2014 El debido proceso Chile y CIDH

CAPÍTULO II
DEBIDO PROCESO
Danilo Báez *
Leonardo Cofré *
- EVOLUCION EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL
- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AÑO 2013
- COMENTARIO DE SENTENCIA
1. EVOLUCIÓN EN LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA NACIONAL
1.1. El debido proceso en la jurisprudencia de los años 2011 y 2012 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional
y la Corte Suprema
Tal como se expresara en las ediciones 2011 y 2012 del presente
Informe de Justicia Constitucional,145 el concepto de debido proceso
ha tenido una evolución en la doctrina y en la jurisprudencia nacional
e internacional, siendo concebido por nuestro Tribunal Constitucional
(en adelante, “TC” o “el Tribunal”) como una garantía que “se extiende,
sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción, esto es, el poderdeber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico,
por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza”, indicando que
el concepto de jurisdicción “incluye las facultades de conocimiento y
*
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile. Abogado. Magíster
en Derecho, con mención en Derecho Público, Universidad de Chile. Magíster en Filosofía y
Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España. Profesor e investigador del Instituto de
Estudios Judiciales. Director del Centro de Estudios Procesales de la Universidad Mayor.
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster © en Derecho
Público, Universidad de Chile. Investigador del Centro de Estudios Procesales de la Universidad
Mayor.
145. Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos de la Universidad Mayor (2011), p. 120.
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resolución vinculadas entre sí. A su vez, el conocimiento comprende
las fases de discusión y prueba”, concibiendo la sentencia en forma
amplia, como “toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica”. 146
El objeto de este capítulo es revisar la jurisprudencia sobre los
diversos aspectos del debido proceso que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”), el TC chileno y la Corte
Suprema (en adelante, “CS”), en relación a los recursos de nulidad
penal) dictaron durante el año 2011 y 2012. Se explicarán los votos de
mayoría y en algunos casos, debido a la importancia de lo señalado
por el tribunal respectivo, se citarán íntegramente los considerandos
pertinentes.
2.1. Las Garantías Judiciales y el Debido Proceso en la Jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 147
El derecho al debido proceso se encuentra consagrado en los principales tratados de derechos humanos, a nivel internacional como regional. En el caso del sistema interamericano, se encuentra regulado en los
artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (“DADH”) y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“CADH”), que disponen lo siguiente:
DADH: “Artículo XVIII. Toda persona puede ocurrir a los tribunales
para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente.
Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que
se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma
imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas”.
CADH: “Artículo 8. Garantías Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
146. Ibid., pp. 121-122.
147. Agradecemos la colaboración de Soledad Osorio, ayudante de investigación del Centro de Estudios
Procesales de la Universidad Mayor.
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independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado
o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna,
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en
el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia”.
Junto con el derecho al recurso,148 el debido proceso es uno de los de148. Sobre la distinción entre derecho al recurso o derecho a la protección judicial, contemplado en el
artículo 25 CADH, y el debido proceso, consagrado en el artículo 8, vid. Medina (2003), p. 360-365.
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rechos más importantes del ordenamiento jurídico internacional, pues
permite amparar todos los demás derechos de la persona. O’Donnell
explica que en lo que concierne a las acciones judiciales emprendidas
por un individuo, el derecho al recurso y el debido proceso son dos
caras de la misma moneda: “el primero obliga al legislador a establecer
recursos para este efecto, mientras que el segundo establece las características de los foros que tendrán competencia para conocer los recursos
y la manera en que han de ser resueltos. El derecho al debido proceso
es, sin embargo, más amplio que el derecho a un recurso. Aquél tiene
una dimensión adicional pues ampara a la persona en todo asunto
jurídico que le concierne, incluso en procesos en su contra iniciados
por el Estado o por terceros”. 149
Es tal la importancia de este derecho que se ha dicho que constituye
la piedra angular del sistema de protección de los derechos humanos,
y se trata en consecuencia de la garantía de todos los derechos humanos y un requisito sine qua non para la existencia de un Estado de
derecho.150 Es por ello que la Corte IDH ha resuelto que junto con los
artículos 7.6 y 25.1 CADH, que consagran el derecho al habeas corpus
y a la protección judicial, respectivamente:
“los principios generales del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción, en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales,
regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías
judiciales”.151
Como se puede apreciar de la lectura del artículo 8, la CADH utiliza
la expresión “garantías judiciales” para denominar al conjunto de resguardos que se contienen en él. Sin embargo, la Corte IDH ha optado
por entender que es mejor la utilización del término “debido proceso
legal” debido a su mayor exactitud:
“Este artículo … es denominado por la Convención “Garantías
Judiciales”, lo cual puede inducir a confusión porque en ella no se
consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, el
artículo 8º no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales
para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales
según la Convención.
Este artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso legal”, que
149. O’Donnell (2007), pp. 349-350.
150. Medina (2003), p. 267.
151. Corte IDH, Opinión Consultiva OC 9-87, sentencia de 6 de octubre de 1987, párr. 30.
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abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada
defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. 152
Ahora bien, en el artículo 8 es posible distinguir entre el primer
inciso y los siguientes, pues el artículo 8.1 establece requisitos generales que deben ser cumplidos por todo proceso, independientemente
de su naturaleza (civil, penal, administrativo, etc.), mientras que los
números siguientes de este artículo contienen las garantías específicas
del acusado en un proceso penal, que se aplican conjuntamente con
la norma general establecida en el inciso primero. De esta forma, “en
los procesos penales, el párrafo 2 del artículo 8 no reemplaza sino
que complementa el párrafo 1; esto implica que es posible que, eventualmente, puedan requerirse garantías adicionales a las mínimas allí
señaladas, para que en un proceso penal específico sea compatible con
la exigencias de que el proceso sea debido, de acuerdo a lo dispuesto
en el párrafo 1 del artículo que se examina”. 153
El párrafo 1 contiene entonces, los requisitos generales de un debido
proceso, independientemente de la naturaleza de ese proceso. La Corte
IDH ha sido clara al señalar que dado su carácter general, debe ser
interpretado de forma amplia, “de modo que dicha interpretación se
apoye tanto en el texto literal como en su espíritu, y debe ser apreciado
de acuerdo con el artículo 29, inciso c) de la Convención, según el cual
ninguna disposición de la misma puede interpretarse con exclusión de
otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se deriven
de la forma democrática representativa de gobierno”. 154
La profesora Cecilia Medina denomina de la siguiente forma las
garantías específicas que contiene este artículo 8.1:
Derecho a ser oído.
Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con
anterioridad por la ley.
Debido proceso legal en sentido estricto.
Principio de contradicción y principio de igualdad aplicado al
proceso,
Derecho a estar representado por un abogado.
Plazo razonable.
152. Ibid., párr. 27-28.
153. Medina (2003), p. 267.
154. Corte IDH, caso Blake, párr. 96.
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Derecho a un fallo razonado.
Derecho al cumplimiento del fallo.
Las garantías específicas del inculpado en un proceso penal serían
las siguientes:
Presunción de inocencia.
Garantías mínimas del inculpado.
Derecho a traductor o intérprete.
Derecho a que se le comunique la acusación.
Concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la
preparación de su defensa.
Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.
Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el
inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley.
Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
Derecho a estar presente en el juicio.
Publicidad del proceso, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.
Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable.
Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Principio ne bis in idem.
2.2. Los elementos del debido proceso en la jurisprudencia de la Corte
IDH durante el año 2011.
A continuación se presentará un análisis jurisprudencial de los elementos que configuran el debido proceso para la Corte IDH, de acuerdo
a la sistematización ya señalada, a través de la mención o transcripción
de los principales considerandos que en las sentencias de este tribunal
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internacional se han referido a la materia.
II.2.1. Derecho a ser oído
El primer derecho contenido en el artículo 8 CADH se refiere a la
posibilidad de que una persona tenga derecho a acceder a un tribunal y
a un proceso, en el que los jueces competentes puedan resolver efectivamente el asunto controvertido. Esto implica para el Estado, en relación
con su obligación de garantizar, el asegurar la existencia y correcto
funcionamiento de órganos y procedimientos, pero además respetar
la administración de justicia realizada por los jueces competentes. 155
Mediante el derecho a ser oído se garantiza lo que se conoce como el
acceso a la justicia, el que debe ser garantizado en términos de igualdad
y no discriminación. Esto implica no sólo respetar el principio de igualdad formal, sino que también en ciertos casos debe asegurar la igualdad
material. Así, la Corte ha dicho que: “Para alcanzar sus objetivos, el
proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de
quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende al principio
de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición
de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real
obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir
o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la
defensa eficaz de los propios intereses”. 156
Es por esto que en ciertos casos, las sumas fijadas por concepto de
tasas judiciales pueden resultar contrarias al acceso a la justicia, en la
medida que no sean razonables. Esto ocurrió en el caso Cantos contra
Argentina, en el que se señaló que: “Para satisfacer el derecho de acceso
a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan
en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar
sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los
tribunales. Esta última situación se agrava en la medida en que para
forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del
deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio”. 157
Dentro de este derecho también se encontraría el llamado “derecho
a la verdad”, que consiste en la obligación del Estado de investigar,
procesar y sancionar a los culpables de ciertas violaciones de derechos
155. Sobre las obligaciones de respetar y garantizar, vid. Medina (2005).
156. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03 sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes
indocumentados, sentencia de 17 de septiembre de 2003, párr. 121.
157. Corte IDH, caso Cantos vs. Argentina, Serie C Nº 97, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 55.
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humanos. A juicio de Medina, la Corte “parece haber llegado a la
conclusión de que los individuos tienen derecho a exigir que se ejerza
la acción penal contra los presuntos responsables de un delito que
afecta un derecho humano (posiblemente vida e integridad y algunas
formas de violación del derecho a la libertad personal) y utiliza como
fundamento de esta afirmación el artículo 8º”. 158
II.2.2. Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con
anterioridad por la ley.
Como se ha dicho, el derecho a ser oído se garantiza cuando el
Estado crea una estructura judicial que permita el ejercicio de este
derecho a los habitantes de un territorio. Para la Corte, lo importante
para la determinación del cumplimiento de esta obligación no es el
nombre del órgano judicial (es decir, no importa que no se denomine
“tribunal”), sino que cumpla con las funciones propias de la judicatura, y sea creado por la ley anterior.159 Así en un caso señaló: “cuando
la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un
‘juez o tribunal competente’, para la ‘determinación de sus derechos’,
esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas”. 160
El tribunal creado por la ley anterior debe ser además competente,
lo que persigue asegurar la independencia e imparcialidad del juzgador. Esta competencia se refiere al ámbito espacial, temporal, material
y personal en el que se ejerce la función judicial. Un ejemplo en la
jurisprudencia se refiere al ámbito de competencia de la jurisdicción
militar, que no debe englobar el juzgamiento de civiles: “en un Estado
democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un
alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección
de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la
ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito
de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar
a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. 161
La independencia del tribunal se refiere a la autonomía que deben
158. Medina (2003), p. 280.
159. Ibid, pp. 293-295.
160. Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, Serie C Nº 71, sentencias de 31 de enero de 2001,
párr. 71.
161. Corte IDH, caso Durand y Ugarte, Serie C Nº 68, sentencia de 16 de agosto de 2000, párr. 117.
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tener los órganos judiciales con respecto a los demás poderes del
Estado. Esto es lo que se puede denominar “independencia externa”,
pero también existe una “independencia interna” del juez frente a sus
superiores o a los órganos disciplinarios, que habitualmente se entiende
como “imparcialidad”. 162
La Corte sin embargo no diferencia generalmente ambos conceptos,
aunque en un caso se refirió a la independencia, “donde sostuvo la necesidad de tener procedimientos estrictos tanto para el nombramiento
como para la destitución de los jueces, ya que la separación de poderes
era una garantía para la independencia de los jueces”. 163
II.2.3. Debido proceso legal en sentido estricto
El debido proceso legal en sentido estricto se encuentra recogido
en el sistema interamericano en el concepto de “debidas garantías”
utilizado por el artículo 8 CADH. En primer lugar, se incluye el principio de contradicción, que implica la existencia de dos partes en un
proceso que tienen derecho a llevar adelante la controversia, lo que es
consecuencia también de respetar y garantizar los derechos humanos
sin discriminación. 164
En segundo lugar, aunque no está establecido de manera expresa
en el inciso primero del artículo 8, se incluye también el derecho a la
defensa y la asistencia jurídica gratuita, pues en ciertos casos la falta
de defensa adecuada puede impactar en otros requisitos del debido
proceso legal.165 Así lo ha reconocido la Corte IDH, al señalar que: “aún
en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse
a sí mismo porque no puede pagar asistencia legal, podría presentarse
una violación del artículo 8 de la Convención si se puede probar que
esa circunstancia afectó el debido proceso a que tiene derecho bajo
dicho artículo”.166
Además, las personas tienen el derecho a ser oídas “dentro de un
plazo razonable”. El período de tiempo exacto que se considerará “razonable” no es determinado por la Convención ni por la jurisprudencia,
y es lógico que lo haga, pues dependerá del caso concreto. Pero lo que
sí ha hecho la Corte IDH es señalar algunos elementos que permiten
162. Toro (2009), p. 97.
163. Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, ob. Cit., párr. 73. Citado por Medina (2005), p. 301.
164. Ibid., p. 304-305.
165. Sobre el derecho a la defensa y la obligación de asistencia jurídica, vid. Cofré (2012a).
166. Corte IDH, OC 11-90, párr. 27.
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considerar si el tiempo que ha demorado el proceso es o no razonable,
a saber: “a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales”. 167
Esto implica que no sólo se debe considerar el tiempo máximo del
proceso, sino que también el mínimo, es decir, que el concepto de
“plazo razonable” exige también un tiempo mínimo de investigación
y conocimiento de los hechos para juzgar el caso. Así, en el caso las
Palmeras, se consideró que el plazo de investigación de cinco días para
esclarecer los hechos de un operativo policial con resultado de muerte,
no era un plazo razonable en razón de su brevedad. 168
En cuanto a las garantías específicas de los inculpados, la primera
norma contenida en el artículo 8.2 CADH es la presunción de inocencia, que se puede interpretar en un doble sentido, en primer lugar, la
obligación de tratar al imputado como inocente durante el proceso y
mientras no se dicte sentencia, lo que impactará el tratamiento de la
prisión preventiva.
Así, en el caso Suárez Rosero, la Corte señaló: “De lo dispuesto en
el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no
restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de
las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la
prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva … En caso
contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por
un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al
delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido
establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo
cual está en contra de principios generales del derecho universalmente
aceptados”. 169
En segundo lugar, impacta la carga probatoria, pues nadie podrá ser
condenado salvo que se pruebe plenamente la responsabilidad penal
del imputado. En este sentido, la Corte ha dicho que “el principio de la
presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la
Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla”.170
167. Corte IDH, caso Genie Lacayo, párr. 77.
168. Medina (2003), p. 312.
169. Corte IDH, caso Suárez Rosero, Serie C Nº 35, sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 77.
170. Corte IDH, caso Cantoral Benavides, Serie C Nº 69, sentencia de 18 de agosto de 2000, párr. 120.
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Informe de Justicia Constitucional
El debido proceso en el sistema interamericano contempla además
otras garantías mínimas de todo inculpado, a saber: derecho a traductor
o intérprete, derecho a que se le comunique la acusación; entrega del
tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa; derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección171 y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley; derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos; y derecho a estar presente en el juicio.
II.3. Jurisprudencia de la Corte IDH sobre debido proceso en el año 2011
Durante el año 2011, la Corte IDH ha dictado varias sentencias en
que se desarrolla la noción de debido proceso. A continuación se presentará un resumen de aquéllas y de la doctrina que puede extraerse
de su contenido. 172
II.3.1. Debido proceso en materias no penales
Un primer grupo de fallos se refiere a las garantías judiciales
aplicadas a procedimientos administrativos o civiles, o en general
de carácter no penal. En la sentencia de 3 de marzo de 2011, la Corte
IDH reitera lo señalado en su sentencia sobre el fondo del año 2008 en
el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador,173 al señalar que se vulneran
los artículos 8.1 y 25 de la CADH debido a la excesiva duración de los
recursos pendientes a nivel interno frente a una reclamación contra el
Estado por la expropiación de un predio, lo que afecta la garantía del
plazo razonable.
171. Medina explica que “en el caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte decidió que Perú había violado este
derecho, puesto que de acuerdo al Código de Justicia Militar, aplicado al caso por el tribunal militar
peruano, una vez producida la acusación fiscal se concedía a la defensa doce horas para conocer
de los autos, tiempo a todas luces insuficiente para poder prepararla adecuadamente. Además,
había un sinnúmero de restricciones a la labor de los abogados defensores para la preparación de
la defensa”. Medina (2003), p. 325.
172. Tan solo se analizarán los fallos y no los votos concurrentes o disidentes que hayan expresado los
jueces de la Corte IDH.
173. Corte IDH, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Serie C Nº 222, sentencia de 3 de marzo de 2011.
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101
En el caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela,174 se declara la violación
del artículo 8.1, en relación con el artículo 1.1 de la CADH, pues se vulnera el debido proceso legal al haberse dejado sin efecto la designación
como jueza provisoria de la señora Chocrón Chocrón, en base en unas
“observaciones” cuyo contenido y naturaleza jamás le fue precisado,
recogidas en una decisión basada en las facultades de la Comisión Judicial de remover discrecionalmente a los jueces provisorios y temporales.
En el caso, la Corte considera que la discrecionalidad no fundamentada
transforma al acto administrativo de remoción en uno arbitrario, que
vulnera el derecho a la motivación y que, consecuentemente, también
el derecho a una defensa adecuada.
También se condena a Venezuela en el caso López Mendoza,175 siguiendo el mismo argumento que en el caso anterior. Aquí se sanciona
al señor López Mendoza con la inhabilitación para postular a cargos
públicos, ante lo cual presenta un recurso ante el Contralor General, el
que es rechazado en base a lo resuelto por las instancias previas. Para
la Corte IDH, esta actitud vulnera el deber de motivación, pues aunque
esta obligación no exige una respuesta detallada a todos y cada uno de
los argumentos de las partes, se estima que el Contralor General debía
responder y sustentar autónomamente sus decisiones, y no simplemente remitirse a las previas declaraciones de responsabilidad. Aquí
también se resuelve que la violación del deber de motivación afecta el
derecho a la defensa, y todo ello configura una violación del artículo
8.1. Además, en este caso se vulnera el debido proceso dada la falta
de seguridad jurídica en la determinación del plazo dentro del cual se
impondrían las sanciones accesorias a la inhabilitación.
En otro procedimiento administrativo, que permitía asegurar los
derechos de quienes se verían beneficiados o perjudicados con la ley
Nº 17.613, titulada “Fortalecimiento del Sistema Financiero”, se vulnera
el artículo 8.1 pues se afecta el derecho a ser oído de 539 personas que
interpusieron peticiones ante el Banco Central para la determinación
de los derechos otorgados a través del artículo 31 de esa ley. En este
caso, Barbani Duarte y otros vs. Uruguay,176 se critica el hecho de haber
realizado este órgano un examen incompleto del fondo de las peticiones de manera que el procedimiento administrativo especial a cargo
de dicho banco resultó inefectivo, pues se decidió examinar solamente
los elementos de los cuales se podía derivar el consentimiento, pero
174. Corte IDH, caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Serie C Nº 227, sentencia de 1 de julio de 2011.
175. Corte IDH, caso López Mendoza vs. Venezuela, Serie C Nº 233, sentencia de 1 de septiembre de 2011.
176. Corte IDH, caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, Serie C Nº 234, sentencia de 13 de octubre
de 2011.
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expresamente se inhibió de analizar aquellos alegatos y prueba que
lo pudieran afectar o invalidar. Además, se declara que la falta de
motivación de la decisión del Banco Central, frente a las peticiones de
Alicia Barbani y Jorge Marenales implica también una afectación del
derecho a un tratamiento sin discriminación, contenido en el artículo
1.1 de la Convención.
Por último, en el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador,177 la Corte considera
que no se ha violado el artículo 8.1 CADH, pues la jurisdicción interna
fue capaz de cumplir con los estándares que allí se mencionan, en el
proceso de reclamo por la calificación militar y rechazo del ascenso del
señor Mejía Idrovo. Así también en el caso Grande vs. Argentina,178
el señor Grande interpuso una demanda de daños y perjuicios en la
vía contenciosa administrativa para la determinación de sus derechos
indemnizatorios, por un supuesto error judicial en su contra, solicitud
que fue rechazada en primera instancia y luego en instancias superiores.
El señor grande tuvo oportunidad de interponer todos los recursos
disponibles en la jurisdicción interna, y frente a ello, la Corte considera
que no existe mérito para considerar violado el artículo 8.1.
Debido proceso en el ámbito penal
La jurisprudencia de 2011 en cuanto al debido proceso en el ámbito
penal se refiere a las siguientes materias, a saber: obligación de investigar y derecho a ser oído.
Obligación de investigar: Una primera materia en la que se observa
un desarrollo del debido proceso en materia penal en la jurisprudencia
del año 2011 dice relación con las violaciones a los derechos humanos
ocurridas en períodos de dictaduras militares, por desapariciones
forzadas, torturas o sustracción de niños, y continuadas en regímenes
democráticos por la falta de investigación o castigo a los responsables.
Esta obligación también existe en el caso de otro tipo de causas criminales, como se verá a continuación.
En el caso Gelman,179 se condena al Estado de Uruguay por la
violación del artículo 8.1 y 25.1 de la Convención, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la misma, y los artículos I.b y IV de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (“CIDFP”),
por la falta de una investigación efectiva de la desaparición forzada
de María Claudia García Iruretagoyena y la sustracción, supresión y
sustitución de identidad entregada a terceros de María Macarena Gel177. Corte IDH, caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, Serie C Nº 228, sentencia de 5 de julio de 2011.
178. Corte IDH, caso Grande vs. Argentina, Serie C Nº 231, sentencia de 31 de agosto de 2011.
179. Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Serie C Nº 221, sentencia de 24 de febrero de 2011.
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man. Además, en este caso la Corte IDH desarrolla su argumentación
que condena al estado uruguayo por la violación del artículo 2º en
relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 de la CADH, y los artículos 1.b,
III, IV y V de la CIDFP, por la interpretación y aplicación que se le ha
dado a la “Ley de Caducidad”.
Acerca de la obligación de investigar, la Corte reitera su jurisprudencia anterior, en el sentido de afirmar que tal carga “se encuentra
dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para
garantizar los derechos reconocidos en la Convención. El deber de
investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe
ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como
una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o
como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación
privada de elementos probatorios.
Tratándose de desaparición forzada, y ya que uno de sus objetivos
es impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, si la víctima misma no puede acceder a los recursos
disponibles, resulta fundamental que los familiares u otras personas
allegadas puedan acceder a procedimientos o recursos judiciales rápidos y eficaces como medio para determinar su paradero o su estado
de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación
de libertad o la hizo efectiva. 180
En definitiva, la obligación de investigar se puede entender como
una garantía de aquellas contempladas en el artículo 1.1 y que permite
la efectividad del artículo 8, pues “se desprende que las víctimas de
violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben contar con
amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos,
tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de
los responsables, como en la búsqueda de una debida reparación”. 181
Debido a la naturaleza de las afectaciones a derechos en el caso, se
remarca la necesidad de cumplir con esta obligación, pues en definitiva
con ella también se asegura el derecho a la verdad: “Si el aparato del
Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablece, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos,
puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y
pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.
180. Caso Gelman, párr. 184 y 185.
181. Ibid., párr. 187.
104
Informe de Justicia Constitucional
La satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad
exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica
posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de
actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas
participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades”. 182
En el caso Contreras y otros vs. El Salvador,183 se continúa esta jurisprudencia y se condena al estado parte debido a la falta de diligencia,
exhaustividad y seriedad de las investigaciones recaídas en los casos
presentados a tribunales por las desapariciones forzadas de Ana Julia
Mejía Ramírez, Carmelina Mejía Ramírez, Gregoria Herminia Contreras, Julia Inés Contreras, Serapio Cristián Contreras y José Rubén
Rivera Rivera, perpretadas por miembros de las Fuerzas Armadas
entre 1981 y 1983.
La misma argumentación se da en el caso Torres Millacura vs. Argentina. La demanda se relaciona con la detención arbitraria, tortura
y desaparición forzada de Iván Eladio Torres Millacura, ocurrida en el
año 2003, y la posterior falta de debida diligencia en la investigación
de los hechos, así como la denegación de justicia en perjuicio de los
familiares de la víctima.
La Corte agrega en este caso que “el derecho de acceso a la justicia
requiere que se haga efectiva la determinación de los hechos que se
investigan y, en su caso, de las correspondientes responsabilidades
penales en tiempo razonable, por lo que, en atención a la necesidad
de garantizar los derechos de las personas perjudicadas, una demora
prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las
garantías judiciales. Además, por tratarse de una desaparición forzada,
el derecho de acceso a la justicia incluye que en la investigación de los
hechos se procure determinar la suerte o paradero de las víctimas”. 184
En un contexto de normalidad democrática, la obligación de investigar también se ve incumplida en el caso Vera Vera y otra vs.
Ecuador. 185 En este caso, se condena al Estado por su falta de diligencia en la realización de una investigación que pudiera determinar las
causas de la muerte del señor Pedro Miguel Vera Vera dentro de un
establecimiento penitenciario debido a las heridas de bala sufridas
182. Ibid, párr. 191-192.
183. Corte IDH, caso Contreras y otros vs. El Salvador, Serie C Nº 232, sentencia de 31 de agosto de 2011.
184. Corte IDH, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, serie C Nº 229, sentencia de 26 de agosto
de 2011, párr. 116.
185. Corte IDH, caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, Serie C Nº 226, sentencia de 26 de mayo de 2011.
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105
previamente. La Corte destaca que la única indagación realizada por el
Estado sobre los hechos mencionados consta en un informe realizado
recién a dos años después de los hechos, y ese informe no cumple con
los estándares establecidos por el Tribunal para el cabal cumplimiento
de las obligaciones que se derivan del artículo 8.1 de la Convención.
De acuerdo a esto, la Corte IDH señaló que “cuando se trata de
la investigación de la muerte de una persona que se encontraba bajo
custodia del Estado, como en el presente caso, las autoridades correspondientes tienen el deber de iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva. Esta investigación debe ser realizada
a través de todos los medios legales disponibles y estar orientada a
la determinación de la verdad y a la investigación, enjuiciamiento y
castigo de todos los responsables de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales. Es pertinente
destacar que el deber de investigar es una obligación de medios, y no
de resultados. Sin embargo, debe ser asumida por el Estado como un
deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada
de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de
sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios”.186
Algo similar se resuelve en el caso Fleury y otros vs. Haití,187 en el
que la Corte considera violado el artículo 8.1 por la falta de debida
investigación de los hechos cometidos contra la persona de Lysias
Fleury, defensor de derechos humanos que fue detenido en el año
2002 sin mediar orden judicial, apresado en una celda sobrepoblada
y sin adecuadas condiciones, y amenazado, maltratado e intimidado
por funcionarios judiciales, produciéndole severas complicaciones
médicas, ya que hasta la fecha de la sentencia no se ha determinado,
individualizado ni procesado a los responsables de los hechos, de modo
que éstos continúan gozando de plena impunidad.
Por último, en el caso Familia Barrios vs. Venezuela,188 también se vulnera el deber de investigar los ilícitos penales, pues las
investigaciones realizadas a nivel interno sobre los hechos del caso
fueron insuficientes, ya que no se llevaron a cabo diligencias necesarias
para proceder a la comprobación material de los hechos. Además, en
ninguna de ellas se llegó a identificar y sancionar a los responsables,
y se constataron retardos en la práctica de diligencias clave para el
desarrollo de las investigaciones, sin que ello haya sido justificado
186. Caso Vera Vera, ob. Cit., párr. 87.
187. Corte IDH, caso Fleury y otros vs. Haití, Serie C Nº 236, sentencia de 23 de noviembre de 2011.
188. Corte IDH, caso Familia Barrios vs. Venezuela, Serie C Nº 237, sentencia de 24 de noviembre de 2011.
106
Informe de Justicia Constitucional
suficientemente por el Estado. En el caso, durante los años 1998 y
2011 cuatro hijos y tres nietos de la señora Justina Barrios fueron privados de la vida por disparos de armas de fuego, probablemente por
funcionarios policiales. Además, las residencias de algunos de ellos y
otros familiares fueron allanadas y sus bienes sustraídos y destruidos,
y también otros fueron detenidos ilegalmente.
II.3.2.2. Derecho a ser oído:
La segunda materia en la que durante el año 2011 la Corte IDH
desarrolla jurisprudencia en cuanto al debido proceso en el ámbito
penal es a propósito del derecho a ser oído. En el caso Gelman, la
Corte IDH también considera vulnerado el debido proceso en relación
con la creación y aplicación de la Ley de Caducidad. Mediante esta
norma, el Parlamento uruguayo, estableció el cese de la persecución
penal de los delitos cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por funcionarios policiales o militares por motivos políticos. Posteriormente, en
el año 2009, mediante referéndum popular, se reafirmó la vigencia de
la norma, pues la propuesta de declarar su inconstitucionalidad y ser
expulsada del ordenamiento jurídico no obtuvo los votos necesarios.
Para la Corte IDH, citando su jurisprudencia anterior, declaraciones
y opiniones de otros órganos internacionales y jurisprudencia de altas
cortes latinoamericanas, concluye la incompatibilidad de las amnistías
con los derechos humanos: “Como se desprende de lo contenido en los
párrafos precedentes, todos los órganos internacionales de protección
de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales de la región que
han tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del alcance de las
leyes de amnistía sobre graves violaciones de derechos humanos y su
incompatibilidad con las obligaciones internacionales de los Estados
que las emiten, han concluido que las mismas violan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar dichas violaciones”.189
A diferencia de otros casos sobre los que se ha pronunciado la
Corte, la Ley de Caducidad no consiste en una autoamnistía, pues
fue dictada por el Parlamento uruguayo, y aun más, fue refrendada
mediante plebiscito popular. Sin embargo, para la Corte IDH esto no
es una justificación, de modo que a pesar de su legitimidad democrática,190 esta ley vulnera la CADH: “La incompatibilidad respecto de la
189. Corte IDH, caso Gelman, ob. Cit., párr. 224.
190. Para una crítica a la sentencia de la Corte IDH, vid. Gargarella, Roberto (2012). Justicia penal
internacional y deliberación democrática. Algunas notas sobre el caso “Gelman” (manuscrito). En
seminariogargarella.blogspot.com.
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107
Convención incluye a las amnistías de graves violaciones de derechos
humanos y no se restringe sólo a las denominadas “autoamnistías” y
ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que
emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas. La incompatibilidad de las
leyes de amnistía con la Convención Americana en casos de graves
violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestión formal,
como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos
consagrados en los artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y
2 de la Convención”.191
Ahora bien, en el caso concreto que origina esta sentencia, la aplicación de la Ley de Caducidad afecta el debido proceso pues impide
que las víctimas ejecuten su derecho a ser oídas: “La forma en la que,
por lo menos durante un tiempo, ha sido interpretada y aplicada la
Ley de Caducidad adoptada en Uruguay, por una parte, ha afectado la
obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las graves
violaciones de derechos humanos referidas a la desaparición forzada
de María Claudia García y de María Macarena Gelman, y respecto de
la segunda en razón de su sustracción y ocultamiento de identidad, al
impedir que los familiares de las víctimas en el presente caso fueran
oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención Americana y recibieran protección judicial, según el derecho
consagrado en el artículo 25 del mismo instrumento, precisamente
por la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y
sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los
artículos 1.1 y 2 de la Convención, referida esta norma a la obligación
de adecuar su derecho interno a lo previsto en ella”. 192
II.4 Los elementos del debido proceso en la jurisprudencia de la
Corte IDH durante el año 2012
II.4.1. Planteamiento
Durante el año 2012, la Corte Interamericana dictó 19 sentencias de
fondo, de las cuales 14 condenan al Estado por la violación del artículo
8 CADH. A continuación se analizarán esas decisiones y su respectiva
argumentación, de forma sistemática en atención a las materias específicas relativas al debido proceso que son resueltas por este tribunal
191. Corte IDH, caso Gelman, ob. Cit., párr. 229.
192. Ibid., párr. 230.
108
Informe de Justicia Constitucional
internacional, a saber:
Obligación de investigar
Debida diligencia en la realización de la investigación
Juez natural
Imparcialidad
Acceso al expediente
Plazo razonable
Derecho al recurso
Debido proceso en causas donde intervienen niños
Debido proceso y su relación con la no discriminación
Debido proceso en casos de migrantes
II.4.2. Aspectos del debido proceso analizados por la Corte IDH
II.4.2.1. Obligación de investigar
En el caso González Medina y familiares vs. República Dominicana,
acerca de la violación a la CADH a causa de la desaparición forzada
del profesor universitario, columnista y líder de oposición Narciso
González Medina, ocurrida a partir del 26 de mayo de 1994, como
consecuencia de las críticas al cuerpo militar y al Presidente Joaquín Balaguer, así como su participación en la denuncia de un fraude electoral
presidencial. En lo que compete a este capítulo, el caso trata también
acerca de la falta de investigaciones serias, diligentes y efectivas para
investigar y sancionar.
En el fallo, la Corte reitera su jurisprudencia anterior en el sentido
de que “el deber de investigar es una obligación de medio y no de
resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico
propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a
ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que
dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios. La obligación
del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar
la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse” (p. 203).
Posteriormente analiza las condiciones de una investigación que
cumpla con lo dispuesto por la CADH (p. 204), con la Convención
Interamericana contra la Tortura u otros tratos crueles, inhumanos o
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109
degradantes, y en casos de desapariciones forzadas, como éste (p. 210).
En el caso, las investigaciones, que han durado en total 17 años, no
han determinado lo sucedido con el señor González ni dado con su
paradero ni establecido responsabilidad alguna al respecto. Aquí la
Corte IDH presenta su metodología de análisis para determinar la vulneración de esta garantía: “para determinar si la República Dominicana
ha cumplido con su obligación de investigar de manera efectiva y en
apego a las garantías del debido proceso, el Tribunal deberá examinar
las investigaciones internas realizadas por el Juzgado de Instrucción,
la Cámara de Calificación y el Ministerio Público a partir de la fecha
en que la República Dominicana reconoció la competencia de esta
Corte, y verificar si han constituido un medio efectivo para garantizar
los derechos del señor González Medina, así como un recurso efectivo
para asegurar los derechos de acceso a la justicia, a la verdad y de
reparación de sus familiares” (p. 213).
En el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador,
relacionado con las afectaciones a los derechos de los miembros de
la comunidad a causa del otorgamiento por parte del Estado de un
permiso a una empresa petrolera privada para realizar actividades de
exploración y explotación en su territorio, sin que se hubiere consultado
previamente con éste y sin su consentimiento.
En cuanto al artículo 8 CADH, se presentó un recurso de amparo
que no fue llevado de forma regular y no se llevó una investigación
efectiva en 5 de las 6 denuncias en relación a los incidentes de violencia y amenaza contra los miembros del pueblo Sarayaku, y en cuanto
a las investigaciones iniciadas, se evidenció inactividad procesal con
posterioridad a la realización de algunas diligencias. Frente a la alegación del Estado de imposibilidad de acceder al territorio de ese pueblo,
para poder investigar, la Corte rechaza el argumento pues Ecuador no
aportó documentación probatoria acerca de la actuación o decisión
definitiva de las autoridades judiciales, que contengan esa explicación
para no continuar con las investigaciones (p. 265).
En el caso Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia, relacionado con
el ataque sufrido por la víctima en 1996 por parte de soldado del Ejército
Nacional colombiano mientras filmaba una manifestación (pues es de
profesión periodista) y las posteriores amenazas de muerte recibidas,
la Corte concluye que ningunas de las violaciones cometidas contra
la víctima fueron efectivamente investigadas en la jurisdicción penal,
quedando en la impunidad las amenazas, hostigamientos e intentos
de secuestro realizados (p. 246).
Guatemala fue condenada varias veces durante el año 2012 por el
110
Informe de Justicia Constitucional
incumplimiento en la obligación de investigar. El primer caso es el de
Gudiel Alvarez y otros (“Diario Militar”), relativo a la desaparición
forzada de 25 personas y la desaparición y ejecución extrajudicial de
Rudy Gustavo Figueroa Muñoz, que constan en el “Diario Militar”,
un documento confidencial de la inteligencia estatal, que registra las
acciones perpetradas contra las personas que se incluyen en un listado
(detenciones secretas, secuestros y asesinatos), entre 1983 y 1985.
En este caso la Corte se explaya acerca de las obligaciones del Estado en casos de desapariciones forzadas, pues recuerda que al ser la
prohibición de desaparición forzada una norma con el carácter de jus
cogens, la correlativa obligación de investigar, y en su caso enjuiciar
y sancionar a sus responsables, adquiere particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de
los derechos lesionados (p. 232).
En cuanto al caso, el Tribunal recuerda que toda vez que haya
motivos razonables para sospechar que una persona ha sido sometida a desaparición forzada debe iniciarse una investigación ex oficio,
sin dilación, y de una manera seria, imparcial y efectiva (p. 241). Las
investigaciones se iniciaron a partir de las denuncias interpuestas
por los familiares y luego de la revelación del Diario Militar (p. 242).
A pesar de aquello, se generó una situación de impunidad pues en
ninguna de las 18 desapariciones forzadas se realizaron diligencias
serias, diligentes o exhaustivas al inicio de las desapariciones en los
años siguientes (p. 243).
El último fallo del año en que la Corte condena al Estado por su
incumplimiento del deber de investigar es en el caso García y Familiares vs. Guatemala, relacionado con la desaparición de Edgar Fernando
García, baleado y detenido en 1984 por miembros de la policía guatemalteca, sin que hasta la fecha se conozca su paradero, registrado en
el ya citado “Diario Militar” (p. 63).
Al igual que en el otro caso contra Guatemala, los familiares de la
víctima interpusieron múltiples recursos de exhibición personal y se
han desarrollado algunos procedimientos para esclarecer los hechos.
A pesar de aquello y de haber tenido conocimiento de la desaparición
de García, el Estado no cumplió con su deber de iniciar de oficio e
inmediatamente una investigación seria, diligente y exhaustiva. No
existe evidencia en el caso que pruebe que se realizaron diligencias de
investigación sino recién hasta 1999, cuando la Corte Suprema intimó
al Ministerio Público para que investigara lo denunciado (p. 141).
En el caso Masacres de El Pozote y lugares aledaños vs. El Salvador,
relacionado con masacres ocurridas en 1981 que incluyó la muerte
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111
de niños y niñas, que se encuentran cubiertas por la Ley de Amnistía
General para la Consolidación de la Paz, la Corte se refiere al deber de
iniciar investigaciones de oficio, pues estaba en conocimiento de los
hechos (p. 252) y a la aplicación de la Ley de Amnistía y su compatibilidad con las obligaciones internacionales del Estado.
La Corte se afirma en jurisprudencia anterior que señala la incompatibilidad ley de amnistía relativas a graves violaciones de los derechos
humanos con el derecho internacional, pues han sido invocadas por
algunos Estados para no cumplir con su obligación de investigar juzgar
y sancionar esas violaciones (p. 283).
Sin embargo en este caso no se trata de una ley de amnistía general
referida a hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado
interno. Por ello se analizará a la luz de lo establecido en el Protocolo
II adicional de los Convenios de Ginebra (1949) (p. 284). La Corte
recuerda que para el derecho internacional humanitario es posible
una amnistía, pero no absoluta, pues los Estados tienen el deber de
investigar y juzgar crímenes de guerra (p. 286).
En el caso, la aplicación de esta ley implica una grave afectación
de la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar
las graves violaciones de derechos humanos referidas a las masacres
de El Mozote y lugares aledaños, al impedir que los sobrevivientes y
los familiares de las víctimas en el presente caso fueran oídos por un
juez, conforme al artículo 8.1 CADH y recibieran protección judicial,
conforme al artículo 25 (p. 295).
La Corte resume la violación del Estado del artículo 8.1 de la siguiente forma: “han transcurrido casi 31 años desde que las masacres
de El Mozote y lugares aledaños ocurrieron, sin que se haya llevado
a cabo un proceso penal serio y exhaustivo encaminado a identificar
a los autores materiales o intelectuales, y sin que se conozca aún toda
la verdad sobre los hechos. De modo tal que prevalece una situación
de impunidad total amparada en la Ley de Amnistía General para la
Consolidación de la Paz. Desde el momento en que se iniciaron las
investigaciones se ha verificado la falta de diligencia, exhaustividad
y seriedad en las mismas. En particular, el incumplimiento del deber
de iniciar una investigación ex officio y de promover las diligencias
necesarias, la ausencia de líneas de investigación claras y lógicas que
hubieran tomado en cuenta el contexto de los hechos y la complejidad
de los mismos, los períodos de inactividad procesal, la negativa de
proporcionar información relacionada con los operativos militares, la
falta de diligencia y exhaustividad en el desarrollo de las investigaciones por parte de las autoridades a cargo de las mismas, la dilatación
112
Informe de Justicia Constitucional
en la práctica de las inspecciones judiciales y de las exhumaciones, así
como el sobreseimiento dictado en aplicación de la Ley de Amnistía
General para la Consolidación de la Paz, permiten concluir a la Corte
que el proceso penal interno no ha constituido un recurso efectivo para
garantizar los derechos de acceso a la justicia y a conocer la verdad,
mediante la investigación y eventual sanción de los responsables y la
reparación integral de las consecuencias de las violaciones.” (p. 299)
Por todo esto, “la Corte considera que el Estado no ha llevado a
cabo una investigación ex officio, seria, diligente y exhaustiva, en un
plazo razonable, de todos los hechos concernientes a las masacres de
El Mozote y lugares aledaños” (p. 300).
II.4.2.2. Debida diligencia en las investigaciones
En el caso González Medina y familiares vs. República Dominicana,
la matriz de análisis de esta garantía consiste en señalar primeramente
que el estándar de la obligación de investigar “con la debida diligencia” consiste en “utilizar todos los medios disponibles para llevar
a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas actuaciones y
averiguaciones que sean necesarias con el fin de intentar obtener el
resultado que se persigue” (p. 220). Tratándose de una desaparición
forzada, además, se exige la aplicación de una perspectiva integral en
la investigación de los hechos, considerando el contexto de violaciones
graves y sistemáticas a los derechos humanos.
Al igual que en los demás casos a comentar, la Corte realiza un examen concreto de las actuaciones y omisiones realizadas en los procesos
que se efectuaron en las situaciones de hecho. Así, en este fallo, sobre el
procedimiento investigativo en el Juzgado de Instrucción y Cámara de
Calificación resolvió que “de un análisis de las decisiones emitidas por
ambos órganos judiciales es posible constatar que no comprendieron la
complejidad de conductas cuya acumulación permite que se configure
el hecho de la desaparición forzada. Tales omisiones y falta de comprensión derivaron consecuentemente en la ausencia de seguimiento
de líneas lógicas de investigación propias de una desaparición forzada,
lo cual conlleva la inefectividad de la investigación y la consecuente
falta de identificación y sanción de las personas que de distintas formas
pudieran haber participado en dicha violación” (p. 226).
En cuanto a la segunda investigación, llevada por el juez de instrucción, concluyó que “como es posible observar, la motivación expuesta
por el Juez de Instrucción pone de manifiesto la falta de comprensión
del fenómeno de la desaparición forzada y consecuentemente de las
Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
113
líneas lógicas de investigación que debieron orientar sus Indagaciones
… La Corte considera que el haber supeditado la imputabilidad de
responsabilidades penales a la previa interposición de una acción civil
que declarara al señor González Medina como “persona desaparecida”
constituyó un obstáculo para la investigación efectiva de lo sucedido
y la determinación y sanción de los responsables” (p. 228).
Además se omite el seguimiento de líneas lógicas de investigación y
recabar elementos de prueba. Respecto a algunos documentos fueron
incinerados es particularmente grave en el caso de la desaparición
forzada, que se caracteriza por suprimir todo elemento que permite
comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas (p. 234).
En el fallo Teruel y otros vs. Honduras, relacionado con la muerte
de 107 internos privados de libertad como resultado directo de las
deficiencias estructurales presentes en el centro penitenciario, que
han sido ampliamente documentadas y que eran de conocimiento de
las autoridades competentes. Por otro lado, el Estado no ha emprendido la investigación de los hechos denunciados y la sanción de los
responsables.
Si bien se inició una investigación ante los tribunales nacionales, un
año y medio después se decreta en última instancia el sobreseimiento
definitivo a favor del director del Centro Penal donde ocurrieron los
hechos. No consta que después de esto el Estado haya emprendido
nuevas diligencias o que haya seguido otras líneas de investigación, o
que se haya planteado la posible responsabilidad penal, administrativa
o disciplinaria de otras autoridades o funcionarios distintos al director
del penal. Por ello se concluye la violación al artículo 8, pues no se
investigó con la debida diligencia a ninguna otra autoridad (p. 62).
En el caso Fornerón e hija vs. Argentina, la hija del señor Fornerón
fue entregada por su madre al día siguiente de su nacimiento en guarda preadoptiva a un matrimonio sin el consentimiento de su padre
biológico, quien no puede visitarla a pesar de las múltiples solicitudes
por 10 años. Posteriormente un tribunal declaró la adopción por este
matrimonio, argumentando que ya se había construido una relación.
Entonces, “la demora injustificada en los procedimientos se convirtió
en la razón para desconocer los derechos del padre” (p. 2). En cuanto
al artículo 8, el caso analiza el problema de la debida diligencia en los
procesos internos sobre guarda judicial y derecho de visitas.
En el proceso de guarda, la Corte concluye que no se cumplieron con
los requisitos legales para la guarda provisoria, se omitieron diligencias
probatorias importantes y existieron estereotipos en la fundamentación
de la decisión de guarda, respecto de la relación de los padres antes del
114
Informe de Justicia Constitucional
nacimiento y el comportamiento de éste respecto de su hija.
En efecto, “la Corte considera en el presente caso que la decisión
unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir
su función de madre, no puede constituir para la autoridad judicial
interviniente una fundamentación para negar la paternidad” (p. 93).
Estas ideas responden a un estereotipo del rol del hombre y mujer.
(p. 94). Por ejemplo, al señor Fornerón se le cuestionó y condicionó su
capacidad y posibilidad de ejercer su función de padre a la existencia
de una esposa (p. 96).
En resumen, “las decisiones judiciales analizadas no velaron efectivamente por el interés superior de la niña y por los derechos del padre
y se basaron en aseveraciones que revelan una idea predeterminada
sobre las circunstancias en las que se produjo su paternidad, y sobre
que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo” (p. 100).
En el caso Uzcátegui y otros vs. Venezuela, relativo a la ejecución
extrajudicial de Néstor José Uzcátegui en el año 2001 por miembros
de la policía del estado de Falcón, la persecución contra su hermano
Luis Enrique como reacción a la búsqueda de justicia y la detención
y allanamientos ilegales de sus familiares, la Corte realiza un examen
concreto de las investigaciones sobre estas denuncias y concluye que
no se actuó con la debida diligencia pues no se cumplió con estándares internacionales en el marco de la evaluación médico legal (p. 216);
no se realizaron diligencias probatorias; las evidencias del caso no se
preservaron adecuadamente (p. 219); no se cumple con estándares de
independencia de la investigación, porque varias diligencias fueron
realizadas por la misma institución a la que pertenecían los funcionarios policiales que estaban bajo investigación (p. 220); y no se tuvo
en cuenta el contexto de ejecuciones extrajudiciales que existía en el
Estado de Falcón (p. 221).
La Corte estima que para el cumplimiento del deber de investigar se
debe tener en consideración el contexto, que proporcione los elementos
necesarios para comprender la estructura de operación del crimen (p.
222). Por otro lado, en el caso de las amenazas y hostigamientos contra
Luis Uzcátegui, no hay constancia de que se hubieran realizado, a pesar
de las denuncias oportunas (p. 237).
El método de análisis también se repite en el caso Gudiel Alvarez
y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala. Al revisar en concreto la
investigación, la Corte resuelve que las diligencias de investigación
han tenido por principal objeto recabar información acerca de las víctimas, pero no sobre la investigación de los hechos y la identificación
de los responsables (p. 245-246); no existe una explicación acerca de
Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
115
la demora en la acumulación de la investigación de las desapariciones
(p. 247); falta de colaboración de otras autoridades estatales con la
investigación, especialmente el Ministerio de Defensa (p. 248) y esa
falta de colaboración ha sido uno de los principales obstáculos para la
obtención de justicia del caso (p. 266).
Adicionalmente, no se utilizan los elementos probatorios que obran
en el expediente, de modo lógico para continuar con el esclarecimiento de los hechos (p. 253-256). Esto constituye una seria omisión en
la investigación (p. 256) y por último, se mencionan omisiones en la
investigación de la muerte de Rudy Figueroa (p. 257).
También, en el fallo del caso García y Familiares vs. Guatemala,
la Corte condena al Estado por esta infracción, luego de analizar el
comportamiento del Estado en cuanto a las actuaciones realizadas y
omisiones producidas en las investigaciones que pretendían esclarecer
los hechos. Específicamente, si bien “La Corte reconoce que en el presente caso se han dado importantes avances en la investigación de la
desaparición forzada de Edgar Fernando García. No obstante, resalta
que por más de veinticinco años no se adoptaron medidas encaminadas
a investigar con una debida diligencia su desaparición. Además, en la
investigación seguida actualmente por el Ministerio Público no se evidencia que se estén siguiendo todas las líneas lógicas de investigación
que surgen de la abundante prueba que ha aportado tanto el Archivo
Histórico de la Policía Nacional como el Diario Militar” (p. 151).
En el caso Vélez Restrepo vs. Colombia, el Estado reconoció su
responsabilidad internacional por no haber cumplido con el plazo
razonable de los procesos de investigación y determinación de los
responsables, pero rechazó la imputación realizada por la CIDH en
cuanto a la falta de debida diligencia de la actuación judicial. La Corte
razona que como “la conducta de las autoridades judiciales constituye
uno de los elementos que forman parte del análisis para determinar una
violación al plazo razonable”, entiende que implícitamente el Estado
reconoce esta falta (p. 251).
II.4.2.3. Juez Natural
La Corte IDH se refiere a esta garantía en su sentencia sobre el caso
Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia, relacionado con el ataque
sufrido por la víctima en 1996 por parte de soldado del Ejército Nacional
colombiano mientras filmaba una manifestación (pues es de profesión
periodista) y las posteriores amenazas de muerte recibidas.
La Corte reitera su jurisprudencia acerca de la falta de competencia
116
Informe de Justicia Constitucional
de la jurisdicción penal militar para juzgar violaciones de derechos
humanos y el alcance restrictivo y excepcional que debe tener en los
Estados que aún la conservan (p. 240). A mayor abundamiento, señala que “la obligación de investigar y juzgar violaciones de derechos
humanos a través de la jurisdicción penal militar es una garantía del
debido proceso que se deriva de las obligaciones mismas contenidas
en el artículo 8.1 de la Convención Americana y no depende únicamente de que lo haya reafirmado este Tribunal en su jurisprudencia”
(p. 241). De hecho, es indiferente que la jurisprudencia anterior se haya
producido en un contexto de violaciones masivas y sistemáticas y no
de casos aislados, como éste.
Por estas razones la Corte reitera y concluye que “independientemente del año en que sucedieron los hechos violatorios, la garantía del
juez natural debe analizarse de acuerdo al objeto y fin de la Convención
Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana” (p. 244).
En el caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana,
que trata acerca del uso excesivo de fuerzas militares contra un grupo
de haitianos, en el cual perdieron la vida siete personas y resultaron
heridas varias más. Estos hechos se enmarcan en un contexto más general de discriminación en contra de las personas haitianas o de origen
haitiano en la República Dominicana, así como de deportaciones de
haitianos de la República Dominicana (p. 1).
En cuanto al juez natural, señala que es jurisprudencia constante de
la Corte que la jurisdicción militar no puede ser el fuero competente
en materia de derechos humanos. Adicionalmente, la intervención del
fuero militar en la investigación de los hechos contravino los parámetros de excepcionalidad y restricción que la caracterizan e implicó
la aplicación de un fuero personal que operó sin tomar en cuenta la
naturaleza de los actos involucrados. Ambas circunstancias violan las
exigencias de la justicia y los derechos de las víctimas (p. 197).
A mayor abundamiento, “la intervención del fuero militar no se
refiere únicamente al acto de juzgar, a cargo de un tribunal, sino
fundamentalmente a la propia investigación, dado que su actuación
constituye el inicio y el presupuesto necesario para la posterior intervención de un tribunal competente (p. 198).
II.4.2.4. Imparcialidad
En el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte IDH se preocupa de
determinar si el recurso de queja acogido por la Corte Suprema, que en
definitiva entrega la tuición de las hijas de Atala a su padre, implica el
Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
117
desconocimiento de la garantía de independencia judicial. Al respecto
recuerda que “la imparcialidad exige que el juez que interviene en una
contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de
manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías
suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que
el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia
de imparcialidad. Mientras que la imparcialidad personal o subjetiva
se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por
ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal o
juez guarda prejuicios o parcialidades de índole personal contra los
litigantes, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el
juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su
persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar
sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa
o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el
Derecho” (p. 189).
Teniendo esto en consideración, en relación al caso concreto, la
Corte señala que para determinar si se ha violado el art. 8.1 por falta
de imparcialidad, se deben entregar elementos probatorios específicos
y concretos que indiquen que se está efectivamente ante un caso en
el que los jueces claramente se han dejado influenciar por aspectos o
criterios ajenos a las normas legales (p. 190).
En el caso, sin embargo, no se han aportado estos elementos. En
efecto, “una interpretación de las normas del Código Civil chileno en
forma contraria a la CADH en materia del ejercicio de la custodia de
menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en sí
misma, para declarar por este Tribunal una falta de la imparcialidad
objetiva” (p. 190).
II.4.2.5. Acceso al expediente
En el caso González Medina y familiares vs. República Dominicana,
la Corte se explaya acerca del derecho de los familiares de la víctima
desaparecida de acceder a los expedientes de la investigación llevada por el Ministerio Público (que fue reabierta), en la que no se han
producido resultados concretos en la determinación de los hechos y
responsables, por 4 años y 9 meses.
El Estado defendió su posición señalando que sólo se ha restringido
el acceso cuando ha tenido por objeto impedir que se limite la efectividad de la investigación pendiente, lo que se ajusta a la ley interna de
118
Informe de Justicia Constitucional
acceso a la información pública.
La Corte recuerda que el artículo 8.1 CADH consagra el derecho a
participar en todas las etapas de los procesos, y específicamente acerca del acceso al expediente, ha dicho que “el acceso al expediente es
requisito sine qua non de la intervención procesal de la víctima en la
causa en la que se constituye como parte coadyuvante o querellante,
según la legislación interna. Si bien el Tribunal ha considerado admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas
durante la investigación preliminar en el proceso penal para garantizar
la eficacia de la administración de justicia, en ningún caso la reserva
puede invocarse para impedir a la víctima el acceso al
expediente
de una causa penal. La potestad del Estado de evitar la difusión del
contenido del proceso, de ser el caso, debe ser garantizada adoptando
las medidas necesarias compatibles con el ejercicio de los derechos
procesales de las víctimas” (p. 253).
Por estas razones, y revisando lo sucedido en el caso, la Corte
considera que al limitar el acceso al expediente a las víctimas, el Estado incumplió su obligación de respetar el derecho de participar en
el proceso. Por esto vulnera el artículo 8.1 CADH. Sin embargo, no
sanciona al Estado por violación del artículo 13 CADH, en cuanto al
acceso a la información judicial, al considerar que no procede emitir
pronunciamiento.
II.4.2.6. Plazo razonable
En el caso Fornerón e hija vs. Argentina, siguiendo su jurisprudencia anterior, la Corte IDH utiliza los elementos para determinar la
razonabilidad del plazo, a saber, (i) complejidad de los procesos, (ii)
actividad procesal del interesado, (iii) conducta de las autoridades, (iv)
afectación en los derechos de la víctima.
En el caso, los procesos de guarda y visitas si bien requieren de
un cuidado especial, no presentan especiales complejidades y no son
inusuales para los Estados (p. 67); Fornerón participó activamente en
todas las instancias (p. 68). Sin embargo, la Corte advierte que en este
tipo de casos, la responsabilidad de acelerar el procedimiento recae
en las autoridades (p. 69), pero sin embargo, dichas autoridades no
aceleraron el proceso a su cargo y no tuvieron en cuenta los efectos que
el tiempo tendría sobre los derechos del señor Fornerón y de su hija,
ello en consideración del interés superior de la niña” (p. 70); existió
un retraso considerable (10 años) en el proceso de determinación de
régimen de visitas (p. 71) y el retraso en las decisiones judiciales generó
Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
119
afectaciones significativas, irreversibles e irremediables a los derechos
de Fornerón e hija (p. 76).
En otro fallo contra Argentina (Furlan y familiares) se condena
al Estado por la falta de respuesta oportuna en la resolución de una
acción de indemnización contra el Estado, de cuya respuesta dependía el tratamiento médico de la víctima, en su condición de niño con
discapacidad (p. 3).
Aplicando el test para determinar si es posible aplicar el concepto de
“plazo razonable”, la Corte señala que “el caso no involucraba aspectos
o debates jurídicos o probatorios que permitan inferir una complejidad
cuya respuesta requiriera el transcurso de un lapso de casi 12 años” (p.
159); no existe evidencia que permita concluir que los familiares de la
víctima hayan propiciado una confusión que no permitiera identificar
por casi 4 años (p. 168) y posteriormente “el Tribunal no encuentra
hechos que permitan inferir que la actuación del demandante en el
proceso haya sido dilatoria o pueda haber contribuido sustancialmente
a que un proceso de esta naturaleza demorara este tiempo en resolverse,
por lo que no puede atribuirse la dilación del proceso a la presunta
falta de iniciativa a la parte actora.” (p. 175).
Respecto a la conducta de las autoridades, la Corte concluyó que en
este caso “el Estado no ha demostrado que la demora prolongada por
más de 12 años no sea atribuible a la conducta de sus autoridades, más
aún, si se tiene en cuenta que no sólo fueron las autoridades judiciales
quienes tuvieron una participación directa en dicho proceso, sino que
varias de las dilaciones son atribuibles a agentes estatales que participaron como parte demandada o que debieron brindar información
o actuar de manera expedita con el fin de garantizar la celeridad del
proceso” (p. 190). Finalmente, considerando las circunstancias de la
víctima (niño en condición de discapacidad) era evidente que el caso
exigía una mayor diligencia de las autoridades, más aún teniendo en
consideración un peritaje que señalaba la necesidad de tratamiento
urgente a Sebastián Furlan (p. 202).
Es interesante resaltar que en este caso La Corte observa que la
Comisión y los representantes alegaron que el derecho al plazo razonable también habría sido vulnerado en perjuicio del padre y madre
de Sebastián Furlan. Al respecto, el Tribunal considera que el titular
de los derechos vulnerados en el presente caso era Sebastián Furlan y
que sus padres actuaron en su representación, más no ejerciendo un
derecho propio” (p. 205).
El mismo test se aplica en el caso Uzcátegui vs. Venezuela, pues han
transcurrido 12 años y medio de la ocurrencia de los hechos y aún no
120
Informe de Justicia Constitucional
se han determinado las responsabilidades ni sancionado a los autores;
la complejidad del asunto no puede justificarse, porque no existe pluralidad de víctimas, había identificación de los posibles autores, etc.;
existió una posición activa de los familiares de la víctima, durante todo
el tiempo; La conducta de las autoridades es deficitaria y, los plazos de
inactividad no son justificados en motivos relacionados con la misma
lógica del proceso investigativo (p. 229). En este caso considera eso sí
que no es necesario analizar la afectación en las personas, para determinar la razonabilidad del plazo, citando el caso Familia Barrios (p. 284).
Sin embargo, en 2012 varios casos no requirieron del examen de
este test, como ocurre en el caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala,
pues es “evidente que las investigaciones relativas a las cinco masacres
han sobrepasado cualquier parámetro de razonabilidad de duración”
(p. 230). El caso versa sobre “la destrucción de la comunidad maya de
Río Negro, mediante una serie de masacres ejecutadas por el Ejército
de Guatemala y miembros de las Patrullas de Autodefensa Civil en los
años 1980 y 1982, así como sobre la persecución y eliminación de sus
miembros, y las posteriores violaciones en contra de los sobrevivientes,
incluida la falta de investigación de los hechos.
En este caso, la investigación se inició seis años después de haber
reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH (1993), y a pesar
de algunas condenas, los hechos aún se encuentran en impunidad a
más de 30 años de sucedidos.
También en el caso Gudiel Alvarez y otros vs. Guatemala se resuelve
de esta forma, pues han transcurrido 25 años desde la aceptación de la
competencia de la Corte y 13 desde la revelación del Diario Militar. Por
ello la Corte considera que no es necesario analizar los criterios dados
por la jurisprudencia, porque “es evidente que el tiempo transcurrido
sobrepasa excesivamente el plazo que pudiera considerarse razonable
para que el Estado investigara los hechos del presente caso, máxime si
se tiene en cuenta que a ese tiempo se le deberá sumar aquel que tome
la individualización e identificación de los responsables y el trámite
del proceso penal con sus distintas etapas, hasta la obtención de una
sentencia firme” (p. 262). Después agrega que esa falta de investigación durante tan largo período configura una “flagrante denegación
de justicia” y una “violación al derecho de acceso a la justicia de las
víctimas” (p. 262).
En el caso García y Familiares vs. Guatemala la conclusión es similar, pues la Corte constata que han transcurrido 25 años y 8 meses
desde la fecha de reconocimiento de competencia del Tribunal hasta
la fecha de la sentencia, y más de siete años desde el descubrimiento
Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
121
del Archivo Histórico de la Policía Nacional, donde quedó fehacientemente acreditada la detención del señor García por funcionarios
policiales en un “Operativo de Limpieza y Patrullaje”, sin que todavía
se haya identificado su paradero ni determinado los responsables de
la desaparición (p. 153).
Por ello, “para la Corte no es necesario realizar el análisis de los
criterios mencionados dado que es evidente que el tiempo transcurrido
sobrepasa excesivamente el plazo que pudiera considerarse razonable
para que el Estado investigara los hechos del presente caso, máxime si
se tiene en cuenta que a ese tiempo se deberá sumar el tiempo que tome
el procesamiento, individualización e identificación de otros posibles
responsables y el trámite del proceso penal en sus distintas etapas, hasta
la obtención de una sentencia firme. Esta falta de investigación durante
tan largo período configura una flagrante denegación de justicia y una
violación al derecho de acceso a la justicia de las víctimas.” (p. 153).
II.4.2.7- Derecho al recurso
Respecto al derecho al recurso, contemplado en el artículo 8.2.h
CADH, en el fallo del caso Mohamed vs. Argentina, se produce una
interesante discusión acerca del alcance de esta garantía y sus posibles
excepciones. En el caso concreto, el señor Mohamed fue condenado
por primera vez en la segunda instancia de un proceso penal, en el
que el tribunal de apelación revoca la sentencia absolutoria y condena
a la víctima por un delito de homicidio culposo a causa de la muerte
de una persona en un accidente de tránsito. El Estado argumentó que
precisamente esta situación implicaría una excepción al derecho al recurso, conforme al derecho internacional. La Corte entonces se encarga
primeramente, de determinar si en el sistema interamericano el caso
planteado es o no una excepción al derecho al recurso.
Citando jurisprudencia anterior, la Corte argumenta que “el derecho
a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de
todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación
del ejercicio del poder punitivo del Estado” (p. 92). En este fallo agrega
que “Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no
sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia
que revoca una decisión absolutoria”, pues lo contrario implica en el
práctica que el condenado no pueda impugnar la condena (p. 92). Para
afirmar aquello se justifica en su interpretación de que el artículo 8.2.h
es “muy similar” al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Por otro lado, a diferencia de la excepción que existe en el caso del
122
Informe de Justicia Constitucional
sistema europeo de derechos humanos, la CADH no establece una
excepción expresa, por lo que no cabe a la Corte aplicar la misma argumentación que para el caso europeo (p. 94).
En cuanto al contenido de este derecho, La Corte ha dicho previamente que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial
del debido proceso, pues otorga una mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos
del condenado, y debe garantizarse que este recurso permita un examen integral de la decisión recurrida (p. 97). Además, este derecho
busca proteger el derecho de defensa (p. 98). El recurso que cumple
con esta garantía es uno que sea ordinario, accesible y eficaz (p. 99).
Independientemente de la denominación, para que sea eficaz el medio
de impugnación debe constituir un medio adecuado para procurar la
corrección de la condena errónea (p. 100). No necesariamente debe
realizarse un nuevo juicio oral, siempre y cuando se aseguren en los
regímenes recursivos el respeto de las garantías procesales mínimas
que, bajo el artículo 8 CADH, resulten relevantes y necesarias para
resolver los agravios planteados por el recurrente (p. 101)
En el caso, el ordenamiento jurídico argentino no preveía ningún
recurso ordinario para recurrir la sentencia condenatoria. El recurso
extraordinario federal, que fue interpuesto contra la sentencia condenatoria, se trata de un recurso extraordinario que no constituye un
medio de impugnación procesal penal sino que cumple otros fines, y
en su objeto excluye las cuestiones fácticas y probatorias, así como de
derecho de naturaleza jurídica no constitucional (p. 104). Contra la
decisión de este recurso procede el recurso de queja.
La Corte advierte que la argumentación de la víctima al presentar
ese recurso extraordinario estaba determinada a priori por la naturaleza y alcance de ese recurso, lo que implica una limitación per se a la
posibilidad del señor Mohamed de plantear agravios que implicaran
un examen amplio y eficaz del fallo condenatorio, lo que afecta su
efectividad práctica (p. 106). Revisando el resultado concreto de este
recurso extraordinario, la Corte concluye su alcance limitado (p. 110)
y “resalta la gravedad de que en el presente caso no se garantizara
al señor Mohamed el derecho a recurrir la sentencia condenatoria,
tomando en cuenta que parecieran haberse configurado deficiencias
en la garantía del derecho de defensa durante la segunda instancia
del proceso penal frente a la apelación planteada contra la sentencia
absolutoria (p. 111).
Por todo lo señalado previamente, la Corte concluye que “el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al señor Mohamed no
Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
123
garantizó normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que
permitiera un examen de la sentencia condenatoria contra el señor Mohamed, en los términos del artículo 8.2.h de la Convención Americana, y
también ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso
de queja, en tanto salvaguarda de acceso al primero, no constituyeron
en el caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho derecho.” (p.
112). Por último, condena al Estado también en relación con el artículo
2, en cuanto a su deber general de adecuar su ordenamiento jurídico
interno para asegurar la realización de la garantía judicial protegida
en el artículo 8.2.h (p. 116 y 117).
Para la Corte, en este caso, las posibles violaciones a las garantías
de derecho a la defensa, derecho a ser oído y deber de motivar, se
encuentran comprendidas dentro de la violación al derecho a recurrir
del fallo, pues la falta de un recurso de impugnación amplio e integral
propicia el incumplimiento de esas garantías específicas (p. 118). A mayor abundamiento, la Corte recalca que “la falta de garantía del derecho
a recurrir del fallo impide el ejercicio del derecho de defensa que se
protege a través de este medio y trae implícita la ausencia de protección
de otras garantías mínimas del debido proceso que deben asegurarse
al recurrente, según correspondan, para que el juez o tribunal superior
pueda pronunciase sobre los agravios sustentados” (p. 119).
II.4.2.8. Debido proceso y su relación con los derechos del niño.
En el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte tuvo la oportunidad
de referirse al derecho del niño a ser oído en causas judiciales que le
afectan.
De acuerdo a la jurisprudencia previa de la Corte IDH, el debido
proceso debe ser aplicado, tomando las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 CADH, según las circunstancias
especiales de cada caso. En cuanto al derecho a ser oído, la Corte ha
dicho que esta garantía debe ser interpretada conforme al artículo 12
de la Convención de los Derechos del Niño, y de acuerdo a los lineamientos contemplados en la Observación General Nº 12 del Comité
de Derechos del Niño. Este derecho, en tanto, no consiste solo en ser
escuchado, sino que también a que esa opinión sea tenida debidamente
en cuenta, en función de la edad y madurez del niño (p. 200).
En el caso concreto, la Corte argumenta que en atención a la naturaleza del recurso de queja (principalmente disciplinario) y a que
un niño no debe ser entrevistado con más frecuencia de la requerida,
se concluye que no era necesario que la Corte Suprema tuviera que
124
Informe de Justicia Constitucional
realizar una nueva audiencia para escuchar a las menores de edad. Sin
embargo, esto no libera al tribunal de considerar debidamente y valorar
la opinión del niño, en función de la edad y capacidad.
Revisando el procedimiento, la Corte IDH concluye que “la Corte
Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en
cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad
que constaban en el expediente … Por el contrario, la Corte Suprema
se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de
las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por
la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por
las niñas durante el proceso de tuición … Por lo anteriormente indicado, la Corte concluye que la referida decisión de la Corte Suprema
de Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente
tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los
artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de las niñas
M., V. y R.” (p. 208).
La misma línea jurisprudencial se repite en el caso Furlan y familiares vs. Argentina, en que se condena al Estado al vulnerar el derecho
de Sebastián Furlan a ser oído y tomado debidamente en cuenta. En
efecto, “de la prueba que obra en el expediente judicial, la Corte observa que Sebastián Furlan no fue escuchado directamente por el juez
a cargo del proceso civil por daños y perjuicios. Por el contrario, en el
expediente hay prueba de que Sebastián Furlan compareció personalmente dos veces al juzgado, sin que en ninguna de las oportunidades
fuera escuchado “ (p. 232).
También en este caso se condena a Argentina por la violación del
artículo 8.1 CADH al no haber sido notificado ni haber participado en
el proceso el asesor de menores competente, ni cuando la víctima era
niño o se acreditó su discapacidad, “razón por la cual Sebastián Furlan
no contó con una garantía, no sólo obligatoria en el ámbito interno,
sino que además habría podido intervenir mediante las facultades que
le concede la ley, a coadyuvar en el proceso civil” (p. 241).
En el caso Fornerón e hija vs. Argentina, en tanto, la Corte al resolver
la violación de las garantías del plazo razonable, señala que el tiempo
transcurrido para las decisiones de guarda y visitas influyó en que el
tribunal interno decidiera, en virtud del interés superior de la niña,
que debía entregarse en adopción al matrimonio que poseía la guarda
provisoria. A mayor abundamiento señala que “la observancia de las
disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son
elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño.
Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para
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125
legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores
en los procedimientos judiciales.” (p. 105).
Por estas razones se concluye que las autoridades judiciales a cargo
del proceso de guarda no actuaron con la debida diligencia, y por eso
se violó el derecho del art. 8.1 en relación al art. 19 CADH respecto de
la hija de Fornerón.
II.4.2.9. Debido proceso y su relación con la no discriminación
El debido proceso en relación con la no discriminación fue revisado
especialmente en el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, respecto de la investigación disciplinaria seguida contra la jueza Atala. Específicamente,
la garantía que se alega vulnerada es la imparcialidad del juzgador.
Para la Corte IDH, la imparcialidad personal debe ser presumida,
salvo prueba en contrario. Para investigar su vulneración, se debe
averiguar los intereses o motivaciones personales del juez, en concreto,
como lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si el juez
ha manifestado hostilidad o si ha hecho que el caso sea asignado a él
por razones personales (p. 234).
En el caso concreto, para la Corte es discriminatorio incorporar disciplinaria la orientación sexual o relación de pareja de Atala, pues no
existía relación alguna con su desempeño personal, y el modo en que
se llevó a cabo. En efecto, “ la Corte considera que existían prejuicios y
estereotipos que fueron manifestados en el informe, que demostraban
que quienes realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos
respecto a este punto. Por el contrario, dejaron pl asmada su posición
personal respecto a la orientación sexual de la señora Atala en un ámbito disciplinario en el que no era aceptable ni legítimo un reproche
jurídico por este hecho. En consecuencia, la Corte establece que la
visita extraordinaria y la investigación disciplinaria se realizaron sin
la imparcialidad subjetiva necesaria, por lo que el Estado vulneró el
artículo 8.1 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana
en perjuicio de Karen Atala Riffo” (p. 237).
En el caso Furlan vs. Argentina, la Corte dedica algunos párrafos
para el ejercicio del derecho al debido proceso tratándose de personas
que se encuentran en condición de discapacidad: “la Corte considera
relevante recordar que el presente proceso civil por daños y perjuicios
involucraba un menor de edad, y posteriormente un adulto, en condición de discapacidad, lo cual implicaba una obligación reforzada
de respeto y garantía de sus derechos. Particularmente, respecto a
las autoridades judiciales que tuvieron a cargo dicho proceso civil
126
Informe de Justicia Constitucional
era imprescindible que éstas tuvieran en cuenta las particularidades
relacionadas con la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la presunta víctima, pues, además de ser un menor de edad
y
posteriormente un adulto con discapacidad, contaba con pocos
recursos económicos para llevar a cabo una rehabilitación apropiada.
Al respecto, la Corte recuerda que “es directo y significativo el vínculo
existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión
social, por otro” (p. 201).
II.4.2.10. Debido proceso en casos de migrantes
Esta materia se analiza en el caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. El principio general es que “el debido proceso
debe ser garantizado a toda persona independientemente del estatus
migratorio, ya que “el amplio alcance de la intangibilidad del debido
proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personae
sin discriminación alguna” (p. 159).
Respecto a las garantías mínimas del extranjero sujeto a expulsión
o deportación, la Corte ha dicho previamente que al menos deben asegurarse 3 elementos: 1) Derecho a ser notificado de sus derechos bajo la
Convención de Viena, 2) Derecho de acceso efectivo a la comunicación
con el funcionario consular, 3) Derecho a la asistencia misma (p. 166).
Por último, este tribunal se refiere al problema de las expulsiones
prohibidas, que se encuentran prohibidas por la CADH en el artículo
22.9. En un procedimiento de expulsión, la Corte señala que deben cumplirse al menos las siguientes garantías: “Debe observar las siguientes
garantías: “ser informado expresa y formalmente de los cargos en su
contra y de los motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación
debe incluir información sobre sus derechos, tales como: a. la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra; b.
la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal
y, de ser el caso, traducción o interpretación; ii) en caso de decisión
desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la
autoridad competente y presentarse ante ella para tal fin, y iii) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada
conforme a la ley y debidamente notificada (p. 175).
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III. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre debido
proceso durante los año 2011 y 2012
III.1. Jurisprudencia sobre debido proceso en materia penal durante el año 2011
Durante el año 2011, el Tribunal Constitucional se refirió en varias
ocasiones al derecho al debido proceso en el ámbito penal. Tan sólo
se comentarán aquí aquellas decisiones de fondo que entregan jurisprudencia sobre la materia.
En la STC rol Nº 1481-09, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se reclama la inadecuación para el caso concreto, con respecto
de las garantías de un debido proceso, del inciso final del artículo 406
del Código Procesal Penal. Esta norma dispone que “La existencia de
varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado
no impedirá la aplicación de las reglas del procedimiento abreviado
a aquellos acusados o delitos respecto de los cuales concurrieren los
presupuestos señalados en este artículo”.
Señalan los requirentes que “la aplicación del precepto impugnado
resulta decisiva en la medida que el procedimiento abreviado puede
solicitarse hasta la audiencia de preparación del juicio oral, la cual no
se ha realizado, lo que los habilita para instar por la realización del
mismo frente al Ministerio Público, por la vía de la jurisdicción de
cautela, pero ello sólo será viable previa declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado, el que habilita al ente persecutor para
decidir soberana e incluso arbitrariamente al respecto, aunque existan
personas en igual situación”. 193
Se considera por parte de los requirentes, en lo pertinente, que la
aplicación de esta norma al caso concreto vulneraría lo dispuesto en
los artículos 19 Nº 2 y 3 de la Constitución. En cuanto al primer punto,
“señalan que el legislador debe dar trato similar a quienes se encuentran
en la misma situación, sin que se puedan hacer diferencias arbitrarias,
carentes de fundamento, justificación o razonabilidad, sustentando el
contenido de dicha garantía en la jurisprudencia de esta Magistratura
y en sentencias del Tribunal Constitucional español.
Señalado lo anterior, exponen que el procedimiento abreviado requiere un acuerdo entre el fiscal y el imputado, que es la llave de acceso
al mismo. Recalcan que el precepto impugnado faculta soberanamente
al fiscal a decidir a quiénes se lo ofrece y a quiénes no, sin limitaciones
objetivas de ninguna especie.
193. STC rol Nº 1481-09, de 10 de mayo de 2011, vistos.
128
Informe de Justicia Constitucional
En el caso concreto, el fiscal ofreció el juicio abreviado a todos los
imputados, menos a Jesús Manzur Saca, lo cual terminó en que ya se
han dictado 4 sentencias condenatorias en procesos abreviados, con el
máximo de la pena solicitada por el fiscal para 8 de los imputados y,
por otra parte, respecto de otros se acordó la suspensión condicional
del procedimiento”. 194
Esta situación, entonces, para los requirentes resultaría contraria al
derecho a la igualdad ante la ley, pues el Ministerio Público realizaría
distinciones arbitrarias y no objetivas. Del mismo modo, se vulneraría
el derecho a la igualdad ante la justicia, que también alcanzaría a las
actuaciones del Ministerio Público, y que no sería racional ni justo
habilitar por ley al fiscal para discriminar a los coimputados de un
mismo hecho.
Para el Tribunal, el primer paso en la determinación de la supuesta
inconstitucionalidad de la norma para el caso concreto consiste en el
entendimiento que se tenga acerca de la facultad concedida al Ministerio Público en el artículo 406, en relación con el artículo 83 de la
Constitución, para luego determinar si esa atribución implica o no una
arbitrariedad. El fallo señala: “Que, haciéndonos cargo de la cuestión
esbozada en el motivo precedente, estos sentenciadores concluyen
que la referida facultad del Ministerio Público no envuelve el ejercicio
de una función jurisdiccional (en el sentido de conocer y resolver un
conflicto de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada), misma
que permanece exclusivamente en manos del tribunal competente
en cada caso, sino que es sólo un mecanismo ideado por el legislador
para agilizar la dilucidación y sanción de casos en los que no hay
controversia en relación con los hechos atribuidos al imputado y la
penalidad solicitada por el ente persecutor no excede de cierto límite
máximo (cinco años de presidio o reclusión menores en su grado
máximo). La circunstancia de que la ley habilite al fiscal para ofrecer
esta salida alternativa a los imputados es una atribución de índole no
jurisdiccional, condicionada a la aprobación del tribunal competente,
previa verificación de los requisitos aludidos;
OCTAVO: Que, miradas así las cosas, el procedimiento abreviado es
además un procedimiento excepcional que no constituye, bajo ningún
parámetro, un derecho del imputado, derecho que radica en la opción
del juicio oral, público y contradictorio, por lo que si se llegara a aceptar el argumento del requirente, lo que se haría es modificar las bases
y principios sobre los que reposa el nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal, los que incluyen las facultades del Ministerio Público para
194. Ibid.
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129
ofrecer a través de los fiscales procedimientos abreviados, y aceptar o
rechazar solicitudes del imputado en tal sentido;
NOVENO: Que, a mayor abundamiento y para una mejor comprensión de lo razonado en esta sentencia, debe agregarse que si bien la
legislación ha otorgado al persecutor estatal el ejercicio de las aludidas
prerrogativas, ello en ningún caso permite de por sí un ejercicio arbitrario y caprichoso de ellas, ya que la propia Ley Orgánica Constitucional
del Ministerio Público, que regla sus potestades, establece el control
jerárquico y jurisdiccional de sus actuaciones. Es decir, el nuevo sistema considera límites a las facultades del Ministerio Público, como
lo son los derechos individuales de las personas. En los casos que su
actividad afecte o pueda afectar esos derechos, procederá siempre la
intervención judicial, en general previa, por medio de audiencias, en
las que el juez de garantía deberá calificar la legalidad de la actuación
y cautelar el respeto de los derechos de quienes puedan resultar afectados. Estos, en cualquier momento, pueden recurrir al juez reclamando
de cualquier acción que pueda implicar afectación de sus derechos, lo
que, en este caso, el requirente no parece haber hecho ni en sede de
Garantía ni Administrativa”. 195
Luego, el Tribunal analiza la naturaleza del procedimiento abreviado y su ubicación dentro del sistema procesal penal. En el centro
de ese sistema se encuentra el juicio oral, que en sí mismo constituye
una garantía, y que en el caso no se ve afectado. De este modo, “no
es entendible que la parte requirente exponga una vulneración a sus
derechos en cuanto conserva intacto su derecho a ser juzgada en un
juicio oral, como tampoco parece razonable exponer que el tribunal
podría actuar de forma parcial o ser influenciado por otras sentencias, cuando el juicio oral es una expresión mucho más potente de los
principios y resguardos a los derechos fundamentales del imputado,
por lo que el camino elegido de acudir a sede constitucional para que
declare inaplicable a su caso el inciso final del artículo 406 del Código
Procesal Penal por considerarlo inconstitucional, no parece tener el
sustento jurídico necesario para ser acogido por esta Magistratura”. 196
Debido a estas consideraciones, el Tribunal resuelve rechazar la acción deducida, porque además “de los antecedentes aportados resulta
manifiesto que, más que cuestionar la disposición legal, lo que se está
cuestionando es la actuación del Ministerio Público y sus facultades,
asunto que no puede ser debatido en esta sede. En este sentido, debe
tenerse presente lo razonado por esta Magistratura, en orden a que
195. Ibid., cons. 7º a 9º.
196. Ibid., cons. 13º.
130
Informe de Justicia Constitucional
‘Tampoco puede prosperar una acción de inaplicabilidad en que,
bajo la aparente imputación de inconstitucionalidad en la aplicación
de determinado precepto legal en una gestión judicial pendiente, en
realidad se pretende cuestionar la forma o modalidad en que determinadas autoridades han procedido en el cumplimiento de sus potestades privativas’ (Rol Nº 1244, de fecha dos de junio de dos mil nueve,
considerando 20º)”. 197
En la STC rol 1907-11, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
se recurre contra el art. 8 Nº 9 segundo párrafo, parte final de la ley
Nº 18101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios
urbanos.
Esta norma señala que: “Art. 8. Los juicios a que se refiere el artículo
anterior juicios relativos a contratos de arrendamiento de bienes raíces
urbanos se regirán por las reglas siguientes:
… 9. Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia
y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación.
Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo;
tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no
se podrá conceder orden de no innovar.
Para el requirente la parte final del segundo párrafo del Nº 9 del
artículo 8 de la ley Nº 18101, al disponer que no es procedente la concesión de una orden de no innovar, en su aplicación al caso concreto,
infringe el artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Carta Fundamental, en
concordancia con los artículos 8.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y el artículo 19 Nº 26 de la Constitución.
El argumento del requirente consiste en que “el debido proceso
incluye el derecho a ser juzgado oportunamente, razón por la cual
en su gran mayoría los cuerpos normativos procesales incorporan la
posibilidad de suspender temporalmente los efectos de una resolución
judicial en tanto la instancia jurisdiccional superior no resuelva el conflicto elevado a su conocimiento por la vía de la apelación, cuestión
que la norma impugnada hace que –en este caso- resulte impracticable,
impidiéndose la cautela de los derechos de la arrendataria”. 198
En el caso concreto, señala el requirente que “se producirán efectos
contrarios al debido proceso si no se puede suspender temporalmente
197. Ibid., cons. 15º.
198. STC rol 1907-11, de 20 de diciembre de 2011, vistos.
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131
el cumplimiento de la sentencia de primera instancia mientras no se
fallen los recursos deducidos en su contra, pues, en caso de ser revocatoria la sentencia de segunda instancia, igualmente será extemporánea
si se pronuncia después de llegado el plazo para la restitución de los
inmuebles”. 199
Por último, el requiere señala que se vulneraría su derecho a la tutela
judicial efectiva, en cuanto incluye el derecho a obtener una resolución
jurídicamente motivada. 200
Refiriéndose al problema concreto de constitucionalidad, señala que
lo que se impugna en este caso es la regulación de una potestad de un
tribunal (que no pueda concederse la orden de no innovar),201 “que
depende de la decisión del legislador; de la forma en que pondere los
objetivos que pretende resguardar en un determinado procedimiento”. 202 Adicionalmente, el TC recuerda que en su jurisprudencia “ha
validado la configuración de los distintos procedimientos en nuestro
sistema jurídico, si se invocan razones valederas. No olvidemos que el
estándar que exige la Constitución para que un determinado procedimiento sea legítimo, es que sea racional y justo”. 203 Por lo tanto, lo que
corresponde examinar es si existen razones suficientes para justificar
la exclusión de la posibilidad de solicitar orden de no innovar en el
procedimiento de la ley Nº 18101.
Así, se justifica pues ese procedimiento persigue soluciones en
tiempo breve,204 “el legislador cuenta con un ámbito de libertad al
momento de fijar el equilibrio en las relaciones entre arrendador y
arrendatario” y una regla que permite al arrendador ejecutar una
resolución de primera instancia, no excede lo constitucionalmente
permitido,205 además que se permite que el juez pueda suspender el
lanzamiento una vez decretado, por casos graves y calificados, por un
plazo no superior a 30 días.206
Resulta relevante también la afirmación del Tribunal consistente
en señalar que de acuerdo a su jurisprudencia, la Constitución no
establece el listado de trámites que constituyen el racional y justo
199. Ibid.
200. Ibid.
201. Ibid, cons. 41º.
202. Ibid., cons. 42º.
203. Ibid., cons. 47º.
204. Ibid., cons. 48º.
205. Ibid., cons. 49º.
206. Ibid., cons. 50º.
132
Informe de Justicia Constitucional
procedimiento, habilitando al legislador para hacerlo.207 Por todo lo
anterior, el requerimiento es rechazado.
III.2. Jurisprudencia sobre debido proceso en materias no penales durante
el año 2011
III.2.1. La motivación de la sentencia como parte del debido proceso
En la sentencia rol 1873-10,208 de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil, que dispone que: “En los negocios a que
se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el
recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas
en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7° y 8° de este artículo y también en
el número 5° cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del
asunto controvertido”, a propósito de un reclamo de ilegalidad, el TC
formuló consideraciones sobre el imperativo de motivar una sentencia,
como integrante del debido proceso, además de otras relativas a la
igualdad ante la ley, para concluir que procedía acoger el libelo. Así,
en lo pertinente a la garantía que se analiza, indicó:
DECIMO: Que si la decisión judicial sólo puede recaer sobre una
solución legítima, para ser aceptable desde un punto de vista jurídico
y atribuirle validez, es evidente que la motivación de la sentencia es
esencial. Ella es la justificación –no la explicación- de la resolución;
se trata de un discurso cerrado, de clausura: una vez dictado el fallo,
debe contener todos los requisitos de la justificación, no pudiendo ser
variado o modificado. Doctrinariamente (CHAMORRO BERNAL,
La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pág. 205) se asigna
las siguientes funciones a la motivación: “1) permitir el control de la
actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo
así con el requisito de la publicidad; 2) lograr el convencimiento de
las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo
su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución; 3)
permitir la efectividad de los recursos; 4) poner de manifiesto la vinculación del juez a la ley”.
En un estado moderno y democrático el poder de los jueces no es
absoluto. Al respecto Michele Taruffo ha señalado que la justificación
de las sentencias resulta particularmente importante también por
207. Ibid., cons. 51º.
208. Un análisis y comentario de estas sentencias en Cofré (2012b).
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133
razones ético-políticas, pues la decisión judicial presenta numerosos
elementos de discrecionalidad, por lo que a través de la fundamentación se exige que el juez demuestre que ha ejercido correctamente sus
poderes, conforme a los criterios de racionalidad del ordenamiento
jurídico. (Taruffo, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia
civil. Editorial Temis S. A., Bogotá, 2006, p. 197);
DECIMOPRIMERO: Que la transgresión del citado deber se produce
tanto si el juez no funda la sentencia, como si se impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El
resultado es el mismo –vulneración del derecho-, producido en este
caso por la falta del instrumento que corrija el vicio;
DECIMOSEGUNDO: Que, en armonía con lo relacionado, puede
concluirse que la motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye,
a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable.
Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de
la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un
procedimiento racional y justo,209 cuya ausencia o limitación vulnera
la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del
precepto objetado;210
III.2.2. El debido proceso en autos acordados: el caso del Auto Acordado
sobre Recurso de Protección.
En la sentencia rol Nº 1557-2009, se interpone una acción de inconstitucionalidad contra el apartado 11 del Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, que faculta a la Corte de Apelaciones y Corte Suprema
para imponer la condenación en costas, cuando lo estimen conveniente.
Por esta norma, el requirente estima que para el caso concreto se
vulnerarían varias normas de rango constitucional. En primer lugar,
se infringiría el artículo 7, pues la Corte Suprema estaría obrando
fuera de su competencia, que se encontraría limitada a dictar normas
infralegales para el mejor servicio judicial, y no la regulación de costas
de un proceso constitucional, como en el caso de autos.
A mayor abundamiento, y a diferencia de lo ocurrido en el Acta
Constitucional Nº 3 de 1977, la Constitución de 1980 no contempla una
norma que lo habilite para ello, por lo tanto, se intuye de lo dicho por
209. Sobre la confusión entre el derecho a la tutela judicial y al debido proceso, Bordalí (2011).
210. STC rol 1873-10, de 25 de agosto de 2011, cons. 10º a 12º.
134
Informe de Justicia Constitucional
el requirente, al menos esta característica del proceso de protección se
enmarca en la reserva legal, y por lo tanto se infringiría el artículo 63
Nº 20, en tanto la acción de protección es una base esencial del ordenamiento jurídico. Específicamente, “la Corte Suprema cuenta con las
atribuciones que le confiere el artículo 82 de la Constitución Política,
que le reconoce superintendencia directiva, correccional y económica,
pero que en ninguna parte permite establecer los supuestos fácticos
de una condena en costas”. 211
Además, esta disposición infringiría una serie de derechos fundamentales, a saber: el derecho a “defender una postura razonable”, y
el derecho al racional y justo procedimiento, en lo relativo a los estándares constitucionales de previsibilidad de la sanción. Asimismo, se
vulneraría el principio de la doble instancia y de la fundamentación
de las sentencias, pues no existiría una motivación expresa en la atribución de costas. Por último, se infringiría también la “garantía de ser
oído por un tribunal en la determinación de las propias obligaciones,
emanada del Pacto de San José de Costa Rica, pues se desincentiva la
comparecencia ante los tribunales”.212
El TC luego de referirse a la naturaleza de la acción que emana del
artículo 92 Nº 2, reconoce la facultad de dictar autos acordados como
una atribución constitucional que se relaciona con la independencia de
los tribunales, de acuerdo al artículo 76 de la Constitución.213 Además,
siguiendo su jurisprudencia anterior (STC rol Nº 783), “en aspectos
de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o
que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, el propio
órgano judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente,
estas regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las
de rango constitucional”.214
Lo que resuelve el tribunal en este caso es la determinación de si
tratándose del numeral 11 del AA sobre recurso de protección, la Corte
Suprema invade materias propias de ley, vulnerando así el artículo
7º. En primer lugar, el TC advierte que esta norma no es una norma
procesal, “sino que alude más bien a una atribución o potestad ya
radicada en los tribunales superiores de justicia”, por lo que se refiere
más bien a la competencia y no al proceso, según el artículo 7º. 215 Esta
211. STC rol Nº 1557-2009, de 14 de abril de 2011, vistos.
212. Ibid.
213. Ibid., cons. 10º.
214. Ibid., cons. 14º.
215. Ibid., cons. 16º.
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135
competencia se deriva del mismo artículo 20 que consagra el recurso
de protección, pues las Cortes pueden adoptar las providencias que
estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, donde se puede incluir la condena en
costas, si así se logra que quien ha visto afectados sus derechos no tenga
que soportar, además, la carga que significa restaurar su imperio. 216
Desde la perspectiva del abogado y su relación con el artículo 8 inciso 1º de la Constitución, “la posibilidad de condenar en costas tiende
a precaver la utilización de los procedimientos en forma dilatoria o
contraria a la probidad y buena fe. Por ello, la condena en costas forma
parte de las declaraciones que se contienen en la sentencia y que ponen
término al procedimiento imponiendo cargas a quien el tribunal estima que ha litigado en forma desleal o que carece de motivo plausible
para hacerlo”.217 Por lo tanto, “no se trata, entonces, de un instituto
sancionatorio abierto que autorice arbitrio en su determinación”.218
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que la Corte Suprema no
ha excedido su competencia al incluir en el apartado Nº 11 del AA la
facultad de condenar en costas al litigante perdedor.
En cuanto a la supuesta infracción del artículo 19 Nº 3 inciso sexto,
en relación con el artículo 19 Nº 26, en primer lugar señala que “la
condena en costas representa la aplicación del principio general de
derecho del vencimiento en juicio, que tiende a precaver la utilización
de los procedimientos en forma dilatoria o contraria a la buena fe”.219
Luego, “la condena en costas, considerada en general, no es fruto
de una apreciación arbitraria por parte del tribunal, pues su base se
encuentra en las diversas actuaciones del procedimiento que ilustran
la decisión final del juzgador. Así, la condena en costas cierra la parte
resolutiva de la sentencia como corolario o consecuencia de lo decidido
previamente en cuanto al fondo del asunto”. Por ello, “las costas no
son sanciones propiamente tales, sino consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de cargas procesales. Se trata, entonces, del
reembolso de gastos originados en el proceso por la misma parte, y no
de una multa o sanción pecuniaria”. 220
Entonces, la imposición de costas no resulta caprichosa pues depende de la substanciación del juicio. En el caso de la condena en costas
216. Ibid., cons. 17º.
217. Ibid., cons. 18º.
218. Ibid., cons. 19º.
219. Ibid., cons. 26º.
220. Ibid., cons. 27º.
136
Informe de Justicia Constitucional
del recurso de protección, esta argumentación es aplicable también,
pues de acuerdo al artículo 20, las Cortes pueden aplicar las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, “lo que faculta incluir la
condena en costas, sin con ello se persigue que quien ha visto afectados
sus derechos no tenga que soportar, además, la carga que significa
restaurar su imperio. Por lo mismo, si una actitud dilatoria o temeraria
es reprochable en cualquier procedimiento, más lo es cuando se trata
de una acción consagrada por la propia Constitución para dar efectivo
amparo a los derechos que ella reconoce y asegura”. 221
Finalmente, cabe destacar el pronunciamiento de fondo por parte
del TC en tres sentencias de similares presupuestos de hecho y conflicto
constitucional, estas son, las roles N° 1812, 1816 y 1817-10- CCA, en que
una Institución de Salud Previsional solicitó la declaración de inconstitucionalidad del apartado 7° del Auto Acordado de la Corte Suprema,
sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías
Constitucionales, a propósito de unos recursos de protección seguidos
en su contra ante la Corte de Apelaciones de Santiago. La norma cuya
constitucionalidad se cuestiona dispone que: “Recibidos los autos en
la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará
dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual
si lo estima conveniente y se le solicita con fundamento plausible y
especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente,
recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa,
disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso
se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que
corresponda”.
El requirente argumenta que la Corte Suprema carece de facultades
normativas para regular materias de orden procesal, y que en este caso
se ha excedido el objeto propio de los Autos Acordados, que deben
ser entendidos como normas que pueden regular asuntos relativos al
mejor servicio, administración y funcionamiento de los tribunales de
justicia, de lo cual concluye que la Corte Suprema ha invadido materias
propias de la reserva legislativa.
221. Ibid., cons. 30º. Son interesantes las prevenciones del fallo. Vodanovic concurre al fallo pero señala
que el requirente, Isapre Cruz Blanca S. A., en modo alguno ha sido afectado en el ejercicio de
sus derechos fundamentales. El Ministro Viera-Gallo, en tanto, no comparte las consideraciones
históricas a las que hace referencia el considerando 13º porque no son relevantes ya que se
refieren a debates ocurridos “en un período de total anormalidad jurídica, que no debiera influir en
la interpretación actual del texto constitucional”. Celebramos esta última opinión.
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137
En lo que dice relación con la supuesta vulneración al derecho al
debido proceso, el Tribunal Constitucional refirió, desestimando el
requerimiento, que:
QUINCUAGESIMO: Que, de esta manera, la circunstancia de que
un asunto se vea –como regla general- en cuenta en segunda instancia,
como ocurre en el asunto que motiva esta presentación, no significa de
modo alguno que se realice infringiendo el principio de publicidad,
que ciertamente es un elemento constitutivo del debido proceso. De
hecho, la relación de las causas es pública, como lo ordena imperativamente ya el artículo 9° del Código Orgánico de Tribunales, al señalar
que “los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones
expresamente establecidas por la ley”;
QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que, como recuerda el ex Presidente de este Tribunal, profesor Juan Colombo C., “en los procesos
constitucionales, la aplicación del principio de la publicidad debe ser la
regla general para que el proceso avance y sea debido. Solamente por
razones superiores, las actuaciones del proceso pueden ser mantenidas
en secreto en cumplimiento de la norma de procedimiento que así lo
disponga”. Por lo tanto, “enfrentado a la alternativa de aplicar los
principios de la publicidad o del secreto, el legislador, en la generalidad
de los casos, para la sustanciación del proceso debe hacer prevalecer el
principio de la publicidad”. De esta forma, “es común que al debido
proceso constitucional se le aplique el principio de publicidad con
excepciones, como ocurre también en la generalidad de los procesos,
en la fase del acuerdo decisorio del tribunal”. Concluyendo que “en
la justicia constitucional, por los efectos que producen sus decisiones
en el quehacer nacional, resulta altamente conveniente que haya una
transparencia absoluta en la sustanciación de las causas”. (El Debido
Proceso Constitucional. Cuadernos del Tribunal Constitucional N°
32, 2006, p.109);
QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que, de conformidad a lo normado
en las disposiciones comunes a todo procedimiento y en los apartados
del Auto Acordado sobre el recurso de protección, un asunto puede ser
resuelto en segunda instancia de dos formas, a saber, “previa vista de
la causa” o “en cuenta”. Estas se distinguen en atención a los trámites
que involucran cada una de ellas y, esencialmente, si se escucha o no
por el tribunal de la causa los alegatos, esto es, las defensas orales que
sobre la misma expongan los abogados de las partes”. 222
222. STC rol N° 1812, de 18 de agosto de 2011, cons. 50º a 52º.
138
Informe de Justicia Constitucional
III.2.3. Naturaleza y valoración judicial de un informe pericial
Otro de los interesantes pronunciamientos de nuestro Tribunal
Constitucional durante el período analizado, es la sentencia rol N°
1718-10 INA, referido a un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 163, letra e), inciso primero, del Código Tributario, que dispone: “Los informes contables emitidos por
los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos que realizaron la
investigación administrativa del delito tributario, tendrán, para todos
los efectos legales, el valor de informe de peritos”.
En cuanto a los presupuestos de hecho, según dio cuenta el respectivo requerimiento, el Servicio de Impuestos Internos (en adelante,
“SII”) entabló una querella criminal en contra de una persona natural,
por la presunta comisión de los delitos previstos y sancionados en el
artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, imputándosele haber participado, tanto como persona natural cuanto como representante legal
de Sociedad Agrícola y Ganadera Fuenzalida y Ruz Limitada –entre
marzo del año 1999 y febrero del año 2002- en la contabilización y
declaración de crédito fiscal amparado en facturas falsas, tanto en lo
material como en lo ideológico, aumentando así el monto del crédito
fiscal a que tenía derecho por sus operaciones comerciales, a fin de
pagar un menor impuesto a las ventas y servicios y, consecuentemente,
un menor impuesto a la renta, irrogando un perjuicio al interés fiscal
ascendente a $33.774.738.
Alegó el requirente que la querella criminal se fundó en dos informes contables elaborados por el funcionario fiscalizador, informes
que conforme al precepto legal impugnado, aplicable en los juicios
iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema
procesal penal, tienen, para todos los efectos legales, valor de informe
de peritos y cuya fuerza probatoria, según se desprende del artículo
473 del Código de Procedimiento Penal, es la de una presunción más
o menos fundada, lo que dependerá de la competencia de los peritos,
de la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, de los principios científicos en que se apoyen, de la concordancia de su aplicación
con las leyes de la sana lógica y de las demás pruebas y elementos de
convicción que ofrezca el proceso.
Finalmente, sostuvo el actor que en el fallo de primera instancia fue
crucial el informe de peritos emanado de la propia querellante, sosteniendo que “puede decirse con entera propiedad que el fallo dictado
en esta causa es una simple proyección de lo predeterminado en el
informe pericial en que se sustenta la querella”. A ello agrega que el
setenta por ciento del contenido de dicha sentencia, en lo que a prueba
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139
atañe, estaba preformado o anunciado en el informe pericial emanado
del propio órgano querellante, no obstante que, según aduce, dichos
informes presentarían errores de grueso calibre.
Pues bien, una primera cuestión que nuestro Tribunal Constitucional
señaló tiene que ver con centrar el debate en el efecto que produciría
otorgarle un valor probatorio a informes periciales de dichas características. Al respecto refirió que:
OCTAVO: Que, en concreto, se intenta establecer en esta causa los
efectos contrarios al principio del debido proceso, del valor probatorio
atribuido a los informes contables emitidos por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos que realizaron la investigación administrativa de un cierto delito tributario, actuación realizada sin audiencia,
participación ni conocimiento del investigado”. 223
En cuanto a los principios generales del sistema procesal penal
refirió que:
NOVENO: Que la materialización del concepto sobre un proceso debido requiere, como doctrinaria y jurisprudencialmente se ha insistido,
del cumplimiento de requisitos mínimos, por vía ejemplar el conocimiento de la acusación, la bilateralidad de la audiencia, la aportación y
examen de la prueba, la impugnación ante un tribunal superior, entre
otros. El afinamiento y explicitación de tales exigencias, así como de
las demás que puedan surgir según la naturaleza del asunto, derivan
de la armonía que las formas procesales guarden, en cada caso, con los
valores de racionalidad y justicia consagrados constitucionalmente.
DÉCIMO: Que el principio del contradictorio es una de las bases
esenciales del proceso debido, radicando fundamentalmente en el derecho de las partes de intervenir, en condiciones de igualdad, sobre las
materias que son objeto de decisión y, también, en la exigencia de que
la prueba sea examinada y discutida por los antagonistas. Los aspectos
de la mayor importancia para su realización se refieren a la facultad
de las partes de buscar, desde sus distintas posiciones, las fuenes de
prueba y, lo más pertinente a este caso, a la intervención de los interesados en la formación de las pruebas constituidas durante el juicio.
Según anota un reconocido autor, comentando la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de España, “entre las
exigencias derivadas de los principios procesales constitucionalizados
se encuentra, en primer término, la de la contradicción en la práctica
de la prueba. Ahora bien, de contradicción puede hablarse en dos
223. STC rol Nº 1718, de 14 de junio de 2011, cons. 8º.
140
Informe de Justicia Constitucional
sentidos diferentes: por un lado, como exigencia de que el inculpado
esté presente y pueda intervenir en la actividad probatoria y, por otro,
como criterio formal en virtud del cual la actividad procesal habría de
estructurarse como una pugna entre sujetos procesales en posiciones
opuestas ante un juzgador que asume una posición meramente expectante” (Jaime Vegas Torres, “Presunción de Inocencia y Prueba en el Proceso
Penal”, Distribuciones de la Ley S.A., 1993, página 34)”.
En concreto, en cuanto a la manifestación de la vulneración a la
garantía constitucional, concluyendo el rechazo del requerimiento
señaló que:
DECIMOPRIMERO: Que el informe contable aludido se emite en
el marco de una investigación administrativa de un delito tributario,
sin conocimiento ni audiencia del futuro inculpado, transgrediendo
el derecho a ser informado de una imputación penal, a disponer del
tiempo razonable para construir la defensa y los medios de prueba
adecuados y a confrontar las pruebas; todo lo cual priva de racionalidad
y justicia a la investigación administrativa y se comunica al procedimiento judicial que le sigue y la incorpora como medio de prueba. Y
en el mismo sentido, el documento producto de la investigación al que
se atribuye la condición de peritaje, peca de similar insuficiencia, en
cuanto deriva de un funcionario dependiente del único órgano facultado para ejercer la acción penal, que carece, por ende, de imparcialidad,
no desvirtuando la condición de ser un instrumento emanado de la
propia parte querellante.
En consecuencia, el precepto legal que autoriza la emisión del dubitado informe contable –contenido en el artículo 163, letra e), inciso
primero, del Código Tributario- en su aplicación al caso sub lite provoca
efectos contrarios a la garantía del debido proceso, reconocida en el
artículo 19 N° 3°, inciso quinto, parte final, de la Constitución Política.
Los reparos a dichos informes de peritos y su vulneración al debido proceso, han sido resaltados por la doctrina especializada, para
quienes “el valor que la ley le otorga a dichos informes es, en nuestro
concepto, arbitrario y debilita el principio de la igualdad procesal,
por las siguientes razones: a. Dichos funcionarios no son peritos, ya
que no han sido nombrados como tales. Se trata de funcionarios de
la misma repartición que sostiene la acción penal y que han realizado
personalmente la investigación administrativa previa a la acción penal,
de modo que ellos están directamente interesados en los resultados de
dicha acción; b. Las opiniones que dichos funcionarios sostienen en
los informes emitidos se confunden con la opinión del SII, específicamente con la del Director del citado organismo que es quien decidió
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141
accionar penalmente en contra de un determinado contribuyente. Por
lo tanto, estos funcionarios carecen de la independencia que se supone
posee un perito, ya que se trata de personas que forman parte de una
estructura administrativa –la del SII– y como tales le deben obediencia
al Director del citado organismo” (Rodrigo Ugalde y Sergio Rodríguez,
“Procedimiento penal tributario”, Gaceta Jurídica Nº 218);
DECIMOSEGUNDO: Que, vinculada a la afectación de la garantía constitucional antes mencionada, el requerimiento denuncia la
vulneración del llamado principio o presunción de inocencia, como
efecto acumulado de la presentación de la querella por quien tiene el
monopolio de la acción penal conjuntamente con un informe técnico
de un funcionario de su dependencia, circunstancias cuya conjunción
deja indefenso al inculpado, obligándolo a probar su inocencia;
DECIMOTERCERO: Que, sobre el tema, esta Magistratura ha declarado que “la Constitución Política no lo consagra explícitamente,
pero parte de la doctrina lo deduce indirectamente de la prohibición
de presumir de derecho la responsabilidad penal, en armonía con el
derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos
que regulen o limiten las garantías constitucionales no pueden afectar
la esencia de las mismas”.
En tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por
Chile sí aparece reconocido formalmente. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos -“Pacto de San José de Costa Rica”-, en el artículo 8.2, dispone que “toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad” y que “durante el proceso toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las garantías mínimas“ que enuncia. A su vez, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2,
reitera que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme
a la ley”.”. (Sentencia de 21 de agosto de 2007, Rol 739-07);
DECIMOCUARTO: Que, atendida la conclusión a que se ha arribado
en el considerando decimoprimero sobre transgresión de las bases del
debido proceso, no resulta indispensable pronunciarse separadamente
sobre la contrariedad de la presunción de inocencia, por la estrecha
vinculación de ambos aspectos, teniendo en cuenta que en el proceso criminal de la especie, cuya fase de instrucción es marcadamente
inquisitiva, la emisión del informe contable, si bien no se ajusta en
plenitud al respeto de dicho principio, en el progreso del plenario
puede teóricamente ser desvirtuado antes de la sentencia definitiva”.224
224. Ibid., cons. 8º a 14º.
142
Informe de Justicia Constitucional
En la STC rol Nº 1876-10, que resuelve un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 8
de la ley N° 17322 (reformado en esos términos por la ley N° 20.023 del
año 2005) que prescribe “Si el apelante es el ejecutado o la institución
de previsión o de seguridad social, deberá previamente consignar la
suma total que dicha sentencia ordene pagar, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo anterior”.
El requirente alegó que en el caso concreto se vulnerarían las disposiciones la igualdad ante la justicia, el debido proceso, la tutela judicial
efectiva o el libre acceso a tribunales de justicia y la seguridad jurídica;
Al efecto, el TC se refiere al debido proceso citando su jurisprudencia anterior: “Que este sentenciador ha entendido por debido proceso
“aquel que cumple integralmente la función constitucional de resolver
conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada,
protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva, la
plena eficacia del Estado de Derecho. A este respecto, el debido proceso
cumple una función dentro del sistema en cuanto garantía del orden
jurídico, manifestado a través de los derechos fundamentales que la
Constitución les asegura a las personas. Desde esta perspectiva, el
imperio del derecho y la resolución de conflictos mediante el proceso
son una garantía de respeto por el derecho ajeno y la paz social. En
síntesis, el debido proceso, más allá de consagrar los derechos de los
litigantes, y el poder-deber del juez en la forma que el constituyente
ha establecido para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos,
genera un medio idóneo para que cada cual pueda obtener la solución
de sus conflictos a través de su desenvolvimiento.” (Sentencia Rol Nº
786). A su vez, como ha señalado esta magistratura, “el procedimiento
legal debe ser racional y justo. Racional para configurar un proceso
lógico y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido
que cautele los derechos fundamentales de los participantes en un
proceso. Con ello se establece la necesidad de un juez imparcial, con
normas que eviten la indefensión, que exista una resolución de fondo,
motivada y pública, susceptible de revisión por un tribunal superior y
generadora de la intangibilidad necesaria que garantice la seguridad
y certeza jurídica propias del Estado de Derecho” (Rol N° 1838)”. 225
A propósito del derecho al recurso, que forma parte del debido
proceso, agregó: “Que, en efecto, este Tribunal ha indicado que la facultad de los intervinientes de requerir a los tribunales la revisión de
225. STC rol Nº 1876-10, de 9 de agosto de 2011, cons. 18º.
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143
las sentencias es parte integrante del debido proceso (roles N°s 986,
1432, 1443 y 1448). Específicamente ha señalado que “el derecho al
recurso forma parte integrante del derecho al debido proceso. Así se
ha señalado, entre otras sentencias, en los roles Nºs 376, 389, 478, 481,
821, 934, 986 y 1.432. De este modo, se ha dicho expresamente que el
derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo,
que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar
las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el
derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados,
la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción
de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de
interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales
inferiores…`” (sentencia Rol Nº 1.448);
…
VIGESIMOTERCERO: Que, de acuerdo a ello, el constituyente no
definió los elementos específicos de un justo y racional procedimiento, delegando en el legislador la potestad para definir y establecer los
mismos (sentencias Rol N° 576, considerando 42°, y Rol N° 1557, considerando 25°). De esta manera, es evidente que no existe un modelo
único de garantías integrantes del debido proceso en Chile, lo que debe
ajustarse a la naturaleza de cada procedimiento;
…
VIGESIMOQUINTO: Que, sumado a lo anterior, es preciso indicar
que la especificación de los recursos y la forma en que ellos deben
ejercerse son materias de competencia del legislador. La propia Constitución Política de la República lo mandata así en el artículo 19 N° 3°,
inciso quinto, al indicar que “corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Asimismo, el artículo 63 N° 3° de la propia Constitución
establece que “sólo son materias de ley:… 3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra” énfasis agregado;
VIGESIMOSEXTO: Que, en consecuencia, de acuerdo a la reiterada
jurisprudencia de esta Magistratura en lo referente al “derecho al recurso”, como una de las expresiones de la garantía de un justo y racional
procedimiento, la decisión sobre la estructura y forma de los medios
por los cuales se hace efectiva la revisión de sentencias corresponde
–en principio- al legislador (sentencias roles N°s 1.373, 1.432, 1443 y
1.535, entre otras);
VIGESIMOSEPTIMO: Que, en este contexto, es preciso recordar la
144
Informe de Justicia Constitucional
historia de la Ley N° 20.023, que incorporó la disposición que ahora
se requiere declarar inaplicable por inconstitucional.
En la tramitación del proyecto surgió la duda de uno de los senadores sobre el problema que podría generar la consignación previa en
la apelación, quedando claro, en la respuesta, que “la consignación de
la suma total que la sentencia recurrida ordene pagar no vulnera el
acceso a la justicia, ya que la apelación se dirige contra una sentencia
que se basó en un título ejecutivo, jurídicamente indubitado, en que
consta una deuda líquida, actualmente exigible.” Enfasis agregado.
En este mismo sentido el senador de la época Ruiz De Gregorio
“enfatizó que estamos ante un caso en que ya se dictó una sentencia
de primera instancia, la que, con todos los antecedentes a la vista,
estableció la existencia de la deuda. Entonces, qué duda puede haber.
La apelación sólo será un elemento dilatorio y sin fundamento y, por
eso, debe exigirse la consignación de la suma total.” Enfasis agregado.
(Ambas citas se encuentran contenidas en el Segundo Informe de la
Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado, recaído en el Proyecto de Ley que modifica la Ley Nº 17.322, el Código del Trabajo y el
Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. Boletín N° 3369-13); 226
Asimismo, formuló consideraciones relativas a la naturaleza de
la obligación en cuestión, y al interés público comprometido en ello,
indicando:
TRIGESIMOCUARTO: Que, en efecto, la sentencia Rol N° 977, en
relación a las excepciones que pueden impetrarse frente a una demanda
de cobro de cotizaciones previsionales, indicó que “la diferencia se ha
establecido en razón de criterios objetivos, que tienen relación con la
naturaleza de la deuda que se cobra y con el título ejecutivo que se
invoca. El trato diferente no hace acepción de personas, ni depende
de características subjetivas adscritas, como podrían ser la edad, sexo,
raza, origen social o nacional, ni hace preferencias en virtud de otra
categoría que pudiera resultar inaceptable para la diferencia de que
se trata, como lo sería la condición social, la posición económica o las
creencias del demandado.”;
TRIGESIMOQUINTO: Que, sumado a lo anterior, debe recordarse
que las exigencias legales del título ejecutivo particular en que se funda
este tipo de demandas, justifica una diferencia de tratamiento respecto
del demandado en este tipo de procedimiento (Rol N° 977);
TRIGESIMOSEXTO: Que debe indicarse, además, que en el régimen
de cobro de cotizaciones previsionales se está en presencia de dineros
226. Ibid., cons. 20º, 23º y 25º a 27º.
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pertenecientes o de propiedad del trabajador, garantidos por el artículo 19 N° 24° de la Carta Fundamental, habida cuenta de que tales
cotizaciones se deducen de las remuneraciones devengadas a favor
del afiliado, por lo que el procedimiento ejecutivo tiene por objeto la
recuperación de dineros pertenecientes al trabajador;
TRIGESIMOSEPTIMO: Que, en fin, cabe recordar que el objetivo de
la norma es lícito, esto es, evitar la dilación en el pago de las cotizaciones
previsionales que son de propiedad del trabajador, mediante la carga
de consignación previa a la interposición del recurso de apelación;
TRIGESIMONOVENO: Que las motivaciones vertidas precedentemente sobre las características que asisten a la demanda del pago de
cotizaciones previsionales, tampoco permiten considerar que la consignación previa, para poder recurrir, de la suma que ordena pagar la
sentencia de primera instancia, exigida por la disposición reprochada,
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva;
CUADRAGÉSIMO: Que este sentenciador se ha pronunciado declarando no sólo la inaplicabilidad sino que además la inconstitucionalidad de disposiciones que establecen la exigencia de consignación
previa de una suma a la que se ha sido condenado para poder solicitar
la revisión judicial de la pertinente sanción pecuniaria. Así ha sucedido
en el proceso Rol Nº 1.345, que culminó con un pronunciamiento de
inconstitucionalidad. Sin embargo, la situación de autos difiere de la
inserta en la sentencia aludida, por cuanto en aquella ocasión la norma
impugnada establecía la necesidad de consignación previa a efectos
de poder reclamar ante la jurisdicción de una multa impuesta por
un órgano de la Administración, exigencia que dificultaba y privaba
el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin que la
imposición de la sanción administrativa tuviera como fundamento la
protección de alguno de los derechos fundamentales que asegura la
Constitución Política. En la especie, en cambio, no se niega el acceso
al aludido derecho de tutela judicial, por cuanto el marco en que se
impone la sanción es la sentencia dictada por un órgano jurisdiccional,
de manera que no se está ante la exigencia de una consignación previa para reclamar ante el juez, sino que para recurrir a una instancia
jurisdiccional, posibilidad que se restringe mediante consignación a
efectos de proteger el derecho a la seguridad social y que, tal como
fuera anotado, no supone por lo mismo una discriminación arbitraria;
CUADRAGESIMOPRIMERO: Que, sobre este punto, a mayor
abundamiento, cabe precisar que la exigencia de consignación previa
fue incorporada en virtud de la Ley Nº 20.023, modificatoria de la
Ley Nº 17.322, en la que se explicita la diferencia expuesta por este
146
Informe de Justicia Constitucional
sentenciador. En efecto, el legislador tuvo como fundamento para establecerla el que “la propuesta del Ejecutivo contempla, en general, un
procedimiento más concentrado y basado en la inmutabilidad del título
invocado, por lo que el recurso de apelación, y la subsecuente dilación
de la ejecución, quedan minimizadas a fin de una pronta finalización
del juicio. En este sentido la consignación a que se refiere esta norma,
pretende dotar de una mayor seriedad y responsabilidad por parte
del apelante” (Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social
de la Cámara de Diputados). A su vez, el Ejecutivo precisó que no se
vulneraba el derecho al acceso a la justicia, por cuanto “la apelación
se dirige contra una sentencia que se basó en un título ejecutivo, jurídicamente indubitado, en que consta una deuda líquida, actualmente
exigible” (Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión
Social del Senado;
CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, de esta manera, cabe colegir
que no nos encontramos ante la denominada figura del “solve et
repete”, inserta en el Derecho Administrativo Sancionador y cuya inconstitucionalidad fuera declarada por esta Magistratura respecto de
determinadas multas impuestas por el Instituto de Salud Pública (Rol
N° 1345) o su inaplicabilidad en materia laboral (roles N°s 946, 968,
1332, 1356, 1382, 1391, 1418, 1470 y 1580). En efecto, como lo ha reiterado recientemente esta Magistratura (Rol N° 1865), lo que infringe el
derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva es “aquella
exigencia legal que supedita la posibilidad de reclamar ante el juez la
validez de una multa administrativa, al pago previo del todo o parte”.227
III. Jurisprudencia sobre debido proceso en el TC durante el año 2012
III.1. Introducción
Durante el año 2012, se produjeron interesantes debates en la jurisprudencia del TC acerca del debido proceso. Llama la atención el
número de empates que se produjeron en varios requerimientos de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que significó que fueran
rechazados, aunque en algunos casos, se logró revertir esta situación
debido a la distinta integración del tribunal.
Las materias que serán analizadas a continuación son las siguientes:
- Independencia e imparcialidad
227. Ibid., cons. 34º a 42º.
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147
- Investigación racional y justa
- Bilateralidad de la audiencia
- Derecho a la defensa
- Motivación de la sentencia
- Solve et repete
- Derecho al recurso
- Non bis in idem
III.2. Elementos del Debido Proceso analizados por la jurisprudencia
III.2.1. Independencia e imparcialidad
En las STC rol 2111-11 y 2041-11, sobre requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 115 del
Código Tributario, en la parte que establece que el Director Regional del
Servicio de Impuestos Internos conocerá en primera o única instancia,
según proceda, de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes,
el Tribunal se pronuncia acerca de las garantías de independencia e
imparcialidad. En ambos casos, los requerimientos son rechazados- En
el primer caso, por mayoría, y en el segundo, por haberse producido
empate en los votos.
En el voto de mayoría de la STC rol 2111-11 y del voto que rechaza
el requerimiento en STC rol 2041-11, y en lo pertinente, se reconoce
que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, en la
situación que plantea el requirente, ejerce facultades jurisdiccionales
(c. 9). Posteriormente, señala que el artículo 19 Nº 3 inciso quinto,
sexto y 76 disponen que corresponde al Poder Legislativo determinar
y establecer los tribunales que deberán conocer los asuntos controvertidos de carácter temporal que se susciten en el territorio nacional (c.
15). En este sentido, y conforme a jurisprudencia anterior del TC, “no
existe inconveniente en que la autoridad administrativa pueda ejercer
‘funciones de carácter jurisdiccional” (c. 16).
Ahora bien, por ser un órgano que ejerce jurisdicción, el Director
Regional del Servicio de Impuestos Internos debe ejercer su función con
independencia e imparcialidad, pues forman parte del debido proceso
garantizado en la Constitución (c. 23). En el caso concreto, se reconoce
así, aun cuando ya se encuentra operativa la nueva justicia tributaria y
aduanera, a saber: “Que, además, el órgano jurisdiccional involucrado,
148
Informe de Justicia Constitucional
en este caso el Director Regional de la IX Dirección Regional de La
Araucanía, está obligado a actuar conforme a la Constitución y la ley
y debe ser imparcial e independiente, encontrándose sujeto a todas las
disposiciones que se apliquen para materializar la garantía del justo
y racional procedimiento.
Así, se encuentra vinculado, entre otras cosas, a “la superintendencia directiva y correccional de la Corte Suprema de Justicia” (STC
Rol N° 616) y a todas las garantías del debido proceso enunciadas con
anterioridad (c. 28 y 29, respectivamente).
En la primera sentencia, los ministros Bertelsen y Peña rechazan el
requerimiento porque “resulta razonable que el requirente no haya
planteado, ante el propio Director Regional del Servicio de Impuestos
Internos, el respectivo incidente de implicancia si estimaba que éste
carecía de la suficiente imparcialidad e independencia para instruir
y fallar la causa de que se trata o que, en esa misma oportunidad, ya
deducida la correspondiente acción de inaplicabilidad, lo que permite inferir que, en ese momento, no cuestionaba la imparcialidad del
tribunal que lo estaba juzgando sino hasta que obtuvo una sentencia
desfavorable”.
En la STC rol 2041, en cambio, votan por acoger el requerimiento,
señalando que “la Constitución Política, si bien permite la existencia
de órganos que formando parte de la Administración ejerzan jurisdicción, requiere que ellos, en su existencia, composición, competencia y
procedimientos, aseguren a toda persona la igual protección de la ley
en el ejercicio de sus derechos, garantía que contiene como exigencias
específicas, entre otras, la existencia de un tribunal independiente e
imparcial, y de un procedimiento racional y justo establecido por el
legislador” (c. 3).
Sin embargo, en el caso del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, no se cumpliría con las garantías de independencia
e imparcialidad pues se encontraría ejerciendo jurisdicción sobre actos
que emanan del propio órgano del que depende. En efecto, señalan
estos ministros “Que es inconciliable con la referida garantía constitucional de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y la
exigencia de un racional y justo procedimiento, la existencia, al interior
de la Administración, de órganos que formen parte de la estructura de
un servicio público y a los cuales corresponda ejercer funciones jurisdiccionales que tengan por objeto conocer de las actuaciones del propio
servicio, lo que no se opone, sin embargo, a la existencia de órganos
que, legalmente habilitados, ejerzan alguna atribución jurisdiccional
para conocer de conflictos entre particulares e, incluso, entre particuUniversidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
149
lares y la Administración, pero siempre que aquellos órganos dotados
de jurisdicción gocen de una efectiva independencia e imparcialidad
frente a los órganos administrativos cuyas actuaciones están llamados
a enjuiciar” (c. 7).
Los ministros Vodanovic y Aróstica estiman acoger el requerimiento
en ambos casos. En la STC rol 2041 indican que la atribución del Director
Regional del Servicio de Impuestos Internos es inconstitucional. Por
lo tanto, “al ser inconstitucional que un órgano administrativo, como
un Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, detente competencias jurisdiccionales, las normas procedimentales sobre las que
se hacen recaer sus atribuciones son igualmente antijurídicas” (c. 8).
III.2.2. Investigación racional y justa
En la STC rol 2026-11, el TC rechaza en voto de mayoría un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artículo 256 CPP, específicamente en cuanto a la expresión “y c)” que allí
aparece. Sin embargo, en lo pertinente la discusión gira en torno a la
atribución de no perseverar en el procedimiento que posee el Ministerio Público (consagrada en el artículo 248 CPP) y si esa facultad se
ajusta a lo preceptuado en la Constitución en cuanto a asegurar una
“investigación racional y justa”.
Acerca de esta garantía, el TC señala lo siguiente: “Que, en consideración al carácter no jurisdiccional de la dirección exclusiva de la
investigación, el constituyente decidió expresamente incorporar una
nueva garantía en el artículo 19, Nº 3º, de la Ley Suprema, a saber, la
exigencia de que la investigación penal sea racional y justa. Lo anterior, pues se tuvo presente que, al ser la aludida investigación una
actuación de carácter administrativa, ésta no se encontraba sujeta a los
requisitos de racionalidad y justicia que sí debe respetar todo proceso
jurisdiccional.
Lo expuesto consta en los antecedentes de las tantas veces citada
reforma constitucional en los siguientes términos: “la indicación apunta
a exigir que la investigación que pudiera dar lugar a un proceso se deberá ceñir también a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene
en cuenta que el proyecto en informe deja claramente sentado que la
pesquisa que realice el Ministerio Público no tiene carácter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla también, y expresamente, a
las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento. De
otro punto de vista, la indicación también se justifica, en opinión de su
autor, porque, dado que la Constitución no fija más límites o parámetros
para lo que debe entenderse por un debido proceso que la justicia y la
150
Informe de Justicia Constitucional
racionalidad, vale la pena hacer el mismo encargo al legislador en el
caso de la investigación de delitos que dirigirá el Ministerio Público.
Tal explicitación es necesaria puesto que esa investigación, como no es
jurisdiccional, no estaría constreñida por los principios mencionados.”
(Senado, segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento, 13 de mayo de 1997) (Enfasis agregado).
De este modo, como afirma el ex Presidente de la Corte Suprema,
Milton Juica Arancibia, “al mismo tiempo que se estableció este órgano
público, se debió hacer también algunas modificaciones necesarias en
otras disposiciones de la misma Constitución Política. Así, por ejemplo, en el artículo 19 Nº 3º, con relación a la garantía constitucional del
debido proceso que se contiene en su inciso 5º, se dispone en su última
parte: ‘corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un procedimiento y una investigación racionales y justos’. La modificación fue incluir la expresión ‘investigación’, que naturalmente
está referida implícitamente al proceso penal, asimilando entonces la
misma exigencia de racionalidad y de justicia no solamente al procedimiento sino que a la investigación”. Concluyendo que “por la reforma
constitucional, al establecerse en un capítulo separado el Ministerio
Público, otorgándose a éste en forma exclusiva la investigación de
los hechos constitutivos de delitos, debe entenderse que esta función
que antiguamente correspondió a los tribunales de justicia, pierde el
carácter jurisdiccional, porque precisamente se veda a un órgano de
la jurisdicción el participar o tener parte activa en la investigación de
los hechos punibles, ello sin perjuicio del poder que se le otorga a los
tribunales para controlar cualquier medida decretada en la investigación y que pudiera afectar las garantías o derechos constitucionales
de los imputados” (El Ministerio Público en la Constitución Política
de 1980, en obra 20 años de la Constitución Chilena, 2001, Ed. Enrique
Navarro Beltrán)” (c. 13)
Por otro lado, revisando la facultad de no perseverar, se aprecia que
“es una potestad con elementos reglados y con elementos discrecionales, pero sin que ello importe en modo alguno arbitrariedad desde el
momento que ello lo prohíbe el artículo 19, N° 3º, de la Constitución
Política de la República” (c. 26), pues “como bien ha señalado este
sentenciador, “esta hipótesis se encuentra excluida por el conjunto de
disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal y en la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, que reglan sus potestades y que
establecen el control jerárquico y jurisdiccional de su actuación” (sentencia Rol Nº 1.467)” (c. 22). Adicionalmente, la víctima puede ejercer
diversos mecanismos de control frente a esa actuación.
Por lo anterior, el TC concluye que “así las cosas, las facultades
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151
investigativas privativas del Ministerio Público, si bien son discrecionales, incluyen elementos reglados y, además, deben entenderse en
armonía con los derechos del afectado, quien puede ejercer un conjunto
de prerrogativas tendientes a obtener la tutela jurisdiccional efectiva de
sus intereses. Por consiguiente, no puede estimarse que la facultad de
comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento constituya
una prerrogativa que vulnere por sí misma el derecho a un procedimiento e investigación racionales y justos o impida la tutela judicial
efectiva de los intereses del querellante, a lo que debe agregarse que
se trata de una actuación administrativa que no se encuentra exenta
del todo de control procesal” (c. 27).
III.2.3. Bilateralidad de la audiencia
En la STC rol 1994-11,228 se presenta un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artículo 70 del Código
de Minería y el artículo 2º inciso segundo de la ley Nº 19573, que lo
interpreta, por infringir en lo pertinente las garantías constitucionales
del derecho de defensa y del debido proceso, contenidos en el artículo
19 Nº 3 CPR, por asignar efectos a una caducidad procesal sin haber
juicio, al no estar trabada la litis, bajo la sola justificación de estar presentada la demanda de oposición minera y haber transcurrido más de
tres meses de inactividad en la causa. Esto afecta la bilateralidad del
proceso judicial.
Para resolver esta petición, el TC primeramente aborda el marco
constitucional de la minería en Chile y luego las particularidades del
procedimiento judicial de obtención de las concesiones mineras. Sobre
el primer punto, analiza el principio de realización de la actividad minera (c. 7-12) y en cuanto a lo segundo, se procura una rápida tramitación
de las concesiones, de lo que se deriva la existencia de mecanismos
de caducidad, para dar la certeza jurídica necesaria que permita una
explotación minera (c. 13-19).
Luego, recuerda que no existe un único concepto de debido proceso
para todo tipo de procedimientos judiciales, de modo que corresponderá al legislador determinar las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos, lo que debe hacer atendiendo a la
materia sobre la cual verse la controversia (c. 22).
228. Por resolución de 5 de septiembre de 2011, escrita a fojas 158, se resolvió la acumulación a
esta causa Rol 1994-11-INA de los Roles N°s 1995-11-INA, 1996-11-INA, 1997-11-INA, 199811-INA, 1999-11-INA, 2000-11-INA, 2001-11-INA, 2002-11-INA, 2003-11-INA, 2004-11-INA,
2005-11-INA, 2006-11-INA y 2007-11-INA.
152
Informe de Justicia Constitucional
En el caso de autos, el artículo 34 del Código de Minería establece
que el procedimiento judicial de constitución de las concesiones mineras del título V de dicho Código es de carácter no contencioso, y
por esa misma disposición no son aplicables las normas del CPC que
transforman en contencioso un procedimiento de este tipo cuando
hay oposición, la que se tramitará en juicio separado. Por esta razón
la notificación del juicio de oposición es fundamental para la sustanciación de ese proceso, pero no para contar el plazo de caducidad del
artículo 70 (c. 23).
No obstante, citando jurisprudencia anterior, existen elementos insalvables del debido proceso, que el legislador debe contemplar. Uno
de ellos es el derecho a la defensa, a través del conocimiento oportuno
de la demanda (c. 24), y que se manifiesta a través del principio de
bilateralidad de la audiencia (c. 25).
Sin embargo, la bilateralidad de la audiencia admite graduaciones
y excepciones, según la naturaleza de la acción ejercitada. En el caso,
la excepción se justifica por la necesidad de adoptar medidas urgentes
para evitar perjuicios, como ocurre con la paralización de los procedimientos de constitución de la propiedad minera (c. 27), y porque es
posible presumir que el actor tiene conocimiento regular del proceso
porque existe una carga procesal que lo impele a ello, en este caso, dar
curso progresivo a los autos (c. 29).
La argumentación ya está en condiciones de referirse directamente
al artículo 70 sobre el que ha pretendido su impugnación: se trata de
“una especial regla de caducidad, que se inserta en el marco general
del principio de facilitar la explotación minera” Y estas cargas “no
afectan el derecho a defensa si las partes en juicio tienen la posibilidad
de satisfacerlas y se establecen con miras a un interés superior” (c. 33).
Por estos motivos, el TC rechaza el requerimiento de inaplicabilidad.
Esta argumentación se repite posteriormente en la STC rol 2053-11
(acumulada con rol 2054-11).
III.2.4. Derecho a la defensa
En la sentencia rol Nº 2066-11, el TC quiebra con su jurisprudencia
anterior que había declarado inaplicable por inconstitucional el artículo
1 de la ley Nº 19989 (que faculta a la Tesorería General de la República
a retener la devolución de impuestos a los deudores del crédito solidario) en 8 ocasiones anteriores, mientras que 1 vez fue rechazado el
requerimiento por empate de votos. En esta ocasión, se resuelve por
mayoría de votos rechazar el requerimiento.
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153
En lo que respecta al debido proceso, la requirente sostiene que se
afecta su derecho a defensa, porque la retención no le permite cuestionar su deuda ante la Tesorería General de la República que hace
la retención, como no sea fundándose en el pago de la misma (c. 18).
Luego de analizar el sistema de cobro del crédito universitario y
el comportamiento de la requirente respecto a esa deuda (c. 19-21), el
TC argumenta que el precepto impugnado parte de un supuesto, esto
es, el conocimiento previo y efectivo de la existencia de la deuda y su
morosidad, con anterioridad a cualquier cobro (c. 22), y considerando todo lo anterior, resuelve: “Que resulta claro que no se produce
infracción al derecho a la defensa oportuna de la requirente, pues
tuvo oportunidad de ejercer defensas en sede administrativa de manera previa a la retención. Como se ha insistido, no puede ignorarse
el hecho de que recibió una notificación sobre la eventual retención,
luego de lo cual tuvo 30 días para aclarar su situación ante el acreedor
respectivo y hacerla valer ante la Tesorería a través de los medios que
la ley señala” (c. 23).
Posteriormente en su sentencia el TC se refiere al “debido procedimiento administrativo” en el siguiente sentido: “Que, por otra parte,
en cuanto la Tesorería es un órgano de la Administración del Estado,
el deudor requirente posee todos los derechos que le otorgan la normativa especial y la Ley Nº 19.880, que recibe aplicación supletoria en
la materia en virtud de su artículo 1º. La citada Ley Nº 19.880 establece
un verdadero “debido proceso administrativo”, en ejecución del mandato del artículo 63, Nº 18, de la Constitución. En efecto, se trata de
una ley que permite oportuna y eficazmente al administrado presentar
sus alegatos y discutir las afirmaciones hechas por la Administración
(artículos 10, 17 y 20), presentar prueba e impugnarla (artículos 35 y
36), que su caso sea resuelto objetivamente (artículos 11 y 12), conocer
en plazo oportuno una resolución final (artículos 7º, 8º, 9º, 13, 16, 18,
24, 27, 41, 64 y 65) y, en su caso, impugnarla (artículos 15, 59 y 60).
Resulta contrario a la lógica que el deudor alegue que no tiene
derecho a defensa porque el acto de la Tesorería es “automático”. Sin
embargo, dicho efecto ejecutivo es solamente una consecuencia de que
se trata de un acto administrativo (artículo 3º, inciso final, y artículos 50
y 51 de la Ley Nº 19.880). Eso no significa que esté privado de defensa
y medios de impugnación. El requirente goza de tales derechos, que
son principios informadores del procedimiento administrativo. Si no
ha ejercido los recursos administrativos pertinentes, eso no se traduce
en una afectación de su derecho a defensa” (c. 25).
Adicionalmente, el TC vincula el derecho a la tutela judicial respecto
154
Informe de Justicia Constitucional
de este procedimiento, momento en el que también se podrá ejercer el
derecho a la defensa. En efecto, señala: “Que, con carácter posterior a
la retención que impugna, la deudora requirente tiene todavía disponible la tutela judicial de sus derechos, sede en la cual puede aclarar
totalmente su situación obligacional, ejerciendo todas las acciones y
excepciones, así como los recursos procesales que sean procedentes. No
es efectivo que esté privada de ellas. Las defensas que tenga el deudor
pueden perfectamente presentarse en contra del acreedor, esto es, el
Fondo de Crédito Universitario Solidario, mediante acciones judiciales.
Es más, desde el año 2004, con la entrada en vigencia de la norma
que impugna, la deudora requirente sabe que la Tesorería General de
la República puede hacer el descuento que ahora intenta impugnar. Ha
tenido al menos 5 años para aclarar sus obligaciones con su acreedor
y lograr que no se haga efectivo el descuento” (c. 26).
Por todo lo anterior, el Tribunal resuelve “Que, en suma, la norma
impugnada no infringe el derecho a defensa del deudor. Este, en la
misma norma impugnada, así como antes y después de aplicada la retención, tiene mecanismos de tutela tanto en sede administrativa como
judicial. No es ante la Tesorería, en todo caso, donde debe clarificar su
situación crediticia, pues ella no es la acreedora del préstamo” (c. 29).
III.2.5. Motivación de la sentencia
En otra sentencia (rol 2034-11) el TC vuelve a referirse a la posibilidad de inaplicar para el caso concreto el artículo 768 inciso segundo
CPC, que limita las causales del recurso de casación en la forma en
aquellos casos a que se refiere el inciso segundo del artículo 766. En la
gestión pendiente, se trata de una sentencia de la Corte de Apelaciones
de Talca que confirmó el fallo del Director del Servicio de Impuestos
Internos.
Debido a que se generó empate de votos, el requerimiento fue rechazado. El grupo de ministros que votó por acoger el requerimiento
basa sus consideraciones en lo ya dicho en la sentencia rol 1873-10,
analizado en nuestro Informe del año anterior. 229
Las consideraciones para rechazar el requerimiento fueron las
siguientes. En primer lugar, el verdadero problema no es el deber de
motivación de las sentencias. Si así hubiera sido, debería haberse fundado esta acción en la inconstitucionalidad de las normas que regulan
229. GÓMEZ, G. et al. El debido proceso. Capítulo en CECAUM UMAYOR, 2013. Informe de Justicia
Constitucional. Año 2012. Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, pág. 123-124.
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155
ese deber: “una cosa es que la sentencia judicial deba fundarse, y otra
distinta es que ello deba ser, por imperativo constitucional, una causal
del recurso de casación” (c. 6).
Esta segunda situación es la que se alega en el caso, y la norma que
pudiera ser confrontada en un juicio concreto de constitucionalidad es
el artículo 170 CPC, que regula la fundamentación de la sentencia de
apelación confirmatoria, que es aquella aplicable al caso, pero que no
se ha impugnado, como tampoco lo ha sido el artículo 21 del Código
Tributario, por lo que no corresponde referirse a ellas (c. 8 y 10).
Por lo tanto, la opinión de este grupo de ministros es que no se ha
vulnerado un deber de motivación, pues la sentencia de apelación
confirmatoria en los juicios especiales que impulsan la interposición
de la acción de inaplicabilidad, ha fundado su decisión, y sus motivos
se encuentran en la sentencia de primera instancia, haciéndolos suyos
(c. 7).
El voto que rechaza el requerimiento complementa su argumentación respecto al problema del derecho a un recurso específico. Para
estos ministros, se comete un error al confundir el derecho a la impugnación (derecho al recurso), que forma parte del debido proceso,
de un derecho a un recurso en concreto, en este caso, el derecho a un
recurso de casación.
Para comprender esta diferencia este grupo de ministros acude a
la comprensión de los espacios regulatorios de la Constitución y la
reserva legal. No se discute la afirmación de la adscripción en Chile
de un derecho constitucional a la revisión judicial. Pero como señalan,
“una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a
establecer algún recurso judicial en concreto. Establecida la posibilidad de revisión, el legislador es libre para determinar el modo y los
procedimientos para lograrla” (c. 12).
Concluyen los ministros que el núcleo esencial de este elemento
del derecho al debido proceso es que el legislador garantice el acceso
a una impugnación judicial. Pero en virtud del principio de reserva
legal, siempre que se garantice ese mínimo, el legislador es libre para
configurar las modalidades de su ejercicio, “sea en procedimientos
con única instancia y posibilidad de obtener un pronunciamiento de
nulidad, sea en procedimientos de doble instancia” (c. 13).
Por lo tanto, agregan, “En este caso concreto, el requirente ha tenido
la posibilidad de apelar ante la Corte de Apelaciones, la que tuvo la
posibilidad de revisar lo obrado por el Tribunal de primera instancia.
También ha presentado recursos de casación en el fondo ante la Corte
Suprema y ha requerido ante esta Magistratura. Ha ejercido, por tanto,
su derecho al recurso” (c. 13).
156
Informe de Justicia Constitucional
III.2.6. Solve et repete
En la STC rol 1885-10 (a la que se acumulan los roles 1886-10 y
2021-11), se reclama la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
parte del inciso tercero del artículo 30 y el inciso primero del artículo
34 del DL 3538 (LOC SVS), relacionados con la creación de intereses
que se devenguen desde el undécimo día de notificada la resolución
de la Superintendencia que aplicó la multa, luego de deducida oportunamente la reclamación, y desde el retardo en el pago de toda multa
que aplique la Superintendencia. Además, señala que serían contrario
a la Constitución para el caso concreto los artículos 35 del DL 1263, y
la letra B) del Nº 2 del artículo 2 del Estatuto Orgánico del Servicio de
Tesorerías, que entregan al Servicio de Tesorerías la cobranza judicial o
administrativa de los impuestos, patentes, multas y créditos del Sector
Público, salvo excepciones.
En lo pertinente, para los requirentes se vulneraría el debido proceso,
el derecho a la acción y la igualdad ante la ley a causa de la aplicación
de los artículos 30 y 34 del DL 3538 pues resultaría un efecto “solve
et repete”, ya que con esas normas se estaría inhibiendo la litigación,
al producirse el efecto perverso de la necesidad de pagar la multa
completa para reclamar.
El Tribunal en primer lugar advierte que la gestión pendiente posee una naturaleza ostensiblemente jurídico-formal, ya que su objeto
principal es la declaración de nulidad absoluta, lo que dificulta el
análisis pues los fundamentos de esa acción y del requerimiento de
inaplicabilidad son en alto grado similares (c. 2).
Respecto al reproche de constitucionalidad contra los artículos señalados recientemente, el Tribunal advierte que debe rechazarse por dos
razones. La primera es que de acuerdo a lo señalado por el requirente,
lo que estaría generando el vicio de inconstitucionalidad son más bien
los artículos del Código Tributario a los que hace referencia el inciso
segundo del artículo 35, que en el caso no han sido impetrados, por lo
que el TC no puede fallar extrapetita esta materia. En segundo lugar,
las disposiciones no se aplican a la situación jurídica sub lite, “puesto
que en el procedimiento ejecutivo a que dieron lugar, los ejecutados
y actuales requirentes no se opusieron, verificándose el afinamiento
del proceso y, por ende, la falta de sustento material para la acción”
(c. 8). Por ello se concluye desestimar el requerimiento planteado. 230
230. Esta sentencia se falló con el voto en contra de los ministros sres. Marcelo Venegas, Enrique Navarro
e Iván Aróstica, quienes estuvieron por acoger los presentes recursos, solo en cuanto a declarar
inaplicables las normas que regulan desde cuándo y a hasta cuánto ascienden aquellos intereses
de que tratan, respectivamente, el inciso tercero del artículo 30, y el inciso primero del artículo
34, ambos del DL N° 3.538.
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157
Para el requirente, el precepto legal impugnado viola el denominado
“derecho al recurso”, contenido en el artículo 8.2.h CADH, en relación
al artículo 5 de la Constitución. Frente a la condena de suspensión de la
licencia solo podría recurrir de queja, una vía “insuficiente e impropia”
III.2.7. Derecho al recurso
El Tribunal tiene oportunidad de pronunciarse sobre esta materia
en sus sentencias en rol 1888-10 y 1804-10, requerimientos de inaplicabilidad contra el inciso final del artículo 40 de la ley Nº 19287, que
establece el procedimiento ante los juzgados de Policía Local, señalando
que contra las sentencias y demás resoluciones que se dicten bajo el
procedimiento que establece esa norma, no procede recurso alguno.
En esos casos se rechaza el recurso pues no se logró el quórum
exigido por la Constitución, produciéndose empate de votos. Por esta
razón se analizarán ambas posiciones, de acuerdo al fallo en rol 1888-10.
El voto favorable a la inaplicabilidad, interpreta el artículo 19 Nº
3 inciso sexto de la Constitución en el sentido de incluir el derecho al
recurso, pues se estimó conveniente otorgar un mandato al legislador
para establecer siempre las garantías de un proceso racional y justo,
en vez de señalar en el propio texto constitucional los elementos del
debido proceso (c. 7). Para ello se afirma en las actas de la CENC (c. 6)
y en numerosa jurisprudencia anterior (c. 7).
Por ello estos ministros concluyen que “ciertamente uno de los elementos fundamentales propios de un justo y racional procedimiento es
la circunstancia de que exista la posibilidad de que las partes puedan
impugnar lo resuelto ante un tribunal superior jerárquico”. No se trata
de un derecho a una apelación, pero sí se ha entendido como constitutiva de un debido proceso la existencia de una vía de impugnación
adecuada, lo que también se reconoce en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), la CADH (artículo 8.2.h) y el
Tratado Europeo de Derechos Humanos (artículo 13) (c. 8).
Ahora bien, sin perjuicio de la habilitación legal para regular el
procedimiento racional y justo, el legislador no puede mutilar la garantía del recurso ante un tribunal superior, al punto de eliminarla
arbitrariamente. En otras palabras, “Aquella falta de enumeración
taxativa en la Constitución vigente debe entenderse, más bien, como
un margen de sana discrecionalidad para mejor facilitar el ejercicio
efectivo de ese derecho a un procedimiento justo y racional, lo que la
norma cuestionada no ha hecho” (c. 9).
A mayor abundamiento, aquí se aplicarían los principios del derecho
158
Informe de Justicia Constitucional
penal, aunque con matices a esta materia considerada como administrativa sancionatoria (c. 11).
Relacionado todo lo anterior con el precepto legal impugnado, la
fórmula “en única instancia” o “en su contra no procederá recurso
alguno”, relativa a una sentencia judicial, en principio, puede ser constitucionalmente válida siempre y cuando su emisión esté precedida
de un justo y racional procedimiento, tanto en sede administrativa
como judicial, y en el que las partes puedan ser escuchadas y puedan
aportar probanzas y ser controvertidas las afirmaciones de la autoridad
administrativa” (c. 11).
Sin embargo, en el caso de autos, no se dan los supuestos señalados
en el considerando Nº 11, pues el Juez de Policía Local realiza una
actuación que podría catalogarse como administrativa, pues parece
que no puede “conocer” y “juzgar” sino que tan solo “ejecutar” mecánicamente una sanción predeterminada e inexorable (c. 12), lo que
se confirmaría con la revisión de la historia de la ley (c. 13). Además,
postulan que como deniega totalmente mecanismos de impugnación
ante un tribunal superior, afecta severamente atribuciones de los
tribunales, por lo que debería tratarse de una disposición de carácter
orgánico constitucional, por lo que debió haber contado con la opinión
previa de la Corte Suprema (c. 15) y haber sido revisado previamente
por el TC (c. 16).
El grupo de ministros que votó para rechazar el requerimiento sostiene que en primer lugar, “las exigencias constitucionales en materia
de justo y racional procedimiento son atendidas mediante definiciones
primarias del legislador, complementadas con el desarrollo jurisprudencial de la cláusula del debido proceso” (c. 41), que ese procedimiento debe ser racional y justo, que de los elementos contenidos en
el artículo 19 Nº 3 se desprende un amplio reconocimiento de que es
el legislador el llamado a establecer procedimientos, aunque con un
mandato limitado. Estos procedimientos son variados, dependiendo
de la naturaleza o materia que se trate (c. 42).
Respecto al derecho al recurso, reconoce su consagración al citar
jurisprudencia previa del Tribunal, pero de ello “no se debe deducir,
sin más, que la garantía constitucional de un justo y racional procedimiento debe expresarse en formas determinadas y específicas de
revisión” (p. 44). Por esto “es el legislador el órgano competente para
establecer los mecanismos procesales necesarios para asegurar la garantía del debido proceso en los procedimientos específicos que deba
regular” (p. 46). Agrega posteriormente que esta garantía “no implica
recurrir de todas y cada una de las resoluciones, sino que el legislador
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159
tiene libertad para determinar aquellas actuaciones jurisdiccionales
que sean susceptibles de ser revisadas” (c. 53)
A pesar de esta amplia facultad, la legislación no puede implicar
dejar en una situación de indefensión a las partes de un procedimiento
(p. 48). Pero por otra parte, “esta exigencia también se manifiesta en
los límites materiales a todo procedimiento: el derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas y el derecho a obtener una resolución judicial
firme contra la cual no quepa recurso judicial alguno. Es parte de la
efectividad y justicia de todo procedimiento un derecho de acceso a
la jurisdicción, tramitado sin retardos formalistas y una resolución de
fondo sobre el interés o derecho justiciable” (c. 50).
Entonces, el legislador se encuentra ante una tensión inevitable de
garantías: revisión de las decisiones y fin o término de un procedimiento con cosa juzgada, y para estos ministros del TC, “se encuentra dentro
del ámbito de su competencia decidir cómo hacerlo, dependiendo,
fundamentalmente, de la naturaleza del asunto controvertido” (c. 51),
y por eso, esa decisión del legislador no puede controlarse por vía de
control de constitucionalidad (c. 52).
En el caso concreto, el análisis de este grupo de ministros reconoce
que se debe considerar en su conjunto las características del procedimiento en el que se encuentra inmerso el inciso final del artículo 40
de la ley Nº 18287 (c. 56). Luego del análisis del proceso en cuestión,
se concluye que el ámbito de discrecionalidad del juez se encuentra
especialmente restringido, precisamente por la naturaleza del asunto
(c. 61).
Además, “la condena, la anotación y la suspensión poseen una relación causal y se encuentran vinculadas sustancial y procesalmente
entre sí, por lo que no debe ser analizadas separadamente. En efecto, el
entramado procesal que precede a la decisión de suspensión de licencia
es fundamental para analizar la constitucionalidad de la disposición
requerida” (p. 64).
De modo que hecho este análisis, se puede concluir que la actuación
del juez de policía local se basa en un proceso jurisdiccional previo, que
tiene por objeto determinar si cierto comportamiento, individualmente
considerado, constituye o no una infracción gravísima (c. 66), y ese
proceso cumple con las reglas del debido proceso, incluida el derecho
a la apelación (c. 67-72). Posteriormente, se inicia un procedimiento
de carácter administrativo de registro y comunicación, cuyo objetivo
es el intercambio reglado de información definitiva, determinada en
un procedimiento jurisdiccional previo (c. 73-78).
160
Informe de Justicia Constitucional
Teniendo en cuenta esta seguidilla de procesos y procedimientos,
el proceso ante el Juez de Policía Local que corresponde al precepto
legal impugnado “es consecuencia de todas las etapas anteriormente
descritas y no puede ser juzgado desde un punto de vista constitucional
sin considerarlas todas” (c. 80), y se concluye que el hecho procesal que
se somete a la jurisdicción del juez es solamente acreditar si existieron o
no dos anotaciones por infracción gravísima en los últimos doce meses
(c. 83), y cuenta con reglas especiales (c. 84-86).
Respecto al problema constitucional, este grupo de ministros reconoce que “para la regulación de un procedimiento justo y racional,
el legislador consideró la vinculación de estos procedimientos, atendiendo a su naturaleza y diferencias, fortaleciendo y compatibilizando
la posibilidad de revisión y la necesidad de eficacia en la tramitación
de estos procedimientos” (c. 88). En este sentido, el requirente tuvo la
posibilidad de presentar un recurso de apelación para cada infracción
gravísima que fue decretada previamente por otros jueces de policía
local, e incluso todavía puede modificarlas si existen errores notorios
(c. 89-95).
Adicionalmente, este grupo de ministros argumentan que acoger
este requerimiento implicaría incorporar un recurso a la legislación
ahí donde el legislador, expresamente y por razones comprensibles,
lo negó (c. 96). Por todas estas razones se rechaza el requerimiento al
considerar que el inciso final del artículo 40 de la ley Nº 18287 no viola
la garantía de un justo y racional procedimiento (c. 98 y 99).
III.2.8. Non bis in ídem
En la STC rol 2045-11, se solicita la inaplicabilidad del artículo 207
de la ley Nº 18290 (“Ley de Tránsito”), por afectarse la garantía del
non bis in idem, ya que se estaría castigando nuevamente con la suspensión de la licencia de conducir, luego de haber sido condenada a
ello en cada una de las infracciones cuya acumulación motivó el nuevo
procedimiento.
El TC en voto de mayoría decide acoger el requerimiento.231 La
argumentación es breve y sencilla. Primeramente, explica el principio
nos bis in idem, cuyo “fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmente. Su
transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucio231. Acordada con el voto en contra de los Ministros señora Marisol Peña y señores Francisco
Fernández, Carlos Carmona y Gonzalo García.
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161
nalidad, así como de las garantías de un procedimiento e investigación
racionales y justos, consagradas en el capítulo sobre igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos” (c. 2).
Luego, simplemente, se concluye la contrariedad de la norma legal
con la Constitución pues aparece como evidente. En efecto, “en este
caso, la contrariedad a los principios constitucionales referidos aparece
clara y nítida, no pudiendo ser interferida en su comprensión por consideraciones ajenas a su esencia, pues en todos los procesos vinculados
se tutela el mismo bien jurídico; no existe un hecho delictivo nuevo
(el tercer proceso no lo es, como que su fundamento es una infracción
ya juzgada) y el instituto de la acumulación de penas está reservado,
por su naturaleza, a situaciones del todo ajenas a las que se ventilan
en este caso” (c. 5).
Posteriormente, agrega que mediante esta norma aplicada al caso
concreto se vulnera también la proporcionalidad de la pena, que “constituye una materialización de la garantía de igual protección e al ley
en el ejercicio de los derechos”, pues se prescinde manifiestamente de
él cuando “a las dos penas de multa impuestas por dos infracciones
graves, cualesquiera que éstas sean, se adiciona la de suspender la licencia de conducir sin tener en cuenta si las conductas en que incurrió
anteriormente el infractor o los antecedentes del mismo, revelan una
especial peligrosidad que amerite la aplicación de la suspensión de la
licencia de conducir” (c. 8).
Esta discusión se reitera en decisiones posteriores. En STC rol 196011, 1961-11, 2018-11 y 2108-11, se rechaza el requerimiento por haberse
producido empate de votos. En la STC rol 2254-12, en cambio, se hace
lugar al requerimiento con voto de mayoría. De acuerdo a la STC rol
1960-11, los argumentos del grupo de ministros que estiman no acoger
el requerimiento de inaplicabilidad son los siguientes.
Primeramente y como cuestiones previas, analizan el tratamiento
y regulación de la licencia de conductor como expresión de la libertad ambulatoria, su marco legal y sus límites, y el principio del non
bis in idem. Respecto al procedimiento de suspensión de licencia de
conductor por acumulación de anotaciones de infracciones de tránsito, señala que “en síntesis, este procedimiento -Título IV de la Ley N°
18.287- es el resultado de procedimientos infracciónales previos que
determinan si un comportamiento constituye una infracción a la Ley
de Tránsito y de un procedimiento administrativo en virtud del cual
la infracción debe ser anotada en el Registro Nacional de Conductores
de Vehículos Motorizados” (c. 20). Como se puede apreciar, “se trata
de un “trámite” que permite hacer efectiva la sanción que establezca
162
Informe de Justicia Constitucional
el legislador (la suspensión en este caso), por la reiteración de ciertas
conductas en un tiempo determinado” (c. 24).
En el caso concreto, el procedimiento tiene como fundamento la
reincidencia en conductas graves que infringen la Ley de Tránsito en
un tiempo determinado (c. 35), en virtud de lo dicho en el párrafo anterior, no se puede comparar a los procedimientos infracciónales que
lo fundamentan, por ende, no puede esgrimirse la excepción de cosa
juzgada, tal como lo señala la ley, siendo una excepción al régimen
general de la aplicación de la excepción de la cosa juzgada (c. 39).
En resumen, explica este grupo de ministros, “dicha decisión no
vulnera el principio non bis in ídem puesto que el fundamento de la
sanción y la naturaleza del trámite son distintos a los que lo causan
(los dos procedimientos infracciónales por cada infracción cometida).
La identidad exigida entre los procedimientos sólo concurre en la
persona y no en la configuración normativa de los hechos ni en los
fundamentos” (c. 40).
En la STC rol 1968-11, el TC en voto de mayoría rechaza un requerimiento de inaplicabilidad contra el Nº 1 letra a) del artículo único de la
Ley Nº 20238, que agregó una oración final al inciso primero del artículo
4º de la Ley Nº 19886, que señala que quedarán excluidos quienes, al
momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, hayan sido condenados
por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales
del trabajador, dentro de los anteriores dos años.
Para los requirentes, y en lo pertinente, esta norma vulneraría el
principio nos bis in idem, pues se genera una segunda sanción automática, omitiendo el debido proceso.
En esta sentencia, el TC advierte que al igual que el debido proceso,
el principio non bis in idem no aparece expresamente consagrado en la
Constitución (c. 40) pero que “igualmente ha de entenderse que forma
parte del conjunto de derechos que los órganos del Estado deben respetar y promover en virtud del mandato contenido en el inciso segundo
del artículo 5º de la Constitución”, pues se encuentra contemplado en
la CADH y en el PIDCP (c. 41).
En relación al caso concreto, “los bienes jurídicos que están protegiendo los artículos 489 del Código del Trabajo y 4° de la Ley N° 19.886,
modificado por la Ley N° 20.238, respectivamente, al contemplar las
sanciones indicadas, son diferentes, lo que no permite sostener que se
haya vulnerado, en la especie, el principio del non bis in ídem, y así se
declarará. Por lo demás, este mismo criterio ya fue aplicado por este
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163
Tribunal al decidir la causa a que se refiere el Rol N° 1441-09 (considerando 11°)” (c. 43).
IV. El recurso de nulidad y la causal del artículo 373 a) del
Código Procesal Penal en relación al derecho al debido proceso
IV.1. Introducción
De acuerdo a la manera en que se encuentra regulado en nuestra legislación procesal penal, el recurso de nulidad puede ser definido como
“un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por
una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de acción penal privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto
de que el superior jerárquico que sea competente, en conformidad a la
ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando
en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados
por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de
la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que
hubiere influido en lo dispositivo del fallo”. 232
Que sea un recurso extraordinario demuestra las diferencias existentes con el sistema recursivo de las sentencias definitivas consagrado en
el sistema antiguo. En efecto, para el nuevo código de enjuiciamiento
criminal es requisito esencial de la nulidad la concurrencia de una
causal expresamente referida en la ley, no bastando el “mero agravio”,
lo que da lugar a una restringida revisión de las hipótesis invocadas
las que, en el evento de ser acreditadas, permiten la invalidación del
juicio oral y la sentencia, o solamente esta última.
Dichas causales demuestran que este recurso anulatorio persigue
invalidar la sentencia, el juicio o el procedimiento en que ella se ha
dictado, ante la existencia de un error in procedendo, por violación a
las normas procesales, o por error in iudicando, esto es, la violación
del derecho adjetivo y/o substancial en la aplicación de la ley.
Se sabe por la historia de la ley,233 que su establecimiento nació de la
eliminación por parte de la Comisión del Senado del “recurso extraordinario” propuesto por la Comisión de la Cámara de de Diputados,
232. Horvitz y López (2005), p. 402.
233. Senado (2000), p. 442.
164
Informe de Justicia Constitucional
como igualmente de la supresión del recurso de casación que aparecía
ampliado ante la idea de eliminar el recurso de apelación clásico, lo
que permitía la unificación de la jurisprudencia.
Según nos instruye Núñez, la comisión en comento finalmente
optó por reformular completamente el recurso extraordinario y el de
casación y, en su reemplazo, creó el recurso de nulidad, respondiendo
esta medida a una innovación de fondo, que se aleja del recurso de
casación clásico. 234
Según Pfeffer, lo anterior tiene su sustento en varios fundamentos,
entre ellos, un exceso de facultades radicadas en la Corte Suprema de
la época, propendiendo con este cambio a una menor carga de trabajo;
una mayor confianza en la autonomía de los tribunales de instancia
que, por el hecho de constituirse como órganos colegiados (Tribunales
de Juicio Oral en lo Penal) estarán integrados por jueces de Derecho,
que al término de un juicio público rodeado de garantías para todas
las partes dictarán sentencia, lo cual debería reducir significativamente
las posibilidades de error o incorrección. 235
Finalmente, se buscaba además cubrir un ámbito de arbitrariedad
durante la tramitación del procedimiento, idea de la cual nace la posibilidad de anulación no solo de la sentencia definitiva, sino de todo
el juicio oral.
IV.2. Causales del Recurso de Nulidad. En particular, la causal relacionada
con el derecho al debido proceso. Sentencias año 2011
En lo que nos interesa, el CPP distingue entre las causales del recurso de nulidad y los denominados motivos absolutos de nulidad.
A las primeras, y que se encuentran relacionadas directamente con el
presente Informe, se refiere el artículo 373 al señalar que: “Procederá
la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando,
en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados
por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes” y b) Cuando, en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del Derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
Se pueden apreciar, entonces, dos causales genéricas de nulidad.
La primera tiene que ver con la vulneración sustantiva, por medio
234. Núñez (2002), p. 334.
235. Pfeffer (2006), p. 368 y ss.
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de errores in procedendo o in iudicando, de los derechos o garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, como medio de cautelar un
racional y justo procedimiento.
En segundo lugar, el error en la correcta aplicación de la ley, pero
ampliado de manera general a la acertada interpretación de Derecho,
tanto en su expresión adjetiva como sustancial, es decir, en un formato
amplio sin señalar motivos taxativos que impidan incorporar otras
fuentes formales de nuestro ordenamiento jurídico, como manera de
lograr la estricta sujeción del órgano adjudicador a éste.
Por otro lado, las causales del artículo 374 CPP se refieren a los motivos absolutos de nulidad, acerca del no cumplimiento de diligencias o
imposibilidad del ejercicio de derechos por parte de los intervinientes,
señalados taxativamente, con poco margen de discrecionalidad en el
proceso de subsunción de actuaciones ocurridas durante el desarrollo
del juicio o dictación de la sentencia definitiva.
Estos motivos encuentran su fundamento en vicios procesales
insubsanables que, dada su gravedad, siempre hacen procedente la
nulidad absoluta del juicio y la sentencia o sólo ésta si se configuran
únicamente en ella, debiendo importar un perjuicio para el interviniente
y un vicio sustancial.
Al tenor del presente informe, nos centraremos en la causa contemplada en la letra a) del artículo 373 del CPP, en virtud de la cual
nuestra Corte Suprema se ha pronunciado en lo relativo al derecho al
debido proceso.
IV.2.1. Causal del artículo 373 letra a) CPP
En lo que atañe a esta hipótesis, en la discusión parlamentaria la
Comisión del Señado ya había señalado que “tiene por objetivo la
cautela del racional y justo procedimiento y el respeto de las garantías
básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en el”.236 Núñez explica
que esta norma se refiere a aquellos casos en que a través de la transgresión de las leyes que reglan el procedimiento y la dictación de las
sentencias, es decir, en virtud de vicios in procedendo o in iudicando,
se infrinjan sustancialmente los derechos o garantías asegurados por
la Constitución Política o los Tratados Internacionales. 237
Es importante destacar que la referencia de la ley a los “derechos”,
236. Pffefer (2006), p. 369; Senado (2000), p. 691.
237. Núñez (2002), p 337.
166
Informe de Justicia Constitucional
ha sido entendida por la doctrina nacional como concerniente a aquellas
prerrogativas que tanto la Constitución, las leyes y los instrumentos
internacionales aseguran a todo ciudadano, tales como la libertad personal (en su concepción amplia), la igualdad ante la ley, la presunción
de inocencia (que en nuestro país tiene sólo consagración legal vía
artículo 4 CPP), el derecho a defensa (en su arista material y técnica),
el derecho a la revisión de la decisión por un tribunal superior (no solo
el derecho al recurso sino también sus derivados como la prohibición
de la reformatio in peius); y al aludir a las “garantías”, se refiere a las
acciones y recursos que resguardan a los primeros, todos los cuales
deben estar expresamente establecidos en la Carta Fundamental o en
los tratados internacionales.
Esto quiere decir que conforme a esta causal, lo que protege el recurso de nulidad excede con mucho el marco del derecho al debido
proceso, a menos que se entienda que todos los derechos y garantías
de la Constitución y Tratados Internacionales pueden ser incluidos
dentro de dicha concepción.
En tal sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, acuñando categorías como el derecho a ser oído, a obtener una decisión de su
controversia en un procedimiento prestablecido por ley, a la motivación
de la sentencia, la revisión de lo resuelto en caso de disconformidad, a
un tribunal preexistente, natural, imparcial e independiente, al señalar: “Que, tal como ya ha tenido oportunidad de señalar este máximo
tribunal en los ingresos Nº. 4954-08 y Nº. 1414-09, constituye un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que
toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado y el artículo 19, N° 3°, inciso
quinto, de esa Carta Fundamental, le confiere al legislador la misión
de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo.
En torno a los tópicos que contempla el derecho al debido proceso, no hay discrepancias en aceptar que a lo menos lo constituye un
conjunto de garantías que la Constitución Política de la República, los
tratados internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le
entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las cuales
se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están
conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que
se dicten veredictos motivados o fundados, etc.; en tanto que, por la
imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantías individuales
de que gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado,
a saber: el derecho al juez independiente, imparcial y natural, referido
principalmente a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los
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167
tribunales señalados por la ley con anterioridad a la perpetración del
hecho delictivo, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse
a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de
modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde
que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público
de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de
los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe
ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano
predispuesto por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye
por cierto la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la
carga de probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que
el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que
no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada
respecto del objeto de la causa.”. 238
Por otra parte, la Corte Suprema ha señalado que tal exigencia
impuesta por la Constitución, los tratados internacionales ratificados
por Chile y la ley “condiciona la legitimidad de la decisión jurisdiccional, por lo pronto, a la presencia de un edicto que sea corolario de
un proceso previo que, en el sentir del constituyente, esté asegurado
por reglas formales que conformen un racional y justo procedimiento
e investigación, cuya regulación deberá verificarse a través de la ley,
que contemple una fase indagatoria que no se aparte de las normas de
actuación del Ministerio Público, de un oportuno conocimiento de la
acción, una adecuada defensa y la producción de la prueba pertinente en las audiencias efectuadas ante el Juzgado de Garantía o ante el
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.
El respeto a los derechos fundamentales y la legitimidad del procedimiento vertebran el proceso entero, tal como lo pone de manifiesto la
propia existencia del recurso de nulidad y la extensión de sus causales.
El cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos garantizados por
la Constitución Política de la República no conforman aquello que los
jueces están llamados a apreciar libremente, sino que configuran presupuestos de legitimidad para la emisión de cualquier pronunciamiento
sobre el caso sometido a su consideración”. 239
Asimismo, la infracción de derechos o garantías debe haber sido
sustancial, lo que implica que no toda infracción determina automáticamente la nulidad del juicio oral y la sentencia. Este carácter sustancial,
supone que la infracción debe ser de tal entidad que comprometa los
aspectos esenciales de la garantía, decisión que debe ser adoptada a
238. SCS rol Nº 3873-2011.
239. SCS rol Nº 7751-2011, que reproduce lo expuesto en la SCS rol Nº 9521-09.
168
Informe de Justicia Constitucional
través de un juicio de proporcionalidad que, según Horvitz y López
“podría ser perfectamente asociada a la teoría del entorno jurídico
desarrollada por la jurisprudencia alemana en relación con la prueba
ilícita, que exige que la infracción constitucional alegada afecte en
forma esencial el ámbito de derechos del recurrente y no sea de una
importancia secundaria o no tenga importancia alguna para él”. 240
Es en esta línea que ha avanzado la sala penal de nuestro máximo
tribunal declarando que, al requerir nuestro legislador que la infracción sea sustancial, está exigiendo que “sea trascendente, de mucha
importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva
insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido
proceso”. 241
Este predicamento ha sido reiterado por la Corte, al señalar “Que
la causal esgrimida de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal
Penal, precisa una transgresión sustancial de los derechos o garantías
fundamentales que se invocan, porque se trata de una exigencia propia
de toda nulidad, en aras del principio de trascendencia, que, por lo
demás, recoge el artículo 375 del Código Procesal Penal, y requiere un
perjuicio sólo reparable con la invalidación del acto, lo que acontece
cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las
posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento, conforme a lo previsto por el artículo 159 del Código del Ramo. En este sentido, esta Corte ha declarado, en reiteradas
ocasiones, que al requerir la ley que la infracción sea sustancial, está
exigiendo que sea trascendente, de mucha importancia o gravedad,
de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz
frente al derecho constitucional del debido proceso.”. 242
Acorde con lo anterior, y como corolario, es exigible que dicha
infracción sustancial deba tener influencia en la parte dispositiva de
la sentencia. En efecto, si bien este requisito se encuentra legalmente
especificado para la causal del artículo 373 b) CPP, nos parece que esta
exigencia resulta plenamente aplicable para la letra a) de la referida
disposición, toda vez que el recurso de nulidad supone necesariamente
la exigencia general del agravio, aplicable a todo recurso. Por tanto,
esta causal debe haber ocasionado a los intervinientes un perjuicio
reparable sólo con la declaración de nulidad, el que existirá cuando la
inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades
de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento,
240. Horvitz y López (2005), p. 414.
241. SCS rol N° 3319-2002.
242. SCS rol Nº 2123-2011.
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169
según lo dispuesto en el artículo 159 CPP. La doctrina nacional, se
encuentra conteste en la exigencia de este requisito. 243
Hay que tener en cuenta, eso sí, que la exigencia debe ser interpretada en el sentido de una desventaja de la parte respecto a sus
posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional favorable. De
esta manera, el carácter sustancial de la infracción supone también, en
segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo.
Tal exigencia de sustancialidad e influencia ha sido abordada por
el máximo tribunal, a propósito de la necesaria relación causal entre el
supuesto de hecho invocado y su consecuencia no deseada, al expresar:
“Que el recurso de nulidad, es de carácter extraordinario, especial y de
derecho estricto, que ha sido sancionado por nuestro legislador para
invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva por infracciones precisas
y sustanciales, cometidas sea en la tramitación del procedimiento sea
en el pronunciamiento de la sentencia.
Sin embargo, al respecto, no puede dejar de considerarse que, como
sostiene el profesor Héctor Hernández Basualto “la protección de las
garantías fundamentales a través de la exclusión de la prueba obtenida
con su infracción obliga sólo a impedir el aprovechamiento de la misma, pero no a sacralizar los hechos investigados, de suerte que éstos
pueden ser legítimamente investigados y probados por otros medios,
con tal que no representen aprovechamiento de la ilicitud, condición
para cuyo examen deben valorarse razonablemente las circunstancias
concretas y no sólo la posibilidad abstracta y genérica de tal aprovechamiento. En otras palabras, debe establecerse una concreta relación
causal entre la ilicitud de base y el material probatorio cuya exclusión
se discute y probablemente, además, debe valorarse la calidad de esa
relación” (“La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal
Chileno”. Colección de Investigaciones Jurídicas, Universidad Alberto
Hurtado, 2004, N° 2, página 77.)
9°) Que, conforme con lo señalado, no puede estimarse, en el caso
sublite, que existe una necesaria relación causal entre la llamada de 4
de agosto de 20xx, que como ya se dijo no fue incorporada como medio
de prueba, y el hallazgo posterior de la droga, tanto en el interior del
domicilio del imputado, que motivó su detención, como en el cementerio, al día siguiente, pues tal como se indica en la sentencia en análisis,
al reseñar la prueba de cargo, ello es fruto de la labor de investigación
iniciada por la Brigada Antinarcóticos de xxx y seguida por la Brigada
de Investigación Criminal xxx, en la que se facultó la interceptación,
243. Entre ellos, Carocca (2003), p. 321.
170
Informe de Justicia Constitucional
y los datos proporcionados por la persona que al salir del domicilio
portaba cannabis sativa, la cual reconoció que la había adquirido de xxx,
y señaló, además, el lugar exacto en que éste guardaba la droga en el
inmueble, facultándose la entrada y registro del mismo, encontrándose
la sustancia en el lugar indicado, según depusieron los funcionarios
policiales. A ello se unen los nuevos antecedentes proporcionados por
la policía de xxx, en cuanto a que la droga se ocultaba en un cementerio, realizando distintas diligencias para establecer cuál era éste, las
que finalizaron al día siguiente, en que se determinó que se trataba del
cementerio xxx, de acuerdo con la información proporcionada por la
administradora del mismo y la entregada en forma anónima al teléfono
134 relativa a que era ese cementerio el que frecuentemente visitaba
el imputado y en el cual escondía la droga. Se obtuvo, en virtud de
ello, la correspondiente orden judicial y se encontró droga en el nicho
de los abuelos de la pareja del imputado, como agregó el testigo xxx.
Todo lo cual fue debidamente ponderado por los jueces de fondo, con
la libertad que les confieren los artículos 297 y 342 del Código Procesal
Penal, de modo que no puede ser analizado por la Corte por esta vía
y constituirse así en un tribunal de apelación.
10°) Que no debe olvidarse, además, que tal como reiteradamente
ha sostenido la jurisprudencia de este Tribunal, la causal de la letra a)
del artículo 373 del Código Procesal Penal, precisa una transgresión
sustancial de los derechos o garantías fundamentales que se invocan,
porque se trata de una exigencia propia de toda nulidad, en aras del
principio de trascendencia, que, por lo demás, recoge el artículo 375
del Código Procesal Penal, que requiere un perjuicio sólo reparable con
la invalidación del acto, lo que solo procede “cuando la inobservancia
de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación
de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento” (María Inés
Horvitz- Julián López, Derecho Procesal Penal Chileno, T.II, Editorial
Jurídica, 2002, pág. 415). En ese sentido, esta Corte ha declarado, en
diversas sentencias (entre otras SCS Rol N° 3319-02, Rol N° 897-2006 y
Rol N° 502-2009), que la ley, al exigir que la infracción sea “sustancial”
alude a un defecto que sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz
frente al derecho constitucional del debido proceso.
Tal exigencia no concurre en este caso, pues aún en el evento que
se aceptara la posición de la defensa y se considerara que la llamada
interceptada se encontraba fuera del lapso autorizado judicialmente,
ello no sería esencial pues, tal como se señaló precedentemente, no fue
incluida como medio de prueba. Además, para concluir la existencia
del delito y la participación que cabe al imputado, dicho antecedente,
referido únicamente en uno de los testimonios vertidos en la audiencia,
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171
y por ende valorado dentro de ese medio probatorio, es solo una más
de las varias otras pruebas incriminatorias reseñadas en la sentencia,
entre las que se destacan los testimonios policiales que refieren el procedimiento adoptado con ocasión del control de identidad efectuado a
la persona que salió del domicilio de xxx xxx portando droga, el 4 de
agosto de 20xx, como se razona en el dictamen.
De esta manera, no es posible sostener que se ha conculcado la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación
privada consagrada en el artículo 19 N° 5° de la Constitución Política
de la República, por lo que la nulidad intentada a través de la causal
principal del recurso, será desestimada.
Igualmente, el segundo capítulo de nulidad, fundado en la infracción al debido proceso, garantía constitucional contemplada en el
artículo 19 N° 3 inciso quinto del texto constitucional, invocada en
subsidio, en tanto se basa en la misma alegación que el primero, debe,
por lo mismo, ser desestimado”. 244
A la misma conclusión se llega si se analiza la consagración de los
motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 CPP.
En ese sentido, siguiendo a Pffefer,245 y conforme a las discusiones
legislativas, se trata de situaciones que importan necesariamente
perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que
constituyen una infracción manifiesta a las garantías. Si el legislador
consideró necesario establecer, en ciertos casos, causales específicas
para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el perjuicio
ocasionado por la infracción de derechos o garantías, resulta evidente
que, en los casos no cubiertos por esas causales específicas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo que supone una relación directa entre la
infracción cometida y la decisión jurisdiccional adoptada.
IV.2.2 Legitimación Activa
En general, la legitimación activa del recurso de nulidad se concede a todos los intervinientes, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 352 CPP, recordando que incluso la víctima puede deducirlo,
aún cuando no hubiere intervenido en el procedimiento, conforme a
lo previsto por el artículo 109 letra f) del texto legal citado.
En lo que dice relación con la causal en estudio, siguiendo el análisis
de HORVITZ-LOPEZ,246 se puede apreciar en la doctrina nacional dos
244. SCS rol Nº 3912-2011 (reiterado en SCS 7751-2011).
245. Pfeffer (2006), p. 370.
246. Horvitz y López (2005), p. 404.
172
Informe de Justicia Constitucional
posiciones en lo que tiene que ver con la problemática de determinar
si puede el Ministerio Público interponer un recurso de nulidad fundado en la infracción de derechos o garantías. La primera posición
es la sustentada entre otros por Carocca,247 quien es partidario de un
criterio restrictivo, señalando que aunque la temática no se encuentra
solucionado por la ley, se debe tomar en consideración que las garantías
se le conceden al imputado en contra del Estado, de lo que se concluye
que el primero sólo puede recurrir por esta causal, toda vez que si lo
hace el Ministerio Público, implicaría que el Estado podría obtener
provecho de sus propias infracciones constitucionales.
En la otra vereda se encuentra el profesor Maturana,248 quien analiza la problemática teniendo presente las características propias de un
sistema acusatorio, en donde opera el principio de igualdad de armas,
por lo que si respecto del ente persecutor se hubiesen violado uno
de sus derechos dentro del proceso, es claro el perjuicio que sufriría,
facultándolo para recurrir por esta causal.
Nuestra Corte Suprema también se ha pronunciado en innumerables
casos sobre esta problemática, desarrollando una línea jurisprudencial,
algo “vacilante y no completamente consolidado a la fecha”,249 ya que
desde el año 2002 se han reflejado en las decisiones y prevenciones de
la Segunda Sala de nuestro máximo tribunal estas dos líneas dogmáticas, inclinándose por una y otra según la composición e integración
respectiva, no observándose una línea tendencial uniforme al respecto.
Uno de los primeros pronunciamientos sobre la materia es la SCS rol
Nº 2538-02, en que el órgano persecutor recurrió de nulidad en contra
de una sentencia absolutoria invocando infracción de las garantías de
los inciso 1° y 5° del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución,
esto es, igualdad ante la ley y debido proceso, fundado en que durante
el juicio oral el tribunal se había negado a suspender la audiencia para
obtener la comparecencia forzosa de un testigo de cargo que la fiscalía
consideraba fundamental para sustentar su acusación. La sentencia de
nuestro máximo tribunal rechazó el recurso sosteniendo que el concepto de debido proceso “forma parte de la temática de los derechos
humanos y nació hacia el interior de la defensa de estas garantías en
todo orden de situaciones y en especial el de la legalidad de juzgamiento, por lo que la mayoría de las disposiciones establecidas en tales
convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y especialmente
247. Carocca (2003), p. 265.
248. Maturana (2003), p. 238, nota 30.
249. Horvitz y López (2005), p. 405.
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173
en el plano de aquella que regula el proceso penal”. 250
A su vez, el voto en contra de esta misma sentencia da cuenta de
la segunda tesis al expresar que la garantía constitucional del debido
proceso “debe respetarse respecto de todas las partes del juicio, y en
este caso tanto el Ministerio Público, representante de la sociedad en la
investigación en todo proceso penal, como a favor de los imputados”.251
Los profesores Horvitz y López nos dan cuenta de una segunda sentencia en que se desarrolló la temática en cuestión y que establece una
posición más ecléctica en el sentido que admite una posible alegación
de esta causal por parte del ente persecutor, pero sólo en casos excepcionalísimos. Así, la SCS rol Nº 1989-2002, con ocasión de un recurso de
nulidad presentado por el ente persecutor en contra de otra sentencia
absolutoria, invocando la misma garantía constitucional supuestamente vulnerada, fundado en el hecho que el tribunal de juicio oral se había
negado a suspender la audiencia para asegurar la comparecencia de la
víctima, dato probatorio fundamental para sustentar los cargos, refirió
en su considerando segundo que: “El Ministerio Público, como se sabe,
es el titular exclusivo de la investigación y el que ejercita y sustenta la
acción penal pública (artículo 77 del Código Procesal Penal). Se trata,
por consiguiente de un co detentador de la potestad punitiva del Estado. Ahora bien, el proceso penal es la forma institucionalizada del
ejercicio de la violencia en que se materializa tal potestad punitiva, la
cual, desde el momento en que fue monopolizada por el poder central,
amenaza siempre desbordar frente a un imputado que aparece en una
posición de desigualdad ante ese formidable adversario, y debe por
ello ser protegido por las instancias más elevadas de la organización
jurídica mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y, sobre
todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el
instrumento básico para su defensa. Esa formalización y regulación
es lo que constituye el “debido proceso” que, contra lo que pareciera
desprenderse de las argumentaciones del recurrente a este respecto, no
tiene realmente por objeto instaurar el “fair play” entre contendientes
de poderío equiparable, sino asegurar el respeto del más débil por
parte de la potestad punitiva centralizada. En gran medida, el giro
hacia un derecho procesal contradictorio, oral y público, se funda en
el propósito de preservar este equilibrio delicado e incierto, haciendo
descender al estrado y someterse al escrutinio del juez y la sociedad
al que investiga y persigue, en contraste con la posición de privilegio
250. SCS rol Nº 2538-2002.
251. Ibid.
174
Informe de Justicia Constitucional
que le acordaba el viejo sistema inquisitivo, característico del Estado
Absoluto, y por eso desprestigiado en el presente. Por supuesto –y
quizás por lo mismo que venimos argumentando- no puede excluirse
por completo la posibilidad de que también el Ministerio Público esté
en situación de invocar la garantía del “debido proceso”, pero, a la luz
de cuanto se ha expresado, cabe afirmar que ello sólo ocurrirá en casos
excepcionalísimos”. 252
El voto disidente de este fallo, en el mismo sentido que el anterior,
no establece limitación alguna para el persecutor en cuanto a invocar
esta causal.
La pregunta, al tenor de esta última sentencia, dice relación con cuáles serían aquellos casos excepcionalísimos en que el Ministerio Público
podría invocar en su favor infracción al derecho al debido proceso. En
la SCS 4969-2002 nuestra Corte Suprema pareció encontrar un ejemplo. Se trataba de un recurso de nulidad deducido nuevamente por el
instructor penal en contra de una sentencia absolutoria, por infracción
al artículo 19 N° 3 incisos 1° y 5° de la Constitución.
El fundamento de hecho, era que el tribunal de juicio oral se había
negado a recibir durante la audiencia la declaración de un testigo debido a que en el auto de apertura de juicio oral aparecía erróneamente
individualizado, con un apellido distinto, no obstante no existir dudas
de su identidad. Al respecto, estableció que “como corolario de todo
lo expuesto, se puede concluir que el Tribunal Oral de Talca, al negar
lugar a la recepción del testimonio de XXX, uno de los testigos oculares de los hechos investigados, que, como el mismo fallo se permite
aceptar, estaba en el lugar del homicidio, ha infringido formalidades
del juicio oral de tal importancia que le han impedido la rendición de
probanzas que ofreció uno de los intervinientes. Con ello, el Ministerio Público no pudo hacer uso de un medio probatorio que lo priva
injustificadamente del derecho a rendir prueba que la Constitución
le garantiza, impidiendo que el tribunal reflexionara sobre ello deduciendo las consecuencias que estimara del caso”, acogiendo la causal
del artículo 373 a) CPP. 253
Para ser precisos, no puede desconocerse que la decisión fue acordada con el voto en contra de dos de los ministros de la Sala Penal que
concurrieron a la vista del recurso quienes, discrepando del criterio
de los “casos excepcionales” e invocando la SCS rol Nº 1989-2002,
reiteraron los considerandos relativos a los orígenes y alcances del
252. SCS rol Nº 1989-2002, cons. 2º.
253. SCS rol Nº 4969-2002.
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175
concepto de debido proceso expuestos con anterioridad, añadiendo
en su prevención “Que así planteadas las cosas, no se entiende cómo
podría haberse incurrido en la violación del debido proceso de las
garantías del Ministerio Público. Si bien es cierto que la Constitución
asegura a todas las personas, incluso las públicas, la garantía que la
sentencia dictada esté fundada en un proceso previo legalmente tramitado, seguido conforme a un procedimiento e investigación racionales
y justos, no es menos verdadero que en materia de persecución penal la
Constitución ha querido conceder esta garantía a quien es perseguido
por el Estado y no a su órgano persecutorio, máxime cuando éste tiene
una organización constitucional propia que le permite asegurar la presentación de las pruebas que demostrarían su pretensión punitiva”.254
En nuestra opinión, la posición que postula que el Ministerio Público está impedido de interponer recursos de nulidad fundado en
la infracción de derechos y garantías constitucionales, es la posición
más acorde con un proceso penal fundado en sistema acusatorio adversarial, teniendo en consideración que tales derechos se encuentran
establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal
para la persecución de los delitos, siendo imposible de ser utilizado
a favor del Estado, como lo sería si se opta por permitir al persecutor
invocar la causal. 255
En un sistema acusatorio, las funciones de acusar y decidir se encuentran arraigados en órganos diversos, quienes ejercen un control
paralelo de cada una de sus labores, y que no por ello dejan de ser
los representantes y detentadores, en su conjunto, de la totalidad de
ese poder. Por ello, “…cada vez que el Ministerio Público invoca la
afectación de derechos fundamentales por parte del tribunal de juicio
cae en una contradicción esencial, cual es la de afirmar que el Estado,
al cual representa como acusador, ha sufrido una afectación en sus
derechos por parte del propio Estado, al que el tribunal representa
como decisor y, como si lo anterior fuera poco, lo hace para solicitar
que se le conceda una nueva oportunidad para obtener la condena
del acusado”,256 lo que lleva a aceptar que se estaría beneficiando de
su propia culpa o dolo y obligar al acusado a sufrir perjuicios por los
errores cometidos por los órganos de persecución penal.
¿Y qué ocurre en aquellos casos en que se viola por parte del tribunal
reglas de procedimiento? Creemos que en estos casos, nuestro legislador contempla otros mecanismos para subsanar el problema, tal como
254. Ibid.
255. Y en tal sentido, ver la reciente SCS rol Nº 5654-2012.
256. Horvtiz y López (2005), p. 410.
176
Informe de Justicia Constitucional
el incidente de nulidad procesal contemplada en el artículo 159 CPP,
pudiendo este invocarse durante la tramitación del procedimiento o
en la misma audiencia de juicio oral, según sea el caso.
IV.2.3 Tribunal competente y fundamentación del recurso
Nuestra Corte Suprema conoce excepcionalmente del recurso de
nulidad (reservado en la generalidad de los casos a la Corte de Apelaciones respectiva), cuando la causal invocada sea la de la letra a) del
artículo 373, que es la precisamente estudiada, o bien en los casos de
errónea aplicación del derecho con el fin de unificación de jurisprudencia, según lo dispuesto en el artículo 376 CPP.
El máximo tribunal ha manifestado constantemente la necesidad de
que el escrito de interposición debe ser fundado en relación a la causal
invocada. Así, al señalar como fundamento la violación de garantías
aseguradas por la Constitución y los tratados internacionales, debe
explicarse cómo esa infracción configuraría la causal alegada, para
los efectos de determinar su admisibilidad. Esto significa que se debe
especificar de qué forma el recurrente sufre el respectivo agravio por
el error que se denuncia, toda vez que, como dijimos, sólo la parte
agraviada es legitimada para su interposición.
Otra arista de similar exigencia se advierte ante la inexistencia de
argumentos de hecho y de derecho, o si estos son ininteligibles o contradictorios, ya que conducen a la declaración de la inadmisibilidad
del recurso de nulidad. Se ha sostenido, al respecto, que la exigencia
de consignar los fundamentos del recurso alude a que en el cuerpo
del escrito se deben invocar razones serias, profundas y atingentes
que justifiquen alzarse contra la sentencia. En consecuencia, “no se
puede considerar que constituye fundamento del recurso de nulidad
una exposición de ideas, más o menos ordenadas, más o menos claras
y bellamente expuestas, de mayor o menor profundidad o extensión,
si es que ellas no apuntan a destruir las bases o cimientos del edificio
jurídico en que el fallo se sustenta”. 257
De estas observaciones, da cuenta la SCS rol Nº 2921-2011, al señalar
en su fundamento 38º “Que basta para negar lugar al presente arbitrio
la ausencia de fundamentos de hecho como de derecho, desde que no
se explicita cómo se atropellaron las garantías constitucionales que se
pretende y tampoco queda claro cómo una sola pregunta de uno de los
jueces del tribunal sería indiciaria de la parcialidad que se le atribuye,
257. Sentencia Corte Suprema de 11 de mayo de 2004, publicada en el Boletín del Ministerio Público,
N° 19, p. 147.
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177
apoyado por la prueba que se pretendió introducir en la audiencia
de vista del recurso y que no era atingente a lo que ahora se censura
porque entonces la parcialidad se hizo consistir en la calidad de relator
que antes habría ostentado el juez redactor del fallo.
La sola pregunta formulada al testigo sobre si comprendía o no
lo que significaba una acusación, no aparece a los ojos de esos jueces
como parcial o efectuada con la intención de “levantar su credibilidad”
como pretextan las defensas de xxx y xxx. No hay probanza acerca de
las preguntas de la defensa y que le habrían sido denegadas, como
tampoco de las objeciones descartadas sin fundamento alguno. De
idéntica manera no hay evidencia de los mismos hechos, pero respecto del fiscal, en otras palabras, de qué objeciones de la defensa no
habrían sido aceptadas y qué preguntas inoportunas le habrían sido
permitidas sin más.
La falta de acreditación de los presupuestos sobre los que descansa
la denuncia, así como del desarrollo de la afectación de derechos que se
dice provocada, obstaculizan dar mayor análisis a esta causal; a lo que
se suma el petitorio donde pide extender la nulidad hasta la audiencia
preparatoria del juicio oral, lo que no se pormenoriza ni se advierte
por estos juzgadores cuál pudiera ser su designio”. 258
IV.2.4. Preparación del recurso de nulidad
El artículo 377 CPP señala que si la infracción invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que regulare el procedimiento, el
recurso sólo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto, trámite conocido como la
“preparación del recurso”.
Dicha preparación consiste en la exigencia de que el recurrente, con
el fin de ostentar la calidad de agraviado, debe haber reclamado en
tiempo y forma del vicio o defecto constitutivo de infracción de ley de
procedimiento invocado como fundamento de impugnación, por todos
los medios establecidos por la normativa legal, ya que si se hubiere
omitido hacerlo, las resoluciones dictadas por el tribunal, ante su falta
de interés, no podrían ser catalogadas de agraviantes, entendiéndose
como tácitamente aceptadas. 259
258. SCS rol Nº 2921-2011.
259. El efecto de “aceptación tácita” de la infracción, por no haber reclamado en la oportunidad procesal
pertinente, ha sido establecido por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en innumerables
sentencias. Al respecto, ver: Corte Suprema, Revista y Gaceta, t. XLVIII, 2° parte, sec. IV, p. 295; t LI,
2° parte, sec. I, p. 466; Revista fallos del mes, julio 1963, N° 56, p. 145.
178
Informe de Justicia Constitucional
Así, se ha dicho “Que como ya se ha resuelto con anterioridad por
este tribunal, el proceso penal debe ser un fiel reflejo de la vigencia del
principio del Estado de Derecho y en esta tarea, las prohibiciones de
prueba, ligadas al reconocimiento y respeto de los derechos y garantías
individuales, juegan un rol de gran importancia; ello no significa que
deba llegarse al extremo de eliminar toda posibilidad de afectación
de los derechos de las personas, toda vez que una adecuada administración de justicia penal no es posible sin ciertas facultades procesales
de intervención. En nuestro Código Procesal Penal no se establecen
expresas normas sobre este tema, pero parece necesario tener presente que el principio de la proscripción de la prueba ilícita reconoce
limitaciones y para ello valga tener en cuenta, como punto de partida,
que nuestro legislador señala en el artículo 276 del Código Procesal
Penal, que el juez excluirá las pruebas que hubieren sido obtenidas
con inobservancia de garantías fundamentales, sin embargo, de no
hacerlo, la defensa no tiene derecho a impugnar por la vía del recurso
de apelación, por lo que debe aguardar al recurso de nulidad el que
no prosperará si no ha manifestado sus protestas oportunamente y en
todas las instancias, de lo que vale concluir que la infracción de una
garantía constitucional ha quedado supeditada al cumplimiento de las
exigencias procesales de preparación”. 260
En el mismo sentido, la SCS rol Nº 3016-2011 expresa “Que es menester aclarar que la defensa protestó en su recurso porque “la recepción de prueba ilícita por el tribunal de juicio oral es, indudablemente,
una infracción sustancial de derechos o garantías cometida durante la
tramitación del juicio, así como la valoración de prueba ilícita es una
infracción cometida en el pronunciamiento de la sentencia”, cuestión
que no puede pasar desapercibida desde que esa parte no promovió
en el juicio oral lo que ahora censura… Pero, no tiene sentido que la
defensa reproche la valoración que el tribunal hace de una prueba, si
no formuló reparo alguno sobre su pertinencia, veracidad, idoneidad
o legitimidad, pues el hecho que sea el Juez de Garantía el llamado
a excluir las pruebas ilícitas (entre otras), no exime al interviniente
de su obligación de protestar ante el tribunal llamado a justipreciar
dicha prueba cuando ha sido admitida, pese a todo, por el juez competente, dado que si bien los miembros del Tribunal Oral no pueden
excluir prueba y están obligados a valorarla toda, pueden hacer una
ponderación negativa de aquella que consideren haberse obtenido de
manera ilegítima”. 261
260. SCS rol Nº 2576-2011.
261. SCS rol Nº 3016-2011.
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179
Esta preparación, tal como lo establece la disposición legal, sólo es
exigible cuando la causal del recurso se refiere a una ley que regulare el
procedimiento, es decir, cuando fuere atinente a un vicio in procedendo.
Así, la SCS rol Nº 5694-2011 resolvió el recurso, indicando “Que,
de este modo, el vicio reclamado a través del presente arbitrio deriva
de una actuación defectuosa del Juzgado de Garantía y que desde
luego incide en una norma de procedimiento, como lo es la letra e)
del artículo 277 del Código Procesal Penal, que dispone consignar en
el auto de apertura las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral,
conforme con lo cual resultaba indispensable que el recurrente hubiere
reclamado oportunamente del vicio o defecto que generó la infracción,
exigencia que no se cumplió en la especie desde que el propio recurrente reconoce que no dedujo recurso alguno en contra del texto del
auto de apertura del juicio oral, no obstante haber sido notificado del
mismo, vía correo electrónico, limitándose a solicitar su corrección en
la audiencia de juicio oral, lo que desde luego resulta extemporáneo.
QUINTO: Que, en efecto, el artículo 377 inciso 1° del Código Procesal
Penal dispone que: “Si la infracción invocada como motivo del recurso
se refiriere a una ley que regulare el procedimiento, el recurso sólo será
admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente
del vicio o defecto”, lo cual impone verificar si el recurrente dedujo
reclamo y si éste fue oportuno.
Sobre lo anterior un recurso debe entenderse preparado “por la sola
constancia en el expediente que el recurrente haya utilizado a lo menos
uno de los medios establecidos en la ley para reclamar del vicio, sin
que sea exigible que se haya efectuado una utilización de todos ellos”
(Maturana Miquel, Los Recursos, Central de Apuntes, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago, 2003, pág. 255).
Surge así la necesidad de determinar si existe algún medio establecido en la ley para reclamar del vicio y en la especie resulta indudable
que procedía el recurso de reposición dentro de tercero día en contra
del auto de apertura del juicio oral, en aquella parte en la que, al decir
del propio recurrente, excluyó la prueba documental ofrecida por su
parte, todo ello de acuerdo con el artículo 362 del Código Procesal
Penal, máxime si respecto de tal asunto no existió debate previo que
lo torne inadmisible.
SEXTO: Que, de lo antes razonado, se concluye que la querellante
no se encontraba exenta de la preparación, pues la ley admite expresamente un recurso en contra de la resolución que contiene u origina el
defecto y al no haberse demostrado el cumplimiento de esta exigencia,
que constituye un requisito de procedencia de la causal de nulidad que
180
Informe de Justicia Constitucional
se esgrime, el recurso intentado no puede prosperar”. 262
IV.2.5 Admisibilidad del recurso ante el tribunal Ad Quem
En lo relativo a la causal estudiada, el artículo 383 CPP establece
que la Corte Suprema, conociendo de la admisibilidad de un recurso
de nulidad fundado en ella, lo declarará inadmisible en los casos que
enuncia el inciso segundo del referido artículo 383, indicando, a continuación, las hipótesis en que debe omitir dicha declaración, debiendo
ordenar que los antecedentes sean remitidos a la Corte de Apelaciones
respectiva para que, si ésta lo estima admisible, entre a su conocimiento
y fallo, y que son:
(i) Si de los antecedentes se estimare que los hechos invocados
serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo
374 (motivos absolutos de nulidad).
(ii) O bien, tratándose de la causal del errónea aplicación del derecho
(artículo 373 letra b) no existieren diversas interpretaciones sobre la
materia de derecho objeto del mismo, o, aún existiendo, no fuere determinante la unificación de jurisprudencia para la decisión de la causa.
De esta manera, y según las palabras de la propia Comisión del
Senado, “se entrega a la propia Corte Suprema la labor de determinar,
a la luz de los hechos invocados como fundamento del recurso, si ellos
configuran o no la causal respectiva, lo que redundará en una mayor
flexibilidad, que es perfectamente congruente con la labor de dirección
y control superiores respecto de la aplicación de las garantías y de la
uniformidad jurisprudencial que el senado estima que le corresponde
a nuestro máximo tribunal”. 263
Ahora, en el conocimiento de los sucesivos recursos deducidos
por la causal que nos ocupa, y que fueron declarados admisibles, el
máximo tribunal ha hecho una serie de declaraciones y precisiones de
sentido de la garantía constitucional del debido proceso que resulta
interesante explicitar:
En la SCS rol Nº 2921-2011, aborda la colisión de derechos constitucionalmente protegidos, situación que debe resolverse afectando
proporcionalmente cada una de ellos, sin vulnerarlos en su esencia. En
efecto, a partir del motivo 35º, expone que “en los delitos más graves
o de mayor trascendencia social, donde las diferentes legislaciones
262. SCS rol Nº 5694-2011.
263. Senado (2000), p. 692.
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181
y los cuerpos legales especiales, comienzan a sentir la necesidad de
flexibilizar las pautas y reconocer que puede existir una colisión entre dos garantías constitucionales que habrá de resolverse afectando
proporcionalmente cada una de ellas, sin vulnerarlas en su esencia.
Para tan grave disquisición, es preciso estar bien enterado de las
circunstancias fácticas y de las condiciones en que se producen los
hechos que hacen necesaria la ponderación. Por ejemplo, el tráfico
de drogas, la trata de blancas, los delitos de lesa humanidad, los que
involucran a los menores de edad. Una persona normal, frente a este
tipo de injustos, bien podría considerar indispensable el quebranto
parcial de ciertas prerrogativas en pos del amparo de bienes jurídicos
de valor superior, aunque también puede verificarse en ilícitos menos
trascendentes a nivel humano y que no se alzan como un flagelo en el
plano mundial, como el robo, el incendio o las lesiones; pero en un contexto donde no sólo parece producirse una escalada de violencia, sino
que además, se extiende sobre un territorio claramente determinado,
al punto que los habitantes que se sienten menoscabos por los hechos
deciden no perseverar en la construcción de sus terrenos, venderlos, o
desmotivar a quienes se interesan en acercarse a la zona de conflicto.
En doctrina o en derecho comparado, repugna de los testigos protegidos la posibilidad de impedirle al enjuiciado examinar a los presentados en su contra y a su favor, en iguales condiciones, con el objeto de
ejercer efectivamente su derecho a defensa; considerándoselo incluso
como una violación a la garantía del carácter público de los procesos
penales. Verbi gracia, se dice que no podrían saber cómo fue que los
testigos tomaron conocimiento de los hechos debatidos.
Sin embargo, en los mismos organismos internacionales se ha
reconocido circunstancias en las cuales, tanto la investigación como
el juzgamiento de ciertos delitos, incluidos los terroristas, pueden
exponer a quienes participan en la administración de justicia a serios
amedrentamientos contra su vida o su integridad física o psíquica o de
las personas que constituyen su núcleo familiar. Y ocurre que el Estado
tiene también la tarea de proteger a quienes administran justicia, tanto
como a quienes coadyuvan al esclarecimiento de los ilícitos de que se
trata. A ello está obligado en nuestro país el Ministerio Público, a entregar protección a víctimas y testigos. En esos casos, las entidades y
tribunales internacionales aceptan que debe brindarse amparo a esos
testigos, sin perjudicar en su esencia el derecho a defensa, o sea, se
admite que la colisión de los derechos existe y se zanja por consentir
que alguno de ellos debe ceder ante el otro, siempre que no signifique romper la esencia misma del derecho. En nuestro país, el mismo
predicamento se consagra en el artículo 19, N° 26°, de la Constitución
182
Informe de Justicia Constitucional
Política de la República.
Naturalmente, tan grave decisión sólo puede adoptarse en cada caso
particular y con completo conocimiento de las circunstancias concretas
del mismo. Son medidas excepcionales, para situaciones excepcionales
y que se adoptan siempre con control absoluto de los intervinientes
para evitar que los cotos a la práctica de alguno de los derechos que
importa la defensa en juicio sea mínima y que en ningún evento entrabe
o limite el ejercicio del núcleo esencial de esa garantía.
En el caso concreto, como se examina en otro acápite de este fallo,
los sucesos que hicieron aconsejable dar protección a los testigos fueron reales, sin que en los recursos, ni en estrados se hayan expuesto
razones poderosas que desvirtuaran tal aserto. Asimismo, se reconoce
la restricción a la posibilidad de ver la cara del testigo, para apreciar
sus reacciones corporales, deslinde que resulta obvio a la salvaguardia
de su identidad; pero donde el fuerte del alegato se concentró en las
limitaciones a las preguntas de los defensores o contra examen, lo que
no fue probado a estos sentenciadores.
TRIGESIMO SEXTO: Que en cuanto a los testigos protegidos,
aunque hubo más de uno que prestó declaración en autos, las impugnaciones apuntan contra el denominado testigo N° 26, ya que sus
dichos sirvieron de fundamento para demostrar la participación de
los acusados en los hechos investigados, pero ocurre, además, que no
fue el único antecedente tenido en cuenta para esa demostración”. 264
A propósito de la igualdad procesal de las partes y el derecho al
tribunal imparcial, en la SCS rol Nº 3873-2011 ya citada, se indica que
“DECIMO: Que, acorde con lo expuesto y a partir de una lectura armónica de diversas disposiciones del Código Procesal Penal atingentes
a la materia, surge con nitidez que tanto el Juez de Garantía como el
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, constituyen un sujeto procesal que
en cuanto conductor del procedimiento desde una posición neutral, no
tienen la calidad de intervinientes y, por tanto, se encuentran impedidos
de actuar como sujetos productores de prueba. Es decir, sólo pueden
decretar y/o recibir las probanzas que hubiesen sido ofrecidas y/o
pedidas por los intervinientes, siendo la razón del veto a tal impulso
o iniciativa probatoria el resguardo del deber de imparcialidad del
juzgador -cuya contrapartida es un derecho para el imputado-, con lo
cual, se garantiza, a su vez, el carácter adversarial o contradictorio del
actual proceso penal, que desde luego es una manifestación del principio acusatorio que informa nuestro sistema de enjuiciamiento criminal.
264. SCS rol Nº 2921-2011, cons. 35º y 36º.
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183
UNDÉCIMO: Que, como corolario de lo anterior, surge la necesidad
de resguardar la igualdad de las partes, garantía que proyectada al
interior del proceso penal, se traduce en el hecho que cualquiera que
recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a
unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y
fijo, infringiéndose este derecho cuando una de las partes queda situada
en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo del
principio de contradicción. El cumplimiento de tan relevante garantía, corresponde precisamente al juzgador, quien debe velar porque
se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones
entre el imputado y la parte acusadora, representada por el fiscal o el
querellante particular, durante las fases de desarrollo del juicio oral.
DUODÉCIMO: Que, de este modo, resulta agraviante para el debido
proceso que el tribunal concurra a suplir o corregir deficiencias de los
litigantes, sumando a su cometido de órgano jurisdiccional objetivo e
imparcial, una actividad ajena al mismo, particularmente cuando se
trata de la incorporación de oficio de información que debió ser producida legalmente en el proceso por quien pretende servirse de ella.
Emerge así una especie de subsidio procesal brindado por el juez en
beneficio de la posición de una de las partes, pues suple las omisiones
de ella, conducta totalmente contraria a la garantía de la imparcialidad
del juzgador, y que en los hechos priva a aquel que queda en situación
desventajosa de la igualdad de armas, producto de las indagaciones
de oficio y de resolver en base a ellas.
DÉCIMO TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes entregados
por los intervinientes al momento de la vista del recurso y luego de
oída la prueba producida, resulta inconcuso que la actuación de la Juez
Presidente del … Tribunal Oral en lo Penal …, que ha sido reprochada
en estos autos, puso al acusador en una situación desventajosa o desfavorable, ya que al incorporar de oficio antecedentes que no fueron
hechos valer por la defensa de los imputados en aval de su teoría del
caso y comprometer su decisión con el interés de estos últimos, le ha
impedido a las demás partes ejercer sus derechos como intervinientes
en un plano de igualdad frente a su oponente, incurriendo en una violación de las garantías constitucionales que aseguran al querellante el
derecho al debido proceso. En efecto, el empleo de la información así
obtenida como aporte de conocimiento faltante o necesario de los datos
de la causa, para resolver lo pendiente, queda en evidencia de la lectura
del fallo, de cuyo contexto tuvo por establecidos ciertos hechos y, a la
inversa, por no probados los que respaldaban la posición del acusador.
DÉCIMO CUARTO: Que de lo razonado queda en evidencia la
restricción de cualquier iniciativa consistente en incorporar pruebas
184
Informe de Justicia Constitucional
de cargo o descargo de forma oficiosa por el tribunal, labor que no
debe confundirse, como aquí se ha pretendido, con la actividad que
el artículo 329 del Código Procesal Penal expresamente habilita a los
jueces del tribunal oral, atinente a que sus miembros puedan formular
preguntas al testigo con el fin de aclarar sus dichos, toda vez que el
supuesto de la norma es que la prueba testimonial o pericial respectiva, ya fue presentada por uno de los intervinientes en la controversia,
sin tener en su producción ninguna injerencia el tribunal ante el cual
se rinde, y por otro lado sus preguntas aclaratorias sólo se producen
luego de ejecutado el examen y contraexamen pertinente, potestad que,
sin lugar a dudas, en los casos que se decida ejercerla -como ya se ha
tenido oportunidad de advertir-, deberá serlo con la mayor prudencia posible, recordando los jueces siempre como coto, que es función
exclusiva de las partes incorporar la evidencia en juicio, y su deber el
de mantenerse ajenos al debate adversarial entre ellas.
DÉCIMO QUINTO: (…) De lo constatado, aparece de manifiesto que
la intervención reseñada no se ajustó a los supuestos del artículo 329
del Código Procesal Penal, pues no fue dirigida a “aclarar” aspectos
puntuales entregados por los deponentes, por lo que puede sostenerse que eso significó en los hechos la producción de prueba por parte
del tribunal, dado que, como ya se dijo, ella no fue introducida por
los contendientes, y la actividad desplegada por la jueza cuestionada
no se ciñó precisamente a aclarar que, según el Diccionario de la Lengua Española significa, “Disipar, quitar lo que ofusca la claridad o
transparencia de algo”, ni procedió a hacer perceptibles, manifiestos,
inteligibles, aquellos temas ya indicados, sino que se propuso derechamente obtenerlos por sí misma, para así apoyar su decisión, aspectos
que sin duda van más allá de la claridad del examen y contraexamen
a los testigos, conclusión que permite que el presente reclamo pueda
prosperar”. 265
Sobre cómo el carácter adversarial del procedimiento penal integra
el debido proceso y asegura la igualdad de partes, se explaya la misma
sentencia citada a partir de su razonamiento 18º: “Que las dudas del
tribunal oral deben ser satisfechas por las partes, en este proceso: fiscal, querellante y defensor. Ellos deben poner en conocimiento de los
jueces todos sus argumentos y plantear los hechos de forma acabada
y suficiente para que queden bien informados sobre aquello que ha
sido sometido a su conocimiento, de suerte que de subsistir cualquiera
265. SCS rol Nº 3873-2011, cons. 10 a 15.
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185
dificultad o de haberse verificado alguna inexactitud, el tribunal pregunte a los mismos comparecientes en la audiencia, sobre lo que le ha
resultado oscuro o desconocido.
Esta fórmula de llevar adelante la audiencia, es una manifestación
del principio contradictorio que rige en el nuevo sistema procesal
penal y que constituye un elemento del debido proceso, por cuanto la
neutralidad del tribunal se asegura y garantiza a través del veto a su
iniciativa probatoria.
Es este último, también, el motivo por el cual se ha asegurado a los
intervinientes el derecho a ejercer sus facultades con tiempo y con los
medios adecuados. El Ministerio Público dispone de un plazo para
investigar y para reunir todos los elementos destinados a comprobar
el hecho ilícito, así como la participación del imputado e incluso, para
determinar la existencia de circunstancias especiales que puedan atenuar, modificar o eximir su responsabilidad. A su turno, la defensa
tiene garantizados el tiempo, los medios y el derecho para acceder a
todos los elementos probatorios reunidos durante la indagación, con
el preciso objeto de controvertirlos, refutarlos, o simplemente explicarlos. En este procedimiento, los imputados han sido asistidos por
abogados habilitados, sin que haya sido puesta en duda por el tribunal
su experiencia, eficacia y técnica, razones todas por las cuales no se ve
cuál podría ser la necesidad de dotar a los magistrados de atribuciones
probatorias en beneficio de la parte que se presenta más débil en sus
argumentos para resolver lo que se somete a su conocimiento.
En este entendido, cuando el tribunal decide de propia iniciativa
llevar a cabo un improcedente interrogatorio, en el que no sólo excede los márgenes de lo legalmente permitido, que son las preguntas
aclaratorias, sino que lo que hace en realidad es suplir eventuales
insuficiencias en la información lograda transmitir por la defensa, de
suerte que se introduce en el debido desarrollo del proceso, transgrede
el principio de contradicción y, de paso, afecta su propia imparcialidad,
lo que no puede ser tolerado.
DÉCIMO NOVENO: Que la igualdad de las partes es una garantía
que debe proyectarse al interior del proceso penal, traduciéndose en
el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido
por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a
un procedimiento común, igual y fijo, por lo que estamos ante una
infracción de esta naturaleza cuando se sitúa a las partes a una situación de desigualdad o se impide la aplicación efectiva del principio de
contradicción. Este relevante rol incumbe al tribunal oral, quien deberá
velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discri186
Informe de Justicia Constitucional
minaciones entre el enjuiciado y la parte acusadora, representada por
el fiscal y/o querellante particular, durante el desarrollo del juicio”. 266
Sobre la motivación de las sentencias como integrante de la misma garantía abunda la SCS rol Nº 4804-2011, al consignar “DÉCIMO
CUARTO: Que se desprende de la simple enunciación de estos preceptos, que la nueva legislación procesal penal ha sido especialmente
exigente en orden a imponer a los jueces un trabajo de elaboración
meticuloso y cuidadoso en la concepción de sus fallos. La preocupación
esencial de toda sentencia penal de fijar los hechos y circunstancias
que se tuvieran por probadas, favorables o desfavorables al acusado,
debe ir precedida de la debida valoración que impone el artículo 297.
El fin de la fundamentación no es otro que permitir la reproducción
y fijación del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a
que llega la decisión. De todo lo relacionado resulta muy claro que el
nuevo proceso penal obliga a los jueces en su sentencia a indicar todos
y cada uno de los medios probatorios dirigidos a fijar los hechos y circunstancias propuestos por los intervinientes, expresar sus contenidos
y en base a ellos razonar conforme a las normas de la dialéctica a fin de
evidenciar las motivaciones que se han tenido en cuenta para preferir
uno respecto del otro o para darle preeminencia, de modo que de dicho
análisis fluya la constancia de cómo hicieron uso de la libertad para
apreciar la prueba y llegaron a dar por acreditados los acontecimientos
y circunstancias que serán inamovibles posteriormente.
Estas exigencias no están desprovistas del correspondiente respaldo constitucional. En efecto, por una parte, el inciso 5° del numeral
tercero del artículo 19 de la Constitución Política de la República, declara que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” y el artículo 76
de la misma veda a los demás órganos superiores del Estado revisar
los fundamentos o contenido de las resoluciones que emanan de los
tribunales establecidos por la ley.
Por tanto, las señaladas normas reglamentan la forma cómo los
jueces deben dar por acreditados los hechos y, si no son respetadas,
permite la anulación correspondiente”. 267
Otra expresión de la misma arista integrante del debido proceso, se
encuentra en la SCS rol Nº 7751-2011 ya referida, en la que se señala:
“DÉCIMO SEXTO: Que, en la situación sub lite, oída la intervención
de la defensa y de su prueba de audio rendida, aparece de manifiesto
266. Ibid., cons. 18 y 19.
267. SCS rol Nº 4804-2011, cons. 14º.
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187
que en la audiencia de preparación del juicio oral celebrada el .. de
junio del presente año ante el Magistrado xxx del Juzgado de Garantía
de xxx, la defensa solicitó expresamente la inclusión para el juicio oral
de una pericia analítica efectuada por el médico xxxx con fecha 1° de
marzo del presente año, ante lo cual el Ministerio Público se opuso,
esgrimiendo su calidad de “meta peritaje”, por lo que concluía que
no guardaba ninguna relación con los hechos de la investigación, que
luego modificó en alegar una supuesta extemporaneidad, agregando
a continuación que se trataba de una “nueva prueba”.
DÉCIMO SEPTIMO: Que, ante ello, el tribunal procedió a resolver la
incidencia arguyendo como fundamentos decisorios aspectos que no le
fueron entregados ni desarrollados por las partes intervinientes, como
fue el aludir en su resolución a su manifiesta impertinencia, citando
a continuación de forma mecánica los artículos 315, 318 y 276, todos
del Código Procesal Penal, de los cuales se ignora su trascendencia
y relación con lo discutido, pues no se explicitan los mecanismos de
razonamiento, resolviendo a continuación su exclusión, lo que supuso
vulnerar de paso su derecho a generar prueba de descargo, ella como
variante de la garantía constitucional del debido proceso, y que importó, además, fundar su decisión de rechazo mediante argumentaciones
que no se le entregaron en la oportunidad al juridiscente, exigencia que
se consagra en el artículo 36 del Código Procesal Penal, en el que se
dispone que será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones
que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite, en las que se expresarán sucintamente, pero
con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las
decisiones tomadas, y que la simple relación de los documentos del
procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de
los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación, la
que se justifica en aras de evitar la habitual práctica de fundamentar
las resoluciones judiciales sólo en términos formales, lo que produce,
por una parte, un alto grado de insatisfacción en la ciudadanía al no
cumplir con el efecto socializador propio de las sentencias judiciales y,
por otra, impide a las partes comprender la razón de lo decidido. Esto
permite, a la vez la creación de una jurisprudencia que determine de
manera clara los parámetros de interpretación de las normas jurídicas.
El respeto de este principio hará que la eficacia de las resoluciones
judiciales encuentre apoyo en una adecuada fundamentación de los
motivos y consideraciones tenidas a la vista para resolver en un determinado sentido.
DÉCIMO OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, esta Corte ha
sostenido en varios pronunciamientos que la imparcialidad del tribunal
188
Informe de Justicia Constitucional
comprende las garantías individuales de que gozan las personas de
cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez
independiente, imparcial y natural, referido principalmente a que los
asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales señalados
por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho delictivo, sin
que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a
la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no
medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo
proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos,
como también la absolución del inocente; ese interés debe ser tutelado
exclusivamente por el Ministerio Público como órgano predispuesto
por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye por cierto
la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de
probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal
debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada respecto del
objeto de la causa.
DÉCIMO NOVENO: Que en este mismo orden de lineamientos,
también se ha destacado lo sostenido sobre este tópico por el autor
Eduardo M. Jauchen, quien entiende por imparcialidad del juzgador
“el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la
pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con
prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar
la sentencia. Juez es sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma
inherente a la justicia. Si el proceso es la forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable que el
encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial,
esto es, si no tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna
de las partes o interés personal alguno respecto al objeto del proceso”
(Jauchen, E. “Derechos del Imputado”, Rubinzal - Culzoni Editores, primera
edición, 2007, página 210).
El mismo autor añade que “esta garantía también involucra necesariamente un sistema procesal en el que la acción penal no puede ser
promovida de oficio. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo,
lo que conspira frontalmente con la esencia de la justicia. De ahí que
el añejo ne procedat iudex ex officio, pilar fundamental en todos los
Estados de Derecho, sea el primer presupuesto insoslayable del respeto
a la garantía constitucional del juez imparcial. El principio acusatorio
formal dispone disociar las funciones requirente y decisoria, lo que
apareja la necesidad del acto de instancia por parte de otro órgano
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189
totalmente distinto del juez. Acción y jurisdicción son esencialmente
inconciliables, por ello un mismo órgano judicial no puede tener ambos
poderes; no se puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta
su imparcialidad objetiva” (ob. cit., página 212).
Por su parte, Julio Maier señala que la palabra “juez” no se comprende, al menos en el sentido moderno de la expresión, sin el calificativo de
“imparcial”. De otro modo: el adjetivo “imparcial” integra hoy, desde
un punto de vista material, el concepto “juez”, cuando se lo refiere a
la descripción de la actividad concreta que le es encomendada a quien
juzga y no tan sólo a las condiciones formales que, para cumplir esa
función pública, el cargo-permanente o accidental “requiere”. (“Derecho
Procesal Penal” Tomo I. Fundamentos, Ediciones del Puerto s.r.l., 2002, 2ª
edición, pág. 739)
VIGÉSIMO: Que la necesidad de resguardar la igualdad de las
partes, garantía fundamental al interior del proceso penal, se traduce
en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido
por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un
procedimiento común, igual y fijo, infringiéndose este derecho cuando
una de las partes queda situada en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo de sus prerrogativas, pues precisamente
es el juzgador quien debe velar porque se establezca un real equilibrio,
sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora, representada por el fiscal o el querellante particular, durante
las fases de desarrollo del juicio oral.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que de lo razonado queda de relieve la
restricción de cualquier iniciativa consistente en excluir pruebas de
descargo de forma oficiosa por el tribunal o de abandonar su posición
equidistante de los intereses de los intervinientes para suplir eventuales falencias de alguno de ellos. Tales prohibiciones, sin embargo,
no deben confundirse con la actividad que el artículo 329 del Código
Procesal Penal expresamente habilita sólo a los jueces del tribunal oral
a fin que puedan formular preguntas al testigo o perito con el fin de
aclarar sus dichos. En tal evento, el tribunal no tiene ninguna injerencia
en la producción de la prueba, pues sus preguntas aclaratorias sólo se
producen luego de ejecutado el examen y contraexamen pertinente,
cuyo no es el caso.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, atento a estas reflexiones, es posible
advertir que del mérito de los antecedentes entregados por los intervinientes al momento de la vista del recurso y luego de oída la prueba
producida, resulta inconcuso que la actuación del juez de garantía
encargado de la audiencia de preparación del juicio oral respectivo no
190
Informe de Justicia Constitucional
permitió el ejercicio de la ya señalada garantía que se observa vulnerada
y los reproches que plantea el recurrente resultan idóneos para atribuir
tal vicio a la presente causa, lo que permite acoger el libelo intentado
a fojas 58 y siguientes.
VIGÉSIMO TERCERO: Que, en este escenario, el acusado xxx fue
puesto en una posición evidentemente desventajosa, afectando su derecho al debido proceso, ya que con la irregular exclusión ya anotada de
su prueba ofrecida, experimentó el perjuicio trascendente requerido por
la nulidad procesal, con quebranto de las normas relativas a la garantía
ya aludida, consagrada en el artículo 19, N° 3°, inciso 5°, de la Carta
Fundamental, por lo que es forzoso concluir que la causal de la letra
a) del artículo 373 del Código Procesal Penal aparece revestida de la
relevancia necesaria para acoger el recurso, que sólo es reparable con
la declaración de nulidad del juicio oral y del dictamen impugnado,
por ser esta la única vía que permite legalmente la realización de un
nueva audiencia de preparación de un nuevo juicio oral, en el que se
respeten las reglas del debido proceso y se resguarden adecuadamente
las garantías de los contendientes”. 268
IV.3 Causales del Recurso de Nulidad. En particular, la causal relacionada
con el derecho al debido proceso. Sentencias año 2012
IV.3.1 Imparcialidad del tribunal y motivación de sentencias
Tal como se venía reiterando en jurisprudencia relevante de los
últimos años, nuestra CS, en causa Rol N° 8.637-2011 volvió a tocar
las temáticas sobre imparcialidad del tribunal y obligación de fundamentación de las resoluciones judiciales, a propósito de la discusión
en torno a la decisión de exclusión de un “meta peritaje” como medio
de prueba por parte de un Juez de Garantía en la respectiva audiencia
de preparación de juicio oral. La discusión, en este caso concreto, se
centró en la existencia de una vulneración al derecho por parte de la
defensa del acusado a la presentación de prueba de descargo, basada
en una resolución judicial que aparecería carente de fundamentación
pertinente en la medida que el juez respectivo habría referido motivaciones que jamás fueron aducidas por las partes en la audiencia, lo que
resultaría cuestionable máxime tratándose del contenido y metodología
de este tipo de pericias tan discutida en el ámbito procesal penal.
Así, el máximo tribunal sostuvo que:
268. SCS rol Nº 7751-2011, cons. 16º a 23º.
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191
DÉCIMO SEXTO: Que, en la situación sub lite, oída la intervención
de la defensa y de su prueba de audio rendida, aparece de manifiesto
que en la audiencia de preparación del juicio oral (…) la defensa solicitó
expresamente la inclusión para el juicio oral de una pericia analítica
efectuada (…) con fecha 1º de marzo del presente año, ante lo cual el
Ministerio Público se opuso, esgrimiendo su calidad de “meta peritaje”, por lo que concluía que no guardaba ninguna relación con los
hechos de la investigación, que luego modificó en alegar una supuesta
extemporaneidad, agregando a continuación que se trataba de una
“nueva prueba”.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, ante ello, el tribunal procedió a resolver la
incidencia arguyendo como fundamentos decisorios aspectos que no le
fueron entregados ni desarrollados por las partes intervinientes, como
fue el aludir en su resolución a su manifiesta impertinencia, citando
a continuación de forma mecánica los artículos 315, 318 y 276, todos
del Código Procesal Penal, de los cuales se ignora su trascendencia
y relación con lo discutido, pues no se explicitan los mecanismos de
razonamiento, resolviendo a continuación su exclusión, lo que supuso
vulnerar de paso su derecho a generar prueba de descargo, ella como
variante de la garantía constitucional del debido proceso, y que importó, además, fundar su decisión de rechazo mediante argumentaciones
que no se le entregaron en la oportunidad al juridiscente, exigencia que
se consagra en el artículo 36 del Código Procesal Penal, en el que se
dispone que será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones
que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite, en las que se expresarán sucintamente, pero
con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las
decisiones tomadas, y que la simple relación de los documentos del
procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de
los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación, la
que se justifica en aras de evitar la habitual práctica de fundamentar
las resoluciones judiciales sólo en términos formales, lo que produce,
por una parte, un alto grado de insatisfacción en la ciudadanía al no
cumplir con el efecto socializador propio de las sentencias judiciales y,
por otra, impide a las partes comprender la razón de lo decidido. Esto
permite, a la vez la creación de una jurisprudencia que determine de
manera clara los parámetros de interpretación de las normas jurídicas.
El respeto de este principio hará que la eficacia de las resoluciones
judiciales encuentre apoyo en una adecuada fundamentación de los
motivos y consideraciones tenidas a la vista para resolver en un determinado sentido.
DÉCIMO OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, esta Corte ha
192
Informe de Justicia Constitucional
sostenido en varios pronunciamientos que la imparcialidad del tribunal
comprende las garantías individuales de que gozan las personas de
cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez
independiente, imparcial y natural, referido principalmente a que los
asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales señalados
por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho delictivo, sin
que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a
la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no
medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo
proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos,
como también la absolución del inocente; ese interés debe ser tutelado
exclusivamente por el Ministerio Público como órgano predispuesto
por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye por cierto
la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de
probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal
debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada respecto del
objeto de la causa.
VIGÉSIMO: Que la necesidad de resguardar la igualdad de las
partes, garantía fundamental al interior del proceso penal, se traduce
en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido
por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un
procedimiento común, igual y fijo, infringiéndose este derecho cuando
una de las partes queda situada en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo de sus prerrogativas, pues precisamente
es el juzgador quien debe velar porque se establezca un real equilibrio,
sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora, representada por el fiscal o el querellante particular, durante
las fases de desarrollo del juicio oral.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que de lo razonado queda de relieve la
restricción de cualquier iniciativa consistente en excluir pruebas de
descargo de forma oficiosa por el tribunal o de abandonar su posición
equidistante de los intereses de los intervinientes para suplir eventuales falencias de alguno de ellos. Tales prohibiciones, sin embargo,
no deben confundirse con la actividad que el artículo 329 del Código
Procesal Penal expresamente habilita sólo a los jueces del tribunal oral
a fin que puedan formular preguntas al testigo o perito con el fin de
aclarar sus dichos. En tal evento, el tribunal no tiene ninguna injerencia
en la producción de la prueba, pues sus preguntas aclaratorias sólo se
producen luego de ejecutado el examen y contraexamen pertinente,
cuyo no es el caso.
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193
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, atento a estas reflexiones, es posible
advertir que del mérito de los antecedentes entregados por los intervinientes al momento de la vista del recurso y luego de oída la prueba
producida, resulta inconcuso que la actuación del juez de garantía
encargado de la audiencia de preparación del juicio oral respectivo no
permitió el ejercicio de la ya señalada garantía que se observa vulnerada
y los reproches que plantea el recurrente resultan idóneos para atribuir
tal vicio a la presente causa, lo que permite acoger el libelo intentado
a fojas 58 y siguientes.
VIGÉSIMO TERCERO: Que, en este escenario, el acusado fue puesto
en una posición evidentemente desventajosa, afectando su derecho
al debido proceso, ya que con la irregular exclusión ya anotada de su
prueba ofrecida, experimentó el perjuicio trascendente requerido por
la nulidad procesal, con quebranto de las normas relativas a la garantía
ya aludida, consagrada en el artículo 19, Nº 3º, inciso 5º, de la Carta
Fundamental, por lo que es forzoso concluir que la causal de la letra
a) del artículo 373 del Código Procesal Penal aparece revestida de la
relevancia necesaria para acoger el recurso, que sólo es reparable con
la declaración de nulidad del juicio oral y del dictamen impugnado,
por ser esta la única vía que permite legalmente la realización de un
nueva audiencia de preparación de un nuevo juicio oral, en el que se
respeten las reglas del debido proceso y se resguarden adecuadamente
las garantías de los contendientes”.
IV.3.2 Actuaciones autónomas de la policía
Una interesante sentencias de este periodo es aquella rol N° 2.5732012 que se pronuncia sobre las actuaciones de los organismos auxiliares de la administración de justicia, en particular las policías, cuando
estas ejecutan funciones en forma autónoma, sin las instrucciones ni
autorización del órgano oficial de persecución penal.
La causa en cuestión adquiere mayor relevancia por el hecho de
tratarse de un caso de responsabilidad penal adolescente que se inició
con una detención policial justificada, en un primer término, en un
supuesto caso de flagrancia. Al respecto, y en torno al actuar concreto
de la policía, nuestro máximo tribunal refirió que: “TERCERO (…) En
el párrafo cuarto del razonamiento cuarto de la sentencia impugnada,
se tuvo como hecho de la causa que “en horas de la madrugada del
día 31 de julio de 2011, terceros sustrajeron licores destilados, cigarrillos y dinero de la botillería ubicada en calle Gabriela Mistral 834 de
la población Naranjal de Rengo para lo cual descerrajaron la chapa o
cerradura de la puerta principal que resguardaba el ingreso al local
194
Informe de Justicia Constitucional
señalado”, hecho calificado por el Tribunal Oral de Rancagua como
robo con escalamiento en lugar no habitado, previsto y sancionado en
el artículo 442 N° 1 en relación al 432, ambos del Código Penal.
SÉPTIMO: Que los funcionarios policiales explicaron que recibieron una denuncia anónima a eso de las 17:00 horas -según uno- o de
las 20:00 horas -según otro- del 31 de julio de 2011, sobre la presencia
de uno de los jóvenes vendiendo licores y cigarrillos en la calle, pero
cuando se concurrió al lugar no había nadie. Se hicieron indagaciones
y diligencias de investigación o un empadronamiento y se obtuvieron
los apodos de dos jóvenes conocidos del sector a cuyos domicilios se
trasladaron.
OCTAVO: Que es posible que los funcionarios de la policía civil,
al tiempo de recibir la llamada de venta de licor y cigarrillos en la
calle no supieran del robo en la botillería, el que aparentemente había
sido denunciado a Carabineros, por lo que naturalmente sólo habrían
presumido la existencia de un delito de receptación. Sin embargo,
recibida la denuncia no informan al fiscal sino que deciden verificar
primero antecedentes en la calle. No expresan las razones por las cuales
omitieron el aviso inmediato a la fiscalía que era el actuar pertinente.
Constituidos los funcionarios en el lugar que se les indica en la
denuncia anónima, no se encuentran con persona alguna y entonces
deciden realizar un empadronamiento de testigos –según dice uno de
los policías-,labor que corresponde a “indagaciones y diligencias de
investigación” -según explicó el otro policía que declaró en el juicio-de
lo cual obtienen el apodo de dos jóvenes conocidos a cuyos domicilios
deciden concurrir en forma separada y simultánea para evitar que se
comuniquen y con ello puedan arruinar la diligencia.
Hasta aquí, en el lugar indicado por un denunciante desconocido,
no encontraron hechores ni especies y tuvieron que realizar una investigación previa para poder discernir la efectividad del hecho delatado
así como algunas señas de quienes habrían estado en el lugar. De estos
datos provenientes de personas desconocidas, que no han sido nunca
identificadas y que, por cierto, no prestaron declaración tampoco en
el juicio y ni siquiera por los funcionarios policiales en sus declaraciones, habría surgido el apodo de dos jóvenes conocidos por los mismos
funcionarios aprehensores.
Hasta el momento, una visión objetiva del asunto permite concluir
que no existe certeza alguna, ni se vislumbran indicios precisos de la
comisión del hecho y la identidad de los autores. Correspondía dar
cumplimiento a la norma del artículo 83 del Código Procesal Penal, en
orden a comunicar al fiscal la existencia de la denuncia, sin embargo y
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195
a pesar de encontrarse los funcionarios realizando diligencias propias
de una investigación, no han acatado aún esa orden. Con el tiempo
que se ha empleado en la labor que se está desarrollando, nada habría
impedido acatar la obligación de comunicarse con el fiscal.
Por otra parte y tal como ya se anticipó, no es posible considerara
que se esté ante una situación de flagrancia porque: a) no se estaba
cometiendo el delito en ese momento; b) no se acababa de cometerlo
(SIC), de hecho los funcionarios ni siquiera podían tener una estimación
del tiempo transcurrido desde la comisión de algún hecho delictivo del
que pudieran provenir las especies, porque para entonces no habían
relacionado la supuesta venta callejera con ninguna denuncia por
robo; c) no se ha indicado en ningún caso que huyeran personas del
lugar de comisión, el que también era desconocido, como tampoco era
conocida la víctima y ni siquiera se identificó a los supuestos testigos,
tanto de la denuncia de venta en la calle -que se dijo fue anónimacomo de quienes dieron los apodos de los imputados; d) no aparecían
encontrados los detenidos en un tiempo inmediato a la comisión de un
delito, con especies o señales del injusto, sino que, por el sólo hecho de
estar vendiendo en la calle, se supuso que podrían estar cometiendo un
delito; e) no había víctimas reclamando auxilio, ni testigos presenciales
que los señalaran como autores o partícipes de un delito determinado.
Refuerza lo anotado el hecho que los funcionarios tuvieron que cumplir una labor de indagación previa, antes de trasladarse al domicilio
de los dos sujetos a quienes ubicaban por sus apodos, los que eran,
además, menores de edad y que la diligencia arrojó el fruto que ellos
esperaban, única y exclusivamente porque los familiares de aquellos
imputados permitieron el ingreso y registro de sus domicilios.
El artículo 83 del Código Procesal Penal señala algunas actuaciones
que puede cumplir la policía sin orden previa y entre ellas se encuentra
precisamente, la de resguardar el sitio del suceso, lo que es de toda
importancia, puesto que el Ministerio Público no podrá acusar -en interés de la sociedad- a un sujeto, cuando no haya reunido antecedentes
suficientes para ello, siendo relevante en consecuencia, el correcto y
oportuno proceder policial tanto para la custodia de las evidencias,
como para su legítima recolección. En el caso de autos, de haberse negado el ingreso a uno cualquiera de los dos domicilios que los policías
allanaron, sin orden y sin conocimiento del fiscal, amparados en la sola
buena voluntad de sus moradores, pudo ocurrir precisamente lo que
según ellos mismos indicaron en la audiencia trataban de precaver:
que se alertaran entre ellos e hicieran desaparecer las pruebas de cargo.
El temor de que no se les franqueara el acceso al domicilio del tercer
involucrado fue lo que les movió a comunicarse con el fiscal, con el
196
Informe de Justicia Constitucional
objeto que éste pidiera la autorización de ingreso al Juez de Garantía,
no fue el acatamiento de la norma legal que entrega la iniciativa y el
impulso de la investigación al fiscal, sino sólo el temor de perder las
evidencias respecto del tercer sujeto, pero ese riesgo pesó respecto de
todas las diligencias que llevaron adelante con prescidencia del fiscal.
Sobre esto último resultó muy esclarecedora la frase del funcionario
que explicó: “Para evitar problemática, se optó por obtener autorización de entrada y registro validada por el juez de turno”. La anotada
frase devela la resistencia a comprender quién es el encargado de las
diligencias en una investigación y que el objetivo del legislador no era
recurrir al mismo sólo para pedirle que obtenga órdenes restrictivas
de garantías, como tampoco, que corrija las tareas mal iniciadas por
la simple desidia de cumplir con la comunicación que señala la ley y
someter el ejercicio de potestades a la dirección del llamado por ley
a dirigirlas.
NOVENO: Que por lo haberse verificado situación alguna de flagrancia que permitiera el actuar autónomo de la policía, ocurre que
aquélla se desempeñó fuera de su marco legal y de sus competencias,
vulnerando el derecho de los imputados a un procedimiento justo y
racional, que debía desarrollarse con apego irrestricto a todos los derechos y las garantías constitucionales que le reconoce el legislador,
de modo que toda la evidencia recogida en el allanamiento ilegal al
domicilio del menor (…) resulta ilícita, al igual que las declaraciones
de los funcionarios policiales en cuanto se refirieron a esa diligencia y
las fotografías que en ella se tomaron”.
IV.3.3 Producción y valoración probatoria
Nuestra CS, durante el año 2012 se refirió a aspectos propios de
producción y valoración probatorias en diversas sentencias a propósito
de la exclusión, por vulneración de garantías fundamentales, de ciertos
datos de pruebas vinculados a la afectación del derecho a defensa. Una
de ellas corresponde a la causa rol N° 2813-2012, en la con ocasión de
la discusión de la institución del control de identidad, se razona en
orden a la exclusión probatoria del testimonio de funcionarios policiales, principalmente por cuanto estos habrían procedido a realizar
un control de identidad a un imputado en una hipótesis en que la ley
no lo autorizaba al punto que, en su momento, el juez de control de
detención la declaró ilegal.
Así, la Corte razona, rechazando el recurso de nulidad que: “ 3º. Que
en el actual estado de progreso del derecho procesal penal, la teoría
atingente asigna máxima relevancia a la pureza del derecho probatorio
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197
y es por eso que, en general, para la condena de una persona se exige,
al menos: a) la existencia de prueba, b) rendida en el procedimiento
destinado al efecto, c) con sujeción a la garantía del debido proceso, d)
objetivamente incriminatoria, e) que apreciada conforme a las reglas de
la sana razón, f) produzca convicción en el juzgador, y g) susceptible
de ser justificada.
La rigurosidad de parámetro semejante es fruto de la aureola de
buena fe que acompaña a toda persona, la que transforma en excepcional la conducta contraria, resultando de ello el lógico imperativo de
extremar los elementos legitimantes del juicio de culpa.
Por cierto tan elevado estándar ha de conciliarse con la finalidad
propia de un ius puniendi del Estado que no puede trocarse en total
ineficacia, lo que deriva en el especial esfuerzo de la prudencia jurisdiccional para equilibrar lo uno con lo otro, por manera que en el juicio
se revele perfecta conjunción de la operatividad del superior derecho
a castigar de que se ha revestido convencionalmente la comunidad,
por una parte, con el de que ello se haga a la luz de paradigmas universalmente garantes, por la otra;.
4º. Que animados por esa doble inspiración, estos jueces exponen
lo que sigue. En general, la trascendencia de lo que está en juego en la
judicatura punitiva ha llevado al legislador contemporáneo a asentar el
principio de la prueba absoluta, que el artículo 295 del Código Procesal
Penal reproduce en términos categóricos. Consecuencia de ello es que la
exclusión de evidencias sea excepcional y si bien ese estatuto la regula
con motivo de la audiencia de preparación del juicio oral, no por ello
quiere decir que el artículo 276 inciso tercero no venga exactamente al
caso, al señalar las situaciones concretas en las que un tribunal goza
de atribución para descartar una prueba determinada.
Por tanto, una primera luz que aquí debe ser tenida en cuenta es que
tanto el Ministerio Público persecutor como las defensas han estado en
situación de valerse de los medios de prueba que, en sus respectivos
criterios, hacían plausible sus alegaciones; y que desconsiderar cualquiera de ellos, es extraordinario.
5º. Que el instituto del control de identidad de que trata el artículo
85 del cuerpo legal en permanente referencia, contempla como requisito
sine qua non que medien indicios de comisión de un ilícito. Pero el
discurso legislativo está acompañado de una adjetivación substantiva,
como lo es la de la referencia a las circunstancias; es decir, el inciso
primero de la norma en comento exige atender a tales indicios en el
contexto circunstancial en el que el agente se desempeña: “según circunstancias”.
198
Informe de Justicia Constitucional
La Corte observa -apegándose a lo que viene fácticamente establecido- que a uno de los cuerpos a los que la Constitución Política de la
República encomienda la labor policial y de seguridad interior, le es
noticiado que en determinado sitio se vende droga; que ello está siendo
efectuado por un individuo de determinadas características físicas; que
ése se acompaña de una dama; que, haciéndose presente en el lugar,
miembros de ese órgano divisan a personas que aparentan ser y hacer
lo que ya conocen; y que, al acercárseles, la mujer arroja un pequeño
bulto que lleva consigo.
Entonces, esta Corte entiende que los agentes se han visto realmente rodeados de esa circunstancialidad a que precisamente apunta el
artículo 85 inciso primero, en la que la significación de cada uno de
tales gestos se alza como indicio bastante para legitimar el control de
identidad.
6º. Que no debe olvidarse, tampoco, que de acuerdo con la redacción que el artículo 277 letra e) del Código Procesal Penal confiere al
tema de la prueba que ha de ser comprendida en el auto de apertura,
en relación con la modalidad que a los interrogatorios durante la audiencia del juicio oral otorgan los artículos 329 y 330, no quedaría por
ello indefensa la parte que se considerase perjudicada.
Esas disposiciones parecen anhelar una dinámica entre acusador
y defensor que ofrende a los jueces los datos en los que vayan construyendo esa verdad dialéctica propia del juicio jurisdiccional, lo que
hace que en el evento de haberse llevado a esa etapa tan definitiva del
procedimiento a un testigo o perito que la parte contra la que es presentado aprecia no se reviste de legitimidad o de consistencia, esté en
perfecta situación y deber de hacer ver al tribunal lo uno y/o lo otro,
por manera que en la hipótesis de llegarse a la audiencia del juicio oral
con una evidencia que hubiere traspasado los tamices purificadores de
los estadios procesales previos, tampoco estaría del todo indefensa la
parte perjudicada con ello, en la medida que se le ha brindado la vía
para refutarla con miras a anular su hipotético potencial persuasivo.
Por lo demás, de conformidad con lo que preceptúa el artículo 132
inciso tercero del código, la ilegalidad de la detención no conlleva la
exclusión de prueba, amén que el inciso final del propio artículo 85
pone a disposición del perjudicado la acción destinada a perseguir el
ilícito del artículo 255.
7º. Que por consiguiente, no ha de prosperar este primer motivo de
objeción de la parte de González y el único de la de Barra.
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199
IV.3.4 El debido proceso en legislación penal especial: Ley N° 20.000
Finalmente, hemos querido culminar este breve repaso de jurisprudencia relevante, destacando una sentencia muy importante desde el
punto de vista de la legislación penal especial, pero que también se
encuentra vinculada a la garantía del debido proceso.
Es el caso de la causa rol N° 2958-2012, la que tiene como particularidad importante de destacar la discusión en torno a valorar, como
elemento probatorio, aquella prueba obtenida de un allanamiento
autorizado mediante engaño, por cuanto los agente policiales manifestaron un hecho inefectivo, declarando nuestro máximo tribunal,
que dicha orden no ha podido legitimar un procedimiento que nació
viciado y que, por ende, prosiguió con el mismo vicio hasta su respectiva culminación.
Al respecto, se señala que: “SÉPTIMO: Que, sin embargo, en este
procedimiento no está demostrada la existencia de la autorización
previa del Sr. Fiscal para que los funcionarios de Carabineros de la
sección OS-7 de Puerto Montt hicieran uso de la técnica del agente
revelador respecto del imputado Boris Fernando Navarrete Muñoz,
como tampoco en su domicilio, lo que era absolutamente indispensable
no sólo porque lo exige la norma del artículo 25 de la Ley 20.000, sino
porque se trata de una técnica de investigación tan violenta que ha
sido preciso disponer una exención de responsabilidad para quien la
usa, desde que doctrinariamente se ha entendido que se ajusta a una
forma de instigación delictiva.
Existe reconocimiento expreso inmediato de las autoridades involucradas en el sentido que se hizo uso de la técnica que señala el
artículo 25 de la ley 20.000, sin que resulten plausibles las explicaciones postreras de que ello no fue así y que habría sido otra la situación
verificada en la especie.
En este escenario, los agentes policiales ejecutaron una instigación
delictiva, excluida por la ley, con el solo objeto de obtener un motivo para solicitar a la autoridad competente una orden legítima de
allanamiento y registro, pero ocurre que por haberse engañado a esa
autoridad, manifestándole un hecho inefectivo, se obtuvo una orden
que no ha podido legitimar un procedimiento que nació viciado y que,
por ende prosiguió con el mismo vicio hasta su culminación.
OCTAVO: Que a resultas de lo verificado, cuando la policía ingresa
al domicilio del inculpado y procede a incautar evidencias de cargo,
todo lo obrado al interior de ese domicilio en ejercicio de la orden
ilegítima que se intimó al acusado, adolece de ilicitud y, por ende, no
ha podido ser empleado en juicio y tampoco ha debido ser valorado
200
Informe de Justicia Constitucional
como elemento de prueba contra el imputado, puesto que de lo contrario, se violenta su derecho garantizado en la Constitución Política
y en los tratados internacionales vigentes reconocidos por este país, a
un proceso y una investigación previas racionales y justas.
NOVENO: Que, el Sr. Juez en el razonamiento décimo de la sentencia que se revisa, sostuvo que “la falta de constancias o certificados
que acrediten tal autorización, ya sea de la policía o de la fiscalía, no
significa que se haya infringido un estándar mínimo en la cautela de
garantías, pues no es obligación del ente acusador acompañar las mentadas constancias de las autorizaciones verbales por vía telefónica que
otorga, tal como tampoco lo es para el juez de garantía que concede
una orden de detención verbal. Por lo demás, quien quiere poner en
tela de juicio la existencia y validez de dichas diligencias debe utilizar
las herramientas legales para cautelar los derechos de todo imputado,
pero en este caso, la defensa no acompañó prueba alguna para formar
convicción que dicha autorización del fiscal no se había otorgado”.
En relación a este tópico y contrariamente a lo explicitado por el
magistrado, lo cierto es que pesa sobre el Ministerio Público la obligación de registro de todas las actuaciones de la investigación, tanto
como rige no sólo para el persecutor, sino también para el Sr. Juez de
Garantía, como regla general del procedimiento, el Título I que fija los
principios básicos y el párrafo 2º del Título II del Libro I del Código
Procesal Penal, en cuyo texto explica el artículo 9º que el juez puede
-en casos urgentes- otorgar una autorización que restrinja o perturbe
derechos a una persona por cualquier medio idóneo, sin perjuicio
de la constancia posterior en el registro correspondiente; del mismo
modo, el artículo 21 expresa que las comunicaciones que corresponden
a requerimientos de información entre autoridades, tribunales y de
asistencia internacional también pueden realizarse por cualquier medio
idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere
pertinente. No cabe duda alguna que una decisión tan trascendente
como la de autorizar a un funcionario policial para que proceda como
agente revelador o la de un Juez de Garantía que permite el ingreso y
registro de una propiedad han de quedar registradas en algún lugar
más que en la sola memoria del funcionario por muy fiable que aquélla sea, cuando se ha procedido en casos urgentes que han aconsejado
dar la orden en forma verbal. Por otra parte, si la defensa impugna
la existencia de la orden, corresponde que el órgano que dispone del
registro donde aquélla consta, proceda a su exhibición o incorporación,
porque es quien se encuentra en situación de demostrar su existencia,
máxime si se trata de una constancia que ha dejado una autoridad de
ese mismo órgano. Exigir lo contrario, supone pedir la prueba de un
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201
hecho negativo. La duda razonable de la existencia misma de la orden
aparece por la sola reticencia de la autoridad que dispone del registro
de aquélla a exhibirlo.
DÉCIMO: Que, finalmente, el artículo 277 del Código Procesal Penal
al establecer recurso sólo para el Ministerio Público contra la resolución
del Juez de Garantía que excluye prueba, lo hace señalando expresamente que ello es “sin perjuicio de la procedencia en su caso, del recurso
de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio
oral”, recurso que, cuando incide en una cuestión de procedimiento,
exige preparación de la causal, o sea, que el interviniente que lo deduzca haya reclamado oportunamente del vicio o defecto (artículo 377
del código de la materia), lo que esta Corte ha entendido corresponde
hacer tanto cuando se materializa el vicio como cuando produce sus
efectos, de modo que no es atendible el argumento del Juez de Garantía,
ni la protesta levantada por el representante del Ministerio Público en
estrados, en el sentido que la alegación esgrimida por la defensa ya
había sido debatida en tres instancias y que por tanto, correspondería
a una situación establecida, desde que esa es precisamente la forma
de proceder a su rechazo.
UNDÉCIMO: Que la exigencia del debido proceso supone también
que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus propias atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política
del Estado, lo que exige de las policías que sometan su actuar a la dirección del Ministerio Público, a quien corresponde por mandato legal
la investigación de los delitos y que éste a su vez, preste información
veraz y oportuna a los Tribunales cuando se trata de señalar los motivos que servirán de fundamento a una orden restrictiva de derechos
y garantías amparados por la ley procesal y la Constitución Política.
202
Informe de Justicia Constitucional
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SCS rol Nº 2538-2002
SCS rol N° 3319-2002
SCS rol Nº 4969-2002.
SCS rol Nº 2123-2011
SCS rol Nº 2576-2011.
SCS rol Nº 2921-2011.
SCS rol Nº 3016-2011.
SCS rol Nº 3873-2011.
SCS rol Nº 3912-2011
SCS rol Nº 4804-2011
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SCS rol Nº 5694-2011.
SCS rol Nº 7751-2011.
SCS rol N° 8637-2011
SCS rol Nº 5654-2012.
SCS rol N° 2573-2012
SCS rol N° 2958-2012
SCS rol N° 2813-2012
2.3. Tribunal Constitucional
STC rol Nº 1481-09, de 10 de mayo de 2011
STC rol Nº 1557-09, de 14 de abril de 2011
STC rol N° 1718-10, de 14 de junio de 2011
STC rol N° 1812-10, de 18 de agosto de 2011.
STC rol Nº 1816-10, de 18 de agosto de 2011.
STC rol 1817-10, de 18 de agosto de 2011.
STC rol 1873-10, de 25 de agosto de 2011
STC rol Nº 1876-10, de 9 de agosto de 2011
STC rol 1907-11, de 20 de diciembre de 2011.
STC rol 1804-10, de 29 de marzo de 2012.
STC rol 1885-10 (acumuladas rol 1886-10 y 2021-11-INA), de 10 de
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STC rol 1888-10, de 03 de abril de 2012.
STC rol 1960-11, de 10 de junio de 2012
STC rol 1961-11, de 10 de junio de 2012
STC rol 1968-11, de 15 de mayo de 2012
STC rol 1994-11 (acumulados N°s 1995-11-INA, 1996-11-INA,
1997-11-INA, 1998-11-INA, 1999-11-INA, 2000-11-INA, 2001-11-INA,
2002-11-INA, 2003-11-INA, 2004-11-INA, 2005-11-INA, 2006-11-INA
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STC rol 2026-11, de 14 de agosto de 2012
Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos
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STC rol 2034-11, de 05 de julio de 2012
STC rol 2041-11, de 11 de diciembre de 2012
STC rol 2045-11, de 07 de junio de 2012
STC rol 2053-11 (acumulada 2054-11), de 14 de junio de 2012
STC rol 2066-11, de 05 de junio de 2012
STC rol 2067-11, de 05 de junio de 2012
STC rol 2108-11, de 07 de agosto de 2012
STC rol 2111-11, de 31 de octubre 2012
STC rol 2254-12, de 18 de diciembre 2012
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Informe de Justicia Constitucional