Resumen DERECHO Romano Arguello

Derecho Privado Romano – Facultad de Derecho – Universidad Católica Argentina
Unidad I: Introducción:
Ver Fundación de la ciudad de Roma.
Generalmente se acostumbra a dividir el desenvolvimiento político institucional de Roma en cuatro
periodos:
- Monarquía: ( 753 a.C – Fundación de Roma – / 509 a.C)
- Republica: (509 a.C / 27 a.C)
- Imperio: primera fase, denominado Principado (27 a.C / 284 d.C, llegada al poder de Diocleciano)
segunda fase, (284 d.C / en occidente hasta 476 d.C – caída de Roma en manos de Odoacro
-, en oriente 565 d.C – muerte de Justiniano).
La monarquía:
Desde sus orígenes los romanos son un pueblo de agricultores, al mismo tiempo que soldados (recordemos a
Barrow en su denominación del romano como soldado-agricultor). Socialmente Roma estaba compuesta
primogénitamente por familias, las cuales están integradas en grupos más amplios denominados gentes
(familia amplia, clan) integrada por las distintas familias pertenecientes al mismo linaje. El vínculo de
parentesco que los une no es necesariamente consanguíneo, sino el parentesco artificial de la agnatio, basado
en el sometimiento de todos los miembros de cada familia a la autoridad de un paterfamilias, vinculo que se
transmite vía masculina.
Políticamente Roma era una entidad política autónoma.
En el vértice de la civitas esta el rex, quien ostenta la autoridad suprema de la civitas, tanto en
el aspecto civil, como militar, judicial y religioso, manteniendo la relación del populus con los dioses.
Según la tradición histórica fueron siete los reyes romanos, cuatro de origen latino (Rómulo, Numa
Pompilio, Tulio Hostilio, y Anco Marcio) y tres de origen etrusco (Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y
Tarquino el Soberbio)
Estaba también el senado (de senes = anciano), que estaba compuesto por los jefes de las
gentes. Sus funciones eran aconsejar al rex, salvaguardar las costumbres tradicionales, ejercer control
sobre las decisiones comiciales, proponer al nuevo rex si el anterior no lo había hecho relazando el
interrex.
Comicios curiados, constituyen la asamblea del populus, la cual bajo la proposición del
senado, concede al rey propuesto el imperium. Aceptan las leges y deciden sobre la guerra y la paz.
Colegios sacerdotales, entre los cuales es menester nombrar el de los Pontífices, el de los
Augures y el de los Feciales.
La sociedad romana estaba compuesta por los patricios, los clientes, los plebeyos y los libertos.
Los patricios son aquellos que pertenecen a las gentes originarias de Roma y son en principio
los que tienen derechos políticos y privados reconocidos por el ius civile.
Los clientes son aquellos que sin ser patricios son algo así como vasallos admitidos por las
familias gentilicias, participando del culto familiar.
Los plebeyos son definidos por exclusión, es decir no son patricios ni clientes, sus orígenes
son discutidos, probablemente sean de origen extranjero o habitantes de ciudades que Roma conquisto en
sus orígenes y se asentaron en ella. No tenían organización gentilicia ni tampoco sacra privata. Tampoco
acceso a los comicios. Desde el punto de vista político eran simples espectadores.
Los esclavos estaban en la familia pero sujetos al dominium del paterfamilias, el número en
esta época era bastante pequeño.
Reformas de Servio Tulio: entre las reformas de este rey romano de origen etrusco podemos mencionar,
el censo, la construcción de murallas en Roma y la implementación de la moneda (antes el intercambio
se realizaba por trozos de cobre, luego se implementaron las barras de cobre para que después haga su
aparición la barra de cobre sellada y posteriormente la moneda como unidad de intercambio.
Su más importante creación fueron los comicios centuriados, en Roma como vimos antes las clases
sociales se dividían principalmente entre patricios y plebeyos. Los comicios curiados estaban integrados
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íntegramente por patricios, por lo tanto con el paso del tiempo los plebeyos comienzan a pugnar por
mayor participación política. Servio Tulio entonces divide a la población sin importar si son patricios o
plebeyos, sino siguiendo el criterio de riqueza (de aquí la importancia del censo), se establece entonces:
-una superclase: equites (caballeros) con 18 centurias
-cinco clases: que tenían entre 18 y 30 centurias
-una infraclase: conformada por artesanos, músicos, carpinteros.
La picardía de Servio Tulio resulto ser la siguiente: en la comisión centuriada había un total de 193
centurias, si sumamos la cantidad de centurias de la superclase (18) mas el de la primera clase (80)
obtenemos un total de 98 centurias, sumando a esto el hecho de que 193 dividido 2 nos resulta 96,5
podemos concluir que en Roma dominaba una oligarquía, cuando paralelamente los plebeyos creían
tener poder. Esta reforma de servia para organizar el ejercito (los iuniores iban en primera línea, mientras
que los seniores aguardaban en la retaguardia). Además cada componente de las centurias debía aportar
sus propias armas, contribuyendo a los gastos bélicos. Por otra parte y más aun a partir de la Republica,
los comicios centuriados constituyen una nueva asamblea popular que se reúnen convocados por un
magistrado con imperium.
La Republica:
Hacia el 509 a.C los patricios que habían visto menoscabada su posición preeminente, por parte de la
familia de los Tarquinos, producen un cambio político importante derrocando al ultimo de los reyes
Tarquino el Soberbio instituyendo un nuevo sistema de gobierno, la Republica.
Para poder comprender el ordenamiento de la republica hay que hacer referencia al lento y dificultoso
proceso de integración de los plebeyos y los patricios. Hay que aclarar que el conflicto tenía causas mas
profundas que las meras discrepancias por el poder económico.
Hay dos episodios por demás importantes en este proceso:
-La secesión de la plebe, los plebeyos conscientes de su creciente número y el aislamiento político que
determinaban los patricios, crearon una fuerza armada plebeya, que se juramento para formar una
comunidad separada.
-el otro episodio importante fue la sanción de la Ley de las XII Tablas (451 a.C), su importancia radica
en que fue uno de los primeros textos escritos que se aplicaban por tanto a patricios como a plebeyos.
Poco a poco los plebeyos fueron alcanzando la ansiada igualdad. Por la lex Canuleia (445 a.C) se
concede el conubium a los plebeyos de manera que estos pueden celebrar el iusteae nuptiae con los
patricios. Conseguirían los plebeyos acceso a las magistraturas, a los colegios sacerdotales y con el
nombramiento de Tiberio Coruncanio como Pontifex Maximus, se alcanza la igualdad total entre
patricios y plebeyos.
La composición política de la res publica descanso fundamentalmente en el equilibrio de tres órganos,
los magistrados, el senado y los Comicios. Se toman todas las medidas para evitar un poder personalista.
Si bien los magistrados son los ejecutivos, son elegidos por el populus, mientras que el senado mantiene
una función de tutela al gobierno.
Las magistraturas: con la caída de la monarquía, el rex fue sustituido por dos magistrados
nombrados por el populus y ratificados por el senado, eran llamados cónsules.
Debido a la complejidad creciente de los problemas se agregaron otras magistraturas, los cuestores, los
censores, el pretor urbano, los ediles y las magistraturas extraordinarias. Los caracteres de las
magistraturas son los siguientes:
- todos los magistrados gozan de la protestas (poder de ordenar desde el punto de vista administrativo),
pero solo los magistrados mayores tienen el imperium (poder de mando político).
- los magistrados tienen poderes para poder tomar “auspicios”
-las magistraturas con electivas, es decir deben ser aprobadas por los comicios. Se acostumbra el
principio de coptacion según el cual el magistrado saliente propone al nuevo que deberá ser aceptado por los
comicios. No se podía ejercer dos magistraturas al mismo tiempo
-la magistraturas son colegiadas, a cargo de dos o mas magistrados.
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-en gral. Las magistraturas son anuales, menos los censores quienes duran en su cargo cinco años y las
magistraturas extraordinarias quienes duran en sus cargos seis meses.
-las magistraturas son gratuitas, se consideraba que era un honor ser magistrado
-las magistraturas son responsables, se debía responder por la actuación.
El acceso a las magistraturas fue reglamentado se debía seguir un cierto orden en la “Carrera de Honores”,
esto represento uno de los mayores logros de la política romana, ya que se procuraba que a medida que se
ascendía en el orden de honor se lograba un mayor conocimiento del funcionamiento del orden político
romano.
-existían también magistraturas extraordinarias. El dictador era nombrado por uno de los cónsules cuando
el senado disponía que se estuviera en una situación de grave riesgo, con el nombramiento del dictador
cesaban todas las magistraturas. El dictador elegía un jefe de caballería y de estado mayor.
-a su vez existían los tribunos de la plebe elegidos en forma anual. Debían ser necesariamente plebeyos,
quienes gozaban de los beneficios acordados luego del pacto juramentado en ocasión del retiro de la plebe a
Monte Sacro. Desde los Gracos asumieron un papel más relevante como defensores de los intereses
populares.
Los comicios: las asambleas del populus eran de tres clases:
-comicios curiados: quedan representadas por 30 lictores en nombre de las 30 tribus. En general continúa
el predominio patricio. Su papel político quedo reducido a conferir el imperium a los magistrados mayores
que eran elegidos en los comicios centuriados.
-comicios centuriados: constituidos conforme a la organización de Servio Tulio, se ocupaban de elegir
los magistrados mayores, votar ciertas leyes importantes, así como las declaraciones de guerra.
-comicios tribados: están agrupados los patricios y los plebeyos. Estaban constituidos sobre la base de
los distritos. Se ocupaban de elegir a los magistrados menores.
- El senado: es el órgano más importante de la Republica. Fundamentalmente tiene la autocritas (todas
las decisiones políticas importantes deben contar con su aprobación). A partir de la lex Ovinia son los
censores que hacían la lista de los nuevos senadores, buscando siempre personas honorables. El senador
mas antiguo, o el mas representativo, era denominado princeps. Sus atribuciones eran las siguientes, dirigían
toda la política exterior, designaba a los emperadores, la consulta por parte de los magistrados nos demuestra
que el senado también controlaba la política interna. Supervisaba todo lo relacionado con la religión
romana. Finalmente ejercía el interregnum en caso de vacancia de los magistrados.
Representando la primera y más elevada clase social y política, el senado fue el órgano rector y
salvaguardador de la republica romana.
El principado:
Comienza hacia el siglo II y I a.C una época de crisis en Roma a propósito de las guerras civiles. El destino
histórico de Roma estuvo determinado por una creciente expansión territorial, observemos que paso de ser
una simple urbe a orillas del Tiber a en una primera instancia imponerse en la zona de Lazio para luego
ejercer dominio total sobre toda la península itálica. La lucha victoriosa contra Cartago en las llamadas
guerras punicas (tres enfrentamientos, el decisivo fue el segundo con una victoria romana en Zama cuando
las legiones romana al mando de Escipion el Africano se impusieron ante los soldados de Aníbal el
cartaginés hacia el año 201 a.C) ante esto y con las posteriores conquistas en Grecia, Asia menor , las zonas
aledañas al mar Negro y la mesopotamia constituyeron a Roma como la dueña integra del Mare Nostrum, a
lo que debe añadirse la conquista de las Galias y considerable parte de Inglaterra y la península Ibérica. Esta
expansión significo un verdadero desafió para los romanos que lograron mantener la unidad de tan grandes
territorios, permitiéndole a cada una de las regiones gozar de una considerable autonomía. Paralelamente
surge en el momento un periodo de crisis de las instituciones republicanas que ya no eran eficientes para
gobernar un territorio tan vasto.
En el ámbito interno comenzaron a asomar en Roma problemas sociales, aparecen las controversias entre la
aristocracia acomodada y las grandes masas populares desprotegidas. Las reformas de Cayo y Tiberio Graco
no lograron su objetivo e implico el justificativo para asesinarlos a ambos.
Este estado condujo a Roma a las “guerras civiles”. Primero fue la lucha entre Mario y Syla que termino con
la dictadura de este último. Luego la lucha entre Cesar y Pompeyo, quienes conformaron junto con Craso el
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llamado primer triunvirato que termino con el triunfo de Cesar sobre Pompeyo en Farsalia. Cesar era
consciente de la necesaria centralización que debía sufrir el poder, debido a esta convicción y a las sospechas
acerca de sus intenciones de convertirse en rex, Cesar fue asesinado.
El segundo triunvirato lo conformaron Marco Antonio, Lepido, y Octavio. Luego de un tiempo y la muerte
de Lepido y la derrota de Marco Antonio, Octaviano logra alzarse con el poder total sin tener rivales.
Octaviano emprendió la tarea de realizar el cambio institucional, con mucha sutileza apaleo a las
instituciones públicas republicanas, proclamando que su misión era precisamente la restauración de las res
publica. Mantiene en vigencia a todas las instituciones republicanas presentándose como una especie de
tutor. En el año 28 se proclama como princeps senatus y una gran serie de títulos honoríficos le fueron
concebidos, como el de Augustus, Pater Patriae y Pontifex Maximus. Este nuevo poder constitucional de
Roma fue ejercido con suma prudencia. Continuaban reuniendose los comicios, eligiendo a los magistrados
y reuniendo al senado, pero sus funciones se fueron desdibujando con el tiempo. El “siglo de Augustus” y la
Pax Romana de casi dos siglos de duración volcaron en su favor la opinión publica. Resulta exacto llamar a
este periodo Principado ya que el poder pasaba fundamentalmente por el Princeps, siendo este quien elegía a
los miembros del senado. El punto mas flojo que tuvo este periodo fue la determinación de la forma como
accedía al poder el nuevo Princeps cuando moría o cesaba el anterior, en un principio se tomo el sistema de
coptacion para luego ir adquiriendo mayor importancia la presión de las fuerzas militares. Hay que aclarar
que el cargo de princeps era vitalicio.
Puede establecerse el siguiente cuadro cronológico:
1. Dinastía Julio – Claudiana.
2. Dinastía de los Flavios.
3. Gobierno de los Antoninos.
4. Dinastía de los Severos.
A partir de este momento, comienzos del siglo III comienza un periodo de anarquía, hasta que llego al poder
Diocleciano en el año 284.
El Dominado:
La figura de Diocleciano, con su gobierno fuertemente centralizado, opero una reforma muy amplia del
imperio tendiente a sacarlo del estado anárquico que estaba padeciendo. Se llamo directamente imperator en
lugar de princeps. La persona del imperator de este periodo, se rodeo de todas las circunstancias que eran
propias del gobernante oriental. Ya desde Diocleciano el Emperador es tributario de un culto personalizado,
como un dios. Diocleciano dividió al imperio en una parte oriental con sede en Nicomedia, que el se reservo
y otra occidental con sede en Milán que cedió a Maximiano a quien nombro a su colega. Ambos eran
Augustos. Pero al mismo tiempo designaron a dos Cesares, de este modo se conformo la tetrarquia, el cual
fue un gobierno centralizado y burocrático. Diocleciano realizo una de las persecuciones (en total fueron
siete) mas brutales contra los cristianos.
Luego de 20 años de poder Diocleciano renuncio a su cargo lo mismo que Maximiano para dejar su lucha a
los Cesares. La lucha se restableció entre dos personajes hegemónicos Constantino y Majencio, el primero
derroto al segundo en la batalla de puente Milvio quedando como único árbitro de la situación.
Constantino disolvió la tetrarquia de Diocleciano dividiendo al imperio en cuatro prefecturas con 14 diócesis
y 117 provincias. Su medida mas importante fue la promulgación del edicto de tolerancia religiosa conocido
como Edicto de Milán, mediante el cual se terminaron las persecuciones a los cristianos Constantino será el
primer emperador en llevar a la practica el cesaro-papismo, estableció la capital en Bizancio posteriormente
llamada Constantinopla.
La gran figura posterior fue Theodosio quien persiguió al paganismo y convirtió al cristianismo como la
religión oficial romana, a su muerte volvió a dividir el imperio dejando cada una de las partes, oriental y
occidental a cada uno de sus dos hijos.
En la parte occidental comienzan a sentirse cada vez con mayor fuerza las invasiones bárbaras, en el año
476, Odoacro destrona al último representante del poder romano que paradójicamente se llamaba Rómulo
Augusto.
El imperio de Oriente perduro a lo largo de toda la edad media, hasta que los turcos otomanos se apoderaron
de Constantinopla en el año 1451.
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Lo que se denomina derecho romano, abarca el estudio de las instituciones jurídicas romanas que hacen al
derecho privado, consideradas desde la fundación de Roma en el 753 a.C hasta la compilación realizada por
Justiniano entre los años 529 y 556, conocida como Corpus Iuris Civile.
Podemos distinguir las siguientes etapas en el Derecho Romano:
El derecho antiguo: (753a.C – 130a.C). el ius en un principio no estuvo escrito. Consistía en
las denominadas mores mairorum (viejas costumbres de los antepasados), así como también por los ritos.
A comienzos de la Republica, y dentro del clima de hostilidad existente entre patricios y plebeyos, se
aprobó la famosa ley de las XII Tablas (450a.C). Los romanos vieron en ella el fundamento de su vida
jurídica, tanto en el aspecto publico como privado. Fue creada por diez magistrados especialmente
creados para este fin, los decenviros. Solo se conoce de manera fragmentaria el texto. En general por lo
que se ha conservado gracias a algunos autores, no se puede decir que introdujo un derecho nuevo sino
más bien se asentó por escrito los viejos escritos jurídicos y reglas vigentes con anterioridad. No se habla
de la organización política romana. Están referidas a los procedimientos judiciales incluso de ejecución.
También contienen disposiciones del Derecho Penal romano y reglas del derecho hereditario
El derecho clásico: periodo divido en tres etapas se extiende en su totalidad desde el 130a.C
hasta el 230) es indudablemente el de mayor florecimiento del ius. Durante el se constituyo la verdadera
ciencia jurídica romana, gracias a la labor de grandes jurisconsultos. Significo una superación al antiguo
ius civile.
Desde el año 387a.C se había creado la magistratura del pretor. Un momento muy importante fue la
sanción de la lex Aebutia, que permitió el procedimiento de las formulas escritas, probablemente
sancionada hacia el año 130a.C.
En general los magistrados con imperium gozan también del ius edicendi, es decir de la posibilidad de
dirigirse de manera directa al populus ya sea por palabra o por escrito. Se dice entonces que el
magistrado da su edictum. Nos interesan entonces los edictos de los magistrados que ordenan la justicia
son estos, el pretor, los ediles curales, los gobernadores y los cuestores.
Con la aparición del procedimiento formulario, el pretor pudo manejar mas libremente su iurisdictio. Si
bien no puede modificar directamente el ius civile su interpretación le permite introducir innovaciones
podían entonces los pretores “ayudar”, “corregir” y hasta “suplir” al ius civile. No se consideraba de este
modo que el pretor derogaba el ius civile sino que lo afinaba en su aplicación concreta.
En la medida que se laicizo el ius, sacándolo de la interpretación de los Pontífices, comenzaron a
aparecer aquellos que por merito propio se dedicaban al conocimiento de soluciones de justicia,
manejando la prudentia en los asuntos jurídicos. Son denominados prudentes o también iurisprudentes.
Los iurisprudentes eran consultados por los particulares y emitían su respuesta. En los tiempos de
Cicerón, si bien el magistrado no aparece como obligado, lo común era que se adhiriera a lo aconsejado
por los entendidos. La fuente jurídica más importante estuvo constituida por la labor de los
iurisprudentes. Sin embargo una medida tomada por Octavio vino a introducir un elemento alterador de
la labor de los jurisconsultos. En concreto, absorbió la potestad de efectuar respuestas en su propia
persona, pero la delego en los iurisprudentes a quienes les concedió el poder de responder en nombre de
su autocritas. Esto se llamo ius publici respondi ex autoritate.
Hadriano introdujo importantes reformas, por un lado permitió que cualquiera pudiera responder a una
consulta jurídica si se encontraba en confianza para hacerlo. Pero por otro lado el emperador creara el
Consilium de juristas, que obrara como un tribunal de casación de jurisprudencia. Esta tarea de
centralización marcha de acuerdo con la otra gran determinación de Hadriano de ordenar y confeccionar
el Edicto Perpetuo.
Hadriano encomendó al jurista Salvio Juliano la codificación ordenada del edicto de los pretores, obra
que se conoce como Edictum Perpetum. Este edicto se torno obligatorio de modo tal que los jueces y
pretores debían seguir única y exclusivamente sus prescripciones. Para darle obligatoriedad, lo presento
al senado que lo aprobó bajo la forma de senadoconsulto.
De este modo surge una nueva forma de legislación, que será conocida mas tarde con el nombre de
Constituciones Imperiales, Ulpiano las define como “Aquello que le gusto admitir al príncipe tiene
fuerza de ley”. Los grandes juristas de esta época aparecen vinculados al Consilium, luciendo como
funcionarios de la Chancillería Imperial, ellos son cinco: Gayo, Ulpiano, Paulo, Papiniano y Modestino.
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El derecho posclásico: va desde el 230 al 530, fecha en la cual podemos ubicar la compilación
justinianea, que se continuara hasta la muerte de Justiniano en el 565.
Uno de los grandes problemas del derecho en esta época consistió en como demostrar la autenticidad de
los textos jurídicos que se invocaban, ya fueran los correspondientes a las lege, ya las obras de los
distintos juristas. La medida mas importante fue la llamada “ley de citas” debida a Theodosio II y
Valentiniano III, la cual figura en el código Theodosiano.
En su redacción originaria se ordenaba a los jueces que en sus sentencias solo debían atender a las
opiniones de un grupo restringido de juristas clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino,
eran los únicos que gozaban de autocritas. Si existía alguna discrepancia, había que seguir el criterio de
la mayoría. Y si había un empate de opiniones el juez se debía inclinar por el grupo en el que se
encontraba Papiniano. El juez solo era libre de seguir la opinión oportuna cuando hubiera un empate y no
hubiera participado Papiniano.
Fue finalmente el Emperador Justiniano quien encomendó la compilación definitiva, superando
netamente a todas las anteriores, ya que no solamente recopilo las leges, sino también la iura, su obra fue
conocida como Corpus Iuris Civile. Esta obra se compone de cuatro partes:
a) El Código: contiene las constituciones imperiales habidas desde Hadriano hasta Justiniano.
Consta de 12 libros, los cuales están divididos en títulos. En ellos se señala al principio la
materia de que se trata, luego vienen numeradas las leges, cada una de las cuales contiene una
constitución imperial con la designación del emperador que la produjo.
b) El Digesto: contiene la mención de los iura. Es la parte mas importante del corpus, no
solamente por su extensión sino porque con su lectura tenemos la interpretación de muchos
juristas de la época clásica. Entre ellos figuraban principalmente Ulpiano, Paulo, Papiniano,
Gayo, Marciano, Modestino y Juliano
c) Las Institutas: es un libro dedicado a los estudiantes, que contiene nociones generales sobre
diferentes instituciones. La fuente principalísima fueron las celebres Institutas de Gayo,
siguiendo el mismo método expositivo. Están divididas como las de Gayo en cuatro libros.
d) Las Novelas: si bien Justiniano dio por terminada su labor compilatoria con la sanción de las
tres partes anteriores, en la constitución cordi novis dejo declarado que las leges ya
establecidas en el código podrían sufrir modificaciones ulteriores, las cuales no serian
agregadas a ese texto sino que figurarían como “nuevas constituciones”
Unidad V: Obligaciones:
Hechos simples: hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de
nuestros sentidos, capaces de producir innumeras consecuencias pero no tiene fuerza gravitante en lo
jurídico.
Otros hechos, positivos o negativos cumplen una función eficiente ya que los derechos nacen, se modifican y
se transfieren por causa de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, de la variedad de hechos
es de donde procede la variedad de derechos. Estos acontecimientos a los que el derecho objetivo atribuye el
efecto de producir la adquisición, modificación, transformación o extinción de los derechos, son los
llamados hechos jurídicos.
LOS HECHOS JURIDICOS SON ACONTECIMIENTOS DE ORDEN NATURAL, LO CUAL
SIGNIFICA QUE SUS EFECTOS JURIDICOS SE PRODUCEN POR IMPERIO DE LA LEY.
Lo que lo diferencia del acto jurídico es que:
EL ACTO JURIDICO ES CUANDO EL HECHO JURIDICO NO ES PRODUCIDO POR FACTORES
NATURALES, SINO POR EL ACTUAR DEL HOMBRE, POR UN ACTO DE VOLUNTAD DEL
SUJETO.
Acto jurídico: es el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento, modificación, transformación o la
extinción de los derechos.
Negocio jurídico:
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El acto jurídico puede ser ilícito (constituye el delito: acto voluntario que lesiona un interés o derecho ajeno
y por tal razón la ley castiga a su autor con una pena) o licito, que es lo que modernamente recibe el nombre
de negocio jurídico. El negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a lograr fines lícitos y por ello
encuentra la tutela de la ley. ES LA MANIFESTACION LIBRE Y CONSCIENTE DE LA VOLUNTAD
DIRIGIDA A LOGRAR FINES DETERMINADOS RECONOCIDOS Y PROTEGIDOS POR EL
ORDENAMIENTO JURIDICO.
Los romanos no elaboraron una teoría general del negocio jurídico, sino que ella fue obra de la doctrina
moderna.
Clasificación de los negocios jurídicos:
Unilaterales-Bilaterales: según el numero de declaraciones de voluntad que contiene el
negocio jurídico y su proceso formativo. En los unilaterales la formación depende de la voluntad de un
individuo y en los bilaterales intervienen dos partes por lo menos, cada una de las cuales formula una
declaración de voluntad.
Onerosos-Gratuitos: Los primeros son aquellos en los que la parte que adquiere un derecho
suministra a la vez a la otra una contraprestación. En los gratuitos, la adquisición se produce sin que
exista contraprestación, por lo cual hay enrequicimiento de una persona por parte de otra.
Inter vivos-Mortis causa: atendiendo a si los efectos se van a producir en vida de los
otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor.
Formales-No formales: Los primeros son aquellos respecto de los cuales la ley prescribe a las
partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su volunta, de tal manera que su
inobservancia hace que el negocio no exista. La forma tiene en esta clase de negocios valor constitutivo.
No formales son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, clara y
manifiesta.
Relativos al derecho de personas: matrimonio, divorcio, adopción.
Relativos al derecho patrimonial: de disposición (entrañan una alteración económica en el
patrimonio de la persona por Ej. la transmisión, servidumbre, hipotecas) o negocios obligacionales
(engendran derechos personales de un individuo frente a otro
Relativos al derecho sucesorio: el testamento
Constitución o estructura del negocio jurídico
El negocio jurídico tiene una estructura que se debe respetar. Esta estructura es como los cimientos de un
edificio- Hay determinadas cosas que tienen que estar para que sea un negocio jurídico.
1) Presupuesto de validez
a) de las personas o subjetivo
b) legitimación de las partes o de las cosas
c) idoneidad de la cosa
2) Elementos esenciales
a) acto voluntario
b) contenido
c) causa fin
Además están los elementos naturales y accidentales que por más que no forman arte de la estructura,
forman parte o pueden hacerlo del negocio jurídico.
1) Presupuesto de validez:
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Los sujetos de una relación negocial gozan de libertad para integrar su contenido de la manera más
conveniente, pero el derecho objetivo acepta esta regulación privada si el negocio va acompañado de ciertas
circunstancias. Son requisitos sin los cuales el ordenamiento legal no otorga sanción jurídica al acto de
autonomía privada, ni reconoce que el negocio tenga existencia.
a) Presupuesto subjetivo: se refiere a la capacidad de obrar a la aptitud legal o jurídica que deben tener los
sujetos de una relación negocial para ejercer por si mismos sus derechos. Así, las personas incapacitadas de
obrar (infante o demente) no pueden celebrar un negocio jurídico.
b) Presupuesto de legitimación de las partes: entraña la especifica competencia de los sujetos para
realizar el negocio que se trate, competencia que descansa en la relación en que las partes se encuentren
respecto de los intereses que van a construir el objeto del negocio. Para realizar un determinado negocio de
disposición sobre una cosa determinada se exige que se posea la genérica capacidad de disposición y un
específico poder para disponer de esa cosa concreta. Este específico poder es la legitimación, significa un
titulo más en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer.
c) Presupuesto de idoneidad de la cosa: supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que
constituyen la materia de él, sean susceptibles de experimentar la regulación que ellos hagan las partes. Así,
en los negocios patrimoniales serán objetos idóneos las res in comercio.
2) Elementos esenciales
Aquellos sin los cuales ningún negocio puede existir porque constituyen su naturaleza. Estos elementos
pertenecen a su esencia y sin los cuales el negocio no quedara perfeccionado. Los romanos solo consideraron
como tal el acto voluntario, al que por mucho tiempo rodearon de formalidades especiales que en cierta
medida prevalecían sobre la voluntad del sujeto. Desaparecido el rigor formalista del dcho romano primitivo,
la volunta juega su verdadero papel de fuerza motriz del negocio jurídico al cual la doctrina moderna le
agrega el contenido y la causa.
a) Acto voluntario: la cual puede ser manifestada ya en forma “expresa” o en forma “tacita”. Ocurre lo
primero cuando se la formula de manera indubitable. Ocurre en forma tacita cuando, sin haber signos
expresos de la actitud asumida por la parte, cabe reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad.
Respecto al silencio, cabe decir que en principio, no tiene valor. Son embargo este principio reconoce
excepciones, cuando por las circunstancias concretas la parte tiene el deber de expresarse y no lo hace.
- Ante la afirmación de una de las partes que vindica la cosa afirmando ante el magistrado que
es suya, el silencio de la otra es tomada por el pretor como conformidad del acto
- Cuando una filia le hace saber a su pater que contraerá esponsales y este no se opone sino que
guarda silencio cabe entender que lo acepta.
- Si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a este su embarazo, el silencio es
interpretado como una confesión de su paternidad.
b) Contenido: la manifestación de la voluntad se debe referir a un objeto determinado, aquello a lo que se
comprometen las personas.
c) Causa Fin: esta palabra tuvo en Roma ya el significado de “causa fuente” es decir, el negocio que le sirve
de antecedente. Otras veces el de “causa fin”, es decir el fin objetivo atendiendo al cual se realiza el acto o
negocio.
3) Elementos naturales: se denomina axial aquellos elementos que no resultan necesarios para concebir el
negocio jurídico, pero que están en su naturaleza (por ejemplo una garantía de evicción – vicio que esta en el
titulo - o los vicios redhitorios – vicio oculto que tiene la cosa -). Como se entiende que hacen a la
naturaleza de buena fe de la compra-venta, aunque las partes no mencionen estas garantías, ellas integran
implícitamente el negocio. No obstante esto, por no ser esenciales las partes podría determinar expresamente
su exclusión.
4) Elementos accidentales: son aquellos que se pueden incorporar lícitamente a un negocio jurídico, pero
cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de las partes que los hayan querido o no
incorporar. Serian tales: la condición, el plazo, el modo o cargo. Estos elementos accidentales también son
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conocidos como “leges”. En efecto las partes se someten a la modalidad que han optado agregar y la deben
cumplir como una “ley privada”.
a) Condición: es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la eficacia del negocio. Distinguimos
en el derecho moderno de condición suspensiva (aquel acontecimiento incierto y futuro que una vez
producido provocara el nacimiento del negocio jurídico) y condición resolutoria (aquel acontecimiento
futuro e incierto que provocara la extinción del negocio jurídico).
b) Plazo o termino: es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender la eficacia
del negocio. Lo que caracteriza al término, a diferencia de la condición es la certidumbre de que el
acontecimiento necesariamente acaecerá. De este modo la obligación a plazo existe desde que se celebro el
negocio, de tal modo que solo el pago queda diferido en su exigibilidad.
a. -plazo suspensivo: por ejemplo dos partes que establecen que el día 17 de Septiembre
firmaran un contrato, por lo tanto harán nacer un negocio jurídico
b. -plazo resolutorio: por ejemplo dos partes que han acordado la finalización de un contrato de
locacion el día 17 de septiembre harán finalizar un negocio jurídico.
c) Modo: carga impuesta a una persona beneficiada por un acto de liberalidad (legado, donación,
manumisión). A diferencia de la condición, el beneficiario de la liberalidad no queda en suspenso. Así, el
legado sub. modo es exigible inmediatamente, si bien queda ordenado a cumplir el cargo ordenado, dando
caución de ello al heredero.
El cargo o modo también son llamados obligaciones modales. Este modo o cargo fue teniendo diferente
carácter a lo largo de la historia hasta ser deber jurídico. Destacamos tres derechos a lo largo de la historia
romana, el derecho antiguo, el cual comienza en los orígenes de Roma y la monarquía (753 a.C – 400 a.C),
el derecho clásico su extensión la ubicamos desde la mitad de la republica hasta antes que termine el imperio
en la época de Justiniano, (400 a.C - 529 a. C), comenzando luego el derecho justinianeo. En cada época las
obligaciones van a ser tratadas de diferente manera.
Durante el derecho antiguo las obligaciones eran un deber moral, dependiendo de la buena fe del destinatario
de la liberalidad. Si no cumplía el beneficiario con la obligación nadie le decía nada, pero generalmente se
cumplía. Como las actitudes cambiaron, la pena por incumplir las obligaciones también. Durante el derecho
clásico se quería intentaba convertirlo en un deber jurídico. Si no se cumplía el cargo, el donatario o sus
descendientes si este no estaba le podían exigir que lo cumpla. Durante el derecho justinianeo
definitivamente se transforma en un deber jurídico a partir del cual, el beneficiario no cumplía el cargo, el
destinatario o sus descendientes podían iniciar una acción para que lo cumpla u obligue a devolver los bienes
que le ha transmitido.
Vemos como de un deber moral paso a ser un deber jurídico.
Representación en los negocios jurídicos:
En el derecho moderno y actual se aceptan plenamente la idea de representación. Consiste en que la
celebración de un negocio jurídico se puede llevar a cabo “en nombre y por cuenta” de otra persona, de tal
modo que los efectos del negocio recaen directamente en esta.
En Roma no existió esta idea de representación directa, utilizando otras vías ya para adquirir cosas o para
contraer obligaciones mediante la utilización de otras personas. No es esta la representación directa (actuar
en nombre del representado), sino indirecta (actuar por cuenta del representado), tal como figura en la cuenta
del mandatario.
a- Caso de adquisición para el paterfamilias: el pater no adquiere solamente por actos realizados
personalmente por el, sino también por medio de todos los integrantes de su familia que estén in
potestate.
b- Caso de obligaciones a cargo del pater. El principio gral. del ius civile consiste en que solo
responden de las obligaciones las personas que las contrajeron. Quienes administren los negocios de
otro, ya sea por ser tutor o un curador o por encargo directo, o por haber realizado una gestión útil,
si bien obran en interés ajeno, son en principio los responsables. La responsabilidad del “dueño del
negocio” se tratara como una cuestión interna entre este y quien actuó en su interés.
Sin embargo el pretor considerara, en determinados supuestos, que por los negocios realizados por
un filius o un esclavo suyo se pudiera accionar directamente al pater.
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Ineficacia del negocio jurídico:
Hay negocio ineficaz o invalido cuando por estar afectado por defectos vicios en su constitución, el
ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales. Se dice que el negocio es NULO
cuando desde su nacimiento y de un modo definitivo no produce ningún efecto jurídico por carecer de
alguno de sus presupuestos o elementos esenciales. En estos casos el negocio es inexistente. Se considera
negocio ANULABLE aquel que a pesar de estar integrado por sus prosupuesto y elementos esenciales,
alguno de ellos esta afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva, de
manera que pueda declararse su nulidad.
Para el antiguio ius civile no existió este concepto de anulabilidad, solo podían ser validos o nulos. Con el
derecho clásico se llego a la idea de que el negocio jurídico podía ser absolutamente nulo por virtud de la ley
o anulable o impugnable por media de la excepción.
Causas de ineficacia:
Falta de capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad del objeto. Cuando
se atacaban los elementos esenciales, cuando el vicio se refería a la causa y también en caso que se violaran
las formas prescriptas por la ley. Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad. Hay falta
absoluta de voluntad cuando la declaración se da bajo amenaza de una violencia física o cuando se interpreta
como manifestación un gesto o una seña no dirigidos a crear un negocio jurídico. En estos supuestos el
negocio es nulo, inexistente.
Vicios de la voluntad
Por lo gral. La voluntad interna coincide con la voluntad manifestada. En caso de no ser axial y existir una
discrepancia se habla de un vicio de la voluntad o de su manifestación. Ello debe ocurrir en forma deliberada
o de manera inconsciente.
-vicios conscientes: esto puede ocurrir en casos de negocios simulados o en los hechos animo iocandi (como
mera broma).
-vicios inconscientes: estos ocurren en casos de error, dolo y violencia.
- Error: se entiende por error, el falso conocimiento que la o que las partes tienen sobre el acto o
negocio llevado a cabo sobre un aspecto esencial de el. Nos referimos al error de hecho, ya que existe el
error de derecho o mejor dicho la ignorancia de derecho cuando alguien alega no conocer el ius o tener un
conocimiento equivocado de el. En principio la ignorancia del ius resulta inexcusable. En cambio el error de
hecho se puede alegar siempre que: sea esencial, es decir la equivocación se produzca respecto a algún
aspecto importante constitutivo del negocio.
- error in persona: tiene lugar cuando se celebra un negocio respecto de una persona distinta de aquella con
la cual se creía negociar.
- error respecto de la cosa: puede versar sobre aspectos distintos de la cosa:
-error in corpore: aquel que recae sobre la identidad de la cosa.
-error in sustancia: versa sobre una cualidad esencial de la cosa
-error in quantitate. Recae sobre la cuantia de la cosa objeto del negocio.
- Dolo: supuesto de que una de las partes realiza alguna maniobra para engañar a la otra haciéndola
caer en un error provocado. Si aquí hay una coincidencia del dolo por parte de quien lo comete, el vicio es
inconsciente para la otra que lo sufre. Labeon lo define: “ dolo malo es toda astucia, falacia, maquinación,
empleada para engañar, sorprender, o defraudar a otro, Ulpiano defiende esta afirmación.
En principio los actos y negocios en los que hubiera mediado el dolo eran validos, fue Aquilo Galo,
actuando como pretor peregrino que tipifico el dolo malo concediendo al perjudicado la actio de dolo para
obtener una indemnización por el perjuicio sufrido.
-dolo malo: toda astucia, falacia, maquinación, empleada para engañar, sorprender, o
defraudar a otro
-dolo bueno: excesiva adulación que los comerciantes hacían a fin de que los
compradores le compren a el y no a otro. Propaganda excesiva. (no era considerado un vicio del
consentimiento de la voluntad.
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La división, no significa que los romanos creyeran en la existencia de un dolo “bueno” en el literal sentido
de la palabra, lo hacían solo a fines de establecer cual de los dos constituyan un vicio al consentimiento a la
voluntad.
- Violencia: la palabra metus (miedo) sirve para designar el temor a sufrir un daño del cual se sirve una
de las partes para amenazar a otra para que se realice un acto que de lo contrario no se habría efectuado.
-violencia física: considerado un vicio de la voluntad . al ser los romanos eminentemente prácticos solo
podían probar la violencia física.
-violencia moral: considerada un vicio a partir de la época de Justiniano.
Obligaciones:
Aquellos derechos que componen el patrimonio, que son resultantes de de una relación entre dos sujetos,
uno de los cuales puede exigir del otro una determinada conducta. Esa relación importa al sujeto activo o
acreedor un derecho de crédito que entra en su patrimonio, y al sujeto pasivo o deudor una obligación, una
deuda, que debe satisfacer a favor del primero. Los jurisconsultos romanos usaban obligatio para designar
tanto el crédito como la deuda.
La palabra latina obligatio proviene de la preposición acusativa OB y del verbo transitivo LIGARE, que
significa atar. La etimología de la palabra coincide ampliamente con el concepto antiguo de la obligación
romana que entrañaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento personal al poder (manus) del
acreedor.
La idea de obligatio surgió en materia contractual. Los pueblos de la antigüedad vivieron dentro de una
economía cerrada en la que sus transacciones se realizaban en forma de trueque. Los primeros obligados a
consecuencia de actos lícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a
solicitar dinero en préstamo a los patricios comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda,
garantía que se hacia efectiva por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e
importaba la autopignoracion del deudor. De allí provenía el estado de prisión a que este se sometía hasta
que cumpliera la obligación. En aquel tiempo la obligatio era la atadura de la propia persona, un
sometimiento personal al poder del acreedor. El obligatus era una persona ligada con su cuerpo al acreedor.
Deudor y esclavo fueron, más que sujetos, objetos de derecho. El obligatus estaba sometido al dominio físico
del acreedor (corpus obnoxium) como el esclavo estaba bajo la potestad del amo (dominica potestas).
La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, solo habría surgido en Roma al
hacerse mas humana la coacción contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lugar por la sanción de la
LEX POETELIA PAPIRIA (326 a.C.) que abolió el nexum al disponer que estaba prohibido el
encadenamiento, la venta y el derecho a dar muerte a los nexi. A partir de dicha ley el derecho del acreedor
se separa del derecho de propiedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la persona del deudor
sino sobre el patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores.
Obligación en sentido amplio, es una relación jurídica en virtud de la cual, el acreedor (creditor) tiene
derecho a exigir de otra, el deudor (debitor) un determinado comportamiento positivo o negativo, la
responsabilidad de cuyo cumplimiento afectara en definitiva a su patrimonio.
ES EL VINCULO JURIDICO EN VIRTUD DEL CUAL UNA PERSONA, EL SUJETO ACTIVO O
ACREEDOR, TIENE DERECHO A CONSTRIÑIR A OTRA, EL SUJETO PASIVO O DEUDOR, AL
CUMPLIMIETO DE UNA DETERMINADA PRESTACION, LA QUE PUEDE CONSISTIR EN UN
DARE, FACERE O NO FACERE, O EN UN PRETAE  Modalidades de prestación.
Elementos de las obligaciones
- Vinculo jurídico consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación (debitum), es decir,
observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que queda
totalmente extinguida. Este vinculo de derecho que puede generarse por diversas causas: el contrato, delito,
cuasicontrato y cuasidelito, crea a favor de acreedor medios coercitivos (acciones) para compeler al obligado
al cumplimiento de la prestación.
- Sujetos pueden o no estar individualmente determinados desde el momento que nace la obligación
(pero el misterio debe revelarse antes de cumplir con la prestación). Son un sujeto activo o acreedor
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(creditor) y su sujeto pasivo o deudor (debitor), que tanto puede ser una persona física como una persona
jurídica.
- Prestación objeto de la obligación, es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y
cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. Constituye la prestación que
puede traducirse en UN DARE (traslado un derecho real sobre la cosa. Ej. Compraventa), UN FACERE O
NON FACER (implicaba un acto o hecho del deudor y también una abstención, que no fuera propiamente un
dare) O EN UN PRESTAE (acción con obligación de prestar, aquellas prestaciones que tenían por objeto la
entrega de la cosa con otra finalidad que la de transferir la propiedad o el dcho real. Ej. Comodato)
Para que la prestación fuera eficaz tenia que reunir ciertos requisitos. Exigiase que fuera física y
jurídicamente posible, caso contrario la obligación era nula. Había imposibilidad física o material si
comprometía la transmisión de una cosa que ya no existía en el momento de la convención, imposibilidad
jurídica si se vendía una res extra comercium. La imposibilidad debía ser objetiva y absoluta. La prestacion
debía ser también lícita, no contraria a la ley ni a la moral. Requiérase que fuera determinada o
determinable. La determinación podía quedar librada al arbitrio de un tercero. No podía depender de la
voluntad del deudor del acreedor. Siendo la obligación un derecho de naturaleza pecuniaria, la prestación
debía tener contenido patrimonial (ser valorable en dinero).
Fuentes de las obligaciones
Las figuras singulares que podían dar nacimiento a las obligaciones fueron reconocidas en una primera
clasificación bipartita que formulo Gayo en sus Institutas. En ella se decía que las obligaciones nacían de
un CONTRATO (del acuerdo de voluntades reconocido por el dcho civil, cuya fuerza obligatoria se hacia
depender de la entrega de la cosa, de un acto formal, verbal o escrito, o del mero consentimiento de las
partes) o de un DELITO (de un hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena
pecuniaria a quien hubiera lesionado. Esta clasificación bimembre recocone solamente dos términos en
materia de fuentes de las obligaciones.
Los opositores de Gayo argumentaban que esta clasificación era insuficiente porque deja al margen de ella
una gran gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni contratos ni delitos, el mismo Gayo
acepta esto y realiza una segunda clasificación, tripartita y agrega a los CONTRATOS, DELITOS,
VARIAS ESPECIES DE CAUSAS.
Finalmente los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar este ultimo termino, insertaron en las
Institutas una clasificación de las fuentes de las obligaciones cuatripartita: CONTRATO,
CUASICONTRATO, DELITO, CUASIDELITO.
CONTARTO: los romanos no nos dieron una definición, dijeron que es un acuerdo de partes acompañado
de una causa civil (pero un solo acuerdo de partes no generaba un contrato, la causa es la manera en que se
perfeccionaba el contrato). El contrato tiene un acuerdo de partes, una convención, pero este convenir por si
solo no engendra contrato. La causa civil perfecciona el contrato. Esta causa civil puede tener distintas
modalidades. Los romanos van a clasificar los contratos:
1) Acuerdo de partes + PALABRA como causa civil  CONTRATOS VERBALES
2) Acuerdo de partes + ESCRITURA como causa civil  CONTRATOS LITERALES
3) Acuerdo de partes + ENTREGA DE LA COSA como causa civil  CONTRATOS REALES
4) Acuerdo de partes+CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES como causa  CONTRATOS
CONSENSUALES ( se perfecciona por el solo, por el mero consentimiento de las partes, no hace falta
ninguna otra formalidad)
DELITO: acto jurídico ilícito, contrario al derecho, donde el autor es castigado o sancionado. Es fuente ya
que nace una obligación del acto ilícito entre el autor del delito y el damnificado.
CUASICONTRATO: se quiere parecer al contrato pero no lo es ya que le falta un elemento. En el
cuasicontrato no hay acuerdo de partes. Ej.: tutela curatela (no hay acuerdo sino que la ley elige el tutor)CUASIDELITO: lo que hoy conocemos como delito culposo. Nace una obligación entre el damnificado y el
autor aunque este no haya tenido la intención de dañarlo, peor debe responder ya que tiene la culpa.
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Las obligaciones son situaciones transitorias, nacen crecen se reproducen y mueren, o mejor dicho, se
adquieren, modifican, transforman y extinguen)
Clasificación de las obligaciones
1) SEGÚN EL VINCULO JURIDICO:
a) oblig. civiles
b) oblig. naturales
# según estén perfecta/imperfectamente sancionadas:
# teniendo en cuenta el derecho que le ha dado vida:
c) oblig. civiles
d) oblig. Honorarias/pretorianas
a) Obligaciones civiles: toda obligación a la que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio como medio
para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida. Era la obligatio en el
sentido estricto de la palabra, porque la relación que ella creaba entre los sujetos que la integraba debía
contar con la debida protección procesal (los romanos consideraban que un dcho sujetivo solo podía ser
tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara). Aquellas obligaciones que el ordenamiento
jurídico protegia con acciones, en caso de incumplimiento el acreedor tiene una defensa para exigir justicia.
(perfectamente sancionada)
b) Obligaciones naturales: estaban desprovistas de acción y por ende carecían del medio jurídico por el cual
el acreedor exigiría judicialmente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no significaba que las
obligaciones naturales no produjeran efectos jurídicos de importancia, aunque se ha llegado a cuestionar su
contenido jurídico al carecer de la debida protección legal. Si bien presenta un vinculo jurídico debilitado, se
tipifica como una obligación por las diversas consecuencias principales y efectos segundarios que de ella
derivaban. (imperfectamente sancionadas) Ej.: deuda en un juego.
c) Obligaciones civiles: obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile (derecho civil)
d) Obligaciones honorarias o pretorianas: contaban con una actio creada por el pretor. Van a nacer del
derecho pretoriano. Ej.: hurto, un delito del dcho pretoriano es la violación de un sepulcro, de este delito
nacía una obligación, el dcho pretoriano le daba al damnificado una acción.
2) SEGÚN LAS PERSONAS:
a) Obligaciones de personas fijas o determinadas: es el caso normal que se presenta en las relaciones
obligacionales en que los sujetos están determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, de
manera que el vinculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no
varia mientras la relación se extinga. Es la regla general, desde que nace hasta q se extingue son conocen y
no cambian las personas que van a formar parte del vinculo jurídico.
b) Obligaciones de personas variables o indeterminadas: hay supuestos si bien excepcionales, en los que el
acreedor o deudor, o ambos a la vez, ni son conocidos individualmente en el momento de constituirse la
obligación, ni son invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue, pero este
misterio debe revelarse antes de que se cumpla la obligación
c) Obligaciones de personas múltiples: puede haber más de un deudor y/o acreedores.
c) -i- obligaciones simplemente mancomunadas: el acreedor solamente puede exigirle al deudor parte
de la prestación determinada. Es la regla general. Son obligaciones parciarias, existiendo varios
deudores o varios acreedores, aquellos están obligados solamente a una parte del total de la prestación
y estos solo tienen derecho al cobro de parte de su crédito. Hay tantas obligaciones autónomas
fraccionadas cuantos eran los acreedores o los deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad
de la prestación.
c) -ii- obligaciones solidarias: tienen pluralidad de sujetos y objeto verdaderamente idéntico y único, en
las que cada uno de los varios deudores esta obligado a cumplir (o cada acreedor tiene derecho a
exigir) el pago total de la prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de estos,
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disuelve la obligación respecto de todos los demás. Esto producía una situación de inequidad, entonces
los romanos creaban una ficción jurídica, el antiguo acreedor le transifiere los derecho al deudor que
fue exigido el total de la prestación, así nace una nueva obligación que no necesariamente tiene que se
solidaria, (extinción por subrogación (cambiar) se extingue una obligación y nace otra como
consecuencia de la anterior) donde sus ex codeudores deberán pagarle al nuevo acreedor. Esta ficción
se llama DERECHO o ACCION DE REGRESO.
La regla es el reparto de la obligación, la excepción lo constituye la solidaridad y por tal razón hace
que no pueda presumírsela, sino que deba surgir de manera expresa. Las obligaciones solidarias pueden
nacer de un acuerdo de partes (expresamente), la ley o testamento.
un acreedor y muchos deudores  solidaridad pasiva
un deudor y muchos acreedores  solidaridad activa
muchos acreedores y muchos deudores  solidaridad mixta
c) -iii- obligaciones cumulativas: aquella en las cuales cada uno de los acreedores podía pretender por
entero la prestación, sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los otros acreedores,
por lo cual cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los
codeudores. Existía una pluralidad de obligaciones las cuales se acumulaba. Vamos a encontrarlas en
las obligaciones que nacen de delitos. El daño lo resarcía cada uno.
3) SEGÚN LA PRESTACION:
a) Dar: transmito un derecho real.
b) Hacer: la prestación tiene una modalidad de realizar una determinada actividad. Podemos hablar
también de una inacción.
c) Prestar. Presto algo para que alguien la use y luego me devuelva la cosa. Dar una cosa sin otorgar sobre
ellas derecho reales, (por ejemplo la locacion, contrato de modem con Fibertel)
d) Prestación indivisible: no se puede cumplir la obligación sino por entero porque si se cumple en parte se
pierde la esencia de la prestación.
e) Prestación divisible: puede ser cumplida por parte y no altera la esencia de la prestación.
f) Prestación en especie: aquellas que puedo cumplir entregan otras de la misma especie, cantidad y
calidad.
g) Prestación fija o determinada: lo normal es que se pacte el objeto de la obligación. Al momento del
nacimiento de la obligación se sabe exactamente cual es el objeto sobre el cual recaerá la misma, este
objeto será el mismo desde el nacimiento de la obligación hasta su disolución.
h) Prestación variable o indeterminada: al igual que con las personas hay misterio acerca de la
identificación exacta del objeto pero se va a revelar antes del cumplimiento de las obligación.
i) Alternativa: cuando en el titular de la obligación, las partes pactan distintos objetos que pueden ser el
objeto de la obligación. La prestación va a cumplirse cuando se entregue una de las cosas equivalentes
pactadas. La ley dice que el deudor elige pero también puede ser el acreedor o un tercero pero para esto
debe constar expresamente que le corresponde a ellos la elección. Si uno de los objetos muere o
desaparece o se extingue, por mas que fuera por una causa externa al deudor este igual debe responder a
la obligación con uno de los otros objetos alternativos.
j) Facultativa: en el titulo de la obligación dice que la prestación es por cosa determinada pero en una
cláusula dice que el deudor se liberara entregando una cosa distinta a la convenida (esta es la facultad).
Lógicamente debe ser equivalente. La elección de la cosa le corresponde al deudor (también
expresamente puede ser el acreedor o uno tercero). Si la cosa distinta con la que iba a responder el
deudor desaparece por fuerza mayor a este la obligación se extingue.
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Unidad VII: La familia romana:
El concepto de familia:
Ulpiano diferencia entre familia propio iure y familia communi iure.
a) La familia propio iure tiene la característica de que todos sus integrantes están sometidos a una
misma persona el paterfamilias. Entre estos integrantes están los hijos/as, los nietos/as sometidos a la
patria potestas. También la mujer casada que estuviera sometida a la manus. Podían también estar
otros terceros que están in mancipio. Y por ultimo los esclavos sometidos a la dominica potestas.
El pater es el único sui iuris (tiene los derechos por si mismo); los demás son todos alieni iuris
(dependen de otro). Cuando fallece el pater los filiiefamiliae y la uxor in manu se convierten en sui
iuris. Los hijos varones pasan a ser cada uno de ellos paterfamilias, teniendo potestad sobre sus
propios descendientes. Las mujeres si bien serán siu iuris, serán “cabeza y fin de su propia familia”.
Los esclavos seguirán bajo el dominio de quien correspondan.
b) La familia communi iure esta formada por todos los agnados; así los que al morir el pater pasan a
formar una familia propia, están vinculados entre si por la adgnatio. En los tiempos primeros esto iba
conformando la institución de la gens (gran familia – clan), la cual reconocía un fundador común.
Parentesco:
Los romanos conocen dos vínculos de parentesco: la adgnatio y la cognatio.
a) Adgnatio: vinculo artificial creado por ius civile, están unidos como parientes agnados, en principio
todos aquellos que están sometidos a la potestas del pater y que hubieran continuado en ella y este
no hubiera fallecido. Todos los integrantes de la gens mientras esta se mantuviera eran parientes
agnados. La adgnatio se transmite solamente por vía de varón.
Se explica en la familia romana, que era una institución política monolítica, en la cual se practicaba
la religión domestica permitiendo que la familia se perpetué hacia atrás (pasado) y hacia delante
(futuro).
b) Cognatio: es el parentesco de sangre y por tanto es una vinculación natural, igual a la que rige en el
derecho actual.
En principio el parentesco que se tomaba en cuenta sobre todo en sus efectos patrimoniales hereditarios es la
adgnatio. Finalmente en la última etapa la cognatio será el único tipo de parentesco que se tendrá en cuenta.
Los hijos legítimos procreados por el pater son al mismo tiempo cognados y agnados. Todos los agnados son
también cognados, pero no al revés.
Hay dos líneas. La recta que une a ascendientes y descendientes, en sus dos formas ascendientes (hijos,
nietos, bisnietos) y la ascendiente (padres, abuelos) y la colateral (en ella hay que remontarse al tronco
común) que une a aquellos que reconocen un autor común, aunque entre ellos no están en línea recta
(hermanos, tíos, primos). El grado es la posición generacional que se ocupa en la línea respectiva.
Las potestades del paterfamilias: ejerce un poder unitario y absoluto sobre los miembros de la familia que
habría recibido el nombre de manus (signo de poder). Con posteridad se elabora también el vocablo
mancipium (el poder sobre personas o cosas). Dependiendo sobre quien se ejerza este poder se puede hablar
de:
a) Patria potestas: poder que se tiene sobre los liberi.
b) Manus: poder que se tiene sobre la mujer casada que ingresa en la familia.
c) Mancipium: poder temporarios sobre los alieni iuris de otras familias entregados in causa mancipi.
d) Dominium: poder sobre los esclavos y las cosas.
Patria potestas: potestas que se ejerce sobre los hijos e hijas que por adgnatio se le están sometidos, son
ellos los hijos engendrados legítimamente por el pater, los nietos, las nietas y aquellos que hayan ingresado a
la familia por adopción. Constituya un derecho peculiarisimo de los romanos, ya que la patria potestas
presentaba características propias que la diferenciaban muy claramente: primero por el absoluto poder del
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pater, segundo porque la patria potestas es vitalicia ya que no cesaba mientras viviera el pater, sin importar
la edad de los filii salvo en caso de emancipación de ellos.
El pater tenia un poder extraordinario sobre sus filii. Si bien los filii son “libres”, jurídicamente estaban en
condiciones equiparables a la de los esclavos. Las facultades del pater sobre ellos eran las siguientes:
- El derecho de vida y muerte: figuraba en las XII tablas, estas potestas representan el ejercicio del
poder domestico para imponer penas, incluso la capital a los miembros de la familia, sin estar obligado a
ocurrir ante el magistrado. Todo esto estaba regido por los mores, existiendo el ejercicio de la consulta a
parientes y amigos para recabar su opinión. Igualmente el censor tenía la facultad de vetar por medio de una
nota censoria, las arbitrariedades del paterfamilias. Con el correr del tiempo se fueron aplicando
limitaciones, “la patria potestas debe consistir en la pietas no en la atrocitas” , finalmente Justiniano
declaro abolido “el derecho de vida y muerte”
- El pater puede también exponerlos, es decir no admitirlos en la familia, para el caso de no aceptar la
atribución de paternidad. A partir del siglo I d.C se toman medidas para obligar al pater a reconocer a su hijo
expuesto.
- También el pater podía enajenar al hijo. Como castigo podía venderlo como esclavo en el extranjero,
si lo hacia en Roma entonces se entendía que lo estaba dando in mancipio.
- Los filiifamiliae podían ser reivindicados respecto de quien los retuviera. En caso de secuestro se
comete el crimen de plagio, que es de carácter público, pero también la actio furti. El pater tiene los
interdictos de liberis exhibendis, para que se exhiba ante el magistrado el hijo en cuestión, y de liberis
ducendis, prohibiendo que se ejerza fuera para evitar que el pater se lleve al hijo in potestate.
Los modos por los cuales puede nacer la patria potestas:
- Concepción en iustae nuptiae: se denomina hijo legitimo al concebido en un matrimonio justo . ante
todo se debe tratar de una unión matrimonial reconocida por el ius civile; y además la concepción debe haber
ocurrido una ves comenzada esta. Si hubiese sido concebido antes el hijo es ilegitimo y entonces no esta bajo
la patria potestas.
La única unión que permite inducir la certidumbre en cuanto a la paternidad, son las iustae nuptiae, “padre
es aquel a quien las nupcias muestran como tal”. Por ello los hijos ilegítimos solo tienen madre y
consecuentemente siguen la condición jurídica de la madre. Esta regla funcionara iuris tantum es decir
admitirá prueba en contrario por parte del pater.
Los hijos extramatrimoniales son denominados spurii o también vulgo concepti. Entran en esta categoría los
adulterinos, los incestuosos, los habidos con esclavas o con meretrices. Los habidos en concubinato entran a
partir de Constantino en la categoría de hijos naturales.
- Adopción: acto solemne por el cual se toma el lugar de hijo (o de nieto) a aquel que no lo es por
naturaleza, es decir no ha sido engendrado por el pater adoptante. La adopción propiamente dicha se refiere a
un alieni iuris que pasa a ocupar el mismo estado pero bajo la potestas de otro pater. En la época clásica se
exigía primero romper el vinculo de la patria potestas que el filius tenia con su primitivo pater, lo cual se
realizaba mediante una triple mancipatio, seguida de dos manumisiones y segundo un acto ante el
magistrado en el cual el pater adoptante reclamaba a dicho alieni iuris como filius suyo.
En la época clásica, la adopción produce la extinción de la patria potestas del padre natural y el nacimiento
de esta a favor del pater adoptante. Estos efectos serán modificados por Justiniano, quien distinguirá dos
clases distintas, la adopción plena y la adopción minus plena:
Adoptio plena: ocurre cuando quien adopta es un ascendiente, que por alguna
circunstancia no tiene sobre el adotado la patria potestas. En estos casos la adopción producía los plenos
efectos que tuvo en la época clásica, teniendo el adoptante la patria potestas.
Adoptio minus plena: ocurre cuando quien adopta es un extraño, es decir alguien que
no es un ascendiente. Aquí la adoptio es más bien nominal. El pater que lo ha dado en adopción conserva la
patria potestas y en consecuencia todas sus expectativas sucesorias. Pero a su vez como hijo adoptivo en la
nueva familia, puede también heredar de ella ya por haber sido instituido heredero por testamento, ya porque
tiene derechos sobre la herencia ab intestato.
- Adrogatio: ocurría cuando un pater adopta a un sui iuris, es decir otro pater, de modo que si este
ultimo tiene descendientes no solo el sino también sus hijos y nietos ingresaban en la familia del adrogante.
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La finalidad de la adrogatio y en general también de la adoptio es la constitución de la patria potestas sobre
otro a fin, de contar con un heredero y de este modo asegurar la continuidad de la familia y no dejar
extinguido el culto familiar.
Como este acto resultaba muy importante tanto para la sociedad como para la religión (cesa el culto privado
en la familia adrogada) la adrogatio debía ser aprobada por el populus interrogado por el Pontífice. Este
debía proponer una rogatio, previo acuerdo del adrogante y del adrogado, y el populus la aceptaba. El acto
debía ser acompañado de la detestatio sacrorum, es decir la renuncia al culto familiar del adrogado.
Estas formalidades prosiguieron durante el principado y durante el periodo clásico. Ya en la época
posclásica se reemplazaron las viejas formas realizándose por medio de la voluntad imperial manifestada en
un rescriptum, ante el pedido de las partes.
Los requisitos de fondo para adrogar:
- las mujeres no podían adrogar ni ser adrogadas (no tienen las mujeres patria potestas)
- en la época republicana tampoco se admitió respecto de los impúberes (se buscaba evitar los
aprovechamientos pecuniarios por parte del adrogante)
- el criterio de edad en cuanto a la diferencia entre la del adrogante y la del adrogado, pudo ser tenido
en cuenta, pero no constituyo un hecho insalvable.
- se tenia en cuenta si el adrogante tenia o no descendientes, lo mismo que la edad y las causas de la
adrogatio, aunque no rigieron reglas fijas.
- Con Justiniano se implanta la regla de que la adopción (tanto adrogatio como adoptio) “imita la
naturaleza”. Por ello se instauran reglas precisas en relación con la edad, ya que es cosa monstruosa que el
hijo sea mayor que el padre. El que adopta debe tener una diferencia de 18 años respecto del adoptado o de
38 del adoptado como nieto. También el que adopta debe tener 60 años porque de ser menor debe
preferentemente atender a la procreación de hijos salvo si existiese algún tipo de inconveniente natural.
Desde el aspecto personal, la adrogatio implica una capitis diminutio mínima para el adrogado. De ser sui
iruris pasa ahora a ocupar el lugar de filius en la nueva familia, en la cual será agnado. En cuanto a su
nombre, en la Republica, toma el del adrogante, guardando el cognomen de su familia natural, con el subfijo
–anus. En el imperio se abandona este uso, el adrogado tomaba los nombres del adrogante, añadiendo casi
siempre el nomen que tenia y alguna de las denominaciones que llevaba antes de la adrogatio.
Respecto a lo económico, los bienes del adrogado pasan a formar parte del patrimonio del adrogante, no así
las deudas que se extinguen por la capitis diminutio. Para evitar este efecto in equitativo, el pretor concederá
a los acreedores del adrogado, una actio utilis con una formula ficticia, como si la entrada a la nueva familia
no hubiera ocurrido. Ello permitía a los acreedores cobrarse con los bienes que eran del adrogado.
- Legitimación: por medio de ella, se podía dar categoría similar a la de los hijos legítimos, a los
habidos en un concubinato, adquiriendo la patria potestas sobre ellos. Los hijos habidos en concubinato son
denominados en la época posclásica “hijos naturales”, los únicos que pueden ser legitimados son los hijos
naturales habidos en concubinato. No así los meramente extramatrimoniales, ni tampoco los adulterinos ni
incestuosos. Fue Constantino quien introdujo esta norma con el objetivo de regularizar las relaciones
concubinarios, prohibiendo a su vez la adrogatio de hijos naturales. En efecto como nacían fuera de las
iustae nuptiae , los hijos eran siu iuris, siguiendo la condición jurídica de la madre,
-Constantino crea entonces el matrimonio subsiguiente de los concubinos: era necesario para lograr el
mismo:
a) Que los padres se hubieran podido casar en el momento de la concepción
b) Que la conversión del concubinato en matrimonio fuera formalmente redactada en
convenciones matrimoniales.
c) Que el hijo consistiera o al menos no se opusiera.
-Oblatio Curiae: (ofrenda a la curia) otra de las formas de legitimar. Los decuriones eran los encargados de
recaudar los impuestos en el bajo imperio, era una actividad pesada y honoraria por lo que el reclutamiento
se hacia dificultoso, para alentar el proceso se dieron diversos beneficios a quienes ofrecieran sus hijos como
decuriones o a sus hijas en matrimonio con decuriones. Estas medidas culminaron con la legitimación de
dichos hijos e hijas.
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-Legitimatio: se recurría al Emperador, quien otorgaba la legitimación por medio de un rescriptum.
Reintroducida por Justiniano solo si el casamiento subsiguiente no era posible, por la muerte o desaparición
de la concubina y siempre que el padre no tuviera descendientes legítimos.
Emancipación:
Caso voluntario por parte del pater de hacer cesar la patria potestas. La forma empleada es semejante a la de
la adoptio, con la diferencia de que en la adoptio son 3 mancipaciones, seguidas por 2 manumisiones,
mientras que la emancipación constaba de 3 mancipaciones seguidas de 3 manumicione, utilizándose a un
amigo quien actúa como pater fiduciarius. Con la tercera mancipatio se rompe el vínculo de la patria
potestas, y el que actúa como pater fiduciarius en estos ritos, lo saca de su mancipio por la tercera
manumisión. El pater fiduciarius al manumitirlo por tercera vez se convertirá en patrono, quedando el hijo
sui iuris emancipado sujeto a las reglas del patronato.
Por regla general la potestas de emancipar le corresponde al pater, no se lo puede obligar a hacerlo contra su
voluntad. Sin embargo se admiten algunos casos excepcionales, en los cuales el filius pudo lograr su
emancipación:
-Si el pater maltrato a su hijo, por una disposición de Trajano, se obligo al pater a emanciparlo. Si se había
adoptado a un impúber, al llegar este a la pubertad, podía ser oído por el magistrado, acerca de que le
convenía ser emancipado.
-Se obligo también a la emancipación cuando esta era una cláusula testamentaria o fideicomisaria.
Si bien en un principio no fue relevante se fue forjando la idea de consentimiento del filius. Justiniano
estableció que no les esta permitido a los padres disolver el ius potestatis contra la voluntad de sus hijos.
Los efectos de la emancipación, estos son fundamentalmente hacer cesar la patria potestas, de tal modo que
el emancipado se hace sui iuris. En un principio la emancipación era un recurso usado por el pater para
reducir el numero de sus herederos, de tal modo que el patrimonio familiar quedara en manos de un solo
hijo. La situación del emancipado entonces era desfavorable ya que si bien como sui iuris pasaba a tener
patrimonio propio, se hallaba afuera de la familia sin bienes valiosos y sin derechos hereditarios. El pater
gralmente se encargaba de subvencionarlo. Luego si situación ira mejorando, así podrá conservar su peculio
profecticio, si es que expresamente no se le ha pedido. Y por supuesto el peculio castrense. Ya en el bajo
imperio podrá conservar también los peculios quasi castrense, adquiriendo la propiedad de dos tercios de los
bienes adventicios. Justiniano sustituirá este tercio por el usufructo del pater sobre la mitad de los bienes.
Hacia el año 118 habiéndose reemplazado el vinculo agnaticio por el cognaticio, el emancipado participa de
la herencia ab intestato igual que los otros hijos que estaban in potestate.
A la emancipatio se la considero revocable en caso de ingratitud del emancipado.
Manus:
Se trata del caso especial de la mujer casada, que podía entrar como alieni iuris en la familia de su marido,
rompiendo sus vínculos con su familia originaria. De dicha mujer se decía que estaba in manu.
La manu no se identificaba necesariamente con el matrimonio. De ahí que vulgarmente se suela hablar de
matrimonio cum manu o sine manu. El efecto principal es la entrada da la uxor en la familia agnaticia de su
marido, abandonando por eso sus vínculos con su familia originaria. Si el marido era alieni iuris, la manus
que es siempre del marido, queda como absorbida en la patria potestas del pater de quien el marido
dependía, quedando la uxor ya como nieta o como bisnieta, según fuera su marido un hijo o un nieto.
Desde este punto de vista la manus tenía un efecto similar al que tenía la adotio (si la mujer era alieni iuris) o
a los de la adrogatio (si la mujer era sui iuris). Si la uxor in manu había sido sui iuris, al entrar a la familia de
su marido ingresaba sus bienes, pero no sus deudas.
Formas de adquirir la manus:
- El usus: consistía en una adquisición automática de la manus y ocurría cuando la mujer casada
hubiese permanecido conviviendo con el marido durante un año a partir de la celebración de las nupcias. Si
ella no lo deseaba así, la ley de las XII tablas le permitía evitar caer in manu ausentándose durante tres
noches ese año. Gayo describe esta forma como si la mujer “hubiese sido usucapiada por una posesión
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anual”. Este modo fue el primero en desaparecer hacia fines de la republica y es Augusto quien proclama su
abolición.
- La confarreatio: era una forma muy antigua de celebrar las nupcias, con un ritual muy complicado.
Era con certeza un rito religioso, que se celebraba con la intervención de un Pontifex y el flamen Dialis. El
punto central de la ceremonia consistía en una ofrenda de pan de harina de trigo, dirigida a Iuppiter Farreus.
Los contribuyentes se hacen interrogaciones ante los testigos y ante el sumo pontífice o sacerdote de Júpiter.
La coemtio: forma ingeniosa de adquirir la manus, mediante una mancipatio en la cual se vendía (o
“auto vendía”) la mujer. Para evitar que se la pueda considerar meramente in causa mancipi, se modificaban
las palabras usuales para que no hubiera dudas de que el acto se realizaba por causa de matrimonio. Ya en la
época de Cicerón las mujeres se proclamaban en contra de esta forma, por lo que sobre el final de la
Republica cayó en desuso.
Puede observarse como van cayendo las formas de adquirir la manus, hasta quedar en desuso la manus en si
misma hacia el siglo III d.C, momento a partir de cual se comienzan a practicar matrimonios sine manu.
Peculios:
Su denominación viene de pecus (pequeña cantidad de ganado o de dinero = pecunia) Ulpiano define al
peculio, como “pequeñísima cantidad de dinero o muy pequeño patrimonio”. Se lo debe entender como un
“capital” que estaba separado de las cuentas del patrimonio del pater. Se distinguen distintos tipos:
- Peculio profecticio: pequeña suma de dinero o de bienes que el pater entrega a su filius o al esclavo
para su libre administración o goce. Podía, por ello, hasta disponer de el, aunque no donarlo , por cuanto se
entiende que lo tiene para su disfrute, no para perderlo.
El pater se lo podía sacar en cualquier momento, pero generalmente de lo respetaba y hasta se lo reservaba,
ya en el caso de emancipación del hijo o manumisión del esclavo. Era igualmente usual que se lo mantuviera
en el testamento. A la muerte del filius el peculio regresaba al pater como algo suyo.
- Peculio castrense: consiste en todo aquello que el filius obtenga como soldado. Represento un
reconocimiento a las posibilidades económicas de los hijos. En primer lugar porque ya el monto no depende
de la voluntad del pater sino de la actividad misma del hijo. Además los poderes de disposición y
administración que tiene el filius sobre estos bienes son mas amplios. Podían hacer testamento de dicho
peculio, y en caso de sucesión ab intestato, los bienes le corresponden al pater.
Forman parte de este peculio, no solo las ganancias que obtenga como soldado, sino también las que el pater
le hubiera dado al filius cuando este se va a prestar servicio, las donaciones de la mujer al marido militar, la
herencia de esta así como la de su camarada de armas.
- Peculio cuasi castrense: organizado por Constantino, que considero que había que tratar con igual
consideración a los hijos que luchaban en el campo de batalla y a aquellos que prestaban servicios en el
Palacio por todo lo que pudieran obtener los filii en dichas tareas. Mas tarde se le agrego también el caso de
los ingresos proveniente del cualquier cargo publico, artes liberales, eclesiásticos, donaciones del emperador
o de la emperatriz.
- Bona materna: también en la época de Constantino se opero una reforma respecto de los bienes
pertenecientes a la madre y que por causa hereditaria fueran a parar a los hijos. Según la regla general de
adquisición estos bienes pasarían al pater. Esto generaba perjuicios a los hijos, pues aparte de que esta podía
disiparlos, en caso de que contrajera segundas nupcias, los hijos del primer matrimonio tendrían que
compartirlos con los habidos en el segundo matrimonio. El pater solo podía administrar estos bienes que
correspondían a los hijos y gozar del usufructo.
Matrimonio:
El matrimonio romano que es la base de la familia, presenta características que lo diferencian del que existe
en el derecho moderno, inspirado en motivos cristianos.
Para los romanos el matrimonio no es una relación jurídica sino mas bien un factum, una relación de hecho
capaz de producir consecuencias jurídicas. No existe en el derecho romano una particular regulación jurídica
de esta institución. Todo lo relativo a la celebración, disolución y protección del matrimonio pertenece
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fundamentalmente a las mores (costumbres). La falta de regulación legislativa será una nota primordial en el
matrimonio en Roma.
Definición:
- Según Modestino: matrimonio: “unión del macho y de la hembra y consorcio de toda la vida,
comunicación de todo el derecho divino y humano”
La feliz frase final, presenta las características propias del matrimonio romano, donde esta unión, que es la
más acorde con la naturaleza, significa algo mas que lo “humano”, puesto que en la unión de sexos y en la
procreación hay facetas que vinculan lo divino a lo humano.
- Según las institutas de Justiniano: “nupcias o matrimonio es la unión del varón y la mujer que
contiene la costumbre indivisa de la vida”.
En la especificación costumbre indivisa de la vida queda referida la unión de sexos que viven unidos uno
para el otro, así como la idea de procreación, para el caso de que ello fuere posible.
El matrimonio romano fue siempre invariablemente monogámico. Sin embargo no aparece por lo menos
hasta bien avanzada la época posclásica, el delito de bigamia. En el derecho moderno, las nuevas nupcias
celebradas por un cónyuge subsistiendo las nupcias anteriores, tornaría nulas a las segundas. En cambio la
solución romana no era esta, si un hombre casado se volvía a casar con otra mujer capaz de adquirir nupcias,
se interpretaba que el nuevo matrimonio disolvía el anterior. Se explica esto porque dado el carácter
monogámico del matrimonio ni pueden existir nupcias simultáneas. Por ser el matrimonio una res facti, se
entendía que la effectio maritalis respecto de la primera mujer había cesado y por tanto el primer matrimonio
quedaba automáticamente disuelto, como una suerte de divorcio. Si un hombre tenía dos uxores al mismo
tiempo, provocando incerteza social sobre la situación de hecho, por el edicto del pretor era considerado
infame.
El derecho posclásico en cambio, sienta el criterio de que el segundo matrimonio no invalida
automáticamente al primero. Se consideraba que el consentimiento inicial daba origen al matrimonio que
solo podía ser disuelto por el divorcio formal. Siendo así, se abre la posibilidad del delito de la bigamia por
cuanto el primer matrimonio continuaba., hasta pronunciado el divorcio como valido. Bajo Justiniano podía
ser penado incluso con la pena de muerte.
Elementos del matrimonio:
- Elemento objetivo: COHABITACION, no debe ser entendida solo en el sentido material, sino
también ético, tener la intención de vivir bajo el mismo techo.
- Elemento subjetivo: EFFECTIO MARITALIS, no es solo el consentimiento inicial de ser marido y
mujer. Esta intención debe ser permanente y perpetua. Si se extingue la effectio maritalis se extingue el
matrimonio. (prevaleció sobre el elemento objetivo)
Esponsales:
Son definidos por Florentino como “mención y promesa de futuras nupcias”. Esto obedecía a la práctica
generalizada de comprometer a las hijas en un futuro casamiento. De ahí que solía hacerse directamente por
los patres o también entre el pater de la mujer y el joven que deseaba casarse con ella.
Esto al comienzo solía realizarse mediante promesas formales, utilizándose la figura de la sponsio. Cada una
de las partes hacia la suya propia y es de ahí que el acto recibe el nombre de sponsalia. Las partes recibian el
nombre de esposo y esposa. Aclaramos que la designación de esposos es para los novios comprometidos y
no para los casados que son llamados vir y uxor.
En el derecho antiguo se admitía una actio de sponsu para el caso de que sin causa justificada una de las
partes no se quiera casar. Por ella se acudía a la justicia, no para obligar a la parte a casarse (el
consentimiento debía ser libre) sino para reclamar una suma de dinero por el incumplimiento.
Cuando llegamos al derecho clásico, no obstante que la denominación sponsalia subsiste, su realización no
era por medio de las sponsisiones, bastando un mero convenio formal entre las partes, sea que estén
presentes o aun entre ausentes. Se reafirma aun mas la idea de que como los matrimonios deben contar con
un consentimiento libre, no existe ninguna acción compulsoria para que las nupcias se realicen. A su vez la
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vieja acción por una indemnización ha desaparecido ya en la época de Cicerón. A su vez cualquiera de las
partes podía desligarse de la promesa con una simple declaración.
Aun aquellas sponsalias celebradas por los patres carecían de valor sin el consentimiento de los hijos,
mientras que el hijo varón no debía presentar ninguna razón para negarse a la sponsalia, la hija mujer debía
aducir que el hombre escogido por su patre le era indigno o era contrario a las costumbres de la familia a la
que pertenecía.
Las sponsalias producían ciertos efectos secundarios:
- Un cierto estado de parentesco que abarcaba no solo a los esposos sino también a los parientes por
afinidad
- Si la esposa hubiera constituido dote, el futuro marido tenia derecho a conservarla mientras se
mantuvieran las sponsalias.
- El que hubiera contraído promesa de matrimonio, no podía sin romperla, celebrar otro con otra
persona, bajo pena de infamia.
En el derecho posclásico, sobre todo a partir de Constantino, por influencia oriental y también cristiana, se
admite el uso de las arras. Consistían estas en general en sumas de dinero o también otros presentes que una
de las partes o ambas recíprocamente se entregaban. Aquel que rehúsa a contraer matrimonio perdía las arras
que el ha entregado, debiendo restituir las que el ha recibido.
Ya en la época posclásica, los sponsalia continuaban produciendo ciertos efectos secundarios que los
asimilaban aun mas al matrimonio:
- La infidelidad de la esposa es considerada adulterio.
- El vinculo por afinidad entre los parientes próximos y entre los propios esposos es impedimento para
contraer matrimonio.
- El esposo puede accionar por la actio iniurarum por cualquier ofensa dirigida a la esposa.
- La acción para reclamar la dote entregada por la esposa, queda asimilada a la actio de dote.
Requisitos para contraer matrimonio:
Para celebrar las iustae nuptiae era necesario cumplimentar determinados requisitos:
- Capacidad natural: esta se considera existente con la pubertad, la mujer debía contar con al menos 12
años, mientras que el varón debía contar con 14 años.
- Conubium: consiste en el derecho de contraer matrimonio legítimo. Este debía existir recíprocamente
entre los dos contrayentes. Según Ulpiano el conubium es “la facultad de tomar uxor de acuerdo con el
ius” en un comienzo solo la tenían los patricios, luego mediante la lex Canuleia (445 a.C) se le concedió a
los plebeyos. El principio es que los ciudadanos romanos tienen el conubium con ciudadanas romanas en
cambio con los latinos y peregrinos si les fuere concedido. Ningún conubium existe con los esclavos. Con
el otorgamiento de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio por la constituto
Antoniana (caracalla 212 d.C) esto pierde importancia. Solo los esclavos, los bárbaros y ciertos
condenados carecerán del derecho legítimo a contraer matrimonio.
- Consentimiento de los contrayentes: aunque el matrimonio no sea considerado un contrato, se
necesita consentimiento de quienes lo celebran. Esto tendía a subrayar el carácter espiritualizado del
matrimonio en oposición a la idea de que para existir el, era necesario que se hubiera consumado realmente
por medio de la unión sexual. Es el consentimiento y no la unión sexual lo que hace a las nupcias. No es la
unión sexual lo que hace a las nupcias sino el efecto marital. El consenso debe ser dado por las partes con
total libertad, con total libertad, sin violencia ni coacción.
Se puede hablar de un consentimiento inicial para que se produzca el matrimonio. Pero como este esta
referido a una comunidad de vida, era necesaria también la voluntad reciproca de mantenerla (effectio
maritalis). De ahí que cuando esta no perdura puede ocasionar el divorcio. Los enfermos mentales no
pueden casarse puesto que no puede expresar su consentimiento, se refiere esto al consentimiento inicial.
Si una vez casado uno de los cónyuges se vuelve demente, el otro manteniendo el consentimiento, salva el
matrimonio. Tampoco pueden casarse los castrados.
- Consentimiento de los patres: cuando los contrayentes son alieni iuris, aparte de su consentimiento,
se requiere el de sus patres. En una época primitiva eran los patres quienes determinaban con quien se
casarían sus hijos. Pero luego se abre paso la idea de consentimiento necesario por parte de estos. En la
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época de Augusto se establece que en caso de negativa injustificada por parte del pater, la filia podía por
un procedimiento extra ordinem, compelerlo a da r su consentimiento. El consentimiento paterno respecto
del filius debe ser dado en forma expresa, mientras que en el caso de la filia basta con el no disenso de
parte de su pater, es decir que guardando silencio respecto de tal circunstancia, se considera como dado. El
consentimiento del pater debe preceder al matrimonio. Dado con posteridad se considera que no tenia
efectos retroactivos, sino solo efectos hacia el futuro. Finalmente los hijos emancipados no necesitaban del
consentimiento paterno. Sin embargo en el derecho posclásico se exigió respecto de la mujer menor de 25
años, aun emancipada
Celebración del matrimonio:
Fuera del caso de la confarreatio, fuertemente vinculada con ritos religiosos, la celebración del matrimonio
romano era un acto regulado por los mores y no por el ius. Jurídicamente bastaba con el mero
consentimiento, probado por amigos o vecinos. Se solía redactar un documento y también otro sobre la
regulación de la dote.
Sin embargo dentro de la festivitas nuptiarum, que tenia un carácter netamente social, se considerara como
requisito probatorio, aunque no esencial, de que las nupcias han ocurrido, la conducción de la novia a la
casa del marido.
Impedimentos:
Los romanos no contaron con un sistema de impedimentos para contraer matrimonio, aunque si
reconocieron ciertas prohibiciones. Para poder contraer nupcias. Aprovechando la terminología actual
podemos hablar de impedimentos absolutos (alguien de un sexo no puede casarse con alguien de otro sexo)
e impedimentos relativos (se impide el matrimonio con una o varias personas del otro sexo)
- Vinculadas con una regla que nace del fas y condenan el incesto, hay prohibición de contraer nupcias
con los parientes más cercanos. Así en la línea recta la prohibición abarca hasta el infinito. En la línea
colateral, la prohibición se extendió hasta el tercer grado, (por influencia cristiana e instigación del obispo
San Ambrosio se prohibió el matrimonio entre primos), prohibición que luego fue levantada.
- Los hijos adoptivos no se pueden casar entre si ni tampoco con los otros hijos in potestate, pero si lo
puede hacer si el vinculo adoptivo se corta por emancipación.
- El vínculo de parentesco por afinidad, es decir el que une a un cónyuge con los parientes inmediatos
del otro, también impide el matrimonio. Luego en el Bajo Imperio, la afinidad se extiende también a los
cuñados, o sea entre el cónyuge y los hermanos del otro cónyuge.
Este impedimento rige una vez disuelto el matrimonio. También se extendió la afinidad más allá del
matrimonio a los esponsales, al contubernium y al concubinato.
Igualmente Justiniano habla de la prohibición de nupcias por parentesco espiritual, que comprende el caso
del padrino o la madrina, con el ahijado o ahijada.
Fuera de estos casos de impedimento de matrimonio por razón de parentesco, existieron otras formas
impeditivas de las nupcias:
En la época de Marco Aurelio y de Cómodo, se dispuso que el tutor) tanto sus ascendientes
como descendientes) no podían contrae matrimonio con su pupila, hasta que se hayan rendido las cuentas
de la tutela. La razón de esta medida es que el tutor no se aproveche de las nupcias para no rendir cuenta,
encubriendo cualquier acto perjudicial desde el punto de vista patrimonial.
Por mandatos imperiales se prohíbe el matrimonio del emperador de provincia con una mujer
nacida o domiciliada en el territorio en que ejerce su cargo. La razón de este impedimento es de índole
política, a fin de evitar que los gobernadores ligados con vinculo matrimonial favorecieran determinados
intereses atados a la familia de su cónyuge. Terminado el cargo se consideraban validas las nupcias ya
celebradas si se conservaba aun la effectio maritalis.
Con el fin de mantener la disciplina militar, los primeros emperadores habrían prohibido las
nupcias de los soldados romanos. A partir de Claudio, aun considerándola ilegitima, es tolerada,
pudiéndose regularizar los efectos cuando se los licenciaba como veteranos. Ya hacia fines del siglo II
esta prohibición no existe más.
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La mujer viuda no podía contraer nuevas nupcias antes de haber transcurrido diez meses de la
muerte de su marido. Si no llegaba a respetar este periodo de tiempo, su matrimonio era valido aunque la
mujer quedaba afectada por la nota pretoriana de infamia.
Leyes dictadas por Octavio Augusto: con evidentes propósitos demográficos, así también para corregir la
corrupción de las costumbres, este emperador dicto la lex Iulia et Papia, la cual se complementa con la
lex Iulia de adulteeris.
Conforme a este corpus, surgen ciertas prohibiciones de matrimonio. Así, a los ciudadanos
ingenuos se les prohíbe casarse con mujeres de mala fama. Igualmente a los senadores se les prohíbe
casarse con libertas. Los matrimonios contraídos pese esta prohibición no son nulos, pero a los efectos de
esta ley se los considera como no celebrados. Con Marco Aurelio y Cómodo se los considera nulos.
Por otra parte se establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres mayores de
25 años y menores de 60 y para las mujeres entre 20 y 50 años. Esto regia incluso para los divorciados y
viudos. Quedan exentos de estas obligaciones, los hombres y mujeres que hubieren procreado por lo
menos tres hijos.
Además se sancionaba a los solteros que no se casaran y a los casados que no tenían hijos.
Estas leyes no gozaron de simpatía en Roma. Fueron luego paulatinamente suprimidas a partir del siglo
IV d.C.
Impedimentos en el derecho posclásico: debido sobre todo a la influencia del cristianismo, se van
estableciendo nuevas prohibiciones o modificando las anteriores.
Justiniano prohíbe el matrimonio entre el raptor y al raptada.
También prohíbe las nupcias entre un hombre y una doncella o viuda consagrada al Señor, o
tomar mujer a los sacerdotes, diáconos o subdiáconos.
El adultero o adultera podrá casarse después de la muerte de su cónyuge, pero no con su
cómplice en el adulterio.
Por influencia del cristianismo las segundas nupcias son mal vistas. Se tomaron medidas para
proteger a los hijos del primer matrimonio.
La unión realizada a pesar de la existencia de un impedimento es directamente nula,: “no debe
verse en ella ni marido ni mujer, ni nupcias, ni matrimonio, ni dote”, por lo tanto los hijos son espurios.
Efectos del matrimonio:
El matrimonio produce determinados efectos tanto entre los cónyuges como con respecto a los hijos.
1. Efecto entre los cónyuges: debemos distinguir si el matrimonio esta acompañado o no de la manus.
a) Si el matrimonio es cum manu, la uxor entra en la familia del marido como agnada. Es por tanto
una alieni iuris, al igual que sus hijos que a los efectos del parentesco serán sus hermanos ya que
ella misma ocupa el lugar de hija. Y si su marido es también un alieni iuris, por estar bajo la
potestad de su pater, será considerada una nieta de este. Carece de independencia patrimonial,
pero tiene vocación hereditaria.
b) Si el matrimonio es sine manu (situación común en la época clásica), la mujer sigue siendo
agnada de su familia original inicial. Si vive su pater continua sometida a su patria potestas. En
caso de no ser así estará sujeta a tutela, ya sea que su pater le haya nombrado tutor o que se le
haya dado uno. El marido no es tutor legítimo y tampoco se lo designa a este como tutor.
c) Sea el matrimonio cum manu o sine manu, las relaciones personales entre marido y mujer por ser
las iustae nuptiae un factum, no están reguladas por el ius, sino por las costumbres sociales. En
determinadas situaciones la mujer goza del rango social del marido.
d) Existía entre ambos cónyuges un deber de referencia mutua. En virtud de el: uno de ellos no
puede accionar en contra del otro sin permiso del pretor. Y además no era admitida entre
cónyuges la actio de dolo, y tampoco la actio furti (ambas por ser infamantes).
e) Sin embargo existe cierta desigualdad. Así respecto al deber de fidelidad, que es reprimido
respecto de la mujer, pero no del marido. igualmente el marido puede iniciar acciones por una
ofensa hecha a su mujer pero no la tenía este respecto a su marido.
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2) Efectos en cuanto a sus hijos: aquellos habidos en iustae nuptiae serán considerados hijos legítimos,
quedando sujetos a la patria potestas. Forman parte de la familia civil del pater, es decir son sus agnados.
Respecto a la madre solo rige un parentesco por cognación, salvo que esta sea uxor in manu en cuyo caso
sus hijos serán agnados suyos. Los hijos por otra parte siguen la condición jurídica del pater.
3) Efectos en cuanto a los bienes: diferenciar
a) Matrimonio cum manu: aquí puede suceder que la uxor que se casara fuese alieni iuris o a sui
iuris:
Si la mujer in manu fuera alieni iuris, carece per se de capacidad patrimonial. Todo lo
que ingrese en la familia por acusa suya con posteridad, incrementara el patrimonio del pater de
la familia de su marido.
Si la mujer in manu fuere sui iuris, al contraer la conventio in manu se produce una
capitis diminutio, pasando a ser alieni iuris. Su situación será entonces igual que en caso anterior.
b) Matrimonio sine manu: ya en la época clásica cuando la manus desaparece, lo normal es el
matrimonio libre. El régimen de bienes de estas nupcias es el de la “separación de bienes”. El
marido y la mujer continúan siendo propietarios de los bienes que tuviesen al contraer
matrimonio. Cada uno de ellos adquiere los bienes para si. Igualmente ocurre respecto de las
deudas: el marido no responde por las obligaciones de su mujer ni esta por las de su marido.
Este régimen del matrimonio libre, estaba basado en un fuerte individualismo, ya que cada
cónyuge administra y dispone de sus bienes. Al no existir un régimen de comunidad de bienes
matrimoniales, muchas veces no resultaba favorable a la mujer esta no participa en los bienes
adquiridos por el marido durante el matrimonio. Sin embargo este sistema de independencia
económica estaba morigerado por las costumbres. Era usual en los matrimonios bien avenidos
que los cónyuges se comporten respecto de los bienes particulares, como si fueran comunes. La
mujer solía conferir al marido la administración de sus bienes propios. Más tarde serán llamados
bienes parafernales.
Dote:
Se entiende por dote (dos) una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un tercero, entregan al
marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio.
El propósito de la dote (aparte de la contribución a las cargas matrimoniales) parece también haber sido una
función protectora de la mujer, una vez disuelto el matrimonio, de tal modo que se pudiera encontrar con
bienes para enfrentar la vida posterior.
Por lo general la dote es constituida por el pater de la mujer (dos profecticia), pero puede serlo también por
la propia mujer o poro un tercero. En ambos casos se llama dos adventicia. Se denominara dos recepticia si
el tercero constituyente se ha reservado el derecho de pedir la restitución en caso de disolución del
matrimonio.
La constitución de la dote se realiza, ya mediante la entrega directa de los bienes que la constituyan (dotis
datio); ya prometiéndola, por medio de la promissio dotis, ya por un negocio mas especifico la dotis dictio.
En la época posclásica, la dación efectiva de la dote se operará por la mera traditio. Justiniano suprimirá la
dotis dictio, y si bien quedará la promissio dotis como pacto legitimo, al lado ésta se acostumbrará a redactar
un documento escrito (instrumenta dotalia), que en el comienzo tuvo un valor probatorio, pero luego
aparecerá como figura independiente.
La dote, en principio, pasa en propiedad al marido, pero en esto hubo una lenta evolución.
En los primeros tiempos, el marido (o su pater) podía disponer libremente de los bienes dotales, porque se
entendía que el objetivo de su establecimiento eran las cargas del matrimonio.
En una segunda etapa, si bien están en poder del marido, son, en realidad, de la mujer, destacándose el papel
que podrían tener estos bienes en caso de disolución del matrimonio. La lex Iulia de fundo dotali estableció
la prohibición, para el marido, de enajenar los inmuebles itálicos dados en dote, sin el consentimiento de la
mujer. Esta prohibición fue asimilada en la época posclásica a los demás fundos, los provinciales.
En la época justinianea, si bien formalmente se podría seguir hablando de propiedad del marido sobre la
dote, en realidad, lo que éste detenta es un usufructo; incluso, muerta la mujer, la propiedad de los bienes
dotales va a los hijos, si bien el padre tendrá un usufructo cualificado.
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En la época republicana la mujer tendrá una actio rei uxoriae para reclamar la dote, una vez disuelto el
matrimonio.
Restitución de la dote
Si el matrimonio concluía por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido retuviese la dote.
Pero si la dote era recepticia, el constituyente podía reclamar la devolución de los bienes. Si era profecticia,
el pater tenía el derecho a ejercitar la actio rei uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido a la mujer, de haber
muerto antes, la dote quedaba consolidada para el marido.
Si el matrimonio concluía por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tenia la actio rei uxoriae. Si era
sui iuris, la actio la podía ejercer solo ella, si era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella.
Los herederos de la mujer tendrán derecho a pedir la restitución de los bienes y cuando l mujer divorciada
muriese y el marido estuviese en mora.
El marido cuenta, para la restitución de la dote, con algunos beneficios:
1) Si se trata de bienes fungibles, podrá devolverlos en tres cuotas anuales; de ser otra clase de bienes,
la devolución deberá ser inmediata.
2) No puede ser condenado más allá de su activo patrimonial.
3) Podrá hacer uso de determinadas retenciones
a) Retentio propter liberos (por causa de hijos): Para el supuesto de disolución por muerte de la
mujer, podrá retener un quinto por cada hijo; si hubo divorcio por culpa de la mujer, podrá
retener un sexto poro cada hijo, no pudiendo pasar, en total, de tres sextos.
b) Retentio propter mores (por causa de costumbre): Para el supuesto de adulterio de la mujer, podrá
retener un octavo.
c) Retentio propter impensas (por causa de gastos): En todos los casos, el marido podrá retener lo
gastado en mejoras necesarias y útiles; no en las voluptuarias.
d) Retentio propter res donata (por causa de cosas donadas): Podrá igualmente retener el monto de
lo donado durante el matrimonio.
e) Retentio propter res amotas (por causa de cosas llevadas): También podrá retener el valor de las
cosas que la mujer le hubiera sustraído.
En la época posclásica, el sistema se irá afirmando en el sentido de asegurar a la mujer los bienes dotales
para hacer frente al futuro, una vez disueltos el matrimonio; igualmente, se asegurará el futuro de los hijos.
Disolución de matrimonio:
El matrimonio de disuelve:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges: si uno de los cónyuges se ausenta durante un largo tiempo, no
teniéndose noticias de el o habiéndose enterado el otro cónyuge de su fallecimiento, dicha ausencia
queda equipara en cierto modo a la muerte, lo que se explica por ser el matrimonio una res facti, cesando
la intención de mantener la comunidad matrimonial (effectio maritalis).
2) Por cautividad en poder del enemigo : aun en el supuesto de que hubiera caído prisionero uno solo de los
cónyuges, sin darse la posibilidad del postliminium. Al quedar libre y regresar a Roma, si quieren volver
al matrimonio, tenían que celebrar uno nuevo.
La explicación a esto se debe a que debe mantenerse la convivencia en forma continua por ser una res
facti, no se recupera el anterior matrimonio por el postliminium. Por un rescripto de Severo y Caracalla
en caso de que ambos cónyuges hubiesen caído prisioneros, conviviendo en cautividad, si la mujer daba
a luz a un hijo y luego ambos regresaban libres el hijo era considerado legitimo. En cambio si volvía solo
la madre el hijo era considerado espurio.
Justiniano variara el principio clásico de tal modo que por cautividades guerra de uno de los cónyuges, el
matrimonio no se diluye. El que se ha quedado en Roma no puede contraer nupcias hasta después de 5
años de la cautividad, y no se tengan noticias ciertas del cautivo. También por otras causas de esclavitud
se disolvía el matrimonio.
3) Por destierro: por destierro de uno de los cónyuges (deportatio) el matrimonio se disolvía en la época
clásica. Mas tarde según una constitución de Constantino el matrimonio no concluya por esta causa, lo
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cual fue reafirmado por Justiniano siempre que el cónyuge que no soportara la pena mantenga la effectio
maritalis.
4) Por impedimento sobreviviente: esto ocurría cuando el pater adoptaba a su yerno o a su nuera. De este
modo los cónyuges pasaban a ser hermanos agnados, lo cual era un impedimento. Para evitar la
disolución del vinculo matrimonial en la época clásica, se aconsejara al pater adoptante que emancipara a
su hija/o con lo cual el impedimento desaparecía. Este “consejo” es considerado obligatorio por
Justiniano.
Otra posibilidad más discutida era aquella en la cual el marido de una liberta era ascendido al cargo de
senador estando prohibido el matrimonio entre libertas y senadores por ley. Ulpiano ante este caso dio
por afirmativa la disolución del matrimonio, mientras que Justiniano decide lo contrario.
5) Divorcio:
- la vigencia de este modo de disolución de las nupcias, se explica fácilmente por ser el matrimonio
romano un res facti que se mantiene por la effectio maritalis. Al faltar este el vínculo cesaba por la voluntad
de ambos o de uno de ellos.
- La disolución por divorcio estuvo presente desde el inicio mismo de Roma. Pero hasta el siglo III a.C
no hay mención expresa de divorcios. Cicerón nos habla de que los antiguos quisieron mantener la
estabilidad del matrimonio. En cambio con el tiempo posterior con el decaimiento de las viejas costumbres,
los divorcios fueron mas usuales. No solamente se admite el repudium que en principio solo corresponde al
marido, sino también la decisión de divorciarse de la mujer.
- En la época de Augusto no obstante las leyes caducarias dictadas (con objetivos demográficos) no
prohibían la disolución de las nupcias por divorcio. A comienzos del principado la costumbre era meramente
el empleo de ciertas palabras (comprobata verba). Mediante la lex Iulia de adultariis Augusto estableció que
el divorcio debía realizarse de manera formal por medio de un libreto del cónyuge que debía anunciar al otro
su voluntad de divorciarse en presencia de siete testigos púberes. El divorcio sin el empleo de esta
formalidad era inválido, pero aun así la jurisprudencia mantuvo el criterio de que por el mero desestimientno
de la effectio maritalis el matrimonio quedaba disuelto, si bien dando lugar a sanciones accesorias.
- Hasta el final de la época clásica regirá el principio general de la libertad para divorciarse. Por tanto,
los pactos de que no fuera licito divorciarse ni las estipulaciones que aportaban penas a quien se hubiese
divorciado, no eran validos.
- Cuando comienza la época cristiana la vigencia del divorcio continuo. Los emperadores, aun los
cristianos, no llegaron a aceptar la doctrina de los Padres de la Iglesia, acerca de la indisolubilidad del
matrimonio. En cambio mantuvieron un criterio restrictivo, para el supuesto de separación unilateral,
señalando penas económicas y aun personales cuando se realizaba sin causas justificadas. Además se
restringió la posibilidad de nuevas nupcias.
- Justiniano continuara la línea posclásica pero con marcada restricción de la libertad de divorcio.
Distinguía las siguientes clases de divorcio:
a)
Divortium ex iusta causa: las causas van a ser enumeradas taxativamente, tanto para el
marido como para la mujer.
b)
Divortium sine causa: o sea cuando uno de los cónyuges de manera unilateral y sin
existir las causas graves enunciadas, se divorcia.
c)
Divortium communi consensu: es decir por acuerdo mutuo.
d)
Divortium bona gratia: o sea cuando el divorcio no es imputable a una causa culpable
de uno de los cónyuges. Este divorcio esta libre de penalidades.
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Otras uniones licitas:
Concubinato: comunidad de vida sexual duradera entre un hombre y una mujer, distinta al matrimonio. Por
su carácter duradero se diferencia de una mera unión sexual transitoria. Carece de affectio maritalis, razón
por la cual no se puede hablar del honor matrimonii. Es pues una unión licita pero ilegitima. Ulpiano dice, la
única diferencia con el matrimonio es la dignitas debida a la mujer.
Aparte de no estar castigada legalmente tampoco estuvo castigada por las costumbres. No existió
propiamente un tratamiento jurídico al concubinato, que más bien quedaba regulado por las costumbres. La
legislación agustea le vino a dar su lugar. Como el concubinato no es matrimonio, no hay en el ni vir, ni
uxor, ni dote, ni patria potestas. Los hijos habidos serán en principio spurii aunque mas tarde serán llamados
naturales liberii
Con los emperadores cristianos comienza a existir una cierta necesidad de referirse al concubinato al cual la
iglesia miraba con disfavor. Fue Justiniano quien terminara de darle un estatuto legal.
Contubernium: es la unión entre esclavos o entre una persona libre y un esclavo. Es considerado un simple
hecho que esta permitido, pero sin os efectos del matrimonio
Tutela y Curatela:
Hay ciertas personas que no obstante ser siu iuris (y por ellos poder poseer bienes) de hecho se hallan
incapacitados para poder desenvolverse en los negocios. Siendo así se les otorga una protección jurídica por
medio de la tutela y la cúratela. Esta protección atiende al mismo tiempo el interés del patrimonio familiar.
La tutela se otorga a los incapaces en razón de su edad, es decir a los impúberes sin importar que sean
varones o mujeres, que sean sui iuris. En el caso de los huérfanos por haber muerto su pater o por resultar
emancipados antes de llegar a la pubertad. Existía también una tutela para el caso de las mujeres sui iuris sin
importar su edad.
En cambio la cúratela tiende a proteger ciertas incapacidades mas anormales o accidentales.
Tutela: “es la fuerza y potestad sobre una persona libre, dada y permitida por el ius civile para proteger a
aquel (a aquella) que por razón de su edad (o su sexo) no puede defenderse a si mismo”.
Si bien la tutela es definida como una potestas, esta difiere de la patria potestas. El pupilo que esta in tutela,
no esta in potestate, puesto que es sui iuris. El poder del tutor se dirige solamente a la protección del
patrimonio del pupilo, así como a su cuidado personal y educación. La expresión cabeza libre no hace
referencia a los hombres libres, sino a los libres que estén libres de potestas. Tal el caso de los impúberes,
varones o mujeres, huérfanos o emancipados. O el de las mujeres sui iuris ya púberes, cualquiera fuera su
edad.
- Tutela de los impúberes: aquella sobre los sui iuris que aun no alcanzado la pubertad (14 años).
Tienen capacidad de derecho, pero sufren incapacidad de hecho, por lo que necesitan que se les nombre
un tutor, cuyas funciones son ejercidas en orden patrimonial, por dos medios:
- negotiuroum gestio: si el menor tiene menos de 7 años es incapaz absoluto y no están
autorizados para generar negocios jurídicos validos. El tutor reemplaza totalmente al niño.
- autoritas: menores mayores a 7 años. Asistencia y cooperación del tutor en los actos
realizados por el pupilo. Complemento a la incapacidad incompleta del menor. Se requiere la
concordancia de las dos voluntades.
En el derecho clásico se distinguen tres clases de tutela impuberum, según la forma como se difiere:
Tutela testamentaria de los impúberes: el paterfamilias puede dar en su testamento tutor a
todos aquellos descendientes suyos que estén sometidos a su patria potestas, sean varones o mujeres
para el supuesto en el que a su muerte ellos sean impúberes. Igualmente puede dar tutor a sus
herederos a sus hijos póstumos ya que de haber nacido viviendo el pater estarían bajo su potestas.
Si se diera un tutor a un nieto o a una nieta solo tendría eficacia cuando luego de la muerte del
testador no haya de recaer sobre la patria potestas de su padre. El nombramiento del tutor
testamentario debe ser expreso y nominal, pudiendo establecerse en el mismo testamento plazo y
condición a la tutelo. El tutor testamentario comienza sus funciones desde que el testamento
produzca sus efectos. Dado el carácter de fides que sustenta su nombramiento, el tutor no puede
ceder la tutela, aunque si puede renunciar a ella directamente. Sin embargo desde la época de
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Claudio, se perfila la idea de que el tutor testamentario solo puede hacerse no cargo de la tutela si da
razones valederas para no hacerlo.
Tutela legitima de los impúberes: en caso de no haber designación de un tutor en un
testamento, la ley de las XII Tablas instituye como tutor al heredero varón más cercano al pupilo, es
decir a su agnado próximo. En caso de no haber agnados son llamados los gentiles. Se sigue el orden
de precedencia del grado según el cual los agnados de grado más cercano, desplazan a los más
alejados.
Tutela constituida por el pretor: si no había tutor testamentario ni tampoco legítimo, en
principio el impúber siu iuris quedaba sin tutor. Por la lex Atilia el pretor urbano asistido por la
mayoría de los tribunos de la plebe, podía designar un tutor tanto para Roma como para Italia, luego
la lex Iulia et Titia, extendió tal autorización para que en las provincias los gobernadores pudieran
asignar tutor.
Tutela sobre las mujeres: durante el derecho antiguo y también durante la época clásica, las mujeres púberes
que fueran sui iuris quedaban sujetas a una tutela especial de por vida, denominada vulgarmente “tutela de
las mujeres”. La razón mas común de esta tutela se la suele encontrar en la protección de la mujer, respecto
de la cual se decía que no resultaba perfectamente habilitada para los negocios jurídicos a causa de su
“ligereza de espíritu”. Con la progresiva independencia de la mujer este tipo de tutela fue desapareciendo.
Requiriendo sobre el final del imperio solo la autoritas para algunos importantes negocios jurídicos de
carácter patrimonial
Curatela: el curador es el que tiene la potestad de administrar los bienes de ciertos incapaces (así los
dementes, los pródigos, los menores de 25 años, etc.). En la cúratela predomina el aspecto de la
administración de los bienes. De ahí la regla: “se da tutor a las personas, curador a los bienes”.
Curatela de los furiosi: es la más antigua, la que protege al demente. Figuraba en la ley de las
XII Tablas, adonde se indicaba que en este caso tanto el insano como sus bienes pasaban a estar bajo
la potestas de sus agnados (y a falta de estos de sus gentiles). Esta cúratela de los agnados era
automática y no requería nombramiento. Pero ya en la época clásica, faltando los agnados, el pretor
designaba uno. La determinación de demencia era una cuestión de hecho. La denominación genérica
era la de furiosus. El curador del furiosus tenía que cuidar de la persona a cargo y administrar su
patrimonio. Dada la incapacidad total del demente, el curador solo puede actuar por la gestio.
Curatela del prodigo: la ley de las XII Tablas consideraba como pródigos a aquellos que
disipaban los bienes provenientes de la sucesión ab-intestato de su padre o de su abuelo. Para
impedir la dilapidación del patrimonio familiar se sancionaba una interdictio pronunciada por el
magistrado, siendo el prodigo colocado bajo la cúratela legitima de sus agnados y en su defecto de
sus gentiles. El curador de un prodigo tiene la potestas de administrar los bienes de este por la gestio.
Sin embargo si bien el prodigo carece de capacidad para obligarse y para enajenar, puede realizar
actos que mejoren su situación económica.
Curatela de los menores: la tutela sobre el varón sui iuris cesaba cuando este llegaba a la
pubertad. A partir de este momento era plenamente capaz para realizar todos los actos y negocios
jurídicos. Pero esta conclusión no siempre concuerda con la realidad jurídica, de equiparar la
capacidad de engendrar dada por la naturaleza, con la capacidad de realizar actos jurídicos resulta
equivocada. El púber sui iuris carecía de experiencia del mundo de los negocios y por ello podía
realizarlos de manera inconveniente y hasta de manera dañosa para su propio patrimonio. Se asigna
entonces a ellos un curador que ayude al menor púber en la administración de sus bienes.
Derecho hereditario:
Concepto de sucesión:
Suceder significa ocupar el lugar que anteriormente tenia una persona. Así, en la herencia hay una sucesión
porque el heredero pasa a ocupar la posición jurídica del que fallece. En el derecho moderno y actual se
habla de que la sucesión puede ser a titulo universa, cuando el heredero adquiere todo el patrimonio del
causante, y de sucesión a titulo particular, cuando alguien adquiere la propiedad de una o varias cosas que
eran de otro.
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En el derecho romano, los autores clásicos solo conocen la sucesión a titulo universal, desconociendo la
sucesión a titulo particular que será conocida a partir de la época posclásica. La sucesión puede ser también,
mortis causa: cambio de titular en el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles de una persona por su
fallecimiento, o sucesiones inter vivos: cuando por algún negocio juridicote transmiten derechos de una
persona viva a otra persona viva. Así podemos hablar de:
Sucecion universal que puede ser:
- mortis causa: (caso de la hereditas y de la bonorum possessio)
- inter vivos: (adrogatio, conventio in manu)
Sucesión particular que puede ser:
- mortis causa: (legados o fideicomisos a titulo particular)
- inter vivos: (compraventa o donación)
Hereditas:
Cuando se habla técnicamente de herencia (hereditas) se esta haciendo referencia a la institución hereditaria
conforme al ius civile. De este modo heredero es el sucesor por causa de muerte según el ius civile. El que
fallece es llamado causante.
Situación del heredero:
El heredero sucede al causante ocupando la misma posición que tenía este en el momento de la muerte, en
cuanto a los derechos y obligaciones que le sobrevienen. La sucesión del heredero es siempre a TITULO
UNIVERSAL. Aun siendo varios los herederos, ya sea por partes iguales o desiguales, la cuotaparte que
recibe cada uno lo es a titulo universal.
El heredero sucede al causante en todas las relaciones privadas que este tenia, siempre y cuando estas sean
transmisibles. En cambio, por ser intransmisibles, hay ciertas instituciones que no recaerán en el heredero
(por ejemplo los derechos inherentes a la personalidad). Por ser sucesor el heredero será responsable de
todas las deudas transmisibles del causante. La responsabilidad por las deudas hereditarias obliga al heredero
a responder no solamente con los bienes del activote la herencia sino que se extiende, en caso de no ser
suficiente, también respecto de los vienes propios del heredero (principio de responsabilidad ultra vires
hereditatis = mas allá de la cuantía de la herencia). Justiniano establecerá a favor de todos los herederos, la
posibilidad de ejercer el beneficium inventarii, que les permite limitar su responsabilidad al monto de los
bienes heredados (principio de la responsabilidad intra vires hereditatis = dentro de la cuantía de la
herencia). Asimismo le concederá a los acreedores de la herencia el poder usar de la separatio bonorum, de
tal modo que podrán con preferencia a los acreedores del heredero, cobrar sus créditos con los bienes
heredados.
Clases de herederos:
Gayo distingue entre los herederos necesarios y los extraños. Esta diferenciación se basa sustancialmente en
que los primeros adquieren la herencia de manera automática cuando fallece el causante. En cambio los
segundos llamados también voluntarios, son libres de aceptar o no la herencia. Para aceptarla deben expresar
su voluntad de ser herederos. Los herederos necesarios se dividen a la vez en herederos necesarios y
herederos suyos y necesarios.
- Heredero necesario: un testador cuando tenia dudas acerca de la solvencia de su patrimonio, solía
instituir heredero a un esclavo propio, al cual le otorgaba al mismo tiempo, la libertad en el testamento.
Hacia esta institución previendo que si luego de su muerte no se podían pagar las deudas y los acreedores
iniciaban su cobre por la venditio bonorum, la nota de infamia que acompañaba ese procedimiento no
caería ya sobre su memoria sino sobre el esclavo manumitido.
- Herederos suyos y necesarios: son los hijos e hijas (sanguíneos y adoptivos) lo mismo que la uxor in
manu, que se ubica en lugar de hija, que estaban sometidos a la potestas del pater en el momento de la
muerte, o lo estarían de haber vivido el pater. Los sui heredes adquieren su posición de sucesores en
forma automática con la muerte del pater. No interesa que sean incapaces de hecho. Incluso son
herederos aun cuando su voluntad sea contraria. Hacia fines de la Republica intervino el pretor para
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concederle al sui heredes la posibilidad de abstenerse de la herencia, lo cual tenia el efecto principal de
librarse de la responsabilidad de las deudas cuando estas superaban el acervo hereditario. los sui heredes
adquieren esta posibilidad simplemente por no inmiscuirse en la herencia paterna.
- Herederos extraños o voluntarios: no estaban sometidos en la potestas del causante, no adquieren la
herencia automáticamente, sino que de algún modo tienen que expresar su voluntad de aceptar ser
herederos. La aceptación de la herencia es denominada “adición de herencia”.
Formas de diferir la herencia:
La herencia se difiere por la voluntad del testador (herencia testamentaria) o por la ley (herencia abintestato). Lo primero que hay que averiguar cuando muere un sui iuris es si ha dejado testamento valido, en
cuyo caso se abre la herencia testamentaria, siguiendo lo establecido en el testamento.
Si el causante no ha hecho testamento, o este es invalido o ineficaz, entonces se abre la herencia ab-intestato.
La herencia es en principio testada o intestada. NO puede ser en parte testada y en parte intestada.
Herencia ab intestato:
Se abre la herencia ab intestato cuando no existe testamento o cuando existente este, no resulta valido, por
no cumplirse las formalidades o darse otras circunstancias o cuando no obstante ser valido el testamento este
se torna ineficaz porque los herederos instituidos no han aceptado la herencia.
La herencia ab intestato no se abre desde la muerte del causante, sino solamente cuando resulta cierto que no
hay herencia testamentaria. Así si el causante no ha hecho testamento o este resultara invalido o ineficaz por
cualquier motivo antes de su deceso, entonces la herencia ab intestato se abre al momento mismo de la
muerte, porque hay certidumbre de que no habrá herencia testamentaria. En todos los otros casos, no se
abrirá sino a partir del momento en que ocurran eventos que invaliden el testamento y de que sea cierto que
no hay heredero por testamento.
Consecuentemente con ellos, la existencia y capacidad de los herederos ab intestato serán consideradas a
partir de la apertura de esta clase de herencia.
En la herencia ab intestato, al no existir voluntad valida del causante, es el ius el que determinara el orden
sucesorio. O mejor este orden es el fijado normalmente por el ius, a menos que el causante hubiera fijado
una voluntad distinta en el testamento.
Sistema de las novelas de Justiniano: por las constituciones del periodo posclásico y por diversas decisiones
tomadas por Justiniano, se había logrado ir conformando un sistema mas equitativo de la herencia que el
vigente en el ius civile., que arrancaba de la ley de las XII Tablas. Pero estos sucesivos retoques ofrecían un
panorama muy complicado y confuso. Preocupado por ello el mismo Justiniano determino establecer con
mayor claridad como debía ser el orden sucesorio de la herencia ab intestato. Para ello dicto dos novelas: que
fundamentalmente planteaban, que se abandonara totalmente el vínculo agnaticio, para dar única
admisibilidad al parentesco cognaticio. La atribución de la hereditas será en la forma siguiente:
- Primer orden: descendientes.
Muerto alguien intestado, lo suceden sus descendientes, con estas características. Ante todo están los hijos,
sin distinción de sexo, sean legítimos o adoptivos, sean sui iuris o alieni iuris. Estos desplazan por estar en
primer grado de consanguinidad a los de grado posterior. La división se hace per capita.
Si uno de los hijos ha premuerto, y ha dejado nietos o nietas del causante, estos por el principio de
representación ocupan el lugar de su padre, de tal modo que se reparten también per capita la porción que le
hubiere correspondido a su padre premuerto.
Si no hay hijos, la herencia va al grado siguiente, es decir directamente a los nietos. Estos, por ser ahora del
mismo grado, se la reparten PER CAPITA.
- Segundo orden: ascendientes y hermanos bilaterales.
Si no existen descendientes la herencia va a los ascendientes, pero con la particularidad de que podran
concurrir con ellos los hermanos y hermanas bilaterales.
A) Primera hipótesis: solo hay ascendientes, en este caso los de primer grado (padres) desplazan a los de
segundo grado, abuelos.
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Si están el padre y la madre del causante, ambos se dividen la herencia per capita. Pero si solo vive
uno de ellos se queda con toda la herencia, desplazando a los abuelos quienes no tiene el derecho de
representación.
Si no están los padres, la herencia va a los abuelos. Pero la herencia se reparte PER STIRPES: asi la
línea paterna y la línea materna.
Pero esto cambia si aparte de los ascendientes existen hermanos bilaterales (comparten padre y
madre) del causante. De este modo si hay ascendientes y también hermanos bilaterales todos ellos
concurren a la herencia, que se dividirá per capita. Si no existen ascendientes, pero si hermanos
bilaterales, estos heredan directamente, dividiéndose la herencia per capita. Y si uno de ellos ha
premuerto y dejado hijos, estos pasan a ocupar su lugar por el principio de representación.
- Tercer orden: medios hermanos.
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni hermanos bilaterales, la herencia va a los hermanos unilaterales
(medios hermanos). Ya sean varones o mujeres se reparten la herencia per capita y si uno de ellos ha muerto
dejando hijos estos pasan a ocupar su lugar aplicando el principio de representación.
- Cuarto orden: colaterales.
A defecto de los anteriores, la herencia va a los colaterales, siguiendo el principio de que quien esta en grado
mas cercano desplaza a quien esta en un grado mas lejano. Si hay varios en el mismo grado se dividen la
herencia per capita.
- Casos especiales:
Cónyuge supérstite: deja subsistente el llamamiento unde vir et uxor, para que el cónyuge supérstite no
divorciado pudiera pedir la bonorum possessio, la cual no fue derogada por ninguna disposición anterior.
Hijos naturales: nacidos en concubinato, eran cognados respecto de su madre y sus parientes maternos, de tal
manera que en las sucesiones respectivas eran herederos. Pero Justiniano fue mas lejos respecto de los hijos
naturales nacidos en concubinato. Podían ellos ahora heredar ab intestato a su padre concubino. Si muerto
este no tenia herederos legítimos, la concubino y sus herederos naturales tenían acceso a una sexta parte de
la herencia, cuota que se debía repartir per capita.
Corporaciones: a falta de otros herederos, se mantienen ciertas disposiciones del derecho imperial, acerca de
que ciertas corporaciones podían obtener la herencia ab intestato
Fisco: a falta de otro con titulo a la herencia ab intestato, esta va al parar al fisco.
Herencia testamentaria:
El testamento es un negocio jurídico solemne y de ultima voluntad por el cual se instituye uno o varios
herederos.
El testamento puede contener otras cláusulas, tales como una manumisión, una dacion de tutor, un legado,
pero estas son consideradas como adicionales y subordinadas a la existencia de la institución de heredero,
que según Gayo es “la cabeza y el fundamento de todo testamento”. Si la institución de heredero falta o
resulta invalida, en principio y en la época clásica, acarrea la nulidad de las otras cláusulas, que están
dependiendo de ella. En cambio la invalidez de por ejemplo un legado, su nulidad no afecta la institución de
heredero y en consecuencia el testamento es valido.
Podemos decir que los caracteres del testamento son:
- Es un negocio mortis causa, es decir de ultima voluntad para que valga después de nuestra muerte.
- Es solemne.
- Es revocable, ya que el testador puede variar su contenido hasta el ultimo momento de su vida . la
regla que se sigue es que un testamento valido posterior revoca a otro anterior.
Formas de hacer testamento:
- Testamentum calatis comitiis: consiste en la posibilidad de un ciudadano romano de hacer testamento
ante la comitia calata, es decir, los comicios curiados presididos por un pontíficex, los cuales se
reúnen dos veces al año. La doctrina discute acerca de si el populus intervenía para aprobar el
testamento como si fuera una lex, o si simplemente actuaba como testigo calificado. El testamento
asume cierto carácter público. Lo más significativo es la presencia del control del pontíficex.
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- Testamentum in procinctu: se hacia ante el populus armado para ir al combate. Tuvo el mismo valor
que el anterior, puesto que el ejército compuesto por los ciudadanos romanos, daba valor jurídico a lo
declarado por el testador.
- Testamentum per aes et libram: surgió de la necesidad de hacer testamento fuera de los días que
previa el testamentum in calatis comitiis o cuando se iba a la guerra. Surge entonces esta clase de
testamento, llamado así porque utilizaba una mancipatio, es decir un acto en el que intervenían el
cobre y la balanza. Aquel que no había hecho testamento ante los comicios calados ni in procenctu se
hallaba amenazado de una muerte súbita, celebraba una mancipatio de todo su patrimonio con una
persona de su confianza (familiae emptor), encomendándole que luego de su muerte , siguiendo las
instrucciones que le impartía, procediera el reparto de los bienes.
Técnicamente no es un testamento ya que no hay institución de herederos, sino una muy particular
mancipatio apoyada en una fiducia, que alcanza los resultados económicos de un testamento. El
familia emptor no es un heredero pero a la muerte del causante ocupa el lugar de tal.
- Testamento pretoriano: en su edicto el pretor ofrece la bonorum possessio secundum tabulas a quien
aparezca como heredero en un testamento cuyas tablas mantuvieran los sellos de siete testigos que
fueran abiertas ante el. Con ello hace una simplificación del testamento.
Capacidad para testar y para ser instituido en un testamento:
La expresión testamenti factio sirve para designar: la capacidad para otorgar testamento, así como también la
de ser instituido heredero, legatario o tutor e igualmente la de poder actuar como testigo en la solemnidad del
testamento. Los autores posclásicos hablaron de testamenti factio activa cuando se refieren a la capacidad del
testador y de testamenti factio passiva respecto de la capacidad para recibir por testamento.
- Testamenti factio activa: como principio general para poder hacer testamento se requiere ser
ciudadano romano sui iuris. No pueden hacer testamento los impúberes, los dementes salvo que lo
hicieran en un intervalo de lucidez y los pródigos, salvo que lo hubiera hecho antes de la interdicción.
El mudo tampoco puede testar. Justiniano admite que los que fueran mudos o sordos no de
nacimiento sino por un acto sobreviniente puedan hacer testamento escribiéndolo con su propia
mano.
- Testamenti factio passiva: se trata de la idoneidad para ser beneficiario del testamento, es decir ser
heredero, legatario o tutor en un testamento.
Contenido del testamento:
La parte principal del mismo era la institución de heredero: considerada la piedra angular del mismo por la
cual el testamentario instituye a una persona o varias como herederos.
La institución debe ser expresada en términos directos e imperativos. Debe figurar al comienzo del
testamento, de tal modo que otras disposiciones que figuraban antes eran inútiles y se consideraban no
escritas. Sin embargo se admitió alguna excepción. Así si instituyo heredero a mi esclavo, lo debía al mismo
tiempo manumitir. En el derecho posclásico, por una constitución de Constancio, se suprimió la obligación
de utilizar formas solemnes para instituir herederos, pudiéndose hacer ya con palabras directas e imperativas
o por palabras indirectas.
Se puede instituir heredero a una sola persona, pero también a varios señalándoles o no una parte de la
herencia. Si el heredero es uno, o sin son varios a los que se les ha asignado cuotas, podía ocurrir que la
suma e todas las cuotas no agotara la totalidad de la herencia, en este supuesto no se abre la herencia ab
intestato por el sobrante sino que este acrecienta la herencia de los herederos testamentarios
proporcionalmente a la cuota recibida por cada uno. Del mismo modo, si con el computo de las cuotas se
hubiera superado el total del caudal hereditario, los herederos verán disminuida en forma proporcional las
partes fijadas a cada uno de ellos. Pero si las asignaciones de partes completan el monto total de la herencia,
y hay además otro heredo sine parte, se presume que el testador ha querido dividir el patrimonio en dos ases
(as = total de la herencia), de tal modo que la mitad va a los asignados por partes y la otra al que no la tenia.
El heredero instituido ya único o juntamente por partes con otro, lo es siempre a titulo universal. Lo que no
podía ocurrir era instituir heredero en relación a una cosa determinada. La institución de heredero puede
hacerse pura y simplemente, pero también bajo condición. En cambio no se puede hacer desde un plazo fijo,
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ni hasta un plazo fijo, (se entiende que la institución de heredero debe ser perpetua). De haberse puesto estas
modalidades prohibidas, se entiende que pese a ello el testamento no cae, la institución es valida y la
cláusula es superflua y es como si nunca se hubiera escrito. Se debe tratar de una condicion suspensiva, no
resolutoria. El efecto es retardar la apertura de la herencia hasta que se cumpla el hecho futuro e incierto. Si
esto ocurre, el heredero será efectivamente tal. De no ocurrir el hecho condicional, el testamento cae y la
herencia podrá ser reclamada por los herederos ab intestato. Para determinar cuando la institución se
considera cumplida, hay que tener en cuenta la voluntad del testador según lo expresado por este en el
testamento. Dados los inconvenientes que se presentaban mientras la condición estaba pendiente, el pretor
concede al heredero instituido la bonorum possesio secundum tabulas, pero debía dar caución de devolver
los bienes si la condición no se cumpliera. No se admiten las condiciones imposibles, o inmorales, así como
tampoco las captorias, es decir aquellas que impliquen una institución supeditada a una liberalidad futura del
heredero o legatario.
Beneficio de separación de patrimonios:
El pretor concedió a los acreedores del causante el derecho de separar los bienes de la herencia, de los bienes
propios del heredero. De este modo dichos acreedores podían cobrarse con todos los bienes de la herencia,
mientras que los acreedores del heredero solo podían hacerlo luego de haber intentado cobrarse los
acreedores del causante con los bienes hereditarios. Los acreedores del heredero se beneficiaban si quedaba
algún excedente de la herencia, pudiendo ejecutar sus créditos con este sobrante y obviamente con los bienes
del heredero.
Beneficio de inventario:
Justiniano creo este beneficio para todos los herederos,. El heredero que acepta la herencia con beneficio de
inventario no queda obligado a pagar a los acreedores del causante más allá del monto de los bienes
hereditarios.
Legados: es una disposición de última voluntad que el testador impone al heredero, respecto de cosas
determinadas, a favor de un tercero que se denomina legatario. En todo legado intervienen tres personas:
testador, heredero y legatario. El legatario no esta en situación de heredero. Por ello no es un adquiriente a
titulo universal, sino solo a titulo particular. Si no hay testamento no puede haber legados. Si este es
inválido, también serán inválidos los legados. Si el heredero instituido no acepta la herencia, los legados del
testamento caen.
Florentino define al legado: “disminución de la herencia, con la cual el testador quería que fuera dejado a
otro algo de lo que en su totalidad habría sido del heredero”.
Clases de legados:
- Legado per vindicationem: se trata de la transmisión mortis causa de la propiedad quiritaria de una
cosa al legatario. El legatario adquiere directamente la cosa legada, sin intervención del heredero,
pudiendo en caso de no serle entregada reclamarla como suya por la rei vindicatio, ya del heredero o
de cualquier tercero que la poseyera. Las cosas que pueden ser legadas per vindicationem son las
pertenecientes a la propiedad quiritaria del testador, tanto en el momento de la confección del
testamento, como en el momento de su muerte. Se admitió respecto de las cosas genéricas, que
bastaba que la cosa pertenezca al testador solo en el momento de la muerte.
- Legado per damnationem: se crea una obligación para el heredero, consistente en realizar una
determinada prestación a favor del legatario. El legatario no es directamente titular de la cosa legada.
Al contrario, la tiene que reclamar al heredero, contando para ello con la actio ex testamento. Esta
forma de legar es la mas amplia de todas. Se puede legar cosas del testador, del propio heredero y aun
de un tercero. En los dos primeros casos, el heredero esta obligado a transmitir el derecho sobre la
cosa, si la cosa es ajena, el heredero queda obligado a adquirirla y entregarla al legatario.
- Legado sinendi modo: (a modo de permisión o tolerancia). Se trata de que el heredero debía permitir
que el legatario mantuviera una determinada situación de hecho, y que también tomara, bajo
permisión o tolerancia del heredero, cosas del testador o del patrimonio del heredero.
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- Legado per praeceptionem: era un derecho de preferencia que el testador otorgaba a un heredero
instituido por una parte de la herencia , de tal modo que cuando se realizara la partición de bienes el
juez debía otorgar con preferencia a sus herederos la cosa legada.
Fideicomiso:
Es un negocio que nace solamente basado en la confianza, depositada en una de las partes. Si una persona
quería dejar algo a otro, que no tenia la testamenti factio pasiva, recurría a este procedimiento: encomendaba
a alguien que actuaba como heredero fiduciario, para que luego de su muerte le diera, ya el total de la
herencia, ya una parte o ya una cosa determinada a dicho extranjero que era el beneficiario. Este tercero es
denominado fideicomisario. Se puede dejar por fideicomiso la herencia por entero o por una cuota parte,
pero también se puede dejar por fideicomiso una cosa particular.
Colación:
Los hijos emancipados, que por bonorum possessio unde liberi concurrían con los otros descendientes
sometidos a potestad al tiempo de la muerte del causante, debían aportar, al solicitar dicha bonorum
possessio, todos los bienes propios, deducidas las deudas, para igualar su situación con la de los demás sui,
que habían contribuido a la integración del acervo hereditario hasta la muerte del causante, esto se denomino
(colación de los emancipados – collatio bonorum emancioati)., con el fin de poner una nota de equidad en la
participación de los bienes de la herencia entre los emancipados y los sui heredes.
La colación de la dote (collatio dotis), se trataba de un deber impuesto a la hija que hubiera sido dotada por
su padre o abuelo de aportar a la masa hereditaria, en el momento del fallecimiento del constituyente de la
dote, los bienes recibidos por tal concepto, para así participar con los demás heredes sui en condiciones de
igualdad.
En el derecho imperial, por influencia oriental, nació la colación de los descendientes (collatio
descendentium), la cual estableció el deber de colacionar de todos los descendientes del causante que
hubiesen recibido bienes en concepto de liberalidad de cualquier naturaleza con relación a los coherederos
en la sucesión testamentaria o ab intestado del ascendiente común. Justiniano, por fin extendió la collatio
descendentium a toda liberalidad efectuada por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión
testamentaria, en la que el testador podía dispensarla a sus herederos.
Legitimas:
El derecho de legítimas, obligaba al testador a dejar una porción de sus bienes a sus más próximos parientes
con vocación sucesoria ab intestato. En una situación contraria a lo estipulado por la legitima estos herederos
próximos podían imponer la querela inofficiosi testamenti. Esta particular institución tuvo un argumento
retórico en el que se planteaba que el testador había ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una
perturbación mental.
Tenían derecho a solicitar la anulación del testamento los liberi llamados a la sucesión intestada civil o
pretoriana y quizás también los ascendientes y parientes colaterales consanguíneos del testador. Los motivos
por los cuales el testador podía preterir o desheredar a los herederos legitimarios, quedaban sometidos a la
libre apreciación judicial.
La cuantía de la legitima se fijo, por influencia de la lex Falcidia, en la cuarta parte de la porción intestada.
En la novela 115 se elevo la legitima de los descendientes, de modo que teniendo el testador hasta cuatro
hijos, el monto era de un tercio y en caso de tener mas, la mitad del haber sucesorio.
Las personas:
Hombre y persona:
En el derecho moderno entendemos al concepto persona, como un vocablo central de la materia, entendiendo
persona como “sujeto de derecho” es decir como el ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Este sujeto de derecho puede ser la persona física, es decir el hombre, pero también determinados entes o
corporaciones, a los cuales se les atribuye capacidad jurídica y son denominados personas jurídicas.
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En el derecho romano el panorama es distinto. En principio no existe una teoría general de la persona. Se
habla de los hombres, es decir en los entes biológicos que consisten en la unidad psicofísica humana. Pero lo
que interesa de los hombres es su situación jurídica (status), es decir la situación o posición jurídica que
ocupa en la sociedad, esto es en la civitas y en la familia. El vocablo persona hace referencia jurídica al
homo en relación con su status.
A su vez el concepto persona jurídica es prácticamente desconocido entre los clásicos y es sobre todo en el
derecho posclásico y sobre todo con Justiniano que se podrán delinear cierto s esbozos que darán luego pie
al desarrollo de esta personalidad por parte de los autores modernos.
Por hombre entendían la unidad biológica psicofísica: una mente racional contenida en un cuerpo. En
cambio persona hace referencia a la mascara de teatro. La mascara es usada en forma análoga para figurar el
rol atribuido a esa mascara, carácter, personaje. Según esto la persona es la consideración cualitativa de algo
del hombre. Es la quilitas desde la cual el ius considera al homo en sus status.
Comienzo y fin de la persona
Se suele afirmar que la persona comienza con su nacimiento. Pero la noción estrictamente romana toma en
consideración, para considerar el inicio de la persona al concebido, si bien para efectivizar determinados
derechos hay que esperar a que nazca con vida.
Por eso al hijo concebido se lo considera entre los herederos y se le concede la bonorum possessio. Vemos
entonces como el concebido esta en paridad de condición con el nacido puesto que se lo comprende como
siendo en la realidad (al concebido se lo tiene como nacido). Esto no expresa una ficción sino una realidad,
que es que el nasciturus realmente existe y como tal goza de los beneficios que pueda recibir. Hay una regla
clásica según la cual el status del hijo habido en iustae nuptiae esta determinado por el momento de la
concepción, mientras que el habido en otras uniones ilegitimas se determina a partir del nacimiento.
Requisititos para considerar nacida a la persona: a los efectos de considerar nacida a una persona era ante
todo necesario:
- La separación del claustro materno, es decir el parto.
- Podía ser que se tuviera alguna duda acerca de si el niño nació efectivamente con vida, por el
Contrario nació muerto. Es de vital importancia esto por que el nacimiento con vida puede alterar el orden
sucesorio. Los proculeyanos seguían el criterio tradicionalista según el cual debían escuchar la voz, es decir
el clásico lloro del recién nacido. Los sabinianos más amplios admitían cualquier signo vital. Justiniano se
inclino por esta última concepción.
- Un requisito que resulta elemental es que el nacido tenga forma humana, es decir que la mujer no
haya dado a luz a un monstruo o un prodigio de la naturaleza.
Extinción de la persona:
Ocurre con la muerte, la cual es un hecho que debe ser probado por parte de aquel que pretenda gozar de
alguna situación jurídica del fallecido.
Cuando varias personas morían en un mismo accidente, suele denominarse a estos casos como el de los
“conmorientes”. Tenía importancia para decidir los efectos hereditarios que se pudieran haber producido.
En la época clásica se seguía el criterio de que si no se probaba que uno de los conmorientes hubiera muerto
primero, no se consideraba que el uno sobrevivió al otro, es decir que todos murieron en forma coetánea.
Justiniano establecerá una presunción de premoriencia para el caso en el que en un mismo hecho hayan
muerto el padre y el hijo. Si el hijo era púber, se entiende que sobrevivió al padre, si no se pudiera probar lo
contrario, y si existiera testamento y en el, el hijo hubiera sido instituido heredero, la herencia pasara a los
herederos de dicho hijo. Pero si se trataba de un hijo impúber que pereció con su padre, se presume que
primero murió el hijo y luego el padre, salvo prueba en contrario.
En general, no hay ningún procedimiento de declaración de presunción de fallecimiento. Serán los juristas
medievales quienes establecerán que luego de haber vivido 100 años el ausente se lo considera muerto, luego
se redujo el plazo a 70 años.
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Status y capitis diminutio:
La capitis diminutio es un cambio del status que tiene alguien. Puede ser de tres modos: máxima (cuando se
pierde al mismo tiempo la ciudadanía y la libertad), media (cuando se pierde la ciudadanía, conservando la
libertad) y mínima (cuando se conserva la ciudadanía y la libertad) modificándose su situación en la familia.
El sentido originario estaba referido no al individuo sino al grupo. Así si un ciudadano pierde la ciudadanía,
se decía que se producía una capitis diminutio (disminución de cabeza) por cuanto el grupo.
Pero el término se aplico también respecto de la propia persona implicada y gradualmente fue teniendo el
sentido de empeoramiento del status de la persona considerada en si (que no siempre resulta en un
empeoramiento, véase el hijo emancipado quien pasa de ser alieni iuris a sui iuris).
Sobre la base de esta división de la capitis diminutio, se ha construido una clasificación de los status,
debemos señalar que la misma no es romana. Hablamos entonces de status libertatis, cuando se configura a
los hombres según su libertad, de status civitatis, cuando se considera a los hombres conforme a su ubicación
en la civitas, y de status familiae, cuando consideramos a los hombres de acuerdo al lugar que ocupa en la
familia.
Status libertatis:
La máxima distinción de los hombres es la que nos dice que algunos de ellos son libres y otros esclavos. A
su vez los libres son ingenuos o libertos. Lo que se considera acá es el bien de la libertas. Algunos lo tienen
desde su nacimiento. Otros no la tienen y son los esclavos, pero si alcanzan la libertad al ser manumitidos se
convierten en libertos.
Los esclavos:
Es aquel hombre que por una justa causa no tiene libertad y pertenece a otro a quien sirve. La esclavitud es
una institución del ius gentium, por la cual uno se encuentra sujeto con la naturaleza, al dominio de otro.
Para ser esclavo es necesario que medie una iusta causa servitutis, de lo contrario el hombre continua siendo
libre.
Condición jurídica del esclavo: el esclavo es al mismo tiempo un homo y una res mancipi, por cuanto
pertenece a su dueño (dominus), quien tiene sobre el una potestas absoluta. Como homo tendrá, pese a su
incapacidad, cierta actuación en la vida negociad para obrar actos por cuenta de su dueño, y si pertenecen al
populus o una civitas podrán desarrollar cierta actividad como agentes públicos. Esto no se contrapone con
el hecho de que sean considerados también como res. Era la esclavitud una institución del ius gentium, es
decir aplicada por todos los pueblos.
La situación social de los esclavos en Roma fue muy variada. En la época primera estos colaboraban con
la explotación agrícola y tareas domesticas. El trato era muy bueno. Con el éxito e las grandes guerras, el
número de esclavos aumento; el ser prisionera bélica era la principal causa de esclavitud. Aparecen los
grandes latifundios donde se pone a trabajar a los esclavos adquiridos, en esta etapa el trato era inhumano,
tal vez la peor época de la esclavitud. Había esclavos que eran especialmente considerados, así como los
griegos que solían servir en la enseñanza de los hijos y que por sus dotes intelectuales escalaron
posiciones.
Frente a los abusos, existieron leyes humanitarias que morigeron la situación de los esclavos sobre todo en
los dos primeros siglos d.C. a comienzos del imperio, una lex Petronia, prohibió a los dominis enviar a sus
esclavos a combatir en el circo contra las bestias. También un edicto de Claudio ordena la libertad del
esclavo enfermo abandonado por su dueño.
Capacidad jurídica:
- Si bien el esclavo carece de capacidad jurídica propia, sin embargo puede actuar como instrumento
de adquisición de su dominus. Así, podía realizar todos los actos que procuraran bienes a su dominus.
En todos estos actos si bien los actos son realizados por el esclavo, el que se convierte en propietario
o acreedor es el dominus.
- En cambio, el esclavo no se puede obligar por negocio jurídico para si, por el ius civile. Mas tarde a
partir de Juliano, se entenderá que la obligación contraída por el esclavo es una obligación natural.
Sin embargo en la época clásica, el dominus podrá servirse del esclavo como un operador negocial,
de tal modo que respondía por las obligaciones contraídas por este. Así, se lo autorizaba a celebrar
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determinados negocios, o mas aun asumiendo la responsabilidad por los negocios contraídos por el
esclavo puesto al frente de una nave o de una tienda. En estos casos el pretor concedía a los terceros
acreedores acciones especiales contra el dominus.
- Igualmente se le podía constituir al esclavo un peculio, es decir ciertos bienes entregados por el
dominus, quien le dejaba el goce y administración de las rentas producidas aun cuando conservaba la
propiedad. Muchos esclavos lograron mediante este peculio bien administrado comprar su libertad.
El dominus era el propietario del peculio, pero el mismo no figuraba en la propiedad del dominus
sino que estaba separado de ella.
- Si el esclavo cometía un delito, el dominus responde con la actio noxalis. En este caso el dueño
puede optar por pagar la pena como si el mismo hubiese cometido el delito o entregar al esclavo a
quien haya cometido el delito.
- Desde el punto de vista procesal, los esclavos no podían ni por si, ni por medio de un representante
actuar en juicio. En el derecho posclásico se admitían ciertas excepciones en el procedimiento de la
cognitio
- Al esclavo se le reconoce capacidad en el ius naturale. La unión entre esclavos era conocida como
contubernium y a diferencia de las iustae nuptiae era un simple hecho no reconocido. El hijo nacido
de una esclava pertenece al dominus de la madre.
- En el orden religioso, al esclavo se lo hace participe en el culto publico y en los sacra privata. Tiene
capacidad para jurar, su sepulcro es res religiosae.
Causas de esclavitud:
Nacen esclavos los hijos de una madre esclava. No importa que el padre sea hombre libre o esclavo. La regla
es que el hijo sigue la condición de la madre. Como los esclavos no pueden celebrar iustae nuptiae se explica
la situación dada. Si la madre fue libre en algún momento del periodo de gestación el recién nacido nace
libre, es decir sigue la mejor condición que tuvo la madre en el embarazo.
Se hacen esclavos por el ius gentium, quienes caen en cautividad en una guerra formalmente declarada. En
cambio no caian en esclavitud los prisioneros en una guerra civil., ni tampoco los cautivos por piratas o
ladrones. En principio, los cautivos extranjeros pasan a ser esclavos del populus, el cual puede utilizarlos
para trabajos públicos o también subastarlos a los particulares en venta publica.
Postliminium: siendo una causa del ius gentium, la esclavitud por ser prisionera de guerra era reciproca
respecto a todas las naciones. Por ello podía ocurrir que un ciudadano romano cayera prisionero del
enemigo, será entonces esclavo de quien lo tenga. Si llegara a escapar o regresar de su cautividad, recobraba
su situación anterior fingiendo que no cayó en esclavitud. Esta ficción se operaba solo para los supuestos de
derecho, no para situaciones de hecho.
Fictio legis corneliae: si el romano moría en cautivo, lo hace en esclavitud, extinguiéndose sus derechos
desde el momento en que fue apresado. El testamento hecho antes era invalidado ya que la capacidad para
hacer el mismo debía estar presenta tanto en el momento de realizarlo como en el momento de ejecutarlo.
Para beneficiar al ciudadano que había luchado por la patria la lex Corneliae fingía que la muerte se había
producido en el momento en el que el soldado había sido apresado es decir en estado libre, de manera que su
testamento dejado con anterioridad resultaba valido.
Causas de esclavitud del ius civile: la causa principalísima de esclavitud es la de cautiverio por causa de
guerra. Pero también por el ius civile si se cometen determinadas acciones que son castigadas con la
esclavitud. Estos casos que son raros y limitados son los siguientes:
- En el derecho antiguo se volvía esclavo quien no se había anotado en el censo, el desertor y además
quien sufría la manus iniectio, podía ser vendido como esclavo del otro lado del Tiber.
- En el derecho clásico caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves.
- Con Claudiano se castigo con la esclavitud a la mujer libre que mantenía relaciones sexuales con el
esclavo de otro, pese a una triple advertencia del dominus de este, pasando a ser esclava de dicho
dominus.
- podía ser que un hombre libre se hiciera vender como esclavo por un cómplice suyo, con el
compartía luego el precio y luego reclamaba su libertad puesto que no era esclavo.
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- Por una constitución del emperador Comodo, si un liberto se había mostrado ingrato con su patrono,
se producía una revocación de la manumisión, volviendo a ser esclavo.
Para la época de Justiniano, aparte del nacimiento y la cautividad por guerra, solo quedaron estas dos últimas
formas causales expuestas.
Fin de la esclavitud:
Excepcionalmente la esclavitud puede terminar por concesión especial de los emperadores, pero la forma
normal mediante la cual se liberan es la manumisión.
Manumisión: acto por el cual el dominus le otorga la libertad a su esclavo. Generalmente es un acto de
reconocimiento por el cual se premian los servicios del esclavo. Los viejos modos solemnes de manumisión
son:
- Manumisión per vindictam: acto que sucede ante el magistrado. Presente el esclavo, así como el
dominus y un tercero, afirmaba su libertad tocando al esclavo con una varita (festuca).
- Manumisión per censum: el dominus autorizaba al esclavo a inscribirse en la lista del censo de los
ciudadanos, lo cual ocurría cada cinco años. A comienzos del imperio esta forma cayo en desuso por
la desaparición del censo.
- Manumisión per testamentum: cuando el dueño ordena en su testamento la libertad de su esclavo. Se
puede efectuar “directamente de forma expresa, “Que Sticho sea libre”, ya en forma tacita: “Que
Sticho sea heredero”. O también de manera indirecta ya sea por un legado o por un fideicomiso.
Había también formas no solemnes de manumisión, cuando el dominus otorgaba la libertad al esclavo de
manera informal: así haciéndole saber que desde ese momento era libre (inter amicos) o enviándole una
carta anunciándole su libertad (per epistulam) o por el hecho de sentar a su mesa al esclavo (per mensam).
Leyes restrictivas de la manumisión:
El esclavo que era manumitido por alguna de las formas solemnes hacia fines del periodo republicano se
convertía en liberto ciudadano romano. Los abusos que se cometieron provocaron que Augusto, celoso de la
ciudadanía romana, estableciera mediante dos leyes, restricciones a la manumisión.
- La ley Aelia Sentia (4 d.C): establecía que:
-El dueño que quería manumitir debía tener 20 años cumplidos, mientras que el esclavo no
debía tener menos de 30, salvo que existiese alguna justa causa aprobada por un concilium.
-Se consideraban nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores.
-Los esclavos por penas infamantes que fueran manumitidos, no adquirían la ciudadanía
romana, sino que estaban asimilados a los peregrini dediticii.
- La ley Fufia Caninia: limito las manumisiones por testamento. Estableció cupos máximos atendiendo
a la cantidad de esclavos en posesión del dominus.
Clases de libertos:
Se pueden distinguir tres clases de libertos
- Libertos ciudadanos romanos: eran aquellos que eran manumitidos en forma solemne, por el dominus
que los tenía en su propiedad quiritaria y que desde Augusto cumplieron con las condiciones de la ley
Aelia Sentia. Son los más favorecidos. Su situación se acercaba a la de los ciudadanos romanos
ingenuos. En cuanto al ius publicum, carecían del ius honorum, y si bien tenían el ius suffragii, solo
les era permitido intervenir en los comicios tribados. En cuanto al ius privatum, tenían capacidad para
efectuar actos de comercio. Sobre ellos pesaba la relación de patronato.
- Libertos latinos junianos: cuando un esclavo es manumitido por una forma no solemne o no se
cumplimentaban los requisitos del ius civile, era libre de hecho pero quedaba indefinido su status.
Carecen de derechos políticos y en principio se les permite el comercio pero limitado a los actos inter
vivos. Por eso no pueden hacer testamentos ni recibir nada a titulo de herencia o legado.
- Libertos que se cuentan en el número de los dedicticios. Son aquellos que eran esclavos por penas
infamantes. Al ser manumitidos adquirían la libertad pero debido a su conducta anterior, se los trataba
con rigor jurídico, asimilándolo a los extranjeros dedicticios.
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Status civitatis:
Si se observa la posición que un hombre libre ocupa en la civitas, podemos distinguir entre:
- Ciudadanos romanos: aquellos que tienen la ciudadanía plena siendo los que gozan de la totalidad de
los derechos, tanto en el ius publicum, como en el ius privatum. Respecto al primero tienen los
derecho políticos fundamentales, el de poder participar de los comicios votando las decisiones, así
como poder acceder a las magistraturas. En cuanto al ius privatum, el poder realizar todos los actos y
los negocios propios del ius civile, así como también el ius conubii y el ius comercii.
Por lo gral. La ciudadanía se obtiene por haber sido concebido por padres romanos en iustae nuptiae.
Fuera de esta unión había que considerar la condición de la madre, sin importar la del padre, por lo
que era ciudadano romano el hijo de madre romana. También podía obtenerse la ciudadanía por
hechos posteriores, así como la manumisión de un esclavo por medios solemnes y cumpliendo lo
establecido en la lex Aelia Sentia, por concesión especial cedida por el populus en los comicios, o por
senadoconsulto o una decisión del príncipe. Podía comprender a un solo individuo o a un grupo, o a
un pueblo entero y podía ser la concesión plena o limitarse a otorgar una determinada prerrogativa.
En los años 212 d.C Caracalla dicto la constitutio Antoniniana en virtud de la cual se declaro
ciudadanos a todos los habitantes del imperio con la excepción quizás de los dediticii.
- Los latinos: estaban en una situación intermedia entre los ciudadanos romanos y los extranjeros. Los
había propiamente de dos clases:
-Latini veteres: fueron los antiguos habitantes del Latium; luego se agregaron los miembros
de las colonias fundadas por la Liga Latina hasta su disolución en el 338 a.C. se trataba de
los ex aliados de Roma sobre los cuales esta había triunfado disolviendo la Liga Latina.
Conservan la iura privata (conubium – comerciuim e incluso el ius suffragii) siempre y
cuando estén en Roma en oportunidad de las reuniones de los comitia.
-Latini coloniarii: uno de los procedimientos arbitrados por los romanos para mantener el
espíritu de la romanitas sobre las regiones conquistadas en Italia, fue la de colonias que
servían como centros de irradiación. A partir de 268 a.C. se crearon doce nuevas colonias
que eran latinas, a cuyos habitantes se les concedió este status particular.
- Los peregrinos: son los extranjeros, o sea aquellos pertenecientes a otras comunidades que se habían
integrado a Roma asegurándole estos ciertos derechos y garantías. Generalmente se firmaba un pacto
donde se establecía el status de la civitas, así como de sus habitantes. Desde este punto de vista se
diferencian de los bárbaros que vivían fuera del imperio y con los cuales no había habido relaciones.
Los peregrinos en gral. No quedaban sujetos al ius civile. Si recurrían ante un magistrado romano, la
causa se solucionaba mediante creaciones basadas en el ius gentium. Vemos entonces como su
ámbito jurídico gira entorno al ius gentium. Una categoría especial entre ellos era la de los peregrini
dediticii. Estos eran aquellos que se habían alzado en armas contra Roma y se rindieron a discreción,
es decir, sin gozar de ninguna prerrogativa.
Status Familiae:
Es la situación en la que se hallan los hombres libres y ciudadanos dentro de una determinada familia. La
plena capacidad la tiene solamente el paterfamilias, quien es el único sui iuri. Los demás integrantes de la
familia son alieni iuris; así los filii sometidos a la patria potestas, la mujer sujeta a la manus, lo mismo que
un tercero entregado por ejemplo en noxa, tras haber cometido un delito y que esta sometido al mancipium.
Persona jurídica:
En el derecho romano clásico y antiguo, falta el concepto de persona jurídica. Hay que recordar el principio
liminar de que “todo el ius esta constituido por causa de los hombres”. Pero como buenos realistas que
fueron los romanos admitieron la necesidad del agrupamiento de personas para determinados fines
asociativos, y ello fuera del caso del contrato de sociedad. Pero a diferencia del derecho actual no vieron en
ellas sujeto distinto de las personas que los integraban.
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Unidad IV: Derechos Reales:
POSESION.
La posesión es la manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. Idealmente es
anterior a la propiedad. Suele suceder que un sujeto carente de todo poder jurídico detente sobre una cosa un
poder de hecho que se exteriorice en actos materiales de una aprehensión o de disposición, respecto de una
cosa como lo haría un propietario.
Definición de la posesión.
El termino posesión deriva de la voz possesio, entendieron los romanos por posesión un estado de hecho por
medio del cual una persona tenia una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría
un propietario.
Es un poder o señorío de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva sobre las cosas, con el fin de que
estas le presten, como si fuera propietario, una utilidad económica, poder que jurídicamente se protege sin
atender a si el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho.
Tiene dos elementos: uno externo y material, que entraña al contacto o poder físico que el sujeto tiene
respecto de la cosa; interno o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del
derecho de dominio.
El primer elemento constitutivo es el corpus, y el segundo elemento es el animus possidendi.
La concurrencia del corpus y del animus era requisito era requisito necesario para que se reconociese a la
posesión consecuencias jurídicas y su debida protección.
Ambos se presentaban simultáneamente.
Naturaleza jurídica de la posesión.
Savigny: La posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias
materiales sin las cuales no se la podría concebir. Admitiendo que por sus consecuencias se asemeja a un
derecho, esto es, que entra en la esfera del derecho, no sólo por los defectos que produce, sino también como
causa determinante de los mismos.
Ihering: Entiende que la posesión es un derecho, porque sostiene que los derechos son los intereses
jurídicamente protegidos. La posesión, a diferencia de los demás derechos, que se separan del hecho en
cuanto han sido engendrados, el mantenimiento de la relación de hecho es la condición del derecho a la
protección.
Efectos de la posesión.
Para los romanos la posesión nacía como una relación de hecho que apenas adquiría vida se convertía en una
relación de derecho, importaba un estado o hecho cuantitativo.
La posesión se presentaba como el objeto o contenido de un derecho, al abarcar uno de los aspectos de la
propiedad, cual era el necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarte al titular del derecho el
ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del ius abutendi.
La posesión era un requisito para el nacimiento de un derecho.
La possesio era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por usucapión.
La posesión era el fundamento de un derecho al merecer por sí misma e independientemente de la propiedad
el amparo de la ley.
El poseedor en caso de tener que entregar la cosa al verdadero propietario, por haber sido vencido en el
juicio petitorio, tenía derecho a recuperar los gastos necesarios y útiles realizados en beneficio del bien
poseído.
Distintas especies de dominio.
Según cual fuera la causa de su nacimiento, podría ser justa o injusta. La justa es la que ha tenido una causa
una fuente legitima de adquisición. La posesión injusta era la nacida por efecto de un vicio o por lesión para
el anterior poseedor, vicios que podían ser la violencia, la clandestinidad o el precario. La tutela posesoria
alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejercía la posesión injusta.
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Por la convicción que tuviera el poseedor respecto de su condición de tal, la posesión podía ser de buena o
mala fe. Poseía de buena fe aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída. Poseía de mala
fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su
señorío.
De acuerdo con los efectos jurídicos de la posesión que podía acarrear, distinguieron la possesio ad
usucapionem de la possesio ad interdicta. La primera era la posesión de buena fe que por el transcurso del
tiempo hacía que el poseedor adquiriera la propiedad del bien poseído, en tanto q la segunda era aquella que
o provocaba la anterior consecuencia, pero otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los
interdictos posesorios.
Cuando un sujeto tiene sobre una cosa un poder de hecho, sin concurrir los elementos propios de la possesio
ad interdicta, no es en sentido técnico verdadero possessor. En tal caso se presenta la possesio naturalis, que
solo importa una apariencia de posesión.
Possesio iuris o quasi possesio, da la idea de posesión a otros derechos reales distintos de la propiedad,
especialmente a los derechos de servidumbre, considerándose como poseedor de una servidumbre a aquel
que ejerciera las facultades contenidas en dicho derecho.
Adquisición y perdida de la posesión.
Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos (corpus y animus), la aprehensión y la
intención, habrá adquisición de la posesión.
La presencia del corpus es un hecho material cualquiera que permitiese al adquirente disponer de ella según
su arbitrio.
Podía adquirirse la posesión por medio de representantes desde el derecho clásico. Se exigía en el
representante el hecho de la aprehensión y la intención de adquirir, no para si, sino para otro.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisición de la possessio, es lógico que
cuando cesaban ambos elementos, se perdía la posesión.
Protección de la posesión: interdictos.
La tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo
no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la intervención de la autoridad
jurisdiccional, que ordene se desista de la posesión.
De ello se sigue que cualquier especie de posesión goza de la protección del derecho.
Se debe defender la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden publico y la paz social.
Para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el derecho
creo una defensa especial: los interdictos.
Vigente el sistema formulario, los interdictos formaron parte de un procedimiento especial, que se
desenvolvía en una sola etapa o instancia ante el pretor. El magistrado, recibida la petición la petición del
interesado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado
una prohibición o expedía una orden con el objeto de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de
mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela
Este procedimiento extra iudicium se caracterizaba por su concisión y rapidez, no impedía al demandado
acudir al juicio ordinario, para demostrar que no había ejecutado la acción dañosa que se le imputaba o bien
que su acto se encontraba ajustado al ejercicio de los derechos que legítimamente le competían.
Los interdictos tienden a retener, recuperar, o adquirir la posesión.
Con Justiniano estos interdictos, aunque conservaron el nombre, se transformaron en acciones posesorias.
a) Interdicta retiendae possessionins: tenían por objeto proteger al poseedor que hubiera sufrido o
tuviera fundados temores de sufrir molestias o perturbaciones en su posesión.
b) Interdicta recuperandae possessionis: los interdictos que tenían por finalidad restablecer en la
posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de un tercero.
c) Interdicta adipiscendae possessionis: medidas procesales destinadas a adquirir la posesión de cosas
aun no poseídas.
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PROPIEDAD.
Proviene del término latino propietas, que a su vez deriva de proprium, que significa lo que pertenece a una
persona o es propio, podemos decir que la propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder
de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa.
El contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío que confiere al titular, así como en su
indeterminación y su amplitud en cuanto poderes concretos y potestad genérica, de la manera que todo debe
considerarse permitido al propietario.
Elementos de la propiedad.
Ius utendi o usus, era el derecho que tenia el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas
que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos; ius fruendi o fructus, importaba la facultad de gozar del
bien obteniendo los frutos civiles o naturales que pudiera producir; ius abutendi o abusus, implicaba el poder
de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en forma definitiva y absoluta, y ius vindicandi
constituía el derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores.
Caracteres.
Es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le
parezca, sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio.
Es exclusivo e individual en el sentido de que el propietario puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir
en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y en la titularidad de ellos salvo el condominio.
Es perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular,
consecuencia del carácter absoluto y exclusivo que ella presenta.
Especies de propiedad.
Propiedad quiritaria: la propiedad romana por excelencia, se designó bajo el nombre de dominium ex iure
quiritium, que era regulada por el ius civile.
Exigía que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano y, desde luego, libre y sui iuris.
En cuanto al objeto se tenia que tratar de cosas muebles debían pertenecer a la categoría de las res in
comercio, y si eran inmuebles sólo cabía respecto de los fundos itálicos, los situados en Italia o en tierras a
las cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum, que era el derecho otorgado a las provincias
conquistadas por los romanos.
El modo de adquisición es consagrado por el derecho civil.
Propiedad bonitaria: tuvo un reconocimiento legal en el derecho romano por la acción del pretor, se
presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario.
a) Propiedad peregrina: se presentaba esta forma de propiedad cuando el sujeto no era un ciudadano
romano, sino un peregrino. El pretor debió proteger el señorío de los peregrinos sobre sus cosas.
b) Propiedad provincial: cuando se transmitía un fundo sito en una provincia romana se configuraba
otro tipo de propiedad bonitaria, la propiedad romana. Los fundos provinciales no estaban regulados
por el ius civile. Los inmuebles provinciales pertenecían al pueblo romano o al emperador y sólo se
concedía a los particulares su simple goce o disfrute, con obligación de pagar un estipendio o tributo
a favor del Estado romano. La propiedad podía estar transmitida por la praescriptio longi temporis.
c) Propiedad pretoria o “in bonis”: cuando se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio
quiritario, entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes del ius civile. Hasta que el adquirente
no alcanzara la calidad de propietario por la usucapión, la propiedad correspondía civilmente al
enajenante. Fue el pretor quien tutelo de diversas formas la propiedad in bonis. Se completo el
cuadro de las defensas de la propiedad pretoria cuando se llego a tutelar al adquirente que hubiera
tomado posesión de la cosa antes de la usucapión, con una acción real. Esta era la actio Publiciana,
por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para al usucapión había sido
completado, lo cual hacia posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del
propietario.
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Habiendo llegado a tener capacidad todos los súbditos romano, sin distinción de ciudadanía, para ser
titulares de las cosas en legitima propiedad; desaparecida la distinción entre fundos en suelo itálico y en
suelo provincial y la de propiedad civil y pretoria, con el derecho Justiniano se llega a un criterio unitario de
propiedad. A partir de entonces la propiedad se denomino indistintamente dominium o propietas.
Limitaciones de derecho publico: sancionadas en atención a intereses generales y tenían carácter
inderogable. Algunas son:
• La obligación de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía pública,
hasta esta fuera reconstruida.
• El deber de los propietarios de fundos ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación .
Limitaciones de derecho privado: fueron puestas en atención a un interés particular, razón por la cual
pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados. Algunos son:
• Establecer a favor del dueño de un fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recoger la
bellota del propio árbol caída en él.
• El dueño de un inmueble, que no podía tener acceso a camino público sin pasar por un fundo ajeno, o
si le era extremadamente difícil hacerlo, tenia derecho de paso forzoso por aquel predio.
Modos de adquisición de la propiedad.
Los hechos jurídicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del pleno señorío que ejerce una
persona sobre una cosa, constituyeron los modos de adquisición de la propiedad.
Es originaria la adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, autor o transmitente, es
decir, que se produce por una relación directa con la cosa. Es derivativa, la adquisición que se logra por
traslación de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradición.
Modos originarios de adquisición.
• Ocupación: la persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie, res nullius, se
hacía propietaria de ella por ocupación. En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero
que éste intencionalmente había abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquiría la propiedad,
de conformidad con principios del derecho clásico, por la mera ocupación, sino que era necesaria la
ocupación. Justiniano elimino este requisito y las cosas abandonadas fueron susceptibles de
adquisición por la occupatio.
• Accesión: cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para integrarse ambas en
uno solo cuerpo, hay accesión, en virtud del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, el propietario de la cosa principal extendía sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera
venido a agregársele. Hay tres clases de accesión: de cosa mueble a otra mueble, de mueble a un
inmueble y de inmueble a otra inmueble.
En la primera clase, la ferruminatio, que se configuraba por la unión o soldadura inmediata de dos
objetos del mismo metal, caso en que el propietario de la cosa principal adquiría definitivamente la
accesoria; la textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos
ajenos y cuya propiedad se atribuía al dueño de la tela; la tinctura, que se daba con la colaboración de
telas o paños y que pertenecía al propietario del paño; la scriptura, que importaba la accesión de la
tinta al papel o pergamino ajeno y cuya propiedad se confería al dueño del papel o pergamino; la
pictura, que era la pintura realizada sobre lienzo o madera y que, controvertida la solución en el
derecho clásico, Justiniano resolvió que, siendo la obra del artista suprior al material, la tabla o lienzo
debía ceder a la pintura.
En la segunda clase, la siembra, la plantación y la edificación. En los que se introducía en un fundo
objetos muebles que se incorporaban al suelo, regia el principio de que siendo el inmueble la cosa
principal, todo lo que a él se unía pertenecía al propietario del suelo. A quien de buena fe hubiese
sembrado, plantado o edificado en terreno ajeno , le competía un derecho de retención por los gastos
que hubiere realizado.
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En la tercera clase, aluvión que se daba con la tierra que va sedimentando un río en los predios
ribereños y la que en estos va quedando al descubierto al modificarse paulatinamente la línea de la
orilla y que era adquirida por el propietario del fundo; avulsión, que se producía cuando la porción de
terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina pro el ímpetu de las aguas, siendo menester,
para que existiera accesión, que la porción quedase unida íntimamente al fundo al que accedía de
forma permanente, de suerte que formara con él un todo continuo; alveus derelictus, que se
presentaba cuando un río público variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los
dueños de los predios situados en lo que habían sido sus orillas. Las distribución se hacía trazando
una línea por el centro del cauce y las perpendiculares a ella desde los límites entre fundo y fundo de
cada lado; insula in flumine nata, que era la isla que emergía de un río público y que se dividía entre
los propietarios de los fundos de las dos riberas, o de una sola, según la posición.
Especificación: consistía en la transformación de una materia prima de una especie nueva , que
adquiría su propia individualidad, como si se hiciera vino de la uva.
Justiniano dispuso que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al propietario, en
tanto que era propiedad del artífice si no se daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido mala
fe.
Confusión y conmixtión: cuando se mezclan líquidos o sólidos del mismo o de distinto género, sin
que haya incorporación de una cosa a otra ni elaboración de una especie nueva. El derecho romano
no reconocia cambio de propietario, sino la existencia de un condominio que se podía hace cesar por
medio la actio communi dividendo o por una reivindicatio proparte. Menos en la mezcla o
conmixtión de monedas, la cual importaba adquisición del dominio, ya que no había posibilidad de
identificar las recibidas.
Adjudicación: consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en
los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cuales el iudex atribuía a los
copropietarios o condóminos la parte que les correspondiera, haciendo que la propiedad se tronara en
independiente e individual y que las cuotas ideales o intelectuales de los condóminos se
transformaran en partes materiales de la cosa.
Usucapión: era el modo originario de adquisición de la propiedad regulado por el derecho civil, que
operaba a través de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo determinado por la ley. La
usucapión en principio estaba ligada a la garantía que el enajenante de una res mancipi se veía
obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persistía hasta que, por el transcurso del tiempo
establecido, la propiedad de este ultimo llegara a ser inatacable.
Por la usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas, y estaba limitada a los ciudadanos
romanos, quienes podían adquirir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de
buena fe y la de aquella sobre las cuales ejercían una propiedad bonitaria.
Admitida mas adelante la usucapio también para las res nec mancipi y para cualquier estado
posesorio necesitado de protección jurídica, quedaron excluidos los fundos provinciales, no
susceptibles de propiedad quiritaria.
En el derecho justinianeo la adquisición de los bienes muebles se producía a los tres años y se
llamaba usucapio, en tanto que para toda clase de inmueble se operaba a los diez años o a los veinte,
según las partes se domiciliaran en la misma provincia o en provincias distintas. Para las prescripción
de los inmuebles se reservó el nombre de praescriptio longi temporis. La estructura de la usucapio
clásica fue extendida a la praescriptio y ambos institutos llegan a tener un régimen similar.
Los requisitos fueron:
o Res habilis: lo eran todas las cosas, salvo las res extra commercium.
o Titulus: se entiende todo acto jurídico cálido en derecho que hubiera sido por si mismo
idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad pero que por un defecto de forma, o
de fondo solo legitima el comienzo de la posesión.
o Fides: era la creencia leal, la honesta convicción, de que no se lesionan intereses jurídicos al
entrar en posesión de una cosa.
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o Possessio: la posesión continuada de la cosa durante el término fijado por la ley. La
interrupción de posesión, aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el lapso de la
usucapión con los requisitos de justo título y buena fe.
o Tempus: era el transcurso del tiempo establecido por la ley.
Modos derivativos de adquisición.
Son todos aquellos en los que la adquisición de dominio se produce por traslación de lso derechos de un
anterior propietario. Son sucesiones particualres inter vivos, en las que el sujeto que adquiere la propiedad
tiene que respetar los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor por aplicación de la
regla que nadie puede ptransmitir mas derechos de los que él mismo tiene.
• Mancipatio: consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en
presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era
valorado por su peso, para lo cual se empleaba una balanza
En la época clásica, la mancipatio se transformó en una ceremonia simbólica, que se realizaba con el
empleo del cobre y la balanza, con la presencia de cinco testigos, que probablemente representaban a
las cinco clases del pueblo, participando del solemne acto una sexta persona, el libripens, que tenia la
misión de sostener la balanza. El adquirente declaraba que la cosa era suya según el derecho de los
quirites y que la había adquirido con aquel cobre y con aquella balanza. Si la cosa que se transmitía
era mueble tenia que estar presente y si era inmueble, se utilizaba algo que la simbolizase.
El efecto fundamental era otorgar la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res mancipi que se le
transmitía. También el mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y
respondía con el duplo de su valor si hubiera enajenado un bien que no le pertenecía.
• In iure cessio: consistía en un simulado proceso de reivindicación, en donde el adquirente como el
enajenante se presentaban ante el magistrado. El primero, que asumía el rol de actor, reivindicaba la
cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía. Ante la falta de contradicción el magistrado
pronunciaba la adictio, adjudicando la cosa a quien la había reclamado como propia.
Solo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el ius commercii.
• Tradición: el negocio transmisivo usual y ordinario del derecho romano lo constituyó la tradición.
Era un acto no formal de derecho natural q en la época clásico solo se utilizaba para la transmisión de
los res nec mancipi, pero con el derecho justinianeo se aplico a toda clase de cosas. La traditio
consistía en la entrega de una cosa pro el propietario a otra persona con la intención de que esta la
adquiriera ocupando su lugar. Las partes intervinientes en el negocio, debían ser capaces de enajenar
y de adquirir, requiriéndose además en el tradens la calidad de propietario.
Se exigía también la preexistencia de una causa que justificara la tradición, se entendía por tal el fin
práctico q motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento para la adquisición de la propiedad.
Otro presupuesto de la tradición fue el traslado o remisión de la posesión del tradens al accipiens, que
debía hacerse de modo efectivo, de mano a mano si se trataba de cosas muebles, y mediante la
entrada personal en el fundo o en la casa si trataba de de un bien inmueble.
Perdida de la propiedad.
La propiedad podía extinguirse por voluntad del propio dueño o por causa de la cosa misma. Se perdía por
acto voluntario de su titular si este la abandonaba o si la transmitía a otro sujeto, bien por un negocio a título
gratuito, bien por un negocio a título oneroso. Se extinguía la propiedad por razón de la cosa misma si
perecía a dejaba de estar en el comercio; cuando otra persona la adquiría por especificación, accesión,
adjudicación o usucapión; si el animal feroz recuperaba su libertad o el domesticado perdía la costumbre de
ir y volver, y cuando el enemigo reconquistaba el botín que se le hubiere tomado.
También podía cesar el derecho de propiedad por disposición de la ley cuando un ciudadano experimentase
una capiti diminutio máxima.
La propiedad no se extinguia por la muerte del titular, en este caso, se transmitía a sus sucesores
testamentarios o ab intestatos, o falta de estos al fisco.
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Condominio.
Es la situación jurídica en que dos o mas personas tienen en común la propiedad de una cosa. Esta
comunidad podía ser voluntaria, si era resultante del acuerdo de los copropietarios individuales, o incidental
cuando se constituía con independencia de la voluntad de los condóminos.
En el arcaico consortium, que a la muerte del paterfamilias se formaba sobre los bienes heredados que
permanecían indivisos entre los hijos, cada uno de ellos podía disponer válidamente de la cosa común, como
si fuera un único propietario. Mas adelante se afirmó el principio de que el derecho de cada condómino
quedara limitado por el concurrente derecho de los otros. Entonces la propiedad se tenia sobre una cuota
ideal del todo.
Tenia el derecho de acrecer, que significaba la extensión ipso iure del derecho de cada copropietario sobre
las cuotas abandonadas por los otros condóminos, y el ius prohibendi que importaba la facultad de cada uno
de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien
común.
En el derecho clásico cada comunero ejercitaba proparte sus facultades tenia absoluta libertad para disponer
de su cuota ideal. Sin embrago para los actos que pudieran repercutir directamente sobre la cosa común, era
menester lograr el consentimiento de todos.
Extinción del condominio.
Considerada la copropiedad por su naturaleza una institución de carácter transitorio podía hacérsela cesar en
cualquier momento, ya por voluntad de las partes, ya por decisión judicial, si no existía acuerdo. La falta de
consentimiento o la oposición a la división por alguno de los condómino, autorizaba la partición del estado
comunitario por vía de acción, mediante el ejercicio de la actio familiae erciscundae, si la comunidad existía
entre coherederos o de la actio communi dividundo, cuando el condómino no provenía de una herencia.
Protección de la propiedad.
Acción reivindicatoria: la acción que ampara al propietario civil contra el tercero que posee ilícitamente y
que tiende a que se reconozca su propiedad y, en consecuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el
precio de ella, ha sido denominada por las fuentes romanas reivindicatio.
Acción negatoria: tenia por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al
dominio. Esta acción civil se dirigía contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de
usufructo sobre la cosa perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute.
SERVIDUMBRES.
Es el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo o sobre cualquier
cosa corporal y en ventaja de una persona.
Servidumbres prediales o reales.
Cuando el derecho de servidumbre se establecía sobre un fundo en provecho de otro fundo, se estaba en
presencia de las llamadas servidumbres prediales o reales. Habia una sujeción permanente de un fundo,
denominado sirviente, en beneficio de otro, llamado dominante, en el sentido de que el segundo se
aprovechaba de una actividad que podía desplegar sobre el primero, o de una restricción que se imponía al
goce de él.
Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los predios, subsistían independientemente de la
sucesión de diversas personas en la propiedad de los fundos.
Se constituyeron las servidumbres en atención a la utilidad objetiva del fundo.
El propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre sobre la misma cosa, ni tampoco la
servidumbre se presumía, dado su carácter de iura in re aliena.
Una de los caracteres de las servidumbres fue su indivisibilidad. Era fundamentalmente en las servidumbres
reales que los predios fueran vecinos. Dos clases de servidumbres prediales: las servidumbres rurales o
rústicas y las urbanas. Estas especies se distinguieron en atención al fundo dominante, a favor del cual se
había establecido el gravamen. Entre ellas figuraron las servidumbres de paso, que comprendía la de iter, que
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permitía el tránsito pro el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; la de actus, que autorizaba a pasar las
bestias de carga y los carruajes, y la de vía que abarcaba el más pleno derecho de pasaje. Otra servidumbre
fue la de acueducto , que facultaba a transportar agua a través del fundo sirviente hacia el fundo dominante
por medio de acequias, tuberías, etc..
Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y, si bien no alcanzaron la importancia económica de
las servidumbres regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos. Por
ejemplo: la se apoyo de viga, la de apoyo de muro, etc.
En las distintas etapas sus formas de constitución fueron la voluntad de los propietarios de los fundos,
disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios divisorios y prescripciones adquisitivas.
Extinción de las servidumbres prediales.
•
Renuncia del titular.
•
Las pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos.
•
La transformación del fundo sirviente en res extra commercium.
•
La confusión, que acaecía cuando la propiedad sobre los fundos dominante y sirviente venía a
coincidir en un mismo titular.
•
La prescripción extintiva.
USUFRUCTO.
Es la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otra y percibir sus frutos sin
alterar su sustancia.
El usufructo abarcaba dos de los elementos de la propiedad, el usus o derecho de usar la cosa agravada, y el
fructus o facultad de percibir los frutos que ella produjera.
El propietario del bien solo conservaba el ius abutendi, que no podía ser ejercido en perjuicio de los
derechos del usufructuario.
El propietario de la cosa sólo era titular de una nuda propietas, que podía ser por el mismo enajenada, sin
que tal acto de disposición alterase el derecho del usufructuario.
Se daba siempre a favor de una persona determinada y por el tiempo convenido. Tratándose de personas
jurídicas limito a cien años el tiempo máximo de duración del usufructo. Podía constituírselo
indiferentemente sobre cosas muebles e inmuebles, animadas o inanimadas, con excepción de las cosas
consumibles, porque el uso y goce de ellas entrañaba su extinción y, por ende, el cese del usufructo.
Correspondía al usufructuario hacer suyos los frutos naturales y civiles que la cosa produjera, los primeros
por percepción y los segundos día a día. El usufructuario quedaba excluido de modificar la estructura y
destino de la cosa, aunque de ello se siguiera una mejora.
El derecho de usufructo era intransmisible, y temporario porque cesa con la vida del usufructuario.
En cuanto a la constitución del usufructo, el medio mas generalizado fue el legado. La extinción podía hace
operarse por renuncia, por confusión, por destrucción o alteración del destino económico de ella, por el no
uso durante un año para las cosas muebles y un bienio para las inmuebles, por muerte del usufructuario, por
capitis diminutio, y por vencimiento del plazo establecido por propietario y usufructuario.
USO.
El derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno,
constituye la servidumbre personal de uso. Llego a admitirse que éste pudiera beneficiarse con ciertos frutos
que le fuesen necesarios para él y su familia.
HABITACION.
El derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento, como si fuera un
usufructuario.
OPERAE SERVORUM.
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Las operae, que podían ser obras o trabajos de los esclavos o de los animales, consistían en el derecho de
aprovechar sus servicios y también de alquilarlos, como pudiera hacerlo un usufructuario.
SUPERFICIE.
El derecho real sobre cosa ajena transmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el titular
estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno, recibe el nombre de superficie.
Este derecho nació de la práctica del Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaba parte
de sus amplios dominios, dándolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los particulares, que tenían
derecho a levantar allí edificios para su disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo.
El derecho de superficie, que nacía por convención, por disposición de última voluntad, por adiudicatio o por
usucapión, obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al
constituirse la superficie, así como los tributos que tuviera que soportar el inmueble. Como contraparte,
gozaba de derechos tan amplios sobre el edificio, que no disputaban en nada de los de un verdadero
propietario. Estaba autorizado para imponerle servidumbres y para gravarlo con prenda e hipoteca.
ENFITEUSIS.
La enfiteusis, concesión perpetua o a largo plazo de un fundo, confiere un derecho real de goce similar al de
usufructo, pero con las siguientes diferencias:
El enfiteuta puede transformar o alterar las condiciones o el destino del fundo
El usufructo se extingue con la persona de su titular, en cambio la enfiteusis es transmisible a los herederos y
puede ser cedido, siempre que se haya ofrecido una preferente opción al nudo propietario para que pueda
quedarse con las enfiteusis por el mismo precio ofrecido por ella o recibir un dos por ciento de ese precio.
El enfiteuta adquiere todos los frutos separados y, además los incrementos o mejoras, como si fuera el
propietario y en abierta oposición al clásico principio la superficie hace parte del suelo.
El enfiteuta debe pagar un canon anual, con la alternativa de perder su derecho si no paga durante tres años.
FIDUCIA, PIGNUS E HIPOTECA.
La forma mas antigua de garantía real iure civili fue la fiducia cum creditore, que consistía en la entrega en
propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure
cessio, concertándose al mismo tiempo un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su
palabra a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda.
La enajenación cum fiducia, que desapareció sin duda con la mancipación, constituyo una sólida y eficaz
garantía para el acreedor, ya que tenia la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa y, en
consecuencia, el ejercicio de la reivindicatio.
Los inconvenientes fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el propio ius civile admitió un
procedimiento mas simple el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudo entregaba al acreedor, a título
de prenda, la posesión de la cosa, obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. La prenda
consistió en la transferencia material de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho
de este a mantener su posesión hasta que su crédito fuera satisfecho.
Al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la
opción de usar la cosa y de valerse de ella para construir otras garantías.
Se admitió mas tarde la constitución de la prenda por simple convención sin transmisión de la cosas, mas
adelante llamado hipoteca.
Esta forma de constitución se impuso desde sus orígenes en el arrendamiento de los predios rústicos. Para
afirmar esta garantía el pretor creo un interdicto Salviano, a fin de que el arrendado no pagado pudiera tomar
posesión de las cosas del deudor y la actio Serviana, por medio de la cual podía perseguir los objetos
prendados de cualquiera que se hubiera apoderado de ellos.
Los efectos jurídicos de prenda e hipoteca y las acciones que los protegían fueron los mismos.
En el pignus la posesión del bien pignorado era transmitida al acreedor pignoraticio en el acto mismo del
celebrarse la convención, en tanto que en la hipoteca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba la
posesión al acreedor hipotecario.
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En la hipoteca el acreedor hipotecario si bien no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa, goza de un
derecho aunque le permitirá, oportunamente cuando su crédito no sea satisfecho, entrar en posesión del bien,
cualquiera que sea la persona que lo detente, para lograr con él la cancelación de la deuda, mientras que el
deudor conservará dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda queda extinguida, pudiendo afectarla para
garantizar a otros acreedores.
Se trataba de un derecho real accesorio, que suponía una deuda que necesariamente aseguraba, un derecho
indivisible porque la institución subsistía toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deuda
hubiera sido satisfecha por el obligado. El acreedor hipotecario podía transferirla tato por actos entre vivos,
como por disposición de última voluntad.
UNIDAD IV: Contratos:
CONTRATOS NOMINADOS
Fuente más fecunda de obligaciones, figura sobre cual los romanos no nos dejaron una definición.
Bonafante: “es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria reconocida
por la ley”
En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra
protección legal; en el derecho romano, no todo acuerdo de voluntades extrañaba un contrato, sino sólo
aquellos convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones.
La noción de contrato es, pues, más restringida en la concepción romana, ya que solamente de un
determinado número de convenciones nacerán obligaciones civilmente exigibles por una actio.
Elementos: Acuerdo de partes + Causa civilis.
Clasificación de los contratos: La primera clasificación atiende a la causa civilis.
1. Contratos Verbales: Elemento esencial y constitutivo de los contratos verbales era el pronunciamiento de
los verba, palabras solemnes que debían ajustarse a esquemas legales, alterados los cuales no nacía la
obligación. Se formalizaban mediante una pregunta y una respuesta ó por una declaración unilateral.
Ejemplo: La estipulación (stipulatio), la promesa de dote (dotis dictio) y el juramento promisorio del liberto
(promissio iurata liberti).
- La “stipulatio”. El contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba una persona
que debería constituirse en acreedor, a la que se seguía la congruente respuesta de otra que llegaba a
convertirse en deudor. Modo simple de expresar un acuerdo de voluntades, forma más generalizada de crear
obligaciones unilaterales, el contrato de mayor difusión también aplicable a los peregrinos; se perfeccionó
por el uso de la típica fórmula de la sponsio, esto es: ¿spondes?, spondeo. Más adelante se admitió el empleo
de otros verbos. Exigió para su eficacia el cumplimiento de ciertos requisitos, indispensable la presencia de
las partes.
2. Contratos Literales: convenciones que en Roma tenían como elemento esencial y constitutivo la escritura,
se perfeccionaban por escrito, se caracterizaron por ser formales, unilaterales y derecho estricto.
a-. Los “nomina transcripticia”. Nació de la costumbre de los jefes de familias de registrar en un libro de
contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex ó tabulae accepti et expensi, las entradas (acceptum) y las
salidas (expensum), con lo cual reflejaban con fidelidad el estado de su caja (arca). Constituyeron medios
medios de prueba, sirvieron para transformar una obligación preexistente en otra obligación.
Asumieron una doble forma. Había transcriptio a re in personam cuando las partes utilizaban el contrato
litteris para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de
la doble anotación en el codex. Por este medio pudieron las partes novar una obligación de buena fe por una
de derecho estricto o una natural por una civil.
Había nomina transcripticia a persona in personam cuando se sustituía un deudor por otro, evitar por una
simple escritura el transporte e inversión de numerario.
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Nomina transcripticia, fue al parecer una institución iure civile y, no accecible a los peregrinos, que tenía
por objeto una cantidad cierta de dinero y engendraba siempre deudas abstractas que podían exigirse por la
condictio certae creditae pecuniae.
b. -Los “chirographa”. Escritura de deudas, de origen helénico, mediaban diferencias que les imprimían
distintas características y funciones.
Documento único, que quedaba en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las
partes. Instrumento estrictamente probatorio. En tiempo del imperio, manteniéndose vigentes los
quirógrafos, utilizados para describir con ellos una stipulatio. Aparición de una defensa, que amparaba al
deudor en caso de que el documento probara una entrega de dinero, que no se hubiera hecho efectiva.
c- Los “syngrapha”. Escritura de deudas, de origen helénico, mediaban diferencias que les imprimían
distintas características y funciones.
Se redactaba en doble ejemplar que suscribían los interesados, cada uno de los cuales conservaba uno de
ellos. De carácter constitutivo, ya que el propio documento se erigía en causa de la obligación, existiera o no
la deuda. En tiempo del imperio desaparecieron los síngrafos.
3. Contratos Reales: Elemento esencial, la realización de un hecho positivo que consistía en la entrega de
una cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de éste de restituirla en el tiempo convenido.
Convenciones que se perfeccionaban por la entrega o tradición de la cosa en propiedad, en simple posesión o
en tenencia.
a. El mutuo. Préstamo de consumo, el contrato real por el cual una persona, el mutuante o prestamista
entregaba en propiedad a otra el mutuario, el mutuario o prestatario una determinado cantidad de cosas
consumibles con la obligación por parte de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad;
contrato unilateral solo engendraba obligaciones para el mutuario de derecho estricto, real, no formal, al no
requerir solemnidad alguna, y gratuito, ya que el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad
superior a la entregada por el mutuante o prestamista.
Requería, para su conclusión, la efectiva transferencia de la propiedad de la cosa y así se exigía que el
mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo, no siendo necesaria, obligación de la datio.
La voluntad Concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes para que se considerara existente;
solo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles; préstamo de cosas fungibles. El mutuario tenía que
restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Si restituía la misma cosa entregada, no había mutuo.
Del mutuo nacía una acción a favor del mutuante para exigir del mutuario la restitución de la cosa, la actio o
condictio certae creditae pecuniae, si el préstamo hubiera sido de dinero; y la condictio certae rei, cuando se
trataba de otras cosas fungibles.
b. El comodato. Contrato real por el cual una persona –el comodante-, entregaba a otra – el comodatario-,
una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la restituyera en el
tiempo y modo convenidos, se llamó en Roma comandato o préstamo de uso. Contrato sinalagmático
imperfecto, al no engendrar sino eventualmente obligaciones para el comodante; gratuito, de buena fe.
Para que se perfeccionara era menester, la entrega o datio de la cosa, pero, a diferencia del mutuo, ella no
implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentación. Esto hacía que pudiera dar en
comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el usufructuario y hasta el que hubiera hurtado la
cosa. Objeto del comodato sólo podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles, inconsumibles y no
fungibles, pues el comodatario tenia que devolver el mismo e idéntico bien; creaba desde su nacimiento
obligaciones y responsabilidades para el comodatario, debía usar la cosa de acuerdo con su naturaleza o
destino y de conformidad con lo expresamente convenido. De no obrar así, cometía hurto de uso (furtum
usus). Estaba obligado a devolver la misma cosa. Su responsabilidad por la conservación del bien se
extendía, hasta la custodia, que lo hacía responsable de su hurto por tercero.
El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa con la actio commodati contraria por las
eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante.
c. El depósito. Convención por la cual una persona, el depositante, entregaba una cosa mueble a otra, el
depositario, para que la custodiase gratuitamente y se devolviese al primer requerimiento; contrato real, que
requería la datio de la cosa sin que se implicara la simple detentación. Se caracterizaba por su gratuidad,
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contrato sinalagmático imperfecto. Además, de buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar
lo convenido por las partes.
Obligación principal del depositario era conservar la cosa entregada en guarda o custodia, reposadía, si así se
hubiera convenido y cuando se hubiera ofrecido espontáneamente como depositario, el depositario tenía que
abstenerse de usar la cosa, contaba el depositante con la actio depositi directa.
El depositario, a su vez, podía ejercer la actio depositi contraria por las eventuales obligaciones que el
contrato pudiera generar para el depositante. Por su intermedio le era permitido resarcirse de los gastos que
hubiere realizado y de los daños provocados por la cosa entregada en depósito.
d. La prenda. Conversión en virtud de la cual una persona, el pignorante, entregaba a otra, el pignotario, la
posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena con la obligación de quien la recibía
de conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho, constituyó el contrato de prenda.
Elemento constitutivo de la obligación que generaba la prenda era la datio, que transfería la posesión. El
pignotario respondía por la conservación del bien prendado.
4. Contratos Consensuales: se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas para cuya
valiez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con independencia de la forma en que esa voluntad
se manifestara.
a. La compraventa. Convención por la cual una de las partes, el vendedor (venditor), se obligaba a transmitir
al comprador la posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce, en tanto éste asumía la obligación de
entregar en propiedad un precio en dinero.
Contrato consensual; bastaba para su conclusión el solo acuerdo de voluntades de las partes; bilateral,
engendraba obligaciones recíprocas, contrato de buena fe. Para que tuviera eficiencia se requería capacidad
de las partes y mutuo consentimiento.
En cuanto al objeto de la compraventa, podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o incorpórea,
presente o futura que estuviera in commercio.
b. La locación o arrendamiento. Consensual de locación o arrendamiento (locatio conductio) , cuyos
orígenes es problema todavía no resuelto; es el contrato consensual, sinalagmático perfecto, por el cual una
de las partes se obliga a pagar a la otra un precio y ella, en cambio, a suministrar a aquélla el uso y disfrute
temporal de una cosa, o a prestarle determinados servicios, o a llevar a cabo una obra. En los dos primeros
casos el contratante que se obliga a pagar el precio se denomina locatario o conductor y el que entrega la
cosa o presta los servicios se llama locador, en tanto que en la locación de obra, inversamente, locador es el
contratante que paga el precio y locatario o conductor el que realiza la obra. Contrato bilateral.
c. La sociedad. La convencion en virtud de la cual dos o mas personas (los socios, socii) se obligaban
recíprocamente a poner en comun ciertas cosas bienes o actividades de trabajo para alcanzar un fin lícito de
utilidad igualmente común. Era un contrato sinalagmático perfecto, de buena fe, oneroso y conmutativo, que
requería para su formación la presencia de ciertos elementos especiales.
Era menester además la licitu e interés común del fin preseguido por la sociedad, lo cual sinifica que no
podía ser contrario a las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo la pena de nulidad. La administración
de la sociedad correspondía a todos los socios. Las causas de extinción de la sociedad fueron: ex personis,
por muerte o capitis diminutio maxima o media de uno de los socios. Ex rebus, por la perdida o declaracion
de incomercialidad de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su fin o tornado ilícito. Ex
voluntae por acuerdo común de los socios. Ex actionae por transformación de la sociedad mediante
stipulatio o por el ejercicio de la actio pro socio.
d. El mandato. La convencion en virtud de la cual, una persona, el mandatario o procurador se obliga a
cumplir gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra (del mandante) y que atañía al interes de
este o de un tercero. Contrato consensual y de buena fe, se caracterizaba además por ser bilateralmente
imperfecto y gratuito por que implicaba una obligación esencial a cargo del mandatario, cual era de ejecutar
la gestion de los terminos convenidos, pero a la vez podía producir incidentalmente obligaciones a cargo del
mandante. Se caracterizaba por ser gratuito. Objto del mandato podía ser cualquier gestión, siempre que no
fuera ilícita, inmoral o contraria de las buenas costumbres. El mandatario estaba obligado a cumplir
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fielmente el mandato, no excediéndose de los límites de las instrucciones recibidas. A falta de estas tenía que
actuar de acuerdo con los intereses del mandante. El carácter de contrato sinalagmático imperfecto hacía que
eventualmente el mandante quedata obligado respecto del mandatario. Del contrato del mandato nacían dos
acciones, la actio mandati directa (a favor del mandante contra el mandatario) y la actio mandati contraria
(para que el mandatario demandara al mandante).
CONTRATOS INNOMINADOS
Convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes habia
cumplido la prestación a la cual se habia obligado, momento en el que el otro contratante tenia que cumplir
su respectiva contraprestación. La obligación nacía de la prestación ejecutada por un sujeto, tenia por fin
obtener una cosa distinta de la entregada y hasta otra prestación de cualquier naturaleza.
1. La Permuta: El negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra para que ella, a
su vez, le transfiera la propiedad de otra cosa. Especie de compraventa. La diferencia entre las dos
instituciones es que en la compraventa el comprador tenía que pagar al vendedor un precio cierto en dinero,
además (por ser consensual), la venta se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, en tanto la
permuta exigió, para alcanzar el rango del contrato la transmisión del dominio de una cosa. En el derecho
justinianeo, la permuta adquiere el rango de contrato innominado do ut des y está provista por ende de la
actio praescriptis verbis.
2. El Estimatorio: Negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después de evaluarla o estimarla, la
consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta
no se efectuara.
3. El Precario: La convencion por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa
corporal o incorporal, propia o ajena, que se obliga a restituir o a cesar en el uso de ella a petición del
concedente.
DELITOS
Todo acto ilicito castigado por una pena. Hay dos categorias de delitos: los publicos (crimina: lesionaba a la
comunidad como tal y que el Estado perseguia y sancionaba con una pena publica) y los delitos privados
( delicta o maleficia: hechos antijuridicos que provocaban lesion a un particular, a su familia o a su
patrimonio, y que se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario).
Se pretendia obtener un resarcimiento del daño patrimonial sufrido y tambien una pena, un castigo, que se
infligía al autor para que expiara su delito y diera satisfacción a la victima. En la antigüedad esta penalidad
tenia carácter retributivo y el podia hecersela efectivabajo la forma de venganza privada en el cuerpo del
autor, solo rstringida mas tarde por la pena del talión. Posteriromente la venganza es reemplazada por una
“composición” que primeramente fue voluntaria y después legal y que asumio el carácter de una pena
pecuniaria fija para cada clase de delito, impuesta por el juez ante la accion del ofendido y a favor de éste.
Tenia como efecto pues una sancion pecuniaria de carácter privado que debia pagarse a la parate lesionada.
En el derecho clasico se conocieron 4 clases de delitos privados:
1) Fortum
2) Rapiña
3) Daño injustamente causado
4) Injuria.
Los delitos regulados por el derecho privado, los delicta, fueron los que constituyeron fuentes de las
obligaciones. Las cuatro especies de delito provado que traen las INSITUTAS de Gayo y Justiniano ofrecen
ciertas similitudes en cuanto a las caracteristicas comunes que presentan las acciones:
-Intransmisibilidad: no pasaban a los herederos del ofendido ni se daban contra los heredeos del ofensor.
Luego fue restringida al admitirse la transmisión de las acciones a favor de los herederos, salvo en aquelos
casos que la ofensa aparecia como estrictamente personal.
-Acumulabilidad: hacia que el ejercicio de una accion no impidera al ofendido intentar cualquier otra a la
vez, siempre que condujera al mismo fin.
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-Noxalidad: autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido cuando se tratara de un acto
ilicito cometido por personas sometidas a potestades. La accion no era intentada contra el autor de la lesion,
sino que era concedida noxaliter contra el Dominus o el pater, quienes podian liberarse de la entrega del
ofensor pagando la indeminizacion correspondiente.
-Perpetuidad: permitia que el ofendido pudiera accionar en cualquier momento, sin que el transcurso del
tiempo afectara su derecho. Las acciones que nacian de los delitos pretorianos no prestaban tal peculiaridad,
porq se extiguian en el transcurso de un año.
1)Furtum: sustracción fraudulenta cometida con un fin de lcuro de la cosa mueble ajena (furutm rei), como
el uso ilicito (furtum usus) o la indebida apropiación de ella por parte de quien ya retenia la cosa con el
consentimiento del propietario (furtum possessionis). Digesto: hurto es el apoderamiento fraudulento de una
cosa para relaizar lucro ya sea de la misma cosa ya tambien de su uso o posesión.
El hurto requiqere varios elemento: (a) la ilicita injerencia en la cosacontrectatio. La contrectatio no debe
ser consentida por el propietario de la cosa hurtada. (b) Un elemento subjetivo affectio furandi intencion
fraudulenta del acto dirigida a obtener un provecho o lucro. (c) El delito debia recaer sobre la cosa mueble.
En el dcho antiguo se admitio el hurto de inmuebles. Se reconocio el hurto de una persona libre: un filius, la
mujer in manu o el deudor bajo la manus iniectio del acreedor.
Desde la ley de las XII tablas, el dcho romano distinguió el furtum en manifestum (aquel en cual el ladron
era sorprendido en flagrante delito) y nec manifestum (hurto no flagrante). Si el autor de un futum
manifestum era aprehendido de noche, o siendo de dia se defendia con armas, podía ser matado por la
victima. El furtum conceptum implicaba la tendencia de la cosa furtiva prescindiendo del hecho de ser autor
del delito. Fortum oblatum, era el acto de poner la cosa hurtada a disposición de un tercero para que fuera en
poder de él que se la encontrara. La persona victima de un furtum podia velarse de acciones penales para
obtener el pago de una suma de dinero a su favor en concepto de pena y de “reipersecutorias” para lograr la
rcuperacion de la cosa sustraida. Era posible interponer ambos tipos de acciones simultaneamente por la
aplicación del ppo de la acumulabilidad. Las acciones penales fueron distintas según la epoca. Las XXI
Tablas, para el furtum manifestum, autorizaba la entrega por el magistrado del autor a la victima, quedando
el victimario en esclavitud por deudas. En cuanto al futum nec manifestum concedia una accion, la actio furti
nec manifesti, por el doble del perjuicio provocado. El pretor, introdujo una actio fruti manifesti por el
cuadruplo del valor de la cosa sustraida y respondia por el triple del valor de la cosa que se demandaba por
medio de la actio furti concepti. En el dcho postclásico solo subsistieron la actio furti concepti por el triple y
la actio fruti manifesti por el doble. En el caso de ser varios los autores, el ejercicio de la actio furti producia
el efecto de hacer a todos responsables del delito, naciendo una obligación solidaria.
2) La rapiña: sustracción de cosas ajenas operada con violencia, mediante actos de pillaje. Se trataba de un
furtum calificado que tenia el agravante de la violencia ejercida por el ladron con el auxilio de bandas
armadas o aun desarmadas. En el periodo rebulicano, un pretor Lucullus creó una actio vi bonorum raptorum
para perseguir el robo o hurto realizado con medios violentos. La accion implicaba una pena del cuadruple
del valor de la cosa, si era ejercida dentro del año o el simplumsi se la imponia luego del año. En el dcho
clasico tenia carácter exclusivamente penal. Con el dcho justinianeo esta accion asumió la calidad de accion
mixta, comprendiendo el resarcimiento dentro del mismo cuadruplo (3/4 debian pagarse en concepto de pena
y un caurto para resarcir el daño). En el dcho clasico se admitio que la victima de un delito de hurto que
habia ejercitado, por consecuencia, la actio fruti pudiera igualmente interponer la accion de la rapiña.
3) Daño injustamente causado: era la figura mas general de delito privado y la fuente mas importante de
las obligaciones nacidas ex delicto. Es el acto ilicto realizado por una persona, con o sin intecion de dañar,
que irroga un perjuicio a otra. La lex Aquilia de damno contemplaba la reparacion del perjuicio injustamente
inferido a cosas ajenas en diversos supuestos. Así. La actio pauperie, por los daños producidos en los
animales cuadrúpedos; la actio de pastu pecoris, por la devastación de los pastos ajenos; la actio arboribus
succisi, por la tala de los arboles y el daño a las plantaciones y la actio de aedibus incensis, por el incendio
de una casa.
La ley Aquilia exigía para su aplicación la presencia de determinados requisitos. Era menester de una accion
positiva que hubiere provocado el daño, no bastando la simple omision, que la accion fuera consecuencia de
una iniura, no debida al ejercicio de un dcho o autorización del propietario, se requeria tambien que la accion
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fuese producida por dolo o al menos culpa. También se exigia un damnum corpore crpori, es decir, que el
daño fuera consecuencia directa del esfuerzo fisico empleado por el autor sobre la cosa misma. Por ultimo
era necesario que hubiera un nexo causal entre la accion y el daño irrogado.
4) Injuria: todo lo contrario a derecho. Era una lesion fisica o corporal infligida a una persona, o cualquier
otro hecho que importara un ultraje u ofensa. La nocion de injuria se fue ampliando en el dcho romano hasta
llegar a comprender, no solo los ataques fisicos, los ultrajes al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la
violación del domicilio, sino cualquier lesion a la personalidad y el impedimento del uso de una cosa
publica. El delito de injuria fue contemplado ya por la Ley de las XII Tablas, la que solo considero como tal
los actos que significaran una lesion a la persona fisica. El pretor modifico ese sistema, dando cabida en el
concepto de injuria a las ofensas morales de cualquier índole que fueren. También en esta epoca aparece
restringido el delito a los casos en que el autor hubiera obrado con intencion dolosa, quedando al margen los
daños fisicos o morales provocados por culpa o imprudencia. Tambien el pretor creo la actio iniuriarum, por
medio de la cual el ofendido pordia perseguir el pago de la pena pecuniaria que él estimaba, en relacion a la
ofensa recibida, salvo eventuales reducciones efectuadas por el juez. Con lex Cornelia se amplia aun mas el
concepto de iniuria. Llega a comprender las mas leves lesiones corporales y las lesiones menores de los
dchos de la peronalidad. En el dcho justinianeo se concede al damnificado la alternativa del ejercicio de la
accion privada o civil o efectuar la reclamacion criminal.
CUASIDELITOS
El derecho romano no habria percibido diferencia estructural que media entre el delito y el cuasidelito,
caracterizado aquel por la intencion dolosa y éste por el hecho meramente culposo o negligente.
En los cuasidelitos compendio Justiniano, todo hecho que entrañara una actitud antijuridica. Ya el dcho
pretoriano los considero actos ilicitos y mediante el otorgamiento de acciones penales in Facttum conceptae
se admitió que la victima pudiera perseguir el pago de una indemnización de carácter pecuniario. Se daba la
accio contra el habitator de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de transito, ocacionando
daño, o contra el habitator de una casa que colocaba o suspendia un objeto de manera que con su caida
causara daño a cualquier transeúnte. O contra el juez que por dolo o negligencia hubiera pronunciado una
sentecia fraudulenta.
La presencia del elemento doo, típico del delito, hizo que el derecho honorario los caracterizara como tales y
los sancionara como tales y los sancionara con acciones penales in Facttum conceptae.
Para la violación de una sepultura el pretor creo una accion por la que se podia demanadar al autor del acto
para obtener una indemnizaron de cien mil sestercios. La accion era ejercitable por cualquier persona dado
que partencia a la categoria de las acciones populares.
Igualmente fueron actos ilictos del dcho pretoriano y por lo tanto fuente de obligaciones, la usurpación de
bienes realizada por los publicanos o adjudicatarios de la recaudación de impuestos y el daño causado por el
agrimensor que asignaba a una de las partes en el proceso zaonas que no le correspondian o dada medidas
falsas.