (art. 406.2 de la LEC).
7.4. Destinatarios de la demanda reconvencional
— El demandante principal.
— Conforme a lo dispuesto en el art. 407 de la LEC, la reconvención podrá
dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación
con el objeto de la demanda reconvencional.
7.5. Contestación a la demanda reconvencional
— Conforme a lo dispuesto en el art. 407.2 de la LEC, el demandante reconvenido y los sujetos no demandantes reconvenidos podrán contestar a la reconvención en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la demanda reconvencional.
— Esta contestación a la demanda reconvencional, se ajustará a lo dispuesto
en el art. 405 de la LEC y, por remisión de éste, a lo establecido en el art. 399 de
la LEC.
8.
LA AUDIENCIA PREVIA
8.1. Regulación y tramitación
— La audiencia previa se encuentra regulada en los arts. 414 a 430 de la LEC.
— Una vez contestada la demanda o, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos para hacerlo sin que se haya hecho, el Letrado de la Administración de Justicia, dentro del tercer día, y por medio de decreto, convoca a las
partes a la audiencia previa que ha de celebrarse en el plazo de 20 días a contar desde la convocatoria (es decir, desde la fecha de notificación del decreto)
(art. 414.1, párrafo 1.° de la LEC).
— En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las
partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar
el conflicto, incluida la posibilidad de someterse a una mediación, en cuyo caso
las partes indicarán en la audiencia previa su decisión al respecto y las razones
de la misma (art. 414.1, párrafo 2.° de la LEC).
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
317
— Las partes habrán de comparecer en la audiencia previa asistidas de abogado
(art. 414.2 de la LEC).
— A los efectos de intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su procurador, habrán de otorgar a éste
poder para renunciar, allanarse o transigir.
— Si no comparecen personalmente o no otorgan poder especial al procurador
en los casos de acuerdo, renuncia, allanamiento o transacción, se les tendrá por
no comparecidos en la audiencia previa.
— Las finalidades de la audiencia previa, conforme a lo dispuesto en el
art. 414.1, párrafos 3.° y 4.° de la LEC, son las siguientes:
1) Invitar a las partes, si el objeto del proceso lo permite, a que acudan
a un procedimiento de mediación (instándolas a que asistan a una sesión
informativa) o a que intenten un acuerdo o transacción que ponga fin al
proceso.
2) Examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre el
fondo.
3) Fijar con precisión el objeto del proceso y los extremos, de hecho y/o
de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes.
4) Y, en su caso, proponer y admitir la prueba.
— Una vez que el Letrado de la Administración de Justicia ha convocado a las
partes a la audiencia previa mediante decreto, ¿qué puede ocurrir? Al respecto
la LEC prevé varias posibilidades:
1) Que no comparezca ninguna de las partes, en cuyo caso, conforme a
lo dispuesto en el art. 414.3, párrafo 1.° de la LEC, el Letrado de la Administración de Justicia levanta acta haciéndolo constar y el Juez, sin más
trámites, dicta un auto de sobreseimiento ordenando el archivo de las
actuaciones.
En lo que respecta al acta que este precepto ordena levantar al Letrado
de la Administración de Justicia, ha de tenerse en consideración que el
art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), modificado por la Ley 7/2015, de 15 de julio, ha establecido la obligación de los
Juzgados, Tribunales y Fiscalías, de utilizar cualesquiera medios técnicos,
electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el
desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones
que a la utilización de tales medios imponen tanto los nuevos arts. 236 bis
a 236 decies de la LOPJ como la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos de Carácter Personal y otras leyes que resulten de
aplicación.
Como consecuencia de esta obligación impuesta por el art. 230 de la LOPJ,
el mismo precepto establece que las actuaciones orales y vistas grabadas y
documentadas en soporte digital no podrán transcribirse.
318
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
se prevén para la transacción judicial (art. 415, apartado 1,
párrafos 2.° y 4.° y apartado 2 de la LEC).
b) Han alcanzado un acuerdo por el cual el demandante
desiste del proceso (art. 415.1, párrafo 2.° de la LEC).
c) Se muestran dispuestas ambas partes a alcanzar un
acuerdo en el acto de la audiencia previa de modo inmediato
(art. 415.1, párrafo 2.° de la LEC).
A los efectos de intento de arreglo o transacción las partes
pueden comparecer personalmente o por medio de sus procuradores. Cuando las partes no concurrieran personalmente
sino a través de sus procuradores, habrán de otorgar a éstos
poder especial para renunciar, allanarse o transigir.
Si las partes no comparecieran personalmente ni otorgaran
poder especial a los procuradores a tales efectos de intento de
arreglo o transacción, se les tendrá a las partes por no comparecidas a la audiencia previa (art. 414.2, párrafo 2.° de la LEC).
Por consiguiente, tratándose la audiencia previa de una actuación oral, ha
de entenderse que, cuando el Juzgado disponga y haga uso de estos medios
técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos y se proceda a la grabación del acto, no será necesaria su documentación mediante acta del Letrado de la Administración de Justicia, ya que la propia grabación goza de la
validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos
por las leyes procesales.
En caso contrario, si el Juzgado no dispone de estos medios, el Letrado de
la Administración de Justicia deberá levantar acta para la documentación
del acto.
2) Que sólo comparezca el demandado, en cuyo caso el Juez dicta un
auto de sobreseimiento ordenando el archivo de las actuaciones siempre
que el demandado no alegue interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo (art. 414.3, párrafo 2.°
delaLEC).
3) Que sólo comparezca el demandante, en cuyo caso el Juez ordenará
la celebración de la audiencia previa sólo con el demandante (art. 414.3,
párrafo 2.° de la LEC).
4) Que no acuda a la audiencia previa el abogado del demandante, en
cuyo caso el Juez dicta un auto de sobreseimiento ordenando el archivo
de las actuaciones, salvo que el demandado alegue interés legítimo en
continuar con el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo
(art. 414.4 de la LEC).
5) Que no acuda a la audiencia previa el abogado del demandado, en
cuyo caso el Juez ordenará que continúe la celebración de la audiencia
sólo con el demandante en lo que resulte procedente (art. 414.4 de la
LEC).
6) Que comparezcan ambas partes. ¿Qué puede ocurrir en tal caso? Al
respecto, la LEC prevé lo siguiente:
C) Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso (de conformidad con lo previsto en el art. 19.4
de la LEC) para someterse a mediación o arbitraje (art. 415.1, párrafo 3.° de la LEC).
Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación,
terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se
alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la
audiencia (art. 415.3 de la LEC).
D) Puede ocurrir que las partes no lleguen a un acuerdo o no se
muestren dispuestas a concluirlo de inmediato.
En tal caso, la audiencia previa continúa para el examen y resolución
de cuestiones procesales que el demandado hubiera planteado en la
contestación a la demanda y/o el demandante en la propia audiencia, con exclusión de las cuestiones relativas a jurisdicción y competencia, ya que, en la audiencia previa, el demandado no podrá
impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del órgano judicial, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los arts. 63 y ss. de la LEC (art. 416.2 de la LEC).
A) El Juez declara abierto el acto y comprueba si subsiste el litigio
entre las partes (art. 415.1, párrafo 1.° de la LEC).
B) Las partes, ante el Juez, pueden manifestar que:
a) Han alcanzado un acuerdo extrajudicial, en cuyo caso
solicitan del Juez que dicte auto homologando el acuerdo.
En este supuesto, el Juez examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente
acreditados, que asistan al acto.
El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley (por el CC) a la transacción judicial y podrá
llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución
de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho
acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que
319
8.2. El examen y resolución de las cuestiones procesales en la audiencia previa
8.2.1.
Las cuestiones procesales que han de resolverse en la audiencia previa
— Conforme a lo dispuesto en el art. 416.1 y 425 de la LEC, el Juez, en la audiencia previa, ha de examinar y resolver las cuestiones procesales planteadas que
puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia
sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:
320
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas
clases.
b) Cosa juzgada o litispendencia.
c) Falta del debido litisconsorcio.
d) Inadecuación del procedimiento.
é) Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la
reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las
partes o de la petición que se deduzca.
f) Circunstancias procesales análogas a las anteriores, no previstas expresamente en el art. 416.1 de la LEC.
8.2.2.
El orden de examen de las cuestiones procesales
— Conforme a lo dispuesto en el art. 417 de la LEC, el orden que ha de seguirse en el examen de las cuestiones procesales es el siguiente:
1) Cuando la audiencia previa verse sobre varias circunstancias de las
referidas en el art. 416.1 de la LEC, se examinarán y resolverán por el
orden en que aparecen en los arts. 418 y ss. de la LEC.
2) Cuando sea objeto de la audiencia previa más de una de las cuestiones de las referidas en el art. 416.1 de la LEC, el Juez, dentro de los cinco
días siguientes a la celebración de la audiencia, se pronunciará en un
mismo auto sobre todas las suscitadas que no hubiera resuelto oralmente
en ella.
— El orden de examen de las cuestiones procesales en la audiencia previa, conforme a lo dispuesto en los arts. 418 y ss. de la LEC es el siguiente:
1) Defectos de capacidad o de representación.
2) Admisión o inadmisión de la acumulación de acciones.
3) Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.
4) Posible litispendencia o posible cosa juzgada.
5) Inadecuación del procedimiento por razón de lá cuantía o de la
materia.
6) Demanda defectuosa.
7) Cuestiones procesales análogas a las anteriores y no expresamente
mencionadas en el art. 416.1 de la LEC.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
321
A) Defectos de capacidad o representación
— Cuando el demandado haya alegado en la contestación o el demandante
alegue en la audiencia previa defectos de capacidad o representación (respectivamente del demandante o del demandado), que sean subsanables o susceptibles
de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto. En tal caso:
a) Si el Juez entendiese que no es posible la subsanación del defecto en
ese momento, concederá para ello un plazo no superior a 10 días, ordenando la suspensión, entre tanto, de la audiencia.
b) Cuando el defecto o falta no se subsanen o corrijan en el plazo concedido, se dará por concluida la audiencia y se dictará auto poniendo fin
al proceso.
c) Si el defecto no subsanado afectase a la personación en forma del
demandado, se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que
hubiese llevado a cabo quede constancia en autos.
— Cuando el demandado haya alegado en la contestación a la demanda o el
demandante alegue en la audiencia previa defectos de capacidad o representación
(respectivamente del demandante o del demandado) y éstos no sean subsanables
ni corregibles, el Juez dará por concluida la audiencia y dictará auto poniendo
fin al proceso.
B) Admisión o inadmisión de la acumulación de acciones
— Una vez resueltas las cuestiones de capacidad y representación, en el caso de
que el demandado y/o el demandante las hubieran planteado, si en la demanda
se hubiesen acumulado varias acciones y el demandado en su contestación se
hubiera opuesto motivadamente a esa acumulación, el Juez, en la misma audiencia, resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación,
oyendo previamente al demandante y, a continuación, al demandado.
— Resuelta la acumulación por el Juez, admitiendo o inadmitiendo total o parcialmente la acumulación de acciones, ordenará que la audiencia y el proceso
sigan su curso respecto de la acción o acciones que, según la resolución adoptada por el Juez, puedan constituir el objeto del proceso.
C) Falta del debido litisconsorcio pasivo
8.2.3.
La forma de resolución de cuestiones procesales en la audiencia previa
— La forma de resolución de cuestiones procesales en la audiencia previa (oralmente o por medio de auto), para cada una de ellas, se ajustará a lo dispuesto en
los arts. 416 a 425 de la LEC.
— Cuando el demandado haya alegado en la contestación a la demanda falta
del debido litisconsorcio pasivo, el demandante, en la audiencia, podrá:
1) O bien admitir la falta de litisconsorcio pasivo, presentando en el acto
de la audiencia previa escrito (con las copias correspondientes) dirigiendo
322
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían de ser
sus litisconsortes.
En este caso, si el Juez estima procedente el litisconsorcio pasivo, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda y, acordando, asimismo, la suspensión de la audiencia
previa.
En este supuesto, el demandante, al dirigir la demanda a los nuevos demandados litisconsortes, sólo podrá añadir a las alegaciones de la demanda
inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra
ellos, sin alterar sustancialmente la causa de pedir.
2) O bien oponerse a la falta de litisconsorcio pasivo alegada por el demandado.
En este caso, el Juez:
a) Oirá en la audiencia previa a las partes sobre este punto y podrá
resolver oralmente lo que proceda, salvo que el Juez estime la dificultad de resolver oralmente o estime que la complejidad del asunto lo aconseja, en cuyo caso podrá resolver esta cuestión mediante
auto que deberá dictar en el plazo de los cinco días siguientes a la
terminación de la audiencia. En todo caso, la audiencia deberá proseguir para sus restantes finalidades.
b) Si el Juez entiende procedente el litisconsorcio pasivo, concederá al demandante el plazo que estime oportuno para constituirlo, es
decir, para presentar escrito de demanda contra los nuevos demandados litisconsortes. Este plazo que se concede al demandante no
podrá ser inferior a 10 días.
c) Si transcurre el plazo concedido al demandante para constituir
el litisconsorcio sin haber presentado las copias de la demanda y de
los documentos que la acompañen, dirigidas a los nuevos demandados, el Juez pondrá fin al proceso por medio de auto y ordenará
el archivo definitivo de las actuaciones.
d) Por el contrario, si el demandante constituye el litisconsorcio
presentado las copias de la demanda y de los documentos que la
acompañen, se dará traslado de las mismas a los nuevos demandados para que contesten a la demanda dentro del plazo establecido
en el art. 404 de la LEC (20 días), quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las
actuaciones.
D)
Posible litispendencia o posible cosa juzgada
— La alegación de excepción de litispendencia significa que el demandado entiende que ya existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto, con los mismos
sujetos y con la misma causa de pedir.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
323
— La alegación de excepción de cosa juzgada por el demandado significa que
el demandado entiende que ya ha recaído en otro proceso una resolución
firme sobre el mismo objeto, con los mismos sujetos y con la misma causa de
pedir.
— Cuando el demandado hubiera alegado litispendencia o cosa juzgada y el
Juez aprecie la pendencia de otro proceso o la existencia de resolución firme sobre
objeto idéntico, idénticos sujetos e idéntica causa de pedir, conforme a lo dispuesto en el art. 222.2 y 3 de la LEC, dará por finalizada la audiencia y dictará,
en el plazo de los cinco días siguientes, auto de sobreseimiento.
— Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al
art. 222.4 de la LEC, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el órgano judicial que está conociendo del proceso posterior.
— Si el Juez no estimase las excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, lo
declarará así, motivadamente, en el acto de la audiencia y ordenará que ésta
prosiga para sus restantes finalidades.
— Sin embargo, si el Juez estima la dificultad o complejidad de las cuestiones
suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada, podrá resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la
audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades.
— Si fuera necesario resolver sobre alguna cuestión de hecho, las actuaciones
oportunas, que ordenará el Juez, se practicarán dentro del plazo de los cinco días
siguientes a la terminación de la audiencia.
E) Inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía o de la materia
a) Resolución en casos de inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía.
— Si la alegación del demandado de procedimiento inadecuado formulada en
la contestación a la demanda se fundase en disconformidad con el valor de la
cosa litigiosa o con el modo de calcular, según las reglas legales, el interés económico de la demanda, el Juez podrá:
a) Oyendo a las partes en la audiencia, habiendo llegado éstas a un acuerdo respecto del valor de la cosa litigiosa, resolver en el acto lo que proceda,
ateniéndose al acuerdo alcanzado.
b) Si no hubiera acuerdo entre las partes sobre el valor de la cosa litigiosa, el Juez, en la misma audiencia, resolverá oralmente, de forma motivada, lo que proceda, tomando en cuenta los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes hayan
aportado.
— Si el Juez estima que procede seguir los trámites del Juicio Verbal pondrá fin
a la audiencia, precediéndose a señalar fecha para la vista de dicho juicio, salvo
que la demanda apareciese interpuesta fuera del plazo de caducidad que, por
324
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
razón de la materia, establezca la ley, en cuyo caso el Juez declarará sobreseído
el proceso.
En estos supuestos, siempre que el señalamiento para la vista del Juicio Verbal
pueda hacerse en el mismo acto de la audiencia, lo acordará así el Juez, teniendo
en cuenta las necesidades de la agenda programada de señalamientos y las demás
circunstancias contenidas en el art. 182.4 de la LEC.
En los restantes casos se fijará la fecha por el Letrado de la Administración de
Justicia, conforme a lo establecido en el art. 182 de la LEC.
G)
325
Cuestiones procesales análogas a las anteriores y no expresamente
mencionadas en el art. 416.1 de la LEC
— Por último, en la audiencia previa podrán resolverse aquellas otras cuestiones
procesales alegadas por las partes o planteadas por el Juez de oficio que no se
hallen expresamente comprendidas en el art. 416 de la LEC.
— La resolución de estas otras cuestiones procesales no previstas expresamente
en el art. 416 de la LEC se hará aplicando analógicamente, en la medida de lo
posible, las normas contenidas en los arts. 415 a 424 de la LEC.
b) Resolución en casos de inadecuación del procedimiento por razón de la materia
— Si la alegación del demandado de procedimiento inadecuado formulada en
la contestación a la demanda se fundase en procedimiento inadecuado por no
corresponder el que se sigue a la materia objeto del proceso, el Juez, oídas las
partes en la audiencia, podrá decidir moteadamente en el acto lo que estime
procedente y si considera infundada la alegación, ía audiencia proseguirá para
sus restantes finalidades.
— Si el Juez estima la complejidad del asunto, podrá decidir mediante auto lo
que estime procedente sobre el procedimiento que se ha de seguir, dentro de los
cinco días siguientes a la terminación de la audiencia, que proseguirá en todo
caso para sus restantes finalidades.
— Si el Juez estima que el procedimiento adecuado, por razón de la materia, es
el del Juicio Verbal, pondrá fin a la audiencia, procediéndose a señalar fecha para
la vista de dicho Juicio Verbal por el Letrado de la Administración de Justicia
que citará a las partes para la vista, salvo que la demanda apareciese interpuesta fuera del plazo de caducidad que, por razón de la materia, establezca la ley.
En este último caso, se dictará por el Juez auto sobreseyendo el proceso.
F)
Demanda ylo contestación defectuosas
— Se entiende por demanda y/o contestación defectuosas aquellas que adolecen
de falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas.
— Si el demandado hubiera alegado en la contestación a la demanda la falta de
claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el demandante alegara en la audiencia esos mismos defectos
en la contestación a la demanda o en la reconvención, o si, de oficio, el Juez
apreciara unos u otros, éste admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones
o precisiones oportunas al respecto.
— En caso de no formularse las aclaraciones y precisiones oportunas, el Juez
podrá acordar el sobreseimiento del proceso por auto sólo si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del demandante o, en
su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se
formulan las pretensiones.
8.3. Alegaciones complementarias, aclaración de alegaciones, rectificación
de extremos secundarios de pretensiones y peticiones accesorias o
complemen tarias
— En la audiencia previa podrán los litigantes, sin alterar sustancialmente sus
pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos de alegaciones
(demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la reconvención), efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.
— También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado
en sus escritos de alegaciones (demanda, contestación y, en su caso, reconvención
y contestación a la reconvención) y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.
— El Juez podrá también requerir a las partes para que realicen las aclaraciones
o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus
escritos de demanda o contestación. Si tales aclaraciones o precisiones no se
efectuaran, el Juez les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación
a los hechos y argumentos aducidos de contrario.
— Si una parte pretendiera añadir alguna petición accesoria o complementaria
de las formuladas en sus escritos de alegaciones, se admitirá tal adición si la parte
contraria se muestra conforme.
Si la parte contraria se opone a la adición, el Juez decidirá sobre la admisibilidad
de tal adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la
audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.
8.4. Alegación de hechos nuevos o de hechos de nueva noticia
— En lo que respecta a la alegación de hechos nuevos o de hechos de nueva
noticia, la LEC distingue dos supuestos:
1) Alegación de hechos nuevos o de hechos de nueva noticia ocurridos o conocidos
con posterioridad a la demanda o a la contestación a la demanda y antes de la
celebración de la audiencia previa
326
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Si después de la demanda o de la contestación a la demanda y antes de
la celebración de la audiencia previa, ocurriese algún hecho de relevancia
para fundamentar las pretensiones de las partes (hecho nuevo), o hubiese
llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características (hecho
de nueva noticia), podrán alegarlo en la audiencia.
— En el acto de la audiencia previa, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones de hechos
nuevos o de nueva noticia.
— En este caso, será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de
nueva noticia lo dispuesto en el art. 286.4 de la LEC, de tal manera que,
en estos supuestos, el Juez podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y
de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el
hecho no se pudo alegar en los escritos de demanda o de contestación a la
demanda. En este último caso, si el Juez, además, apreciara ánimo dilatorio o mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una
multa de 120 a 600 euros.
— En caso contrario, el Juez dictará providencia admitiendo la alegación
de hecho nuevo o hecho de nueva noticia.
2) Alegación de hechos nuevos o de hechos de nueva noticia ocurridos o conocidos
con posterioridad a la celebración de la audiencia previa y antes de comenzar a
transcurrir el plazo para dictar sentencia
— En este supuesto, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo
de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos,
salvo que la alegación pudiera haberse hecho en el acto del juicio o vista,
ya que, en tal caso, se llevará a cabo en dichos actos (art. 286.1 de la LEC).
— Presentado el escrito de ampliación de hechos, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del mismo a la parte contraria, para
que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho
alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto aclare o desvirtúe el
hecho que se afirme en el escrito de ampliación.
— Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto,
se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil cuando fuere posible por el estado de las actuaciones.
— Cuando fuere posible practicar la prueba admitida por el estado de las
actuaciones, en el caso del Juicio Ordinario, se estará a lo dispuesto sobre
las diligencias finales.
— El Juez o Tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de
hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación.
— Cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el Juez o Tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
327
si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes,
no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos
procesales ordinariamente previstos.
— En este último caso, si el Juez o Tribunal apreciara ánimo dilatorio o
mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa
de 120 a 600 euros.
8.5. Fijación de los hechos controvertidos
— Resueltas las cuestiones procesales a las que se ha hecho referencia, la audiencia continuará para que las partes fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes (es decir, los hechos no controvertidos
y los hechos controvertidos).
— Fijados los hechos controvertidos, es decir, el objeto de la controversia y, por
consiguiente, el objeto del proceso, el Juez podrá exhortar a las partes o a sus
representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al
litigio. En este caso será de aplicación lo examinado en epígrafes anteriores respecto de la mediación, acuerdo o transacción a que se refiere el art. 415 de la
LEC.
— Si las partes no alcanzaran un acuerdo, pero estuvieren conformes en todos
los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas,
el Juez dictará sentencia dentro de los 20 días a contar desde el día siguiente al
de la terminación de la audiencia previa.
— Si las partes no alcanzan un acuerdo (ni respecto de los hechos ni respecto
de las cuestiones jurídicas), la audiencia previa continuará para la proposición y
admisión de las pruebas. El Juez admitirá las que estime pertinentes y útiles y
rechazará las demás (art. 429 de la LEC).
— Las pruebas se propondrán por las partes de forma verbal, sin perjuicio de
la obligación de las partes de aportar en el acto de la audiencia previa escrito
detallado de la misma, pudiendo completarlo durante la audiencia. La omisión
de la presentación de dicho escrito no dará lugar a la inadmisión de la prueba,
quedando condicionada ésta a que se presente en el plazo de los dos días siguientes. Tampoco implica la suspensión de la celebración de la audiencia previa.
— Si el Juez considera que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá
de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían
verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación,
el Juez, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos,
podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.
En este caso las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el Juez.
— Propuestas las pruebas por las partes, el Juez admitirá las pruebas que estime
motivadamente sean pertinentes y útiles, e inadmitirá, también motivadamente,
las que considere impertinentes e inútiles.
328
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de
alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales (es decir, constituye una prueba ilícitamente obtenida) habrá de alegarlo de inmediato.
La posible ilicitud en la obtención de la prueba también puede ser planteada de
oficio por el Juez.
Esta cuestión se resolverá en el acto del juicio antes de que dé comienzo la práctica de la prueba (art. 287.1 de la LEC).
— De haberse admitido pruebas de testigos y/o de peritos, las partes deberán
indicar qué testigos y peritos se comprometen a presentar en el juicio y cuáles,
por el contrario, han de ser citados por el órgano judicial. La citación se acordará en la audiencia y se practicará con la antelación suficiente.
— También las partes deberán señalar qué declaraciones e interrogatorios consideran que han de realizarse a través del auxilio judicial. El Juez decidirá lo que
proceda al respecto y, en caso de que estime necesario recabar el auxilio judicial,
acordará en el acto la remisión de los exhortos oportunos, dando a las partes un
plazo de tres días a los efectos de que presenten, cuando fuere necesario, una lista
de preguntas. En cualquier caso, la falta de cumplimentación de tales exhortos
no suspenderá el acto del juicio.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
329
o en otros, que se señalarán por el Letrado de la Administración de Justicia, con
expresión en todo caso de la hora en que las sesiones del juicio hayan de dar
comienzo.
— Cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos
ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan
presentado informes periciales, y ni las partes ni el Juez solicitaran la presencia
de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el Juez procederá a
dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los 20 días siguientes
a contar desde la finalización de la audiencia previa.
9.
LA FASE DEL JUICIO
9.1. Las finalidades de la fase del juicio
— Las finalidades de la fase del juicio, conforme a lo dispuesto en el art. 431 de
la LEC son las siguientes:
1) Practicar las pruebas admitidas que habrán de ser exclusivamente
alguna o algunas de las siguientes:
8.6. Finalización de la audiencia previa
— Finalizada la audiencia previa se procederá a señalar la fecha del juicio por
el Juez siempre que el señalamiento pueda hacerse en el mismo acto y teniendo
en cuenta las necesidades de la agenda programada de señalamientos y las demás
circunstancias contenidas en el art. 182.4 de la LEC (art. 429.2, párrafo 2.° de
la LEC).
— Si el señalamiento no puede hacerse en el mismo acto, el Letrado de la
Administración de Justicia procederá posteriormente a señalar la fecha del juicio
(art. 429.2, párrafo 3.° de la LEC).
— Ya se haga el señalamiento por el Juez o por el Letrado de la Administración de Justicia, el juicio deberá celebrarse en el plazo de un mes a contar
desde la conclusión del acto de la audiencia previa (art. 429.2, párrafo 1.° de
la LEC).
— Excepcionalmente, a solicitud de parte, cuando toda la prueba o gran parte
de ella hubiera de realizarse fuera del lugar en que tiene su sede el órgano judicial
que conozca del proceso, el Juez podrá acordar que el juicio se señale por el
Letrado de la Administración de Justicia para su celebración dentro del plazo de
dos meses.
— No será necesario citar para el juicio a las partes que, por sí o por medio de
su procurador, hayan comparecido a la audiencia previa.
— Cuando, de manera excepcional y motivada, y por razón de las pruebas
admitidas, fuese de prever que el juicio no podrá finalizar en una sola sesión
dentro del día señalado, la citación lo expresará así, indicando si la sesión o
sesiones ulteriores se llevarán a cabo en el día o días inmediatamente sucesivos
a)
b)
c)
d)
é)
Declaración de las partes.
Declaración de testigos.
Informes orales y contradictorios de los peritos.
Reconocimiento judicial.
Reproducción de palabras, imágenes y sonidos.
2) Que las partes formulen conclusiones sobre las pruebas practicadas.
9.2. Tramitación de la fase del juicio
— Las partes comparecerán en el juicio representadas por procurador y asistidas
por abogado (art. 432.1 de la LEC).
— Señalado por el Juez o por el Letrado de la Administración de Justicia el día
y hora para la celebración del juicio, ¿qué puede ocurrir?:
1) Que cualquiera de los sujetos que hubieren de acudir al acto del juicio
(ya sean las partes, sus abogados, los testigos o los peritos o expertos) no
pudieran asistir a éste por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad. En este caso se podrá solicitar nuevo señalamiento de juicio,
solicitud que se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el art. 183
de la LEC (art. 430 de la LEC).
2) Que no comparezca ninguna de las partes. En este caso, el Letrado de
la Administración de Justicia levanta acta haciéndolo constar y el Juez,
330
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
331
d) Podrán, asimismo, en las conclusiones, alegar cada parte lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos.
é) En las conclusiones, en relación con el resultado de las pruebas y la
aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba, cada
parte comenzará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte
contraria.
sin más trámites, declara el pleito visto para sentencia (art. 432.2 de
la LEC).
3) Que sólo comparezca una de las partes. En este caso el Juez ordenará
la celebración del juicio con la parte que ha comparecido (art. 432.2 de
la LEC).
4) Que comparezcan ambas partes.
— Comparecidas una sola de las partes o ambas, puede ocurrir que:
1) Se suscite o se hubiese suscitado la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, en cuyo caso, con
carácter previo a la práctica de las pruebas, se resuelve primero esta cuestión (art. 433.1 de la LEC).
A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas
pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo
de la referida ilicitud y, a continuación, eLJuez resolverá oralmente.
Contra esta resolución sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio, quedando a salvo
el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita
en el recurso de apelación que, en su caso, se interpusiera contra la sentencia definitiva.
2) Que se hubiesen alegado o se aleguen hechos acaecidos o conocidos
con posterioridad a la audiencia previa (hechos nuevos o de nueva noticia),
en cuyo caso, con carácter previo a la práctica de las pruebas, se procede
a oír a las partes y a la proposición y admisión de las pruebas relacionadas con esos hechos (art. 433.1, párrafo 2.° de la LEC en relación con el
art. 286 de la LEC).
3) Resueltas las cuestiones mencionadas en los dos apartados anteriores
o no habiéndose éstas planteado, se procede a la práctica de las pruebas
admitidas para lo cual se aplicarán las disposiciones de la LEC relativas a
cada uno de los medios de prueba a las qué haremos referencia de forma
pormenorizada en epígrafes posteriores de este mismo Tema.
— Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá
informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que
no podrán ser alteradas en ese momento.
— Si el Juez no se considerase suficientemente ilustrado sobre el caso con las
conclusiones e informes, podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces
estime necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique.
— Concluido el juicio, el pleito quedará visto para sentencia.
— La sentencia se dictará dentro de los 20 días siguientes a la terminación del
juicio (art. 434 de la LEC).
10.
10.1.
LAS DILIGENCIAS FINALES
Regulación y concepto
— Las diligencias finales se encuentran reguladas en los arts. 434.2, 435 y 436
de la LEC.
— Las diligencias finales son actos de prueba que pueden practicarse con posterioridad a la celebración del juicio y antes de dictar sentencia.
— Sólo procede su práctica en el ámbito del Juicio Ordinario.
10.2.
Supuestos en que procede la práctica de diligencias finales
— Una vez practicadas las pruebas, las partes formularán de forma oral las
conclusiones sobre los hechos controvertidos:
— Procede la práctica de diligencias finales en los siguientes supuestos (art. 435
de la LEC):
a) La formulación de las conclusiones deberá hacerse exponiendo de
forma ordenada, clara y concisa cada parte, si, a su juicio, los hechos
relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados
o inciertos (art. 433.2, 3 y 4 de la LEC).
b) Las conclusiones consistirán en un breve resumen oral de cada una de
las pruebas practicadas sobre los hechos controvertidos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio.
c) En las conclusiones, si entendieran las partes que algún hecho debe
tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio.
1) Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiera propuesto, no se
hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.
2) Las pruebas pertinentes y útiles que se refieran a hechos nuevos o de
nueva noticia conforme a lo dispuesto en el art. 286 de la LEC.
3) Nuevas pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados,
si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a
causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad
y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer
que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos
hechos.
332
10.3.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
333
5) El plazo de 20 días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el plazo otorgado a las partes para presentar el escrito de
resumen y valoración.
Supuestos en que no procede la práctica de diligencias finales
— No procede la práctica de diligencias finales conforme a lo dispuesto en el
art. 435 de la LEC cuando las pruebas hubieran podido proponerse en tiempo y
forma por las partes, y no lo hicieron, incluidas aquellas pruebas que hubieran
podido proponerse cuando, conforme a lo dispuesto en el art. 429.1 de la LEC,
el Juez hubiera puesto de manifiesto la insuficiencia probatoria de las pruebas
inicialmente propuestas por las partes.
II.
PROCEDIMIENTO VERBAL GENERAL: EL JUICIO VERBAL
1.
REGULACIÓN Y OBJETO
10.4.
— El Juicio Verbal se encuentra regulado en los arts. 437 a 447 de la LEC.
— Se emplean dos criterios para determinar qué tipo de demandas se sustancian
por los trámites del Juicio Verbal: por un lado el criterio de la materia y, por el
otro, el criterio de la cuantía:
Procedimiento
— El procedimiento para la práctica de las diligencias finales aparece previsto
en los arts. 435 y 436 de la LEC.
— Sólo podrán solicitarse a instancia de parte, y nunca de oficio, las diligencias
finales:
1) Cuando, por causas ajenas a la parte que las hubiese propuesto, no se
hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.
2) Las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de
nueva noticia.
— Podrá, excepcionalmente, acordarse de oficio o a instancia de parte como
diligencias finales la práctica de nuevas pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado
conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la
voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para
creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos
hechos.
— Tramitación de las diligencias finales:
1) El escrito de solicitud de práctica de diligencias finales habrá de presentarse dentro del plazo de 20 días de los que dispone el Juez para dictar
sentencia.
2) Si el Juez acuerda la práctica de las diligencias finales, dictará auto
dejando en suspenso el plazo para dictar sentencia y ordenando la práctica de las mismas.
3) Las diligencias que se acuerden se llevarán a cabo, dentro del plazo de
20 días y en la fecha que señale a tal efecto, de resultar necesario, el Letrado de la Administración de Justicia, en la forma establecida en la LEC
para cada uno de los medios de prueba.
4) Una vez practicadas las diligencias finales, las partes podrán, dentro
del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado
arrojado por su práctica.
a) En atención al criterio de la materia, se sustancian por los trámites del
Juicio Verbal las demandas relacionadas en el art. 250.1 de la LEC, que
son las siguientes:
1 .a Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de
rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento
en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o
en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan
que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a
poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario
o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2.a Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una
finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
3.a Las que pretendan que el Juzgado ponga en posesión de bienes
a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo
poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario.
4.a Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o
perturbado en su disfrute. En este caso, podrán pedir la inmediata
recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella,
siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la
persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.
5.a Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.
6.a Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar
daños a quien demande.
334
7.a Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en
el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos
frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.
8.a Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por
otro título.
9.a Las que supongan el ejercicio de la acción de rectificación de
hechos inexactos y perjudiciales.
10.a Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones
derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos
de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido
al efecto, al objeto de obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos.
11.a Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, de arrendamiento de bienes muebles, o de un contrato de venta
a plazos con reserva de dominio, siempre que estén inscritos en el
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en
el modelo oficial establecido al efecto, mediante el ejercicio de una
acción exclusivamente encaminada a obtener la inmediata entrega
del bien al arrendador financiero, al arrendador o al vendedor o
financiador en el lugar indicado en el contrato, previa declaración
de resolución de éste, en su caso.
12.a Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa
de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.
13.a Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos
en el art. 160 del CC (es decir, la efectividad del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos menores, la efectividad del
derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos menores y la
efectividad del derecho de parientes o allegados de menores a relacionarse con ellos).
b) En atención al criterio de la cuantía, se deciden por los trámites del
Juicio Verbal, conforme a lo dispuesto en el art. 250.2 de la LEC, las
demandas cuya cuantía no exceda de 6.000 euros y no se refieran a ninguna de las materias previstas en el art. 249.1 de la LEC.
2.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
335
b) Por razón de la cuantía, de las demandas que se sustancien por los
trámites del Juicio Verbal cuando la cuantía sea superior a 90 euros y no
exceda de 6.000 euros (arts. 250.2 y 47 de la LEC). Y, además, de las
demandas de cuantía inferior a 90 euros en poblaciones donde no hay
Juzgados de Paz.
— Los Juzgados de Paz conocerán, por razón de la cuantía, de las demandas que se sustancien por los trámites del Juicio Verbal de cuantía no superior a 90 euros que no estén comprendidas en los supuestos del art. 249.1 de
la LEC, en poblaciones donde no hay Juzgados de Primera Instancia.
3.
PROCEDIMIENTO
3.1. La demanda
3.1.1.
Clases, estructura y contenido
— La LEC regula las siguientes clases de demandas de Juicio Verbal:
1) Escrito de demanda cuando sea preceptiva la intervención de abogado y procurador, es decir, cuando en ella se deduzcan pretensiones dinerarias de cuantía igual o superior a 2.000 euros sin que supere los 6.000
euros, siempre que el Juicio Verbal sea el procedente por razón de la
materia (art. 437.1 de la LEC en relación con los arts. 23 y 31 de la LEC),
y cuando se deduzcan alguna de las pretensiones previstas en el art. 250.1
de la LEC.
2) Escrito de demanda sucinta cuando no sea preceptiva la intervención
de abogado y procurador y no se actúe con abogado y procurador.
— En cuanto a la estructura y contenido, es necesario distinguir entre las
demandas que se ajustan a lo dispuesto en el art. 399 de la LEC y las demandas
sucintas:
1) La estructura y contenido de las demandas que se ajustan a lo dispuesto en el art. 399 de la LEC, son, por consiguiente, idénticas a las de
las demandas de Juicio Ordinario, por lo que, en este punto, es necesario
una remisión a lo ya examinado en epígrafes anteriores.
2) Sin embargo, la LEC hace referencia a dos supuestos especiales:
ÓRGANO JUDICIAL COMPETENTE
— Los Juzgados de Primera Instancia conocerán:
a) Por razón de la materia, de las demandas que se sustancien por los
trámites del Juicio Verbal en los supuestos del art. 250.1 de la LEC.
A) Por un lado, el art. 437.1 de la LEC, prevé que en las demandas
en que se solicite el desahucio de finca urbana por falta de pago de
las rentas o cantidades debidas al arrendador, o por expiración legal
o contractual del plazo, el demandante pueda:
336
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Anunciar en ella que asume el compromiso de condonar
al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con
expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al
desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que se indique
por el arrendador, que no podrá ser inferior al plazo de 15
días desde que se notifique la demanda.
b) Interesar en ella que se tenga por solicitada la ejecución
del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el Juzgado
a los efectos señalados en el art. 549.3 de la LEC.
Hay que tener en cuenta que, en estos supuestos, a efectos
de despacho de la ejecución, en la sentencia condenatoria de
desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas,
o por expiración legal o contractual del plazo, o en los decretos
que pongan fin al referido desahucio si no hubiera oposición
al requerimiento, la solicitud de su ejecución en la demanda de
desahucio será suficiente para la ejecución directa de dichas
resoluciones, sin necesidad de ningún otro trámite para proceder al lanzamiento en el día y hora señalados en la propia sentencia o en la fecha que se hubiera fijado al ordenar la realización del requerimiento al demandado (art. 549.3 de la LEC).
B) Por otro, el art. 439.2 de la LEC prevé que en los supuestos de
demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en
el Registro de la Propiedad, en las que éstos demanden la efectividad
de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su
ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o
la perturbación, el demandante exprese:
a) Las medidas que considere necesarias para asegurar la
eficacia de la sentencia que recaiga en un futuro.
b) La caución que, conforme a lo previsto en art. 64.2,
párrafo 2.° de la LEC, ha de prestar el demandado, en caso
de comparecer y contestar, para responder de los frutos que
haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios
que hubiere irrogado y de las costas del juicio, salvo renuncia
expresa a la caución por parte del demandante que hará constar en la demanda.
2) En cuanto a la estructura y contenido de la demanda sucinta, en ella
se consignarán:
a) Los datos y circunstancias de identificación del actor y
del demandado.
b) El domicilio o los domicilios en que pueden ser citados
el demandante y el demandado.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
337
c) Se fijará con claridad y precisión lo que se pida.
d) Se concretarán los hechos fundamentales en que se basa
la petición.
Para presentar la demanda sucinta se podrán cumplimentar
unos impresos normalizados que se hallarán a disposición del
demandante en el órgano judicial correspondiente.
— En cuanto a la acumulación objetiva de acciones en la demanda, como ya se
ha señalado en el Tema correspondiente, por regla general no se admite en los
Juicios Verbales, con las excepciones previstas en el art. 437.4 de la LEC.
— Por lo que se refiere a la acumulación sujetiva de acciones, conforme a lo
dispuesto en el art. 437.5 de la LEC, «podrán acumularse las acciones que uno
tenga contra varios sujetos o varios contra uno siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en el art. 72 y en el apartado 1 del art. 73».
— En lo que respecta a la preclusión de alegaciones, serán de aplicación las normas del Juicio Ordinario, por lo que, conforme a lo dispuesto en el art. 400.1 de
la LEC, «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos
o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos
resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea
admisible reservar su alegación para un proceso ulterior». Todo ello «[...] sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia
permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación».
3.1.2.
Documentos que han de acompañar a la demanda
— La remisión que el art. 437.1 de la LEC hace a las normas que regulan la
demanda de Juicio Ordinario en cuanto al contenido y forma, ha de extenderse
a los documentos (tanto materiales como procesales) que han de acompañar a
las demandas de Juicio Verbal, por lo que, en este punto, nuevamente nos remitimos a lo ya examinado en el epígrafe correspondiente.
— Sin embargo, es necesario hacer referencia a los documentos que, en relación
con pretensiones concretas deducidas en la demanda de Juicio Verbal, han de
acompañarse necesariamente al escrito de demanda:
1) En los casos de demandas previstas en el art. 250.1.4.° de la LEC, es
necesario acompañar al escrito de demanda el título en el que el actor
funde su derecho a poseer (art. 437.3 bis de la LEC).
2) En los casos de demandas previstas en el art. 250.1.7.° de la LEC, es
necesario acompañar al escrito de demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante (art. 439.2.3.° de
la LEC).
3) En los casos de demandas previstas en el art. 250.1.10.° y 11.° de la
LEC, es necesario acompañar al escrito de demanda:
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) LSL acreditación del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los términos previstos en el art. 16.2 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes
Muebles (en adelante, LVPBM).
b) Certificación de la inscripción de los bienes en el Registro de
Venta a Plazos de Bienes Muebles, si se tratase de bienes susceptibles
de inscripción en el mismo.
c) La acreditación del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los términos previstos en la Disposición Adicional (DA) 1.a, apartado 3.°
de la LVPBM.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
339
1. Cuando en ellas no se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que
recayere.
2. Si, salvo renuncia del demandante, que hará constar en la
demanda, no se señalase en ésta la caución que, conforme a lo
previsto en el art. 64.2, párrafo 2.° de la LEC, ha de prestar el
demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder
de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños
y perjuicios que hubiera irrogado y de las costas del juicio.
3. Si no se acompañase a la demanda certificación literal
del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la
vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al
demandante.
3.2. Admisión o inadmisión de la demanda
— Una vez presentada la demanda se procede a la admisión o inadmisión de la
misma.
— El Letrado de la Administración de Justicia, examinada la demanda:
a) O bien la admitirá por decreto.
b) O bien dará cuenta al Juez o Magistrado para que decida, mediante
auto, sobre la admisión o inadmisión de la demanda, cuando estime el
Letrado de la Administración de Justicia que:
* O bien el órgano judicial adolece de falta de jurisdicción o de
competencia.
* O bien la demanda adolece de defectos formales y no se hubiesen
subsanado éstos por el demandante en el plazo que, en su caso, le
hubiera concedido el Letrado de la Administración de Justicia.
— Las causas de inadmisión de las demandas de Juicio Verbal son:
a) Las comunes a la inadmisión de las demandas de Juicio Ordinario.
b) Las causas específicas previstas en el art. 439 de la LEC, conforme al
cual:
1) No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar
la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar
desde el acto de la perturbación o el despojo.
2) En los casos del número 7.° del art. 250.1 de la LEC, es decir,
las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el
Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos
frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación,
no se admitirán las demandas en los casos siguientes:
3) No se admitirán las demandas de desahucio de finca urbana por
falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario
si el arrendador no indicara las circunstancias concurrentes que pueden permitir o no, en el caso concreto, la enervación del desahucio.
4) En el caso del número 10.° del art. 250.1 de la LEC, cuando la
acción ejercitada se base en el incumplimiento de un contrato de
venta de bienes muebles a plazos, no se admitirán las demandas a
las que no se acompañe la acreditación del requerimiento de pago
al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del
bien, en los términos previstos en el art. 16.2 de la LVPBM, así como
certificación de la inscripción de los bienes en el Registro de Venta
a Plazos de Bienes Muebles, si se tratase de bienes susceptibles de
inscripción en el mismo.
5) En el caso del número 11.° del art. 250.1 de la LEC, cuando se
ejerciten acciones basadas en el incumplimiento de un contrato de
arrendamiento financiero o de bienes muebles, no se admitirán las
demandas a las que no se acompañe la acreditación del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no
entrega del bien, en los términos previstos en el apartado 3.° de la
DA 1.a de la LVPBM.
6) Por último, no se admitirán las demandas de Juicio Verbal
cuando no se cumplan los requisitos de admisibilidad, que, para
casos especiales, puedan establecer las leyes especiales.
3.3. Contestación a la demanda. Rebeldía. Reconvención u oposición
de crédito compensable
— Admitida la demanda a trámite, el Letrado de la Administración de Justicia
dará traslado de ella al demandado para que la conteste por escrito en el plazo
de 10 días.
340
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
En los casos en que sea posible actuar sin abogado ni procurador, se indicará así
en el decreto o auto de admisión y se comunicará al demandado que están a su
disposición en el Juzgado unos impresos normalizados que puede emplear para
la contestación a la demanda.
— Por regla general, si el demandado no comparece y no contesta a la demanda
en el plazo de los 10 días, será declarado en rebeldía; sin embargo, en los supuestos de demandas en las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la
posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia
( a r t.444.1bisdelaLEC).
— Aunque la LEC no lo menciona (al igual que ocurre en el Juicio Ordinario),
cabe la posibilidad de que el demandado comparezca y no conteste a la demanda,
en cuyo caso entendemos que podría estimarse que se tiene al demandado por
parte y se le da por contestada la demanda en el sentido de oponerse a la misma.
— Si el demandado comparece y contesta a la demanda, en el escrito de contestación podrá el demandado:
a) Oponer las excepciones materiales y procesales (al igual que ocurría
en la contestación a la demanda del Juicio Ordinario).
b) Oponer un crédito compensable.
c) Formular reconvención exclusivamente en los supuestos previstos en
el art. 438.2 de la LEC. Respecto de la posibilidad de plantear reconvención, la LEC establece que:
* No se admitirá reconvención en los Juicios Verbales que deban
finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
* En los demás Juicios Verbales se admitirá la reconvención siempre
que no determine la improcedencia del Juicio Verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto
de la demanda principal.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
condena al saldo que a su favor pudiera resultar, se concederá al demandante un
plazo de 10 días para que presente escrito de contestación a esta alegación.
— Si en la contestación a la demanda el demandado hubiera formulado reconvención (en los supuestos permitidos por la LEC) se dará traslado al demandante para que presente escrito de contestación a la reconvención en el plazo de 10
días.
— Si el demandado en la contestación a la demanda se hubiera pronunciado
sobre la pertinencia de la celebración de la vista, se le concede al demandante un
plazo de tres días para que se pronuncie por escrito sobre la pertinencia o no de
celebración de la vista.
— Si ninguna de las partes solicita la celebración de la vista y el Juez o Magistrado no considera procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.
— Si una sola de las partes solicita la celebración de la vista, el Letrado de la
Administración de Justicia señalará día y hora para su celebración.
— No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la
vista, cualquiera de las partes puede apartarse de su solicitud de celebración de
la vista por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas.
En este caso, si alguna de las partes se apartara de su solicitud de celebración de
la vista, se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días para que formule alegaciones o se oponga.
Transcurrido el plazo de tres días, si no se hubieran formulado alegaciones o
manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el
Juez o Magistrado así lo considera; por lo que ha de entenderse que el Juez o
Magistrado puede acordar, no obstante, si lo considera necesario, la celebración
de la vista, aun cuando una de las partes se hubiera apartado de su solicitud
inicial.
3.4. Citación para la vista
3.4.1.
d) En los supuestos de demandas en las que pretendan la tutela sumaria
de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya
sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, la oposición del
demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte
del actor (art. 444.1 bis de la LEC).
é) Por último, el demandado en la contestación a la demanda deberá
pronunciarse, necesariamente, sobre si estima pertinente la celebración de
la vista.
— Del escrito de contestación a la demanda se dará traslado al demandante.
— Si en la contestación a la demanda el demandado hubiera opuesto un crédito compensable, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la
341
Contenido general de la citación para la vista
— Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos para ello, el Letrado de la Administración de
Justicia, en los casos en que haya de celebrarse la vista, citará a ambas partes a
tal fin dentro de los cinco días siguientes.
— En la citación para la vista el Letrado de la Administración de Justicia:
1) Fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista que habrá de
tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
2) Informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación
para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación,
señalándoles que, en ese caso, indicarán en la vista su decisión al respecto
y las razones de la misma.
342
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3) Se advertirá que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado.
4) Se advertirá a ambas partes de que han de concurrir a la vista con los
medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no
asistieren y se propusiera y admitiera el interrogatorio de la parte, se podrán
considerar admitidos los hechos del interrogatorio (art. 304 de la LEC).
5) Se advertirá al demandante de que, si no asistiese a la vista y el demandado no alegara interés legítimo en la continuación del proceso para que
se dicte sentencia sobre el fondo, se le tendrá en el acto por desistido de la
demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitara y acreditara los
daños y perjuicios sufridos.
6) Se advertirá al demandado de que, si no asistiese a la vista, se procederá a la celebración del juicio.
7) Se indicará a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a
la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poder
presentarlas ellas mismas, han de ser citadas por el Letrado de la Administración de Justicia a la vista para que declaren en calidad de parte,
testigos o peritos.
A tal fin, las partes deberán facilitar todos los datos y circunstancias necesarias para llevar a cabo la citación.
8) Se indicará a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a
la recepción de la citación podrán pedir respuestas escritas a cargo de
personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el
art. 381 de la LEC.
3.4.2.
Contenido específico de la citación para la vista
— El art. 440.2, 3 y 4 de la LEC, regula los contenidos específicos de la citación
para la vista en atención a dos clases de pretensiones concretas de las previstas
en el art. 250.1 de la LEC:
1) En los casos del número 7.° del art. 250.1 (es decir, las demandas
instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad, que demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título
inscrito que legitime la oposición o la perturbación), en la citación para
la vista:
a) Se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer,
se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiera solicitado el demandante.
b) También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la
misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
343
presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el Juez o Magistrado
determine, dentro de la solicitada por el demandante.
2) En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de
desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando
o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el Letrado de la
Administración de Justicia:
A) Tras la admisión a trámite de la demanda, y previamente a la
celebración de la vista, requerirá al demandado (en la forma prevista en los arts. 161, 155.3 y 164, último párrafo de la LEC):
a)
Para que en el plazo de 10 días:
* O bien desaloje el inmueble y pague al demandante.
* O bien en caso de que el demandado pretenda la
enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga
a disposición del demandante en el órgano judicial o
notarialmente el importe de las cantidades reclamadas
en la demanda y el de las que adeude en el momento de
dicho pago enervador del desahucio.
* O bien que comparezca ante él y alegue sucintamente, formulando escrito de oposición, las razones por las
que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
b) Si el demandante ha expresado en su demanda que
asume el compromiso de condonar al arrendatario todo o
parte de la deuda y de las costas condicionándolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que haya indicado
(art. 437.3 de la LEC), se le pondrá de manifiesto al demandado en el requerimiento, advirtiéndole de que si acepta este
compromiso, esa aceptación equivaldrá a un allanamiento
con los efectos del art. 21 de la LEC.
c) En el requerimiento se expresará el día y la hora que se
hubieran señalado para que tenga lugar la eventual vista en
caso de oposición del demandando, para la que servirá de
citación.
d) En el requerimiento se advertirá al demandado de que
la falta de oposición al requerimiento supondrá la prestación
de su consentimiento a la resolución del contrato de arrendamiento que le vincula con el arrendador. En tal caso, se expresará el día y la hora en que tendrá lugar la práctica del lanzamiento.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
e) En el requerimiento se apercibirá al demandado de que,
de no realizar ninguna de las actuaciones que el mismo contiene, se procederá a su inmediato lanzamiento, sin necesidad
de notificación posterior.
f)
Asimismo, se apercibirá al demandado de las consecuencias de no atender el requerimiento de pago o de no comparecer para oponerse o allanarse al mismo.
g) En el requerimiento se apercibirá al demandado de que,
de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más
trámites y que queda citado para recibir la notificación de la
sentencia.
h) En el requerimiento se expresará que, en caso de solicitar
el demandado asistencia jurídica gratuita, deberá hacerlo en
los tres días siguientes a la práctica del requerimiento.
B) Si el demandado no atendiera el requerimiento de pago o no
compareciera para oponerse o allanarse, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el Juicio
Verbal de desahucio y se procederá el lanzamiento en la fecha fijada.
En el decreto, se impondrán las costas al demandado y se incluirán
las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la
finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras
el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la
demanda.
C) Si el demandado atendiera el requerimiento de pago en cuanto
al desalojo del inmueble, sin formular oposición ni pagar la cantidad
que se reclamase, el Letrado de la Administración de Justicia lo hará
constar, y dictará decreto dando por terminado el procedimiento, y
dejando sin efecto la diligencia de lanzamiento; salvo que el demandante interese el mantenimiento de la diligencia de lanzamiento con
objeto de que el Letrado de la Administración de Justicia levante
acta sobre el estado en que se encuentre la finca.
En este último caso, el Letrado de la Administración de Justicia dará
traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución en
cuanto a la cantidad reclamada, bastando para ello con la mera
solicitud.
En el decreto dando por terminado el Juicio Verbal de desahucio,
se impondrán las costas al demandado y se incluirá las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la
demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras el importe de
la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.
D) Si el demandado formulara oposición, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto:
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
345
d) Teniendo por opuesto al demandado.
b) Fijando día y hora para que tenga lugar, en su caso, el
lanzamiento, que deberá verificarse antes de 30 días a contar
desde la fecha señalada para la vista.
c) Advirtiendo al demandado que, si la sentencia fuese
finalmente condenatoria y no se recurriera, se procederá al
lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación
posterior.
d) Citando al demandado para la vista.
3.5. Desarrollo de la vista
— Citadas ambas partes a la vista puede ocurrir que:
a) El demandante no asista a la vista. En este caso, si el demandado no
alega interés legítimo para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá
por desistido al demandante con imposición de costas y condena a indemnizar al demandado, si éste lo solicita y acredita los daños y perjuicios
sufridos (art. 442.1 de la LEC).
b) El demandado no asista a la vista, en cuyo caso se celebra la vista
(art. 442.2 de la LEC).
c) Ambas partes no asistan a la vista, en cuyo caso el Juez o Magistrado
dictará auto ordenando el archivo (no lo prevé la LEC, pero han de aplicarse, por analogía, las normas del Juicio Ordinario).
— Comparecidas ambas partes, el Juez o Magistrado declarará abierto el acto
y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.
— Si las partes, a continuación, manifiestan haber llegado a un acuerdo extrajudicial o se muestran dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del
proceso o solicitar del Juez o Magistrado que homologue lo acordado.
El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a
la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la
ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados.
Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para
la transacción judicial.
— Las partes, de común acuerdo, podrán también solicitar la suspensión del
proceso de conformidad con lo previsto en el art. 19.4 de la LEC, para someterse a mediación.
En este caso, el Juez o Magistrado examinará previamente la concurrencia de los
requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus
representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.
— Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma sin acuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la
suspensión y se señale fecha para la continuación de la vista.
346
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— En el caso de haberse alcanzado en la mediación acuerdo entre las partes,
éstas deberán comunicarlo al Juzgado para que se decrete el archivo del procedimiento, sin perjuicio de solicitar previamente su homologación judicial.
— Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas
a concluirlo de inmediato, el Juez o Magistrado resolverá, en primer lugar,
sobre las cuestiones procesales que se hubieran planteado en los escritos de
demanda y contestación y que puedan impedir la válida prosecución y término
del proceso mediante sentencia sobre el fondo, aplicando para la resolución de
cada una de las cuestiones lo dispuesto en los art. 416 y ss. de la LEC.
— Si el demandado en la contestación hubiera opuesto un crédito compensable
y el Juez o Magistrado estima que la cuantía de dicho crédito es superior a la que
determina que se siga en el Juicio Verbal, tendrá por no hecha tal alegación en
la vista, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el
órgano judicial y por los trámites que correspondan.
— Si las partes no hubieran planteado cuestiones procesales, o si, planteadas,
se desestimasen, o si el demandado en la contestación hubiera opuesto un crédito compensable y el Juez o Magistrado estima que la cuantía de dicho crédito
permite su sustanciación por los trámites del Juicio Verbal, ordenará la continuación de la vista para el examen de las cuestiones materiales.
— A continuación se dará la palabra a las partes para realizar aclaraciones y
fijar los hechos sobre los que exista contradicción.
— No prevé la LEC el supuesto en que las partes estuvieran conformes en todos
los hechos y la discrepancia quedara reducida a cuestión o cuestiones jurídicas,
por lo que ha de entenderse que, por analogía, sería de aplicación lo dispuesto
en el art. 428.3 de la LEC (que se refiere al Juicio Ordinario), de tal manera que,
en estos casos, el Juez o Magistrado habría de dar por terminada la vista y dictar
sentencia dentro de los 10 días siguientes a la terminación de la vista (art. 428.3
en relación con el art. 447.1, ambos de la LEC)
— Si no hubiere conformidad sobre todos los hechos objeto de controversia, las
partes propondrán las pruebas de que intenten valerse.
— Propuestas las pruebas, el Juez o Magistrado admitirá las que considere pertinentes y útiles y rechazará las demás.
— Si el Juez o Magistrado considera que las pruebas propuestas por las partes
pueden resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos,
lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio,
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el Tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia
resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica
considere conveniente.
En este caso, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba, a la vista de lo manifestado por el Juez o Magistrado.
— Contra las resoluciones del Juez o Magistrado sobre admisión o inadmisión de
pruebas, sólo cabrá interponer recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimara el recurso de reposición, la parte podrá formular
protesta a efecto de hacer valer sus derechos, en su caso, en la segunda instancia.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
347
— Admitidas las pruebas, se practicarán conforme a las reglas generales previstas en la LEC para cada medio de prueba.
— Practicadas las pruebas, el Juez o Magistrado podrá (que no deberá) conceder
a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones.
— Formuladas, en su caso, las conclusiones, se dará por terminada la vista y el
Juez o Magistrado dictará sentencia dentro de los 10 días siguientes.
3.6. La sen tencia. La cosa juzgada
3.6.1.
La sentencia
— La sentencia, por regla general, habrá de dictarse en el plazo de los 10 días
siguientes a la finalización de la vista.
— Sin embargo, el art. 447.1 de la LEC establece plazos especiales para dictar
sentencia en los siguientes supuestos:
a) En los Juicios Verbales en que se pida el desahucio de finca urbana, la
sentencia se dictará en los cinco días siguientes a la finalización de la vista.
En estos casos, previamente, en el acto de la vista, se dejará citadas a las
partes en la sede del Juzgado para recibir la notificación de la sentencia
que se dicte si no estuvieran representadas por procurador o no debiera
realizarse por medios telemáticos.
La comparecencia para la notificación de la sentencia que hubiera recaído
en estos supuestos deberá tener lugar el día más próximo posible dentro
de los cinco siguientes al del dictado de la sentencia.
b) Sin perjuicio de lo anterior, en las sentencias de condena por allanamiento, es decir, en aquellos casos en que el demandante hubiera expresado
en su demanda que asume el compromiso de condonar al arrendatario todo
o parte de la deuda y de las costas condicionándolo al desalojo voluntario
de la finca dentro del plazo que haya indicado (art. 437.3 de la LEC) y el
demandado hubiera aceptado este compromiso (arts. 437.3 y 440.3, párrafo
2.° de la LEC), en previsión de que no se verifique por el arrendatario el
desalojo voluntario en el plazo señalado, se fijará con carácter subsidiario
día y hora en que tendrá lugar, en su caso, el lanzamiento directo del demandado, que se llevará a término sin necesidad de ulteriores trámites en un
plazo no superior a 15 días desde lafinalizaciónde dicho período voluntario.
c) En los supuestos de demandas en las que pretendan la tutela sumaria
de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute, la sentencia estimatoria de
la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin
necesidad de que transcurra el plazo de 20 días previsto en el art. 548 de
la LEC (art. 444.1 bis de la LEC).
d) Por último, en las sentencias de condena por incomparecencia del
demandado, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada sin más trámite.
348
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3.6.2.
La cosa juzgada
— No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los
Juicios Verbales sobre tutela sumaria de la posesión.
— No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que decidan sobre la
pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual
del plazo.
— No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias sobre otras pretensiones
de tutela que la LEC califique como sumarias, en concreto, las siguientes:
a) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario, la
suspensión de una obra nueva.
b) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario, la
demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro
objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien
demande.
c) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario,
sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas
de los contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, al objeto de
obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos.
d) Las que pretendan que el Juzgado resuelva, con carácter sumario,
sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, de
arrendamiento de bienes muebles, o de un contrato de venta a plazos con
reserva de dominio, siempre que estén inscritos en el Registro de Venta a
Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido
al efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada
a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero, al arrendador o al vendedor o financiador en el lugar indicado en el contrato,
previa declaración de resolución de éste, en su caso.
— No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los Juicios
Verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a
quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito.
— No producirán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que,
en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos.
— En todos los demás casos, la sentencia que se dicte producirá efectos de cosa
juzgada.
4.
NORMAS ESPECIALES EN LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO VERBAL
— La LEC prevé en el art. 441 normas especiales relativas a la tramitación del
Juicio Verbal en atención a la clase de pretensión que se ejercite en la demanda:
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
349
1) En los supuestos en que se pretenda que el Juzgado ponga en posesión
de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario (art. 250.1.3.° de
la LEC), habrán de observarse los siguientes trámites específicos:
d) Interpuesta la demanda, el Letrado de la Administración de
Justicia llamará a los testigos propuestos por el demandante para
que declaren ante el Juez o Magistrado.
b) A la vista de sus declaraciones, el Juez o Magistrado dictará
auto en el que denegará u otorgará, sin perjuicio de mejor derecho,
la posesión solicitada, y ordenará llevar a cabo las actuaciones que
repute conducentes a tal efecto.
c) Este auto será publicado por edictos, que se insertarán en un
lugar visible de la sede del Juzgado, en el Boletín Oficial de la Provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación en la misma,
a costa del demandante, instando a los interesados a comparecer y
reclamar mediante contestación a la demanda, en el plazo de 40 días,
si consideran tener mejor derecho que el demandante.
d) Si nadie compareciera, se confirmará al demandante en la
posesión.
é) En caso de que se presentaren reclamantes, de sus escritos se
dará traslado al demandante.
f) El Letrado de la Administración de Justicia citará a todos
(demandante y reclamantes) a la vista, que se celebrará, en adelante, conforme a las normas generales ya vistas en el apartado correspondiente.
2) Si en la demanda se pretendiera que se resuelva judicialmente, con
carácter sumario, la suspensión de una obra nueva (art. 250.1.5.° de la
LEC), habrán de observarse los siguientes trámites específicos:
d) El Juez o Magistrado, antes de que se dé traslado al demandado
para la contestación a la demanda, dirigirá inmediata orden de suspensión de la obra nueva al dueño o encargado de la obra, que podrá
ofrecer caución para continuarla, así como la realización de las obras
indispensables para conservar lo ya edificado. La caución podrá prestarse en la forma prevista en el art. 64.2, párrafo 2.° de la LEC.
b) El Juez o Magistrado podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, examen pericial o reconocimiento judicial y
examen pericial conjunto, antes de la vista.
3) Si se tratara de demandas que, instadas por los titulares de derechos
reales inscritos en el Registro de la Propiedad, reclamen la efectividad de
esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio,
sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación
350
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
(art. 250.1.7.a de la LEC), habrán de observarse los siguientes trámites
específicos:
a) Admitida a trámite la demanda, el Juez o Magistrado adoptará las medidas solicitadas por el demandante que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayera.
b) El demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso,
presta la caución determinada por el Juez o Magistrado en cualquiera de las formas previstas en el art. 64.2, párrafo 2.° de la LEC.
c) La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en
alguna de las causas siguientes:
1. Falsedad de la certificación del Registro u omisión en
ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la
acción ejercitada.
2. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con
el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.
3. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor
del demandado y así lo justifique presentando certificación
del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la
inscripción.
4. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el
demandado.
4) Si se tratara de las demandas previstas en los números 10.° y 11.° del
art. 250.1 de la LEC, habrán de observarse los siguientes trámites específicos:
a) Si se tratara de demandas en las que se pretenda que el Juzgado
resuelva, con carácter sumario, sobreseí incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en
el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados
en el modelo oficial establecido al efecto, al objeto de obtener una
sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos
(art. 250.1.10.a de la LEC), admitida la demanda, el Juez o Magistrado ordenará la exhibición de los bienes a su poseedor, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial, y su
inmediato embargo preventivo, que se asegurará mediante depósito,
con arreglo a lo previsto en la LEC.
b) Si se tratara de demandas en las que se ejerciten acciones basadas en el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, arrendamiento de bienes muebles o contrato de venta a plazos
con reserva de dominio (art. 250.1.11.a de la LEC), admitida la
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
351
demanda el Juez o Magistrado ordenará el depósito del bien cuya
entrega se reclame.
c) En ambos casos, no se exigirá caución al demandante para la
adopción de estas medidas cautelares (embargo preventivo y depósito).
d) En ambos casos, no se admitirá oposición del demandado a
estas medidas cautelares (embargo preventivo y depósito).
é) En ambos casos, no se admitirán solicitudes de modificación o
de sustitución por caución de las medidas cautelares (embargo preventivo y depósito) acordadas.
f) En ambos casos, el Letrado de la Administración de Justicia emplazará al demandado por cinco días para que se persone en las actuaciones,
por medio de procurador, al objeto de contestar a la demanda.
g) El demandado sólo podrá oponerse en su contestación por
alguna de las causas previstas en el art. 444.3 de la LEC:
1. Falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal.
2. Pago acreditado documentalmente.
3. Inexistencia o falta de validez de su consentimiento,
incluida la falsedad de la firma.
4. Falsedad del documento en que aparezca formalizado el
contrato.
h) Si el demandado deja transcurrir el plazo cinco días sin contestar a la demanda, o si fundara la contestación en causa no comprendida en el art. 444.3 de la LEC, al Juez o Magistrado dictará, sin más
trámites, sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante.
/) Si el demandado contestara a la demanda fundando su contestación en alguna de las causas previstas en el art. 444.3 de la LEC, el Letrado de la Administración de Justicia citará a las partes para la vista.
j) Si el demandado no asistiera a la vista sin concurrir justa causa
o asistiera, pero no mantuviera su oposición o fundara ésta en
causa no comprendida en el art. 444.3 de la LEC, el Juez o Magistrado dictará, sin más trámites, sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante.
En estos casos el demandado, además, será sancionado con multa
de hasta la quinta parte del valor de la reclamación, con un mínimo de 180 euros.
k) Contra la sentencia que se dicte en los casos de ausencia a la
vista, no se dará recurso alguno.
5) Cuando en el Juicio Verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad
asimilada, sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las
circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
— Asimismo, la LEC prevé en los arts. 437.3 bis y 441.1 bis, normas especiales
relativas a la tramitación del Juicio Verbal cuando se pretenda la tutela sumaria
352
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4.° de la LEC):
1) La demanda podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos
ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrara en el inmueble al tiempo de llevar a
cabo dicha notificación.
2) Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de
una vivienda o parte de ella, la notificación de la admisión a trámite de
aquélla se hará a quien se encuentre habitando la vivienda.
3) La notificación de la admisión a trámite de la demanda se podrá hacer
además a los ignorados ocupantes de la vivienda.
4) A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los
agentes de la autoridad.
5) Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se
dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política
social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el
consentimiento por los interesados.
6) Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá
a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquélla, título que justifique su situación posesoria.
7) Si no se aportara justificación suficiente, el Juez o Magistrado ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al
demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer.
8) Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno
y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren
en ese momento en la vivienda.
9) En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de
la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes,
se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado
el consentimiento por los interesados a los servicios públicos competentes
en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan
adoptar las medidas de protección que en su caso procedan.
III.
1.
PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.
PROCESOS SOBRE FILIACIÓN, MATERNIDAD Y PATERNIDAD
PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
— El procedimiento para la declaración de incapacidad de las personas, se
encuentra regulado en el Título I, Capítulo I del Libro IV de la LEC, el cual se
dedica además a aquellos procesos que versen sobre:
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
353
1) La declaración de prodigalidad.
2) Los relativos di filiación, paternidad y maternidad.
3) Los referentes a los supuestos de nulidad del matrimonio, separación
y divorcio y modificación de las medidas adoptadas en ellos.
4) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores.
5) Aquellos referentes al reconocimiento de eficacia civil de resoluciones
o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial.
6) Los que versen sobre las medidas relativas a la restitución de menores
en los supuestos de sustracción internacional
7) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
8) Y finalmente, aquellos que versen sobre la necesidad de asentimiento
en la adopción.
— La intervención del Ministerio Fiscal resulta preceptiva en todos los procesos
cuyo objeto sea la declaración de incapacidad, la declaración de nulidad matrimonial, la impugnación o reclamación de la filiación, y en los referentes a la sustracción internacional de menores, aunque no haya sido promotor de los mismos o no
deba asumir por disposición de la ley la representación legal de ninguno de los
intervinientes (art. 749 LEC).
— En los demás casos, la intervención del Ministerio Público sólo será precisa
cuando alguno de los interesados en el procedimiento sea menor de edad, incapacitado o se encuentre en situación de ausencia legal, debiendo las partes litigar
en todos los casos, asistidas de abogado y representadas por procurador, sin que
en ningún caso se admita la renuncia de derechos, el allanamiento o la transacción.
El desistimiento exigirá la conformidad del Ministerio Fiscal, salvo en los supuestos en que se solicite la declaración de prodigalidad del demandado.
— Los procesos sobre declaración de incapacidad se tramitan conforme a las
normas del Juicio Verbal, teniendo intervención del Ministerio Público en los
casos mencionados anteriormente.
— La competencia territorial vendrá marcada por el lugar de residencia del
demandado (art. 756 LEC), encontrándose legitimados para la interposición de
demanda, el presunto incapaz, su cónyuge o quien se encontrare ligado con el
mismo mediante una situación de hecho asimilable, los ascendientes, descendientes y los hermanos del presunto incapaz.
— Asimismo, podrá interponer la demanda el Ministerio Fiscal en el caso de
que no existieran las personas designadas anteriormente, o éstas no lo hubieran
solicitado.
— Cuando el presunto incapaz sea menor de edad, sólo podrán interponer la
demanda quienes ejerzan la patria potestad o la tutela sobre el mismo. Cuando
la demanda tenga por objeto la declaración de prodigalidad del demandado, la
legitimación activa corresponderá al cónyuge, a los descendientes o ascendientes
que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de
354
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
reclamárselos, y a los representantes legales de cualquiera de ellos. Del mismo
modo, si no la pidieren los anteriormente mencionados, podrá presentar la
demanda el Ministerio Fiscal (art. 757 de la LEC).
— El demandado puede personarse en el procedimiento con su propia defensa
y representación, debiéndose recordar en este punto que la ley permite al presunto incapaz o pródigo, interponer demanda en solicitud de su propia declaración de incapacidad o prodigalidad. En el caso de que no se personara en las
actuaciones, sería defendido por el Ministerio Fiscal si éste no hubiera sido el
promotor del procedimiento, en cuyo caso se designaría al demandado un defensor judicial.
— Como especialidad de la fase probatoria, la ley faculta al Juez para acordar
de oficio (tanto en primera como en segunda instancia), la práctica de aquellos
medios probatorios que considere necesarios para la resolución del litigio, sin
que quede vinculado por la conformidad de las partes en relación a determinados
hechos.
— Asimismo, una vez practicadas las pruebas propuestas por las partes, el Juez
oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz, examinará a éste por sí
mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con
las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes, sin que en
ningún caso pueda decidirse sobre la incapacitación, sin previo dictamen pericial
médico, acordado por el órgano jurisdiccional (art. 759 de la LEC).
— El pronunciamiento de la sentencia que se dicte, necesariamente determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a
que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso,
sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 763
(internamiento involuntario por razón de trastorno psíquico). Asimismo, y si
se hubiera solicitado en la demanda, la sentencia designará a la persona o
personas que, con arreglo a la ley, hayan de asistir o representar al incapaz y
velar por él.
— Por lo que se refiere a las sentencias que declaren la prodigalidad del demandado, determinarán específicamente los actos que el pródigo no puede realizar
sin el consentimiento de la persona que deba asistirle.
— Por otra parte, el ordenamiento permite que sobrevenidas nuevas circunstancias pueda promoverse un procedimiento de reintegración en la capacidad, el cual
se regirá por las mismas normas procesales anteriormente descritas, pudiendo
promoverlo las mismas personas que podrían promover el procedimiento de
incapacitación así como el propio incapacitado, quien deberá obtener autorización judicial para comparecer enjuicio si hubiera sido privado de dicha facultad
en la sentencia que declaró su incapacitación.
— El procedimiento de incapacitación prevé la posibilidad de adoptar medidas
cautelares en protección del presunto incapaz o de su patrimonio, las cuales
podrán ser acordadas de oficio por el Juez cuando tuviera conocimiento de la
existencia de una persona en que concurra posible causa de incapacitación,
dando cuenta seguidamente al Ministerio Fiscal, quien asimismo se encuentra
legitimado para solicitar las referidas medidas cautelares.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
2.
355
LOS PROCESOS SOBRE FILIACIÓN, MATERNIDAD Y PATERNIDAD
(ART. 764 DE LA L E C )
— Dichos procesos se tramitan asimismo mediante el procedimiento del Juicio
Verbal, con las particularidades descritas por el art. 748 de la LEC y ss., teniendo el carácter de preferentes y pudiendo acordar el Tribunal su desarrollo en
forma reservada en atención a las circunstancias concurrentes.
— La legitimación para el ejercicio de las acciones de reclamación y de impugnación de la filiación paterna o materna, se describen por el art. 131 y ss. del
CC, el cual regula asimismo los plazos y condiciones para su ejercicio en los
distintos supuestos, ya sea filiación matrimonial, no matrimonial, con posesión
de estado o sin dicha cualidad, procediendo los Tribunales a la inadmisión de
la demanda, en los casos en que la misma se dirija contra la filiación declarada
por sentencia firme, o se solicite la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme.
— En todos los procesos de filiación, a la muerte del demandante sus herederos
podrán continuar como parte legitimada con el ejercicio de la acción.
— La legitimación pasiva presenta asimismo especialidades, debiendo litigar con
el carácter de demandado las personas a las que en la demanda se atribuya la
condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación, y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación
legalmente determinada, cuando se impugne ésta.
— Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos.
— En orden a la determinación de la competencia territorial no se prevé
legislativamente ninguna especialidad, rigiendo las normas generales de la LEC.
— Como particularidades en materia de prueba, la ley sanciona con la inadmisión de la demanda, en aquellos casos en que no se acompañe con la misma un
principio de prueba de los hechos en que se funde, siendo admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (técnica que permite reducir drásticamente el objeto de la prueba a practicar en dichos procesos, casi en exclusividad al análisis biológico de los
afectados).
— Asimismo, y a fin de evitar que conductas no colaboradoras de las partes o
de alguna de ellas con el Tribunal, obstaculicen la obtención de pruebas objetivas
en relación al objeto de litigio, se prevé que aun en el caso de que no exista prueba directa, pueda declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o
tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la
concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo (art.
767 de la LEC).
— Del mismo modo y con idéntica finalidad, se faculta al Tribunal a declarar
la filiación reclamada, en caso de negativa injustificada de alguno de los litigantes a someterse a la prueba de paternidad o maternidad, siempre que existan otros
indicios de la paternidad o maternidad, y la prueba de ésta no se haya podido
obtener por otros medios.
356
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Asimismo durante la sustanciación del procedimiento, el Tribunal podrá
acordar medidas cautelares sobre la persona y bienes del sometido a potestad de
quien aparece como progenitor.
IV
1.
LOS PROCESOS MATRIMONIALES
LOS PROCESOS MATRIMONIALES (ART. 769 DE LA L E C )
— En estos procesos, la competencia territorial vendrá atribuida con carácter
general al Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal.
— En el caso de que los cónyuges residieran en distintos partidos judiciales, a
elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio, o el de residencia
del demandado.
— Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos, podrán ser demandados en
el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, residualmente si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al Tribunal del domicilio del actor.
— En los supuestos de divorcio o separación de mutuo acuerdo, será Juez competente el del último domicilio común de los cónyuges, o el de cualquiera de los
solicitantes, debiendo el Tribunal en todo caso examinar de oficio su propia
competencia.
— El procedimiento seguirá asimismo los trámites del Juicio Verbal con las
especificaciones previstas en el art. 748 de la LEC y ss.
— Las especialidades en materia de prueba se refieren a la necesidad de aportación. A la demanda de la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su
caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como
los documentos en que el cónyuge funde su derecho.
— Si en la demanda se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias,
nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones regístrales.
— En dichos procesos se permite la reconvención, si bien únicamente por los
motivos enumerados en el art. 770.2 de la LEC referentes a aquellos supuestos
en los que:
a) Se solicite por el reconveniente la nulidad del matrimonio.
b) En los que el cónyuge demandado de separación solicite el divorcio.
c) En los que el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación
matrimonial, y
d) cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
— En cuanto al desarrollo de la Vista, se exige a las partes su presencia en la
misma asistidas de sus abogados, quedando facultado el Juzgador para acordar
de oficio la práctica de aquellas pruebas que estime necesarias para determinar la
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
357
concurrencia de las causas de nulidad, separación o divorcio invocadas, así como
las circunstancias relativas a las medidas que hubieran sido solicitadas al Tribunal.
— Si el procedimiento fuera contencioso, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuvieran suficiente juicio, y en todo caso si fueran mayores de 12 años.
Las partes podrán en cualquier momento solicitar que el proceso continúe por
el trámite de mutuo acuerdo, según lo establecido en el art. 777 de la LEC, así
como solicitar la suspensión del procedimiento a fin de someterse a mediación.
2.
MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA DE NULIDAD,
SEPARACIÓN O DIVORCIO (ART. 771 DE LA L E C )
— Puede solicitar dichas medidas, cuyo contenido será el descrito por los arts.
102 y 103 del CC (cese de la convivencia, medidas en interés de los hijos, uso de la
vivienda familiar, contribuciones a las cargas domésticas, etc.), el cónyuge que pretenda demandar la nulidad, separación o el divorcio, sin que sea preciso que la
solicitud venga suscrita por abogado y procurador, no obstante deberá ir suscrito
por dichos profesionales cualquier escrito o actuación posterior de la parte.
— Recibida la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia, citará a los
cónyuges a una comparecencia ante el Juez en los 10 días siguientes, a fin de intentar
un acuerdo sobre las referidas medidas, siendo citado asimismo el Ministerio Fiscal,
si la unidad familiar estuviera conformada por hijos menores o incapacitados.
— El cónyuge demandado deberá acudir asistido de letrado y representado por
procurador. Al mismo tiempo, el Letrado de la Administración de Justicia dará
cuenta al Juez por si procediera acordar con carácter urgente alguna de las medidas previstas en el art. 102 del CC.
— Si no se logra el acuerdo, o el mismo no fuera aprobado en todo o en parte,
se practicarán las pruebas que se propusieren por las partes, con las que el Juez
acuerde de oficio, de manera que si alguna de las partes no compareciera injustificadamente a dicho acto, el Juez podrá tener a dicha parte por conforme con
los argumentos de la contraria sobre las medidas provisionales solicitadas.
— Practicada la prueba, el Juez resolverá mediante Auto que no será susceptible
de recurso alguno. Dichas medidas sólo quedarán subsistentes si se presenta la
correspondiente demanda de nulidad, separación o divorcio en el plazo de 30 días.
— Presentada dicha demanda, se unirá testimonio de la resolución referente a
las medidas provisionales y sólo en el caso de que el Juez considere que dichas
medidas deben modificarse o completarse, citará a las partes a una nueva comparecencia que tendrá un desarrollo similar al descrito con anterioridad, resultando el Auto que se dicte, igualmente excluido de recurso (art. 772 de la LEC).
3.
MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA
DE SEPARACIÓN, NULIDAD O DIVORCIO (ART. 7 7 3 DE LA L E C )
— El cónyuge que pretenda interponer demanda de nulidad, separación o divorcio, podrá presentar con su demanda solicitud de adopción de medidas provisionales si éstas no se hubieran adoptado con anterioridad.
358
— También podrán ambos cónyuges, presentar al Juez el acuerdo a que hubieren
llegado sobre dichas cuestiones, el cual no será vinculante para las respectivas
pretensiones de las partes durante la sustanciación del procedimiento, ni para la
decisión del Juzgador sobre las medidas definitivas.
— A este efecto, una vez admitida la demanda, el Letrado de la Administración
de Justicia citará a las partes a una comparecencia ante el Juez, que se desarrollará conforme a lo previsto por el art. 771 de la LEC. El Auto resolutorio estará igualmente excluido de recurso.
— Si las medidas provisionales no hubieran sido acordadas con anterioridad al
inicio del procedimiento, o no hubieran sido solicitadas por el demandante, el
cónyuge demandado podrá solicitar del Tribunal su adopción en el escrito de
contestación, sustanciándose su discusión en la Vista principal, resolviendo el
Juez mediante Auto no recurrible, si la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente tras la celebración de la Vista.
— Por otra parte, si la Vista principal no pudiera celebrarse en el plazo previsto, el Letrado de la Administración de Justicia, procederá a la citación de las
partes a comparecencia ante el Juez en la forma descrita en los párrafos anteriores.
— Estas medidas quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las medidas
definitivas que se adopten en la sentencia, o cuando el procedimiento termine
por otro modo.
4.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
MEDIDAS DEFINITIVAS (ART. 775 DE LA LEC)
— El Juez deberá resolver en la sentencia, sobre las medidas solicitadas de
común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad, estableciendo las que procedan.
— Los recursos que se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia
de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara
únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado
de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad,
separación o divorcio.
— Los cónyuges y el Ministerio Fiscal podrán solicitar la modificación de las
medidas definitivas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias
tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, siguiéndose el procedimiento establecido en el art. 770 de la LEC.
— En el supuesto en que la modificación sea solicitada por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, acompañando propuesta de convenio regulador, se seguirá el trámite dispuesto por el art. 777 de la
LEC.
— El art. 776 de la LEC remite a las normas generales sobre ejecución establecidas en el Libro III de la LEC, estableciendo algunas especialidades en el caso
de incumplimiento de las medidas acordadas, tales como multas coercitivas al
359
cónyuge incumplidor, o modificación del régimen de guarda y visitas acordado
en relación a los hijos de los litigantes.
5.
SEPARACIÓN O DIVORCIO SOLICITADOS DE MUTUO ACUERDO
O POR UNO DE LOS CÓNYUGES CON EL CONSENTIMIENTO
DEL OTRO (ART. 7 7 7 DE LA L E C )
— El escrito por el que se promueva deberá acompañar la certificación del matrimonio de los litigantes, la certificación de nacimiento de los hijos si los hubiere,
así como la propuesta de convenio regulador, y cualquier documento en que los
cónyuges fundamenten su derecho. Se unirá asimismo el acuerdo final alcanzado
en el proceso de mediación familiar.
— Admitida la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia citará a las
partes a una comparecencia en los tres días siguientes para que se ratifiquen por
separado en su petición. Si alguno de los cónyuges no ratificara la solicitud, se
ordenará el inmediato archivo del procedimiento.
— Una vez ratificada, se podrá solicitar a los peticionarios la aportación de
cualquier prueba complementaria en el plazo de 10 días, pudiendo acordar el
Juez de oficio en dicho plazo, las pruebas que considere necesarias para acreditar
las circunstancias concurrentes en el caso.
— Si hubiera hijos menores, se solicitará informe del Ministerio Fiscal en relación
a los términos del convenio referentes a los hijos, y oirá a éstos si tuvieren suficiente juicio, de oficio, a petición del Fiscal, del equipo técnico judicial, o del
propio menor, en el plazo referido anteriormente, y si éste no hubiera sido abierto en el plazo de cinco días desde la presentación de la solicitud.
— Una vez verificado lo anterior, el Juez dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio
regulador presentado.
— Si la sentencia no aprobase alguno de los puntos del convenio, se concederá
a las partes el plazo de 10 días para subsanarlo, y transcurrido dicho plazo el
Juez resolverá lo procedente, siendo susceptible de recurso de apelación la sentencia que deniegue la separación o el divorcio, y el Auto por el que se adopte
alguna medida distinta de las propuestas por las partes, sin que en este último
caso el recurso afecte a la eficacia de las medidas acordadas judicialmente, con
la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.
— La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el
Tribunal seguirá el trámite previsto en el art. 777 de la LEC, cuando vengan
solicitadas por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, estándose en caso contrario a lo dispuesto por el art. 775 de la LEC.
— Como especialidad significativa en la competencia funcional de estos procedimientos, cabe señalar que ésta corresponde al Letrado de la Administración
de Justicia en los supuestos en que no existan hijos menores o incapacitados que
dependan de sus progenitores, quien inmediatamente ratificada la solicitud y el
convenio aportado, dictará decreto pronunciándose sobre el convenio regulador,
el cual declarará la separación o divorcio de los cónyuges.
360
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Si el Letrado de la Administración de Justicia apreciare que algunos de los
pactos contenidos en el convenio regulador pudieran resultar dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores
emancipados afectados, lo hará saber a las partes y acordará el archivo del procedimiento mediante decreto no recurrible, debiendo éstas acudir necesariamente al Juez para la aprobación del convenio regulador.
— La modificación de los convenios aprobados por el Letrado de la Administración de Justicia se tramitará ante el mismo cuando concurran los requisitos
que determina su competencia funcional.
6.
EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES DE LOS TRIBUNALES
ECLESIÁSTICOS, O DE LAS DECISIONES PONTIFICIAS
SOBRE MATRIMONIO RATO Y NO CONSUMADO (ART. 7 7 8 DE LA L E C )
— Por lo que se refiere a las demandas en solicitud de la eficacia civil de las
resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si
no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el Juzgado competente
territorialmente conforme a las normas generales descritas en el comentado art.
769 de la LEC, dará audiencia por plazo de 10 días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal, y resolverá por medio de Auto lo que resulte procedente sobre la
eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica.
— Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de
medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión
canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el art. 770 de la LEC.
V. LOS PROCESOS DE MENORES
— Los procesos especiales regulados en la LEC en relación a los menores son
los siguientes:
1) El procedimiento para acordar el ingreso de menores con problemas
de conducta en centros de protección específicos.
2) La entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa
de las medidas de protección de menores.
3) Los procedimientos relativos a las medidas de restitución o retorno
de menores en los supuestos de sustracción internacional.
4) El procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional de un menor, y finalmente
5) el procedimiento para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, y para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
361
— A efectos de sistemática, el estudio de los referidos procesos se realizará
estructurado en relación a la legitimación activa para interponer dichos procesos,
a la competencia objetiva y territorial sobre los mismos, especialidades del trámite y finalmente el régimen de recursos posibles frente a las resoluciones judiciales.
1.
INGRESO DE MENORES CON PROBLEMAS DE CONDUCTA
EN CENTROS DE PROTECCIÓN ESPECÍFICOS (ART. 7 7 8 BIS DE LA L E C )
— La legitimación activa para instar dichos procedimientos corresponde a la
entidad pública que ostente la tutela o la borda del menor y al Ministerio Fiscal
— La competencia para su conocimiento se atribuye a los Juzgados de Primera
Instancia (normalmente con competencia especializada en Derecho de Familia),
del lugar donde radique el centro.
— En cuanto al trámite, la solicitud será previa al internamiento, salvo razones
de urgencia, y deberá ir acompañada necesariamente de una valoración psicosocial que la justifique.
— El Juez, deberá examinar y oír al menor, quien deberá ser informado sobre el
ingreso en formatos accesibles y en términos que le sean comprensibles y adaptados
a su edad y circunstancias, a la Entidad Pública, a los progenitores o tutores que
ostentaran la patria potestad o tutela, y a cualquier persona cuya comparecencia
estime conveniente o le sea solicitada, emitiéndose informe por el Ministerio
Fiscal.
— El Juzgado recabará, al menos, dictamen de un facultativo por él designado,
sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que considere relevante para el caso o le sea instada. La autorización o ratificación del ingreso,
únicamente procederá cuando no resulte posible atender al menor en unas condiciones menos restrictivas.
— La resolución que se dicte será recurrible en apelación sin efecto suspensivo
por el propio menor, por la entidad pública, por el Ministerio Fiscal, y por los
progenitores.
— En caso de que por razón de urgencia se solicitará la autorización judicial con
posterioridad al ingreso del menor en el centro de protección específico, la entidad
pública o el Ministerio Fiscal que hubiera ordenado el ingreso, deberá comunicarlo al Juez en el plazo de 24 horas, disponiendo el Juzgado de otras 72 horas para
ratificar o revocar la medida, mediante el procedimiento anteriormente descrito.
2.
ENTRADA EN DOMICILIOS Y RESTANTES LUGARES
PARA LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN
DE MENORES (ART. 7 7 8 TER DE LA L E C )
— La legitimación activa de dichos procedimientos se otorga a la entidad pública que hubiere acordado medidas de protección de un menor, si ello fuera necesario para la ejecución forzosa de las medidas acordadas.
362
— La competencia para su conocimiento se atribuye al Juzgado de Primera Instancia donde radique el lugar para cuya entrada se solicite autorización.
— Respecto al trámite, la solicitud deberá ir acompañada de la resolución administrativa que haya acordado dar curso a la solicitud de autorización judicial, de
la identificación del lugar concreto con identificación de su propietario u ocupante, la justificación de que se haya intentado el consentimiento sin resultado
positivo, y la justificación de la necesidad de la medida solicitada.
— Recibida la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al propietario u ocupante para que en 24 horas realice alegaciones ante el
Tribunal, resolviendo el Juez lo procedente con el informe del Ministerio Fiscal
en el plazo de otras 24 horas.
— En cuanto al régimen de recursos, el Auto que se dicte, el cual deberá contener
la limitación temporal en que deba ejecutarse la medida, será recurrible en apelación en el plazo de tres días sin efecto suspensivo, contando con carácter preferente.
— Si concurrieran razones de urgencia por riesgo para la seguridad del menor o
para el ejercicio de sus derechos fundamentales, el Juez podrá acordar la medida
solicitada en forma inmediata, o en todo caso en el plazo de 24 horas, previo
informe del Ministerio Fiscal.
3.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
MEDIDAS RELATIVAS A LA RESTITUCIÓN O RETORNO
DE MENORES EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL
(ART. 7 7 8 QUÁTER DE LA L E C )
— La legitimación activa para la solicitud de dichas medidas se atribuye a la
persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia, un
régimen de estancia o visitas, o relación de comunicación con el menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio internacional, en su caso, y, en representación
de ésta, la persona que designe dicha autoridad.
— La competencia objetiva y territorial se atribuye al Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en
materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya
sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al
que por turno de reparto corresponda.
— En cuanto al trámite, deberá iniciarse mediante demanda, necesariamente
suscrita por abogado y por procurador, en la que se especificarán las normas de
los convenios internacionales aplicables al supuesto de autos, así como todas las
circunstancias relativas a la sustracción del menor, la posible autoría de la misma
y el lugar donde se considere que el menor pueda ser hallado, debiéndose acompañar toda la documentación que se estime necesaria al caso.
— El Letrado de la Administración de Justicia dispondrá de un plazo de 24
horas para admitir la demanda y ordenar requerir a la persona que se impute la
363
sustracción ilícita del menor, para que en el plazo de tres días comparezca ante
el Juzgado y manifieste si asciende a la devolución o retorno del menor, o si por
el contrario se opone a ello invocando alguna norma prevista en los convenios
internacionales aplicables.
— Si el referido aceptara la restitución del menor, se procederá a la conclusión
del procedimiento mediante Auto.
— Si el requerido se opusiera a la restitución del menor, basándose en una norma
internacional aplicable, el Letrado de la Administración de Justicia citará a las
partes interesadas y al Ministerio Fiscal a una comparecencia ante el Juez en el
plazo improrrogable de cinco días.
— Celebrada la Vista y practicadas las pruebas propuestas por las partes,
así como las acordadas de oficio por el Juez, incluida la audiencia reservada del menor, se procederá en los tres días siguientes al dictado de sentencia que tendrá por objeto únicamente declarar si el traslado o la retención
del menor han sido ilícitos y si él mismo debe ser reintegrado a la persona,
institución u organismo que tenga atribuida la guardia y custodia de dicho
menor.
— Si se estiman en la solicitud, la parte requerida deberá abonar las costas
procesales, así como los gastos de viaje y los que se generen para el reintegro del
menor a la persona o entidad que tenga atribuida su custodia.
— La sentencia que se dicte será recurrible en apelación con efecto suspensivo en
el plazo de 20 días.
— En el supuesto en que la persona requerida no contestare al requerimiento o
no se opusiera en forma, el Letrado de la Administración de Justicia declarará su
rebeldía, citando únicamente al demandante y al Ministerio Fiscal a una comparecencia ante el Juez, la cual se desarrollará conforme a lo expresado anteriormente, siendo notificada su celebración al demandado.
— Finalmente, en el caso de que el progenitor que hubiera sido condenado a la
restitución del menor o a su retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su
cumplimiento, el Juez deberá adoptar las medidas necesarias para la ejecución de
la sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
4.
DECLARACIÓN DE ILICITUD DE UN TRASLADO O RETENCIÓN
INTERNACIONAL (ART. 778 SEXIES DE LA L E C )
— El objeto del procedimiento lo constituyen aquellos menores con residencia
en España que hubieran sido objeto de un traslado o retención internacional
ilícitos conforme a los tratados internacionales aplicables de los que España fuera
parte, a fin de que la Autoridad judicial española dicte una decisión o una certificación del art. 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980.
— La legitimación activa se otorga a cualquier persona con interés en el asunto,
con independencia de que se inicie el proceso legal para obtener la restitución
del menor a su lugar de residencia, descrito en el art. 778 quáter, confiriéndose
364
la competencia objetiva y territorial al Juzgado de Primera Instancia del último
domicilio del menor.
5.
OPOSICIÓN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA
DE PROTECCIÓN DE MENORES Y DEL PROCEDIMIENTO
PARA DETERMINAR LA NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN
(ART. 779 DE LA LEC)
— La legitimación activa en estos procedimientos, los cuales tendrán carácter
preferente y no precisan de recurso de oposición previo en vía administrativa, se
confiere a: los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, al Ministerio Fiscal y a aquellas personas que expresamente la ley reconozca tal legitimación siempre que tengan interés legítimo y directo
en tal resolución.
— Son competentes territorialmente los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la entidad pública y, en su defecto o en los supuestos de los arts. 179 y 180
del CQ el Juzgado del domicilio del adoptante.
— El procedimiento se inicia mediante un escrito en el que el actor deberá identificar la resolución administrativa a que se refiere, la fecha de su notificación,
así como informar de si existen procedimientos en trámite en relación con el
menor.
— Admitida la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia reclamará
de la Administración testimonio del expediente completo, el cual deberá ser
aportado al Tribunal en 20 días. Recibido el expediente, se emplazará al actor
para que presente su demanda en 20 días, la cual se tramitará conforme a las
disposiciones del art. 753 de la LEC.
— Si se conociera la existencia de varios procedimientos contra una misma resolución administrativa, se acumularán de oficio al Juzgado que conozca del procedimiento más antiguo.
— Contra el Auto que deniegue la acumulación jpodrá interponerse recurso de
reposición y apelación sin efectos suspensivos.
6.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR LA NECESIDAD DE ASENTIMIENTO
EN LA ADOPCIÓN (ART. 7 7 9 DE LA L E C )
— La legitimación activa corresponderá a los progenitores que pretendan que se
reconozca la necesidad de prestar su asentimiento a la adopción, resultando competente para su conocimiento el Juzgado que esté conociendo de la adopción
referida.
— En cuanto al trámite, se inicia mediante comparecencia de los progenitores
ante el Juzgado, siendo emplazados por el Letrado de la Administración de
Justicia para presentar demanda en 75 días, con suspensión del expediente de
adopción.
365
— Si la demanda no se presentara en dicho plazo, se dictará decreto dando por
finalizado el expediente y alzando la suspensión de la adopción. Dicho decreto
será recurrible directamente en revisión, y una vez firme, no se permitirá ninguna
reclamación posterior de los actores sobre dicha cuestión.
— Si por el contrario, dicha demanda fuera presentada en plazo, el Letrado de
la Administración de Justicia dictará decreto declarando contencioso el expediente de adopción, y acordando la tramitación de la demanda presentada en
el mismo procedimiento, como pieza separada, con arreglo a lo previsto en el
art. 753 de la LEC.
— El Auto que ponga fin al incidente será recurrible en apelación sin efecto
suspensivo.
VI.
1.
EL PROCESO MONITORIO
REGULACIÓN Y OBJETO
— El denominado proceso monitorio, regulado en los arts. 812 y ss. de la LEC,
consiste básicamente en un requerimiento judicial de pago privilegiado, previsto
por el legislador para determinadas reclamaciones exclusivamente dinerarias,
cuya principal utilidad consiste en que si dicho requerimiento de pago es aceptado y cumplido por el deudor, se evita la tramitación de la fase contenciosa del
procedimiento civil.
— El proceso monitorio procederá cuando se pretenda el pago de una deuda
dineraria de cualquier importe, que pueda considerarse líquida, determinada, vencida y exigible, siempre y cuando que dicha deuda se acredite:
1) Mediante documentos, cualquiera que sea su forma, clase o soporte
ñuco, firmados por el deudor o con su sello o marca, o con cualquier otra
señal física o electrónica.
2) Mediante facturas, albaranes, certificaciones, telegramas, telefax o
cualesquiera otros documentos que aun unilateralmente creados por el
acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas
de la clase existente entre acreedor y deudor.
— También se podrá acudir a este procedimiento en reclamación de deudas con
las características anteriores:
1) Cuando junto al documento en que conste la deuda se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera entre el
acreedor y el deudor.
2) Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de
cantidades debidas en concepto de gastos comunes de las comunidades de
propietarios de inmuebles urbanos (art. 21 de la LPH).
366
2.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
COMPETENCIA
— La competencia territorial se establece de manera exclusiva en favor del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor, y si éstos no
fueran conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado por el Tribunal
— Y finalmente, en el caso de las deudas correspondientes a las comunidades
de propietarios, se añade la posibilidad de interponer la demanda en el Juzgado
del lugar donde se halle la finca a elección del demandante, excluyéndose expresamente las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la sección 2.a,
del Capítulo II, del Título II del Libro I de la LEC.
— En el supuesto de que las gestiones sobre averiguación de domicilio resultaren
infructuosas, o si el deudor fuera localizado en otro partido judicial, se dictará
Auto dando por terminado el proceso, con reserva al acreedor para instar nuevamente su reclamación ante el Juzgado competente, suponiendo esta regla una
excepción a las normas sobre tramitación de la falta de competencia territorial
establecidas en el art. 50 y ss. de la LEC.
3.
TRAMITACIÓN
— Conforme a lo dispuesto por el art. 814 de la LEC, el trámite comienza por
una petición inicial del acreedor, que incluso podrá redactarse en formulario
impreso, y para la cual no será precisa la asistencia de letrado ni la representación
de procurador, en la que se expresará la identidad del deudor, su domicilio o lugar
en que pudiera ser hallado y el origen y cuantía de la deuda, debiéndose acompañar los documentos establecidos en el art. 812 de la LEC.
— Presentada la demanda, si el Letrado de la Administración de Justicia considerara correcta la documentación aportada, dictará un requerimiento dirigido
a deudor para que en el plazo de 20 días pague al demandante acreditándolo ante
el Tribunal, o comparezca ante el mismo alegando de forma fundada y motivada
en escrito de oposición las razones por las que no debiera en todo o en parte la
cantidad reclamada. Dicho escrito de oposición deberá ir firmado por abogado
y procurador conforme a las reglas generales sobre postulación, según la cuantía
de la reclamación.
— Si la demanda no se considerara formulada correctamente, el Letrado de la
Administración de Justicia dará cuenta al Juez por si procediera el dictado de un
Auto de inadmisión.
— El referido requerimiento de pago, el cual se verificará en la forma prevista
por el art. 161 de la LEC, apercibirá al deudor de que en caso de no pagar o de
no formular oposición, se despachará en su contra ejecución, conforme a lo
previsto por el art. 816 de la LEC.
— Sólo podrá requerirse de pago al deudor mediante edictos en las reclamaciones relativas a las deudas por gastos comunes de la propiedad horizontal y en la
forma prevista por el art. 164 de la LEC.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
367
— En el caso de que a la vista de la documentación aportada, el Letrado de la
Administración de Justicia entendiera que la cantidad reclamada no es correcta,
dará traslado al Juez quien podrá plantear al demandante mediante Auto, la
aceptación o el rechazo de una propuesta de requerimiento de pago inferior a la
solicitada inicialmente, de manera que si la respuesta del demandante no se
obtuviera en 10 días, se le tendrá por desistido de su reclamación.
— Finalmente, y en los casos en que la deuda litigiosa se funde en un contrato
mixto entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el Letrado de
la Administración de Justicia deberá previamente dar traslado al Juez para que
éste examine el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el
fundamento de la petición o que determine la cantidad exigible.
Cuando el Juez apreciare la abusividad de alguna cláusula contractual, dará
audiencia por cinco días a las partes (si bien en la práctica procesal común el traslado se verifica únicamente con la demandante como parte personada, a fin de
no complicar y retrasar en exceso el trámite de admisión de la demanda), y oídas
éstas resolverá lo procedente mediante Auto en plazo de otros cinco días, sin que sea
precisa la intervención de abogado y procurador, acordando el Juez la improcedencia de la pretensión o bien la continuación del procedimiento sin las cláusulas
consideradas abusivas, resultando esta resolución apelable en doble efecto.
En el caso de que el deudor no compareciera ni formulara oposición, el Letrado de
la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y confiriendo traslado al acreedor para que solicite el despacho de ejecución,
que se tramitará de manera idéntica a la ejecución de sentencias (excluyéndose un
proceso ordinario posterior por las cantidades reclamadas mediante petición
monitoria), para lo que bastará una mera solicitud sin necesidad de que transcurra
el plazo de 20 días previstos con carácter general por el art. 548 de la LEC.
Como especialidad relevante, si el deudor presentara escrito de oposición en plazo,
el asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda a su cuantía con
efecto de cosa juzgada. El referido escrito de oposición deberá ir suscrito por abogado y procurador cuando su intervención fuera necesaria por razón de la cuantía
conforme a las normas generales, como se ha mencionado con anterioridad.
— Si la cuantía de la demanda no excediera de la propia del Juicio Verbal, el
Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el
proceso monitorio y acordando la continuación del procedimiento conforme a
las normas del Juicio Verbal dándose traslado de la oposición al actor quien podrá
impugnarla por plazo de 10 días, continuándose por los trámites del art. 438 de
la LEC y ss.
— Si por el contrario, la cuantía de la reclamación excediera de la propia del
Juicio Verbal, el demandante deberá interponer demanda en el plazo de un mes
desde el traslado del escrito de oposición, dictándose decreto poniendo fin al
proceso monitorio y acordando dar traslado de la demanda al demandado conforme a lo previsto por el art. 404 de la LEC, para su tramitación por el trámite
del Juicio Ordinario. Si el demandante no verificara dicho trámite, el Letrado de
la Administración de Justicia dictará decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor.
368
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Cuando el objeto de la reclamación viniera constituido por rentas o cantidades debidas por el arrendatario de finca urbana y éste formulara oposición, el
asunto se resolverá en todo caso por los trámites del Juicio Verbal con independencia de la cuantía de la demanda.
— Como especialidades más relevantes en el supuesto de las reclamaciones
correspondientes a los gastos derivados de la propiedad horizontal, el referido
art. 21 de la LPH establece que a la demanda monitoria deberá acompañarse
necesariamente la previa certificación del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios aprobando la liquidación de la deuda litigiosa, expedida por quien actúe
como secretario de la misma y coa el visto bueno de su presidente, así como la
acreditación de la notificación de dicho acuerdo a los propietarios afectados. Dicha
reclamación podrá incrementarse con los gastos de requerimiento de pago, siempre que consten documentalmente.
— La oposición del deudor a la demanda así formulada, facultará a la comunidad de propietarios para solicitar el embargo preventivo de bienes del demandado,
el cual será acordado en todo caso por el Tribunal, sin necesidad de prestación de
caución.
— El demandado deberá atender los gastos de abogado y procurador de la demanda, tanto en el supuesto de que aceptare el requerimiento de pago, como en el
supuesto de no comparecer ante el Tribunal, y todo ello con los límites establecidos en el art. 394 de la LEC.
— En caso de oposición del deudor, y si se dictare sentencia favorable a la parte
acreedora, deberán incluirse en las costas del proceso los gastos de abogado y
procurador, aunque su intervención hubiera sido preceptiva en razón de la cuantía del procedimiento.
VIL
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
1.2. Funciones de la prueba
— Según MONTERO AROCA, son las siguientes:
1) Fijar los hechos.
2) Convencer al Juez.
3) Obtener la certeza de los hechos, es decir, la verdad formal o forense.
1.3. Objeto de la prueba
— Objeto de la prueba son los supuestos fácticos de las normas jurídicas cuya
aplicación pretenden las partes. Por consiguiente, el objeto de la prueba son los
hechos.
— Es por ello que el art. 281.1 de la LEC establece que la prueba tendrá como
objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda
obtener en el proceso.
1.3.1.
a) Los hechos admitidos expresamente o no controvertidos: están exentos
de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes,
salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder
de disposición de los litigantes (art. 281.3 de la LEC).
b) Los hechos admitidos expresamente por el demandado en la contestación
a la demanda (art. 405.2 de la LEC).
c) Los hechos admitidos tácitamente por el demandado: el Juez podrá
considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 de la LEC).
d) Los hechos notorios: no será necesario probar los hechos que gocen de
notoriedad absoluta y general (art. 281.4 de la LEC).
é) Los hechos favorecidos por una presunción iuris et de iure. Son ciertos,
y su certeza no admite prueba en contrario.
f) Por regla general, el derecho alegado por las partes no necesita ser
probado (jura novit curia).
— En este epígrafe hemos de remitirnos al contenido íntegro del Tema 20 de este
mismo Tomo.
1.
Hechos que no han de ser probados
— Los hechos que no han de ser probados son los siguientes:
PROCESOS CONCÚRSALES
VIII.
369
CUESTIONES COMUNES: LA PRUEBA. NORMAS
GENERALES. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO GENERAL.
LA ANTICIPACIÓN DE LA PRUEBA. EL ASEGURAMIENTO
DE LA PRUEBA
LA PRUEBA: NORMAS GENERALES
1.1. Concepto
1.3.2.
— La prueba tiene como finalidad obtener la convicción psicológica del Juez
sobre la existencia o inexistencia, certeza o no de los hechos alegados por las
partes.
— En el proceso se busca la verdad formal o forense, pero no la verdad
material.
Hechos que han de ser probados
— Los hechos que han de ser probados son los siguientes:
a) Los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda
obtener en el proceso (art. 281.1 de la LEC).
370
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
b) La costumbre: la prueba de la costumbre será necesaria si las partes
no estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas afectasen al orden público (arts. 1.3 del CC y 281.2 de la LEC).
c) El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Juez de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación (art. 281.2 de la LEC).
d) El llamado Derecho Estatutario (normas emanadas de Entidades
Locales) deberán ser probadas si no están publicadas en el BOE. Las normas emanadas de las Comunidades Autónomas (CCAA) no necesitan ser
probadas si están publicadas en el BOE. Si estuvieran publicadas en los
Boletines Oficiales de las CCAA y hubieran de producir efectos en el ámbito de esa Comunidad Autónoma, no necesitan ser probadas; por el contrario, si hubieran de producir efectos fuera del ámbito de esa Comunidad
Autónoma, necesitan ser probadas.
371
1. Interrogatorio de las partes.
2. Interrogatorio de testigos.
3. Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos,
cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento.
4. Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de
la sede del órgano judicial.
5. Reproducción ante el órgano judicial de palabras, imágenes y sonidos
captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.
— Cuando alguna de las pruebas admitidas no pueda practicarse en el acto del
juicio o vista, continuarán éstos para la práctica de las restantes pruebas, por el
orden que proceda (art. 300 de la LEC).
2.
EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO GENERAL
1.4. Los medios de prueba
2.1. Iniciativa probatoria
— La LEC sigue un sistema de numerus apertus en lo que a los medios de prueba de que pueden valerse las partes se refiere.
— Es por ello que el art. 299 de la LEC dispone que los medios de prueba de
que se podrá hacer uso enjuicio son los siguientes:
— Las pruebas se practicarán, por regla general, a instancia de parte (art. 282
de la LEC).
— Sin embargo, el Juez podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas
pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos
probatorios, cuando así lo establezca la ley (supuesto, p. ej., de práctica de diligencias finales de oficio) (art. 282 de la LEC).
1) Interrogatorio de las partes.
2) Documentos públicos.
3) Documentos privados.
4) Dictamen de peritos.
5) Reconocimiento judicial.
6) Interrogatorio de testigos.
7) Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como
los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras,
datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables
o de otra clase, relevantes para el proceso.
8) Cualquier otro medio no expresamente previsto por el que pudiera
obtenerse certeza sobre hechos relevantes. En estos casos el Juez, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada
caso resulten necesarias.
9) A ello hay que añadir las presunciones, tanto legales como judiciales,
previstas en los arts. 385 y 386 de la LEC.
1.5. Orden en la práctica de los medios de prueba
— Salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro orden distinto, las pruebas se practicarán en el acto del juicio (Juicio Ordinario) o en el acto
de la vista (Juicio Verbal) por el orden siguiente:
2.2. Proposición de las pruebas: momen to y forma
A) El momento en que han de proponerse las pruebas dependerá del medio de
prueba:
a) Algunas se proponen en los escritos de alegaciones (demanda, contestación y, en su caso, reconvención) (art. 265 de la LEC). Es el caso de:
1) Los documentos en los que las partes funden su derecho a la
tutela judicial que pretenden.
2) Los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o
reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el
proceso, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas
por las partes.
3) Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registraÍes o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes
de cualquier clase.
372
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
4) Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, salvo lo dispuesto en los arts. 337 y 339 de la LEC.
5) Los informes, elaborados por profesionales de la investigación
privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en los que
las partes apoyen sus pretensiones.
2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según
reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir
a esclarecer los hechos controvertidos.
3. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por
la ley, es decir, pruebas que en cuya obtención u origen se han vulnerado derechos fundamentales y que, por tanto, han sido ilícitamente obtenidas.
b) Otras se proponen en la audiencia previa (arts. 429, 431 y 284 de la
LEC). Es el caso de:
1) Prueba de declaración de las partes.
2) Prueba testifical.
3) Informes orales y contradictorios de peritos.
4) Reconocimiento judicial.
5) Reproducción de palabras, imágenes y sonidos.
6) Documentos de fecha posterior a los escritos de alegaciones
(demanda, contestación a la demanda, reconvención, contestación
a la reconvención).
7) Documentos de fecha anterior a los escritos de alegaciones
(demanda, contestación a la demanda, reconvención, contestación
a la reconvención), pero conocidos con posterioridad.
B) En cuanto a la forma de proposición de los medios de prueba:
a) La proposición de los distintos medios de prueba se hará expresándolos con separación.
b) Se consignará, asimismo, el domicilio o residencia de las personas (testigos, peritos, profesionales de la investigación privada, expertos, etc.) que
hayan de ser citadas, en su caso, para la práctica de cada medio de prueba.
c) Cuando, en el Juicio Ordinario, las partes no dispusieren de algunos
datos relativos a dichas personas al proponer la prueba, podrán aportarlos
al órgano judicial dentro de los cinco días siguientes (art. 284 de la LEC).
2.3. A amisión de los medios de prueba
— El Juez resolverá oralmente en el acto de la audiencia previa sobre la admisión
de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas (art. 285.1 de la LEC).
— Contra esta resolución oral sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará
y resolverá en el acto, y si se desestimara, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia (art. 285.1 y 446 de la LEC).
— El Juez inadmitirá los medios de prueba cuando los considere impertinentes,
inútiles o ilícitamente obtenidos, o porque se refieren a hechos no controvertidos.
En este sentido establecen los arts. 283 y 287 de la LEC lo siguiente:
1. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con
lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.
373
2.4. Práctica de la prueba
— Las pruebas han de practicarse, por regla general, en el acto del juicio o de
la vista.
— Las pruebas pueden, excepcionalmente, practicarse en otros momentos del
proceso o incluso cuando éste aún no ha comenzado: es el caso de las pruebas
anticipadas, el aseguramiento de las pruebas y las diligencias finales.
— La LEC regula una serie de normas generales para la práctica de las pruebas
aplicables a la totalidad de los medios de prueba, y unas normas especiales aplicables a cada medio de prueba.
2.4.1.
Normas generales
1) La unidad de acto:
a) Todas las pruebas se practicarán en unidad de acto (en un solo acto).
b) Excepcionalmente, el Juez podrá acordar, mediante providencia, que
determinadas pruebas se celebren fuera del acto del juicio o vista. En estos
casos, el Letrado de la Administración de Justicia señalará, con al menos
cinco días de antelación, el día y la hora en que hayan de practicarse los
actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o vista. Si,
excepcionalmente, la prueba no se practicara en la sede del Juzgado, se
determinará y notificará el lugar de que se trate (art. 290 de la LEC).
c) Las pruebas que no hayan de practicarse en el acto del juicio o vista
se llevarán a cabo con anterioridad a éste (art. 429.4 de la LEC).
2) La inmediación y la oralidad
a) El principio de inmediación
1. Las vistas y las comparecencias que tengan por objeto oír a las
partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante los
Jueces o los Magistrados que conozcan del asunto.
2. Los Jueces y los Magistrados presenciarán las declaraciones de
las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral
de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo
dispuesto en la LEC, deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente (art. 137.1 de la LEC).
3. Será inexcusable la presencia judicial:
a) En el interrogatorio de las partes y de testigos.
b) En el reconocimiento de lugares, objetos o personas.
c) En la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en
su caso, cifras y datos.
d) En las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o
ampliaciones de los dictámenes periciales.
é) El Juez habrá de examinar por sí mismo la prueba documental, los informes y dictámenes escritos y cualesquiera
otros medios o instrumentos que se aporten.
4. El principio de inmediación serán de aplicación, también, a los
Letrados de la Administración de Justicia respecto de aquellas
actuaciones que hayan de realizarse únicamente ante ellos (art. 137.3
de la LEC).
5. Se llevará a cabo ante el Letrado de la Administración de Justicia:
a) La presentación de documentos originales o copias
auténticas.
b) La, aportación de otros medios o instrumentos probatorios.
c) El reconocimiento de la autenticidad de un documento
privado.
d) La formación de cuerpos de escritura para el cotejo de
letras y la mera ratificación de la autoría del dictamen pericial, siempre que tengan lugar fuera de la vista pública o el
Letrado de la Administración de Justicia estuviera presente
en el acto.
6. La infracción del principio de inmediación en estas actuaciones
del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia determinará
la nulidad de pleno derecho de las mismas.
El principio de omlidad
— Conforme a lo dispuesto en el art. 289 de la LEC las pruebas se
practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad
y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del
órgano judicial.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
375
3) La contradicción
— Conforme a lo dispuesto en el art. 289 de la LEC las pruebas se practicarán
contradictoriamente. Es decir, la práctica de las pruebas, por regla general, exige
la intervención de ambas partes (demandante y demandado).
— Supuestos excepcionales son los previstos en los arts. 311 y 364 de la LEC,
en relación, respectivamente, con el interrogatorio de las partes y con el interrogatorio de testigos, que regulan el denominado interrogatorio domiciliario. El
interrogatorio en el domicilio de la parte o del testigo por causa de enfermedad
o por otras circunstancias especiales de la persona que haya de contestar a las
preguntas que le impidieran comparecer en la sede del órgano judicial, puede
excluir la presencia en el domicilio del sujeto de las partes y/o sus defensores.
4) La publicidad
— Conforme a lo dispuesto en el art. 138 de la LEC, la regla general consiste en
que las actuaciones de prueba se practicarán en audiencia pública.
— Sin embargo, las actuaciones de prueba podrán, no obstante, celebrarse a
puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o
de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de
los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos
y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el Juez lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la
publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la Justicia.
— Antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier actuación, el
Juez oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto.
— La resolución de celebración a puerta cerrada adoptará la forma de auto y
contra ella no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta
y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva.
— Los Letrados de la Administración de Justicia podrán adoptar mediante
decreto la celebración de actuaciones a puerta cerrada en aquellas actuaciones
procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia. Contra este decreto sólo cabrá recurso de reposición.
2.4.2.
Normas especiales
— Las normas especiales son las reguladas en la LEC respecto de cada medio
de prueba. A ellas haremos referencia en epígrafes posteriores.
2.5. La carga de la prueba
— Corresponde al demandante y al demandado reconviniente la carga de probar
la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas
376
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones
de la demanda y de la reconvención (art. 217.2 de la LEC).
— Corresponde al demandado y al demandante reconvenido la carga de probar
los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan
o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el demandante o por el
demandado reconviniente (art. 217.3 de la LEC).
— Estas normas se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes (por ejemplo, en los supuestos en que la pretensión del proceso consista en el ejercicio de
una acción negatoria de servidumbre, se invertirá la carga de la prueba) (art. 217.6
de la LEC).
— Para la aplicación de estas normas el Juez deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes (art. 217.7
de la LEC).
— En especial, en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad
de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la
publicidad exprese (art. 217.4 de la LEC).
— En especial, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte
actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad (art. 217.5 de la LEC).
— Cuando al dictar sentencia o resolución semejante, el Juez considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del
demandante o del demandado reconviniente, o las del demandado o demandante reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los
hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones (art. 217.1 de
la LEC).
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
377
3.2. Requisitos, legitimación y órgano judicial competen te
— El requisito imprescindible que ha de concurrir para la solicitud y práctica
de pruebas anticipadas consiste en que exista el temor fundado de que, por causa
de las personas o por el estado de las cosas, dichas pruebas no puedan practicarse en el momento procesal generalmente previsto.
— En cuanto a los sujetos legitimados para solicitar la práctica anticipada de
medios de prueba:
a) Antes de la iniciación del proceso: el que pretenda incoarlo (el futuro
demandante).
b) Durante el proceso y antes del juicio o vista: cualquiera de las partes
(el demandante y/o el demandado).
— En lo que se refiere al órgano judicial competente para admitir y practicar
pruebas anticipadas:
a) Si la petición de actuaciones anticipadas de prueba se formula antes
de la iniciación del proceso, se dirigirá al órgano judicial que se considere
competente para, en un momento posterior, conocer del asunto principal.
Este órgano judicial examinará de oficio su jurisdicción y competencia
objetiva, así como la territorial que se fundase en normas imperativas, sin
que sea admisible la declinatoria.
b) Si la petición de actuaciones anticipadas de prueba se formula iniciado ya el proceso y antes del juicio o vista, la petición de prueba anticipada
se dirigirá al órgano judicial que ya está conociendo del asunto.
3.3. Proposición y admisión de la prueba anticipada
3.
L A ANTICIPACIÓN DE LA PRUEBA
3.1. Regulación, objeto, momento para la solicitud y práctica
— La anticipación de la prueba se encuentra regulada en los arts. 293 a 296 de
la LEC.
— Previamente a la iniciación de cualquier proceso, podrá solicitarse del Juez
la práctica anticipada de algún acto de prueba.
— ¿En qué momentos procesales puede solicitarse y practicarse prueba anticipada?:
a) Bien antes de la iniciación del proceso.
b) Bien durante la celebración del proceso y antes del juicio o vista.
— La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto
en la LEC para cada uno de los medios de prueba, exponiendo las razones en
que se apoye la petición.
— Si el órgano judicial estima fundada la petición, accederá a ella acordando
por medio de providencia, que las actuaciones se practiquen cuando se considere necesario, siempre con anterioridad a la celebración del juicio o vista, realizándose por el Letrado de la Administración de Justicia el oportuno señalamiento.
3.4. Práctica de la prueba an ticipada
— Cuando la prueba anticipada se solicite y se acuerde practicar antes del inicio
delproceso:
378
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) El que la haya solicitado designará la persona o personas a las que se
proponga demandar en su día, que deberán ser citadas con al menos cinco
días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la prueba
anticipada la intervención que la LEC autorice según el medio de prueba
de que se trate.
b) En estos casos, no se otorgará valor probatorio a la prueba anticipada
practicada, si la demanda no se interpusiera en el plazo de dos meses a
contar desde que la prueba anticipada se practicó, salvo que se acredite
que, por fuerza mayor u otra causa de análoga entidad, no pudo interponerse la demanda dentro de dicho plazo.
— Cuando la prueba anticipada se solicite y se acuerde practicar iniciado ya el
proceso y antes del juicio o vista, las partes podrán intervenir en la práctica de la
misma según lo dispuesto en la LEC para cada medio de prueba.
— La prueba practicada anticipadamente podrá practicarse de nuevo si, en el
momento de proposición de la prueba, fuera posible llevarla a cabo y alguna de
las partes así lo solicitara. En este caso, el Juez admitirá que se practique la
prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana crítica tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad.
3.5. Custodia de los materiales de las actuaciones de prueba anticipada
— Los documentos y demás piezas de convicción en que consistan las pruebas
anticipadas o que se obtengan como consecuencia de su práctica, así como los
materiales que puedan reflejar fielmente las actuaciones probatorias realizadas
y sus resultados, quedarán bajo la custodia del Letrado de la Administración de
Justicia del órgano judicial que hubiere acordado la práctica de la prueba anticipada hasta que se interponga la demanda, a la que se unirán, o hasta que llegue
el momento procesal de conocerlos y valorarlos.
— Si de la demanda hubiese de conocer, finalmente, un órgano judicial distinto
del que acordó o practicó la prueba anticipada, reclamará de este último, a instancia de parte, la remisión, por conducto oficial, de las actas, documentos y
demás materiales de las actuaciones.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
379
destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en
su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla.
— Las medidas consistirán en las disposiciones que, ajuicio del órgano judicial,
permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características. Para los fines de aseguramiento de la prueba, podrán
también dirigirse mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de proceder,
en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad.
4.2. Momento para la solicitud
— El aseguramiento de la prueba se puede solicitar:
a) Antes del proceso. Cuando las medidas de aseguramiento de la prueba se hubiesen acordado antes del inicio del proceso, quedarán sin efecto
si el solicitante no presenta su demanda en el plazo de 20 días siguientes a
la fecha de la efectiva adopción de las medidas de aseguramiento acordadas. El órgano judicial, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o
revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños
y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron
las medidas.
b) Durante el proceso.
4.3. Legitimación y órgano judicial competente
— En cuanto a los sujetos legitimados para solicitar el aseguramiento de
pruebas:
a) Antes del proceso: el que pretenda incoarlo (futuro demandante).
b) Durante el proceso: cualquiera de las partes (demandante y/o demandado).
En cuanto al órgano judicial competente:
4.
E L ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA
4.1. Regulación y concepto
— El aseguramiento de la prueba se encuentra regulado en los arts. 297 y 298
de la LEC.
— El aseguramiento de la prueba consiste en pedir del órgano judicial la
adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento útiles para
evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan
a) La petición de medidas de aseguramiento, que se formule antes de la
iniciación del proceso, se dirigirá al órgano judicial que se considere competente para el conocimiento del asunto principal. Este órgano judicial
examinará de oficio su jurisdicción y competencia objetiva, así como la
territorial que se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible
la declinatoria.
b) Iniciado el proceso, la petición de medidas de aseguramiento se dirigirá al órgano judicial que esté conociendo del asunto.
380
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
a) Cuando sea probable que el retraso derivado de la audiencia
previa ocasione daños irreparables al derecho del solicitante de la
medida o cuando exista un riesgo demostrable de que se destruyan
pruebas o se imposibilite de otro modo su práctica si así se solicita, el
Juez podrá acordar la medida sin más trámites, mediante providencia.
b) La providencia precisará, separadamente, los requisitos que la
han exigido y las razones que han conducido a acordarla sin audiencia del demandado o de quien vaya a ser demandado.
c) Esta providencia es irrecurrible y será notificada a las partes y
a quien hubiera de soportarla sin dilación y, de no ser posible antes,
inmediatamente después de la ejecución de las medidas.
d) Adoptada la medida de aseguramiento, quien fuera a ser
demandado o ya lo hubiera sido o quien hubiera de soportarla
podrán formular oposición, mediante escrito, en el plazo de 20 días,
desde la notificación de la providencia que la acordó.
é) La oposición a la medida podrá fundarse en la inexistencia de
riesgos de daños irreparables en el derecho para la futura práctica
de la prueba, así como en la posibilidad de acordar otras medidas
igualmente conducentes que resulten menos gravosas. También
podrá sustituirse por la caución.
f) Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante.
g) Todos ellos serán citados a una vista que se celebrará en el plazo
de cinco días.
h) Tras la celebración de la vista, el Juez decidirá sobre la oposición, en el plazo de tres días, por medio de auto.
i) Este auto es irrecurrible.
4.4. Requisitos para la adopción de las medidas de aseguramiento
— El órgano judicial acordará adoptar, mediante providencia, las medidas de
aseguramiento oportunas en cada caso si se cumplen los siguientes requisitos:
1) Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil
al tiempo de proponer su aseguramiento.
2) Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de
dicha prueba.
3) Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que
con la misma finalidad estime preferible el órgano judicial, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar
perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.
4.5. Procedimiento para la adopción de las medidas
de aseguramiento de la prueba
— Para decidir sobre la adopción de las medidas de aseguramiento de una prueba, el Juez deberá tomar en consideración y podrá aceptar el eventual ofrecimiento que el solicitante de la medida haga de prestar garantía de los daños y
perjuicios que la medida pueda irrogar.
— También podrá el Juez acordar, mediante providencia, en lugar de la medida
de aseguramiento, la aceptación del ofrecimiento que haga la persona que
habría de soportar la medida de prestar caución bastante para responder de la
práctica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda.
— La medida de aseguramiento de la prueba se puede adoptar con o sin previa
audiencia de la persona que haya de soportarla:
1) Con audiencia de la persona que haya de soportarla:
a) Sólo quien fuera a ser demandado o ya lo hubiera sido podrá
oponerse, mediante escrito, a la adopción de la medida de aseguramiento o aducir la imposibilidad, impertinencia o inutilidad de la
prueba.
b) Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante.
c) Todos ellos serán citados a una vista que se celebrará en el plazo
de cinco días.
d) Tras la celebración de la vista el Juez decidirá sobre la oposición, en el plazo de tres días, por medio de auto.
é) Este auto es irrecurrible.
2)
Sin previa audiencia de la persona que haya de soportarla:
381
5.
E L ACCESO A LAS FUENTES DE PRUEBA EN PROCEDIMIENTOS
DE RECLAMACIÓN DE DAÑOS POR INFRACCIÓN DEL DERECHO
DE LA COMPETENCIA
— El Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se trasponen Directivas
de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el
desplazamiento de trabajadores (al que se ha hecho referencia ampliamente en
el Tema 19 de este Tomo, al que expresamente nos remitimos), dio lugar a una
importante modificación de la LEC a través de la cual se han incorporado una
serie de disposiciones cuyo objetivo es facilitar la prueba en los procedimientos
por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia y lograr
una mejor tutela de los derechos de los justiciables en dicho campo [Exposición
de Motivos (EM) del Real Decreto-ley 9/2017].
— Tal y como se señala en la EM del mencionado Real Decreto-ley 9/2017, «con
todo ello se da carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba, a través
de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior
práctica probatoria en el momento procesal oportuno. A través de la nueva regulación se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia
382
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
tengan conocimiento de los elementos que les servirán para tratar de formar la
convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de proposición y
práctica de la prueba».
— Estas nuevas disposiciones en materia de acceso a las fuentes de prueba en
procedimientos de reclamación de daños por infracción del Derecho de la competencia integran la Sección 1.a bis, del Capítulo V, del Título I, del Libro II, de
la LEC, comprensiva de los arts. 283 bis.a) a 283 bis.A:).
5.1. Objeto de la solicitud de exhibición de las pruebas en procesos
para el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones
del Derecho de la competencia
— Al objeto de la solicitud de exhibición de las pruebas en procesos para el
ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, hace referencia el art. 283 bis.a) de la LEC.
— En este precepto se dispone que, previa solicitud de una parte demandante
que haya presentado una motivación razonada que contenga aquellos hechos y
pruebas a los que tenga acceso razonablemente, que sean suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones
del Derecho de la competencia, el órgano judicial competente podrá ordenar que
la parte demandada o un tercero exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su
poder, a reserva de las condiciones que se regulan en la propia Sección 1 .a bis.
— El órgano judicial competente también podrá ordenar a la parte demandante
o un tercero la exhibición de las pruebas pertinentes, a petición del demandado.
— El órgano judicial competente podrá ordenar la exhibición de piezas específicas de prueba o de categorías pertinentes de pruebas, lo más limitadas y acotadas que sea posible atendiendo a los hechos razonablemente disponibles en la
motivación razonada.
— El órgano judicial competente limitará la exhibición de las pruebas a lo que
sea proporcionado. A la hora de determinar si la exhibición solicitada por una
parte es proporcionada, el Juez o Magistrado tomará en consideración los intereses legítimos de todas las partes y de todos los terceros interesados. En particular, tendrá en cuenta:
a) La medida en que la reclamación o la defensa esté respaldada por
hechos y pruebas disponibles que justifiquen la solicitud de exhibición de
pruebas.
b) El alcance y el coste de la exhibición de las pruebas, especialmente
para cualquier tercero afectado, también para evitar las búsquedas indiscriminadas de información que probablemente no llegue a ser relevante
para las partes en el procedimiento.
c) El hecho de que las pruebas cuya exhibición se pide incluyen información confidencial, especialmente en relación con terceros, y las disposiciones existentes para proteger dicha información confidencial.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
383
5.2. Momentos en que se pueden solicitar medidas
de acceso a fuentes de prueba
— Las medidas de acceso a fuentes de prueba podrán solicitarse:
a) Antes de la incoación del proceso, en la demanda.
b) Durante la pendencia del proceso.
— Cuando las medidas se hubieran acordado antes de la incoación del proceso,
el solicitante habrá de presentar demanda en los 20 días siguientes a la terminación de su práctica. En caso de no hacerlo:
a) El órgano judicial, de oficio, condenará en costas al solicitante y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al
sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas, que podrán hacerse
efectivas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 712 y ss. de la LEC.
b) El órgano judicial, a instancia de la parte perjudicada, podrá acordar
las medidas necesarias para la revocación de los actos de cumplimiento
que hubieran sido realizados, incluida, en particular, la devolución de todo
tipo de documentos, actas, testimonios y objetos.
c) Asimismo, también a instancia de la parte perjudicada, podrá declarar
que los datos e informaciones recabados por el solicitante no puedan ser
utilizados por éste en ningún otro proceso, cuando se aprecie abuso por
su parte.
d) Estas peticiones se sustanciarán por los cauces del procedimiento previsto en el art. 283 bis./) de la LEC.
5.3. Órgano judicial competente
— El órgano judicial competente objetivamente para conocer de las solicitudes
sobre medidas de acceso a fuentes de pirueba será:
a) O el que esté conociendo del asunto en primera instancia, si la solicitud se ha presentado durante la pendencia del proceso.
b) O, si el proceso no se hubiese iniciado, el órgano judicial que, en su
caso, fuera competente para conocer de la demanda principal.
— En lo que respecta a la competencia territorial, la LEC prevé expresamente
que no se admitirá declinatoria en las medidas de acceso a fuentes de prueba,
pero que el órgano judicial al que se soliciten las medidas revisará de oficio su
competencia y si entendiese que no le corresponde conocer de la solicitud, se
abstendrá de conocer indicando al solicitante el órgano judicial al que debe acudir. Si éste se inhibiere en su competencia, decidirá el conflicto negativo el Tribunal inmediato superior común, conforme a lo dispuesto en el art. 60 de la LEC.
384
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
5.4. Procedimiento
— La solicitud de exhibición de las pruebas podrá hacer referencia, entre otros,
a los siguientes datos:
a) La identidad y direcciones de los presuntos infractores.
b) Las conductas y prácticas que hubieran sido constitutivas de la presunta infracción.
c) La identificación y el volumen de los productos y servicios afectados.
d) La identidad y direcciones de los compradores directos e indirectos
de los productos y servicios afectados.
é) Los precios aplicados sucesivamente a los productos y servicios afectados, desde la primera transmisión hasta la puesta a disposición de los
consumidores o usuarios finales.
f) La identidad del grupo de afectados.
Ello se entiende sin perjuicio de los derechos y obligaciones de los Tribunales
españoles que derivan del Reglamento (CE) n.° 1206/2001 del Consejo, de 28 de
mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los
Estados Miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o
mercantil.
— La solicitud de medidas de acceso a fuentes de prueba puede incluir también
la solicitud de medidas de aseguramiento de prueba, si proceden con arreglo a
lo dispuesto en los arts. 297 y 298 de la LEC. En este caso en que se solicitan
conjuntamente medidas de acceso a fuentes de prueba y medidas de aseguramiento de prueba, el procedimiento a seguir para la sustanciación de ambas
peticiones será el previsto en el art. 283 bis./) de la LEC.
— Recibida la solicitud, se dará traslado de la misma a la persona frente a la
que se solicite la medida y, en su caso, también a la persona frente a la que se
ejercite o pretenda ejercitarse la pretensión o la defensa, y se citará a todas las
partes a una vista oral, que habrá de celebrarse dentro de los 10 días siguientes
sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la
efectividad de la medida solicitada.
— En la vista, los sujetos interesados podrán exponer lo que convenga a su
derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran útiles y pertinentes.
— Terminada la vista, el órgano judicial competente decidirá en el plazo de cinco
días mediante auto.
— Contra este auto cabrá recurso de reposición, con efectos suspensivos, y si se
desestimare, la parte perjudicada podrá, en su caso, hacer valer sus derechos en
la segunda instancia.
— Pero si se trata de solicitud formulada con carácter previo a la interposición
de la demanda, cabrá directamente recurso de apelación. La parte apelante podrá
solicitar la suspensión de la eficacia de la resolución impugnada. El Tribunal de
apelación se pronunciará sobre la suspensión solicitada mediante providencia
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
385
sucintamente motivada que habrá de dictar tras la recepción de los autos, quedando entre tanto en suspenso la resolución impugnada.
— Las costas se impondrán con arreglo a los criterios generales establecidos en
la LEC.
5.5. Gastos y caución
— Los gastos que ocasione la práctica de las medidas de acceso a fuentes de
prueba serán a cargo del solicitante.
— El solicitante responderá también de los daños y perjuicios que pueda causar
a resultas de una utilización indebida de aquéllas.
— La persona de quien se interese una medida de acceso a fuentes de prueba
podrá pedir al órgano judicial competente que el solicitante preste caución suficiente para responder de los gastos, así como de los daños y perjuicios que se le
pudieran irrogar. El órgano judicial accederá o no a esta petición y, en su caso,
determinará el importe de la caución. La caución podrá otorgarse en cualquiera
de las formas previstas en el art. 529.3, párrafo 2.° de la LEC.
— No podrá exigirse una caución que por su inadecuación impida el ejercicio
de las facultades previstas en la LEC en estos supuestos.
— En caso de que sea acordada por el órgano judicial competente, la prestación
de caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida
acordada.
5.6. La ejecución de la medida de acceso a fuentes de prueba
— El órgano judicial empleará los medios que fueran necesarios para la ejecución de la medida acordada y dispondrá lo que proceda sobre el lugar y modo
en el que haya de cumplirse.
— En particular, cuando la medida acordada consista en el examen de documentos y títulos, el solicitante podrá acudir asesorado por un experto en la materia, que actuará siempre a su costa.
— De ser necesario podrá acordar mediante auto la entrada y registro en lugares cerrados y domicilios, y la ocupación de documentos y objetos que en ellos
se encuentren.
— A instancia de cualquiera de las partes, el Juez o Magistrado dictará providencia dando por terminada la práctica de la medida.
5.7. Las consecuencias de la obstrucción a la práctica
de las medidas de acceso a fuentes de prueba
— Si el destinatario de la medida destruyese u ocultase las fuentes de prueba, o
de cualquier otro modo imposibilitase el acceso efectivo a éstas, sin perjuicio de
386
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
lo dispuesto en el apartado 3.° del art. 283 bis.g) de la LEC (esto es, sin perjuicio
de acordar por medio de auto la entrada y registro en lugares cerrados y domicilios, y la ocupación de documentos y objetos que en ellos se encuentren) y de
la responsabilidad penal en la que en su caso se pudiera incurrir por desobediencia a la autoridad judicial, el solicitante podrá pedir al Juez o Magistrado que
imponga alguna o algunas de las siguientes medidas:
— Además, han de observarse, asimismo, por un lado, las normas y prácticas
en materia de acceso público a los documentos previstas en el Reglamento (CE)
n.° 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001,
relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del
Consejo y de la Comisión, y, por otro, las normas y prácticas del Derecho de la
Unión o del Derecho español sobre la protección de los documentos internos de
las autoridades de la competencia y de la correspondencia entre las autoridades
de la competencia.
— El órgano judicial competente ha de evaluar la proporcionalidad de la adopción de una orden de exhibición de información, para lo cual ha de examinar,
además de lo exigido en el art. 283 bis.a) de la LEC (al que se ha aludido al
tratar el objeto de la solicitud de exhibición de pruebas), los siguientes extremos:
a) Que declare como admitidos hechos a los cuales las fuentes de prueba
supuestamente se referían. A estos efectos, el solicitante fijará con precisión
los hechos a los que, a su juicio, debe extenderse esta declaración.
b) Que tenga al demandado o futuro demandado por tácitamente allanado a las pretensiones formuladas o que se vayan a formular. A estos
efectos, el solicitante fijará con precisión cuáles son las pretensiones en
relación con las cuales se debe declarar un allanamiento táctico.
c) Que desestime total o parcialmente las excepciones o reconvenciones que el sujeto afectado por la medida pudiese ejercitar en el proceso
principal. A estos efectos, el solicitante fijará con precisión las excepciones o reconvenciones a las que, a su juicio, debe extenderse la desestimación.
d) Que imponga al destinatario de las medidas una multa coercitiva que
oscilará entre 600 y 60.000 euros por día de retraso en el cumplimiento de
la medida.
— A cualquiera de las medidas mencionadas anteriormente se podrá añadir la
solicitud de que se condene al destinatario de la medida en las costas del incidente de acceso a las fuentes de prueba y en las costas del proceso principal, cualquiera que sea el resultado de éste. El tribunal dará traslado de esta petición a
las demás partes por un plazo de 10 días para que formulen alegaciones por
escrito, tras lo cual resolverá mediante auto, que será recurrible en apelación.
5.8. Supuesto específico de la exhibición de pruebas contenidas
en un expediente de una autoridad de la competencia:
la denominada Orden de exhibición de información
— El art. 283 bis./) de la LEC regula el procedimiento específico que ha de
observarse en los supuestos en que se pretende de la exhibición de pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia, atribuyendo la
denominación específica de Orden de exhibición de información a la autorización
de tal exhibición de pruebas.
— El mencionado precepto prevé expresamente que la exhibición de las pruebas
contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia se rijan por el
procedimiento específico que el mismo regula y, en lo que resulten supletoriamente aplicables, por las disposiciones generales de la Sección 1 .a bis a las que se
ha hecho referencia en los epígrafes anteriores.
387
a) Si la solicitud ha sido formulada específicamente con arreglo a la
naturaleza, el objeto o el contenido de los documentos presentados a una
autoridad de la competencia o conservados en los archivos de dicha autoridad, en lugar de mediante una solicitud no específica relativa a documentos facilitados a una autoridad de la competencia.
b) Si la parte que solicita la exhibición lo hace en relación con una acción
por daños ante un órgano judicial nacional.
c) Y, en relación con los apartados 5 y 10 del art. 283 bis./) de la LEC, o
a petición de una autoridad de la competencia con arreglo al apartado 11
de este mismo precepto, la necesidad de preservar la eficacia de la aplicación pública del Derecho de la competencia.
— El órgano judicial podrá ordenar la exhibición de las siguientes categorías de
pruebas únicamente después de que una autoridad de la competencia haya dado
por concluido su procedimiento mediante la adopción de una resolución o de
otro modo:
a) La información que fue preparada por una persona física o jurídica
específicamente para un procedimiento de una autoridad de la competencia.
b) La información que las autoridades de la competencia han elaborado
y que ha sido enviada a las partes en el curso de su procedimiento.
c) Las solicitudes de transacción que se hayan retirado.
— En ningún momento podrá el órgano judicial ordenar a una parte o a un
tercero la exhibición de cualquiera de las siguientes categorías de pruebas:
a) Las declaraciones en el marco de un programa de clemencia.
b) Las solicitudes de transacción.
— Un demandante podrá presentar una solicitud motivada para que un Tribunal acceda a las pruebas a las que se refiere el apartado 6, letras a) o b) del
art. 283 bis./) de la LEC, con el único objeto de asegurar que sus contenidos se
388
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
ajusten a las definiciones de declaración en el marco de un programa de clemencia y solicitud de transacción del apartado 3.° de la DA 4.a de la Ley 15/2007, de
3 de julio, de Defensa de la Competencia. En dicha evaluación, los Tribunales
podrán pedir asistencia solamente a las autoridades de la competencia competentes. También se ofrecerá a los autores de las pruebas de que se trate la posibilidad de ser oídos. El órgano judicial nacional no permitirá en ningún caso el
acceso de otras partes o de terceros a esas pruebas.
— "Si sólo algunas partes de la prueba solicitada se ven cubiertas por el apartado 6 del art. 283 bis./) de la LEC, las restantes partes serán exhibidas, en función
de la categoría en la que estén incluidas, con arreglo a las disposiciones pertinentes de este precepto.
— En las acciones por daños podrá ordenarse en todo momento la exhibición de
pruebas quefigurenen el expediente de una autoridad de la competencia y no se encuadren en ninguna de las categorías enumeradas en el del art. 283 bis./) de la LEC.
— El órgano judicial no requerirá a las autoridades de la competencia la exhibición de pruebas contenidas en los expedientes de éstas, salvo que ninguna parte
o ningún tercero sea capaz, en una medida razonable, de aportar dichas pruebas.
— En la medida en que una autoridad de la competencia desee manifestar su
punto de vista sobre la proporcionalidad de los requerimientos de exhibición,
podrá presentar, por propia iniciativa, observaciones ante el Tribunal llamado a
decidir sobre la admisibilidad de dicha exhibición.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
jurídica o ente sin personalidad (sujeto de la relación jurídica controvertida o titular del derecho en cuya virtud se acciona).
1.2. Procedimiento probatorio
1.2.1.
1.
CUESTIONES COMUNES: LOS MEDIOS DE PRUEBA
E L INTERROGATORIO DE LAS PARTES
1.1. Regulación y concepto
— Se encuentra regulado en los arts. 301 a 316 de la LEC.
— El interrogatorio de las partes es una prueba personal que consiste en la toma
de declaración a alguno de los siguientes sujetos:
a) Cada parte (demandante o demandado) podrá solicitar el interrogatorio de las demás partes sobre hechos y circunstancias de los que tengan
noticia y que guarden relación con el objeto del juicio.
b) Un colitigante (un codemandante o un codemandado) podrá solicitar
el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso
oposición o conflicto de intereses entre ambos.
c) Cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de
la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se
acciona, se podrá solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular.
Se trata del supuesto en que actúan como demandantes o demandados el
representante legal (parte legitimada actuante en el proceso) en representación, por ejemplo, de un menor o de un incapacitado o de una persona
Contenido del interrogatorio
— Las preguntas del interrogatorio se formularán oralmente en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión.
— Las preguntas del interrogatorio no podrán incluir valoraciones ni calificaciones. Si estas valoraciones o calificaciones se incorporan, se tendrán por no
realizadas.
1.2.2. Admisión de las preguntas
— El Juez comprobará que las preguntas corresponden a los hechos sobre los
que el interrogatorio se hubiera admitido.
— El Juez decidirá sobre la admisibilidad de las preguntas en el mismo acto en
que se lleve a cabo el interrogatorio.
1.2.3.
IX.
389
Citación, lugar de comparecencia e incomparecencia del interrogado
— La parte será citada para el interrogatorio.
— En la citación se apercibirá a la parte de que, en caso de incomparecencia
injustificada, el Juez podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte
hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle una multa.
— El interrogatorio de las partes se realizará en la sede del Juzgado o Tribunal
que esté conociendo del asunto de que se trate, aunque el domicilio de las personas
mencionadas se encuentre fuera de la circunscripción judicial correspondiente.
Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte, o por cualquier otra causa de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas citadas
en la sede del Juzgado o Tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para la
práctica del interrogatorio.
— Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el Juez
podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido
personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle una multa.
1.2.4.
Impugnación de las preguntas que se formulen
— La parte que haya de responder al interrogatorio, así como su abogado, en
su caso, podrán impugnar en el acto la admisibilidad de las preguntas.
390
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
— La parte que haya de responder al interrogatorio, así como su abogado, en
su caso, podrá hacer notar las valoraciones y calificaciones que, contenidas
en las preguntas, sean, en su criterio, improcedentes y deban tenerse por no
realizadas.
1.2.7. Negativa a declarar, respuestas evasivas o inconcluyentes y admisión
de hechos personales
1.2.5.
Modo de responder al interrogatorio
— La parte interrogada responderá por sí misma, sin valerse de ningún borrador
de respuestas.
— No obstante, se le permitirá consultar en el acto documentos y notas o apuntes, cuando estime el Juez que sean convenientes para auxiliar a la memoria del
declarante.
— Las respuestas habrán de ser afirmativas o negativas.
— Si no fuera posible responder afirmativa o negativamente, por el tenor de las
preguntas, las respuestas deben ser precisas y concretas.
— El declarante podrá agregar, en todo caso, las explicaciones que estime convenientes siempre que guarden relación con las preguntas planteadas.
— Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del
declarante éste deberá responder según sus conocimientos, dando razón del
origen de estos conocimientos, pero podrá proponer que conteste también a la
pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus
relaciones con el asunto, aceptando las consecuencias de la declaración del
tercero.
Para que se admita esta sustitución, deberá ser aceptada por la parte que hubiese propuesto la prueba. De no producirse tal aceptación, el declarante podrá
solicitar que el tercero sea interrogado como testigo, en cuyo caso deberá decidir
el Juez si es procedente o no.
1.2.6. Orden de formulación de preguntas e interrogatorio cruzado
— El declarante responderá, en primer lugar, a las preguntas formuladas por el
abogado de la parte que solicitó la prueba.
— A continuación, el declarante responderá a las preguntas formuladas por los
abogados de las demás partes y por su propio abogado, por este orden.
— Con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el Juez
interrogar al declarante.
— Sólo cuando no sea preceptiva la intervención de abogado, las partes, con
la venia del Juez, que cuidará de que no se atraviesen la palabra ni se interrumpan, podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que sean
convenientes para la determinación de los hechos relevantes en el proceso. El
Juez rechazará las intervenciones que sean impertinentes o inútiles, y podrá
interrogar a la parte llamada a declarar. Es lo que se conoce como interrogatorio cruzado.
391
— Si el declarante se negara a declarar, el Juez le apercibirá en el acto de que,
salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar
reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que
el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como
ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.
— Si las respuestas que da el declarante fueran evasivas o inconcluyentes, el Juez
le apercibirá, asimismo, de que puede considerar reconocidos como ciertos los
hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial
en todo o en parte.
1.2.8.
Incomunicación de los declarantes
— Cuando sobre unos mismos hechos controvertidos hayan de declarar dos o
más partes o personas asimiladas a ellas (el caso de los terceros), se adoptarán las
medidas necesarias para evitar que puedan comunicarse y conocer previamente
el contenido de las preguntas y de las respuestas formuladas a cada uno de ellos.
— También se adoptarán las medidas necesarias para evitar que puedan comunicarse cuando deban ser interrogados varios litisconsortes.
1.2.9.
Interrogatorio domiciliario e interrogatorio por exhorto
A) Interrogatorio domiciliario
— En el caso de que por enfermedad que lo impida o por otras circunstancias
especiales del declarante, éste no pudiera comparecer en la sede del órgano judicial, a instancia de parte o de oficio, la declaración se podrá prestar en el domicilio o residencia del declarante ante el Juez o el miembro del Tribunal que corresponda, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia.
— En el interrogatorio domiciliario podrán estar presentes las demás partes y
sus abogados, siempre y cuando las circunstancias no lo hagan imposible o sumamente inconveniente.
— Por ello, si, ajuicio del Juez, la concurrencia de las demás partes y sus abogados no resulta procedente teniendo en cuenta las circunstancias de la persona y del lugar, se celebrará el interrogatorio sólo en presencia del Juez y del
Letrado de la Administración de Justicia, pudiendo presentar la parte proponente de la prueba de interrogatorio, previamente, un pliego de preguntas para
que, de ser consideradas pertinentes, sean formuladas por el Juez al declarante.
— En estos casos, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta
suficientemente circunstanciada de las preguntas y de las respuestas, que podrá
392
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
leer por sí misma la persona que haya declarado. Si no supiera leer o no quisiere
hacerlo, le será leída por el Letrado de la Administración de Justicia y el Juez
preguntará al interrogado si tiene algo que agregar o variar, extendiéndose a
continuación lo que manifieste. Firmarán el acta el declarante y los demás asistentes, bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia.
B) Interrogatorio por exhorto
— Cuando el declarante resida fuera de la demarcación judicial del órgano judicial, y, por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias
personales de la parte, o por cualquier otra causa análoga resulte imposible o
muy gravosa su comparecencia, el declarante podrá ser examinado por vía de
auxilio judicial, esto es, mediante exhorto dirigido a la Oficina Judicial del órgano judicial que ha prestar el auxilio (órgano judicial exhortado) y donde reside
el declarante (art. 169.4 de la LEC).
— En estos casos debe acompañarse al exhorto una relación de preguntas formuladas por la parte proponente del interrogatorio, si ésta así lo hubiera solicitado por no poder concurrir al acto del interrogatorio. Las preguntas deberán
ser declaradas pertinentes por el órgano judicial que conozca del asunto (esto es,
el órgano judicial exhortante que pide el auxilio).
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
1.2.11.
393
Interrogatorio en los casos en que la parte sea el Estado, una
Comunidad Autónoma, una Entidad Local u otro organismo público
— Cuando sean parte en un proceso el Estado, una Comunidad Autónoma, una
Entidad Local u otro organismo público, y el Juez admita su declaración, se les
remitirá, sin esperar al juicio o a la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por la parte proponente en el momento en que se admita la prueba, el Juez
declare pertinentes, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta antes de la fecha señalada para aquellos actos.
— Leídas en el acto del juicio o en la vista las respuestas escritas, se entenderán
con la representación procesal de la parte que las hubiera remitido las preguntas
complementarias que el Juez estime pertinentes y útiles, y si dicha representación
justificase cumplidamente no poder ofrecer las respuestas que se requieran, se
procederá a remitir nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final.
— En casos de respuestas evasivas o resistencia a declarar, se apercibirá al representante de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, se
podrán considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las
preguntas y que le resultaran perjudiciales en todo o en parte.
1.2.12. Prohibición de reiterar el interrogatorio de las partes
— No procede reiterar el interrogatorio de las partes o personas sobre los mismos hechos que ya hayan sido objeto de declaración por esas partes o personas.
1.2.10. Interrogatorio de persona jurídica y de entes sin personalidad
— Cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad,
y su representante enjuicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos
en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa, y deberá
facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio.
— El representante podrá solicitar que la persona identificada sea citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad.
— Cuando alguna pregunta se refiera a hechos en los que no hubiese intervenido
el representante de la persona jurídica o ente sin personalidad, habrá, no obstante,
de responder según sus conocimientos, dando razón de su origen y habrá de identificar a la persona que, en nombre de la parte, hubiere intervenido en aquellos hechos.
— El Juez citará a dicha persona para ser interrogada fuera del juicio como
diligencia final, conforme a lo dispuesto en la regla 2.a del apartado 1 del art. 435.3
de la LEC.
— En todos estos casos, si por la representación de la persona jurídica o entidad
sin personalidad se manifestase desconocer la persona interviniente en los hechos,
el Juez considerará tal manifestación como respuesta evasiva o resistencia a declarar, y apercibirá al representante de que, salvo que concurra una obligación legal
de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que
se refieran las preguntas y que le resultaran perjudiciales en todo o en parte.
1.3. Valoración del interrogatorio de las partes
— Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos
intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.
— En todo lo demás, los órganos judiciales valorarán las declaraciones de las
partes según las reglas de la sana crítica (es decir, conforme al sistema de libre
valoración de las pruebas).
2.
LA PRUEBA POR DOCUMENTOS
2.1. Regulación y concepto
— La prueba por documentos se encuentra regulada en los arts. 317 a 334 de la
LEC y en los arts. 1.216 a 1.224, 1.225, 1.227 a 1.230 del CC. A estos preceptos
hay que añadir los arts. 264 a 272, 273, 275, 280, 349, 350 y 426 de la LEC.
— Para GÓMEZ COLOMER, el documento se puede definir como «un objeto, por
tanto, algo material, de naturaleza real, en el que consta por escrito una declaración de voluntad de una persona o varias, o bien la expresión de una idea,
pensamiento, conocimiento o experiencia».
394
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2.2. Clases de documentos
— La clasificación más generalizada de los documentos es aquella que distingue
entre documentos públicos y documentos privados. Ésta es la clasificación que
recoge tanto la LEC como el CC.
— ¿Qué es un documento público a efectos procesales?
* El CC define el documento público como aquél autorizado por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por
la ley (art. 1.216 del CC).
* La LEC enumera, por su parte, los documentos públicos a efectos de
prueba en el proceso (art. 317 de la LEC):
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
395
— ¿Qué es un documento privado a efectos procesales?
* La LEC establece que se consideran documentos privados, a efectos de
prueba en el proceso, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del
art. 317 de la LEC (art. 324 de la LEC).
* Por consiguiente, tendrán la consideración de documentos privados
todos aquellos que no aparecen enumerados como documentos públicos
en la LEC y, además, la escritura defectuosa, por incompetencia del Notario o por otra falta en la forma, si estuviese firmada por los otorgantes
(art. 1.223 del CC).
2.3. Fuerza probatoria de los documentos
1.° Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda
especie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de
la Administración de Justicia.
2.° Los autorizados por Notario con arreglo a Derecho.
3.° Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al libro registro que deben llevar conforme a derecho.
4.° Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Registradores Mercantiles de los asientos regístrales.
5.° Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados
para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
6.° Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del
Estado, de las Administraciones Públicas o de otras entidades de
Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para
dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades.
* A esta enumeración, añade la LEC (art. 323) los documentos públicos
extranjeros que son:
1.° Los que en virtud de Tratados o Convenios Internacionales o
de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el art. 319 de la LEC.
2.° Cuando no sea aplicable ningún Tratado o Convenio Internacional ni ley especial, los que reúnan los siguientes requisitos:
- Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan
observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan
otorgado para que el documento haga prueba plena enjuicio.
- Que el documento contenga la legalización o apostilla y los
demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
— La fuerza probatoria de los documentos está condicionada a su autenticidad.
— ¿Cuál es la fuerza probatoria de los documentos públicos? Al respecto la LEC
y el CC distinguen varios supuestos:
1) Los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del
art. 317 de la LEC harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas
que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de
la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella (art. 319 de la LEC).
2) Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho
que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba
contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones
que en ellos hubiesen hecho los primeros (art. 1.218 del CC).
3) La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5 y 6 del art. 317 de la LEC (es decir, los expedidos
por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se
refiere al ejercicio de sus funciones, a los que las leyes otorguen el carácter
de públicos y los que, con referencia a archivos y registros de órganos del
Estado, de las Administraciones Públicas o de otras entidades de Derecho
público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, administraciones o entidades),
será la que establezcan las leyes que les reconozca ese carácter (art. 319 de
la LEC).
4) En defecto de disposición expresa, los hechos, actos o estados de cosas
que consten en los documentos administrativos, se tendrán por ciertos, a
los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba
desvirtúen la certeza de lo documentado.
— El testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte de un documento
no hará prueba plena mientras no se complete con las adiciones que solicite el
litigante a quien pueda perjudicarle (art. 321 de la LEC).
396
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— ¿Cuál es la fuerza probatoria de los documentos privados? Los documentos
privados harán prueba plena en el proceso siempre y cuando su autenticidad no
sea impugnada por la parte a quien perjudiquen (art. 326 de la LEC).
2.4. Procedimiento probatorio (en los casos en que las partes disponen
del documento)
2.4.1.
A)
Forma de presentación de los documentos
Documentos públicos (arts. 267 y 318 de la LEC)
— Podrán presentarse en original o por copia o certificación fehaciente, ya sea en
soporte papel o documento electrónico.
— Podrán presentarse por copia simple, ydi sea en soporte papel o, en su caso, en
soporte electrónico a través de imagen digitalizada incorporada como anexo que
habrá de ir firmado mediante firma electrónica reconocida. Si se impugnara la
autenticidad, podrá llevarse a los autos original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
397
nar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el Registro, libro registro,
actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación. Si
lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o Registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se
entenderá que la parte dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda o
a la contestación a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación.
— Los documentos relativos al fondo podrán de ser presentados con posterioridad a los escritos de demanda y contestación a la demanda, en el acto de la
audiencia previa (en elJuicio Ordinario) o de la vista (en elJuicio Verbal), cuando sirvan para justificar alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones,
adiciones y hechos nuevos o de nueva noticia (art. 426 de la LEC).
— El demandante podrá presentar en la audiencia previa (en el Juicio Ordinario)
o en la vista (en el Juicio Verbal) los documentos relativos al fondo del asunto,
cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto como consecuencia de las
alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda (y que
desconocía).
— Después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia
previa (en elJuicio Ordinario) o de la vista (en elJuicio Verbal), sólo se admitirá
al demandante o al demandado los documentos relativos al fondo del asunto
cuando se hallen en alguno de los casos siguientes (art. 270 de la LEC):
B) Documentos privados (arts. 268 y 325 de la LEC)
— Se presentarán en original o mediante copia autenticada por elfedatario público competente. En este caso, el original o la copia autenticada, o bien se unirán
a los autos, o bien se dejará testimonio de ellos en los autos, con devolución de
los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados.
— Podrán presentarse también mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a
anexos firmados electrónicamente.
— Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentarla,
ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada y surtirá los mismos
efectos que el original, siempre que la conformidad de la copia con el original no
sea cuestionada por cualquiera de las demás partes.
2.4.2.
a) Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso,
a la audiencia previa, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni
obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.
b) Tratarse de documentos anteriores a la demanda o contestación o, en
su caso, a la audiencia previa, cuando la parte que los presente justifique
no haber tenido antes conocimiento de su existencia.
c) No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos por
causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación de archivo o protocolo.
— No se admitirá a las partes ningún documento que se presente después de la
vista (en el Juicio Verbal) o del juicio (en el Juicio Ordinario), salvo en dos
supuestos (art. 271 de la LEC):
Momento de la presentación de los documentos
A) Documentos relativos al fondo
— Los documentos relativos al fondo han de ser presentados, como regla general, junto con los escritos de demanda y contestación a la demanda (arts. 264 y 265
de la LEC).
— Sin embargo, cuando las partes, al presentar su demanda o contestación,
no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos, podrán desig-
a) El previsto en la regla tercera del art. 435 de la LEC, sobre diligencias
finales en el Juicio Ordinario, es decir, documentos relativos a hechos nuevos o de nueva noticia acaecidos o conocidos con posterioridad a la celebración del juicio o vista y antes de que se dicte sentencia (en el plazo de
los 20 días que la LEC establece para dictar sentencia).
b) En el supuesto de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad
administrativa, dictadas o notificadas en fecha posterior a la formulación
de las conclusiones, siempre que puedan ser condicionantes o decisivas
para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resolucio-
398
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
nes se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia.
— Cuando se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales a los que se ha hecho referencia anteriormente, según los distintos casos y
circunstancias, el Juez, por medio de providencia, lo inadmitirá, de oficio o a
instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere presentado. Contra
esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que pueda hacerse valer
en la segunda instancia (art. 272 de la LEC).
B) Documentos procesales
— Los documentos procesales sólo podrán presentarse junto con los escritos de
demanda, de contestación o, en su caso, al comparecer a la vista de Juicio Verbal
(art. 264 de la LEC).
2.4.3.
Impugnación del valor probatorio de los documentos
— Como se ha señalado anteriormente, la fuerza probatoria de los documentos
está condicionada a su autenticidad, por lo que, si se impugna un documento (ya
sea público o privado) se está poniendo en cuestión su autenticidad.
— Por consiguiente, las partes pueden impugnar un documento (ya sea público
o privado) cuando duden de su autenticidad.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
399
b) Constitución del Letrado de la Administración de Justicia en el
archivo o local donde se halle el original o matriz, a presencia, si concurrieran, de las partes y de sus defensores.
Si los documentos públicos estuvieran en soporte electrónico, el cotejo con
los originales se practicará por el Letrado de la Administración de Justicia en la Oficina Judicial, a presencia, si concurrieren, de las partes y de
sus defensores, que serán citados al efecto.
c) El Letrado de la Administración de Justicia procederá al cotejo y
levantará acta del mismo.
d) Cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos
que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de
quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del Juez, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de
120 a 600 euros.
— Harán prueba plena enjuicio, sin necesidad de comprobación o cotejo (salvo
prueba en contrario o que se hubiera solicitado el cotejo de letras) (art. 322 de
la LEC):
a) Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo y todas
aquellas cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido.
b) Cualquier otro documento público que, por su índole, carezca de original o Registro con el que pueda cotejarse o comprobarse.
— En los casos de desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes originales, harán prueba (art. 1.221 del CC):
A)
Impugnación del valor probatorio (autenticidad) de un documento público.
Cotejo o comprobación
— Cuando se impugne la autenticidad de un documento público, para que
pueda hacer prueba plena, hay que proceder a su cotejo o comprobación,
según el tipo de documento público que haya sido impugnado (art. 320 de la
LEC):
a) Las copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarán o
comprobarán con los originales, dondequiera que se encuentren, ya se
hayan presentado en soporte papel o electrónico, informático o digital.
b) Las pólizas intervenidas por corredor de comercio colegiado se comprobarán con los asientos de su libro registro.
— Para el cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus originales
se sigue el siguiente procedimiento (art. 320 de la LEC):
a) Citación al acto de las partes y de sus defensores.
a) Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara.
b) Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de
los interesados.
c) Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los
interesados y con su conformidad.
d) A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras
que tengan la antigüedad de 30 o más años, siempre que hubiesen sido
tomadas del original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado
de su custodia.
Las copias de menos de 30 años, o que estuviesen autorizadas por funcionario público en quien no concurran las circunstancias mencionadas anteriormente, sólo servirán como un principio de prueba por
escrito.
— La fuerza probatoria de las copias será apreciada por los órganos judiciales
según las circunstancias.
400
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
B) Impugnación del valor probatorio (autenticidad) de un documento privado
— Cuando se impugne la autenticidad de un documento privado, el que haya
presentado el documento podrá (art. 326.2 de la LEC):
a) O bien pedir el cotejo pericial de letras.
b) O bien proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y
pertinente al efecto de determinar la autenticidad.
— Cuando de la práctica del cotejo pericial de letras no se pudiere deducir la
autenticidad del documento privado, o no se hubiere propuesto prueba alguna,
el Juez valorará el documento conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326.2
de la LEC).
— Si del cotejo pericial de letras o de otro medio de prueba aportado se desprendiera la autenticidad del documento, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese
formulado la impugnación. Si, a juicio del Juez, la impugnación hubiese sido
temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros (arts. 326 y
320 de la LEC).
C) Impugnación del valor probatorio (autenticidad) de las copias
reprográficas de documentos
— Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugna la exactitud de la reproducción, se cotejará con el documento original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según
las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas.
— Igual ocurrirá cuando se trate de copia reprográfica de dibujos, fotografías,
pinturas, croquis, planos, mapas y documentos semejantes.
— El cotejo de la copia reprográfica con el documento original lo llevará a cabo
el Letrado de la Administración de Justicia, salvo que las partes propongan
prueba pericial, en cuyo caso, de admitirse la prueba, el cotejo lo efectuará un
perito (art. 334 de la LEC).
2.5. Procedimiento probatorio (en los casos en que las partes
no disponen del documento)
— En los casos en que las partes, al presentar su demanda o contestación, no
puedan disponer de los documentos (y, por tanto, no los hayan acompañado a
sus escritos de alegaciones), y han designado el archivo, protocolo o lugar en que
se encuentren, o el Registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se
pretenda obtener una certificación, cada parte podrá solicitar de las demás la
exhibición de esos documentos (art. 328 de la LEC).
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
401
— A la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiera o no se dispusiera de ella, se indicará en los términos más
exactos posibles el contenido del documento cuya exhibición se pretende.
— En los supuestos concretos de procesos seguidos por infracción de un derecho
de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, cometida a
escala comercial, la solicitud de exhibición podrá extenderse, en particular, a los
documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros producidos en un
determinado período de tiempo y que se presuman en poder del demandado.
En estos casos la solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba que
podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías
o productos en los que se hubiere materializado la infracción.
Además, a instancia de cualquier interesado, el Juez podrá atribuir carácter reservado a las actuaciones, para garantizar la protección de los datos e información
que tuvieran carácter confidencial.
— La exhibición de un documento constituye un deber tanto para las partes
como para el Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Entidades Locales
y demás entidades de Derecho público, en cuyo poder se hallen los documentos
(arts. 328 y 332 de la LEC).
Es este sentido, establece la LEC que las dependencias del Estado, Comunidades
Autónomas, Provincias, Entidades Locales y demás entidades de Derecho público no podrán negarse a expedir las certificaciones y testimonios que sean solicitados por los órganos judiciales ni oponerse a exhibir los documentos que obren
en sus dependencias y archivos, excepto cuando se trate de documentación legalmente declarada o clasificada como de carácter reservado o secreto, en cuyo caso
se dirigirá al órgano judicial una exposición razonada sobre dicho carácter reservado o secreto (art. 332.1 de la LEC).
— Salvo que exista un especial deber legal de secreto o reserva, las entidades y
empresas que realicen servicios públicos o estén encargadas de actividades del
Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Provincias, de los municipios y
demás Entidades Locales, estarán también sujetas a la obligación de exhibición,
así como a expedir certificaciones y testimonios (art. 332.2 de la LEC).
— Sólo se podrá requerir a los terceros no litigantes la exhibición de documentos
de su propiedad cuando, pedida por una de las partes, el Juez entienda que su conocimiento resulta trascendente a los fines de dictar sentencia (art. 330 de la LEC).
En estos casos, el Juez ordenará, mediante providencia, la comparecencia personal del tercero en cuyo poder se hallen los documentos cuya exhibición se solicita, y, tras oírle, resolverá lo procedente. Dicha resolución no será susceptible de
recurso alguno, pero la parte a quien interese podrá reproducir su petición en la
segunda instancia (art. 330 de la LEC).
— En cuanto a la exhibición de documentos que no sean textos escritos, es decir,
cuando se trate de dibujos, fotografías, croquis, planos, mapas y otros documentos que no incorporen predominantemente textos escritos, si sólo existiese el
original, la parte podrá solicitar que en la exhibición se obtenga copia, a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, que dará fe de ser fiel y exacta
reproducción del original.
402
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
Si estos documentos se aportan de forma electrónica, las copias realizadas por
medios electrónicos por la Oficina Judicial tendrán la consideración de copias
auténticas (art. 333 de la LEC).
— En caso de negativa injustificada a la exhibición, el Juez podrá (art. 329 de
la LEC):
c) Podrá solicitarse dictamen de academias e instituciones culturales y
científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al
objeto de la pericia.
d) Podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.
é) En estos dos últimos casos, la institución a la que se encargue el dictamen expresará qué persona o personas concretas se encargarán directamente de prepararlo.
f) Por último, salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que, previamente, hubiera intervenido en una
mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.
a) O bien atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el
solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.
b) O bien formular requerimiento, mediante providencia, para que los
documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso.
3.
E L DICTAMEN DE PERITOS
3.1. Regulación, concepto, clases y condiciones de los peritos
— La prueba pericial se encuentra regulada en los arts. 335a351 de la LEC.
— Son peritos las personas con conocimientos científicos, artísticos, técnicos
o prácticos que emiten un dictamen necesario para valorar los hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1 de
la LEC).
— En cuanto a las clases de peritos:
1) En una primera clasificación distingue la LEC entre:
a) Peritos en sentido estricto: es decir, personas con título oficial
pertenecientes a Colegios Profesionales, entidades análogas o academias e instituciones culturales y científicas (art. 341.1 de la LEC).
b) Prácticos o entendidos en la materia: es decir, persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia (art. 341.2 de la LEC).
2) En una segunda clasificación, distingue la LEC entre:
a) Peritos designados por las partes (art. 335.1 de la LEC).
b) Peritos designados por el órgano judicial, es decir, peritos judiciales (art. 335.1 de la LEC).
— En lo que se refiere a las condiciones que han de concurrir en los peritos,
conforme a lo dispuesto en los arts. 340 y 335.3 de la LEC:
a) Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste.
b) Si se trata de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en
aquellas materias.
403
3.2. Procedimiento probatorio
3.2.1.
Momento de la aportación de los dictámenes
— A tal respecto, hay que distinguir entre los dictámenes elaborados por peritos
designados por las partes y los dictámenes elaborados por peritos designados
por el Juez.
A) Dictámenes elaborados por peritos designados por las partes
— Los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes habrán de
aportarse:
a) Con la demanda o con la contestación a la demanda (art. 336.1 de
la LEC).
b) Con posterioridad a la demanda o a la contestación a la demanda
pero, en todo caso, cinco días antes del inicio de la audiencia previa (en el
Juicio Ordinario) o de la vista (en el Juicio Verbal). En estos casos las
partes anunciarán en la demanda o en la contestación a la demanda que
aportarán los dictámenes con posterioridad, justificando por qué no han
podido aportarse junto con los escritos de demanda o de contestación a
la demanda (arts. 336.3 y 4 y 337.1 de la LEC).
Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen (art. 336.3 de la LEC).
El demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar a la demanda (art. 336.4 de la LEC).
Aportados los dictámenes, las partes habrán de manifestar si desean que
los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio (en el Juicio
Ordinario) o, en su caso, en la vista (en el Juicio Verbal), expresando si
404
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil
para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del
pleito (art. 337.2 de la LEC).
c) Con posterioridad a la demanda o a la contestación a la demanda, cuando su necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del
demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa (art. 338 de la LEC).
Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa
se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos
cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al Juez si consideran necesario que concurran a dicho
juicio o vista los peritos autores de los dictámenes.
Al igual que en el supuesto anterior, aportados los dictámenes, las partes
habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes
comparezcan en el juicio o, en su caso, en la vista, expresando si deberán
exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para
entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito
(arts. 337.2 y 338 de la LEC).
B) Dictámenes elaborados por peritos designados por el Juez
— Se puede solicitar del Juez la designación de peritos:
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
405
trate de Juicio Verbal y las partes solicitasen en la vista designación de
perito, en cuyo caso se interrumpirá aquélla hasta que se realice el dictamen.
d) Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la
demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente.
— La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días
desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de
quién haya solicitado dicha designación.
— Cuando ambas partes hubiesen pedido la designación judicial de perito en
sus escritos de demanda y contestación, el Juez podrá designar, si aquéllas se
muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado. En tal caso,
el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes
por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.
— El Juez no designará más que un perito titular por cada cuestión o conjunto
de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos (art. 339.6 de la LEC).
— El Juez sólo podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente y exclusivamente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación,
paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales (art. 339.5 de la LEC).
3.2.2.
Procedimiento de designación de peritos judiciales
A) Designación de peritos judiciales
1) Designación de peritos en sentido estricto:
a) Por cualquiera de las partes cuando fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita. En cuyo caso, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a
los efectos de que el Juez proceda, posteriormente, a la designación judicial
de perito (art. 339.1 de la LEC).
b) Por cualquiera de las partes que no fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita: las partes podrán solicitar en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda, la designación judicial de
perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión
de informe pericial. En tal caso, el Juez procederá a su designación. La
designación se hará a costa de la parte que lo solicite (art. 339.2 de la
LEC).
c) En el Juicio Ordinario, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones
complementarias permitidas en la audiencia previa, las partes podrán solicitar la designación por el Juez de un perito, y éste lo acordará siempre que
considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el Juez
nombre (art. 339.3 de la LEC). Lo mismo podrá hacer el Juez cuando se
a) En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios
Profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las academias e instituciones culturales y científicas el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos.
b) La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado
en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, y a partir de ella
se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo (art. 341.1
de la LEC).
2) Designación de prácticos o entendidos en la materia:
a) Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la
designación por el procedimiento señalado para el caso anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos,
asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al
menos cinco de aquellas personas.
406
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
b) Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona (art. 341.2 de la LEC).
c) Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o
contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o
procuradores.
d) Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.
é) Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga
desmerecer en el concepto profesional.
B) Llamamiento, aceptación y nombramiento de peritos judiciales
— Hecha la designación, el Letrado de la Administración de Justicia comunicará ésta al perito titular, requiriéndole para que en el plazo de dos días manifieste si acepta o no el cargo (art. 342 de la LEC).
— Si el perito designado alega justa causa que le impida la aceptación, y el
Letrado de la Administración de Justicia la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar
el nombramiento (art. 342.2 de la LEC).
— Si el perito designado acepta, se efectuará el nombramiento y el perito habrá
de manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que actuará con la
mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes,
y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su
deber como perito (arts. 342.1 y 335.2 de la LEC).
— El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la
liquidación final. El Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto,
decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen
propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la cuenta de depósitos y
consignaciones del Tribunal, en el plazo de cinco días (art. 342.3 de la LEC).
3.2.3.
Tacha y recusación de peritos
— Sólo los peritos judiciales podrán ser recusados. La recusación implica, de
prosperar, la sustitución por otro perito (art. 343.1 de la LEC).
— Los peritos designados por las partes podrán ser tachados. La tacha no implica, de prosperar, la sustitución por otro perito (art. 343.1 de la LEC).
— Las causas de tacha o recusación de los peritos son las siguientes (art. 343.1
de la LEC):
a) Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro
del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.
b) Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
407
— Las tachas no podrán formularse después del juicio (en el Juicio Ordinario)
o de la vista (en el Juicio Verbal).
— Si se trata de Juicio Ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes
aportados con la demanda o con la contestación se propondrán en la audiencia
previa (art. 343.2 de la LEC).
— Al formular las tachas de peritos, se podrán proponer pruebas para justificarlas, excepto la prueba testifical (art. 343.2 de la LEC).
3.2.4.
Emisión y ratificación del dictamen
— Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los
demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o
conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito del dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse
al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada
valoración (art. 336.2 de la LEC).
— El perito judicial presentará el escrito con su dictamen haciéndolo llegar
por medios electrónicos al órgano judicial en el plazo que se le hubiera señalado
(art. 346 de la LEC).
— De dicho dictamen se dará traslado por el Letrado de la Administración de
Justicia a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio
o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean
oportunas (art. 346 de la LEC).
— El Juez podrá acordar de oficio, en todo caso, mediante providencia, que
considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender
y valorar mejor el dictamen realizado (art. 346 de la LEC).
— Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las
partes, que el Juez admita. Las partes deberán indicar qué peritos se comprometen a presentar en el juicio y cuáles, por el contrario, han de ser citados por el
órgano judicial.
— El Juez sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y
contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un
deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.
— La ratificación del dictamen pericial en el juicio o vista se ajustará a las
siguientes normas (art. 347 de la LEC):
408
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
a) Las partes y sus defensores podrán pedir, en especial:
* Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito
aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros
elementos.
* Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos,
cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los
efectos de la prueba.
* Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas,
conclusiones y otros aspectos del dictamen.
* Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a
efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la
posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario
para llevarla a cabo.
* Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.
* Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.
b) El Juez podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de
ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin
poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio.
3.2.5.
Valoración del dictamen pericial
— El Juez valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, esto es, según el sistema de libre valoración de las pruebas (art. 348 de
la LEC).
4.
2) Objetos.
3) Personas.
4.2. Procedimiento probatorio
4.2.1.
Proposición de la prueba de reconocimiento judicial
— Se propondrá en la audiencia previa o en la vista (arts. 429, 431 y 284 de
la LEC).
— Las partes podrán solicitar la práctica de la prueba de reconocimiento judicial
expresando los extremos principales a que quiere que éste se refiera e indicando
si pretenden concurrir a la práctica de la misma con alguna persona técnica o
práctica en la materia (art. 353.2 de la LEC).
— La otra parte podrá, antes de la realización del reconocimiento judicial, proponer otros extremos que le interesen y asimismo deberá manifestar si asistirá
con alguna persona técnica o práctica en la materia (art. 353.2 de la LEC).
4.2.2.
Admisión y práctica de la prueba de reconocimiento judicial
— Admitida por el Juez la prueba de reconocimiento judicial, el Letrado de la
Administración de Justicia señalará con cinco días de antelación, por lo menos,
el día y hora en que haya de practicarse el mismo (art. 353.3 de la LEC).
— La prueba de reconocimiento judicial podrá practicarse como prueba única
o conjuntamente con otros medios de prueba:
a)
I
j
|
]
Reconocimiento de lugares o cosas (art. 354 de la LEC):
* El Juez podrá acordar cualesquiera medidas que sean necesarias para lograr la efectividad del reconocimiento, incluida
la de ordenar la entrada en el lugar que deba reconocerse o
en que se halle el objeto que se deba reconocer.
* Las partes, sus procuradores y abogados podrán concurrir
al reconocimiento judicial y hacer al Juez, de palabra, las
observaciones que estimen oportunas.
4.1. Regulación, concepto y objeto del reconocimiento judicial
1) Lugares.
j
1) Práctica de la prueba de reconocimiento judicial como prueba única:
hay que distinguir según se trate del reconocimiento de lugares o cosas, o
del reconocimiento de personas:
E L RECONOCIMIENTO JUDICIAL
— El reconocimiento judicial se encuentra regulado en los arts. 353 a 359 de
la LEC.
— El reconocimiento judicial se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el Juez examine por sí
mismo algún lugar, objeto o persona (art. 353.1 de la LEC).
— Objeto del reconocimiento judicial puede ser:
409
b)
Reconocimiento de personas (art. 355 de la LEC):
* El reconocimiento judicial de una persona se practicará a
través de un interrogatorio realizado por el Juez, que se adaptara a las necesidades de cada caso concreto.
j
I
j
1
1
1
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
* En dicho interrogatorio, que podrá practicarse, si las circunstancias lo aconsejan, a puerta cerrada o fuera de la sede del
órgano judicial, podrán intervenir las partes siempre que el Juez
no lo considere perturbador para el buen fin de la diligencia.
* En la práctica del reconocimiento judicial de personas se
garantizará el respeto a la dignidad e intimidad de la persona.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
411
— Se utilizarán medios de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos
semejantes para dejar constancia de lo que sea objeto de reconocimiento judicial
y de las manifestaciones de quienes intervengan en él, pero no se omitirá la confección del acta y se consignará en ella cuanto sea necesario para la identificación
de las grabaciones, reproducciones o exámenes llevados a cabo, que habrán de
conservarse por el Letrado de la Administración de Justicia de modo que no
sufran alteraciones (arts. 358 y 359 de la LEC).
2) Práctica de la prueba de reconocimiento judicial conjuntamente con
otros medios de prueba (arts. 356 y 357 de la LEC):
4.3. Valoración
a)
Reconocimiento judicial y prueba pericial:
* Cuando el Juez, de oficio, lo considere conveniente, podrá
disponer, mediante providencia, que se practiquen en un solo
acto el reconocimiento judicial y el pericial, sobre el mismo
lugar, objeto o persona.
* Las partes podrán solicitar también la práctica conjunta
de ambas pruebas y el Juez la ordenará si lo estima procedente.
b)
Reconocimiento judicial y prueba de testigos:
* A instancia de parte y a su costa, el Juez podrá acordar,
mediante providencia, que los testigos sean examinados acto
continuo del reconocimiento judicial, cuando la vista del
lugar o de las cosas o personas pueda contribuir a la claridad
de su testimonio.
c)
Reconocimiento judicial y prueba de interrogatorio de la parte:
* Se podrá practicar, a petición de parte, el interrogatorio de
la contraria cuando la vista del lugar o de las cosas o personas
pueda contribuir a la claridad de su declaración.
4.2.3.
Documentación
— Del reconocimiento judicial practicado se levantará por el Letrado de la
Administración de Justicia acta detallada, consignándose en ella con claridad
las percepciones y apreciaciones del Juez y las observaciones hechas por las
partes.
— También se recogerá en el acta el resultado de las demás actuaciones de prueba que se hubieran practicado en el mismo acto del reconocimiento judicial (es
decir, las apreciaciones de los peritos, las declaraciones de los testigos o de las
partes).
— No recoge la LEC ninguna norma sobre la valoración de esta prueba, ya que
práctica y valoración se confunden en un mismo acto.
5.
L A PRUEBA TESTIFICAL: EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS
5.1. Regulación y concepto
— La prueba testifical se encuentra regulada en los arts. 360 a 381 de la LEC.
— Testigo es toda persona física o jurídica que no es parte en el proceso y que
tiene conocimiento (directo o indirecto) de hechos controvertidos relativos a lo
que sea objeto del juicio (art. 360 de la LEC).
— La LEC recoge, también, la figura del testigo-perito que es aquella persona
física que posee conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre
la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio. En estos casos, el Juez
admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos científicos,
técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del
interrogatorio, agregue el testigo a sus respuestas (art. 370.4 de la LEC).
5.2. Idoneidad para ser testigo
— La idoneidad para ser testigo hace referencia a la capacidad para prestar
testimonio.
— Los sujetos que poseen idoneidad para ser testigos son los siguientes:
1) Los sujetos que no estén privados permanentemente de su razón o del
uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener
conocimiento por dichos sentidos (art. 361 de la LEC).
2) Los sujetos que no estén privados del uso de sentidos respecto de
hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos
sentidos (art. 361 de la LEC).
3) Los menores de 14 años si, ajuicio del Juez, poseen el discernimiento
necesario para conocer y para declarar verazmente (art. 361 de la LEC).
412
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
— Los sujetos que no poseen idoneidad para ser testigos son los siguientes:
1) Los sujetos que se hallen permanentemente privados de razón (art. 361
de la LEC).
2) Los sujetos que se hallen privados del uso de sentidos respecto de
hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos
sentidos (art. 361 de la LEC).
3) Los menores de 14 años si, a juicio del Juez, no poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente (art. 361 de
la LEC).
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
— Por ello, si se duda de la credibilidad o imparcialidad de los testigos, cada
parte podrá tachar los testigos propuestos por la contraria (art. 377.1 de la LEC).
También la parte proponente del testigo lo podrá tachar si, con posterioridad a
la proposición del mismo, llegara a su conocimiento la existencia de alguna de
las causas de tacha (art. 377.2 de la LEC).
— Las causas de tacha de los testigos que se pueden alegar, son las siguientes
(art. 377.1 de la LEC):
a) Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad
dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su
abogado o procurador, o hallarse relacionado con ellos por vínculo de
adopción, tutela o análogo.
b) Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere
propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse
ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses.
c) Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate.
d) Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o
procurador.
é) Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.
5.3. Procedimiento probatorio
5.3.1.
Proposición y admisión de la prueba
— La prueba de testigos se propone y se admite en la audiencia previa (en el
Juicio Ordinario) o en la vista (en el Juicio Verbal).
— Asimismo, se acuerda citar a los testigos en la audiencia previa (arts. 429.5 y
284 de la LEC).
— Las partes deberán indicar qué testigos se comprometen a presentar en el juicio y cuáles, por el contrario, han de ser citados por el órgano judicial (art. 429.5
de la LEC).
— Las partes deberán señalar, también, qué interrogatorios consideran que han
de realizarse a través del auxilio judicial. El Juez decidirá lo que proceda a ese
respecto y, en caso de que estime necesario recabar el auxilio judicial, acordará
en el acto la remisión de los exhortos oportunos, dando a las partes un plazo de
tres días a los efectos de que presenten, cuando fuere necesario, una lista de
preguntas (art. 429.5 de la LEC).
— Al proponer la prueba de testigos, se expresará su identidad, con indicación,
en cuanto sea posible, del nombre y apellidos de cada uno, su profesión y su
domicilio o residencia. También podrá hacerse la designación del testigo expresando el cargo que ostentare o cualesquiera otras circunstancias de identificación,
así como el lugar en que pueda ser citado (art. 362 de la LEC). Cuando las partes no dispusieren de algunos datos relativos a los testigos al proponer la prueba,
podrán aportarlos dentro de los cinco días siguientes (art. 284 de la LEC).
— No establece la LEC ninguna limitación al número de testigos que se pueden proponer. Las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente (art. 363 de la LEC).
5.3.2.
Tacha de los testigos
— La tacha de los testigos hace referencia a la credibilidad e imparcialidad de
los mismos.
413
— ¿En qué momento pueden proponer las partes la tacha de testigos?: las tachas
se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical
hasta que comience el juicio (en el Juicio Ordinario) o en la vista (en el Juicio
Verbal) (art. 378 de la LEC).
5.3.3.
Práctica de la prueba
— La prueba de testigos se practica en el acto del juicio (en el Juicio Ordinario)
o en el acto de la vista (en el Juicio Verbal), por regla general, y en la sede del
órgano judicial, aunque el domicilio del testigo se encuentre fuera de la circunscripción judicial correspondiente.
— Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa
de análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de
las personas citadas en la sede del Juzgado o Tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para la práctica de la prueba (art. 169.4 de la LEC).
— Asimismo, si por enfermedad o alguno de los motivos a los que se ha hecho
referencia en el párrafo anterior, el Juez considerase que algún testigo no puede
comparecer en la sede del Juzgado, podrá tomársele declaración en su domicilio,
bien directamente, bien a través de auxilio judicial, según que dicho domicilio se
halle o no en la demarcación del órgano judicial.
A esta declaración domiciliaria podrán asistir las partes y sus abogados, y, si no
pudieran comparecer, se les autorizará a que presenten interrogatorio escrito
previo con las preguntas que desean formular al testigo interrogado.
414
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
Puede ocurrir que, atendidas las circunstancias, el Juez considere prudente no
permitir a las partes y a sus abogados que concurran a la declaración domiciliaria, en cuyo caso se dará a las partes vista de las respuestas obtenidas para que
puedan solicitar, dentro de los tres días siguientes, que se formulen al testigo
nuevas preguntas complementarias o que se le pidan las aclaraciones oportunas
(art. 364 de la LEC).
— Las normas que han de observarse en la declaración de los testigos son las
siguientes:
a) El testigo tiene el deber de declarar.
b) Un testigo puede negarse a declarar, o bien porque, por su estado o
profesión, tenga el deber de guardar secreto, o bien si se alega por el testigo
que los hechos por los que se le pregunta pertenecen a materia legalmente
declarada o clasificada como de carácter reservado o secreto, y siempre y
cuando el Juez le exima del deber de declarar (art. 371 de la LEC).
c) Antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir
verdad, siendo apercibido de que, de no decir la verdad, se procederá contra él por un delito de falso testimonio en causa civil. Cuando se trate de
testigos menores de edad penal, no se les exigirá juramento ni promesa de
decir verdad (art. 365 de la LEC).
d) Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en que
hubieran sido propuestos, aunque el Juez, si lo estima necesario, puede
alterar este orden. Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos
asistir a las declaraciones de otros, debiendo adoptarse, a tal fin, las medidas que sean necesarias (art. 366 de la LEC).
é) Las preguntas y las respuestas se ajustarán a las siguientes normas:
1)
Preguntas:
* Las preguntas que han de formularse a los testigos son de
dos tipos: por un lado, las preguntas generales de la ley, y, por
el otro, las preguntas relativas al fondo del asunto.
* Las preguntas generales de la ley se formulan en primer
lugar. Tienen como finalidad determinar la credibilidad e
imparcialidad del testigo. Son las siguientes (art. 367.1 de la
LEC):
1) Nombre, apellidos, edad, estado, profesión y domicilio.
2) Si ha sido o es cónyuge, pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno de los litigantes, sus abogados o procuradores o se halla ligado
a éstos por vínculos de adopción, tutela o análogos.
3) Si es o ha sido dependiente o está o ha estado al
servicio de la parte que lo haya propuesto o de su pro-
415
curador o abogado o ha tenido o tiene con ellos alguna
relación susceptible de provocar intereses comunes o
contrapuestos.
4) Si tiene interés directo o indirecto en el asunto o en
otro semejante.
5) Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus procuradores o abogados.
6) Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio.
* Las preguntas relativas al fondo del asunto se formularán
al testigo en segundo lugar. Deberán formularse oralmente y
con la debida claridad y precisión. No pueden incluir valoraciones ni calificaciones. Habrán de referirse a los conocimientos propios del testigo respecto del fondo del asunto (art. 368.1
y 2 de la LEC). El Juez admitirá las preguntas que puedan
resultar conducentes a la averiguación de hechos y circunstancias controvertidas y que guarden relación con el objeto
del juicio, rechazando las que no.
2)
Respuestas:
* El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse
de ningún borrador de respuestas. Cuando la pregunta se
refiera a cuentas, libros o documentos, se le permitirá que los
consulte antes de responder (art. 370.2 de la LEC).
* En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón
de ciencia de lo que diga. Cuando declare un testigo-perito,
el Juez admitirá las manifestaciones que en virtud de sus
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos
sobre la materia agregue el testigo a sus respuestas sobre los
hechos (art. 370.3 y 4 de la LEC).
— El testigo responderá primero a las preguntas formuladas por el abogado de la parte que propuso la prueba testifical, a continuación, podrán
los abogados de cualquiera de las demás partes plantear al testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos (art. 372 de la
LEC).
— Con el fin de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el Juez, de
oficio, interrogar al testigo (art. 372.2 de la LEC).
— La LEC prevé la posibilidad de practicar el careo entre testigos, y entre éstos
y las partes, al señalar dos posibles supuestos:
1) Cuando los testigos incurran en graves contradicciones, el Juez,
de oficio o a instancia de parte, podrá acordar que se sometan a un careo
(art. 373.1 de la LEC).
416
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
2) También podrá acordarse que, por razón de las respectivas declaraciones, se celebre careo entre las partes y alguno o algunos testigos (art. 373
de la LEC).
3) El careo habrá de solicitarse al término del interrogatorio del o de los
testigos y de las partes y, en este caso, se advertirá al testigo de que no se
ausente para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación.
— Cuando el Juez o Tribunal hubiere escuchado el testimonio de al menos tres
testigos con relación a un hecho discutido, podrá obviar las declaraciones testificales que faltaran, referentes a ese mismo hecho, si considera que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado (art. 363.2 de la LEC).
5.3.4.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
6.2. Procedimiento probatorio
6.2.1.
Proposición
— Ambos se propondrán en la audiencia previa (para el caso del Juicio Ordinario) y en la vista (para el caso del Juicio Verbal).
— Al proponer como medio de prueba la reproducción ante el órgano judicial
de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación,
grabación y otros semejantes, la parte (art. 382 de la LEC):
a) Deberá acompañar una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.
b) Podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que
considere convenientes.
Documentación de la prueba
— Las declaraciones testificales prestadas en el juicio (en el caso del Juicio Ordinario) o en la vista (en el caso del Juicio Verbal) han de documentarse por medio
de acta y por medios técnicos de grabación o reproducción. En este último caso,
el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad de lo
grabado o reproducido (arts. 374 y 146.2 de la LEC).
417
— Al proponer como medio de prueba los instrumentos que permitan archivar,
conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas
a cabo con fines contables o de otra clase, por ser relevantes para el proceso, la
parte (art. 384 y 382.2 de la LEC):
a) Podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que
considere convenientes.
5.4.
Valoración de la prueba
— Los órganos judiciales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones
de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica (es decir, conforme al sistema de libre valoración de las pruebas), tomando en consideración la razón de
ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso,
las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubieren
practicado (art. 376 de la LEC).
— En relación con ambos medios de prueba, cuando la parte contraria cuestione la autenticidad y exactitud de lo reproducido o de los instrumentos aportados,
podrá aportar, al respecto, los dictámenes y medios de prueba instrumentales
que considere convenientes (art. 382.2 y 384.2 de la LEC).
6.
6.2.3.
LOS MEDIOS DE REPRODUCCIÓN DE LA PALABRA, EL SONIDO
Y LA IMAGEN. LOS INSTRUMENTOS QUE PERMITEN ARCHIVAR
Y CONOCER DATOS RELEVANTES PARA EL PROCESO
6.1. Regulación y concepto
— Se encuentran regulados en los arts. 382 a 384 de la LEC.
— Constituye medio de prueba la reproducción ante el órgano judicial de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.
— Constituyen medio de prueba los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo
con fines contables o de otra clase, que sean relevantes para el proceso.
6.2.2.
Impugnación de la autenticidad
Práctica
— Ambos medios de prueba serán, respectivamente, reproducidos o examinados
en el acto del juicio (para el caso del Juicio Ordinario) y en la vista (para el caso
del Juicio Verbal) por los medios que la parte proponente aporte o que el órgano
judicial disponga utilizar, y de modo que las demás partes del proceso puedan
alegar y proponer lo que a su derecho convenga (art. 384.1 de la LEC).
6.2.4.
Documentación
— De los actos que se realicen al practicar ambos medios de prueba, se levantará acta por el Letrado de la Administración de Justicia, donde se consignará
418
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
2) Presunciones iuris tantum (art. 385.2 de la LEC):
cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y
reproducciones así como de su examen (art. 383.1 de la LEC).
— En el acta se dejará constancia de las justificaciones y dictámenes aportados
o las pruebas practicadas (art. 383.1 de la LEC).
— El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos y los
instrumentos han de conservarse bajo la custodia del Letrado de la Administración de Justicia, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra
alteraciones (arts. 383.2 y 384.3 de la LEC).
* Son presunciones que la ley establece pero que admiten prueba
en contrario.
* Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse:
a) O bien a probar la inexistencia del hecho presunto.
b) O bien a demostrar que no existe, en el caso de que se
trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume
y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.
6.3. Valoración
* Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohiba.
— Ambos medios de prueba habrán de valorarse conforme a las reglas de la sana
crítica, es decir, conforme al sistema de libre valoración de la prueba (arts. 382 y
384 de la LEC).
7.2.2.
7.
419
Presunciones judiciales
LAS PRESUNCIONES
7.1. Regulación y concepto
— Las presunciones se encuentran reguladas en los arts. 385 y 386 de la LEC.
— No constituye un verdadero medio de prueba.
— Para MONTERO AROCA la presunción «consiste en un razonamiento en virtud
del cual, partiendo de un hecho que está probado o admitido por las dos partes,
se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho, que es el supuesto fáctico de una norma, atendido el nexo lógico existente entre los dos hechos».
— El Juez podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho (el
hecho presunto), a partir de un hecho admitido o probado, si entre el hecho
admitido o probado y el hecho presunto existe un enlace preciso y directo, según
las reglas del criterio humano.
— La sentencia en la que se aplique esta presunción deberá incluir el razonamiento (la motivación) en virtud del cual el Juez ha establecido la presunción.
— Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario (art. 386 de la LEC).
X.
CUESTIONES COMUNES: LAS MEDIDAS CAUTELARES
7.2. Clases de presunciones
1.
REGULACIÓN Y FINALIDAD
— La LEC distingue entre presunciones legales y presunciones judiciales.
7.2.1.
Presunciones legales
— Son de dos tipos: presunciones inris et de iure y presunciones iuris tantum.
— Las medidas cautelares se encuentran reguladas en los arts. 721 a 747 de la
LEC.
— Tienen como finalidad, como señala el art. 721.1 de la LEC, «asegurar la
efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria
que se dictare».
1) Presunciones iuris et de iure (art. 385.1 de la LEC):
2.
* Son presunciones que la ley establece y dispensan de la prueba del
hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.
* Estas presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del
hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida
mediante admisión o prueba.
MOMENTOS PROCESALES PARA SOLICITAR LAS MEDIDAS CAUTELARES
— Conforme a lo dispuesto en los arts. 723 y 730 de la LEC podrán solicitarse
medidas cautelares en los siguientes momentos:
a) Antes de la presentación de la demanda principal.
420
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
b) Junto con la demanda principal o con la demanda reconvencional.
c) Con posterioridad a la presentación de la demanda principal y antes
de que finalice el proceso.
d) Durante la sustanciación de la segunda instancia o recurso de apelación.
é) Durante la sustanciación de un recurso de casación o de un recurso
extraordinario por infracción procesal.
3.
ÓRGANO JUDICIAL COMPETENTE PARA ADOPTAR
LAS MEDIDAS CAUTELARES
— Si la medida cautelar se hubiera solicitado antes de la presentación de la
demanda principal, será órgano judicial competente para decidir sobre su adopción o no el que deba conocer del futuro proceso principal (art. 723.1 de la LEC).
— Si la medida cautelar se hubiera solicitado junto con la demanda principal o
con posterioridad a la presentación de la demanda principal y antes de que finalice el proceso, será órgano judicial competente para decidir sobre su adopción
o no el mismo órgano judicial que conoce del asunto en la primera instancia
(art. 723.1 de la LEC).
— Si la medida cautelar se hubiera solicitado durante la sustanciación de la
segunda instancia o recurso de apelación o durante la sustanciación de un recurso de casación o de un recurso extraordinario por infracción procesal, será órgano judicial competente para decidir sobre su adopción o no el órgano judicial
que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos (art. 723.2 de la LEC).
4.
CARACTERÍSTICAS COMUNES A LAS MEDIDAS CAUTELARES
— Las características comunes a todas las medidas cautelares son las siguientes:
4.1. Instrumentalidad
— Las medidas cautelares son instrumentales de un proceso de declaración o
de ejecución, es decir, como establece el art. 726.1.1.° de la LEC, en ellas concurre la característica de «ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones
producidas durante la pendencia del proceso correspondiente».
— La LEC denomina a esta característica en el art. 726.2 «carácter condicionado» y, en el art. 731.1 «accesoriedad de las medidas cautelares».
4.2. Provisionalidad
— Las medidas cautelares no son medidas definitivas, de tal manera que deben
alzarse en los supuestos de los arts. 744 y 745 de la LEC (art. 726.2 de la LEC).
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
421
— En este sentido, cabe señalar que el Letrado de la Administración de Justicia
deberá alzar las medidas cautelares en los siguientes supuestos:
a) Cuando absuelto el demandado en la primera o en la segunda instancia,
el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida
cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia.
En este caso se dará cuenta al Juzgado o Tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano judicial competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente
sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas
medidas (art. 744.1 de la LEC).
b) Cuando la estimación de la demanda fuere parcial, el Juzgado o Tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre
el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares
acordadas (art. 744.2 de la LEC).
c) Cuando sea firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la
instancia (art. 745, párrafo 1.° de la LEC).
d) En los casos de renuncia o de desistimiento (art. 745, párrafo 2.° de
la LEC).
4.3. Temporalidad
— Las medidas cautelares tienen una duración limitada en el tiempo (art. 726.2
de la LEC).
4.4. Variabilidad
— Según los arts. 726.2 y 743 de la LEC las medidas cautelares son susceptibles
de modificación, razón por la cual tienen un carácter variable «pudiendo ser
modificadas, según el principio rebus sic standibus, cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su adopción» (BARONA VILAR).
— Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos
y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o
dentro del plazo para oponerse a ellas (art. 743 de la LEC).
4.5. Proporcionalidad
— La medida cautelar que se adopte debe ser proporcionada a la situación cautelable, de tal manera que será adoptada siempre que no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para
el demandado (art. 726.1, párrafo 2.° de la LEC y art. 721.2, infine de la LEC).
422
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
423
4.6. Accesoriedad
6.
— No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya
terminado por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o
auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta
que transcurra el plazo a que se refiere el art. 548 de la LEC, es decir, hasta que
transcurran 20 días desde que la resolución de condena sea firme, o la resolución
de aprobación de un convenio arbitral o de la firma del acuerdo mediación haya
sido notificada al ejecutado.
— Transcurrido este plazo de 20 días, si no se solicitara la ejecución, se alzarán
las medidas que estuvieren adoptadas.
— Tampoco podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso queda en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida.
— Por último, cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se
alzarán las medidas cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relación
con dicha ejecución.
— Podrán acordarse como medidas cautelares las previstas en el art. 727 de
la LEC:
5.
PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
— Para la adopción de medidas cautelares han de concurrir cumulativamente
dos presupuestos:
1) Elfumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y
2) úpericulum in mora o peligro por la mora procesal.
5.1. Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho
— Aparece regulado en el art. 728.2 de la LEC conforme al cual «el solicitante
de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por .parte del Tribunal, sin
prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá
ofrecerla por otros medios de prueba-, que deberá proponer en forma en el mismo
escrito».
5.2. Periculum in mora o peligro por la mora procesal
— El peligro de retraso en la ejecución de una eventual sentencia estimatoria
aparece regulado en el art. 728.1 de la LEC conforme al cual «sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se
trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las
medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la
tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».
LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS
1) El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas
y cosas fungióles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.
Fuera de estos casos, también será procedente el embargo preventivo si
resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.
2) La intervención o la administración judiciales de bienes productivos,
cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño,
usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener
o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial
interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer.
3) El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena
a entregarla y se encuentre en posesión del demandado.
4) La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el Tribunal disponga.
5) La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes
o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos.
6) Otras anotaciones regístrales, en casos en que la publicidad registral
sea útil para el buen fin de la ejecución.
7) La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de
abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición
temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que
viniera llevándose a cabo.
8) La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en
la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se
reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.
9) El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se
reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción.
10) La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 % del capital social,
según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el
momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.
11) Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos,
prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar
la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio.
424
7.
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
8) El demandante cautelar habrá de ofrecer la prestación de caución
suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y
perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, especificando de qué tipo o tipos ofrece constituirla y con justificación del importe que propone.
E L PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
— El procedimiento para la adopción de las medidas cautelares se encuentra
regulado en los arts. 730 a 747 de la LEC.
— La legitimación activa se atribuye al demandante principal o el demandante
reconvencional.
— Las medidas cautelares no pueden ser adoptadas de oficio por regla general.
Hay algunos procesos civiles especiales en los que sí es posible la adopción de
medidas cautelares de oficio.
— La solicitud para la adopción de medidas cautelares puede ser presentada, o
bien con la demanda principal, o bien con la demanda cautelar antes de la interposición de la demanda principal.
425
7.2.2.
Tramitación
— En cuanto a la tramitación de la solicitud por demanda cautelar, la LEC contempla dos posibilidades: por un lado, la tramitación con audiencia previa del
demandado, y, por otro, la tramitación o con audiencia diferida del demandado:
7.1. Solicitud de adopción de medidas cautelares con la demanda principal
A)
— La solicitud se hará en el escrito de demanda con la debida separación, por
lo que, en realidad, son dos demandas en una: la demanda principal y la demanda cautelar.
7.2. Solicitud de adopción de medidas cautelares antes de la interposición
de la demanda principal: la demanda cautelar
7.2.1.
La demanda cautelar
— El contenido de la demanda cautelar será el siguiente:
1) La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión.
2) Se justificará la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos
para su adopción (fumus boni iuris y periculum in mora).
3) Se identificarán los sujetos activo y pasivo (futuro demandante y futuro demandado).
4) Se expresará qué medida o medidas concretas se pide que se adopten.
5) Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se
ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.
6) Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos
incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de
actividades ilícitas, también podrá proponerse al Juzgado o Tribunal que,
con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera
los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud.
7) Para el demandante precluirá la posibilidad de proponer prueba con
la solicitud de las medidas cautelares.
Tramitación con audiencia previa del demandado
— Admitida a trámite la demanda cautelar se notificará al demandado y, a
continuación, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la demanda al demandado, el Letrado de la Administración de Justicia dictará diligencia
de ordenación convocando al demandante y al demandado a una vista que se
celebrará en el plazo de los 10 días siguientes a contar desde la notificación a las
partes de la diligencia de ordenación, sin necesidad de seguir el orden de los
asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.
— En la vista, el demandante y el demandado (cautelares) podrán exponer lo
que convenga a su derecho.
— En la vista se podrán proponer y practicar las pruebas admitidas.
— Las pruebas serán admitidas si fueran consideradas pertinentes y útiles en
razón de los presupuestos de las medidas cautelares.
— El demandado podrá ofrecer caución sustitutoria, es decir, podrá pedir al órgano judicial que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación por su parte de
una caución suficiente, ajuicio del Juez, Magistrado o Tribunal, para asegurar el
efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que en un futuro se dictara.
— Contra las resoluciones del Juez, Magistrado o Tribunal sobre el desarrollo
de la vista, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin
perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las
infracciones que se hubieran producido en la vista en el recurso contra el auto
que resuelva sobre las medidas cautelares.
— Terminada la vista, el Juez, Magistrado o Tribunal decidirá mediante auto
sobre la solicitud de medidas cautelares. El contenido del auto puede ser alguno
de los siguientes:
a) Auto acordando las medidas cautelares, que dictará el Juez, Magistrado o Tribunal si estimara que concurren todos los requisitos establecidos y
considerara acreditado, a la vista de las alegaciones y las justificaciones, el
426
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
peligro de la mora procesal y la apariencia de buen derecho. En este caso
accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o
medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de
estar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en
que deba prestarse caución por el solicitante. Contra el auto que acuerde
medidas cautelares cabrá recurso de apelación, sin efectos suspensivos.
b) Auto denegando las medidas, que dictará el Juez, Magistrado o Tribunal si estima que no concurren los requisitos establecidos y que no se
ha acreditado el peligro de la mora procesal y la apariencia de buen derecho. Contra el auto en que el Juez, Magistrado o Tribunal deniegue la
medida cautelar sólo cabrá recurso de apelación, al que se dará una tramitación preferente. Aun a pesar de la denegación de las medidas cautelares solicitadas, el demandante podrá reproducir su solicitud si cambian
las circunstancias existentes en el momento de la petición.
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
— Presentado el escrito de oposición, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del mismo al demandante cautelar.
— A continuación, el Letrado de la Administración de Justicia dictará diligencia de ordenación convocando al demandante y al demandado a una vista a la
que será de aplicación lo ya examinado respecto de la vista en los casos de adopción de las medidas cautelares con previa audiencia del demandado.
— Celebrada la vista, el Juez, Magistrado o Tribunal, en el plazo de cinco días,
decidirá por auto sobre la oposición a la adopción de la medida o medidas cautelares. El contenido del auto será alguno de los siguientes:
a) Si el Juez, Magistrado o Tribunal mantuviere las medidas cautelares
acordadas, condenará al demandado-opositor a las costas de la oposición
y ordenará la ejecución de las medidas.
b) Si el Juez, Magistrado o Tribunal estimara la oposición, ordenará alzar
las medidas cautelares y condenará al demandante cautelar a las costas y
al pago de los daños y perjuicios que las medidas cautelares hayan producido al demandado.
— Ejecución del auto en el que se acuerdan las medidas cautelares: acordada la
medida cautelar y prestada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato
cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los
previstos para la ejecución de las sentencias.
B)
Tramitación con audiencia posterior del demandado
— Admitida a trámite la demanda cautelar, cuando el solicitante de la medida
o medidas cautelares así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o
que la audiencia previa del demandado puede comprometer el buen fin de la
medida cautelar, el Juez, Magistrado o Tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado
sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que
han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
— Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del
demandado no cabrá recurso alguno. El auto será notificado a las partes sin
dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las
medidas.
— El demandado podrá presentar escrito de oposición a la adopción de las
medidas en el plazo de 20 días contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares.
— En el escrito de oposición, el demandado podrá alegar como causas de oposición a la adopción de la medida o medidas cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna.
— El demandado también podrá ofrecer caución sustitutoria, es decir, podrá
pedir al Juez o Tribunal que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación
por su parte de una caución suficiente, ajuicio del Juez o Tribunal, para asegurar
el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare.
427
— Contra el auto que resuelva la oposición cabe interponer recurso de apelación
sin efecto suspensivo.
— Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del
demandado a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada; y, una vez determinados, se requerirá
de pago al demandante cautelar, procediéndose de inmediato, si no los pagara,
a su exacción forzosa.
XI.
1.
CUESTIONES COMUNES: OTROS MODOS
DE TERMINACIÓN DEL PROCESO
CLASES Y REGULACIÓN
— El art. 19 de la LEC recoge el derecho de disposición que las partes que
intervienen en un proceso civil poseen sobre el propio proceso y sobre las pretensiones objeto del mismo, de tal manera que los litigantes «[...] podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir
sobre lo que sea objeto del mismo [...]» (art. 19.1 de la LEC).
— El límite a este derecho de disposición que las partes tienen sobre el propio
proceso y sobre las pretensiones objeto del mismo se encuentra en que «[...] la
ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero» (art. 19.1 de la LEC).
— Por consiguiente, la LEC prevé la posibilidad de que los procesos declarativos
no lleguen a su conclusión por sentencia, regulando otros modos de terminación
428
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
del proceso que taxativamente enumera en el art. 19 y desarrolla en varios preceptos a lo largo de su articulado, a los que ha de añadirse lo dispuesto al respecto en el CC y en otras leyes específicas a las que haremos referencia a continuación.
— Esos otros modos de terminación del proceso son los siguientes:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
429
Los requisitos objetivos son los siguientes:
a) Sólo se admite cuando lo renunciado sea disponible.
b) No se admite cuando la ley lo prohiba por ser contraria a las normas
imperativas o prohibitivas o al orden público o en perjuicio de terceros.
La renuncia.
El desistimiento.
El allanamiento.
La transacción.
El sometimiento a mediación.
El sometimiento a arbitraje.
La caducidad de la instancia.
La satisfacción extraprocesal.
La carencia sobrevenida del objeto.
Los requisitos de tiempo y forma son los siguientes:
a) En cuanto al tiempo, el demandante puede renunciar en cualquier
momento de la primera instancia, de los recursos o de la ejecución de la
sentencia.
b) En cuanto a la forma, la renuncia ha de ser expresa (bien oral, bien
escrita).
Los efectos de la renuncia son los siguientes:
— Todos estos actos en que consisten esos otros modos de terminación del proceso podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera
instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia (art. 19.3 de la LEC).
2.
a) En los casos en que la renuncia sea legalmente admisible, el proceso
terminará mediante sentencia absolutoria del demandado. La sentencia
resuelve el fondo de la cuestión y produce efecto de cosa juzgada.
b) En los casos en que la renuncia no sea legalmente admisible, se dictará auto mandando seguir el proceso.
LA RENUNCIA
2.1. Regulación, concepto y objeto
— Se encuentra regulada en los arts. 19, 20, 25,410 y 751 de la LEC y en el art. 6
del CC.
— Se define como el acto del demandante por el que manifiesta su dejación de
la acción material ejercitada o del derecho en que funde su pretensión.
— La renuncia es un acto unilateral del demandante que no requiere la conformidad del demandado.
— No produce efecto alguno la renuncia en los procesos civiles especiales relativos a capacidad, filiación, matrimonio y menores (art. 751 de la LEC).
— No obstante, en los procesos civiles especiales relativos a capacidad, filiación,
matrimonio y menores será posible la renuncia exclusivamente respecto de las
pretensiones que se formulen en ellos que tengan por objeto materias sobre
las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable
(art. 751 de la LEC).
2.2. Requisitos subjetivos, objetivos, de tiempo y forma y efectos
— Los requisitos subjetivos son los siguientes:
a) El demandante ha de tener capacidad procesal.
b) El procurador ha de tener poder especial para renunciar.
3.
E L DESISTIMIENTO
3.1. Regulación, concepto y objeto
— Se encuentra regulado en los arts. 19, 20, 25, 396, 414, 415 y 751 de la LEC.
— Se define como el acto del demandante consistente en una declaración
de voluntad por la que manifiesta su deseo de abandonar el proceso iniciado
por él.
— En los procesos civiles especiales relativos a capacidad, filiación, matrimonio
y menores, el desistimiento, por regla general, requerirá la conformidad del
Ministerio Fiscal.
— En los procesos civiles especiales relativos a capacidad, filiación, matrimonio
y menores, el desistimiento no requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal en
los casos siguientes:
1) En los procesos de declaración de prodigalidad, así como en los que
se refieran a filiación, paternidad y maternidad, siempre que no existan
menores, incapacitados o ausentes interesados en el procedimiento.
2) En los procesos de nulidad matrimonial por minoría de edad, cuando
el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor ejercite, después de
llegar a la mayoría de edad, la acción de nulidad.
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TEMA 11: PROCEDIMIENTOS: ORDINARIO, VERBAL GENERAL...
ACCESO A LA ABOGACÍA (TOMO II)
3) En los procesos de nulidad matrimonial por error, coacción o miedo
grave.
4) En los procesos de separación y divorcio.
— No obstante, en los procesos civiles especiales relativos a capacidad, filiación,
matrimonio y menores será posible el desistimiento exclusivamente respecto de
las pretensiones que se formulen en ellos que tengan por objeto materias sobre
las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable.
3.2. Clases y requisitos subjetivos
— Puede ser de dos clases: unilateral y bilateral:
a) Unilateral: el producido por la voluntad del demandante sin necesidad
de oír al demandado. Para que se produzca el desistimiento unilateral, será
necesario que el demandante desista antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá
desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se
encontrara en rebeldía.
b) Bilateral: el producido en momentos distintos de los señalados anteriormente, siendo necesaria la audiencia del demandado.
* En los supuestos de desistimiento bilateral (salvo el previsto en el
art. 415.1 de la LEC), emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de 10 días.
* Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no
se opusiere a él dentro del plazo de 10 días, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto acordando el sobreseimiento
del proceso y el demandante podrá promover nuevo juicio sobre el
mismo objeto.
* Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo
que estime oportuno mediante auto.
* En cuanto al desistimiento bilateral en la audiencia previa, previsto en el art. 415.1 de la LEC, comparecidas las partes en la
audiencia previa, si manifiestan estar dispuestas a alcanzar un acuerdo de inmediato, podrán desistir del proceso.
En este caso, el Juez examinará previamente la concurrencia de los
requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes
o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.
Comprobada la co