Lección 14
La Persona física
I. INTRODUCCIÓN
Esta Lección tiene por objeto el estudio de algunas de las cuestiones que afectan a la persona en cuanto tal.
Diferencia entre:
SR 15 La noción de Estatuto personal ¿qué cuestiones comprende?
“estatuto personal” = conjunto de instituciones que, afectándole directamente, determinan la posición
jurídica que la persona ocupe en una determinada sociedad, desde su nacimiento (por su nacionalidad,
incapacidad o capacidad) hasta la extinción de la personalidad (por fallecimiento). Históricamente sujetas
a la ley domiciliar.
“estatuto real” = que designaría las relaciones de la persona con los bienes. Históricamente sujetas leyes
territoriales.
Comprende al estado civil de la persona, noción que no se define ni en la legislación civil ni en la registral.
Profesor DE CASTRO: "la cualidad jurídica de la persona por su especial situación (y consiguiente condición de
miembro) en la organización jurídica, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de
su poder y responsabilidad".
La relación de los hechos inscribibles coincide con la noción de estatuto personal.
Hechos inscribibles en el Registro civil español (art. 1 LRC 1957; art. 4 LRC 2011): el nacimiento, filiación,
nombre y apellidos, sexo y cambio de sexo, nacionalidad y vecindad, emancipación, relaciones
paternofiliales, matrimonio, separación, nulidad y divorcio regímenes económicos, tutela y otras
medidas de protección, ausencia y fallecimiento.
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hechos y actos relativos al estado civil, p. ej. emancipación, filiación, matrimonio, incapacitación,
nacionalidad, etc.
situaciones relativas a la identidad y otras circunstancias personales que tiene acceso al Registro
civil: p. ej. el nombre, las declaraciones de ausencia y fallecimiento, o, los actos relativos a la
constitución del patrimonio protegido de personas con discapacidad conforme a la LRC 2011.
El DIPr estaría prioritariamente interesado en la condición de nacional o extranjero concurrente en una
persona, ya que es esta condición la que comporta un conjunto de diferencias entre los nacionales y el
extranjero. Esto afecta a numerosas instituciones familiares (p. ej. la capacidad para contraer matrimonio), y
también al plantear adquirir la condición de nacional (p. ej. adquisición de la nacionalidad española y derecho al
nombre o vecindad). Al Registro civil español acceden los hechos que afecten a españoles y los referidos a
extranjeros que hayan tenido lugar en territorio español (art. 15 LRC 1957 y art. 9 LRC 2011).
Los ordenamientos jurídicos ofrecen diferencias muy radicales en la regulación de todas estas cuestiones por
lo que no es indiferente qué autoridad entienda de la cuestión y cuál el ordenamiento aplicable.
Problemas que las cuestiones pertenecientes al estatuto personal pueden plantear.
Ante una determinada reclamación, litigiosa o no, sabemos que el esquema de razonamiento a seguir siempre
será el mismo:
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1º) ante que autoridades cabe plantear la reclamación
2º) qué derecho se ha aplicar y,
3º) si se trata de una resolución judicial o no judicial dictada fuera, cómo obtener la eficacia en España de
dicha resolución.
Como quiera que se van a suscitar ante una autoridad, administrativa (p. ej. registral) o judicial:
1º (II) se estudia la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles y algunas
cuestiones generales relativas al reconocimiento de las decisiones extranjeras en este ámbito;
2º (III) los problemas que plantea la búsqueda del derecho aplicable al problema planteado, empezando
por la precisión de las cuestiones contempladas hoy por la norma general en la materia (art. 9.1 CC),
3º para continuar con el examen de la conexión y la evolución que ha experimentado.
Teniendo en cuenta que determinadas circunstancias de la persona, como el nombre (IV), la capacidad para
la realización de determinados actos jurídicos (V) así como las incapacitaciones o (VI) las declaraciones de
ausencia y fallecimiento cuentan con una cierta autonomía.
II. ASPECTOS PROCESALES
Muchos de los problemas del estatuto personal colocan en un plano prioritario la intervención judicial y/o
administrativa. P. ej. el nombramiento de un tutor previa incapacitación judicial. Pueden ser cuestiones
controvertidas o no. El divorcio puede ser de mutuo acuerdo -y por consiguiente perteneciente a la jurisdicción
voluntaria- o controvertido - y por tanto objeto de la jurisdicción contenciosa-. La LJV 15/2015 se aprobó para
ser aplicada en asuntos del orden civil y mercantil, en los que no existiera controversia.
El Título II de la LJV se refiere a los "expedientes en materia de personas" e integra, en lo que a menores respecta,
los procedimientos, entre otros, de tutela, curatela y guarda de hecho. Por su parte, el Título III de la LJV se refiere, a los
"expedientes en materia de familia" e integra los procedimientos relativos a la intervención judicial en el ejercicio de la
patria potestad y para la adopción de medidas de protección de menores o personas con capacidad modificada
judicialmente.
Con independencia de que el litigio pertenezca o no a la jurisdicción voluntaria, la CJI se determina por las
reglas de competencia previstas por la LOPJ (art. 22 quater LOPJ), teniendo en cuenta la apertura al Derecho
convencional y la primacía los Reglamentos de la UE (art. 21.2 LOPJ).
1. Competencia judicial internacional
El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ (sin perjuicio normas internacionales o europeas).
Competencia Tribunales españoles:
1) Con alcance exclusivo "en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro
español" (art. 22.1. c) LOPJ). Este foro puede resultar operativo cada vez que se trate de impugnar las
inscripciones en el Registro civil. Razones: proximidad y adecuación (nadie como el juez correspondiente
al Registro donde esté inscrito puede conocer de tales acciones). Excluye por tanto la competencia de
cualquier otra jurisdicción nacional.
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2) Sumisión expresa o tácita (art. 22 bis LOPJ). La LOPJ exige que "una norma expresamente lo permita",
pudiendo convertirlo en inoperante en este ámbito de materias.
3) El foro general (art. 22 ter), "cuando comparezca ante ellos el demandado", pero en los supuestos de
jurisdicción voluntaria no hay demandado al no haber oposición.
4) Algunos foros especiales o concurrentes con respecto de otras Jurisdicciones extranjeras. De entre los
que interesan los que los Órganos judiciales y Tribunales españoles pueden entrar a conocer.
A. Capacidad de las personas
Los expedientes en esta materia estarían afectados por normas internacionales.
En materia de protección de menores debe tenerse en cuenta el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de los menores y el R 2201/2003.
La protección de los mayores cuenta con reglas uniformes de competencia judicial internacional en el
marco del Convenio de La Haya de 2000, de protección internacional de adultos (no ratificado por
España).
"en materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas
mayores de edad o de sus bienes cuando éstos tuvieran su residencia habitual en España" (art. 22 quater b)
LOPJ). No cabe la autonomía de la voluntad (art. 22 quater 4 LOPJ), por tratarse de expedientes de jurisdicción
voluntaria, e incluso ciertos expedientes requieren la intervención del Ministerio Fiscal (p. ej. la declaración de
incapacidad general).
Presumiéndose la plena capacidad de obrar de los mayores de edad, el establecimiento de limitaciones a dicha
capacidad (incapacitación) en el ordenamiento español se requiere una declaración judicial (art. 199 CC) que aprecie
que en la persona en cuestión concurre alguna de las causas previstas legalmente. La legislación española es muy
inconcreta en: “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico
que impidan a la persona gobernarse por sí misma" (art. 200 CC). La incapacitación exige la concurrencia de una causa
legalmente prevista (problema: determinación del derecho aplicable) y la declaración judicial del juez 1ª instancia
(problema: intervención de las autoridades).
Medidas provisionales. Atribución especial de competencia a los Tribunales españoles para la
“adopción de medidas provisionales o de aseguramiento respecto de las personas o bienes que se
hallen en territorio español y deban cumplirse en España” (art. 22 sexies LOPJ). Puede tratarse de
medidas de protección de la persona de sus bienes o ciertas medidas (p. ej. de internamiento) que solo
se exige que la persona se halle en territorio español, ni siquiera el arraigo que implica la residencia.
Foro de necesidad. La LOPJ prevé un foro de necesidad por el que cabe la intervención ante la eventual
declinación de la competencia de tribunales extranjeros conectados con el litigio (art. 22 octies LOPJ),
que puede ser operativo en este ámbito de protección, cuando los extranjeros se hallen en España en
situación de especial vulnerabilidad y los foros anteriores no sirvan para fundamentar la competencia
de nuestros Tribunales.
B. Extinción de la personalidad
En materia de declaración de ausencia o fallecimiento lo que sirve de fundamento de la competencia de los
Tribunales españoles es el último domicilio en España o la nacionalidad española, y no la residencia, es decir,
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se requiere un grado más de vinculación que la mera presencia o residencia en nuestro país. (art. 22 quáter a)
LOPJ).
Este foro encaja con las previsiones del Convenio nº 10 de la CIEC relativo a la constatación de ciertas defunciones,
(Atenas el 14/09/1996), establece que las autoridades judiciales y administrativas tienen competencia para
declarar el fallecimiento, bien porque la persona fuera nacional del Estado que lo declara, bien porque allí tuviera
su último domicilio o residencia. La defunción inscrita en el Registro de la autoridad que la declara tiene plenos
efectos en los demás Estados contratantes (art. 4).
2. Reconocimiento de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros
El reconocimiento de las resoluciones judiciales y no judiciales extranjeras en las cuestiones relativas a la
protección de la persona están sometidas al régimen general; en particular, la eficacia registral a los artículos
11-12 y DA 3ª LJV y subsidiariamente por los artículos 41 y siguientes LCJI, salvo lo dispuesto eventualmente en
normas internacionales.
A. Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección
El reconocimiento de las decisiones judiciales y no judiciales se caracteriza, en casi todos los supuestos, por
ser materias comprendidas dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria y, por tanto, no requieren el paso
por el procedimiento de exequátur. Se admite el reconocimiento directo incidental (por tratarse de acciones
declarativas, como son las de estado civil, el exequátur no es necesario, dado que las partes solo pretenden la
eficacia en España del efecto constitutivo), arts. 11-12 LJV. Si hay oposición al reconocimiento entra en juego el
régimen de la LCJI.
Dado que en España la incapacitación requiere ser establecida por declaración judicial previa, se plantea la duda
de si deben ser objeto de reconocimiento declaraciones no judiciales (por autoridad notarial o administrativa)
en la medida en que se considere que la falta de intervención judicial en la declaración vulnera el orden público
-están en juego derechos fundamentales de la persona- o que se solicite la adopción de medidas sin constancia
de la declaración judicial de incapacidad.
La intervención de una autoridad no judicial no ha de ser motivo que impida por si solo la continuidad de la
relación jurídica. Al contrario, dado que lo relevante es qué decisión -judicial o administrativa- establecerá medidas
para suplir o completar la capacidad (p. ej., nombramiento de un representante o tutela o curatela, etc.) facilitar el
reconocimiento puede ser importante en situaciones de urgencia.
Tratándose de personas mayores estarán sujetas al régimen jurídico del Convenio de La Haya de 2000 -cuando
sea ratificado por España- y sobre la protección de los menores al CLH [Convenio de La Haya] de 1996.
B. Otras medidas de protección de las personas en materia civil
En un ámbito próximo, pero cualitativamente distinto se sitúan las medidas de protección de las personas en
materia civil, referidas a aquellas dictadas en procedimientos de violencia familiar y violencia de género,
reguladas por el Reglamento UE nº 606/2013, de 12 de junio de 2013. Medidas de protección de la persona
dictadas “cuando existan motivos fundados para considerar que su vida, su integridad física o psíquica, su libertad
personal, su seguridad o su integridad sexual están en peligro”. Las medidas dictadas por la autoridad de un
Estado miembro deben ser reconocidas sin necesidad de procedimiento alguno y tendrán fuerza ejecutiva sin
declaración de ejecutoriedad en los demás Estados miembros de la UE (art. 4), mediante la presentación del
“certificado” pertinente (se prescinden expresamente del exequatur).
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III. LA LEY APLICABLE A LAS CUESTIONES DEL ESTATUTO PERSONAL
La noción de estatuto personal se refiere a lo que es la persona en sus relaciones:
con el Estado; por ejemplo, la condición de nacional o extranjero.
familiares; por ejemplo, la filiación.
No todas estas relaciones estarán comprendidas dentro del ámbito material del artículo 9.1 CC, norma de
conflicto general en materia personal. La ley que designará el derecho aplicable en las cuestiones personales
será la ley personal del interesado.
1. Ámbito material del artículo 9.1 del Código Civil
El artículo 9.1 CC parte de una concepción amplia del estatuto personal, manifestando una toma de postura
en la que no se considera sólo a la persona individualmente, sino también en cuanto miembro de una
comunidad familiar.
“La ley personal de las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y
el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”.
El precepto no comprende las "sucesiones"-reguladas por el art. 9.8 CC hoy sustituido por el R 605/2009;
tampoco los "derechos y deberes de familia. Este precepto ha ido experimentando un proceso de
especialización, dotando de soluciones particulares a ciertas cuestiones pertenecientes al estado civil y a los
derechos y deberes de familia. Especialización acentuada por la proliferación de leyes especiales y por la
incorporación al ordenamiento español de Convenios internacionales y Reglamentos de la UE.
Ejemplos. El establecimiento de la filiación está sujeto a la ley residencia habitual del hijo (art. 9.4 CC); y en caso de
ser por adopción internacional está sujeto a las previsiones de la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de adopción
internacional, (cuando no opere el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional); y la capacidad para
hacer testamento queda sometida al ámbito de la ley sucesoria, conforme a las previsiones del R 650/2012 sobre
sucesiones, como la capacidad de los cónyuges para disponer de sus bienes queda sujeto al ámbito de la ley que resulte
designada por las normas uniformes del R 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales.
De modo que el artículo 9 .1 Código civil siendo la regla general es residual: solo será aplicada cuando el
problema planteado no pueda reconducirse a ninguno de los otros párrafos del artículo 9 ni al Derecho
convencional o europeo. Su ámbito de aplicación se reduce a algunos aspectos relativos al estado civil y la
capacidad de las personas físicas, y en particular, derechos derivados del nacimiento y la extinción de la
personalidad, los derechos de la personalidad y entre éstos, el derecho al nombre y la capacidad general, así
como la capacidad para contraer matrimonio. Todas estas cuestiones quedan sujetas a la ley personal, esto es,
la determinada por la nacionalidad (art. 9.1 CC).
1) El nacimiento solo supone un problema conflictual en cuanto al momento para asignar a ese hecho
efectos jurídicos. Es una cuestión sujeta a la ley personal, que puede disponer una prescripción distinta a
las condiciones establecidas en el ordenamiento español para considerar que hay persona (arts. 29 y 30
CC). Esta divergencia solo sería relevante a efectos sucesorios y la ley llamada a decidir la sucesión puede
llegar a interferir.
2) El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de los bienes y derechos de la
personalidad; por ejemplo, el derecho fundamental al honor o a la propia imagen, o el derecho al
nombre. Aun cuando la ley personal sea la ley rectora de la atribución, la eventual infracción (p. ej.
difamación en presa o redes sociales) será constitutiva de un ilícito civil y sujeta al derecho de daños (art.
10.9 CC, ya que la cuestión está excluida del R Roma II sobre relaciones contractuales).
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El derecho al nombre cuenta con un régimen jurídico propio.
3) El artículo 9.1 CC se refiere genéricamente a la capacidad, si bien hay que entender que comprende tanto
la capacidad jurídica como la capacidad de obrar.
Por capacidad jurídica se entiende la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones
y, en general, de relaciones jurídicas. La capacidad jurídica es un atributo o cualidad esencial e
inmediata de la persona; una consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser
humano.
La capacidad de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente determinados
actos jurídicos. A diferencia de la capacidad jurídica, la capacidad de obrar admite graduaciones o
variaciones en función básicamente del estado civil de la persona o de las exigencias del acto a realizar
y del estado civil de la persona.
4) Dentro del ámbito del artículo 9.1 del Código civil se comprenden los supuestos de extinción de la
personalidad por declaración de ausencia y por declaración de fallecimiento.
2. El criterio de conexión y su evolución
J2 14 “Argumentos a favor y en contra de utilizar la nacionalidad como criterio para determinar la ley personal”
Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones personales. En el ordenamiento
español la ley personal viene determinada por la nacionalidad (art. 9.1 CC). Dicho mandato debe completarse
con lo dispuesto en el artículo 9.10 CC, que establece que “Se considerará como ley personal de los que carecieran
de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de residencia habitual”. La conexión principal es la
ley nacional y, subsidiariamente, la ley de la residencia habitual. Adicionalmente deben tenerse en cuenta los
supuestos de plurinacionalidad y de nacionalidad indeterminada.
SR 17 “Para determinar la ley aplicable Estatuto personal el legislador español emplea el criterio de la
nacionalidad como conexión ¿qué solución se sigue en los casos de sujetos con doble nacionalidad? Fundamente
la respuesta”. SR19
1) La utilización la ley nacional como conexión en las normas de conflicto se complica en los supuestos de
apatridia y doble nacionalidad.
Para los apátridas, ante autoridad española, la nacionalidad se sustituye por la ley de la residencia
habitual (art. 9.10 CC y Convenio de Nueva York de 1954 sobre el Estatuto de los apátridas).
En los supuestos de doble nacionalidad, hay que seguir las siguientes reglas para su concreción:
1º) Si ninguna es la española, se estará a la ley de la residencia habitual (art. 9.10 CC).
2º) Si una es española y la otra está prevista en las leyes españolas “se estará a lo que determinen los
tratados internacionales” -con los países de América Latina generalmente el domicilio- y “si nada
estableciesen” a la última coincidente con la residencia habitual (art. 9.9 CC).
3º) Si no hubiera tratado, se estará a la ley del lugar de la residencia habitual (art. 9.10).
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En suma, los supuestos de apatridia y doble nacionalidad en que una es la española, el hecho de que el
interesado ostente, entre otras, la nacionalidad española no debe bastar para aplicar la ley material
española; su nacionalidad efectiva será la coincidente con el país de residencia habitual.
2) Justificación de la ley nacional. Cabría preguntarse cuál es la razón por la que el legislador escogió la
conexión nacionalidad, asignándola un juego tan amplio.
Componente histórico, conexión típica de los países, que, como el nuestro, tradicionalmente han
sido países de emigración. La sumisión de las cuestiones personales a la ley nacional posibilitaba
la permanencia del individuo bajo su ley nacional.
El cambio de signo sociopolítico como, consecuencia de la transformación de España en un país
receptor de inmigración,
y sobre todo, las dificultades que conlleva una admisión tan amplia de la conexión nacionalidad sobre todo si remiten a una ley extranjera-, han provocado una reducción drástica como criterio
de conexión sustituida por la residencia habitual, pero no su eliminación.
Ejemplo. En materia de filiación la ley personal del hijo ha sido dominante en las acciones de filiación (art. 9.4 CC),
correspondiendo un papel subsidiario a la ley de su residencia habitual. Tras la reforma de 2015, se invierte el orden
de las conexiones siendo la nacionalidad del hijo la conexión subsidiaria, que entrará en escena solo si no hay
residencia habitual del hijo o si tal ley no permite establecer la filiación.
La nacionalidad es además la conexión "cultural" por excelencia, en la medida en que en estas materias
toda persona tiene una representación mental, o incluso conoce las prescripciones de su derecho
nacional; por ejemplo, en sucesiones se sabe que existen las legítimas.
La nacionalidad es una conexión poco variable, dotando de estabilidad a la regulación de las cuestiones
referidas fundamentalmente al estado civil y a los problemas en la esfera de actuación personal del
individuo. Además, con frecuencia todos los miembros de la familia ostentarán la misma nacionalidad,
facilitando la solución de ciertos problemas personales y familiares.
En los Estados plurilegislativos, la nacionalidad puede no expresar exactamente la vinculación de la
persona con un determinado territorio, ya que es precisamente en las materias incluidas en el estatuto
personal, donde los Derechos forales cobran mayor importancia; de ahí que el artículo 16.1 precisa que
"será ley personal, la determinada por la vecindad civil". La vecindad civil es una conexión personal que
por sus rasgos básicos se encuentra más cerca de la nacionalidad que del domicilio (el simple cambio de
domicilio no significa necesariamente cambio de vecindad civil).
El inconveniente más acusado de la nacionalidad como punto de conexión deriva de la frecuencia con que
se ha de acudir a leyes extranjeras con el consiguiente incremento de los problemas de aplicación de la
norma de conflicto.
Son numerosas las situaciones que pueden quedar sujetas a leyes extranjeras.
Puede complicar la calificación, por la divergente concepción de una institución en un Estado o en
otro.
Requiere del interesado la aplicación y prueba del derecho extranjero, y potencia la acción de la
cláusula de orden público.
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3) Los sistemas anglosajones se inclinan por el domicilio para designar la ley personal. La noción de
domicilio es, para ellos una especie de sub-nacionalidad y expresa un vínculo entre una persona y un
país o lugar en el que se establece. Mantiene voluntariamente su residencia única o principal en ese lugar.
Habrá de deducirse en esta conexión un elemento volitivo o intencional, lo cual plantea la prueba de
ese elemento subjetivo.
En el ordenamiento español, sin embargo, el domicilio equivale a la residencia habitual (art. 40 CC" ...
el domicilio de las personas naturales es el de su residencia habitual"). De modo que decidir dónde está
domiciliada una persona no presenta más dificultades de concreción que la prueba de tales hechos.
4) Entre una y otra conexión se sitúa la residencia habitual. Son los regímenes de protección y,
particularmente, los relativos a protección de menores los que están en el origen de este proceso de
pérdida de terreno de la conexión nacionalidad.
En el sistema español de DIPr es la conexión subsidiaria en defecto de nacionalidad (art. 9.9 CC) y
progresivamente sustituye a la ley nacional como conexión principal en el marco de las cuestiones de
estatuto personal (p. ej. arts. 9.4 CC o 9.6 CC). Desplazando a la nacionalidad para reducirla a un
ordenamiento por el que la persona puede eventualmente optar (así ocurre, por ejemplo, en materia
de sucesiones en el R. nº 650/2012, sobre ley aplicable a las sucesiones).
En favor de la residencia habitual militan distintas razones:
Expresa el centro real de la vida del individuo y la familia
Es una noción fáctica, resultando de fácil prueba.
Evita el conflicto de calificación inherente a la determinación de la nacionalidad y del domicilio,
nociones con una fuerte carga jurídica.
Facilita la correlación entre órgano competente y derecho a aplicar (forum-ius) en los casos en
que la residencia habitual opera como criterio determinante de la CJ de los tribunales (españoles)
y la determinación de la ley aplicable. Por ejemplo, los tribunales españoles pueden ser
competentes cuando el hijo posea su residencia habitual en España y al tiempo que la acción de
filiación quedará sujeta a la ley española por ser el país de la residencia habitual.
Pero su concreción puede presentar dificultades:
En su determinación puede no bastar la presencia física. Habrá que contrastar si esa presencia
se traduce en una determinada integración y coincide con el lugar donde la persona vive, la
duración y continuidad en su estancia, la coincidencia con el lugar de desarrollo de su actividad
profesional e indicios similares.
La residencia habitual posee incontestables ventajas en los Estados plurilegislativos:
o
el lugar de la residencia habitual puede servir para designar, no solo el derecho del Estado, sino
el derecho de la concreta unidad legislativa. Este es importante, por ejemplo, en materia de
sucesiones en nuestro país.
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5) El DIPr que va gestando la Unión Europea en el ámbito personal y familiar permite afirmar que la
nacionalidad de cualquiera o de ambas partes en una relación jurídica puede ser escogida como ley
aplicable.
Por ejemplo, en el R 650/2012 sobre sucesiones o en el R 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales;
a falta de elección, la conexión ley nacional es subsidiaria y casi siempre subsidiaria de la ley de la residencia
habitual. (p. ej. R Roma III sobre ley aplicable al divorcio o en el Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las
obligaciones alimenticias.
En suma, la sumisión a la ley nacional no desaparece, pero ha dejado de ocupar la posición central.
6) La concreción del significado de estas conexiones es necesaria para establecer qué derecho será
aplicable. En principio, el significado únicamente puede establecerse desde el ordenamiento en que se
insertan.
No obstante, cuando se utilizan en el DIPr convencional o en los Reglamentos europeos, no es infrecuente que se
acompañe una definición común a los Estados contratantes, para alcanzar una aplicación uniforme. Siendo la
aplicación uniforme una de las misiones en las que se emplea en el TJ, al resolver los recursos prejudiciales en
interpretación.
IV. EL NOMBRE
El nombre de las personas físicas tiene dos facetas:
Es un signo de identificación de la persona (art. 12 RRC-Reglamento Registro Civil) y, por tanto, un
derecho de la personalidad (tal y como viene establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos o la Convención de NU sobre los Derechos del Niño, de 1989 o en el CEDH de 1950); desde
esta perspectiva posee implicaciones con los Derechos fundamentales, como se pone de relieve en el
hecho de que el TEDH haya tenido que intervenir en más de una ocasión para contrastar la
compatibilidad de una regulación nacional con el principio de igualdad.
Debe satisfacer el interés general en la correcta identificación de los ciudadanos, forma parte del
estatuto personal y explica su sumisión a la ley personal. Desempeña también una función de
“control público de la identidad del individuo” que justifica una intensa intervención estatal, que
en DIPr podría haberse traducido en un papel preponderante de la lex fori.
1. Régimen general
J14 “Ley aplicable al nombre y apellidos de las personas físicas”.
SR 15 “Ley rectora del nombre y apellidos de las personas físicas”
El nombre (y apellidos) se determinan conforme a la ley personal (art. 9.1. CC). Excepcionalmente debe
tenerse en cuenta otra ley cuando sea ésta la que rija el cambio en los apellidos. Típicamente que el cambio en
la filiación -por efecto de una acción de impugnación o reclamación de la filiación- traiga aparejado el cambio de
los apellidos. La transmisión del nombre quedaría sujeta a la ley rectora de la filiación.
Antes ocurría con el nombre de la mujer casada y así persiste en algunos ordenamientos; corresponde a la ley
rectora del matrimonio decidir acerca del nombre de la mujer al contraer matrimonio.
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La atribución del nombre y los apellidos está sujeta a una regulación material detallada en casi todos los
ordenamientos; en el ordenamiento español, el nombre y los apellidos de los españoles se hallan regulados en
los artículos 109 CC y 55 LRC 1957 y concordantes del RRC 1958 (arts. 50-56 LRC 2011).
Cuando se trata de establecer (e inscribir) el nombre de extranjeros en España, el ordenamiento español
dispone que sea la ley nacional la ley reguladora de la atribución del nombre. Así se desprende de los artículos
9.1 Código civil y 219 RRC ("el nombre y apellido de un extranjero se rigen por su ley personal"). El problema
que en la práctica se viene planteando es el de reconocer -e inscribir en el Registro civil- nombres y apellidos
que constan bajo otra formulación en ordenamientos extranjeros. Un problema que solo en parte corrige el
Derecho convencional en la materia.
J16 “Juan (doble nacionalidad español belga) quiere cambiar el orden de sus apellidos ante la autoridad española
¿Debe aplicarse la ley española este supuesto? Fundamente jurídicamente la respuesta”.
SR 16 “Juan (doble nacionalidad español alemán) quiere cambiar el orden de sus apellidos ante la autoridad
española ¿Debe aplicarse la ley española este supuesto?
1) España tiene ratificado el Convenio de la CIEC nº 19 (Convenio de Múnich) relativo a la ley aplicable al
nombre y apellidos, pertenece al tipo de los llamados convenios erga omnes o de aplicación universal,
por lo que se aplica por las autoridades de los Estados parte de la CIEC, con independencia de que la ley
designada sea o no la de un Estado parte en dicho Convenio (art. 2). Por tanto, este convenio sustituye
parcialmente al régimen del Código Civil (arts. 9.1, y 219, y concordantes del RRC). El DIPr interno sigue
vigente para las situaciones de doble nacionalidad, excluidas de su ámbito.
El texto convencional no provoca un cambio radical, dado que:
(1) sigue el criterio de la ley nacional. El artículo 1.1 del Convenio establece que “Los nombres y
apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional”.
(2) Se admite el reenvío. Se entiende que la designación del ordenamiento por la ley nacional alcanza
también las normas de Derecho Internacional privado, de modo que puede ocurrir que cuando la
autoridad española acuda al ordenamiento extranjero, la norma de conflicto en la materia establezca que
es el país de la residencia habitual o del domicilio el que debe regir la cuestión (reenvío de retorno),
resultando aplicable el derecho español.
(3) Como quiera que el derecho al nombre puede depender de la vinculación de la persona por otras
relaciones familiares, esa cuestión previa debe resolverse asimismo conforme a las prescripciones de la
ley nacional del interesado. El cambio de nombre derivado de un divorcio, por ejemplo, queda sujeto a
la ley nacional y no a la ley rectora del divorcio.
(4) En los supuestos de cambio de nacionalidad, se aplicará al nombre la nueva ley nacional adquirida
(art. 1.2).
(5) Debido a que la prueba del derecho extranjero puede resultar compleja, el artículo 5 del Convenio
dispensa al Encargado del Registro Civil en los supuestos de imposibilidad de conocer el derecho
aplicable, permitiéndole la aplicación de su ley interna (ley de la autoridad interviniente). Se facilita así
la labor del Encargado, aunque ello suponga la modificación de la ley rectora del nombre.
2) Incide también el Convenio de Estambul de 1958, relativo al cambio de apellidos y de nombre. Afecta a
los cambios que hayan sido concedidos por una autoridad pública de uno de los Estados parte en el
Convenio, y no a aquellos derivados de una acción de estado (p. ej., filiación). Por el Convenio los Estados
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se obligan a conceder los cambios a los nacionales de un Estado contratante en otro Estado contratante
(art. 2) reconociendo eficacia ejecutiva a las decisiones.
La regla general de someter el derecho al nombre a la ley nacional del interesado requiere ciertas matizaciones:
Las previstas por la ley española en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española.
Las derivadas del impacto del Derecho de la Unión Europea en este sector.
2. Derecho al nombre en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española: problemas
particulares
J17 “Cuando un nacional no perteneciente a la UE se nacionaliza español ¿puede mantener sin restricciones el
nombre y apellidos que ostentará hasta el momento de la adquisición de la nacionalidad española?
J2 18 “Una norteamericana adquiere la nacionalidad española, ¿puede mantener su nombre y apellidos de origen
tal y como venga establecido en el documento público extranjero que lo acredite o, por el contrario, habría algún
límite? Explique la respuesta
J19 “Un extranjero que adquiere la nacionalidad española, ¿se ve forzado al cambio de nombre y apellidos que
venía ostentando con forma el anterior Estatuto personal? Explique y fundamente jurídicamente su respuesta”
La ley española, como lex fori, rige la atribución del nombre a quienes adquieren la nacionalidad española. Así
se afirma en la Instrucción de la DGRN de 4 de julio de 2007, por la que el Organismo da respuesta a las
dificultades provocadas por el incremento espectacular de extranjeros en nuestro país y las correspondientes
solicitudes de nacionalidad española.
En estos casos resulta esencial retener que:
(1) Con independencia del número y orden de apellidos que conste en la certificación (extranjera) de
filiación del interesado, la inscripción en el Registro español ha de reflejar el primer apellido del padre y el
primero de la madre.
(2) De la Res DGRN de 23 mayo 2007: siempre que así lo declare el interesado en el momento de adquisición
de la nacionalidad o dentro de los dos meses siguientes a haber alcanzado la mayoría de edad, se admite la
conservación de los apellidos del anterior estatuto personal, es decir, no se impone un cambio forzoso del
número o del orden de los apellidos que hubiera venido ostentando el extranjero hasta el momento de la
adquisición de la nacionalidad, mediante este derecho se establece un mecanismo de conservación. Este
derecho está sujeto a las dos siguientes limitaciones, caracterizadas como de orden público:
derivada del principio de la duplicidad de los apellidos = deben constar dos apellidos.
derivada del principio de la infungibilidad de las líneas = es contrario a nuestro orden público la
transmisión exclusiva de los dos apellidos por una sola de las líneas.
Por último, y aunque aún no esté en vigor, el artículo 56 LRC 2011 establece que quienes adquieren la nacionalidad
española pueden conservar los apellidos que ostenten en una forma distinta de la legal, siempre que lo declare en el
momento de adquirir nacionalidad española o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de
edad y siempre que no sea contrario al orden público. Además, los españoles con nacionalidad de otro Estado
miembro de la UE pueden cambiar voluntariamente su apellido, de conformidad con las normas del país de la otra
nacionalidad y siempre que no sea contrario al orden público.
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3. La incidencia del Derecho de la UE sobre la regulación del derecho al nombre
J15 “La incidencia del derecho de la Unión Europea sobre el régimen jurídico del derecho al nombre”
J16 “Juan doble nacionalidad español belga quiere cambiar el orden de sus apellidos ante la autoridad española
¿Debe aplicarse la ley española este supuesto? Fundamente jurídicamente la respuesta”.
SR 18 “¿Un menor nacido en Alemania e inscrito con forma el derecho alemán en el registro, podría conservar
en el registro español los apellidos con los que aparece en el registro alemán?”
Este sector de problemas tampoco escapa a la influencia del Derecho de la UE cuya incidencia ofrece dos
ángulos de análisis:
la caracterización de las divergencias normativas como obstáculos a la libre circulación de personas en
la jurisprudencia del TJ y
el desplazamiento la ley nacional en favor de la ley del país de la residencia habitual de los padres, en
los supuestos de nacimiento de españoles en un Estado miembro.
El problema que se ha planteado es el reconocimiento de los nombres/apellidos ya inscritos en otros Estados
miembros de la UE en unos términos que no admita otro Estado miembro. Son varios los casos en los que el TJUE
ha establecido que la divergencia de legislaciones atenta contra el principio de no discriminación y constituyen
obstáculos a la libertad de circulación. Una persona no puede ostentar un nombre o unos apellidos en un país
y que no sean admitidos como tales en otro; se impone el principio de unidad del nombre (aunque es dudosa
la competencia de la UE en el estado civil).
Entre otras, son significativas las siguientes Sentencias TJ:
(1) Avello y Grunkin-Paul el TJ ha declarado contraria al principio de no discriminación y a la libertad de
circulación, una práctica nacional (belga) por la que las autoridades trataban de impedir el cambio del orden de los
apellidos de hijos menores que ostentaban doble nacionalidad (belga y española) para que dicho cambio pudiera
efectuarse conforme a la ley española.
(2) STJUE de 14 de octubre 2008 en el asunto 353/06 Grunkin-Paul, recurso contra la negativa del Registro civil
alemán a reconocer el apellido compuesto con el que el hijo del matrimonio Grunkin-Paul, de nacionalidad alemana,
había sido inscrito en Dinamarca, su lugar de nacimiento, por no ser admitido por el Derecho civil alemán,
correspondiente a la otra nacionalidad del niño. El TJUE entendió que denegar el reconocimiento del apellido del
niño, tal y como había sido establecido e inscrito en el Estado miembro de su nacimiento, era contrario al derecho
de la UE. Esta decisión del TJUE supone una excepción a la competencia de la ley nacional y por tanto un cambio
significativo para los sistemas jurídicos que atribuyen un papel absoluto a la ley nacional, como es el caso español.
De hecho, la DGRN dictó la Instrucción de 24 de febrero de 2010 con la finalidad de adaptar el ordenamiento
español a las exigencias del Derecho europeo en este punto. La Instrucción de la DGRN precisa:
(1) Los españoles, cuyo lugar de nacimiento sea un Estado miembro de la UE, y cuyo nacimiento sea
inscrito en el registro de ese Estado miembro, según la legislación de tal Estado, podrán acceder al
Registro del Consulado español con los nombres previstos por la legislación del país de nacimiento,
incluso si no hay coincidencia con la legislación española.
(2) No obstante, deberá cumplir otras condiciones: nacimiento en un Estado miembro y residencia
habitual de los padres o al menos de uno de ellos en el país de nacimiento.
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(3) Que el DIPr del Estado de nacimiento vincula la determinación de los apellidos al criterio de la
residencia habitual.
(4) Los apellidos serán inscritos conforme a la ley del país de la residencia habitual.
(5) Este régimen excepcional está sujeto a la excepción del orden público (violado, por ejemplo, cuando
se trata de nombre degradantes).
V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES
El proceso de especialización de las materias y sus normas de conflicto ha provocado la detracción de numerosos
supuestos del ámbito material del artículo 9.1 CC. Cuando la norma se refiere a la capacidad, sin más, designa
tanto la capacidad jurídica como la de obrar. La capacidad jurídica, entendida como aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones queda obviamente sujeta a la ley nacional. En cambio, la capacidad de obrar, está
matizada por reglas especiales y sobre todo por los mecanismos que cada ordenamiento prevé en orden a suplir
y completar la capacidad respecto de las personas cuando fuera necesario.
1. La capacidad jurídica y la capacidad de obrar
Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, el nacimiento determina la
capacidad. La ley personal decidirá los modos de adquisición de la capacidad de obrar (mayoría de edad y
emancipación) (ex art. 9.1 CC).
En el ordenamiento español la minoría de edad es el único supuesto de incapacidad en sentido estricto, por
su carácter autónomo y no condicionado a declaración judicial.
La incapacidad que se deriva de la minoría de edad puede verse atemperada por instituciones como la
emancipación y el beneficio de la mayor edad, aplicables a los sometidos a patria potestad y a tutela,
respectivamente. La emancipación y el beneficio de la mayor edad son situaciones intermedias entre la menor y
la mayor edad.
En este punto no incide el CLH 1996 de protección de menores, dado que excluye de su ámbito la emancipación,
de modo que se ha creado una laguna legal que, por analogía con la protección de los mayores, deberá colmarse
acudiendo a la ley de la residencia habitual.
Mientras que las medidas de protección quedan sujetas a la ley de la residencia habitual conforme a lo
dispuesto por el artículo 9.6 del Código civil, tras la reforma por Ley 26/ 2015: "la ley aplicable a la protección
de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual".
2. Alcance de la ley nacional en cuanto a la capacidad de obrar
En relación con la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir modulada en ciertos
supuestos:
A. Capacidades especiales
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La mayoría de los ordenamientos establecen capacidades distintas (en función de la naturaleza del acto)
a la prevista con carácter general para la realización de determinados actos jurídicos (por ejemplo, contraer
matrimonio, adoptar y ser adoptado). La conexión nacionalidad se reitera o se modula en función del acto
a realizar; son las denominadas capacidades especiales.
B. La excepción del interés nacional S14 S16 S18
Una manifestación relevante de capacidad especial se da en el ámbito de la contratación internacional. La
excepción del “interés nacional” constituye una restricción a la aplicación de la ley personal, representando un
distanciamiento entre el derecho de la persona como tal y el de sus intereses patrimoniales. Finalidad de
protección de la seguridad del tráfico.
Cristaliza en la llamada excepción del “interés nacional” (art. 10.8 CC), se impide que la incapacidad, establecida
de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por la ley española, invalide los contratos onerosos
concluidos en España. La conexión ley nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve atemperada por la regla
locus en la realización de determinados actos jurídicos.
El principio del interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de celebración de un acto para
decidir sobre la capacidad para concluirlo válidamente, frente a la ley personal extranjera de una de las partes.
No se admiten más causas de incapacidad que las previstas por la ley española como ley del lugar de celebración
del contrato. Su razón de ser ha de buscarse en la protección del tráfico jurídico.
Esta excepción se recoge en términos similares en el artículo 13 del Reglamento Roma I, sobre ley aplicable a
las obligaciones contractuales. Al ser el R. Roma I de aplicación universal, en principio desplaza a las normas
internas y, en este sentido, el artículo 10.8 CC habría sido sustituido por la citada norma europea en el ámbito
material de la misma, pero dado que el Roma I no se aplica a todos los contrato dejamos la excepción.
SR 18 “¿Qué supone la universalidad en aquellos reglamentos o convenios por los que se determina la ley
aplicable un litigio?”
C. Protección de los incapaces
La incapacitación supone la pérdida de la capacidad de obrar por determinadas causas. En el ordenamiento
español se establece en el curso de un proceso judicial.
El Título II de la LJV se refiere a los " expedientes en materia de personas", e integra los procedimientos, entre
otros, de tutela, curatela y guarda de hecho, por ejemplo, por lo que a menores respecta.
Las resoluciones judiciales que deben ser inscritas necesariamente en el Registro civil (Res DGRN de 24 de
octubre de 2014, entre otras) por la trascendencia que el estado civil tiene en el propio tráfico económico.
No es éste el único sistema, y en general cabe afirmar que la senda abierta tras el Convenio de NU sobre los
derechos de las personas con discapacidad (Nueva York 2006), tiene por objeto evitar una declaración general de
incapacidad, para imponer restricciones puntuales en la realización determinados actos. A tener en cuenta:
la enorme heterogeneidad de supuestos de incapacidad, así como de medidas que vengan a suplir o a
completarla.
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14
el aumento de la perspectiva de vida y la posibilidad de que la persona alcance una edad avanzada con
deterioro de las capacidades cognitivas, con la eventual aplicación de medidas al estado de incapacidad
sin una incapacitación judicial.
el importante número de extranjeros establecidos en España de modo permanente o cuasi permanente
con edades avanzadas.
1) La ley de la residencia habitual es la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad
conforme a lo dispuesto en el artículo 9.6.2 CC. El supuesto comprende la modificación de la capacidad
y la adopción de medidas de protección. La redacción actual no requiere la declaración judicial de
incapacidad.
2) La adopción de medidas debe hacerse según las previstas en la ley de la residencia habitual. Se añade
una previsión para el supuesto de conflicto móvil, por la que se retendrá la nueva residencia en caso de
cambio. Adicionalmente se prevé la aplicación la ley española para las medidas provisionales o
urgentes cuando sean competentes los tribunales españoles (art. 9.6 in fine).
El espectro de medidas va desde la llamada auto tutela – anterior a la incapacidad- a las medidas
jurídico civiles típicas como la constitución de la tutela, la curatela o el defensor judicial o medidas
administrativas de internamiento en instituciones especiales o de protección del patrimonio.
Se evita el problema de la remisión a la ley nacional como conexión. A pesar de la flexibilidad del artículo 200 CC
que cabría admitir en un proceso abierto en España cualquier causa de incapacidad de obrar prevista en una ley
extranjera, al tener la resolución judicial que concluir con unas medidas a adoptar y la heterogeneidad de un
ordenamiento a otro, la única solución razonable es la sumisión a la ley del foro (en muchos casos coincidirá con la
ley de la residencia habitual).
Convenios de La Haya claves en el ámbito de la protección de las incapacidades -el de protección de
menores de 1996 y el relativo a los adultos, de 2000- la competencia y la ley aplicable = país de la residencia
habitual de la persona menor o mayor a proteger.
3) El Convenio de La Haya de 2000, relativo a la protección de los adultos en los supuestos
internacionales, en vigor, aunque no ratificado por España, ha dado un cambio fundamental al
tratamiento de las incapacitaciones al desvincular medidas de protección y la necesidad de una
declaración judicial. Siendo su objeto la protección de los mayores incapaces, declarados o no.
El CLH 2000:
(1) va dirigido a los "adultos" personas mayores de 18 años (art. 2). Basta la alteración o la insuficiencia de sus
facultades personales, que impida que puedan atender a sus intereses (art. 1.1).
(2) Contempla una lista no exhaustiva de medidas de protección (art. 3) tales como la colocación y la
administración de los bienes, la determinación de la incapacidad y la institución de un régimen de protección,
la colocación de un adulto bajo el régimen de protección. La lista de medidas excluidas de su ámbito sí es
exhaustiva (p. las obligaciones de alimentos, la seguridad social, las medidas públicas en materia de salud,
etc.).
(3) La competencia para la adopción de medidas corresponde a la autoridad del país de la residencia habitual
del adulto. Cada autoridad aplicara su propia ley (art. 13.1 ) a reserva de casos excepcionales en los que, en
interés del adulto, cabe la aplicación de la ley de otro Estado (art. 13.2): La idea nuclear es establecer una
correlación forum-ius = la ley aplicable a la instauración de la medida sea la de la autoridad competente (con
excepciones).
(4) Posibilidad de que las autoridades inicialmente competentes, motu propio o a instancia de autoridades
extranjeras, requieran a las autoridades de otros Estados que adopten medidas de protección mediante un
mecanismo de "transferencia de la competencia".
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15
(5) Convenio de eficacia erga omnes aplicación universal, desplaza a la norma interna en la materia, el artículo
9.6 CC, con la consecuencia de que la conexión ley nacional de la persona afectada se ve sustituida por la
conexión residencia habitual.
VI. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO
J2 15 “¿Cuándo son competentes los tribunales españoles en materia de ausencia? Razone jurídicamente
señalando la norma aplicable”
El fallecimiento de la persona (art. 32 CC) o su declaración de fallecimiento (arts. 193-197 CC) extinguen la
personalidad.
1) La declaración de fallecimiento plantea:
la competencia judicial internacional en la materia (art. 22.3 LOPJ). La autoridad judicial
española competente tendrá que resolver conforme a la ley española aspectos tan relevantes
como los medios de prueba por los que se acrediten una u otra circunstancia determinante de
la extinción de la personalidad.
La ley aplicable es la ley personal, incluida la determinación del momento o la solución de los
supuestos de conmoriencia o premoriencia (con fuertes divergencias de una legislación a otra).
No existe un régimen jurídico ad hoc, y el R. 650/2012 sobre sucesiones los excluye de la ley
rectora de la sucesión.
2) La declaración de fallecimiento puede derivarse de un procedimiento judicial, de declaración de
desaparecida (o ausente). Solo producen efectos después de una declaración judicial.
En la ausencia, el problema se plantea por la incertidumbre sobre la existencia de una persona. No es
un estado civil, ni tampoco una circunstancia que modifique la capacidad de la persona. En los supuestos
internacionales, suscita dos cuestiones centrales que deben resolver los Tribunales españoles, cuando
el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español o fuera español (art. 22 quater
a) LOPJ 2015).
la declaración de ausencia (los presupuestos y efectos), estará sujeta a lo previsto por la ley
nacional del desaparecido (art. 9.1 CC). La situación de ausencia concluye con la declaración de
fallecimiento.
exige la adopción de medidas cautelares o provisionales. Por su componente procesal y por una
razón de efectividad práctica solo podrán adoptarse de conformidad con la ley española (lex fori).
Lección 15
Las personas jurídicas
I. INTRODUCCIÓN
Las personas jurídicas, y, más concretamente, las sociedades mercantiles, son el instrumento mediante el cual
se desarrolla la mayoría de las transacciones comerciales internacionales. La complejidad de esta materia en
Derecho Internacional Privado deriva fundamentalmente de la gran variedad de formas que pueden revestir
dichas sociedades para operar en el tráfico internacional. Se trata de formas societarias que demandan, en la
VAGONSU
16
mayoría de los supuestos, de una regulación ad hoc. En el Derecho español, el carácter polémico de esta materia
surge por el desafortunado tenor de las normas que las regulan.
Aun partiendo del concepto general de personas jurídicas, vamos a centrarnos básicamente en las
sociedades1, y, concretamente, en las sociedades mercantiles, fijándonos en las tres cuestiones clásicas que
plantean desde la perspectiva de nuestra disciplina:
La competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer de los litigios societarios.
La ley aplicable a las sociedades, esto es, la determinación de su lex societatis.
El reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.
Debemos tener en cuenta el Derecho europeo que está operando sobre las legislaciones internas de los
Estados miembros. En este ámbito, tiene especial importancia el artículo 54 TFUE, así como la jurisprudencia
del TJUE.
1- excluidas objeto estudio: fundaciones, asociaciones, p. jurídicas derecho público, organismos Estados, Organizaciones
internacionales y empresas internacionales (creadas por acuerdos intergubernamentales).
II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de personas jurídicas está contemplado
en nuestro ordenamiento en la siguiente normativa:
En el art. 22 LOPJ.
En el Reglamento (UE) 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (RBIr). Este texto establece en su artículo 24 un foro
de competencia judicial internacional exclusivo para determinados litigios societarios.
Los foros exclusivos del Reglamento se establecen "sin consideración del domicilio", es decir, su aplicación no
requiere del domicilio del demandado en un Estado miembro. Esta circunstancia supone una derogación material
del inciso correspondiente del artículo 22 LOPJ.
Art. 24.2 R. Bruselas I refundido
Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes…
2/ En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez
de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que la sociedad o persona
jurídica esté domiciliada; para determinar dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de
Derecho internacional privado;
a) La expresión “sociedad o persona jurídica” debe ser objeto de una interpretación autónoma, teniendo en
cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende que están incluidos en el ámbito del precepto
los diferentes tipos de sociedades, las asociaciones y las fundaciones, así como aquellos entes sin
personalidad jurídica, pero con capacidad para ser parte en un proceso.
J2 16 “Se insta la disolución de una sociedad constituida conforme el derecho español ante un tribunal alemán
pues todos los socios tienen su residencia habitual allí. A este respecto, ¿pueden ser competentes los tribunales
españoles? razones jurídicamente citando la norma o instrumento jurídico aplicable.
VAGONSU
17
b) Las materias enumeradas en el artículo 24.2 RBIr, al estar inmersas en un precepto que regula las
competencias exclusivas, deben interpretarse de forma estricta. Únicamente opera la competencia
exclusiva del tribunal donde la sociedad tenga su domicilio cuando se trate, a título principal, sobre un tipo
concreto de litigios, a saber:
La constitución de la sociedad.
La nulidad de la sociedad.
La disolución de la sociedad.
La validez de las decisiones adoptadas por sus órganos con arreglo al Derecho de sociedades aplicable
o de las disposiciones estatutarias relativas al funcionamiento de sus órganos.
La expresión “validez de las decisiones de sus órganos” hace referencia a la acción de impugnación de acuerdos
sociales, pero no incluye la acción de responsabilidad civil contra los administradores de la sociedad, ni una acción
entablada por los miembros de una asociación profesional contra el consejo de administración de la misma por
denegarles una indemnización a la que, en virtud de los estatutos de esa asociación, tienen derecho (STJCE,
2.10.2008, Hasset, as. C-327/07).
c) Los órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes para el conocimiento de los litigios enunciados
en el artículo 24.2 RBIr serán aquellos en los que la sociedad o persona jurídica tenga su domicilio. Para
determinar dicho domicilio, el tribunal competente aplicará sus normas de DIPr.
El artículo 63 está pensado a efectos de aplicación del Reglamento en general y el artículo 24 a efectos de
determinar el foro de la competencia exclusiva. El artículo 24 opera con posterioridad a la consideración del
artículo 63.
Art. 63 RBIr: A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está
domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) Su sede estatutaria; b) Su administración central, c) Su centro de
actividad principal.
En relación a la explotación de sucursales, el RBIr contempla un foro especial que será de aplicación cuando
la persona jurídica tenga su domicilio en un Estado miembro (art. 7.5). En virtud de este foro especial, para los
litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, serán competentes
los tribunales del lugar en que se hallaren sitos.
Si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado miembro, la competencia judicial internacional
de nuestros tribunales en materia de explotación de sucursales se regula en el artículo 22 quinquies LOPJ, que
dispone la competencia de los tribunales españoles cuando la sucursal, agencia o establecimiento mercantil
se encuentren en territorio español.
Art. 7.5 RBIr: Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: (…)
5) si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el
órgano jurisdiccional en que se hallen sitos.
Art. 22 quinquies LOPJ: Asimismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el demandado no tuviera su
domicilio en España, los Tribunales españoles serán competentes: (…) c) En las acciones relativas a la explotación
de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil, cuando éste se encuentre en territorio español.
d) Las materias objeto de un foro exclusivo de personas jurídicas podría plantearse, como excepción, con
carácter incidental en el proceso ante otro tribunal.
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Por ejemplo, en el seno de un litigio (incoado ante los tribunales ingleses) que verse a título principal sobre
el incumplimiento de un contrato, podría plantearse con carácter incidental la nulidad del mismo, entre otras
causas, por estimar que la decisión adoptada por los órganos de gestión de la sociedad que lo firma (alemana y
con sede en Alemania) es invalida conforme a sus estatutos. Se plantea:
Si para conocer sobre la validez de esa decisión del órgano de gestión de la sociedad alemana (cuestión
sometida a un foro exclusivo) puede conocer el mismo juez (inglés) que conoce sobre el incumplimiento
del contrato, o
Si, por el contrario, ese juez (inglés) que conoce del incumplimiento contractual, debe detener el
procedimiento y remitir al tribunal (alemán) exclusivamente competente para que decida sobre la
cuestión incidental (cuál es la validez de la decisión en virtud de la cual se firma el contrato).
Sobre esta concreta cuestión, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en materia de personas jurídicas no
es aplicable, y que puede conocer de esa supuesta invalidez de la decisión el juez que conoce a título principal
sobre el incumplimiento contractual. “si todos los litigios que tienen por objeto una decisión de un órgano de
una sociedad pudieran reconducirse al ámbito del artículo [24], núm. 2… bastaría que una sociedad invocase, con
carácter previo, una supuesta invalidez de esas decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración de un
contrato o a que se realizara un hecho supuestamente perjudicial, para que se le atribuyese, de manera unilateral,
una competencia exclusiva al foro de su propio domicilio social” (STJCE, 12.5.2011, Berliner Verkehrsbetriebe, C144/10).
La anterior interpretación del TJUE parece ser una interpretación específica para este foro exclusivo en
materia de personas jurídicas, pues para el ámbito de bienes inmateriales (patentes, marcas, diseños o dibujos
y modelos y demás bienes análogos), el artículo 24.4 RBIr consagra la competencia exclusiva de los tribunales del
Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito, , “independientemente de que
la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción”.
III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES. LA LEX SOCIETATIS
1. La nacionalidad como punto de conexión de la lex societatis
El sistema jurídico español se basa en la conexión nacionalidad para determinar la ley aplicable a las
sociedades. Así, el artículo 9.11 CC establece en su primer párrafo que “La ley personal correspondiente a las
personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad…”
En el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa únicamente como un expediente técnico destinado
a identificar la lex societatis, de tal suerte que, una vez determinada la nacionalidad de la sociedad, también
habremos identificado su lex societatis, esto es, la ley que rige la capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, transformación, disolución y extinción de la sociedad, por lo que la conexión de la nacionalidad
no tiene el mismo sentido que en la persona física.
El recurso a la conexión nacionalidad para localizar la lex societatis plantea el problema previo de decidir cuál es el
criterio que debe servir para determinar la nacionalidad de la sociedad. No nos ayuda el art. 9.11 CC, ya que no
contiene ningún elemento para determinar la nacionalidad de la sociedad.
Históricamente se han ido definiendo una serie de criterios de atribución (o modelos normativos) específicos
para concretar la nacionalidad de la persona jurídica.
2. Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas J2 18
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En la actualidad, son dos los criterios más utilizados para determinar la nacionalidad de una sociedad y, por
ende, para determinar su lex societatis:
a) Criterio de constitución o de incorporación. La nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley
del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido. Es irrelevante el hecho de que la sociedad se ubique
en un Estado distinto. La sociedad ostentará la nacionalidad del Estado conforme a cuyo Derecho se
constituye, y, en consecuencia, su lex societatis será la ley de este Estado.
El criterio de constitución es un criterio basado en un elemento subjetivo (la voluntad de los socios), pues
serán los socios los que determinen el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad.
Ventajas de este criterio o modelo normativo:
1º) Previsibilidad: aporta seguridad jurídica, pues es fácil de determinar y tiene una clara vocación de
permanencia en el tiempo. Esta permanencia juega a favor de los intereses de las partes implicadas en
las relaciones societarias (por ejemplo, acreedores), pues, en principio, éstos no se verían afectados
ante un hipotético traslado de la sede real a otro Estado.
2º) Autonomía de la voluntad. Es el criterio que en mejor medida asegura la autonomía de la voluntad de
los socios para dotar a la sociedad a la idiosincrasia pretendida.
Contra este criterio:
Este criterio permite a los socios actuar de forma fraudulenta, pues les posibilita constituir una sociedad
conforme a aquella ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses. Esta circunstancia
podría contribuir a desvirtuar la política legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.
b) Criterio de la sede. La nacionalidad de la sociedad será la del Estado en cuyo territorio se localice su sede
real, con independencia de que se haya constituido conforme al Derecho de otro Estado. Este criterio, a
diferencia del anterior, está basado en un elemento estrictamente objetivo (lugar de la sede).
Ventajas de este criterio o modelo normativo:
Protección de intereses de terceros. El criterio de sede es el que mejor asegura la aplicación del Derecho
del Estado más afectado por la actividad de la sociedad y, por ende, el que mejor previene un posible
fraude de los socios en este ámbito.
Plantea -cuanto menos- dos problemas sucesivos:
1º) Definición del término “sede”. Por “sede” puede entenderse:
a. tanto aquel centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad (sede estatutaria)
b. como aquel desde el cual se efectúe la administración de la sociedad (sede real).
i. A su vez, por “sede real” puede entenderse:
1. donde se efectué la administración,
2. desde el que se lleva a cabo la explotación principal.
2º) Localización de dicha “sede”. Este problema se manifiesta en aquellos supuestos en que la sociedad es
dirigida desde diferentes Estados.
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20
c) Otros criterios de atribución (aplicación minoritaria), entre los que destaca el criterio de la nacionalidad de
los socios (criterio de control). Imperó con fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos, pues podía
detectarse la condición de “enemiga” de una sociedad determinada. Criterio obsoleto.
3. Criterio de determinación de la lex societatis en el sistema español de derecho internacional
privado S15
Determinar la nacionalidad española a una sociedad es polémica en nuestra doctrina, ya que el artículo 9.11
CC no incluye ningún elemento que la concrete. Se regula la cuestión con carácter general en el artículo 28 CC
“Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la
nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones de
este Código”
Se podría deducir que nuestro Derecho exige la concurrencia cumulativa de dos circunstancias concretas
para considerar española una sociedad: la constitución conforme al Derecho español y el domicilio en España.
Este criterio especialmente riguroso ha sido asumido mayoritariamente por nuestra doctrina e invocado por
nuestra jurisprudencia.
La doctrina asentada por la DGRN establece que “La nacionalidad de las sociedades en general se determina en
nuestro Derecho, conforme a la norma fundamental del artículo 28 del CC, por el criterio del domicilioconstitución”.
Esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que conduce.
Si atendemos cumulativamente a ambos criterios resultaría el siguiente marco, serían personas jurídicas
españolas:
(1) las constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en España y
(2) las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen el domicilio en España.
Bilateralizando este criterio de domicilio-constitución, serían personas jurídicas extranjeras las
constituidas conforme a un Derecho foráneo y con domicilio en país extranjero.
Según este criterio No serían personas jurídicas españolas:
las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero -ya sea en España o en el extranjero- y
domiciliadas en España,
las sociedades constituidas conforme al Derecho español -ya sea en España o en el extranjero- y
domiciliadas en el extranjero.
Según lo anterior, en virtud de este doble criterio del domicilio-constitución, resultaría que el Derecho
español no contaría con criterio para determinar la nacionalidad de las sociedades constituidas conforme
a un Derecho extranjero y domiciliadas en España, y de las sociedades constituidas conforme al Derecho
español y con domicilio en el extranjero (por lo que estas sociedades serían personas jurídicas sin lex
societatis). Esta conclusión es realmente absurda.
Para solventar la anterior incoherencia se propone una reinterpretación de la letra del artículo 28 CC, en
virtud de la cual se deduciría que este precepto únicamente exige la constitución de la sociedad conforme al
Derecho español (criterio de constitución).
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La exigencia de domiciliación es una exigencia material implícita a la constitución conforme al Derecho
español, y no una exigencia conflictual cumulativa. Al constituirse una sociedad conforme al Derecho español,
necesariamente fijaría su domicilio estatutario en España, pues así lo exige la ley española; por lo que el término
domicilio que acoge el citado artículo 28 CC, se referiría al domicilio estatutario y no al domicilio de la sede
real. El domicilio estatutario debe localizarse en España.
Esta explicación encuentra refrendo:
en una interpretación a sensu contrario tanto del art. 15 Ccom: “Los extranjeros y las Compañías
constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país…”,
las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero = sometidas a ese Derecho extranjero
en las Resoluciones de la DGRN:
o
La Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992 establece: “El Registrador mercantil ha de
limitarse a comprobar si la Sociedad extranjera está efectivamente considerada como tal en
su propio ordenamiento, y si se halla constituida válidamente conforme al mismo.
o
La Resolución de la DGRN de 11 de septiembre de 1990 señala que la función del Registrador con
respecto a las Sociedades extranjeras que creen sucursales en España, se limita a verificar si la
Sociedad en cuestión se halla válidamente constituida conforme a su propia legislación,
además de controlar la legalidad de esta misma de creación o establecimiento de la sucursal”.
En resumen, el criterio que con carácter general acoge el ordenamiento español para determinar la
nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.
La concreción del criterio para determinar la nacionalidad de las Sociedades de Capital es controvertido.
La letra de los artículos 8 y 9 LSC introduce una serie de dudas sobre el modelo o criterio que informa la
nacionalidad de este tipo de sociedades, pues parecen indicar que para estas sociedades rige el criterio de la
sede real. Sin embargo, no se corresponde con la finalidad del precepto.
Art. 8 LSC titulado Nacionalidad: “serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de
capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran
constituido”.
Art. 9 LSC titulado Domicilio: “1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español
en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal
establecimiento o explotación.
Si interpretamos que el artículo 8 LSC hace alusión al domicilio estatutario, podríamos admitir que este inciso
no niega el criterio de constitución, pues el domicilio estatutario en España es una condición que impone el
mismo Derecho material español para que la sociedad se constituya válidamente (no podrá constituirse
válidamente una sociedad de capital conforme al Derecho español si ésta no fija su domicilio estatutario en España ). Podría
interpretarse que bastaría con el domicilio estatutario, aunque su sede real no estuviera en nuestro país, pero
el art. 9.2 LSC exige que “Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro
del territorio español deberán tener su domicilio en España”.
Para salvar la posible contradicción entre los dos preceptos se propone una restricción del ámbito de
aplicación del artículo 9.2 LSC, limitando su aplicación a aquellos supuestos en los que la sociedad de capital
sólo desarrolle su actividad en España, de tal forma que, si la sociedad operase en otros Estados, su constitución
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bajo una ley extranjera debería ser posible y ello aun cuando el establecimiento principal estuviese en España.
Esta interpretación está en línea con la jurisprudencia del TJUE en la materia.
En definitiva, una interpretación lógica y sistemática de los preceptos aplicables invita a deducir que el
criterio escogido por nuestro legislador para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es el criterio
de constitución, criterio que no impide que el ordenamiento español contemple una serie de normas materiales
(especialmente, el artículo 9.2 LSC) de aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo societario
concreto.
4. Ámbito de aplicación de la lex societatis SR 14 J19
El artículo 9.11 in fine destaca que la ley personal de la persona jurídica rige “en todo lo relativo a la
capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”.
La enumeración es meramente indicativa y parece destinada a garantizar un régimen unitario a los
problemas planteados por su constitución, funcionamiento y extinción. Desde esta perspectiva unitaria, entran
dentro del ámbito de aplicación de la lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad, objeto social,
denominación y sede, obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de los socios, modificación de
los estatutos, responsabilidad de los administradores, régimen de los actos ultra vires [se refiere a cuando los
actos de los órganos de gobierno de una empresa exceden su poder] llevados a cabo por sus órganos,
representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para ser parte…
En cuanto a la representación orgánica, la STS de 19 de febrero de 1993 establece: “… la determinación de la Ley
aplicable a los representantes legales imperada de manera general por el art. 10.11 del Código civil: se concreta
para las personas jurídicas = mediante la aplicación de la "lex societatis". 9.11 CC para que la persona jurídica
opere necesita hacerlo por medio de personas físicas que actúen como órganos sociales = representación
orgánica.
En el ámbito de la capacidad, la STS de 29 de mayo de 1974 estableció: “… en armonía con lo dispuesto en el artículo
9 del Código civil, tratándose de la capacidad legal de los extranjeros -entre los que ha de encuadrarse la existencia
y constitución de las personas jurídicas y a sus órganos representativos-, basta para acreditarla que se haya
sujetado a las formalidades exigidas en su país, a lo que debe agregarse que en la escritura cuestionada constan
los particulares de los Estatutos que guardan conexión con su otorgamiento…”.
La ley aplicable a la representación voluntaria de las personas físicas y jurídicas está regulada en nuestro
Derecho en el artículo 10.11 CC, en cuya virtud la representación de la sociedad por un tercero que no
tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en
donde se ejerciten las facultades conferidas.
IV.
RECONOCIMIENTO
J16 “Reconocimiento de sociedades extranjeras en España. ¿En qué consiste? Fundamente jurídicamente la
respuesta” S16
SR 16
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico a partir del cual se determina si una
sociedad válidamente constituida en un Estado puede ser aceptada como tal en otro Estado. Se trata de
determinar si el Derecho del foro reconoce la personalidad jurídica de una sociedad que no tiene la
consideración de española.
Detrás de este reconocimiento se esconde una política de “control”, consistente en identificar al operador en
el tráfico internacional que pretenda funcionar en el mercado nacional.
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Nuestro ordenamiento contempla un tipo de reconocimiento que la doctrina denomina reconocimiento
automático, no es necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea reconocida. De
hecho, el artículo 15 CCom permite con carácter general que los extranjeros y las compañías constituidas en el
extranjero ejerzan el comercio en España.
El reconocimiento automático de las sociedades extranjeras, no obsta para que, dependiendo de la forma en
que pretendan operar en nuestro mercado, se exija que la persona jurídica extranjera cumpla ciertos requisitos.
J2 17 “El reconocimiento de sociedades extranjeras y su inscripción registral: supuestos en los que es perceptiva
la inscripción y supuestos en los que no lo es”.
S18 “¿En qué supuestos es necesaria la inscripción registral de una sociedad extranjera en España?”
La inscripción registral:
es necesaria, para actuar de cierto modo en el tráfico mercantil.
no es necesaria, para el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.
a) Inscripción registral obligatoria
La inscripción en el Registro Mercantil es preceptiva cuando la sociedad extranjera crea sucursales en
nuestro país. Así lo exige el artículo 81.1.K del Reglamento del Registro Mercantil “Será obligatoria la inscripción
en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos: (…) k) Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras
entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo”.
Esta exigencia de inscripción está plenamente justificada, pues de este modo:
(1) Se equiparán las sociedades extranjeras con las españolas, que también están obligadas a dicha
inscripción.
(2) Se garantizan los derechos de terceros, al darle publicidad.
(3) Se aporta seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.
El alcance de dicha inscripción registral está claramente delimitado en la Resolución de la DGRN de 29 de febrero
de 1992:
(1) Lo que es objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera.
(2) La inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que la sociedad extranjera de que se
trate sea o no inscribible en el Registro Mercantil español.
(3) El papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera está efectivamente constituida
conforme a su propia legislación.
(4) Las sociedades extranjeras a las que se refiere el artículo 81.1 del RRM no tienen por qué coincidir con
los tipos societarios contemplados en el ordenamiento español. La Resolución establece: “No debe, por
tanto, denegarse la inscripción de la sucursal en base al argumento de que la entidad extranjera que crea la sucursal
en España -entidad que tiene el carácter de "higher education Corporation"- no es inscribible en el Registro
Mercantil español por no estar comprendido en ninguno de los apartados del art. 81. Las Sociedades extranjeras a
que se refiere el ap. k) del art. 81 no han de coincidir por tanto necesariamente con los tipos societarios reconocidos
por el ordenamiento español. Ha de partirse de un concepto amplio de Sociedad Mercantil… Se debe examinar si
una "higher education Corporation" tiene, según el Derecho británico, personalidad jurídica y cuál es su finalidad.
Pues bien, esta Entidad, regulada en la "Education Reform Act" de 1988, está dotada de personalidad jurídica (art.
124 de la misma)…”.
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b) Inscripción no necesaria
La inscripción no es necesaria si la sociedad extranjera únicamente pretende realizar determinados actos,
contratos aislados, o comparecer ante los Tribunales españoles.
STS de 28 de enero de 1994. La controversia giraba en torno a un proceso de propiedad industrial entre una
sociedad española y otra extranjera con domicilio en Wilmington, Estado de Delaware, -EEUU-. Como destaca el
propio tribunal, esta última sociedad “no cuenta con domicilio en Madrid, ni siquiera por delegación, así como que
carece de cualquier otro en el territorio español” y, sin embargo, ni se plantea la exigencia de inscripción en el
Registro Mercantil de dicha sociedad para comparecer en el pleito.
V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
SOCIEDADES
Desde la perspectiva de la libertad de establecimiento consagrada en el TFUE, el Derecho europeo se
percibe con especial intensidad en el ámbito del reconocimiento de sociedades. En este contexto es
especialmente relevante el artículo 54 TFUE “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación
de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre
dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a
las personas físicas nacionales de los Estados miembros”.
El alcance del artículo 54 TFUE ha sido ampliamente discutido por la doctrina que, básicamente, ve en él dos
funciones diferentes:
Un primer sector de la doctrina entiende que el actual artículo 54 TFUE es una norma que no tiene contenido
conflictual. El art. en cuestión sería una norma que tiene como finalidad exclusiva concretar el ámbito de
aplicación subjetivo de la libertad de establecimiento con relación a las personas jurídicas. La norma no
implicaría que las personas jurídicas se beneficiasen sin más de dicha libertad comunitaria, pues el beneficio
de dicha libertad dependería también de las restricciones que los Estados miembros legítimamente
opusiesen mediante las oportunas normas de extranjería. Lo único que pretendería garantizar sería el
establecimiento secundario de una sociedad correctamente constituida conforme a su ley aplicable. Esta
postura parecía incluso haber tenido acogida por el TJUE en su sentencia en el asunto Daily Mail.
En esta ocasión, el Tribunal tuvo que dilucidar si el traslado a Holanda de una sociedad de inversión
constituida conforme al Derecho inglés y con su domicilio social en Londres -conservando su domicilio estatutario
en el Reino Unido- estaba amparado por los entonces en vigor artículos 52 y 58 del TCE (actuales arts. 49 y 54
TFUE). El Tribunal de Justicia sentenció que los artículos 52 y 58 TCE debían ser interpretados en el sentido de
que no conferían ningún derecho a una sociedad a transferir su sede real a otro Estado.
Un segundo sector de la doctrina entiende que el artículo 54 TFUE es una norma de carácter conflictual, en virtud
de la cual, para que una persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias, bastaría con que se
hubiera constituido conforme al Derecho de un Estado miembro y, además, tuviese su sede real en algún Estado
miembro, en el bien entendido de que no sería necesaria una coincidencia entre ambas circunstancias, el Derecho
conforme al cual se hubiere constituido la sociedad no tendría por qué ser el Derecho del Estado en el que la
sociedad tuviera su sede real.
Esta concepción implicaría, además, que las sociedades constituidas conforme a la ley de un Estado miembro,
con su sede real en el seno de la Unión, deberían ser reconocidas en los demás Estados, pues si no se reconociesen
se estaría vulnerando la libertad de establecimiento que consagra el Tratado. Desde esta perspectiva se afirma que
el artículo 54 TFUE acoge el reconocimiento mutuo de sociedades.
Para algún autor -GARCIMARTÍN ALFÉREZ- si esto es así se daría la circunstancia de que el criterio de sede
real sería un criterio incompatible con el Derecho europeo. En efecto, recuérdese que según este criterio la
sociedad debería constituirse conforme al Derecho del Estado en que la sociedad tuviese su sede efectiva.
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Debería, por tanto, haber una coincidencia entre Derecho aplicable a la sociedad y el Derecho del lugar desde el
que la sociedad opera. Y esta coincidencia no sería exigible si aceptamos la formulación que este sector hace del
artículo 54 TFUE.
J2 17 “¿Qué modelo de atribución de la nacionalidad de las personas jurídicas es más adecuado con la
jurisprudencia del TJUE en torno a la libertad de establecimiento consagrada en el TFUE?”
S19 “El juego del derecho europeo se percibe con especial intensidad en el ámbito del reconocimiento de
sociedades (artículo 54 TFUE): a la luz de las sentencias del Tribunal de Justicia centros y Überserring, explique
brevemente la función del precepto y su interpretación respecto del reconocimiento de sociedades”
Tras las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Centros (1999) y Überserring (2002) la balanza se
ha inclinado definitivamente del lado del segundo sector de la doctrina. Norma de carácter conflictual:
constituida conforme Derecho EM y sede en algún EM, sin que coincidan. El Derecho de constitución no tendría
que ser el del Estado de sede real.
Dos nacionales daneses constituyen en el Reino Unido la sociedad Centros Ltd. (private limited company)
estableciendo también allí su domicilio estatutario. La sociedad en cuestión no llevó a cabo ninguna actividad
comercial en el Reino Unido, pues, en realidad, lo realmente pretendido por los socios era operar en Dinamarca
bajo la forma de una private limited Company inglesa.
La razón de constituir la sociedad conforme al Derecho inglés y no conforme al Derecho danés estribó, como
reconocieron los socios, en que el desembolso del capital social mínimo que exigía aquella legislación era mucho
menor. (100 libras frente a las 200.000 coronas que impone la legislación danesa).
Para operar en Dinamarca, solicitan la inscripción en el Registro mercantil danés de una sucursal de la sociedad
Centros. Las autoridades danesas deniegan la inscripción de dicha sociedad esgrimiendo que la Sociedad Centros
no ejercía ninguna actividad comercial en el Reino Unido y que, en realidad, pretendía constituir un
establecimiento principal en Dinamarca eludiendo, de este modo, las normas nacionales relativas a las sociedades
de responsabilidad limitada (en particular, las relativas al desembolso del capital mínimo).
La decisión denegatoria se confirma por los tribunales en primera instancia y, en apelación, la jurisdicción danesa
decide plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE sobre la compatibilidad de la decisión de las autoridades
danesas con los entonces en vigor artículos 43 y 48 TCE (hoy artículos 49 y 54 TFUE).
En la Sentencia que dicta el TJCE, afirma que los actuales artículos 49 y 54 TFUE se oponen a que un Estado
miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación
de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando
la sucursal está destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que
dicha sucursal se encontrará establecida. No puede denegar la inscripción a pesar de que se pretenda ejercer
realmente en el estado de la sucursal.
Ahora bien, pese a la aprobación que el Tribunal da a la “maniobra” de los socios, advierte que “esta
interpretación no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida
apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad…, ya sea con respecto a
los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la
constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos
en el territorio del Estado miembro afectado”.
Aunque parezca que exista contradicción entre la sentencia Centros y la Daily Mail, en la primera se pretende
la inscripción de una sucursal que en realidad operaría como establecimiento principal (el TFUE obliga
inscripción) y en la segunda se pretendía el traslado de la sede de dirección (el TFUE no lo confiere obligación
aceptar traslado).
En consecuencia, y en virtud de la Sentencia Centros, parece lógico inferir que en adelante un Estado miembro
estará obligado a reconocer a una sociedad que se haya constituido válidamente conforme al Derecho de otro
Estado miembro, y ello con independencia de la ubicación y de la actividad real que desarrolle la sede principal.
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Conclusión ésta que tiene especial trascendencia en aquellos Estados que acojan el criterio de sede real en su
ordenamiento; y no tanto para aquellos otros, como España, que contemplen el criterio de constitución (España
únicamente exige para la inscripción de una sucursal que se compruebe si la sociedad extranjera está
efectivamente constituida conforme a su propia legislación).
Hay que tener en cuenta que tanto el Reino Unido como Dinamarca son tributarios del criterio de
constitución. Por ello, surgía la duda acerca de la aplicabilidad de la jurisprudencia asentada en este asunto en
aquellos Estados en que se mantuviese el criterio de sede real para el reconocimiento de las sociedades
extranjeras. La sentencia del TJUE en el asunto Überserring solventó esta duda, en tanto que extendió su
jurisprudencia a aquellos supuestos en los que uno de los Estados implicados (en el supuesto, Alemania) fuera
tributario de un criterio de sede real. El TJUE declaró que si el criterio de sede real, conduce al “no
reconocimiento” de sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado miembro, es incompatible
con el Derecho europeo.
La jurisprudencia anteriormente citada tiene sus límites. Así, el TJUE también ha advertido que la libertad de
establecimiento “no incluye el derecho, para una sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un
Estado miembro e inscrita en el registro de dicho Estado, de transferir su administración central… a otro Estado
miembro conservando su personalidad jurídica y su nacionalidad de origen” (sentencia Daily Mail). Lo anterior
supone que un traslado de la sede de la sociedad constituida conforme al derecho de un Estado miembro a otro
Estado miembro exigirá un cambio de lex societatis -una transformación de la sociedad, en definitiva-. Esa
transformación es posible, si bien, en estos supuestos, “el Estado miembro de acogida es competente para
establecer el Derecho interno pertinente para tal operación y para aplicar… las normas de su Derecho nacional
sobre transformaciones internas que regulan la constitución y el funcionamiento de una sociedad, como el
requisito de elaborar un balance y un inventario de activos” (STJUE, 12.7.2012, C-378/10, VALE).
En otro orden de cosas, cabe destacar la relevancia positiva que tendrá para la consolidación de las libertades
comunitarias -y más concretamente, para el derecho de establecimiento- una armonización profunda en este
ámbito. Proceso de armonización que viene desplegándose desde hace ya algún tiempo, Y entre cuyos logros
más significativos cabe destacar, por ejemplo, el Reglamento (CE) n 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de
2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE).
Lección 16
Matrimonio y Uniones de Hecho o Registradas
I. INTRODUCCIÓN
Dado el carácter de derecho fundamental del ius nubendi (derecho a casarse, art. 32 CE), las normas
reguladoras de la forma de celebración del matrimonio cumplirán su objetivo protector (validez del acto)
mediante el juego alternativo de dos conexiones (la tradicional regla locus regit actum (ley del lugar de
celebración) y la ley personal de cualquiera de los contrayentes). De este modo, se intenta disminuir los casos
en que el acto sea declarado nulo o quede invalidado por defectos formales (arts. 49 y 50 CC).
La ley aplicable a la capacidad nupcial y al consentimiento se rige por la ley personal (ley de la nacionalidad)
de cada contrayente (art. 9.1 CC).
II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS PROBLEMAS
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1. Matrimonio y cambio social
A partir de la Constitución de 1978, España deja de ser un Estado confesional católico (art. 16.3 CE), significa:
se admiten varias formas para la celebración del matrimonio (civil y varias formas religiosas)
competentes para su celebración (autoridades civiles y/o ministros religiosos).
La familia, (matrimonial o no matrimonial), es merecedora de la protección social, económica y jurídica y los
hijos son iguales ante la ley, con independencia de su filiación (art. 39.1 y 2 CE).
Las uniones de hecho son legalmente admitidas y el matrimonio entre personas del mismo sexo está
reconocido en nuestro sistema (art. 44 CC añadido por Ley 13/2005, de 1 de julio). Este reconocimiento tiene su
reflejo en la dimensión del DIPr y, en concreto, en los problemas de aplicación del derecho extranjero, pues una
ley extranjera que no admita el matrimonio entre personas del mismo sexo deberá rechazarse si su aplicación
vulnera el orden público internacional español.
2. Contexto migratorio y surgimiento de nuevos modelos de familias
El aumento de la migración familiar trae como resultado la convivencia de "nuevos" modelos de familia, en
ocasiones ajenos al tradicional modelo occidental. Los ejemplos más notables proceden del derecho islámico
donde instituciones la poligamia, la dote, la kafala, o el repudio hacen acto de presencia en la práctica española
cuando, debido a la conexión de la ley personal, ha de aplicarse este derecho a la capacidad y al consentimiento
matrimonial. Reflejo en:
Verificación de la capacidad y al consentimiento para la inscripción del matrimonio islámico, celebrado
dentro o fuera de España
Aplicación del derecho extranjero (no cuando la ley contravenga el orden público internacional español
12.3 CC).
En este mismo orden incide el fenómeno conocido como internacionalización de la familia. Para un enfoque
ius internacional privatista, significa la constatación de que hoy en día son más numerosas y frecuentes las
familias mixtas (sus miembros no tienen la misma nacionalidad, hijos tienen doble nacionalidad) y
transnaccionales con alta movilidad transfronteriza (no residen en el país de su nacionalidad y, en ocasiones,
tampoco conviven en el mismo país).
Todo esto puede propiciar los matrimonios de complacencia para eludir las normas de extranjería y las de
nacionalidad.
El control de estos matrimonios (verificación del consentimiento) se lleva a cabo:
en el expediente matrimonial previo a la inscripción registral
en el expediente consular, previo a la expedición del visado por reagrupación familiar.
La consecuencia de la simulación del matrimonio será la no inscripción y la no obtención del visado o la no
renovación de la residencia.
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3. Contexto europeo y libre circulación de personas
El R. 1215/2012 excluye de su ámbito de aplicación, el estado civil y el derecho de familia.
En cuanto a la ley aplicable a la celebración del matrimonio, la UE carece de competencias para su
regulación.
Las normas relativas a la celebración del matrimonio (capacidad, consentimiento y forma) forman parte del
estado civil y de acudirse a las normas españolas de DIPr.
En relación a otras cuestiones del derecho de familia, el legislador europeo ha llevado a cabo un intenso
proceso unificador, aunque fraccionado. Los textos más relevantes son:
(1) la materia efectos del matrimonio - régimen económico se regula en el R. 2016/1103 J2 14 ”Ley aplicable
a los efectos del matrimonio”
(2) la materia crisis matrimoniales - divorcio, separación y nulidad, dos normas:
a.
el R. 2201/2003: derecho procesal civil internacional (CJI y reconocimiento y ejecución de
decisiones extranjeras)
b.
el R. 1259/2010: ley aplicable al divorcio y a la separación
(3) la materia responsabilidad parental: R. 2201/2003 en lo relativo a la CJI y al reconocimiento de decisiones
extranjeras
(4) la materia obligación de alimentos: R. 4/2009
(5) la materia sucesiones internacionales: R. 650/2012
La validez de un matrimonio celebrado en un Estado miembro puede plantearse en otro Estado miembro
respecto del derecho del cónyuge a residir en ese otro Estado miembro. Está directamente relacionado con el
derecho de residencia derivado de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión y de sus familiares. La
cuestión es conocer si puede cuestionarse la validez del matrimonio o concepto de cónyuge sobre la base de que
en el derecho nacional del Estado miembro donde se pretende obtener la residencia no se reconoce tal relación
familiar.
Aunque esta vertiente de análisis suele realizarse en clave de extranjería-libre circulación de personas
(Directiva 2004/38) y la validez del matrimonio sea una materia de competencia exclusiva de los Estados
miembros, la negativa de un Estado miembro a reconocer efectos a la relación familiar subyacente, a los únicos
efectos de conceder un derecho de residencia, sería contraria al Derecho de la Unión (STJUE de 05/06/2018,
asunto C-673/16, Coman).
III. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
Antes de la CE, dos tipos:
españoles católicos: el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico se inscribía
directamente en el RC, prohibición del matrimonio civil.
españoles no católicos (previa prueba de su acatolicidad), matrimonio civil.
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La Ley 30/1981 modificó el modelo incorporando un único matrimonio con varias formas, en función de dos
variables:
(1) el carácter civil de la autoridad ante la que se manifiesta el consentimiento;
(2) y el lugar de prestación de este:
a. en España, según la ley personal de cada contrayente y en las formas previstas en el CC.
b. en el extranjero, ante autoridad competente según la ley del lugar de celebración.
Este es el modelo vigente, teniendo en cuenta la nueva redacción dada por la Ley 15/2015 a los artículos 49
y 50 CC relativos a la forma del matrimonio y art. 51 CC relativo a la autoridad competente para verificar los
requisitos de capacidad y dispensa, y para celebrar el matrimonio.
En el DIPr español encontramos solución respecto de las autoridades competentes para verificar el
consentimiento y celebrar el enlace, pero no para la determinación de la ley aplicable a la capacidad y al
consentimiento matrimonial.
Tomando en cuenta lo anterior el examen de las soluciones lo estructuramos en torno a tres vertientes:
1) la ley aplicable a la capacidad y al consentimiento (cuestión que afecta al fondo, art. 9.1 CC);
2) la validez formal de la prestación del consentimiento y tipología de supuestos (cuestión que afecta a la
forma, arts. 49 y 50 CC);
3) el régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio (cuestión que afecta al título inscribible y a
la legalidad registral).
1. Ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio
En el DIPr español no existe norma de conflicto que regule de modo específico la ley aplicable a la capacidad
matrimonial, dicha capacidad se rige por el art. 9.1 CC = la ley nacional de cada contrayente en el momento de
la celebración del matrimonio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la DRGN confirman
reiteradamente esta solución.
En la práctica, varias preguntas pueden plantearse en relación a la ley aplicable a la capacidad nupcial:
1) ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿A qué cuestiones se aplica la ley nacional?
El ámbito de la ley rectora abarca:
Los impedimentos para contraer matrimonio (clases): pueden ser unilaterales, cuando afectan solo a
uno solo de los contrayentes (rige su ley nacional) o bilaterales, afectan a ambos. Cabe una aplicación
distributiva de sus respectivas leyes nacionales o aplicar la ley nacional del contrayente que establezca
un régimen más estricto.
Dispensas a los impedimentos (autoridad competente y ley aplicable). Según el Convenio de la CIEC
hecho en París de 10 de septiembre de 1964, tendente a facilitar la celebración de matrimonios en el
extranjero, las autoridades del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas
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por la ley personal del futuro cónyuge, conceder a éste dispensa de los impedimentos matrimoniales
establecidos por tal ley (art. 1). Estas autoridades serán las que, en virtud de la legislación interna,
tuvieren competencia para conceder las mismas dispensas a sus nacionales (art. 2). Aplicable solo entre
Estados parte: Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Países Bajos y Turquía.
Ejemplos: (1) matrimonio en España de una mujer marroquí mayor de 14 años y menor de 18 años que
cuenta con autorización paterna de acuerdo con su ley personal. Tendrá capacidad nupcial pues el derecho
marroquí así lo prevé al ser su ley personal; (2) nacional belga con residencia en España desea obtener
dispensa para contraer matrimonio dado que, de acuerdo con su ley personal, tiene un impedimento
matrimonial dispensable. Como Bélgica y España son Estados parte del Convenio CIEC de 1964, debe
acudir a la autoridad española competente para celebrar el matrimonio en España; esta será la que pueda
dispensarle el impedimento. Aplicará la ley personal del sujeto (ley belga) por imperativo del art. 9.1 CC.
2) ¿Cuándo no se aplica la ley nacional a la capacidad nupcial?
Por la acción del orden público internacional. Por ejemplo, se descartará una ley extranjera que prohíba
el matrimonio por razones religiosas; o que pudieran permitir el matrimonio entre hermanos o entre niños o
que admitan matrimonio concertados o matrimonio sin consentimiento matrimonial. Otras situaciones de
orden público:
(1) Impedimento de ligamen y matrimonio poligámico. El orden público internacional español intervendrá
si el matrimonio poligámico se pretende celebrar en España impidiendo la aplicación de leyes
extranjeras que lo permitan (se aplicará a la capacidad nupcial la ley española). Sin embargo, si el
matrimonio poligámico se ha celebrado país extranjero nos encontramos en el plano del
reconocimiento de efectos, no en el de ley aplicable. Y, por consiguiente, habrá de estarse al caso
concreto para saber si el orden público constitucional queda o no vulnerado por la existencia de un
matrimonio poligámico.
Ejemplos.- Caben varios escenarios cuando se pretenda hacer valer los efectos de estos matrimonios en nuestro
país. Por ejemplo:
a)
obtener la nacionalidad española y el solicitante es un varón de estatuto poligámico: la poligamia
impedirá la concesión de la nacionalidad por la falta de integración en la sociedad;
b)
inscribir en el RC español el matrimonio poligámico celebrado en el extranjero: no procederá inscribir ni
el primero ni el segundo matrimonio, en España en nulo. Se puede admitir la inscripción registral cuando
el demandante no tuviera otra opción que aceptar el matrimonio legal celebrado bajo la ley islámica,
pero no tenía intención de ejercer la poligamia;
c)
reagrupar en España a cualquiera de las esposas: aunque a norma es permisiva (art. 17 LOEx), lo cierto
es que una interpretación constitucional debería contemplar otros ángulos del problema (por e¡. situación
de la segunda o sucesivas esposas y de los hijos);
d)
reconocimiento de derechos sucesorios a la segunda y/o sucesivas esposas: su admisión no vulnera el
orden público internacional;
e)
obtener una pensión de viudedad por parte de las distintas esposas: la normativa sobre Seguridad Social
aplicable en España reconoce el reparto de la pensión entre las esposas supérstites casadas con arreglo
a la ley nacional; también han detenerse en cuenta los convenios internacionales bilaterales en materia
de Seguridad Social (por ej., el Convenio hispano-marroqui de 8/11/1997) que pueden establecer
soluciones específicas; en ausencia de convenio, las soluciones jurisprudenciales varían desde las que
sostienen tesis contrarias al reparto de la pensión entre las viudas hasta las que sostienen bien un reparto
proporcional entre estas o bien un reparto igualitario (aplica convenio con Marruecos);
VAGONSU
31
f)
obtener alimentos o una pensión compensatoria: interviene el orden público atenuado para que la
segunda o ulterior esposas pueda percibir alimentos o pensión compensatoria tras el divorcio (la cuantía
se determinada en conformidad con los dispuesto en el Protocolo de La Haya de 2007).
(2) Capacidad nupcial y matrimonio entre personas del mismo sexo o cuando el contrayente ha obtenido
cambio legal de sexo. La Ley 13/2005, de 1 de julio por la que por la que se modifica el Código Civil en
materia de derecho a contraer matrimonio dio una nueva redacción al art. 44 CC y estableció que: "El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código"; y
"El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o
de diferente sexo". Desde la perspectiva del DIPr, ha de tenerse en cuenta la Res. Circular DGRN de 29 de
julio de 2005 que viene a establecer la competencia de la autoridad española para la celebración de
estos matrimonios con independencia del sexo de los contrayentes y de su nacionalidad.
La posición de la DGRN es clara, deberá rechazarse en España la aplicación de toda ley extranjera que
no admita el matrimonio entre personas del mismo sexo y sustitutivamente deberá aplicarse el derecho
sustantivo español. Por lo que hace a la eficacia en España de matrimonios entre personas del mismo
celebrados en el extranjero entre español y extranjero, todos estos matrimonios serán validos si se aplica
la ley española (el Centro Directivo enumera los supuestos en que se aplicara la ley española).
También alude al orden público afirmando que es contrario a nuestro orden público la ley extranjera que
no admita los matrimonios entre personas del mismo sexo. Fundamenta esta contrariedad en los valores
constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (el
artículo 12 CEDH no puede imponer a ningún Estado la obligación de abrir el matrimonio a las parejas
homosexuales, pero tampoco se puede extraer de su dicción literal la imposibilidad de regular el
matrimonio entre personas del mismo sexo).
La doctrina española ha criticado la línea argumental de la Res. Circular DGRN acerca de la existencia en
nuestro sistema una laguna que habría de colmarse con la intervención del orden público internacional para
aplicar la ley española. En general la doctrina de los autores intenta demostrar que tal laguna no existía en
nuestro sistema de DIPr y que la misma solución podría alcanzarse (aplicar la ley española) sin necesidad de
reprobar, mediante el expediente del orden público internacional, la ley extranjera contraria a los
matrimonios entre personas del mismo sexo (p. e¡., recurriendo a la ley española como la ley de la autoridad
interviniente, lex loci celebrationis).
Perspectiva de la libre circulación de personas. La respuesta de las autoridades rumanas fue que al Sr.
Hamilton únicamente le correspondía un derecho a residir durante tres meses debido a que en Rumania no
podía ser considerado cónyuge de un ciudadano UE porque en dicho Estado miembro no se reconocen los
matrimonios entre personas del mismo sexo. El Tribunal de Justicia falló que es contrario al art. 21 TFUE el no
reconocimiento en un Estado miembro de un matrimonio entre personas del mismo sexo, válidamente
celebrado en otro Estado miembro por un ciudadano UE que se desplaza y reside de forma efectiva en otro
Estado miembro del que no es nacional y regresa a su país acompañado de su cónyuge, que es nacional de un
tercer país. El art. 21 TFUE puede invocarse a favor del reconocimiento mutuo de determinados efectos de
los matrimonios entre personas del mismo sexo: principalmente, el derecho de residencia en otro Estado
miembro.
La misma respuesta merece el supuesto de matrimonio en España de una persona que hubiere
obtenido el cambio legal de sexo, aunque su ley personal no lo reconozca. No cabría alegar falta de
capacidad nupcial, en este sentido no importa que su ley nacional no le reconozca capacidad matrimonial,
la aplicación de esa ley, en España, será contraria a nuestro orden público internacional y deberá ser
descartada a favor de la ley española que sí permite el matrimonio entre personas del mismo sexo o entre
personas que han cambiado de sexo.
3) Capacidad nupcial del cónyuge divorciado, ¿qué ley se aplica?
Desde una perspectiva práctica, pueden darse varios escenarios:
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32
a) español divorciado en el extranjero: debe obtenerse el reconocimiento de la sentencia dictada por
la autoridad extranjera e inscribirse en el RC español. La capacidad nupcial "se recupera" desde el
momento en que se dictó la sentencia extranjera de divorcio. Puede suceder que este español ya
divorciado se case antes de que la sentencia extranjera haya sido reconocida en España, pero ese
segundo matrimonio no podrá acceder al Registro civil español en tanto no se inscriba previamente
la sentencia extranjera de divorcio.
b) extranjero divorciado en España: la sentencia española produce efectos de cosa juzgada en España,
el reconocimiento de la misma en el país de origen del extranjero es irrelevante a los ojos del
ordenamiento jurídico español. Tendrá en España capacidad nupcial aunque su ley nacional no
admita el divorcio o que la sentencia española de divorcio no se reconozca en el país de origen; y,
J2 16 Un nacional moldavo obtiene sentencia divorcio dictada por un Tribunal del citado país. ya en España
pretende contraer nuevas nupcias con un nacional español ¿es obligatorio obtenga el exequátur de dicha
decisión para volver a contraer matrimonio?
c) extranjero divorciado en el extranjero: la sentencia extranjera no accede al RC español. Si ese
extranjero desease contraer matrimonio en España su capacidad nupcial se regirá por su ley nacional
(art. 9.1 CC) bastando con que se aporte, debidamente traducida y legalizada, la sentencia de
divorcio extranjera.
Una respuesta diferente se plantea respecto del repudio islámico pues, vulneraría el orden público
internacional español y no obtendrá reconocimiento en España. Con carácter general, una resolución
extranjera en la que conste un repudio unilateral no surtirá efectos en España y, desde esta perspectiva,
la mujer repudiada no tendrá capacidad nupcial por impedimento de ligamen. Ahora bien,
excepcionalmente, la sentencia de repudio puede producir efectos en, España si es la mujer la que insta
el exequatur, pues ello significa que acepta la disolución del matrimonio por repudio o si fue ella misma
quien solicitó ser repudiada en el extranjero.
2. Ley aplicable al consentimiento matrimonial
De acuerdo con derecho material español, el consentimiento matrimonial es uno de los requisitos
fundamentales para que el matrimonio sea válido, no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art.45.I
CC), resultando de su ausencia, la nulidad del matrimonio (art. 73 CC). En el plano convencional, y de modo
taxativo, la Convención de Nueva York de 10/12/1962, sobre el consentimiento y la edad para contraer
matrimonio lo prohíbe cuando señala que: no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por estos en persona, después de la debida publicidad, ante
autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley (art. 1.1 ).
En el plano del DIPr, no existe una norma de conflicto que regule de modo especifico la ley aplicable al
consentimiento matrimonial, pero al afectar al estado civil se aplica el 9.1 CC “el consentimiento matrimonial
de cada contrayente debe regirse por su respectiva ley nacional en el momento de la celebración del
matrimonio”. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la DRGN confirman reiteradamente esta
solución.
Algunas preguntas pueden plantearse en relación a la ley aplicable al consentimiento matrimonial:
1) ¿Cuál es el ámbito de la ley rectora? ¿Es decir, a qué cuestiones se aplica la ley nacional?
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33
La ley nacional va a regir, respecto de cada contrayente las siguientes cuestiones: si el consentimiento es
real o aparente, los vicios del consentimiento, los efectos de los vicios del consentimiento, el plazo para el
ejercicio de las acciones y las personas legitimadas para ello.
2) ¿Cuándo no se aplica la ley nacional al consentimiento matrimonial?
Por la acción del orden público internacional (art. 12.3 CC). Si el consentimiento está viciado por no
prestarse de forma voluntaria y libre se rechaza la inscripción registral, aunque la ley extranjera no sancione
el consentimiento viciado como causa de nulidad.
Para determinar la nulidad o no del matrimonio concertado es necesario tener en cuenta varios factores.
La doctrina de la DGRN tiene en cuenta la nacionalidad española de uno de los contrayentes, cuanto
mayor sea la proximidad con el ord. jurídico español tanto más intensa será la acción del orden público
internacional español para impedir la aplicación de la ley nacional o la admisión de tales matrimonios.
El hecho de que se trate de un "matrimonio arreglado o acordado" no hace del mismo nulo en toda circunstancia.
Cabe distinguir:
Matrimonio forzado estricto sentido, donde los contrayentes no tienen elección, la prestación del
consentimiento no es libre; siendo especialmente condenables los matrimonios infantiles o el matrimonio
por castigo (ej., cuando un varón ha cometido un delito o un crimen y el consejo tribal ordena que la familia
culpable "pague'' casando a una joven virgen de esa familia con un hombre de la otra familia).
Matrimonio acordado u organizado por un tercero y permitido por el o los contrayentes. Este tipo de
arreglos persiste hoy en día en países como Japón e India (por el peso de la tradición y entre familias de la
realeza); o entre ciertos grupos religiosos (amish en EEUU; judíos ortodoxos en Canadá, EEUU, Israel; y
cristianos coptos en Egipto); también en algunos países de tradición islámica (Pakistán, Afganistán). Los
contrayentes permiten que sea un tercero quien haga las gestiones para unirlos con propósito matrimonial
- un casamentero, un pariente mayor, un tutor, un sacerdote o religioso e, incluso, mediando contrato, una
web matrimonial-, y la relación y su desarrollo corresponde a las partes, sin que exista un periodo de tiempo
para hacer efectivo el enlace ni una presión sobre el consentimiento.
La doctrina de la DGRN tiene una abundante casuística y ejemplos que, basándose en las presunciones
que establece en su Instrucción DGRN de 31/01/2006 sobre los matrimonios de complacencia, para apreciar
las pautas para delimitar cuándo un matrimonio puede ser entendido como matrimonio de complacencia.
Comprobada la ausencia del consentimiento, la consecuencia no puede ser otra que decretar por la
autoridad competente que la unión es simulada y no cabe su inscripción registral.
La comprobación de la ausencia del consentimiento se lleva a cabo en el expediente matrimonial (previo
a la autorización del matrimonio cuando vaya a celebrarse en España o en el momento de la inscripción del
matrimonio celebrado en el extranjero). En la práctica registral, la autoridad competente decreta la no
inscripción porque el matrimonio "es nulo"; declaración criticable ya que la nulidad matrimonial solo puede
ser decretada por órgano jurisdiccional previo proceso especial (juicio verbal) siendo preceptiva la
intervención del Ministerio Fiscal (arts._748-749 y 771. LEC. Si se tratase de una nulidad matrimonial
decretada por tribunal eclesiástico, para la eficacia civil en España habrá de estarse a lo dispuesto en el art.
778 LEC. Redacción dada por Ley 15/2015). La falsedad en la prestación del consentimiento matrimonial no
es un ilícito penal.
3. Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio
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La celebración del matrimonio se configura como un acto solemne en el que el consentimiento ha de
adecuarse a unas determinadas formas y en el que ha de estar presente una autoridad.
A los fines del DIPr la relación entre la autoridad que interviene en el acto de celebración y la forma
legalmente prevista para el mismo es muy estrecha, "cuando una norma designa la autoridad competente, está
designando la ley aplicable a la forma, ya que esta será la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la
autoridad designada, e igual ocurre, al contrario, la designación de la ley aplicable a la forma indica
simultáneamente la autoridad competente para celebrar el matrimonio.
Los artículos 49 y 50 CC establecen la validez formal en atención a que el lugar de prestación del
consentimiento lo sea en España o en el extranjero. El esquema de soluciones es el siguiente:
A. Matrimonio celebrado en España entre españoles o por español con extranjero
"Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º En la forma regulada en este Código.
2º En la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49 CC).
La referencia a la forma regulada por este Código apunta al matrimonio en forma civil y nos remite a lo
dispuesto en el artículo 51 (autoridad competente para autorizar el matrimonio) en relación con el artículo
73.3 (nulidad del matrimonio cualquiera que sea la forma si no se celebra ante la autoridad competente o sin
la presencia de testigos). Son autoridades españolas competentes para celebrar el matrimonio en España
(art. 51 CC):
1º El Juez de Paz o alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste
delegue.
2º El secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en
el lugar de celebración.
La referencia a la forma religiosa legalmente prevista en España apunta a la eficacia civil de los
matrimonios religiosos en España. El vigente artículo 60.1 CC reconoce efectos civiles a los siguientes
matrimonios "en forma religiosa":
Los celebrados según las normas del Derecho canónico y a los realizados en cualquiera de las otras
formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones
religiosas.
Asimismo, produce efectos civiles el matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las
iglesias, confesiones comunidades religiosas o federaciones de estas que, inscritas en el Registro
de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (art. 60.2
CC).
Los acuerdos de cooperación son con: la Santa Sede (Acuerdo de 3/01/1979); la Federación de Entidades
Religiosas Evangélicas de España (Ley 24/1992); la Federación de Comunidades Israelitas de España (Ley
25/1992); y, la Comisión Islámica de España (Ley 26/1992). En cuanto al notorio arraigo de las confesiones
religiosas en España, mientras que el RD. 593/2015 regula la declaración de notorio arraigo, la Orden
IUS/577/2016 dicta las normas reguladoras del modo de inscribir, en el Registro Civil, los matrimonios
celebrados en forma religiosa. Asimismo, aprueba, para los matrimonios que se celebren con posterioridad a
la entrada en vigor de la Ley 15/2015, los modelos de certificado de capacidad matrimonial y de certificación
de la celebración del matrimonio. Tienen notorio arraigo en España, por ejemplo, la Iglesia de Jesucristo de los
Santos de los Últimos Días, la Iglesia de los Testigos de Jehová, la Federación de Comunidades Budistas de
España y la Iglesia Ortodoxa.
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B. Matrimonio celebrado en España por dos extranjeros
J2 16 “Hans y Edith nacionales alemanes contraen matrimonio en España. ¿En qué caso sería válido ese
matrimonio conforme al ordenamiento jurídico español? Razone jurídicamente citando la norma o instrumento
jurídico aplicable”
J2 19 “Formas de celebración de un matrimonio para que sea válido desde la perspectiva del ordenamiento
español entre dos nacionales indios con residencia habitual en Málaga que desea encontrarlo en esta ciudad”.
Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita
para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos (art. 50 CC).
Los contrayentes extranjeros pueden elegir, en España, la ley aplicable a la forma de celebración de su
matrimonio, en la forma prescrita para los españoles en el Código civil (civil o religiosa) bien la forma
legalmente prevista en la ley nacional de cualquiera de ellos. Si la ley personal de cualquiera de ellos lo
permite, podrán celebrarlo ante funcionario diplomático o consular extranjero, siempre que:
a) la ley extranjera admita la validez de dicho matrimonio consular;
b) ninguno de los contrayentes sea español en el momento de la celebración,
c) que el funcionario diplomático o consular esté acreditado en España;
d) se respeten las exigencias formales que indique el derecho extranjero.
También podrán celebrarlo en las formas religiosas previstas en la ley nacional de cualquiera de ellos
(ambos extranjeros), aunque dicha forma no esté prevista en la ley española.
C. Matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o por español y extranjero
S14 “Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o por español y extranjero fuera de España”
SR 15 “Formas admitidas de celebración del matrimonio entre españoles y de extranjeros en el extranjero”.
J17 “Juan y clara, españoles con residencia en Cádiz celebran su matrimonio en Las Vegas. A la luz del
ordenamiento jurídico español ¿es válido ese matrimonio? ¿por qué?
J18 “Determine desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español la validez formal y material de un
matrimonio entre un español y una italiana que contraen matrimonio en la India. Fundamente jurídicamente su
respuesta”.
J2 18 “Determina las formas de celebración del matrimonio dos españoles en el extranjero”.
J19 “Determine la validez de un matrimonio desde la perspectiva del ordenamiento español contraído entre
nacional español y un nacional francés en Suiza”
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1 ° ( ... ). 2: ( ... ). También podrá contraer
matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración (art. 49 II CC).
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En el extranjero, cualquier español puede contraer matrimonio de acuerdo con las formas previstas en
el derecho español o elegir celebrar su matrimonio ante las autoridades del país de que se trate y de
conformidad con las formas previstas en el ordenamiento jurídico concernido (lex loci celebrationis).
Dos consideraciones pueden plantearse en la inscripción registral y que tienen que ver con la lex loci
celebrationis:
a)
Puede suceder que la autoridad española haya de certificar la capacidad matrimonial del
cónyuge español cuando lo exija la ley de la autoridad extranjera interviniente (es decir, la lex loci
celebrationis). Se estará a lo dispuesto en el Convenio de Múnich de 1980 relativo a la expedición de
certificados de capacidad. Las autoridades españolas competentes para expedir este certificado son: El
Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario consular o
diplomático del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes.
b)
También ha de comprobar (la autoridad española) que la forma de celebración del matrimonio
concernido tiene efectos en el país de su celebración. Esto se verifica en el momento de la inscripción. La
mayoría de los matrimonios celebrados por españoles o por español y extranjero en el extranjero siguen la
forma civil del lugar de celebración: si la lex loci admite efectos a ese matrimonio será formalmente válido
en España. La DGRN ha declarado, por ejemplo, la validez del matrimonio de español e italiana celebrado en
Las Vegas, Nevada; del celebrado por poderes en Uruguay entre español y uruguaya; o del contraído por
español en país extranjero ante el Cónsul de un tercer país, valido según la ley del país de celebración del
matrimonio.
D. Matrimonio consular
Al hablar de matrimonio consular podemos distinguir tres supuestos, con requisitos de validez formal
distintos:
1) El celebrado ante Cónsul español acreditado en el país de celebración (que es una forma admitida por el
derecho español al otorgar a los cónsules españoles acreditados en el extranjero competencia para autorizar
el acto, art. 51 CC). Para la validez se exige que:
a) las leyes y reglamentos del Estado receptor no se opongan a ello (Convenio de Viena de 1963);
b) al menos uno de los contrayentes esté domiciliado en la demarcación consular correspondiente (art.
51.3 y 57 CC);
c) al menos uno de los contrayentes tenga nacionalidad española (art. 15 LRC, 1957 y Convenio de Paris
de 1967 sobre funciones consulares); y
d) el Estado receptor permita que éste, en el ejercicio de sus funciones, autorice la celebración de
matrimonio consular en su territorio, si uno de los contrayentes es nacional del Estado receptor.
2) Para la validez del celebrado ante cónsul extranjero en un tercer país, es una cuestión que se rige por la lex
loci celebrationis siendo preciso que en el Estado donde se celebre no se prohíba el matrimonio consular
(Convenio de Viena de 1963). En este sentido, varias resoluciones RDGRN: válido un matrimonio contraído
por español en el extranjero ante el Cónsul del país de la esposa; es formalmente válido el matrimonio
celebrado por un español y una cubana en Alemania ante el Cónsul de Cuba en ese país, pues se trata de
una forma admisible en Alemania.
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SR 17 “Un matrimonio de nacionalidad española y marroquí con más residentes en Ceuta coma se han casado
en el consulado de Marruecos en Algeciras: ¿es un matrimonio formalmente válido para el derecho español?
¿podrá ser inscrito en el Registro Civil correspondiente? Fundamente la respuesta”. SR 19
3) Para la validez del celebrado en España ante Cónsul extranjero (supuesto vinculado a la ley personal de los
contrayentes), ha de tener en cuenta que:
a) la legislación del Cónsul extranjero acreditado en España a de reconocerle autoridad para celebrar
matrimonio (Convenio de Viena de 1963, instrucción DGRN de 06/02/1995); y
b) ninguno de los contrayentes puede ostentar la nacionalidad española en el momento de la celebración
(dado que no es una forma admitida para españoles).
La doctrina de la DGRN es contundente en sus argumentos pues "es evidente que su matrimonio no se ha contraído
en el extranjero, sino en España, porque las Embajadas y Consulados extranjeros en España forman parte del
territorio nacional".
E. Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero (laguna legal) y matrimonios sin
forma
Como el DIPr español no contempla esta situación procede integrar la laguna legal bien por la vía del artículo
11 CC (ley aplicable a la forma de los actos) o bien mediante la aplicación analógica del artículo 50 CC. La doctrina
es unánime en cuanto a la solución por aplicación analógica del artículo 50 CC. Su validez puede suscitarse ante
un juez español como una cuestión previa a la causa principal o bien porque deba inscribirse cuando alguno de
los contrayentes haya adquirido la nacionalidad española.
Una cuestión diferente se plantea ante los llamados matrimonios sin forma. Ciertos sistemas jurídicos
anglosajones admiten los matrimonios “consensuales” o "informales". Se trata de aquellas uniones establecidas
sin intervención de una autoridad en virtud de una posesión de Estado o by habitation and reputation.
La doctrina admite, en líneas generales, que será reconocido válido siempre y cuando tales uniones fueran
admitidas por la lex loci, ya que no afectaría, en principio, al orden público español. De igual modo, serán
considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges (siendo ambos extranjeros) los
permitiera.
4. Régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio
Nuestro derecho interno (art. 61.I CC) establece que la inscripción en el Registro civil no es constitutiva (los
efectos del matrimonio derivan del hecho de la celebración), pero es preceptiva para que el matrimonio
produzca plenos efectos jurídicos, por lo que el pleno reconocimiento de los efectos depende a la inscripción
registral, sin que el matrimonio no inscrito pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras
personas (art. 61. II y III).
En los matrimonios internacionales, los tres presupuestos de validez (capacidad nupcial, prestación de
consentimiento libre y voluntario y celebración ante autoridad competente) son objeto de control o de
verificación cuando el matrimonio deba inscribirse en el Registro civil, tanto si se trata de matrimonio celebrado
en España como los celebrados el extranjero ante autoridad competente (civil o religiosa). Para el examen de la
inscripción registral nos hacemos dos preguntas:
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1. ¿Qué matrimonios deben inscribirse en el Registro civil español?
En el Registro civil constarán "los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos
a extranjeros, acaecidos en territorio español. Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan
tenido lugar fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho
español".
J2 17 Si un ciudadano español y una ciudadana griega residentes en Atenas celebran su matrimonio por el
rito ortodoxo en Atenas, ¿podría inscribirse este matrimonio en el Registro Civil consular español en Atenas?
Justifique su respuesta.
Habrán de inscribirse los siguientes matrimonios:
(a) los celebrados en territorio español, no importa cuál sea la nacionalidad de los contrayentes;
(b) los celebrados en las embajadas y consulados extranjeros situados en España porque son territorio
español a estos efectos;
(c) los celebrados en el extranjero siempre que uno de los contrayentes sea español;
(d) los celebrados en el extranjero, entre extranjeros, cuando uno de los cónyuges adquiere posteriormente
la nacionalidad española (porque el matrimonio es un acto que afecta al estado civil de ese "nuevo
español").
no son inscribibles en el Registro civil español:
(a) los celebrados en el extranjero entre extranjeros
(b) los matrimonios ya disueltos por divorcio en país extranjero o por fallecimiento siempre que sean
anteriores a la adquisición de la nacionalidad española del interesado.
2. ¿Cuál es el régimen jurídico de la inscripción?
A. Autoridades territorialmente competentes
La competencia territorial la dicta el artículo 10 de la Ley 20/2011: la solicitud de inscripción y práctica de
esta se podrán efectuar en "cualquiera de las Oficinas Generales del Registro Civil con independencia del lugar en el que
se produzcan los hechos o actos inscribibles. Si se producen en el extranjero, la inscripción se solicitará y, en su caso, se
practicará en la Oficina Consular de la circunscripción correspondiente. En este último caso, la inscripción también se podrá
solicitar y practicar en cualquiera de las Oficinas Generales". (Mientras no entre en vigor se aplica el art. 16.1 LCR).
J2 17 Si un ciudadano español y una ciudadana griega residentes en Atenas celebran su matrimonio por el
rito ortodoxo en Atenas, ¿podría inscribirse este matrimonio en el Registro Civil consular español en Atenas?
Justifique su respuesta.
La mayor parte de los matrimonios celebrados en el extranjero por españoles quedarán inscritos en el
registro consular correspondiente al lugar de celebración (art. 68.1 RRC).
Si la inscripción no puede realizarse en el extranjero por razones excepcionales, o porque el promotor
tenga su domicilio en España, la inscripción se llevará a cabo en el Registro Central Civil (art. 68
apartados 1 y 2).
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Si el matrimonio se celebra ante autoridad civil española (art. 51 CC) esta autoridad extenderá la
inscripción o el acta correspondiente inmediatamente después de la celebración, con su firma y la de
los contrayentes y testigos. Este es el documento acreditativo de la celebración del matrimonio.
Si el matrimonio se celebra en España ante autoridad religiosa, la inscripción se practicará con la
simple presentación de la certificación de la iglesia, confesión, comunidad religiosa o federación
respectiva. En el acta se expresarán las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil.
La Orden JUS/577/2016 ha aprobado el modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración del
matrimonio religioso. Ahora bien, antes de la inscripción, en el caso de las autoridades religiosas admitidas por la
legislación española, así como de las admitidas por la ley personal de alguno de los contrayentes extranjeros (art.
50 Ce), es preciso que el Encargado del Registro civil compruebe los requisitos del artículo 56 CC. Esta
comprobación se lleva a cabo a la luz de documento o certificado que se presenta para su inscripción (título
inscribible).
B. Título inscribible
Para promover la inscripción del matrimonio se presenta un documento que va a servir de título para
acceder al Registro; título cuya eficacia se sujeta al Derecho español. Para su reconocimiento o control de su
legalidad, la DGRN ha dictado la Instrucción de 31 de enero de 2006 que complementa lo dispuesto en los
artículos 256 y 257 RRC. Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero, la inscripción de este se puede
activar o bien presentando la certificación extranjera (donde debe constar la celebración y las declaraciones
complementarias); en su defecto, a través del expediente registral (que acreditará la legalidad del matrimonio
y la certeza de su celebración (IDGRN de 31/01/2006).
a) Inscripciones que no requieren formación de expediente (art. 256.3 RRC).
La inscripción de matrimonio procederá siempre que no haya duda sobre la realidad del hecho y su
legalidad conforme a la ley española (art. 256.1 RRC). Se inscribirán los matrimonios que consten en
cualquiera de estos documentos:
1) Acta levantada por Encargado o funcionario competente para autorizar el matrimonio del que se halle
en peligro de muerte.
2) Certificación expedida por la Iglesia o confesión, cuya forma de celebración esté legalmente prevista
como suficiente por la Ley española.
3) Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración.
4) Certificación expedida por funcionario competente, acreditativa del matrimonio celebrado en España
por dos extranjeros, cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos.
El título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado y las
declaraciones complementarias oportunas (art. 256.3).
La interpretación de este párrafo 3° ha de hacerse tomando en cuenta otros preceptos de la legislación registral.
Así: ha de ser un documento auténtico (art. 81 RRC); si se trata de certificación expedida por autoridad extranjera,
también debe acompañarse el certificado de capacidad matrimonial extendido por la autoridad española cuando
el matrimonio se haya celebrado ante autoridad extranjera y la legislación de ese país lo exija (art. 252 RRC en
relación con art. 65.2 CC); ha de ser un título válido; es válida la certificación expedida por la autoridad
competente interviniente en la celebración y, también, la certificación registral extranjera; y, han de
acompañarse debidamente certificadas las declaraciones complementarias.
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Se refieren al resultado de la audiencia reservada de los contrayentes (art. 246 RRC e Instrucción OGRN
31/01/2006); certificaciones que han debido controlar que el consentimiento ha sido prestado libremente y que
no se trata de matrimonio de complacencia. En todo caso, en las consideraciones de un eventual matrimonio de
conveniencia "debe primar la presunción de consentimiento conforme al principio general de presunción de buena
fe" (SAP Barna, de 08/02/2018) y "el Encargado del Registro civil debe tener certeza moral plena de hallarse en
presencia de un matrimonio simulado (SAP Madrid, de 03/04/ 2018).
b) Inscripciones que requieren formación de expediente (art. 257 RRC).
Si el título documental o certificación que se adjunta no es suficiente para acreditar la validez formal de
la celebración, así como la ausencia de vicios en el consentimiento o la inexistencia de impedimentos, se
requiere la formación de un expediente.
Así lo prescribe el citado artículo 257 RRC: "En cualquier otro supuesto el matrimonio sólo puede inscribirse en
virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia
de impedimentos".
Este precepto prevé la práctica de un expediente " supletorio" en los casos en que "hay duda sobre la
realidad del hecho o su legalidad". En todo caso, el expediente previo se requiere siempre en los
matrimonios celebrados en la forma evangélica, hebraica e islámica (así se indican sus respectivos
acuerdos). El Encargado del Registro civil comprobará:
a) la celebración en forma (fecha, lugar, hora, identidad de los contrayentes mediante la documental
pertinente);
b) la inexistencia de impedimentos, procediendo a llevar a cabo las audiencias reservadas (esto es, las
declaraciones complementarias oportunas).
La similitud de este control (art. 257) con el control que se lleva a cabo para autorizar la celebración del
matrimonio civil en España (régimen general) provoca que en un excesivo celo en la prevención del fraude
(simulación del matrimonio o matrimonios de conveniencia) nuestras autoridades registrales abren o
formalizan "un nuevo expediente" incluso si el matrimonio celebrado en el extranjero viene debidamente
certificado por la autoridad competente.
IV. PAREJAS DE HECHO Y UNIONES REGISTRADAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ESPAÑOL
Los artículos 32 y 39 de la Constitución española obligan al Estado a la protección de la familia y consagra el
derecho a contraer matrimonio, respectivamente. Según el TC, matrimonio y convivencia matrimonial no son
realidades equivalentes. En cuanto a los efectos jurídicos, se les reconoce, por ejemplo, en materia de
arrendamientos urbanos.
Al ser situaciones distintas su regulación exigiría, llegado el caso, soluciones también distintas. Sin embargo,
algunos de los problemas que se suscitan en el matrimonio se reproducen de modo muy parecido en las
uniones de hecho; en particular en el momento de la ruptura de la pareja bien por fallecimiento bien por
separación. El TS ha aplicado normas relativas a instituciones del Derecho civil para solucionar problemas que se
han planteado en parejas de hecho (por ejemplo, ha acudido al enriquecimiento injusto para evitar los efectos
perjudiciales que tendría para una de las partes una disolución de la unión no matrimonial sin tomar en cuenta
la situación patrimonial).
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En el DIPr español de fuente interna no existe una norma de conflicto específica que proporcione respuesta
a los problemas de tráfico jurídico externo de las parejas no casadas. La regulación civil y/o administrativa de
las parejas de hecho ha tomado asiento en la legislación de prácticamente todas CCAA.
Mientras algunas legislaciones autonómicas definen la pareja de hecho, establecen las obligaciones personales
y patrimoniales derivadas de la unión y señalan los requisitos de constitución y registro administrativo (Andalucía,
Asturias, Islas Canarias, Cantabria, Extremadura y la Comunidad de Madrid) otras solo regulan los aspectos de
constitución y registrales (La Rioja, Castilla-León y Castilla-La Mancha). Todos los territorios de derecho civil propio
tienen su ley de parejas no casadas.
La coexistencia de estas leyes autonómicas de parejas de hecho y de los distintos modelos de familia no
está resuelta, se hace preciso una normativa de Derecho internacional privado e interregional que atienda el
fenómeno y clarifique las respuestas. Algunos países de nuestro entorno han establecido una normativa
específica respecto de las parejas no casadas, tomando como factores de vinculación la nacionalidad de uno de
los miembros y/o la residencia en el Estado donde se pretende registrar la pareja, al abordar la ley aplicable a su
constitución. En cuanto a los efectos jurídicos de esta realidad familiar, la Administración española les reconoce
algunos efectos como "situaciones de convivencia básica". Pero no existe un estatuto unitario que obligue a las
partes en sus relaciones de derecho civil entre ellas o frente a terceros. En relación a los efectos patrimoniales,
la ley aplicable es la señalada en las normas del Reglamento 2016/1104/UE.
1. Problemas de calificación
Es complicado definir unión registrada en los supuestos de tráfico jurídico externo, ya que existen definiciones
de leyes autonómicas y una definición propia en el ámbito de materias cubiertas por el Reglamento
2016/1104/UE, de 24 de junio (aplicable desde el 19 de enero de 2019) sobre cooperación reforzada en el
ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de
efectos patrimoniales de las uniones registradas. Art. 3 "régimen de vida en común de dos personas regulado
por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por
dicha ley para su creación". Se excluye de su ámbito de aplicación la existencia, la validez o el reconocimiento
de la unión registrada, cuestiones sujetas al derecho nacional de los Estados miembros, incluidas sus normas
de Derecho internacional privado.
En el ámbito convencional, España es parte del Convenio de la CIEC sobre reconocimiento de parejas
registradas, hecho en Múnich el 5 de septiembre de 2007, que define la "unión de hecho inscrita como un
compromiso de vida en común entre dos personas del mismo sexo o de sexo diferentes, que dé lugar a una
inscripción registral efectuada ante una autoridad pública, con excepción del matrimonio". En la declaración
española al artículo 16.2 se remite a las establecidas en cada CCAA para acreditar el registro de la unión y
certificarla. El Convenio, sin embargo, no está en vigor. Ha sido firmado por España y Portugal. Para su entrada en
vigor se requiere la firma de dos Estados y que transcurran cuatro meses desde el depósito del segundo
instrumento de ratificación o aceptación (no consta la fecha de Portugal).
2. Ley aplicable a la constitución de las uniones registradas y ley aplicable a las uniones de hecho
''puras": laguna legal y posibles soluciones
La doctrina internacional privatista española no es unánime en torno a las posibles soluciones conflictuales
para las parejas de hecho o uniones registradas.
La tesis mayoritaria parte de la premisa de que estamos ante un modelo de familia y en ausencia de
norma específica, debería aplicarse el artículo 9.1 CC por ser el precepto que determina la ley aplicable
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a "los derechos y deberes de familia". Se descarta aplicar las normas relacionadas con el matrimonio o
con los contratos.
Otra propuesta mayoritaria aboga por sujetar la ley aplicable de la unión registrada al derecho del país
de su constitución o registro. La ley así designada regiría la existencia de la pareja, las relaciones
personales y la disolución de la pareja. Esta solución es seguida, por ejemplo, en Alemania, Finlandia o
Bélgica. Si la pareja no estuviera registrada o inscrita, se aplicaría lo dispuesto en el artículo 9.1 CC.
Otra perspectiva de solución enfoca la respuesta como una situación en la que existe el problema de la
"cuestión previa". Para su solución, se razona del modo siguiente:
El R. 2016/1104 no resuelve la ley aplicable o ley rectora de la existencia y/o validez de la unión
registrada. Esta respuesta la deja a las legislaciones nacionales de los Estados miembros. En España,
carecemos de solución normativa expresa. Para conocer qué ley rige la constitución o la existencia de
una unión registrada o de una pareja de hecho debemos tener en cuenta varios factores:
a. Esta cuestión puede plantearse a título principal o a título incidental.
Ej. se niega la pensión de viudedad a la pareja de hecho del causante. Ambos tienen nacionalidad
uruguaya y residencia en España. Para la norma material española en materia de seguridad social
(LGSS aplicable en su momento) para el reconocimiento de la pensión a parejas no registradas se
debe acreditar haber otorgado un documento público de convivencia (no es el caso). La demandante,
en el recurso, argumenta la aplicación de la ley uruguaya (ley de su nacionalidad -art. 9.1 CC) "que
admite la existencia de la pareja o unión si se acredita cinco años de convivencia". De este modo se
posibilitaría el cobro de la pensión española.
b. No existe un único modelo de pareja de hecho. La solución pasaría por discriminar ante qué unión
o pareja estamos:
i. Pareja registrada. Si estamos ante una pareja formalizada mediante acto público e inscrita en un
registro con intervención de autoridad pública. Se trata de un "nuevo estado civil" creado
formalmente y alternativo al matrimonio. Existen por tanto normas sobre su formación y
reconocimiento. La cuestión previa se podría resolver mediante el método del reconocimiento.
Es la adoptada por el mencionado Convenio de la CIEC de 2007 y, la única que garantizaría la
libre circulación de personas en el espacio europeo (art. 21 TFUE y Directiva de libre circulación
y de reagrupación familiar).
ii. Unión que tiene un reconocimiento legal. Existe una ley que las regula, que puede ser
autonómica (interna) o extranjera. La doctrina entiende que cabría acudir al método de
reconocimiento de situaciones jurídicas, sin perjuicio de que estas uniones no deben escapar
al control conflictual. En ausencia de norma de conflicto expresa, se podría seguir o bien la
solución del artículo 9 .1 CC (ley personal=ley de la nacionalidad) o bien optar por la ley de la
residencia habitual común.
iii. Unión libre "pura" (concubinato=unión de hecho). La doctrina se decanta por seguir o bien la
ley de la residencia habitual o bien acudir a la ley que regulara sus efectos (enfoque funcional).
Ej. si lo que se pretende es el cobro de alimentos y se planteara a título incidental la existencia
de la unión de hecho pura, no acudiríamos al artículo 9.1 CC, sino que acudiríamos para resolver
la cuestión previa "a las mismas conexiones que favorecen el reconocimiento de alimentos al
acreedor" (Protocolo de La Haya de 2007).
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A pesar de que el debate no esté cerrado, la unificación de las normas de competencia judicial internacional,
de reconocimiento y ejecución y de ley aplicable a los efectos patrimoniales de las uniones registradas mediante
el Reglamento 2016/1104/UE es un paso de indudable relevancia en la medida en que ofrece una definición
europea de unión registrada y facilita el reconocimiento de sus relaciones patrimoniales en el Espacio de
Libertad, Seguridad y Justicia.
Lección 17
Las Relaciones entre cónyuges y de las uniones registradas
I. INTRODUCCIÓN
Existe una dispersión del régimen jurídico a la que se añade un problema de aplicación temporal. Pese a
que el R. 2016/1103 prime sobre el DIPr interno, su aplicación está subordinada al principio de la
irretroactividad, es decir, será de aplicación a las "acciones judiciales ejercitadas y documentos públicos
formalizados o registrados ... " a partir de 29 de enero de 2019 (cf art. 69). En cuanto a las cuestiones sub iudice
(pendiente de resolución judicial) en el momento de su entrada en vigor, la competencia Judicial de los
tribunales españoles se habrá fundamentado en el art. 22 quater LOPJ y el derecho aplicable deberá
determinarse conforme a las previsiones de los arts. 9.2 y 9.3 CC que no han sido derogados.
La regla de la irretroactividad para este problema de sucesión de normas requiere matizaciones: si un
matrimonio se contrajo en 1989 y no se hicieron capitulaciones y deciden hacerlas en febrero 2019, obviamente
deberá aplicarse el R. 2016/1103.
Los arts. 9.2. y 9.3 CC subsisten para los llamados conflictos internos -cuestión relevante en el caso de España
donde algunas unidades legislativas tienen mucho regulado en este sector de problemas- pues los Estados
participantes no están obligados a aplicar el Reglamento para las situaciones internas (art. 35 R).
II. ASPECTOS PROCESALES
La fragmentación se manifiesta en los aspectos procesales. El R. 2016/1103 establece normas de
competencia judicial internacional por las que se asignará la competencia a una jurisdicción u otra y reglas para
el reconocimiento de sentencias y otros documentos públicos extranjeros que han sido dictados o autorizados
por las autoridades de los Estados participantes en el R. 2016/1103; pues bien, las normas internas intervienen
subsidiariamente para las cuestiones no comprendidas dentro de su ámbito material o espacial.
1. Competencia judicial internacional
A. Artículo 22 quarter LOPJ
Para los litigios a los que puedan dar lugar las relaciones personales entre los cónyuges ante los órganos
judiciales españoles se mantienen las reglas de competencia judicial internacional contenidas en el art. 22
quarter b) LOPJ. Son los mismos foros que los previstos para la separación judicial y el divorcio. Presentan una
estructura alternativa (bastará con que se de cualquiera). Se prevé la atribución de la competencia en función
de criterios que atienden a la mayor proximidad entre la cuestión litigiosa y el juez español.
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Esto explica el amplio juego de la residencia habitual:
cuando ambos cónyuges poseen la residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o
hayan tenido su última residencia habitual y uno aún resida aquí,
tenga la residencia habitual el demandado;
en caso de mutuo acuerdo:
o
cuando en España resida uno de los cónyuges, o
o
cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual, o
o
el demandante sea español y posea su residencia habitual en España los 6 meses anteriores a la
interposición de la demanda, o
o
cuando ambos cónyuges poseen la nacionalidad española.
La atribución por la sola nacionalidad española es residual.
B. Reglamento UE 2016/1103
Como todos los reglamentos de la UE en materia de DIPr al unificar y crear normas comunes en relación con
la competencia judicial y el derecho aplicable el objetivo es mejorar la previsibilidad de los particulares.
a) Ámbito material
El R. 2016/1103 se aplica a los regímenes económicos matrimoniales y parte de una concepción amplia, al
concebirlo como "el conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con
terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución" (art. 3.1 a). Esto es, todos los aspectos de Derecho
civil sobre los regímenes económicos matrimoniales.
Bajo esta denominación se incluyen un conjunto de relaciones económicas diversas susceptibles de
diferenciarse en función del carácter y origen de las normas que los regulan. Se distingue así:
1º) el régimen económico matrimonial primario, que incluiría la regulación económica básica e imperativa
que la ley da al matrimonio (arts. 1318-1324 CC): p. ej., la obligación de contribuir al sostenimiento de
las cargas familiares, independientemente del régimen económico, ex art. 1318 CC; o la obligación de
recabar el consentimiento del otro cónyuge para los actos de disposición sobre bienes cuando la ley lo
exija, ex art. 1322 CC.
2º) el régimen económico propiamente dicho, que comprende el concreto modelo económico que sigue
cada matrimonio, o nivel secundario. La variedad de tipos (en el ordenamiento español, gananciales,
separación o participación) viene determinada en cada ordenamiento por el sistema de gestión y por
el grado de comunicación de cargas y ganancias de los cónyuges. Existen diferencias según que el
modelo seguido sea el que establece la ley (obligatoria o subsidiariamente) o el que se crea
convencionalmente por los cónyuges (capitulaciones). Aparecen otro tipo de previsiones, dirigidas a
regular la realidad económica post matrimonial, los llamados acuerdos prematrimoniales (incluidos en
un concepto amplio de capitulaciones matrimoniales, en base al inciso final del art. 1325 CC)
Debe destacarse que el R. 2016/1103 no define la noción de matrimonio. La calificación = concepción del
derecho del foro (Cdo. 8). Se excluyen materias que cuentan con una regulación autónoma en el DIPr europeo:
alimentos entre parientes y sucesiones, además del nombre, sujeto a la ley personal conforme al artículo 9.1 CC.
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b) Ámbito espacial
El R. 2016/1103 procede el ámbito de la cooperación reforzada y no todos los Estados miembros de la UE
lo han incorporado1. Los Estados miembros de la UE que no participan = países terceros, cuestión importante
a los efectos de dotar de eficacia extraterritorial a las resoluciones judiciales y documentos públicos.
c) Autoridades intervinientes
En algunos supuestos el régimen económico se examinará en la vía judicial y estará anudado a la separación
judicial o al divorcio faltando la voluntad de llegar a un acuerdo; o a las sucesiones (disolución o liquidación del
régimen económico por fallecimiento con conflicto por el testamento).
En este sector de problemas cabe una amplia intervención de notarios y jueces, así como de los encargados
de los registros públicos por las exigencias de publicidad que imponen ciertos ordenamientos (art. 60 LRC 2011).
Estos datos explican que el R. 2016/1103 sirva para fundamentar la competencia judicial internacional cuando
el régimen económico desemboque en un litigio, así como la intervención de los notarios, conforme al Cdo. 29
"... El término "órgano jurisdiccional" debe entenderse en un sentido amplio ... y ... debe incluir a las autoridades
no judiciales ... como los notarios en la mayoría de los estados miembros cuando, como suele ser el caso, no
ejercen funciones judiciales". La determinación de su competencia está subordinada al régimen jurídico de la
función notarial que para actos no jurisdiccionales se rige con carácter general, a nivel interno, por el principio
de libre elección.
C. Los distintos foros recogidos en el R. 2016/1103
La estructura de las reglas de competencia en este ámbito se ordena pues en una relación de jerarquía en
torno a dos ejes:
El primer eje diferencia según que el litigio en materia de régimen económico se vincule:
o divorcio
o sucesiones
o un supuesto desligado de estas acciones
El segundo eje llevaría a diferenciar según que las partes hayan pactado o no la jurisdicción por
capitulaciones matrimoniales o no.
a) Competencia por accesoriedad
El principio de autonomía de la voluntad convive con la concentración ante una misma jurisdicción cuando el
litigio relativo al régimen económico matrimonial está en el marco de un proceso matrimonial sucesorio. El
objetivo de no desligar explica la accesoriedad entre la acción sucesoria y el régimen económico, por lo que el
órgano competente en la sucesión conforme las reglas de competencia del R. 650/2012 lo será para la
disolución y liquidación del régimen económico (art. 4 del R. 2016/1103).
Si la acción pretende obtener la separación judicial o el divorcio, el mismo juez asume la competencia para
ambos, disolución y liquidación del régimen económico. Esta accesoriedad requiere:
1) del acuerdo válido de los cónyuges por el que los cónyuges pactan la extensión al foro del divorcio;
1
Estados participantes: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Chipre, Rep. Checa, Eslovenia, España, Finlandia,
Francia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, Suecia.
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2) no hay una remisión automática al R.2201/2003 sino que el acuerdo de los cónyuges debe ir
referido a algunos de los foros de competencia allí previstos (art. 5 R. 2016/1103).
3) El acuerdo puede venir recogido en las capitulaciones matrimoniales o en un acuerdo autónomo
con anterioridad a la interposición de la demanda o bien coincidiendo con esta dado que no se
especifica el momento.
Los foros de competencia previstos en los artículos 6 y siguientes del R. 2016/1103 se refieren los
supuestos:
1º) la cuestión sobre al régimen económico matrimonial se da fuera de una crisis matrimonial;
2º) no haya acuerdo válido entre los cónyuges;
3º) cuando no hay acuerdo formal y materialmente válido (art. 7.2 exigencias formales).
Ejemplo: es posible que el proceso de divorcio concluya sin la disolución y liquidación del régimen
económico por falta de acuerdo, en ese caso deja de tener sentido el foro por accesoriedad y se seguirán
únicamente las reglas que rigen del régimen económico.
b) Sumisión expresa
El reconocimiento de la libertad de los cónyuges en este ámbito claramente patrimonial tiene otra deriva y
es la vinculada con la existencia previa de un pacto o capitulación matrimonial o sumisión expresa, por el que se
decida de antemano todos o algunos de los aspectos de la liquidación del régimen económico matrimonial (art.
7).
Se trata aquí de primar la correlación entre tribunal competente y derecho aplicable, esto es, que el mismo
tribunal que entiende del asunto aplique su propio derecho. Pueden escoger los órganos judiciales del Estado
miembro cuya ley sería aplicable, esto es:
1º) bien si eligieron el derecho aplicable, a los tribunales del ordenamiento elegido (por el art. 22);
2º) bien los correspondientes al Estado miembro cuya ley resultara aplicable en defecto de pacto (por
el art. 26);
3º) bien a los órganos judiciales correspondientes al Estado miembro de la celebración del matrimonio.
La atribución de competencia tendrá alcance exclusivo, o excluyente de la intervención de cualquier
jurisdicción nacional. El acuerdo deberá formalizarse por escrito, fechado y firmado por las partes (art. 7.2).
c) Sumisión tácita
Se admite la sumisión tácita (art. 8) o por comparecencia de uno de los cónyuges, siempre que comparezca
el demandado y no lo haga con el solo fin de impugnar la competencia. En este supuesto se descarga al juez la
obligación de informar a la parte demandada de las consecuencias de su comparecencia y de su derecho a
impugnar la competencia.
Aquí se plantea el problema de si la sumisión tácita siendo posterior a un acuerdo expreso anterior, debe
prevalecer o no. Nada se dice al respecto. Pero la jurisprudencia del TJUE en relación con las cláusulas de
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jurisdicción en los contratos ha establecido que la sumisión tácita derogaría a la sumisión expresa
anterior.
d) Reglas de competencia en defecto de pacto entre los cónyuges (art. 6) y supuestos especiales.
1) Faltando sumisión expresa o tácita, entran en juego otros criterios de atribución de la CJI. A la hora
de atribuir la competencia pesa más la vinculación personal de los cónyuges con una determinada
jurisdicción que la presencia del patrimonio o bienes. Entran en juego una serie de reglas objetivas
y jerarquizadas (art. 6) cuya concreción debe efectuarse en el momento de la interposición de la
demanda.
Así pueden ser competentes:
1º)
los tribunales del país donde tengan los cónyuges su residencia habitual o en su defecto;
2º)
donde hayan tenido su última residencia habitual y uno todavía la tenga allí, o en su defecto;
3º)
los del Estado miembro donde el demandado tenga su residencia habitual; o,
4º)
finalmente, los de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la interposición de la
demanda.
Para la concreción de la residencia habitual deben seguirse los criterios establecidos por el TJ en la
interpretación de dicha noción en el R 2201/2003 sobre crisis matrimoniales. Para los supuestos en que falta
la estabilidad, se han propuesto tres criterios: Estar,
1º)
al tiempo y lugar de residencia, reteniendo 45 días para considerar que en aquel lugar tiene la residencia
habitual la pareja;
2º)
subjetivo, consistente en tener en cuenta la razón de los traslados;
3º)
la existencia de hijos unido a un domicilio familiar permitirá determinar dónde radica el centro de vida
familiar.
2) Se ha previsto una regla particular o alternativa para los supuestos concretos de inhibición por parte
del tribunal inicialmente competente, casos en que el órgano jurisdiccional del Estado miembro
competente no reconozca el matrimonio cuyo régimen económico se cuestiona. El juez puede
inhibirse, no debe (art. 9). Y lo hará atendiendo a lo dispuesto en sus normas de DIPr.
Ejemplo. El supuesto y la solución están claramente previstos para el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Si conforme a la ley del foro estos matrimonios están prohibidos (p. ej. Rumanía), debe el
juez aplicar su norma de conflicto que remitirá la cuestión de la validez de tal matrimonio a un
ordenamiento extranjero (cuestión previa), en el que, de admitirse, todavía podría oponer la excepción
de orden público. De ahí que se le permita inhibirse.
En tal caso los cónyuges podrán pactar o de lo contrario, acudir a las reglas previstas en el artículo
6 (p. ej. porque se considere nulo el matrimonio). Esta regla pone de manifiesto la indisoluble unidad
entre el régimen económico y el matrimonio del que trae causa: solo si hay matrimonio válido para
el juez competente puede entrar a conocer.
3) Existe un foro residual cuando la vinculación del litigio con la Unión Europea venga determinada por
la sola presencia de bienes inmuebles de uno o ambos cónyuges (art. 10). Es operativo cuando la
competencia no pueda fundamentarse por ninguno de los foros anteriormente previstos.
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4) Por último, un foro de necesidad, cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea
competente en virtud de todas las reglas. El R. 2016/1103, prevé que los órganos jurisdiccionales de
un Estado miembro puedan resolver, en condiciones excepcionales:
(1) Que en el tercer Estado el proceso no pudiere incoarse o desarrollarse razonablemente o
si resultara imposible en un tercer Estado con el cual el asunto tuviese una conexión
estrecha (art. 11).
(2) El asunto deberá tener una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano judicial
que vaya a conocer de él.
Dos circunstancias de difícil prueba. La apertura de este hipotético foro exige del demandante
acreditar que otras jurisdicciones han declinado su competencia, lo que requiere plantear las
demandas pertinentes. Regla poco operativa en la práctica.
5) Complementariamente se admite que puedan solicitarse medidas provisionales y cautelares (art. 19),
en país distinto del que conoce del régimen económico y con arreglo al derecho material de tal
Estado. Habida cuenta que en los matrimonios mixtos puede ser frecuente una cierta dispersión de
los bienes en distintos Estados y cuya situación jurídica no debe cambiar hasta que se sustancie la
cuestión principal relativa al régimen económico.
2. Reconocimiento y ejecución de sentencias y documentos públicos extranjeros
A. Reconocimiento y ejecución de sentencias
El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales procedentes de Estados participantes en el
Reglamento 2016/1103 comparte con el R Bruselas I bis, el objetivo (facilitar el reconocimiento) así como la
estructura y grandes categorías, al ser aquel el modelo en el que se han inspirado los Reglamentos posteriores.
Sin embargo, en su versión de 2012 el RBI cuenta con un reconocimiento automático del que se distancia el
R. 2016/1103, siendo en éste el principio de base el reconocimiento de la resolución judicial (art. 36),
1) se admite la concurrencia de motivos de no reconocimiento (art. 37), coincidentes con los
previstos en aquel, con la particularidad de que en materia de regímenes económicos se haga especial
énfasis al principio de no discriminación como parte del contenido del orden público (art. 38).
2) Aunque se proclame la ejecutoriedad de la resolución judicial (art. 42), en el procedimiento
contemplado habrá que presentar la sentencia extranjera y el certificado (art. 45), cuya resolución
puede ser recurrida por cualquiera de las partes (art. 49).
Hay un margen de intervención importante para el país de destino de la resolución judicial, sorprendente
ya que dicha resolución se habrá dictado conforme a reglas uniformes de CJI y normas de conflicto uniformes.
Para el reconocimiento de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros autorizados en países
no participantes en este R. 2016/1103 y países terceros = convenios bilaterales según el país de origen y
subsidiariamente a la LCJI o a la LJV.
B. Reconocimiento, ejecución e inscripción de documentos públicos
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A grandes rasgos el R. 2016/1103 asegura la circulación de los documentos públicos notariales en cuanto a
sus efectos ejecutivos - en términos análogos a las resoluciones judiciales ex art. 59- y probatorios.
En cuanto a éstos, al imponer su aceptación en los demás Estados participantes,
1º) mismo valor probatorio que en el Estado miembro de origen o el más parecido (art. 58.1).
2º) exentos de legalización o cualquier otra formalidad análoga (art. 61)
3º) Los límites determinados por el orden público (art. 58.1), por la posibilidad de que uno de los
cónyuges recurra su autenticidad en el país de origen (art. 58.3) o se cuestionen los actos o
relaciones jurídicas consignadas en el documento, en cuyo caso se abre un nuevo procedimiento
en el país de ejecución quedando mientras tanto suspendida la ejecución.
Falta cualquier referencia a la eficacia registral, por un lado, ya que el R. 2016/1103 excluye de su ámbito
las cuestiones registrales y por otro, el efecto registral se asigna en el ordenamiento a cuyo registro pretende
incorporarse la sentencia o el documento. El acceso a los registros públicos españoles de las resoluciones
judiciales y demás documentos públicos extranjeros queda sujeta a la LCJI o a la LJV según que procedan de la
jurisdicción contenciosa (p. ej. sentencia divorcio contencioso) o de la jurisdicción voluntaria (escritura notarial
en la que consten las capitulaciones matrimoniales).
El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros, dictadas por
autoridades de países no participantes en el R. 2016/1103 y de países terceros = convenios bilaterales que
España tiene suscritos y subsidiariamente o en su defecto a la LCJI a la LJV.
Los convenios bilaterales que España tiene suscritos = derogados para los Estados participantes en el R.
2016/1103.
III. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES
J2 14 “ley aplicable los efectos del matrimonio”
J16 “Agustín, alemán con residencia habitual en Berlín, y Berta, española con residencia habitual en
Salamanca, contraen matrimonio en Berlín. Inmediatamente después sitúan su residencia en Salamanca.
Indica qué ley rige los efectos de su matrimonio. Fundamente jurídicamente la respuesta.
La determinación de la ley aplicable varía en su régimen jurídico, según se trate de relaciones económicas o
patrimoniales de las cónyuges = R. 2016/1103 o de relaciones personales = arts. 9.2 y 9.3 CC.
1. Relaciones personales entre cónyuges
En el derecho español los únicos efectos no patrimoniales son los recogidos en los artículos 66 a 71 CC, bajo
la rúbrica Derechos y deberes de /os cónyuges, se trata de unos deberes recíprocos (respeto mutuo, ayuda y
socoro, de convivencia, de actuar en interés de la familia o de compartir las responsabilidades domésticas, ex.
arts. 67 y 68 CC). Su incumplimiento no genera sanción alguna, ni siquiera sería causa de separación o divorcio.
En realidad, los "efectos o relaciones personales" a que se refiere la Ley constituyen los límites que no pueden
excluirse por voluntad de las partes.
Esta misma noción del artículo 9.2 CC no tiene correspondencia en otros sistemas de Derecho comparado,
ya que en sociedades más avanzadas es la sola voluntad de los cónyuges o personas implicadas la determinante
de los efectos en derecho de la decisión de desarrollar una vida en común.
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No parece que pueda descartarse una reclamación en vía judicial por incumplimiento de deberes análogos
sancionados en una ley extranjera eventualmente competente. Pero es raro que esos llamados efectos o
relaciones personales del matrimonio puedan suscitar una cuestión en vía judicial.
J15 “ley aplicable los efectos del matrimonio: soluciones del artículo 9.2 CC”
Cualquier cuestión relativa a las relaciones entre esposos no comprendida en el R. 2016/1103 habrá que
estar a las conexiones del artículo 9.2 CC, conforme al cual y a falta de capitulaciones matrimoniales (ex. art.
9.3 CC) será de aplicación:
1º) la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración;
2º) en defecto de ésta, se permite la elección de la ley aplicable a todos los efectos derivados del
matrimonio, esto es, la autonomía de la voluntad siempre que pacten antes de la celebración del
matrimonio mediante documento auténtico;
3º) subsidiariamente la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, criterio
que puede asegurar la mayor proximidad entre el matrimonio en su entorno;
4º) finalmente, en defecto de las anteriores, se estará a la ley del lugar de celebración del matrimonio,
que poco o nada tendrá que ver con el momento, posterior, en el que se suscita el conflicto.
2. Relaciones patrimoniales de los cónyuges
La entrada en vigor, el 29 de enero de 2019, del R. 2016/1103, de 24 de junio de 2016, unido a su carácter
universal provoca un desplazamiento del régimen jurídico vigente (arts. 9.2 y 9.3 CC) en relación con las
relaciones económicas matrimoniales. Su aplicación universal significa que con independencia de que la norma
de conflicto (uniforme) designe como ley rectora la de un Estado participante o la de un país tercero, debe ser
aplicada por la autoridad (española) vinculada por el R. 2016/1103.
SR 18 “¿Qué supone la universalidad en aquellos reglamentos o convenios por los que se determina la ley
aplicable un litigio?”
Las normas relativas a la determinación del derecho aplicable se pueden ordenar según que los cónyuges
hayan expresado o no su intención de someter los aspectos patrimoniales de su unión a un ordenamiento u
otro. Si no hay manifestación de voluntad, el derecho aplicable debe determinarse conforme a las reglas
subsidiarias.
Toda la regulación pivota sobre esas dos ideas centrales y dos principios básicos: la unidad de régimen
jurídico y la inmutabilidad del régimen económico.
A. Ley aplicable a régimen económico matrimonial pactado
S15 “La ley aplicable a las capitulaciones matrimoniales” SR 17 SR 19
El R. 2016/1103 parte del reconocimiento de un poder de autorregulación a los cónyuges. La autonomía de
la voluntad sirve además para promover una cierta estabilidad del régimen económico.
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Ejemplo. Pareja de español y belga que contrae matrimonio en España y fijan su 1ª residencia habitual aquí por
motivos profesionales se trasladan a Bruselas lugar donde están varios años y tienen sus principales fuentes de
ingreso además de la herencia que adquiere uno de los cónyuges 10 años más tarde aceptar un destino tercer
estado en el que surge la crisis matrimonial y se plantea la disolución y liquidación de su régimen económico la
diferencia entre la existencia previa de unas capitulaciones matrimoniales o su ausencia es enorme aunque
solamente sea en términos de reducir la complejidad en el momento de la disolución.
Tiene dos manifestaciones en función del grado de intervención de los contrayentes:
o pactar el derecho aplicable (autonomía conflictual). Cláusula de elección considerada una professio
iuris por la que las partes escogen uno u otro régimen legal dentro de un ordenamiento.
o diseñar su propio modelo de administración y gestión de su patrimonio y de contribución al
sostenimiento de las cargas familiares (autonomía material). Este permite tomar elementos de
distintos sistemas legales hasta configurar su propio modelo, hasta donde la ley permita.
a) Elección de ley
El R. 2016/1103 permite a los cónyuges decidir cuál sea la ley rectora de la totalidad de los efectos
económicos del matrimonio. Les permite escoger al tiempo de la celebración, aunque no pueden elegir
cualquier ley. Se trata de una autonomía conflictual limitada o un derecho de opción. Está restringida:
1º) bien a la ley de la residencia habitual común, o la de uno de ellos en el momento de la elección;
2º) bien la nacionalidad común o la de uno de ellos en el momento de la elección (art. 22 R).
Hasta un total de cinco leyes (3 por residencia habitual + 2 por nacionalidad).
Para los supuestos de plurinacionalidad, el art. 26. 2 R. 2016/1103 descarta directamente el criterio de la
nacionalidad común, por la incertidumbre o incluso la imposibilidad de determinar la nacionalidad en ciertos
supuestos de nacionalidad múltiple.
Las leyes a escoger giran en torno al momento de la celebración del matrimonio. La residencia habitual de
los cónyuges o la nacionalidad en el momento inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio
pueden expresar correctamente la vinculación del régimen económico con el matrimonio aun cuando la
residencia habitual común pueda no tener lugar (p. ej. si desde un principio por razones profesionales cada uno
de los cónyuges reside en países distintos).
El régimen económico se establece en el momento inicial del matrimonio. Esta cristalización ofrece la ventaja
de que permite asegurar la continuidad del régimen económico: la elección que se haga en el momento de la
celebración puede perdurar hasta el momento de la disolución o extinción del régimen matrimonial. Permite un
equilibrio entre el desarrollo de la libertad individual y el interés público que exigiría impedir que las partes
escojan una ley que nada tenga que ver con el los (law shopping) o incluso la protección del cónyuge más
vulnerable en los supuestos de una eventual elección abusiva. Su principal ventaja es impedir que un
desplazamiento del matrimonio de un país a otro traiga aparejado un cambio automático de la ley aplicable al
régimen económico. Cualquier cambio en la elección inicial requiere una modificación expresa -dentro o fuera de
las capitulaciones- y por tanto el consentimiento de ambos cónyuges.
b) Cambio ley aplicable
El cambio de residencia habitual por sí solo no modificaría la ley aplicable al régimen económico (principio
de la inmutabilidad). Se admite el cambio de la ley elegida (art. 22.1 R), que en coherencia con el alcance
limitado del poder de autorreglamentación, únicamente podría operar en favor de cualquiera de las otras
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conexiones señaladas en el artículo 22.1 R: es decir, la nacionalidad común o la de cualquier de los cónyuges o
la residencia habitual común o la de cualquiera de ellos. Se exige de acuerdo en cuanto al cambio de ley.
Ejemplo. Imaginemos que en el momento de la celebración del matrimonio se pacta la sumisión a la ley del país
donde los cónyuges establecen su residencia, en gananciales. Más tarde se trasladan a otro país con régimen de
separación de bienes y sobreviene la crisis matrimonial. Podría suponer un cambio inesperado e injusto.
c) Capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones no se definen en el R. 2016/1103, aunque las considere fuerza normativa del régimen
económico. Son expresión del papel de la autonomía privada los contrayentes en la conformación de la
estructura patrimonial del matrimonio, en su disolución y en la fijación de un catálogo de medidas que ha de
regular la situación post matrimonial. Puede tratarse una regulación material más o menos exhaustiva, puede
pactarse simplemente la sumisión a un determinado régimen económico vigente en un ordenamiento de los
designados por las conexiones. Lo pactado por las partes será efectivo dentro de los límites que establezca la
ley aplicable a su contenido.
d) Régimen jurídico del acuerdo de elección y de las capitulaciones matrimoniales
La sumisión a una u otra ley, debe cumplir unas exigencias formales y sustantivas.
Validez formal el acuerdo de elección (art. 23 R) y de las capitulaciones (art.25R). El R. 2016/1103 incluye
una regla material común a los Estados participantes, que se establece que el acuerdo de sumisión a una
u otra ley deberá constar por escrito, estar firmado y constar la fecha. Ello comprende asimismo los
medios electrónicos (art. 23.1 y 25.1 R), que se entiende deberán venir firmados.
Deberán observarse, si las hubiera:
exigencias formales previstas en la ley de la residencia habitual común en el momento de la celebración
del acuerdo (art. 23.2 y 25.2R)
las previstas en la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos si tienen su residencia habitual en
países distintos en el momento de la celebración del acuerdo (art. 23.3. y 25.2R)
las de la ley rectora del régimen económico; así, por ejemplo, si rige la ley española, el art. 1327 CC exige
para tales pactos escritura pública so pena de nulidad.
Consentimiento (art. 24). Con el refuerzo de las exigencias formales se pretende asegurar el
consentimiento de los cónyuges, particularmente de aquel que se halle en una situación de mayor
vulnerabilidad. Se ha dicho que debe tratarse de una elección informada en una doble dirección, que
comprendería no ya solo que los cónyuges conozcan el contenido de la ley escogida, sino también las
leyes ignoradas, pesada carga dado que exigiría contrastar el contenido material de las distintas leyes
designadas por el articulo 22 en cada caso concreto.
Corresponde determinar todas estas condiciones a la ley que sería aplicable virtud del art. 22 R, esto
es, a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual elegida por los cónyuges. La remisión se
mantiene incluso si lo que se estuviera cuestionando fuera la propia validez del acuerdo de elección
autónomo o inserto en capitulaciones. Se trata de evitar que impugnada su validez la situación quede
deslocalizada.
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Capacidad. La capacidad es una de las cuestiones excluidas del ámbito material del R. 2016/1103 (art.
1.2.a), se refiere a la capacidad jurídica, sujeta por tanto en el caso de España a la ley personal (ex. art.
9.1 CC). En cambio, si conforme al R. 2016/1103, la ley aplicable al régimen económico decide acerca
de las facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges con respecto a su patrimonio (art. 27, d) R),
la capacidad de disponer dependerá de la cotitularidad sobre el patrimonio con la que actúen los
cónyuges.
Así, por ejemplo, la extralimitación en los derechos o facultades conferidos por el régimen económico
a unos de los cónyuges y sus consecuencias es cuestión, sujeta a la ley rectora del régimen económico
inicialmente designado resolver la cuestión.
B. Ley aplicable al régimen económico en defecto de pacto o capitulaciones
J16 “Agustín, alemán con residencia habitual en Berlín, y Berta, española con residencia habitual en
Salamanca, contraen matrimonio en Berlín. Inmediatamente después sitúan su residencia en Salamanca.
Indica qué ley rige los efectos de su matrimonio. Fundamente jurídicamente la respuesta.
a) Conexiones subsidiarias
A falta de acuerdo de elección y/o de capitulaciones matrimoniales, el régimen económico del matrimonio
quedará sujeto:
1º) a la ley de la primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del
matrimonio;
2º) en su defecto, a la ley de la nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio;
3º) en su defecto, a la ley con la que el matrimonio tenga una más estrecha conexión en el momento
de la celebración del matrimonio teniendo en cuenta todas las circunstancias (art. 26.1 R).
Ejemplos. Pareja de españoles que contraen matrimonio en Madrid e inmediatamente se establecen en
Francia, su régimen económico queda sujeto a la ley francesa (separación). La pareja de rusos que contrae
matrimonio en España y por motivos profesionales están instalados en España al no haber otorgado
capitulaciones el régimen económico será previsto en la ley española (gananciales).
La ordenación de las conexiones obedece al principio de jerarquía, se trata de conexiones en cascada y solo
si no cristaliza una se pasa a comprobar la siguiente. La finalidad es someter el régimen económico la ley más
próxima al matrimonio, de más a menos.
La nacionalidad común y la residencia habitual común no son criterios de conexión que resulten de
difícil prueba, salvo en dos casos:
residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio puede
no haber tenido lugar (trabajan en países distintos, aunque pueda identificarse casi siempre
un lugar de residencia común) plantearía dificultades de prueba llegado el caso.
supuestos de plurinacionalidad en los que ambos cónyuges ostentarán más de una
nacionalidad común en el momento de la celebración del matrimonio la regla de la
nacionalidad se descarta ex lege y únicamente podrá retenerse, la residencia habitual común
o la closest connection (conexión más cercana) del art. 26.2 R.
b) Vínculos más estrechos
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El legislador contempla la posibilidad de que la residencia habitual común posterior a la celebración del
matrimonio (art. 26.1 a) R) pueda no expresar correctamente la vinculación con el régimen económico del
matrimonio llegado el momento de la disolución y liquidación, por ejemplo, por el transcurso del tiempo. Es
por ello que se prevea una cláusula de excepción (art. 26.3 R), por virtud de la cual el órgano jurisdiccional que
conoce aplique la ley de la residencia habitual común u otra "distinta" si el "demandante":
a) acredita que los cónyuges tuvieron en ese último país un periodo de residencia considerablemente
más amplio que en el país de la residencia habitual inmediatamente posterior a la celebración del
matrimonio; y
b) que los cónyuges se basaron en esta última residencia para planificar sus relaciones patrimoniales.
Ejemplo. Pareja de españoles que contrae matrimonio en España y aquí fijan su primera residencia
habitual, de inmediato por motivos profesionales se trasladan a Estocolmo, ciudad en la que se establecen
largos años y donde se plantea la cuestión de la disolución y liquidación de su régimen económico. La
residencia habitual común inicial (Madrid) o la común nacionalidad (española) pueden ser poco relevantes
al ser la española una ley alejada de la situación patrimonial vigente en el momento divorcio y liquidación
del régimen económico matrimonial, su patrimonio procede en lo esencial del desarrollo de una actividad
profesional durante el tiempo que duró el matrimonio. Podría ser indicativo de planificación, por ejemplo,
la contribución a un fondo de pensiones a través de banco sueco. Si a ello se suman, por ejemplo, bienes
heredados por uno de los cónyuges antes de celebrar el matrimonio que han producido rendimientos o los
que fueran propiedad del otro, decidir que la ley de la última residencial habitual es aquella bajo la que se
planificó la organización económica puede no ser tarea fácil.
c) Todas las conexiones giran en torno al momento inicial del matrimonio, asegurando la
continuidad del régimen económico (principio de la inmutabilidad).
Pero esta solución suscita una dificultad: nótese en cambio que las reglas de CJI previstas por el propio R.
2016/1103 giran en torno al momento de la interposición de la demanda; de modo que paradójicamente puede
ocurrir que el juez competente (p. ej por residencia habitual común en el momento de la interposición de la
demanda) se vea forzado a aplicar derecho extranjero en muchos supuestos; adicionalmente, la ruptura de la
unidad tribunal competente-ley aplicable puede poner en peligro el contenido de las capitulaciones.
C. Ámbito de la ley rectora
Debe tenerse en cuenta, por una parte, el principio de unidad de la ley aplicable, conforme al cual "la ley
aplicable ... se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de donde estén
situados" (art. 21).
La unidad puede romperse por la incidencia de normas imperativas del foro, a las que da entrada el
art. 30.1). Un problema especial se puede plantear dado que al estar excluido del ámbito de aplicación
las sucesiones, también lo están los derechos sucesorios del cónyuge supérstite que pueden quedar
sujetos a una ley diferente conforme a lo dispuesto por el R 650/2012, y abocar a resultados negativos
que pueden evitarse pactando el derecho aplicable a ambas cuestiones.
Por otra, la ley rectora decidirá la clasificación de los bienes, la transferencia de una categoría a otra, el
régimen de responsabilidad de los cónyuges por las deudas y obligaciones del otro, las facultades, derechos y
obligaciones de los cónyuges con respecto al patrimonio, la disolución del régimen económico y la distribución
de los bienes, así como los efectos del régimen económico frente a terceros, y finalmente la validez material
de las capitulaciones (art. 27).
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D. Publicidad
Aunque el R. 2016/1103 excluya de su ámbito las cuestiones registrales (1.2.h), es claro que el régimen
económico del matrimonio y los respectivos derechos y deberes de los cónyuges tienen repercusión en el tráfico
económico, por ejemplo, no cabe comprometer los bienes del otro sin su autorización. El registro público sería
la mejor forma de protección de los terceros de buena fe, particularmente frente a comportamientos
fraudulentos de uno de los cónyuges. Lo cual explica la importancia que nuestro ordenamiento atribuye el
registro como instrumento de publicidad que se verá reforzado a la entrada en vigor de la LRC 2011 (art. 60).
El art. 15 LRC invita a inscribir los matrimonios que afecten a españoles dentro fuera de España y los
matrimonios de extranjeros celebrados en España; adicionalmente el art. 77 LRC impone como
inscripción marginal "los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal" (a futuro el art. 60 LRC 2011). Y también en el ámbito del Registro de
la propiedad (arts. 3 y 257 LH) que, de constar en sentencia extranjera, ésta requerirá exequatur (arts. 4
y 38 LH). En el Registro de la Propiedad se inscriben únicamente los inmuebles sitos en España. Quiere
esto decir que aún si la cooperación con registros extranjeros fuera excelente, que no lo es, es mucha la
información que puede faltar también vía registral, por ejemplo, atribuciones y derecho sobre bienes
que no son inmuebles (valores anotados en cuentas o depósitos de valores fungibles, las pólizas de seguro,
etc). Esta es tal vez la razón por la cual en el R. 2016/1103 se introducen reglas especiales adicionales para
la protección de los terceros.
De ahí que, en la práctica de la DGR, se viene exigiendo a notarios y registradores respecto a transacciones
sobre bienes en España en las que participan cónyuges extranjeros, sujetos a régimen económico extranjero,
que se haga constar al menos el derecho aplicable a su régimen económico matrimonial, aunque no se
especifique su contenido.
I. RELACIONES ECONÓMICAS DE LAS UNIONES REGISTRADAS
La UE ha regulado por Reglamento 2016/1104 de 24 de junio 2016, la competencia judicial, la ley aplicable
y el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de uniones registradas, siguiendo también el
procedimiento de cooperación reforzada por lo que no participan todos los Estados miembros de la UE.
Por su ámbito material, el R. 2016/1104 se aplica a "los efectos patrimoniales de las uniones registradas en
los Estados miembros" (art. 1), quedan excluidas las parejas de hecho (Cd.16), cuyas consecuencias económicas
quedarán sometidas a las normas internas de cada estado. Pero en cuanto a las parejas registradas existen
enormes divergencias de un estado a otro. En principio el contenido real de este concepto debe seguir
regulándose en el derecho nacional de los Estados miembros (Cd.17). De modo que se plantean distintas
cuestiones:
qué derecho decidirá acerca de su validez: extendida la idea de que corresponde al país de registro
decidir acerca de su validez y contenido;
sí está comprendida o no dentro del reglamento la pareja registrada en país 3º o en país no participante
en el R. 2016/1104, y así debería ser, de igual modo que entra dentro del ámbito de R. 2016/1103 el
matrimonio, aunque haya sido celebrado en país distinto de los participantes;
en el ordenamiento español no existe una norma general reguladora de las parejas registradas y sí en
cambio abundante legislación autonómica y diversa - en cuanto al tipo de registro, el efecto la inscripción
o el contenido- lo cual impide calificar conforme a la ley española y planteará problemas en el exterior
a las parejas registradas en España.
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El único dato claro conforme al R. 2016/1104 es que solamente las uniones extramatrimoniales
inscritas en un registro público podrán incluirse dentro de su ámbito de aplicación. El R. 2016/1104 atiende
a los mismos objetivos que el relativo a Regímenes económicos -garantizar la seguridad jurídica de las
parejas no casadas en lo que respecta a su patrimonio- y responde a una estructura análoga y a soluciones
prácticamente simétricas. Es por esto que únicamente destacaremos las diferencias que por razones obvias
los separan.
1. Competencia judicial internacional
1) En cuanto a los foros de conexidad, se establece respecto de la jurisdicción que conozca de la disolución
de la pareja (art. 5), siendo también necesario un acuerdo de las partes que posibilite la extensión de
la competencia a las cuestiones económicas de la pareja.
2) Fuera de este supuesto, operan las mismas reglas de competencia subsidiarias que las previstas en el
art. 6 R. 2016/1103, y en los mismos términos de jerarquía. Con dos diferencias:
1. es que se añade una última regla conforme a la cual serán competentes en defecto de los
anteriores los tribunales conforme a cuya ley haya sido creada la unión registrada;
2. el juez pueda inhibirse cuando considere que "en su Derecho no está reconocida la institución de
la unión registrada" (art. 9), permite que el juez no entre a valorar los efectos económicos de la
disolución de una pareja cuando no se conoce la institución en su derecho material (p. ej. parejas
registrada del mismo sexo).
2. Ley aplicable
A. Autonomía de la voluntad
Criterio principal es la autonomía de la voluntad, aunque limitada por una distinta razón. Las partes solo
pueden escoger una ley que atribuya efectos patrimoniales a la pareja registrada (art. 22).
B. Conexiones subsidiarias
A falta de elección o porque el pacto no cumpla las exigencias formales, interviene como regla subsidiaria
la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada (art. 26.1). Lo cual exige acreditar dicha
ley, cuestión que puede plantear problema de prueba. En todo caso, la certificación registral extranjera
expedida por las autoridades del país que haya autorizado la constitución de la pareja será el medio de prueba
idóneo.
Opera igualmente la cláusula de excepción sobre la base de que el juez competente estima que la situación
presenta vínculos más estrechos con un país distinto del designado por la conexión anterior.
Lección 18
Las crisis matrimoniales
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I. INTRODUCCIÓN
El Derecho español tiene una regulación casi completa de la separación, el divorcio y la nulidad matrimonial
para los supuestos internacionales. En la normativa de fuente interna, la LOPJ establece los foros de competencia
judicial internacional (en especial art. 22 quáter); el artículo 107 del CC, reformado en distintas ocasiones, la
última vez por la Ley 15/2015, de 2 de julio en su Disposición Final Primera, remite para la determinación de la
ley aplicable a la separación y al divorcio a la normativa de la Unión Europea o a la española de DIPr, y contiene
en su primer apartado la determinación de la aplicable a la nulidad y sus efectos. En torno al reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras se aplica la Ley de Cooperación Jurídica en materia civil (Ley 29/2015, de 30
de julio de 2015).
Otra modificación importante llevada a cabo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha sido la incorporación del
divorcio notarial -hay que tener en cuenta que también se da la competencia de forma alternativa a los Letrados
de la Administración de Justicia- (art. 82 del CC). La intervención de la autoridad notarial ante un supuesto de
divorcio transfronterizo queda sujeta a las normas que de distinta fuente sean aplicables. De manera que se deja
a los cónyuges, solo cuando no hay hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, y
cumpliendo una serie de requisitos, que acuerden su separación matrimonial de mutuo acuerdo, mediante
convenio regulador en escritura pública ante la autoridad notarial de su último domicilio común o el del lugar de
residencia de cualquiera de los cónyuges (véase en particular las condiciones del art. 54 de la Ley del Notariado).
Así, ante el notario -y asistidos por un letrado- han de expresar su voluntad inequívoca de separarse y fijar en el
convenio las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación conforme al artículo 90 del
CC.
En el ámbito de la Unión Europea resulta imprescindible la regulación del Reglamento (CC) nº 2201/2003, del
Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial, por el que se deroga el Reglamento (CC) nº 1347/2000 (en
adelante, R. 2201/2003 o Bruselas II bis). Y en relación a la ley aplicable a la modificación del vínculo matrimonial,
el Reglamento nº 1259/2010 del Consejo, por el que se establece una cooperación reforzada en el área de la ley
aplicable al divorcio y a la separación legal (en adelante R. 1259/2010 o R. Roma III) que incide definitivamente
en la aplicación del art. 107 del CC.
II. ASPECTOS PROCESALES
Junto al derecho interno (LOPJ y LCJI) está en vigor el R. 2201/2003, de aplicación prioritaria.
El tratamiento de la separación, el divorcio y la nulidad goza de un doble régimen jurídico, en relaciona la
competencia judicial y al reconocimiento – institucional e interno-. La aplicación de uno u otro régimen viene
dado en función de distintas variables. La primera, el ámbito material y los procedimientos a los que se aplica
el R. 2201/2003 (1). En la segunda están incluidos: de un lado la competencia judicial internacional de los
tribunales de los EM que se establecerá a través del análisis del funcionamiento de los foros del Reglamento,
funcionamiento que va a determinar la aplicación o no de la normativa interna -en nuestro caso la LOPJ- (2):
de otro lado, el reconocimiento de decisiones extranjeras (3), condicionado el régimen aplicable por el origen
de las resoluciones, a las que se aplicaran los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento, y que va a
determinar la utilización o no de los previstos en nuestra ley interna o en el derecho convencional.
1. Ámbito de aplicación
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58
El R. 2201/2003 limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la institución, al efecto
constitutivo: la modificación del vínculo. No se aplica a las demás cuestiones derivadas del divorcio, la
separación o la nulidad (alimentos, relaciones económicas, etc.). Estas quedan sometidas bien a los instrumentos
de fuente institucional, bien a los instrumentos de fuente internacional y, por último, el Derecho interno, en
función de la materia. La dificultad de utilización de varios textos legales es el problema más grave que plantea
el Reglamento.
El Reglamento se aplica tanto a procedimientos judiciales como los no judiciales, que se admiten en países
de la Unión. No se incluyen los procedimientos religiosos, si bien su artículo 63 salvaguarda los Acuerdos de los
Estados con la Santa Sede (como en España).
2. Competencia judicial internacional
El juez ante una demanda de separación, divorcio o nulidad con implicaciones transfronterizas habrá de
aplicar el R. 2201/2003. Este instrumento no contiene presupuesto general de aplicación en CJI (como en otros
que se aplica de manera general el domicilio del demandado).
La autoridad judicial va a decir:
cuándo y cómo se aplica el Reglamento,
cuándo el derecho interno, en ocasiones (muy marginales),
cómo se aplica éste, y
cuándo no va a poder aplicarse, aunque no sea competente ningún tribunal comunitario según los
foros de competencia del Reglamento.
En el ámbito del derecho interno es la LOPJ el texto que regula la competencia de los tribunales españoles
en la materia.
A. Foros de competencia judicial internacional en el R. 2201/2003
El R. 2201/2003, en su art. 3, incluye un elevado número de foros de competencia que permitirán presentar
la demanda ante los Tribunales del Estado miembro donde se encuentre:
1. residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda;
2. última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí;
3. residencia habitual del demandado;
4. residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado conjuntamente;
5. residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado durante un año antes de la
presentación de la demanda;
6. residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda, siempre que sea nacional
de ese Estado y finalmente;
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7. nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso del Reino Unido e Irlanda, el "domicilio" (en
el sentido que a este término se le da en esos países) conyugal fijado de manera estable (por lo
demás es en este sentido en el que se utiliza siempre el término "domicilio" en el Reglamento).
El foro de la nacionalidad común de los cónyuges recogido en el artículo 3.1 b) se ha interpreta o por el TJUE:
cuando existen varias nacionalidades de distintos EM, los cónyuges pueden en elegir entre ellas sin que se tenga
que tratar de nacionalidad efectiva, sin tener que sumar criterios que supongan proximidad.
El R. 2201/2003 no recoge el foro de la autonomía de la voluntad como criterio de competencia en materia de
disolución del vínculo.
1º) Funcionamiento de los foros de competencia
Los foros de competencia previstos son una lista, cerrada y tienen carácter alternativo. Cuando se cumplan
las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal del EM ante el que se presente la demanda deberá conocer del
divorcio, la separación o la nulidad; en consecuencia, el texto se aplica con independencia de la nacionalidad
de las partes -es decir a nacionales de la UE o de terceros Estados-.
Por ejemplo, resultaría aplicable a la demanda de divorcio presentada ante el Tribunal español por dos nacionales
chinos con residencia habitual en España. Competencia de la autoridad judicial española el artículo 3.1 del R.
2201/2003. O a la demanda de divorcio presentada por dos nacionales pakistaníes ante las autoridades españolas.
Si el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los foros del Reglamento,
pero sí lo fuera un tribunal de otro EM el primero se declarará de oficio incompetente.
Ejemplo: Una nacional sueca casada con un nacional cubano tienen su residencia habitual en Francia. En la
actualidad ella continúa residiendo en Francia y él ha vuelto a Cuba. Tras la crisis matrimonial ella -que continúa
residiendo en Francia- interpone demanda de divorcio ante el Tribunal sueco. Dicho tribunal tiene que declararse de
oficio incompetente dado que, el tribunal francés continúa siendo competente conforme al R. 2201/2003 (foro de la
última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía reside allí).
En el supuesto de que ningún tribunal de un Estado miembro fuera competente, el tribunal ante el que se
presentó la demanda conocerá conforme a sus foros internos de competencia (LOPJ) siempre que:
el demandado no sea ni nacional de un Estado miembro
ni estuviera domiciliado en un Estado miembro.
Siguiendo con el caso anterior si la esposa hubiera vuelto para fijar su residencia a Estocolmo, el tribunal sueco
no podría haber fundamentado la competencia en los foros del R. 2201/2003 ya que se exige que el demandante, en
este caso nacional del Estado donde presenta la demanda, lleve residiendo en ese Estado al menos seis meses antes
de interponer la demanda. Si ya no hay un tribunal de otro EM competente y el demandado ni es nacional ni tiene
su domicilio en un EM, se podrán emplear las normas de CJI de fuente interna para la competencia del Tribunal de
Estocolmo.
Si se trata de un domiciliado o nacional en la UE sólo podrá ser demandado conforme a los foros del
Reglamento y, si no se cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de esperar a que
se cumplan para poder instar una demanda - residencia de seis meses o un año en función de que sea o no
nacional de dicho Estado-.
Ej: si el nacional cubano en lugar de volver a Cuba se traslada a vivir a Italia, la esposa demandante ante los
tribunales suecos tendrá que emplear los foros del R. 2201/2003 y habrá de esperar seis meses para poder interponer
la demanda de divorcio, sin poder utilizar la normativa de fuente interna.
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60
Si las normas de competencia de fuente interna fueran aplicables (porque el demandado no fuera ni nacional
de un Estado miembro ni estuviera domiciliado en un Estado miembro y ningún tribunal de otro Estado miembro
fuera competente, conforme a los foros del Reglamento), el demandante nacional de un Estado miembro puede
utilizar los foros de derecho interno del país de su residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado.
2º) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento
El Reglamento determina los tribunales competentes también respecto a la conversión de la separación en
divorcio, o la demanda reconvencional. Establece los tribunales competentes para adoptar medidas
provisionales del art. 20. Su adopción solo es posible en caso de urgencia, incluyéndose materias fuera de su
ámbito de aplicación. Se puede adoptar por un tribunal del Estado donde dichas medidas hayan de ejecutarse
y ello con independencia de que sea otro tribunal el competente para conocer del litigio. Estas medidas serán
las contempladas en el ordenamiento jurídico del tribunal que las adopte, serán relativas a las personas y
bienes presentes en ese Estado y no tendrán efecto extraterritorial.
En cuanto a las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento, su posibilidad resulta discutible.
3º) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial
El Reglamento regula ciertas cuestiones particulares relativas a la determinación de la CJI:
1º) la verificación de la competencia y a la comprobación de la admisibilidad.
2º) la litispendencia y las llamadas acciones dependientes, para evitar procedimientos paralelos ante los
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en materia matrimonial.
Para aplicar el art. 19.1 es necesaria la identidad de partes, pero no es necesario ni el mismo objeto, ni la misma
causa, pues las acciones pueden ser relativas tanto a la nulidad, como a la separación o el divorcio. Es necesario
que las partes es sean las mismas y que las demandas se presenten ante órganos jurisdiccionales de distintos EM.
La solución prevista para la litispendencia es similar a la general en el R. Bruselas 1 (refundido). En el artículo 16 se
determina cuándo se considera iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional.
B. Foros de competencia judicial internacional previstos en la LOPJ
Cuando el Reglamento no sea de aplicación, la CJI respecto a la nulidad separación o divorcio, está en nuestra
LOPJ, en los foros contenidos en el artículo 22 ter (foro general) 22 quater (foros especiales) y 22 sexies (medidas
provisionales).
El foro especial por razón de la materia del artículo 22 quáter reproduce casi de forma literal el contenido del
artículo 3 del R. 2201/2003 resultando situaciones poco adecuadas en la práctica. Establece que serán
competentes los Tribunales españoles: "En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges,
nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero
tenga competencia, cuando:
"ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda, o
cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o
cuando España sea la residencia habitual del demandado, o,
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61
en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o
cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la
demanda1, o
cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de
la interposición de la demanda,
así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española".
1
Entendemos se querría decir, antes de la interposición de la demanda y no desde la interposición de la
demanda.
Los litigios en esta materia son de carácter especial no exclusivo por lo que será habitual que haya otro
tribunal extranjero competente para conocer. La condición de la competencia del tribunal español es que no
sea competente otro extranjero, lo que hace más inoperante aún el precepto.
La reproducción del artículo 3 del R. 2201/2003 conlleva que los denominados "privilegios" de los
demandados nacionales o domiciliados en la UE que prevé el citado Reglamento, se apliquen conforme la
normativa de la LOPJ, a los nacionales y domiciliados de terceros Estados. Por ejemplo, un nacional español
que contrae matrimonio con una nacional de un tercer estado y establecen su residencia habitual en un tercer
estado distinto, si ambos deciden volver cada uno a su país de origen y el español quiere interponer demanda
de divorcio en España tendrá que esperar siempre al menos seis meses para comenzar el litigio (conforme a las
previsiones de la LOPJ).
3. Reconocimiento de resoluciones extranjeras
A. El reconocimiento de las resoluciones extranjeras de separación, divorcio y nulidad matrimonial
a través del R. 2201/2003
Que la resolución provenga de un órgano jurisdiccional de otro EM conlleva la aplicación del R. 2201/2003.
Por “órgano jurisdiccional" hay que entender cualquier autoridad competente en la materia en un país
miembro, y, por "resolución", únicamente, las positivas de divorcio separación o nulidad. Este régimen se
extiende a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos Acuerdos, entre ellos el del
Estado español, con la Santa Sede.
1º) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento
El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático (art. 21.1), cuando lo que se pretende es la
invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro público.
Así, no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro civil para su
inscripción o, en general, para la actualización de datos en el mismo (siempre que las resoluciones ya no admitan
recursos en los países de origen).
Este tipo de reconocimiento tiene un valor relativo (a efectos únicamente del registro o del órgano
jurisdiccional ante el que se plantea) y también provisional (en tanto no se proceda a su reconocimiento, a través
del procedimiento especial de reconocimiento).
VAGONSU
62
El cónyuge que se opone a la resolución inscrita puede acudir al procedimiento especial pidiendo que no se
reconozca la resolución en virtud de uno de los motivos de no reconocimiento. Así, sería posible no reconocer un
divorcio que ya hubiera sido inscrito en el Registro Civil.
En el reconocimiento registral, las condiciones que se verifican ante el Encargado son más limitadas. Se
trata de un reconocimiento incidental que supone la invocación ante un órgano jurisdiccional de un EM de la
decisión de disolución del vínculo.
Ante el encargado del Registro, se presentarán los documentos exigidos en el artículo 37:
el certificado contemplado en el art. 39,
copia de la resolución que reúna los requisitos para determinar su autenticidad,
si se tratara de una resolución dictada en rebeldía el documento que acreditare la entrega o
notificación o cualquier documento que demuestre que el demandado ha aceptado la resolución y
un documento que dé prueba de que la resolución no puede recurrirse.
No se exigirá legalización o traducción, sólo si así lo pide el Juez.
Si se pretende que reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido (reconocimiento a título
principal) habrá que acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento, en sus secciones 2 y 3
(ejecución y disposiciones comunes al reconocimiento y la ejecución). Cualquier parte interesada podrá pedir
el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.
2º) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones
Tanto en el reconocimiento a título principal, como en el reconocimiento incidental, las resoluciones han
de cumplir las condiciones exigidas en el art. 22 como motivos que se contemplan para rechazar el
reconocimiento de una resolución proveniente de otro EM. Algunos de ellos son expresamente rechazados y,
otros, son admitidos en todo caso como causa de denegación del reconocimiento.
Entre los expresamente rechazados el Reglamento prohíbe la denegación del reconocimiento de una
resolución:
a) por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen – “No podrá negarse el
reconocimiento de una resolución de divorcio, de separación judicial o de nulidad matrimonial
alegando que el Derecho del Estado miembro requerido no autorizaría el divorcio, la separación
judicial o la nulidad matrimonial basándose en los mismos hechos”. (art. 25);
b) prohíbe la revisión de la resolución en cuanto al fondo: “La resolución no podrá en ningún caso ser
objeto de una revisión en cuanto al fondo”. (art. 26); y
c) excluye el control de la competencia del tribunal de origen.
Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el art. 22 y que son:
a) contrariedad manifiesta con el orden público del foro;
b) rebeldía del demandado; y
c) la condición de la inconciabilidad de decisiones
VAGONSU
63
B. Supuestos en los que no se aplica el R 2201/2003
J2 16 Un nacional moldavo obtiene sentencia divorcio dictada por un Tribunal del citado país. ya en España
pretende contraer nuevas nupcias con un nacional español ¿es obligatorio obtenga el exequátur de dicha
decisión para volver a contraer matrimonio?
Cuando no sea aplicable el reglamento será la normativa convencional o, en su defecto, la interna española
la que regula el reconocimiento.
Serán supuestos en los que:
la resolución extranjera provenga de un tercer estado -con el que no haya convenio-;
la resolución no se halle comprendida en el ámbito de aplicación material de la norma europea o
convencional.
supuestos en los que resulta aplicable un texto convencional, y éste remite la regulación del
procedimiento de homologación de la decisión extranjera al derecho interno del Estado (en el caso
del ordenamiento español sería la LCJI en sus arts. 52 a 55).
En la normativa interna se aplicarán las previsiones en torno al reconocimiento y ejecución del Título V de
la LCJI tanto:
1º) para las resoluciones extranjeras contenciosas firmes;
2º) como para el reconocimiento de resoluciones definitivas adoptadas en procesos de jurisdicción
voluntaria relativos a materias de divorcio, separación y nulidad.
En relación a estas últimas, la LCJIM conforme al criterio lex specialis, considera aplicable al LJV cuando con
el efecto constitutivo de la decisión se quiere conseguir la obligatoriedad de la decisión extranjera -ad. ex.
reconocimiento de divorcios de mutuo acuerdo dictadas por autoridades cuyo ordenamiento les confiere
funciones jurisdiccionales, divorcios dictados por notarios-.
El art. 96 de la LRC de 2011 tiene un régimen especial para la inscripción en el Registro Civil tanto de:
decisiones extranjeras definitivas dictadas en procesos de jurisdicción voluntaria en materia de divorcio,
separación y nulidad;
como para decisiones extranjeras firmes dictadas en procesos contenciosos relativos al divorcio, separación y
nulidad.
El artículo 96 de la LRC 2011 supone que una resolución judicial extranjera de divorcio contencioso con hijos,
(España -órganos judiciales, juicio verbal), podrá acceder al Registro Civil, sin necesidad de exequátur, artículo
96.2 2º, siempre que, a través del reconocimiento incidental el Encargado del Registro Civil verifique:
a) La regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados.
b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los
contemplados en la legislación española.
c) Que todas las partes fueron debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento.
d) Que la inscripción de la resolución no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.
Los tipos o vías de reconocimiento previstos en la normativa interna -LCJI, LJV y LRC de 2011- son el:
automático, incidental y el reconocimiento a título principal.
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64
Las causas de denegación del reconocimiento de una decisión extranjera depende de que sea aplicable un
instrumento jurídico u otro.
LCJI Art. 46: 1. Las resoluciones judiciales extranjeras firmes no se reconocerán:
a) Cuando fueran contrarias al orden público.
b) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de
cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una
manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento
o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse.
c) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual fueren
exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás materias, si la
competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se presumirá la existencia de
una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su
competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española.
d) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España.
e) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado,
cuando esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España.
f) Cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado
con anterioridad al proceso en el extranjero.
2. Las transacciones judiciales extranjeras no se reconocerán cuando fueran contrarias al orden público.
LJV art. 12.3:
El reconocimiento en España de los actos de jurisdicción voluntaria acordados por las autoridades
extranjeras sólo se denegará en estos casos:
a) Si el acto hubiera sido acordado por autoridad extranjera manifiestamente incompetente. Se
considerará que la autoridad extranjera es competente si el supuesto presenta vínculos fundados con el
Estado extranjero cuyas autoridades han otorgado dicho acto. Se considerará, en todo caso, que las
autoridades extranjeras son manifiestamente incompetentes cuando el supuesto afecte a una materia
cuya competencia exclusiva corresponda a los órganos judiciales o autoridades españolas.
b) Si el acto hubiera sido acordado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de
los implicados.
c) Si el reconocimiento del acto produjera efectos manifiestamente contrarios al orden público español.
d) Si el reconocimiento del acto implicara la violación de un derecho fundamental o libertad pública de
nuestro ordenamiento jurídico.
LRC 2011 art. 96.2.
La normativa convencional existente en torno al reconocimiento resoluciones extranjeras de divorcio,
separación y nulidad matrimonial encontramos:
textos suscritos entre EM sólo aplicables a decisiones dictadas antes de la entrada en vigor del R.
2201/2003 -marzo de 2001- (art. 59); y
convenios suscritos con terceros Estados (España con: Suiza, Colombia, antigua Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas, China, Marruecos, Túnez, Argelia y Mauritania).
III. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN JUDICIAL Y AL DIVORCIO: EL R. 1259/2010
S17 “Ley aplicable la disolución del vínculo matrimonial en el R 1259/2010 “
SR 18 “Cuál es el ámbito material de aplicación del reglamento Roma III”
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65
El R. 1259/2010 o R. Roma III, de 20 de diciembre de 2010, tiene como objetivo reforzar la seguridad jurídica
permitiendo a los cónyuges saber cuál será la ley que aplicará su divorcio.
Este texto, cuya base jurídica reside en el artículo 88 del TFUE, se adopta por el mecanismo de cooperación
reforzada que permite la participación de un número de Estados y la incorporación posterior de otros. Son dos las
situaciones que pueden plantarse entre los Estados miembros:
EM participantes del R. 1259/2012 -caso de España-;
EM no participantes del R. 1259/2012, aplicaran su normativa de fuente interna convencional para
determinar la ley aplicable a la separación judicial el divorcio.
1. Ámbito de aplicación
El art. 1, se refiere a la aplicación del R. 1259/2012 a todas aquellas situaciones que impliquen un conflicto
de leyes:
que sean situaciones internacionales;
carácter universal que desplaza a la legislación interna de los EM participantes (al igual que el resto
de los Reglamentos de ley aplicable),
SR 18 “¿Qué supone la universalidad en aquellos reglamentos o convenios por los que se determina la ley
aplicable un litigio?”
Para ser aplicable sólo tiene que darse: presentación de la demanda de divorcio separación judicial ante los
tribunales de un EM participante y, con independencia de:
que el derecho aplicable sea el de un EM participante,
el de otro EM
el de un tercer estado
con independencia de la nacionalidad de las partes
y del instrumento jurídico conforme que el Tribunal hubiera asumido su competencia.
Está excluido de su ámbito de aplicación material:
la nulidad matrimonial
cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación* (únicamente determina la ley aplicable a
la disolución o relajación del vínculo y sus causas).
TJUE, excluye los divorcios privados que se producen por declaración unilateral de voluntad de uno de los
cónyuges ante un tribunal religioso.
*los efectos incluidos generalmente en el convenio regulador han de quedar sujetas a la ley que resulte
aplicable a cada efecto en particular. Por ejemplo, los alimentos en favor de los cónyuges o de los menores =
Protocolo de alimentos. La liquidación del régimen económico matrimonial será el R. 2016/1103 el texto que
determine el derecho aplicable.
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66
2. Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación
El Capítulo II parte de:
S19 “El R 1259/2010 establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable a la separación y el
divorcio permitiendo las partes la elección de la ley aplicable: indique las conexiones previstas para la elección
de aplicable y señale en qué momento o momentos pueden las partes celebra el acuerdo”.
1º) Autonomía de la voluntad de las partes (limitada).
Art. 5 “1. Los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación
judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:
a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la
celebración del convenio;
b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de
ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio;
c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre
el convenio, o
d) la ley del foro.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el convenio por el que se designe la ley aplicable
podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se
interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional.
3. Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el
órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano jurisdiccional registrará la
designación de conformidad con la ley del foro.”
En España un importante sector doctrinal admite la elección en el curso del procedimiento en base
al artículo 774.1 de la LEC. Si bien, hay que tener en cuenta que la DGRN ha sostenido que: "los
cónyuges no pueden designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del proceso
de divorcio". Así se informa también, por parte de las autoridades españolas, en el portal E-justice.
En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la validez formal y material
del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7.
J18 En ausencia de elección de ley en el Reglamento 1259/2010 (ley aplicable al divorcio y separación judicial)
¿qué derecho resulta aplicable?
2º) Si las partes no han elegido el derecho aplicable:
El art. 8 designa como aplicables las mismas leyes establecidas en el art.5 (salvo el criterio de la
conexión de la ley nacional dado que si no ha habido autonomía de la voluntad será aplicable el
ordenamiento de la nacionalidad en el caso de nacionalidad común). Todas las conexiones quedan
fijadas en el momento de presentación de la demanda y son jerárquicas.
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67
El artículo 5 establece, siempre a falta de elección de ley, que el divorcio y la separación judicial están
sujetos a la ley del Estado:
a)
en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la
demanda o, en su defecto,
b)
en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de
residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno
de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
c)
de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de interposición de la demanda o, en su
defecto,
d)
ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
3º) Se aplicará la lex fori:
Si no existiera el divorcio en la ley aplicable (elegida partes o designada según el art. 8), o
si las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en razón al sexo.
En el supuesto de la separación sólo se aplicará la ley del foro en este último caso.
Tratamiento que el R. 1259/2010 confiere a determinados problemas de aplicación:
no admite el reenvío;
no se aplicará la ley manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
se solucionan los problemas derivados de los Estados plurilegislativos que tengan diversas
legislaciones en la materia.
IV. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL ARTÍCULO 107 DEL CC
SR 14 “Los efectos de la nulidad matrimonial: ley aplicable”
La nulidad es una forma poco habitual de resolver los conflictos de pareja.
Según los datos del CGPJ la medida de nulidades anuales de 110 a 114.
El R. 1259/2010 excluye de su ámbito material de aplicación la nulidad del matrimonio (art. 1.2). La ley
aplicable la nulidad matrimonial se regula por el derecho interno de los diferentes EM. En el ordenamiento
español, se aplicará el art. 107 del CC en el que se establece:
“La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán conforme a la ley aplicable a su celebración”.
1. Ámbito de aplicación
VAGONSU
68
Interpuesta ante una autoridad judicial española una demanda de nulidad matrimonial es necesario
diferenciar:
aspectos que se califican como procesales = regulados por la lex fori,
aquellos que pese a su naturaleza procesal se entiende que pertenecen al fondo = incluidos en el
ámbito de aplicación de la ley que regula la nulidad: las causas de la nulidad, la legitimación para el
ejercicio de la nulidad, los plazos establecidos para la interposición de la acción, así como su
naturaleza.
Polémica respecto a la legitimación para presentar una demanda de nulidad por el Ministerio Fiscal (art. 74
CC). Cuando el derecho extranjero aplicable a la nulidad no reconoce al MF legitimación. Al calificar este aspecto
como como perteneciente al fondo, supondría su regulación por lo previsto en el derecho extranjero; sin
embargo, hay parte de la doctrina que reconoce al MF esta legitimación con independencia de que el supuesto
sea o no internacional y en consecuencia la nulidad pudiera quedar regulada por un ordenamiento extranjero.
2. Ley aplicable
El art. 107 del CC remite a aquellas normas que se aplicaron a su celebración y conforme a las cuales el
matrimonio fue válido. En relación a la validez del matrimonio son tres los aspectos que han de valorarse y cada
uno de ellos conforme a la ley que sea aplicable: la capacidad, el consentimiento y la forma del matrimonio.
El análisis de los elementos puede hacerse o bien tras presentarse una demanda judicial relativa a la nulidad
del matrimonio - poco frecuente en la práctica española-, o bien en sede registral, ya sea cuando el matrimonio se
celebra en España y se controla el cumplimiento de los referidos aspectos en el expediente previo, ya sea cuando
el matrimonio se celebra en el extranjero y se va a proceder a su reconocimiento en España.
Se hace necesario saber cuál de los tres elementos falla y determina la nulidad del matrimonio:
falta de capacidad matrimonial de uno de los contrayentes, será su ley nacional conforme la que se
establecerá la mismas art. 9.1 del CC;
relativa el consentimiento matrimonial, ante la inexistencia de una norma específica, se regula por
la ley nacional de cada uno de los contrayentes;
la forma de celebración del matrimonio, se aplicarán los art. 49 y 50 del CC.
La falta de consentimiento matrimonial es uno de los aspectos que en mayor número de ocasiones se alega
como causa nulidad del matrimonio principalmente por los denominados matrimonios blancos simulados,
(consentimiento prestado por un menor a cambio de un precio), pero esta causa de nulidad no llega a debatirse
en sede judicial sino que es en sede registral -en el expediente previo a la celebración en España o en el
reconocimiento aquellos celebrados en el extranjero- donde se produce la repercusión práctica.
En la práctica la complejidad de esta norma lleva la aplicación casi sistemática de la ley española.
Lección 19
La filiación por naturaleza y adoptiva
VAGONSU
69
I. INTRODUCCIÓN
Junto a la Constitución, han irrumpido en la normativa reguladora de esta materia la Convención de los
Derechos del Niño de 1989, adoptada en el marco de la ONU.
El legislador se encuentra ahora ante nuevas situaciones que requieren respuestas desde el ámbito jurídico,
y en particular desde el DIPr (p.ej. cada vez más casos de gestación por sustitución, institución de la kafala, etc.).
II. FILIACIÓN POR NATURALEZA
1. Aspectos procesales
A. Competencia judicial internacional
Descartada la aplicación de la norma de origen europeo o convencional, la determinación de la CJI de los
Juzgados y Tribunales españoles en materia de filiación por naturaleza se encuentra regulada en la LOPJ, en
particular en el art. 22 bis y quáter, junto con el foro general del domicilio del demandado en España (art. 22
ter).
La LJV, en su art. 9.1 (Capítulo normas tramitación) remite a la LOPJ para la competencia. En los supuestos
no contenciosos estarían incluidos aquellos casos en los que la determinación de la filiación se basa en las
declaraciones de las partes en el momento de la inscripción de la filiación, así como en el sistema de
presunciones que la ley establece de carácter iuris tantum.
Conforme al art. 23 LJV es necesaria la aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial
en los casos que establece el precepto; tramitándose el expediente conforme a los artículos siguientes y
quedando la CJI de las autoridades españolas sujetas a las previsiones del art. 22 LOPJ (con las excepciones
que se producen al ser un supuesto no contencioso).
Art. 23.3. Se solicitará aprobación judicial para la eficacia del reconocimiento de la filiación no matrimonial de
un menor o persona con capacidad modificada judicialmente otorgado: a) Por quien no pueda contraer matrimonio
por razón de edad. b) Por quien no tenga el consentimiento expreso de su representante legal o la asistencia del
curador del reconocido ni del progenitor legalmente conocido, siempre que no hubiera sido reconocido en
testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. c) Por el padre, cuando el
reconocimiento se hubiera realizado dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento y
cuando ésta se hubiera suspendido a petición de la madre. 4. También se instará la aprobación judicial para la
validez del reconocimiento no matrimonial por una persona con capacidad modificada judicialmente.
En los supuestos contenciosos de establecimiento de la filiación, es decir, en caso de impugnación o
reclamación, la competencia queda sometida a la LOPJ.
Los Tribunales españoles serán competentes bien por el domicilio del demandado en España (22 ter), o
cuando:
1) el hijo tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la demanda, o
2) el demandante sea español; o
3) residencia habitualmente en España, o al menos 6 meses antes de presentación de la demanda
VAGONSU
70
(22 quáter d)
Sera igualmente operativo el foro de la autonomía de la voluntad, cuando se cumplen las condiciones
que el texto establece (art. 22 bis).
B. Reconocimiento de decisiones extranjeras
Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesitan previamente
reconocimiento. El tipo de reconocimiento que deberá instarse estará en función del texto normativo aplicado.
A falta de convenio internacional, o cuando este remite al procedimiento interno del Estado requerido, se
aplicará el régimen general interno contenido en la norma de fuente interna.
Con carácter general las decisiones extranjeras en materia de filiación quedaran sujetas a la LJV tratándose
de sentencias (arts. 11 y 12 LJV), y a la DA 3 (LJV), tratándose de una filiación establecida en un documento
público extranjero, y de forma subsidiaria a la LCJI (arts. 41 y ss LJV).
La rectificación de una inscripción en el Registro español de una filiación solo puede hacerse por sentencia.
Si existe un convenio que vincula a los Estados de origen y de reconocimiento el tipo de reconocimiento
dependerá de lo que indique el convenio.
Por ejemplo, si para el reconocimiento en España de la decisión extranjera de filiación hay que aplicar el
Convenio hispano-francés sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales en materia civil y mercantil,
o el Tratado con la República el Salvador sobre competencia, reconocimiento y ejecución de sentencias en
materia civil y mercantil, la decisión surtirá efectos sin necesidad de procedimiento alguno en el supuesto de
que las partes opten por solicitar el reconocimiento automático de la decisión, incluido en ambos textos.
2. Ley aplicable a la filiación por naturaleza
J2 19 “Ley aplicable a la determinación de la filiación por naturaleza”
Determinada la CJI de los Juzgados y Tribunales españoles, éstos, de conformidad con el art. 12.6.1º CC
aplicarán de oficio las normas de conflicto españolas. Se trata de que la autoridad española competente aplique
el art. 9.4 CC:
"La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de residencia habitual del
hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si la ley no
permitiese el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esa ley no
permitiese el establecimiento de la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará
la ley sustantiva española. La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o adopción, y al ejercicio
de la responsabilidad parental, de determinarán con arreglo al Convenio de la Haya, de 19 de octubre de 1996
(…)".
A. Ámbito de aplicación del art. 9.4 del CC
Se trata de concretar los aspectos que de una materia quedan contenidos en el precepto, en relación con la
filiación por naturaleza, queda incluido lo relativo a la determinación y el carácter, quedando la ley aplicable
a su contenido sujeta a la normativa convencional indicada.
VAGONSU
71
1º) Respecto al carácter de la filiación ésta alcanza tanto a la filiación matrimonial como a la no matrimonial,
(igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, del art. 39.2 CE). Estableciendo el art. 108.2 CC
también la igualdad.
2º) La determinación de la filiación comprende todos los vehículos para establecer la filiación:
reconocimiento voluntario,
acciones y
presunciones de filiación.
En cuanto a las acciones la cuestión central es precisar los aspectos que se regularán:
La lex causae que resulte al operar la conexión prevista en la norma de conflicto (aplicable art. 9.4)
regulará:
o la legitimación de quienes pueden ejercer la acción,
o así como los plazos vigentes y
o las presunciones.
Aplicándose la lex fori a (cuestiones procesales):
o
los medios de prueba,
o
la intervención del MF (cuestión que queda totalmente cerrada para los litigios abiertos en
España).
El principio de prueba de los hechos en el que se funda la admisión de la demanda sobre determinación o
impugnación de la filiación (art. 767 LEC) es una cuestión que plantea polémica. Su tratamiento puede llevar a
resultados distintos:
como cuestión procesal, sujeta a la lex fori, llevaría a que todos los litigios sobre esta materia con
independencia de elemento extranjero quedarían sujetos al cumplimiento de la obligación de
aportar ese principio de prueba.
por su vinculación con el fondo, sujeta a la lex causae, se podría sortear su cumplimiento cuando
la ley aplicable al fondo no lo estableciera.
Nos inclinamos por el tratamiento como cuestión procesal, a pesar de que el incumplimiento de la
exigencia de prueba del legislador impide el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción española.
Igual calificación, (no aceptada unánimemente por la doctrina) se da al artículo 764.2 LEC, que impide una
nueva acción de filiación cuando ésta ha sido establecida por sentencia firme.
3º) El contenido de la filiación queda incluido en el art. 9.4 CC; si bien, la determinación de la ley aplicable
contenido de la filiación, por naturaleza o adoptiva, así como las relaciones paternofiliales se
determinará, conforme a la remisión que hace el art. 9.4 CC, con arreglo al convenio de La Haya de 19 de
octubre de 1996 sobre protección de menores (CLH 1996 de protección de menores).
El contenido de la filiación estará comprendido además por los derechos y deberes entre padres e hijos,
por los efectos que se producen una vez atribuida la filiación:
nombre,
alimentos y
derechos sucesorios;
VAGONSU
72
En relación a los referidos efectos, pueden surgir problemas de delimitación con la ley reguladora de cada
uno de ellos (ninguno se encuentra en el ámbito material del CLH 1996).
Alguno de los efectos de la condición de hijo puede tener una regulación específica, quedando sujeto a una
norma de conflicto diferente. Por ejemplo, sí establecida la filiación se reclama una prestación alimenticia a favor
de quien ya tiene la condición de hijo, dicho efecto quedará sujeto a lo previsto en el Protocolo sobre alimentos y
se le aplicará, conforme lo dictado en él, la ley de residencia habitual del acreedor.
Una última materia contenida en el art. 9.4 CC es el ejercicio de la responsabilidad parental. Este concepto,
incluido en el CLH 1996 de protección de menores, así como en el R. 2201/2003, comprende la autoridad
parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones
de los padres, tutores o de otro representante legal respeto a la persona o los bienes del niño. Así la
determinación del ordenamiento aplicable a los citados aspectos quedará bajo la regulación de la citada norma
convencional.
Un ejemplo que sirve para mostrar el cambio: la AP de Barcelona declaró la aplicación del derecho francés,
por el que la actora debía rendir cuentas sobre la administración de los bienes de sus hijos menores al juez tutelar
en el caso de que el otro progenitor hubiera fallecido. La aplicación de este ordenamiento venía determinada por
el artículo 9.4 del CC en su redacción anterior a la ley 26/2015 resultando aplicable la ley nacional del menor. Si
la demanda se hubiera planteado en el momento actual el Tribunal español para la determinación de la ley
aplicable al ejercicio de las atribuciones de la responsabilidad parental concepto amplio de patria potestad
aplicaría el CLH 1996 de protección de menores, quedando sujeto a la ley de la nueva residencia habitual del
menor (art. 16), por lo que ante el traslado a España de la residencia habitual del menor, el Tribunal español
aplicaría para resolver, la ley española que no establece la obligación de la madre de rendir cuentas sobre la
administración de los bienes del menor.
B. Conexiones incluidas en el artículo 9.4 del CC y su funcionamiento
El art. 9.4 CC acoge tres puntos de conexión jerarquizados en función del resultado material:
1º punto de conexión la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la
filiación.
2º Se descarta la aplicación de dicho ordenamiento en favor de la ley nacional del hijo cuando:
a. no se puede determinar la residencia habitual del menor, o
b. porque bajo dicha ley no es posible el establecimiento de la filiación.
3º se impondrá la aplicación de la ley sustantiva española (no reenvío) ante:
a. la imposibilidad del establecimiento de la filiación conforme a las normas anteriores o
b. porque no se pueda determinar ni la residencia habitual ni la nacionalidad del menor.
En relación a la aplicación de 9.4 tras su redacción de 2015, el TS se ha pronunciado en dos decisiones
acerca del funcionamiento de las conexiones del citado artículo basándose en la orientación material del
mismo.
III. FILIACIÓN ADOPTIVA
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73
A través de la adopción se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes son los potencialmente
adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra persona, generalmente un menor.
La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas ha llevado a trasladar la institución desde la esfera
privada hacia un control público, que explica que hoy se trate como una institución de protección del menor.
En España esta transformación se nota en la LAI (ley 54/2007, de adopción internacional) -modificada por la
Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y de la adolescencia-.
En el plano convencional el texto de mayor importancia es el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la
protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Pero existen otros textos
ratificados por España: Convenio Europeo en materia de adopción de menores de 2008 (multilateral); con Rusia
(bilateral), Convenio de Colaboración en materia de adopción de niños y niñas entre España y Rusia (Madrid 09/07/2014),
permitiendo dar continuidad a las adopciones por españoles adoptantes en Rusia. SE permite la adopción por personas
solteras y se elimina la adopción por personas del mismo sexo, impone importantes condiciones de seguimiento post
adoptivas.
A su vez, existe numerosa legislación autonómica sobre acreditación y funcionamiento de las Entidades de
Colaboración de Adopción internacional, o los requisitos que los futuros padres adoptivos deben cumplir para
la obtención del certificado de idoneidad.
Por otra parte, las modificaciones incorporadas a la LAI por la Ley 26/2015 revelan que ciertos aspectos
importantes dejan de ser competencia de las CCAA para pasar a la AGE, eso sí en colaboración con las Entidades
Públicas competentes de la CCAA. Entre estos aspectos podemos citar:
la determinación de los países con los que se inician paraliza o suspenden la tramitación de
expedientes;
la acreditación de organismos que van a operar en materia de adopción internacional; o
los propios cupos en el número de expedientes de adopción internacional.
Desarrollo reglamentario de de alguno de los aspectos relativos a las nuevas competencias de la AGE
a través del Reglamento de adopción internacional, Real Decreto 165/2019 de 22 de marzo.
Hay que tener presente que el CLH 1993 no establece el Estado en el que la adopción ha de constituirse, lo
habitual es que tenga lugar en el Estado de origen de los menores ante autoridad extranjera, por lo que en
España las cuestiones jurídicas más importantes surgen en torno al reconocimiento de la adopción constituida
por autoridad extranjera.
SR 14 “Competencia judicial para la Constitución de la adopción internacional en España”
1. Régimen jurídico convencional de la adopción internacional
Convenio de la Haya de 1993 sobre adopción, en vigor en España desde 1995, está ratificado por un
importante número de países en los que residen menores potencialmente adoptables.
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A. Ámbito de aplicación
Primero de todo debemos distinguir dos momentos:
la fase de la constitución del vínculo adoptivo puede producirse en el Estado de origen del menor o en
el Estado de recepción, y una vez establecido dicho vínculo, el momento siguiente es:
la fase de reconocimiento de la adopción ya constituida.
El Convenio de la Haya de 1993 regula ambas fases incorporando solo previsiones relativas a la cooperación
entre autoridades de los dos Estados parte afectados. No se incluyen ni normas de competencia judicial, ni
normas relativas a la ley aplicable a la adopción.
Conforme al art.2 del Convenio se aplicará cuando “un niño con residencia habitual en un Estado (de origen)
ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado (de recepción), bien después de su adopción en el Estado de
origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad
de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”.
La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del adoptante, teniendo también en
cuenta las normas del Estado receptor. En el caso español, pueden adoptar tanto personas casadas del mismo o
distinto sexo, como parejas de hecho unidas por una relación permanente. Al respecto se pronunció la DGRN.
El Convenio de la Haya de 1993 será aplicable:
entre personas con residencia habitual en dos Estados parte distintos;
debe existir desplazamiento del niño de un Estado a otro.
Hay que tener en cuenta que el Convenio sólo resulta aplicable a las adopciones que establecen vínculo de
filiación (art.2.2).
B. La importancia de la cooperación entre autoridades para la constitución de la adopción en el
CLH 1993 de adopción internacional
El Convenio no establece dónde se constituye la adopción, ni qué autoridad tiene competencia para ello,
ni cuál es la ley que aplica. La cooperación entre autoridades permite que las adopciones tengan lugar con
todas las garantías jurídicas, evitando así la sustracción, venta o el tráfico de menores.
Si el supuesto está dentro del ámbito del Convenio, pero no se siguieron los cauces de cooperación en él
establecidos, la adopción no podrá reconocerse, aunque fuera válida conforme a las normas internas del
Estado requerido.
La designación de lo que se denominan autoridades centrales es obligatorio por los Estados parte (art. 6); el
convenio es respetuoso con la realidad federal o autonómica y permite la designación de más de una autoridad
central cuando varias autoridades territoriales tengan competencia en materia de adopción. A estas autoridades
se les encomiendan funciones cuya delegación en algún caso no es posible (art. 7), y en otros sí, así podrán delegar
su ejecución en otras autoridades públicas o en organismos acreditados en los supuestos de los arts. 8 y 9.
En el procedimiento previo a la constitución de la adopción existe un reparto de funciones entre las
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75
autoridades de los Estados de origen, tanto de los futuros adoptantes como del menor (arts. 14 y 15). Iniciados
los contactos y cumplidos los trámites, la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la autoridad
del Estado de residencia habitual de los futuros padres adoptivos pronunciarán un acuerdo para que o bien
continúe el procedimiento adoptivo o bien se paralice (denominado como matching). Este cumplimiento es
esencial para evitar dificultades posteriores (por ejemplo, de reconocimiento).
Terminada la fase de preparación de la adopción (el Convenio traza canales de cooperación), es momento
de su constitución (ante qué autoridad se constituye la adopción y la ley que aplicará se determinará por las
normas de fuente interna que regulen en cada Estado, en nuestro caso la LAI).
Constituida la adopción se extenderá un certificado (existe un modelo en el Convenio) en el que se acredite
que la adopción se ha constituido conforme al Convenio y que servirá posteriormente a efectos de
reconocimiento del vínculo adoptivo en otro Estado parte. Cada Estado tendrá que decir la autoridad que
podrá expedir dicho certificado (España = autoridad central de cada CCAA).
C. Sistema de reconocimiento establecido en el CLH 1993 de adopción internacional
El sistema se caracteriza por su facilidad: una vez obtenido el certificado, la decisión será reconocida de
pleno derecho por los demás Estados contratantes (art.23). Para que el vínculo de filiación despliegue efectos
en el Estado de recepción sólo requerirá la traducción y legalización de la decisión de constitución de la
adopción, más el citado certificado.
El reconocimiento de la adopción, tras la obtención del certificado sólo podrá denegarse:
1º) Sí es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño
(art. 24). Se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los vínculos de la filiación y la
ruptura de los vínculos de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la adopción
produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar (art. 26).
2º) Contempla el CLH 1993 la posibilidad de que la adopción no produjera la ruptura de los vínculos del
menor con su familia biológica (adopción simple), y prevé (art. 27) un procedimiento de conversión
de tales adopciones. Para ello es necesario que el Estado de recepción lo permita y que los
consentimientos otorgados (art.4 c y d) se hayan dado para tal adopción.
3º) En el caso español se complementa con: la obligatoriedad de la renuncia, al derecho de revocación
que pudiera contener la ley del país de origen conforme a la que se constituye la adopción. La DGRN
ya determinó la aplicación del convenio todo tipo de acciones revocables o no.
Entendemos que el mecanismo establecido en la LAI art. 26.2 para renunciar a un derecho de
revocación, a favor del adoptante, reconocido en el ordenamiento de origen sería aplicable en este
supuesto, a los efectos de que la adopción tuviera posteriormente acceso al Registro civil español (art.
26.2 LAI).
2. Régimen jurídico interno de la adopción internacional: la Ley de Adopción Internacional
Se recoge en la LAI un régimen jurídico completo de la adopción internacional. TITULO II se incluyen:
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CAPITULO I: normas sobre competencia de las autoridades españolas para la constitución de las
adopciones internacionales (art 14-17)
CAPITULO II: normas sobre ley aplicable (art. 18-24)
CAPITULO III: dedicado a los efectos en España de adopciones constituidas por autoridades
extranjeras (art. 25-31).
La adopción es una institución típica de la jurisdicción voluntaria por lo que preceptos de la LJV serán traídos
a colación.
A. Ámbito de aplicación
La LAI se aplicará:
1º) Cuando el asunto escape del ámbito de aplicación del CLH 1993, y
2º) para regular sectores en los que la norma convencional no se pronuncia (normas de competencia o
de ley aplicable).
En los demás supuestos, la LAI reconoce la superioridad de la norma convencional.
Los supuestos que la LAI reconoce su ámbito de aplicación son:
1º) A las que les sea aplicable el Título I (art. 1.2): se entenderá por adopción internacional aquella en la
que: un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia
habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual
en España, sea después de su adopción en el Estado de origen, o con la finalidad de constituir dicha
adopción en España. El desplazamiento del menor a España desde un estado no parte del CLH 1993.
2º) Supuestos en los que se proyecta la normativa que recoge la LAI, pero que quedan al margen de las
prerrogativas del Título I: Son aquellas adopciones para las que no resulta adecuado que su
tramitación dependa de las autoridades extranjeras de la nacionalidad del niño.
Ej. La adopción de un menor chino con residencia en España, sea por adoptantes nacionales extranjeros con
residencia en España o por nacionales españoles. No estaría en el ámbito de aplicación de la LAI a efectos del
Título I ya que ese título está dedicado a la cooperación entre las autoridades del Estado de residencia del menor
y las del Estado de residencia de los adoptantes, (en este caso residencia del menor y residencia de adoptantes =
España).
B. Competencia judicial internacional*
Para la adopción internacional se aplican los criterios incluidos en la LAI y se remite expresamente al art. 22
quater e) de la LOPJ.
En las normas comunes de tramitación de la LJV, el art. 9 contenido en el Capítulo referente a las normas de
DIPr, se refiere para la determinación de la competencia de los tribunales españoles en los expedientes de
jurisdicción voluntaria a las normas internacionales en vigor, y en su defecto a los foros de la LOPJ.
La LAI no sólo recoge normas de competencia para la constitución de adopciones, incluye la competencia
de las autoridades españolas para la declaración de nulidad y la conversión en adopción plena, de una no
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plena.
1º) Adopción constituida en España:
Para la constitución, la LAI divide las normas de competencia en función de que adopción se constituya ante
autoridades españolas:
judiciales (art. 14)
consulares (art. 17)
Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles, serán competentes para constituir una adopción:
a) cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España,
b) cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
El momento a tener en cuenta para el foro de competencia es el de la presentación del ofrecimiento para la
adopción ante la entidad pública española.
En el caso de constitución de la adopción por autoridades consulares se les atribuye la competencia cuando:
el adoptante sea español y él adoptando tenga su residencia habitual en su demarcación consular. Solo se le
atribuyen competencias en los casos en los que no sea necesaria propuesta previa de la Entidad pública
conforme al artículo 176.2 CC en las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª. Dicha competencia de respetar al estado local o
a su legislación y ser conforme con los convenios internacionales (Convenio de Viena de Relaciones Consulares
de 1963, Convenio Europeo sobre Funciones Consulares).
176.2. Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor
del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad.
La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta. No obstante, no se requerirá tal propuesta cuando en
el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer
grado por consanguinidad o afinidad. 2.ª Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga
relación de afectividad a la conyugal. 3.ª Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo
tutela del adoptante por el mismo tiempo.
2º) Declaración de la nulidad de la adopción:
Los Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad de una adopción internacional
cuando se verifican los mismos foros de competencia del art 14 para la constitución, y cuando la adopción haya
sido constituida por autoridad española (art. 15.1).
3º) Competencia de las autoridades españolas en casos de conversión de una adopción simple en plena:
En Derecho comparado es posible constituir la adopción plena y también la adopción simple.
La LAI entiende por adopción simple o no plena la que está constituida por autoridad extranjera competente
cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación española.
Tras constituirse una adopción simple en el extranjero, puede hacerse su conversión en plena por las
autoridades españolas competentes: en los mismos supuestos que para la declaración de nulidad, cuando la
ley aplicable prevea la adopción simple.
El art 42 LJV incluye una norma de CJI para la conversión de la adopción simple en plena.
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78
En relación a la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional, el art 16.1 LAI se remite a lo
establecido en las normas de jurisdicción voluntaria, y para el caso de que no pudiera determinarse la
competencia, se estará a lo establecido por la autoridad que elijan los adoptantes (o adoptante). Según la LJV
será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar de la sede de la Entidad Publica que tenga
encomendado la protección de menor, y en su defecto, el del domicilio del adoptante (art.30).
Cuando sea internacionalmente competente el tribunal español, pero no sea posible fijar la competencia
territorial, LJV establecerá como competencia del tribunal, el lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria
deban de producir sus efectos principales, o donde deba tener lugar su ejecución (art. 9).
C. Reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad extranjera
S15 “El reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad extranjera fuera del marco
convencional”
La aplicación de las previsiones de la LAI en materia de reconocimiento tendrá lugar cuando ninguna norma
de fuente convencional (en particular el CLH-1993) sea aplicable (art. 25).
1º) Autoridad que interviene
Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener exequátur, podrán ser
reconocidas de forma automática. Así el acceso al RC español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones
que se han constituido en el extranjero a través de su reconocimiento incidental (art. 12.2 de la LJV y 27 de la
LAI).
La LJV recoge la doble posibilidad:
reconocimiento incidental = automático
declaración general de reconocimiento = exeqúatur
La decisión por la que se constituye la adopción en el extranjero es un acto de jurisdicción voluntaria cuyo
control de validez se somete al Encargado del Registro Civil quien procederá, por medio de un reconocimiento
incidental:
a) en el caso de que se trate de una adopción constituida en un Estado parte del CLH 1993, la
presentación del certificado y que dicha adopción no incurre en una causa de no
reconocimiento;
b) en el caso de que se trate un menor con residencia habitual en un Estado no parte, se controlará
incidentalmente el cumplimiento de los requisitos del artículo 26 y que la adopción reúne las
condiciones del art. 5.1 e) y f) LAI.
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79
5. Intervención de las Entidades Públicas. 1. En materia de adopción internacional corresponde a las
Entidades Públicas: e) Recibir la asignación del menor de las autoridades competentes del país de origen
en la que figure información sobre su identidad, su adoptabilidad, su medio social y familiar, su historia
médica y necesidades particulares; así como la información relativa al otorgamiento de los
consentimientos de personas, instituciones y autoridades requeridas por la legislación del país de origen.
f) Dar la conformidad respecto a la adecuación de las características del menor asignado por el organismo
competente del país de origen con las que figuren en el informe psicosocial que acompaña al certificado
de idoneidad.
La autoridad española se puede encontrar decisiones extranjeras de conversión de una opción simple en
plena o de nulidad, tales decisiones para ser eficaces en España están sometidas al cumplimiento de los
requisitos del art. 26.
La LAI no modifica el régimen de acceso al registro, el art.29 se remite a lo establecido al respecto en la LRC
para la inscripción, obligando a la inscripción del nacimiento del menor y de la adopción cuando constituida
está por autoridad extranjera, los adoptantes tengan su residencia habitual en España.
2º) Condiciones para el reconocimiento
J2 15 “Condiciones para el reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero conforme a las
previsiones de la Ley de Adopción Internacional (LAI)
El art. 26 LAI establece los requisitos que han de cumplir las adopciones constituidas en el extranjero para
tener eficacia en España:
1. Se considerará competente la autoridad extranjera si la adopción tiene vínculos razonables con el
país cuya autoridad la haya constituido. Y en todo caso se considerará competente aplicando de
forma recíproca las normas de competencia del art. 14 LAI.
2. Que la adopción no vulnere el orden público. Se entenderá que vulnera el orden público las
adopciones en las que en su constitución no se ha respetado el interés del menor, en particular
cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constaten
que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
3. Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de la adopción, la autoridad
española controlará que los efectos de la adopción constituida sean equivalentes a los atribuidos a
la adopción española (ruptura de vínculos con la familia anterior, adopción irrevocable declarada por
documento público o comparecencia ante el Encargado del Registro Civil).
4. Cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la obtención del certificado de
idoneidad, previamente a la constitución de la adopción. La LAI en su artículo 10.1 define por 1ª vez
a nivel estatal el concepto de idoneidad, pero la fijación de los criterios para la valoración a la hora
de su otorgamiento o denegación es competencia de cada CCAA. Esto ha provocado ante las
disparidades existentes a requerir a través del artículo 10.2 mayor coordinación entre las CCAA,
para homogeneizar los criterios. El certificado tendrá una vigencia máxima de 3 años, podrá ser
revisado si se produce un cambio en las condiciones personales y familiares; y podrá otorgarse de
forma simultánea para la adopción nacional e internacional.
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80
Sí él adoptando fuera español, en el momento de la constitución de la adopción ante autoridad
extranjera se pide, el consentimiento de la Entidad Pública competente del último lugar de
residencia habitual del menor en España (art. 26.4).
5. Cumplimiento de los requisitos formales. Legalización y traducción de los documentos (art 26 LAI
en relación con los arts. 323 y 144 LEC), salvo exento por convenios internacionales.
6. Novedad de la LAI fue el tratamiento de las adopciones simples, o menos plenas, constituidas en el
extranjero (art 30 LAI).
Tendrán efectos en España, como tal adopción simple o menos plena, si se ajusta a la ley
designada por el art. 9.4 del CC (ley de la residencia habitual del hijo en el momento del
establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere
el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley
no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de
nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española) esta ley determina, su existencia, validez y
efectos; y la atribución de la patria potestad. Dichas adopciones no tendrán acceso al Registro
Civil como adopción y no comportarán la adquisición de la nacionalidad. Se articula el
mecanismo de conversión de las adopciones simples en la adopción plena. La conversión se
articula por la ley que se aplicó a su constitución a través de un expediente de jurisdicción
voluntaria. Recordar previsiones art. 42 LJV. La propuesta previa de la Entidad Pública
competente no será necesario para instalar el expediente judicial, pero todos los consentimientos
establecidos en la norma y la forma otorgarlos se deben cumplir, estableciendo el artículo 30 los
requisitos que el juez a de revisar.
7.
No se reconocerá una adopción simple o menos plena, cuando sea contraria al orden público,
teniendo en cuenta el interés superior del menor (art 31 LAI).
D. Ley aplicable a la adopción
La mayoría de las adopciones se constituyen en el extranjero por autoridad extranjera y conforme su
ordenamiento, por lo que la aplicación de la norma interna española LAI tendrá carácter residual y solo será
aplicable cuando la Constitución de la misma se produce ante autoridad española.
La LAI establece en los arts. 18 a 22 las normas de ley aplicable, combinando la aplicación de la ley material
española y la ley extranjera para determinados aspectos y en función de los casos.
La LJV en los casos en los que las autoridades españolas tengan competencias remite en su art. 10 a la ley que
resulte aplicable conforme a las normas de la UE o las internas del ordenamiento español.
Con carácter general, y conforme al art. 18 LAI, se aplica la ley material española a la constitución de la
adopción por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España o haya sido
o vaya a ser trasladado a España con objeto de establecerla.
Sin embargo, aún en estos supuestos puede tener entrada una ley extranjera. En lo que hace a la capacidad
del adoptando y a los consentimientos, resultará aplicable la ley nacional del adoptando cuando: no tiene
residencia habitual en España o aun teniéndola no adquiere, en virtud de la adopción la nacionalidad española
(art. 19.1.). Dicha ley se aplicará cuando la autoridad española estime que con ello se facilita el reconocimiento
de la adopción en el país de la nacionalidad del adoptando art. 19.2.
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81
No procede su aplicación cuando se trate de adoptados apátridas o de nacionalidad indeterminada (art.
19.3). Se trata de que en la adopción constituida por autoridad española se reconocía el estado con el que el
menor mantiene una clara vinculación, el de su nacionalidad.
Si la ley nacional del adoptando prohíbe o no contempla la adopción, se denegará su constitución, excepto
cuando el menor haya sido declarado en desamparo y tutelado por la Entidad Pública (art. 19.4).
Una menor protegida bajo el régimen de Kafala sobre la que se pretendía constituir en Francia una adopción.
El TEDH determinó que un ordenamiento jurídico como el francés, que no permite la constitución de la adopción
en Francia sobre menores cuya ley nacional la prohíbe, no es contrario a la vida privada y familiar contenido en el
art. 8 del CEDH.
Puede ser aplicable para los consentimientos, audiencias, autorizaciones, junto a la aplicación de la ley
material española, la ley nacional o de residencia habitual del adoptante o adoptado, cuando tales
consentimientos repercuten en el interés del menor (art. 20.a), o se solicita por el adoptante o el Ministerio
fiscal (art. 20.b).
La ley aplicable a la constitución de la adopción se extenderá a los supuestos de conversión de la adopción
no plena en plena y a su nulidad.
En el caso de la conversión de la adopción no plena, la LJV en su artículo 42 establece criterios de atribución de
competencia de las autoridades españolas. Sin necesidad propuesta previa por la entidad pública competente, el
adoptante deberá aportar su ofrecimiento para la adopción plena, junto a éste debe aportarse el documento de
constitución de la adopción por la autoridad extranjera y las pruebas que demuestran que la adoptando cumple
los requisitos necesarios. Se requieren los consentimientos ante el juez del cónyuge o del adoptante o de persona
unida por análoga relación de afectividad. El auto que declara la conversión deberá enviarse el Registro Civil para
su inscripción. La LJV remite al juez al examen de los requisitos enumerados en el artículo 30.4 de la LAI.
Art 23 LAI: inaplicación de una ley extranjera cuando sea contraria al orden público español, se tendrá en
cuenta el interés del menor y los vínculos del supuesto con España→ se aplicará la ley española.
Art. 24 LAI: cooperación entre autoridades consulares españolas en los supuestos en qué requerida su
intervención por las autoridades extranjeras competentes para la constitución de una adopción, el adoptante
sea español y residente en ese país. La autoridad extranjera puede requerir a la autoridad consular información
sobre el adoptante que esté en poder de las autoridades de su última residencia habitual en España con la que
el propio cónsul tenga por otros medios.
IV. GESTACIÓN POR SUSTITUCION: SITUACIÓN ACTUAL
La Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulos de pleno derecho los
contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que renuncia a la filiación materna (art. 10). En el
OJ español la filiación materna viene determinada por el parto.
Pronunciamientos judiciales y resoluciones e instrucciones de la DGRN han tratado este asunto. La DGRN
dictó una Instrucción el 5 de octubre de 2010 que consideraba el tema desde la perspectiva del reconocimiento
en España de decisiones dictadas en el extranjero.
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82
Se trataba el acceso al RC mediante la presentación de una decisión judicial extranjera en la que se hacía
constar el nacimiento y la filiación del nacido. La DGRN arbitró dos vías de acceso al RC, en función de que las
decisiones extranjeras se hubieran adoptado como consecuencia de:
un procedimiento contencioso = obligación de obtener el exequátur de la decisión.
jurisdicción voluntaria = reconocimiento incidental (art. 11 LJV). La Instrucción dispone los requisitos
cuyo cumplimiento debe constatar el Encargado del RC en el reconocimiento incidental.
Posteriormente hay que señalar distintos pronunciamientos del TS. El TS en Sentencia de 6/2/2014 consideró
que no era posible transcribir al RC las actas registrales de los nacimientos de dos niños nacidos en EEUU a través
de gestación por sustitución puesto que ello contravenía el orden público internacional español. Entendía el
Tribunal que se podía proteger al menor con una adopción u otras medidas de asistencia.
Unos meses más tarde es el TEDH quien se pronuncia condenando a Francia por vulnerar el derecho a la vida
privada y familiar protegido en el art. 8 CEDH en dos decisiones el 26/6/2014. Su razonamiento se centró en que
se había impedido a dos niños nacidos por gestación por sustitución la determinación de su filiación, por
ningún medio, imposibilitando incluso la determinación de la filiación paterna (en ambos casos los varones
habían aportado material genético); además entendió que se había producido una vulneración del derecho
fundamental a la identidad de los menores en la medida que no se produce la continuidad del estado civil de los
menores en el Estado donde se pretende la inscripción.
El TEDH vuelve a decidir sobre esta materia en relación a la vida privada y familiar en Sentencia del
27/1/2015, aunque este caso tiene diferencias importantes con los supuestos anteriores (dando un giro a la
postura mantenida en la decisión anterior).
Paralizadas en un principio, tras la Sentencia del TS de febrero de 2014, las inscripciones en el RC de niños
nacidos en el extranjero por maternidad subrogada posteriormente, y tras la postura mantenida por el TEDH,
la DGRN dicta el 11/6/2014 una Circular o Informe donde confirma la vigencia de la Instrucción de 5/10/2010,
y vuelve a dictar una resolución de confirmación el 18 de febrero de 2019.
A la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo se presenta ante el TS un incidente de nulidad
de actuaciones de su Sentencia de 2014. El TS resuelve, por Auto de 2/2/2015, que no ha lugar a declarar la nulidad
de la referida Sentencia basándose en las diferencias entre los supuestos resueltos por el TS y los resueltos por el
TEDH; por tanto, el TS establece que su decisión no es contraria a la posición del TEDH al respecto.
En el momento actual, la Ley 19/2015 de medidas de reforma de la Administración de Justicia y del RC, no
abre la posibilidad de inscribir estos nacimientos acaecidos en el extranjero (art. 44.4 y 44.7).
Lección 20
La protección internacional de menores
I. INTRODUCCIÓN
La CE proyecta un doble sistema de protección de los menores:
Los poderes públicos – la protección integral de los menores
VAGONSU
83
Los progenitores – encargados de préstales asistencia en todo orden
La familia y los poderes públicos son los dos pilares en los que se asienta el sistema protector español de
menores. La proyección de este sistema consagrado en la CE se refleja en normas como la LO 1/1996 de 15 de
enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación de CC y de la LEC, modificada por la Ley Orgánica
8/2015, de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.
En el ámbito internacional
ONU:
Declaración de los Derechos del Niño de 1956
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989
Organismos de codificación de ámbito universal o regional:
CLH-1996 relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en
materia de responsabilidad parental y medidas de protección de menores. Este ha sustituido al CLH
1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en protección de menores (en lo que hace a
España este texto continúa aplicándose con China, Macao, Suiza y Turquía).
En lo referente a la protección de los derechos de custodia y de visita destaca el CLH-1980 sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
Unión Europea: R. 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (que
deroga el R.1347/2000).
La intervención del Consejo de Europa con instrumentos como el Convenio Relativo al Reconocimiento y la
Ejecución de decisiones en materia de Custodia Menores, así como el Restablecimiento de dicha Custodia,
de 20 de mayo de 1980.
Tratados bilaterales como, por ejemplo, el Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre
asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia
y derecho de visita y devolución de menores de 30 de mayo de 1997.
II. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: RÉGIMEN GENERAL
En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado por el CLH-1996 de
protección de menores y por el R. 2201/2003.
De aplicación subsidiaria, la LAI en los artículos 32 a 34 regula el régimen de la competencia, la ley aplicable,
así como los efectos de instituciones relativas a la protección de menores que no produzcan vínculos de filiación
acordadas por autoridades extranjeras.
1. Ámbito de aplicación
Se evidencia una protección global de los menores. Por ejemplo, la posibilidad de adoptar las medidas
reglamentarias con independencia de que éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales.
Aunque ambos instrumentos parten de la delimitación en su aplicación a las medidas civiles, la extensión
del Reglamento por la acción del TJUE permite incluir en su ámbito de aplicación medidas de protección que
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pueden ser consideradas (según un Derecho Nacional) como de Derecho público. Supone incorporar en el ámbito
de aplicación del texto las medidas que se dictan en directa conexión con la protección del menor y ello con
independencia de su calificación.
Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva son objeto de regulación del CLH 1996 y del R. 2201/2003:
la atribución,
el ejercicio y la privación total o parcial de la responsabilidad parental,
el derecho de guarda y de visita,
la tutela, la curatela, …
En el ámbito del CLH 1996 se incluye una medida de protección poco conocida, la “kafala”, propia
del derecho islámico.
En ambos textos se excluyen de su ámbito de aplicación:
a) las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e impugnación de la
filiación, decisión sobre adopción, el nombre y los apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias,
trusts y sucesiones);
b) las medidas de carácter público como en materia de educación, salud, seguridad social, o medidas
adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños, entre otras.
El R-2201/2003 no establece la edad, quedará fijado, o por el Derecho interno del Estado, o por un texto
convencional cuya aplicación sea complementaria con la norma europea. En el caso del CLH-1996 se establece
su aplicación a los niños desde su nacimiento hasta que cumplen los 18 años (art. 2).
2. Aspectos procesales
Tanto CLH 1996 como el R.2201/2003, recogen soluciones para cada aspecto procesal (CJI, reconocimiento y
cooperación entre autoridades), lo primero será despejar cuál de ellos es el aplicable en función del caso.
La LAI en su art. 32, en referencia a la competencia de las autoridades españolas para la constitución de otras
medidas de protección de menores se remite a las normas internacionales y no a la LOPJ. Dicha norma incluye
foros de competencia en su art.22 quáter letra d) para medidas de protección de menores y responsabilidad
parental cuando: el menor tenga residencia habitual en España o el demandante sea español o resida en España.
También el art. 22 sexies precepto relativo a la competencia de las autoridades españolas para adoptar medidas
provisionales o de aseguramiento sobre personas o bienes que se encuentran en España y que han de cumplirse
en España.
A. Competencia judicial internacional
El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en la norma convencional es el
lugar de residencia habitual del menor. Ahora bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el
territorio de un Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en supuestos especiales
y con un límite temporal de duración.
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La determinación del instrumento jurídico aplicable se estable en función de dónde se localice la residencia
habitual del menor:
1º) Si la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez parte del CLH-1996 (ej.
España): primará el R 2201/2003 (art. 61); las autoridades -en este caso españolas- tendrán que
fundamentar su competencia a través de las normas de este instrumento y conforme al mismo serán
competentes, según art. 8.
2º) Si la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del CLH 1996, que no es miembro de la UE:
las autoridades españolas, ante las que se insta la adopción de medidas, aplicarán el CLH 1996 (ya
veremos en qué supuesto tendrán competencia para conocer del asunto).
3º) Si la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está vinculado por el CHL de 1996: las
autoridades españolas emplearán el R-2201/2003 y podrán atribuirse competencia si, por ejemplo, se
cumplen los requisitos que su art. 12 establece (se detallan más adelante).
Determinada la aplicación de uno u otro texto, ambos parten de la competencia de las autoridades:
1º) Del estado de la residencia habitual del menor (idea de proximidad).
Ni el R 2201/2003, ni el Convenio de La Haya definen el término “residencia habitual”, el TJUE tras
concretar los aspectos que de hecho la fijan recalca la necesaria correspondencia entre éstos y el lugar
donde el menor tiene “una cierta integración en un entorno social y familiar”. Aclarando que “es
competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor
teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso”.
2º) El R 2201/2003, a diferencia del CLH 1996, regula la posibilidad de que las autoridades de la residencia
habitual prorroguen su competencia a efectos de modificar una resolución dictada por ellas mismas
sobre el derecho de visita, aunque se haya producido un cambio legal de residencia habitual del menor
al territorio de otro EM. Se conserva durante los tres meses siguientes al cambio, cuando el titular del
derecho de visita sigue residiendo en dicho Estado, salvo que éste comparezca en el procedimiento sin
impugnar la competencia de las autoridades de la nueva residencia habitual del menor (art.9).
3º) Tanto el R-2201/2003 como el CLH-1996 establecen excepciones que permiten a las autoridades de un
Estado, diferente al del lugar de la residencia habitual del menor, fundamentar su competencia. Esto
sucede:
a) En los supuestos en los que se está tramitando un proceso de separación o de divorcio ante
autoridades distintas a las de la residencia habitual del menor. Se habilita a dichas autoridades a
través de un foro de conexidad. Su competencia está supeditada al cumplimiento de condiciones
de difícil satisfacción, como por ejemplo el acuerdo expreso a dicha competencia de los cónyuges
o de los titulares de la responsabilidad parental condición establecida tanto el Reglamento como
en el CLH.
Por ejemplo, un matrimonio español con residencia habitual en Alemania decide interponer
demanda divorcio entre la autoridad española. El juez español será competente para conocer
del divorcio, foro de la nacionalidad común de las partes art. 3 del R.2201/2003, pero para la
competencia en relación con el derecho de custodia y del derecho de visitas sobre los dos hijos
tendrán que cumplir las condiciones que termina el apartado 1º del artículo 12 del
R.2201/2003 para que ese mismo Tribunal pueda conocer teniendo en cuenta que los menores
tienen su residencia habitual en Alemania.
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b) También se contempla un supuesto especial en el R.2201/2003, que permite a las autoridades de
un EM adoptar medidas de protección sobre menores cuya residencia habitual se encuentra en un
tercer Estado, no parte del CLH-1996, cuando:
a) el menor esté estrechamente vinculado con ese Estado UE, por el hecho de que uno de los
titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor
es nacional de dicho Estado UE, y
b) cuando su competencia haya sido aceptada expresamente, o de cualquier otra forma
inequívoca, por todas las partes en el procedimiento, en el momento de presentar el asunto
ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor (art. 12
R. 2201/2003).
Por ejemplo, un matrimonio de nacionalidad China con residencia habitual en España, de
demanda de divorcio ante autoridades españolas. El matrimonio tiene dos hijos con residencia
en España y uno más en China con los abuelos. Autoridad española tendrá competencia para
conocer del divorcio art. 3 del Reglamento y las medias sobre los menores con residencia en
España art. 8 del Reglamento. En relación con el menor de residencia habitual en China si
cumplen los requisitos del art. 12 del Reglamento del Tribunal español podrá igualmente
conocer. La competencia dicho Tribunal César recae resolución firme en el marco de dicho
procedimiento.
Si la residencia del menor estuviera situada en un tercer estado parte del CLH 1996, sus
previsiones serían aplicables para determinar la CJI de los tribunales españoles siendo aplicación
los arts. 8 y 9 del CLH 1.996.
Si la residencia del menor se encontraba fijada en Marruecos (tercer estado parte del CLH) será
el CLH el que determinará la competencia o no de las autoridades españolas para tomar
medidas de protección pertinentes.
La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el menor está también
presente en supuestos en los que es necesario adoptar medidas de protección sobre menores cuyo lugar de
residencia habitual no puede fijarse y no es posible determinar la competencia de otras autoridades mediante
la aplicación de otros preceptos (art. 13 R.2201/2003 y arts. 6 y 11 CLH 1996).
En el caso de que ningún Tribunal de un Estado miembro sea competente conforme a las previsiones de
los artículos 8 a 13 del Reglamento como competencia residual permite la aplicación de la normativa de
fuente interna de los Estados para establecer en su caso la competencia del Tribunal ante el que se recurre.
Un ejemplo: se solicita por el demandante en un procedimiento de divorcio entre dos nacionales pakistaníes
con residencia en España la custodia de un menor que reside en Pakistán. Ante la falta de acuerdo por el
progenitor demandado sobre la competencia a los tribunales españoles para que conozcan de la petición de
custodia y debido a que ningún otro Tribunal de un EM es competente, el art. 14 del Reglamento permite aplicar
de forma residual las normas de competencia interna. Será aplicable el artículo 22 quárter de la LOPJ que
establece la competencia del Tribunal español cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo
de la interposición de la demanda, o el demandante sea español, o resida habitualmente en España. Al tener
en este caso el demandante su residencia en España, las autoridades españolas podrán conocer de las medidas
de protección sobre el menor con residencia habitual en Pakistán.
Los foros de competencia de ambos textos no obedecen únicamente al principio de proximidad. Criterios
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materiales, como el interés del menor, permiten que:
una autoridad, en principio, competente decline su competencia a favor de otra autoridad; o
que una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la primera entiende que está mejor
situada para apreciar el interés del menor.
Este mecanismo se asemeja, aunque no comparte todos sus rasgos al fórum no conveniens para el primer
supuesto, al fórum conveniens para el segundo.
El fórum non conveniens, es un expediente creado, aunque no exclusivo de los países anglosajones mediante el
que la autoridad competente para conocer del asunto declina su competencia a favor de una 2ª autoridad a su
juicio mejor situada para resolver fórum conveniens. En el supuesto que es la 2ª autoridad decida no conocer la
1ª autoridad retomará el asunto.
Estos foros se regulan en el art. 15 de R.2201/2003 y en el CHL 1996, arts. 8 y 9.
Matrimonio nacionalidad alemana que reside en España con sus dos hijos. En un accidente fallecen ambos
progenitores. En este supuesto sería posible que se solicitará la declinación de la competencia de las autoridades
españolas (residencia habitual de los menores) en favor de las alemanas (nacionalidad de los menores) y en
cuyo territorio además continúa viviendo el resto de la familia.
B. Reconocimiento de decisiones
1º) El país de origen de la decisión es el criterio fundamental para determinar el instrumento que
resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar una medida de protección prevista en
los instrumentos que se están analizando.
a) La aplicación de la norma de reconocimiento del R. 2201/2003 tendrá lugar si se trata de otorgar
efectos en el territorio de un EM a una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro EM.
Las normas de reconocimiento del R. 2201/2003 se aplicarán entre EEMM, aunque la medida
se hubiera pronunciado sobre un menor con residencia en un 3er estado parte del CLH
(aplicando por tanto las normas del CLH 1996). Aun cuando el estado donde se quiere que la
resolución tenga efecto sea parte del CLH 1996 (como es el caso de España).
Ejemplo: sobre un menor con residencia habitual en Marruecos se determina el derecho de
custodia y se organiza el régimen de visitas por parte de las autoridades francesas (CJI por art.
10 del CLH, ante las mismas está tramitando la demanda de divorcio). Si se pretende el
reconocimiento de dicha decisión en otro EM, por ejemplo, España, resultan aplicables las
previsiones del R. 2201/2003 con independencia de que la medida se adoptará aplicando el CLH
1996.
b) La aplicación del Convenio de La Haya de 1996 a efectos de reconocimiento requiere que la
decisión provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante.
La autoridad española aplicará el CLH 1996 para el reconocimiento una decisión en Suiza en la
que se establece el derecho de custodia y el régimen de visitas de un menor con residencia
habitual en Marruecos. Las autoridades suizas ante la que se instó el divorcio de los
progenitores fueron competentes en aplicación del artículo 10 del CLH 1996. Dentro de los
requisitos establecidos para que la decisión surta efectos en España se controla que las
autoridades suizas asumirán competencia conforme a los criterios previstos en el Capítulo II
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(competencia) del texto convencional (art. 23). Es decir, que la competencia de Suiza viene dada
por el CLH.
2º) Tanto el R.2201/2003 como el CLH 1996 parten en su articulado del reconocimiento de pleno derecho
de las decisiones. En ambos casos se da igualmente a las partes la posibilidad de que se resuelva sobre
el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución. En el CLH 1996 se seguirá el procedimiento
en establecido en el Estado requerido, en el R. 2201/2003, se produce una remisión al procedimiento
previsto en su propio instrumento. El reconocimiento incidental, solo está previsto en el R. 2201/2003
y no en el CLH 1996.
3º) En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
En ninguno de los dos instrumentos se permite el control del fondo de la decisión cuyo
reconocimiento se pretende.
Motivos que pueden ser alegados para denegar el reconocimiento, cabe distinguir:
Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que coinciden en ambos textos.
1º) El orden público, estando presente el interés superior del menor está presente en su interpretación
y aplicación;
2º) La vulneración de los derechos de defensa tanto del menor como de quien se opone al
reconocimiento. En particular en el R.2201/2003 no se obtendrá el reconocimiento de la decisión
dictada en rebeldía de quien se opone cuando dicha persona no hay sido notifica en forma y con
tiempo. El CLH 1996 recoge de forma más general, cuando quien se opone no tuvo la posibilidad
de ser oída en el proceso de origen.
La LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, incluye el derecho del menor a ser oído, así la
denegación de la comparecencia o audiencia del menor habrá de realizarse mediante resolución
motivada.
3º) La inconciabilidad de las decisiones; la decisión posterior o la más reciente es la que prevalece.
Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que no coinciden en ambos textos:
El control de la competencia de la autoridad de origen que dictó la resolución se realizará cuando
resulte aplicable la norma convencional que exige que tal autoridad responda a uno de los foros de
competencia previstos en el Capítulo II del CLH 1996. Si bien, las autoridades del Estado requerido se
encuentran vinculadas por la constatación del hecho sobre las que ha basado la competencia la
autoridad que ha adoptado la medida.
En lo relativo a la ejecución de decisiones, la aproximación es también palpable. Regulándose en el marco del
R.2201/2003, por las previsiones de la Sección 2ª Capítulo III y en el CLH 1996 por el capítulo IV.
C. Cooperación entre autoridades
S17 “El sistema de cooperación entre autoridades en el convenio de La Haya de 1996 de protección de
menores y su engranaje con el R 2201/2003”
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El sistema de cooperación entre autoridades sólo puede emplearse entre Estados parte del CLH 1996 o
entre Estados miembros de la UE, respectivamente.
Tras el establecimiento de aspectos como: el nombramiento de las autoridades centrales, sus funciones
generales, los casos específicos en los que se puede requerir su cooperación, …, una especial atención al
supuesto en el que una autoridad competente decide el acogimiento del menor (sea en un centro o en una
familia), y que dicha medida de protección tenga que desarrollarse en el territorio de un estado distinto (art.
56 R.2201/2003 art. 33 CLH 1996). Se prevé la intervención de las Autoridades Centrales en cada Estado
designadas con el propósito de facilitar la materialización de la medida.
En lo que hace a la figura de la Autoridad Central en España, la Secretaria General Técnica del Ministerio
de Justicia es quien ha sido designada para ambos textos.
El legislador es respetuoso con el ordenamiento interno de los Estados, por lo que la opción será la prevista
en cada uno, respetando el criterio de protección de menores presente tanto en el CLH 1996 como en el
R.2201/2003.
3. Ley aplicable
J15 “La ley aplicable en el convenio de La Haya de 1996 de protección de menores”
SR 17 “Un Tribunal español está conociendo de un asunto en el que debe adoptar unas medidas de protección
sobre un menor: ¿conforme a que ley adoptará estas medidas considerando que se trata de un menor de
nacionalidad búlgara residente en España? ¿Cabe alguna excepción que permita tomar en consideración una ley
diferente? Fundamente la respuesta. SR 19
El CLH de 1996 de protección de menores aborda el problema de la determinación del derecho aplicable;
R. 2201/2003 se limita a los aspectos procesales.
Cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de protección, bien vía R.
2201/2003, o bien vía CLH-1996, la determinación del derecho aplicable se hará siempre a través de las
previsiones que al respecto hace el instrumento convencional, cuya aplicación de carácter universal desplaza
a la normativa interna al respecto (9 del CC, apartados 4º y 6º remiten expresamente a las soluciones del CLH).
SR 18 “¿Qué supone la universalidad en aquellos reglamentos o convenios por los que se determina la ley
aplicable un litigio?”
Ejemplo de aplicación conjunta de normas de distinta fuente. Determinar la competencia de una autoridad
para adoptar medidas de protección sobre un menor nacional extranjero que tenga su residencia habitual en
España se aplicará el R. 2201/2003. Establecida dicha competencia la autoridad española recurrirá al CLH de
1996 para determinar el ordenamiento aplicable para resolver la cuestión planteada.
Ejemplo de aplicación del CLH 1996 tanto para establecer la competencia autoridad española, como la
determinación de la ley aplicable. Se discute la competencia las autoridades españolas para adoptar medidas de
protección sobre un menor con residencia habitual en un tercer estado parte del CLH 1996. La competencia se
regulará por el CLH 1996. Atribuida la competencia la autoridad española está resolverá conforme las previsiones
que sobre la ley aplicable contiene el convenio.
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1º) La autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1) con ello se
consigue la unión fórum-ius y evita complicaciones de la aplicación del derecho extranjero. En la
medida que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requieran, las autoridades
competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro Estado con
el que la situación mantenga un vínculo estrecho (art. 15.2), en interés del menor.
2º) Para la atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, se establece una norma de
conflicto. La responsabilidad parental queda sometida a la ley de la residencia habitual del menor,
consiguiendo para la mayoría de los supuestos que sea el mismo OJ el que se aplique, tanto a la
atribución y a la extinción de la responsabilidad parental, como a las medidas de protección que
hubieran de adoptarse con intervención de una autoridad (dado que la competencia principal la
tienen las autoridades de la residencia habitual y éstas aplicarán su ley interna).
Ejemplo: en el caso español, la patria potestad sin intervención de ninguna autoridad, esto es
las facultades y deberes que la conforman corresponden de forma conjunta ambos
progenitores. En el caso de que no haya acuerdo entre ambos en torno a una medida tendrán
que acudir a la autoridad judicial. En otros ordenamientos, por ejemplo, en el derecho suizo
cuando se trata de progenitores no casados la patria potestad se otorga de forma exclusiva la
madre y está ejerce dichos derechos sin contar con el otro progenitor.
La inestabilidad de la conexión residencia habitual puede plantear problemas de conflicto móvil, por lo
que a lo largo del precepto se establece que ordenamiento jurídico regirá la atribución o extinción de la
responsabilidad parental, así como la continuidad en ordenación en la aplicación de la antigua residencia
habitual, aunque se produzca un cambio de residencia (art. 16.2 y 3). El ejercicio de la responsabilidad
parental (los derechos y facultades que conforman su contenido) se regirá por la ley de residencia habitual
del menor y en caso de cambio de dicha residencia por la nueva.
Ejemplo. Un menor reside en Suiza, patria potestad conforme al derecho suizo y en el caso parejas no
casadas corresponde a la progenitora. Si posteriormente el menor es trasladado a España dicha patria potestad
no desaparece pero el ejercicio de los derechos y facultades que forman parte del contenido de la patria
potestad se regula por la ley española (art. 17) Así, la madre no podría decidir, por ejemplo, trasladar el
domicilio del menor otro estado sin el consentimiento del otro progenitor ya que en ordenamiento español esta
decisión se ha de tomar de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro. Si no hay acuerdo se tendrá
que acudir a la autoridad judicial para que lo decida.
La remisión que en el Convenio se hace al Derecho material extranjero evita la posibilidad de que se
produzca un reenvío. El interés del menor tiene un peso fundamental a la hora de excepcionar la aplicación
del derecho extranjero para la activación de la cláusula de orden público.
III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA: SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar cuando un menor sobre el que los
progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado por uno de ellos a un segundo Estado
impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho (desplazamiento del menor); o bien cuando un
progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita no devuelve al menor al lugar
de su residencia habitual, una vez trascurrido el periodo establecido (retención del menor).
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En España la decisión en torno al domicilio de los menores es un aspecto relativo al ejercicio, generalmente
de forma conjunta de la patria potestad. En defecto de acuerdo han de acudir al juez.
Para una comprensión de las soluciones hay que partir del hecho de que es el R. 2201/2003 el que permite
la aplicación de la solución contenida en la norma convencional al remitir a los mecanismos de restitución
incorporados en el CLH 1980 de sustracción internacional de menores, (art.11). La UE decide que el R.
2201/2003 se remita a las soluciones del Convenio por el éxito del mismo. El Reglamento matiza algunas de las
soluciones del Convenio y aplica solo entre EM.
1. Desplazamiento o retención ilícita de menores entre los Estados miembros de la UE
Cuando el desplazamiento o retención ilícita se produce desde el territorio del Estado miembro de la
residencia habitual del menor, a un segundo Estado miembro, resultan aplicables el R. 2201/2003 junto con
el CLH 1980 de sustracción internacional de menores.
A. Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazadas o retenidos de forma ilícita
El R. 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención ilícita de un menor entre
territorios de los Estados miembros.
1º) En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que el Reglamento define el traslado
ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la definición que hace el CLH 1980.
2.11) Traslado o retención ilícitos de un menor cuando:
a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por
ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado
miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención, y b) este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva,
separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial
o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el
consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.
2.9) derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona
de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia;
2.10) derecho de visita, en particular, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su
residencia habitual durante un período de tiempo limitado;
2º) En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las soluciones previstas sólo a
los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un Estado miembro es trasladado
de este Estado al territorio de otro Estado miembro.
3º) En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia de sustracción
únicamente será aplicable a los menores de 16 años.
En aplicación del R. 2201/2003 cuando se solicita su devolución del menor, la petición de devolución
habrá de formularse de conformidad con lo previsto en el CLH1980 y este establece el límite de edad
en 16 años.
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a) Mecanismo de restitución del menor al estado de su residencia habitual
J18 “Explique el mecanismo de restitución de un menor que ha sido desplazado de forma ilícita desde Italia
(estado de su residencia habitual) a España. Fundamente jurídicamente su respuesta”.
S19 “Según lo establecido en el Convenio de La Haya de 1980: explica el mecanismo de restitución de un
menor desplazado ilícitamente de un estado parte otro estado parte”
A través del Convenio de la Haya de 1980 se tramitará la petición de restitución del menor, mediante un
mecanismo de resolución basado en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada para
supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular utilizarla (a diferencia de la cooperación
del CLH 1993 de adopción).
El CLH 1980, prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad Central. Se les encomienda la
realización de tareas (localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo). El CLH 1980 tiene el objetivo de la restitución del menor al Estado de su residencia habitual,
de forma voluntaria, o tras decisión judicial o administrativa (art. 11).
La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido trasladado puede denegar el retorno, si
concurre alguna de las excepciones al retorno establecidas en los artículos 12 y 13.
Art. 12. Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y,
en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante
donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el
traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después
de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la
restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro
Estado podrá suspender el procedimiento o rechazar la demanda de restitución del menor.
Las excepciones de la devolución del art. 13 son las mas alegadas en la práctica. Art. 13. No obstante lo dispuesto
en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la
restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o
posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba
que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez
en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y
administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la
Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Junto a las citas excepciones el convenio incluye una peculiar cláusula de orden público en el artículo 20 si
bien su relación matizada llevado a una escasa aplicación judicial de la misma.
“La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan
los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales”.
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b) Modificación del CLH 1980 de sustracción internacional de menores por la acción del R.
2201/2003
R. 2201/2003, art. 11.4. “Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor
basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que
se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución”, una vez
que retorne al Estado de donde fue desplazado. Por lo que, aunque los motivos se produzcan, las medidas que
las autoridades del lugar de residencia habitual del menor adopten, han de evitar los riesgos alegados en caso
de producirse la devolución del menor.
Si a pesar de todo se niega la devolución del menor, todavía el órgano judicial del Estado residencia habitual
puede intervenir el reglamento prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad para decidir
sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita) aunque el menor no se encuentre físicamente en
dicho territorio dado que había sido traslado de forma ilícita un 2º estado.
B. Decisión de no restitución del menor y mantenimiento de la competencia del juez de la
residencia habitual antes del traslado
Conforme al R. 2201/2003, el progenitor que ve denegada la restitución del menor puede presentar ante
las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva demanda
sobre el fondo del asunto. Obtenida ésta si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para
ser efectiva la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado al que fue trasladado
ilícitamente quedará sin efecto.
La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la restitución del menor y
para ello el órgano judicial del Estado de la residencia habitual extenderá el correspondiente certificado,
siempre que se cumplan las condiciones previstas en el apartado 2º del art. 42. Este certificado (anexo VII del
R.2201/2003) legitima la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás Estados miembro, al
margen de un procedimiento de exequátur.
42. 2. El juez de origen que dictó la resolución mencionada en la letra b) del apartado 1 del artículo 40 emitirá
el certificado previsto en el apartado 1 únicamente:
a) si se ha dado al menor posibilidad de audiencia, a menos que esto no se hubiere considerado conveniente
habida cuenta de su edad o grado de madurez;
b) si se ha dado a las partes posibilidad de audiencia, y
c) si el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta, al dictar su resolución, las razones y las pruebas en las que se
fundamenta la resolución emitida en virtud del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980.
Quien pretenda dificultar la circulación de las decisiones será el encargado de demostrar: la irregularidad
de la decisión, o la existencia de una resolución inconciliable dictada con posterioridad de aquella cuya
ejecución se pretenda.
Un ejemplo. Un menor es trasladado desde España (residencia habitual) a Alemania. El procedimiento de
restitución tramitado en Alemania ordena la permanencia del menor (art. 11 R.2201/2003 y CLH 1980). En
España el otro progenitor decide presentar una nueva demanda sobre los derechos de custodia y visita (art.
11.8 R.2201/2003), resolviendo las autoridades españolas competentes adjudicar el derecho de custodia
definitivo a favor del dictado progenitor. Para su efectivo ejercicio se requiere que el menor vuelva a España, así
tras la emisión del pertinente certificado el menor habrá de ser devuelto dejando sin efecto la decisión de no
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restitución adoptada por las autoridades alemanas (art. 42 R.2201/2003).
La última palabra (entre EEMM) la tienen las autoridades de la residencia habitual del menor antes de su
desplazamiento o retención ilícita.
Siguiendo con el ejemplo anterior, las autoridades alemanas decidieron no ejecutar la decisión española que
obligaba el retorno de la menor y plantearon la referida cuestión prejudicial. El TJUE afirma que es la autoridad
de origen (la española) que emite el certificado y no la de ejecución (la alemana) quién controla la vulneración
que se alegue.
2. Desplazamiento retención de menores de un Estado miembro de la Unión Europea a un tercer
estado o viceversa
Son las soluciones del CLH 1980 las que se aplican cuando el Estado de residencia habitual del menor, del
que fue trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o en el que es retenido
también es un Estado contratante. La solicitud de devolución se produce mediante mecanismos de
cooperación que ya hemos visto y el criterio principal es la devolución inmediata del menor. Si la decisión es
de no retorno, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer nada más allá.
En el supuesto de que el traslado o retención se produzca en un país en el que el Convenio no es aplicable
la dificultad de ser retronado es mucho mayor. Los mecanismos de solución diferentes a los del Convenio
tendrán que ponerse en funcionamiento.
3. Proceso interno español de retorno en aplicación de los textos internacionales
Cuando el menor es desplazado o retenido desde otro Estado miembro o desde un tercer Estado parte del
Convenio a España resulta aplicable el proceso contenido en el Capítulo IV bis de la LEC.
Junto a esto resulta de interés la Circular nº 6/2015, de 17n de noviembre, sobre sustracción internacional de
menores, emitida por la Fiscalía General del Estado.
La LEC destaca:
1º) La concentración de la competencia en los Juzgados de Primera Instancia de la capital de
provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de derecho de familia en cuya
circunscripción este el menor trasladado o retenido y en su defecto el que corresponda por turno
de reparto.
2º) Celeridad, se trata de un proceso contencioso preferente, cuya resolución ha de estar en seis
semanas (con recursos incluidos).
3º) La apelación será en dos efectos sin posibilidad de ejecución provisional (su resolución no podría
exceder 20 días y se introducen especialidades en su tramitación)
4º) Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de los penales con el objetivo
de no retrasar la resolución civil sobre la devolución o permanencia del menor. En la decisión sobre
permanencia o devolución no puede analizarse el fondo del asunto.
5º) El reforzamiento de la cooperación entre autoridades es otro de los fines que se persigue para
VAGONSU
95
mejor solución de estos asuntos. Comunicaciones directas entre órganos judiciales quienes podrán
solicitar auxilio a las autoridades centrales, a las Redes internacionales de jueces de la Conferencia
de La Haya y jueces de enlace.
6º) Especial hincapié se hace en mejorar la ejecución de la decisión que ordena la restitución del
menor. Se incrementa la participación de la Autoridad central quien habrá de colaborar con el
juzgado.
7º) Ejercicio del derecho de audiencia del menor. El órgano judicial antes de decidir tendrá que oír al
menor, en presencia del Ministerio Fiscal, a menos que su edad o madurez no lo aconseje. Puede
realizarse por video conferencia o método similar.
Art. 778 sexies, el menor es trasladado desde España, Estado en el que tenía su residencia habitual, al
territorio de otro Estado. Es posible solicitar a la autoridad judicial competente española una decisión que
declare la ilicitud del traslado o retención (art. 15 CLH 1980). Esta declaración o certificado podrá ser utilizado
por las autoridades del lugar en el que el menor ha sido retenido o al que ha sido desplazado.
Lección 21
La obligación de alimentos
I. INTRODUCCIÓN
La Conferencia de La Haya de DIpr ha constatado un aumento de las transferencias electrónicas de fondos
para el pago de alimentos:
Que el acreedor y el deudor de alimentos no residen en el mismo país
Que este simple hecho incrementa el riesgo de impago
Que la ejecución transfronteriza de estas decisiones judiciales no es satisfactoria con los instrumentos
internacionales disponibles de cobro.
Un dato más de esta realidad: en la mayoría de los países de nuestro entorno sociocultural el Estado
dispone de un fondo de garantía que asume parcialmente estos impagos, pero solo a favor de menores de
edad. Aquí el Estado acreedor se subroga frente al obligado al pago (deudor residente en otro país). El
problema del impago se traslada a un plano distinto: a saber, si el reembolso a las entidades públicas y la
correspondiente acción de regreso o equivalente forma parte o no del concepto de acreedor de alimentos.
España: la organización y funcionamiento del Fondo de Garantía para el pago de alimentos establecen el RD
1618/ 2007, de 7 de diciembre. En su exposición de motivos se reconoce la existencia en nuestro país de un
problema social derivado de los incumplimientos del pago de los alimentos establecidos a favor de los hijos
menores de edad en los supuestos de divorcio, separación, declaración de nulidad del matrimonio, o en los
procesos de filiación o de alimentos. Estos incumplimientos se producen de forma deliberada en algunos casos y
en otros por la imposibilidad real del deudor de hacer los efectivos.
1. Concepto jurídico de obligación de alimentos
Se entiende por alimentos, el derecho que tiene una persona (alimentista o acreedor de los alimentos) a
VAGONSU
96
reclamar a otra persona (alimentante o deudor de los alimentos) con la que le une un vínculo de parentesco,
matrimonio o afinidad lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales.
Requisitos para la existencia de este derecho:
Parentesco, matrimonio, afinidad entre alimentista y alimentante,
alimentista situación de necesidad y
capacidad económica del alimentante que le permita, sin detrimento de su sustento propio, hacer
frente a la obligación de alimentos.
No se incluye en este concepto las obligaciones de alimentos cuyo fundamento sea una relación
contractual. Se trata en estos casos de negocios jurídicos que o bien cancelan una obligación de pago de
alimentos (p. ej. permuta de pago de la pensión de alimentos a un hijo por el 50 % de la propiedad una
vivienda) o bien responder a la necesidad de complementar los ingresos de una persona mayor (éste percibe
la renta y retiene el usufructo vitalicio sobre la propiedad).
2. Tratamiento autónomo en el plano transfronterizo
La regulación de la obligación de alimentos disfruta un tratamiento autónomo, teniendo en cuenta dos
aspectos de la deuda alimentos:
1º) aunque la materia tenga elementos comunes con las obligaciones contractuales, pesa más su
vinculación con los aspectos del derecho de familia
2º) la conexidad procesal de las acciones de alimentos con las acciones matrimoniales y de
responsabilidad parental exige soluciones autónomas en supuestos de tráfico jurídico externo.
La regulación debe proveer respuestas donde quede garantizada la protección de la parte
económicamente más débil y el respeto del interés superior del menor y, dado que la deuda de alimentos
comparte elementos del derecho contractual, debe preservarse la autonomía de la voluntad de las partes
tanto en los foros de CJI como en la estructura de las conexiones para la determinación de la ley aplicable.
3. Fuentes DIPr que regula la obligación de alimentos
Nos vamos a centrar en los dos instrumentos internacionales más relevantes para resolver las cuestiones
procesales y la determinación ley aplicable en la materia:
(1) para los aspectos procesales se trata del Reglamento nº 4/2009 (CE), del Consejo, de 18 de diciembre
de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos y,
(2) para la determinación de la ley aplicable, es el Protocolo sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007.
En nuestra Constitución establece un mandato de protección genérica a la infancia (art. 39.4 CE) y la
VAGONSU
97
obligación de prestación de asistencia de los padres respecto de los hijos (art. 39.3 CE) y que España se
encuentra vinculada por los instrumentos más relevantes del Derecho internacional de los derechos humanos
(art. 25.1 DUDH; art. 11 PIDESC y art. 25.4 Convención sobre los Derechos del Niño). Estas normas inciden, vía
artículo 10.2 CE, en la interpretación de los derechos fundamentales y libertades que la CE reconoce.
En relación a la normativa interna de DIPr., la regulación de la obligación de alimentos se establece en tres
textos diferentes:
la competencia judicial internacional, en la LOPJ (art. 22 quáter f);
el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras en la LCJI (arts. 44-46); y,
las cuestiones relativas al derecho aplicable en el Código civil (art. 9.7).
El derecho de fuente interna se aplica cuando no sea de aplicación el instrumento europeo o
convencional. Y es aquí donde radica el problema porque el elenco de convenios de la Conferencia de La Haya
supera con creces los establecidos respecto de otras materias del derecho de familia. A lo que cabe agregar
que tanto el R. 4/2009 como el protocolo de alimentos establecen reglas específicas de relación con estos y
otros convenios.
Baste con esta muestra:
En el elenco de los Convenios de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, el Protocolo de
alimentos sustituye, en las relaciones entre los Estados miembros, al Convenio 24 octubre de 1956, al Convenio
de 2 de octubre de 1973.
En las relaciones con terceros países, el Protocolo de alimentos no deroga otros instrumentos internacionales.
España es estado parte del Convenio de la CIDIP IV o Convención de Montevideo de 15 de julio de 1989. Esta
convención establece normas sobre CJI, cooperación procesal internacional y la ley aplicable a las obligaciones
de alimentos y se aplica entre Estados parte siempre que el acreedor esté domiciliado o tenga su residencia
habitual en un estado parte y el deudor tenga bienes o ingresos o tenga su residencia habitual en un estado
parte. Respeto los convenios que regulan aspectos procesales en materia de alimentos, el artículo 69 del R. 4/2009
establece una regla de coordinación con 3 enfoques:
1.
relaciones entre Estados miembros prevalecerá el reglamento, no se aplicarán los convenios de la
haya sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de alimentos de 15 abril de 1958 y
8 y de 2 de octubre de 1973 ni el más reciente Convenio sobre cobro internacional de alimentos para
niños y otros miembros de la familia, hecho en la haya el 23 de noviembre de 2007;
2.
relaciones con terceros países, el R. 4/2009 no afectará su aplicación. Por ejemplo, podrán aplicarse
las reglas sobre competencia y cooperación del convenio de la CIDIP IV o las del Convenio hispanouruguayo de 4 de noviembre de 1987 e incluso el mecanismo de cooperación entre autoridades
públicas del Convenio de Nueva York de 20 de julio de 1956;
3.
el R. 4/2009 no afecta al convenio 23 de marzo de 1962 en las relaciones entre Suecia, Finlandia,
Dinamarca, Islandia y Noruega (prevé un mecanismo simplificado y acelerado para la ejecución de
decisiones en materia de alimentos y una asistencia jurídica más favorable que la prevista en el R.
4/2009).
II. ASPECTOS PROCESALES
1. Competencia judicial internacional
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A. Aspectos generales del R. 4/2009
El Reglamento no estable su ámbito de aplicación en relación a supuestos internacionales ni
transfronterizos, sino que parte de un planteamiento de base que persigue eliminar barreras jurídicas en el
reconocimiento mutuo en el espacio de Justicia europeo de resoluciones de alimentos.
Objetivo: que el acreedor de alimentos cuente con medios que le permitan obtener fácilmente en un
Estado miembro una resolución que tenga automáticamente fuerza ejecutiva en otro Estado miembro, sin
ninguna formalidad (Cdo.9). Para su consecución contiene disposiciones sobre conflictos de jurisdicción,
conflictos de leyes, el reconocimiento, la fuerza ejecutiva, la ejecución de decisiones y la cooperación entre
autoridades centrales (Cdo. 10).
En relación al diseño de los foros de CJI, el R. 4/2009 no sigue la estela del régimen de Bruselas I; pero, sí
se alinea en las soluciones a otras cuestiones procesales (verificación de la competencia, admisibilidad de la
demanda, litispendencia, conexidad y las medidas provisionales). Ver temas del R. 1215/2012.
En cuanto al reconocimiento y ejecución de decisiones, la situación es más compleja por dos motivos:
1º) el Reglamento de alimentos suprime el exequatur cuando el órgano jurisdiccional del Estado
miembro que dictó la resolución se encuentra vinculado al Protocolo de alimentos. Esta supresión
no es automática ya que indirectamente se exige la conformidad conflictual de la decisión (que el
tribunal de origen haya aplicado las normas de ley aplicable del Protocolo de alimentos);
2º) porque no se suprime el exequátur cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen
no está vinculado al citado Protocolo (solo Dinamarca), remitiéndose entonces al sistema de
Bruselas I. En el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras de un tercer país, será el
establecido en los artículos 44 a 46 de la LCJI (en ausencia de convenio multi- o bilateral).
En relación a los ámbitos de aplicación temporal, espacial y material, caben estas observaciones:
1) Ámbito aplicación temporal. Este reglamento es de aplicación completa desde el 18 de junio de
2011. Solo los procedimientos de reconocimiento y ejecución incoados antes se tramitarán por el
Reglamento Bruselas I.
2) Ámbito aplicación espacial. No todos los Estados miembros participan del Reglamento en igual
medida. Inicialmente Reino Unido e Irlanda + Dinamarca no participaban (derecho de opción-opting
out). Posteriormente Reino Unido e Irlanda declararon aplicables las disposiciones del R.4/2009,
Dinamarca lo va a aplicar en sus relaciones con los EEMM con dos excepciones: disposiciones
relativas a la ley aplicable y a la cooperación de autoridades centrales.
3) Ámbito aplicación material. Se aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación
familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad (art. 1.1). Dos cuestiones merecen destacarse al
respecto:
a) La obligación de alimentos abarca prestaciones legales cuyo objeto son las necesidades
socioeconómicas y otras prestaciones cualquiera que sea su denominación (pensión,
alimentos, deber de socorro, manutención, cargas del matrimonio) o su modalidad
(prestaciones periódicas o por importe total).
b) El R. 4/2009 ofrece una definición de quién es el acreedor de alimentos, en la que incluye a
VAGONSU
99
toda persona física a quien se deban o se alegue que se deben los alimentos (art. 2.1.10).
El TJUE: forma parte del concepto acreedor de alimentos, por ejemplo: el derecho de reembolso de
las entidades públicas, y la correlativa acción de regreso o equivalente; en relación con el sujeto
legitimado (entidades públicas), señala que aunque el Reglamento se refiere a las personas físicas, a la
luz del artículo 64, y en sede de reconocimiento y ejecución, el término acreedor comprenderá a los
organismos públicos que tengan el derecho a actuar en lugar de una persona a quien se deba el pago
de alimentos o a solicitar un reembolso por las prestaciones suministradas al acreedor a título de
alimentos.
B. Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado
El reglamento parte de la base de que la mejor forma de preservar los intereses de los acreedores de
alimentos y de favorecer una buena administración de justicia en la UE es garantizando el uso de unas nuevas
reglas, por lo que el hecho de que el demandado tenga su residencia habitual en un tercer Estado debe dejar
de ser una causa de inaplicación y deberá excluirse toda regla de competencia del derecho nacional. Se dice
que tiene vocación de plenitud.
Esto significa, en relación al criterio de aplicación personal en el contexto de la competencia judicial que el
Reglamento se aparta de la solución del R. 1215/2012 (domicilio del demandado en un Estado miembro).
Por la misma razón, ya no cabe la aplicación de las normas de competencia judicial de la LOPJ en esta materia.
El art. 22 quáter f) establece la competencia a los tribunales españoles “cuando el acreedor o el demandado (…)
tenga su residencia habitual en España o si la pretensión de alimentos se formula como accesoria una cuestión
sobre estado civil o de una acción de responsabilidad parental cuando los tribunales españoles fuesen
competentes para conocer de esta última acción”.
C. Regla de la residencia habitual y regla de la conexidad procesal con las acciones matrimoniales
y de responsabilidad parental
El R. 4/2009 art. 3:
Serán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros:
a) el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o
b) el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o
c) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa
al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta
acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes, o
d) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa
a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de
esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.
Sobre las reglas del artículo 3 cabe hacer las siguientes precisiones:
1) el criterio de la residencia habitual del acreedor de alimentos (fórum creditoris) se justifica en la
VAGONSU
100
medida que el reglamento considerar acreedor de alimentos como parte merecedora de mayor
protección (parte débil).
2) En cuanto a su aplicación, el Tribunal de Justicia señalado que son foros aplicables:
Alternativamente:
cuando la acción de alimentos e insta a título principal.
Accesoria:
Cuando la acción de alimentos es accesoria a las acciones de divorcio separación judicial de las
que conoce un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.
cuando la demanda de alimentos es accesoria a la acción relativa a la responsabilidad parental.
cuando se solicita la modificación del importe de las obligaciones de alimentos, junto con la
modificación del lugar de residencia del menor y el régimen de visitas, la modificación de la
cuantía alimenticia es accesoria la modificación de la responsabilidad parental.
D. La elección expresa del foro por las partes y la sumisión procesal
J16 “En el ámbito de alimentos: ¿es posible la elección por las partes del Tribunal competente? en caso de serlo,
¿existe algún límite? Fundamente jurídicamente la respuesta.
S18 “La autonomía de la voluntad en el R. 4/2009”
SR 18 “¿Es posible la elección de Tribunal competente en un supuesto de deuda alimenticia conforme a la
normativa de la UE?”
El articulo 4 recoge la posibilidad de elección del foro limitada a unos tribunales determinados (los del
Estado miembro donde una de las partes tenga su residencia habitual o los del Estado miembro del que sea
nacional una de las partes), estableciendo que dicha elección no puede operar cuando se refiera a alimentos
de un menor de edad (-18).
También prevé la posibilidad de elección de foro respecto de las obligaciones de alimentos entre cónyuges
y excónyuges.
El art. 4 fija las condiciones del convenio de elección de foro y el carácter exclusivo de la competencia así
atribuida, salvo pacto en contrario.
El art. 5 prevé la sumisión tácita: “Competencia basada en la comparecencia del demandado Con
independencia de los casos en los que su competencia resultare de otras disposiciones del presente
Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que compareciere el
demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tuviere por objeto impugnar la
competencia”.
En relación con estas reglas cabe realizar las siguientes consideraciones:
VAGONSU
101
1) La autonomía de voluntad se refleja en la posibilidad de que las partes elijan un órgano
jurisdiccional con competencia respecto de litigios en materia de obligación de alimentos que ya
se hayan suscitado o que puedan suscitarse en el futuro. Reconduciendo a un solo tribunal las
distintas cuestiones en familia.
2) El R. 4/2009 estructura la posibilidad de elección del foro en torno a dos reglas y cuatro conexiones:
(a) Regla general. Limita la elección o bien los tribunales del estado miembro en el que una de las
partes tenga su residencia habitual o que sea nacional una de las partes (no cuando alimentos
menores 18).
(b) Regla especial. Obligación de alimentos entre cónyuges y excónyuges limita la elección al
órgano jurisdiccional competente donde han tenido su última residencia habitual común los
cónyuges durante al menos de un año.
3) En relación a los requisitos para la validez del acuerdo de elección, las condiciones han de cumplirse
en el momento de celebración del convenio de elección de foro (art. 4.1) y debe ser por escrito
(art. 4.2). Se considerará por escrito la realizada por medios electrónicos. Exclusividad de
competencia.
4) La competencia basada en la comparecencia del demandado sigue la estela del R. Bruselas I
refundido.
E. Competencia subsidiaria y fórum necessitatis
El art. 6 recoge una competencia subsidiaria para evitar situaciones de desamparo judicial.
Este foro se establece a favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la
nacionalidad común de las partes.
Este foro se activa cuando la competencia no pueda basarse en ninguna de los criterios de los art.
3, 4, 5, y no exista ningún órgano judicial competente entre los Estado miembros. En ese caso dos
ciudadanos de la Unión Europea que tengan nacionalidad común y que residan fuera de la UE
pueden litigar ante los tribunales de su nacionalidad común de acuerdo con las reglas del R.
4/2009; debe excluirse toda remisión a las reglas de competencia al derecho nacional (España
artículo 22 quárter f) LOPJ).
Si tuviera competencia un estado parte del convenio de Lugano, será parte aplicable lo dispuesto
en dicho convenio (ex art. 4.4) y no podrá acudirse al foro de nacionalidad común.
El art. 7 incluye un foro de necesidad, de carácter excepcional, a favor de los órganos jurisdiccionales de
cualquier Estado Miembro:
cuando ningún otro Estado miembro sea competente de acuerdo con los artículos 3, 4, 5, y
siempre que el procedimiento no pueda razonablemente introducirse o llevarse a cabo en un
Estado tercero con el que el litigio tenga una estrecha relación.
Debe existir una conexión suficiente entre el litigio y el Estado miembro del tribunal que pretenda
conocer.
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102
F. Competencia para la modificación de medidas ya adoptadas
Mayor novedad aporta el art. 8, que se refiere a los límites del procedimiento en cuanto a la modificación
de una resolución de medidas sobre alimentos ya adoptadas en un EM (o parte CLH 2007) y no permite al
deudor, la iniciación en otro Estado miembro de un procedimiento de modificación de la resolución o de
adopción de una nueva resolución, mientras el acreedor continúe residiendo habitualmente en el Estado en
que se dictó la primera resolución.
1) Se trata de una norma de competencia negativa, de carácter adicional que garantiza que una
demanda de modificación o de obtención de una nueva resolución será conocida en el mismo
estado en que se dictó la primera. Inspirada en el CLH 2007 (art. 18).
2) Excepcionalmente se podrá pedir la modificación o una nueva decisión en otro estado en cuatro
supuestos:
(a) Si se acuerda competencia por ambas partes o sí hay sometimiento al tribunal;
(b) si la autoridad competente no puede ejercer o se niega a ejercer la competencia;
(c) si la resolución original dictada en el estado competente no puede ser reconocida o
declarada ejecutable en el estado de residencia actual del acreedor.
El Tribunal de Justicia ha entendido que cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro haya
dictado una resolución, que adquirió firmeza sobre el derecho de custodia al derecho de visitar las
obligaciones de alimentos, en lo que respecta a un hijo menor de edad, ese órgano jurisdiccional es también
competente para pronunciarse sobre una demanda de modificación de dicha resolución, aunque el menor
no tenga residencia habitual en el territorio de ese Estado miembro.
La fuerte conexión procesal de las cuestiones de alimentos y los asuntos en materia matrimonial y de
responsabilidad parental han hecho que el R. 4/ 2009 se reajuste al R. 2201/2003. Este ajuste se manifiesta
las reglas de competencia del art. 3 apartados c y d y en la regla de límites al procedimiento del art. 8.
2. El reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones en materia de alimentos
La incorporación del Protocolo de La Haya de 2007 al R. 4/2009 va a provocar importantes consecuencias
en el sector de problemas relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones de alimentos.
El R. 4/2009 distingue un doble régimen de reconocimiento y ejecución en atención a si el Estado miembro
de origen de la resolución de alimentos está o no vinculado al Protocolo de alimentos.
El régimen de reconocimiento y ejecución del R. 4/2009 se aplicará a las resoluciones contempladas por
este (art. 16). Se conoce como resolución (según la definición del reglamento) cualquiera dictada, en materia
de obligaciones de alimentos, por un órgano jurisdiccional de un Estados miembro, con independencia de su
denominación, así como el acto por el que se liquidan las costas del proceso (art. 2.1). El concepto órgano
jurisdiccional u órgano jurisdiccional de origen, incluye las autoridades administrativas de los Estados
miembro con competencia a en materia de obligaciones de alimentos (arts. 2.1 (9) y 2.2).
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A. Decisiones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007
Si la resolución de alimentos procede de un estado miembro vinculado por Protocolo de alimentos será
reconocida sin procedimiento alguno (el R. 4.2009 suprime el exequátur art. 17), por lo que no cabrá impugnar
su reconocimiento y gozaran de fuerza ejecutiva (siempre que sean ejecutivas en el Estado miembro de
origen).
El objetivo de esta supresión es permitir el cobro del crédito alimenticio recogido en la resolución, no
implica que el Estado miembro requerido tenga que reconocer las relaciones familiares, de parentesco,
matrimonio o afinidad.
Se trata de “título europeo” directamente ejecutable y la resolución ejecutiva permitirá la puesta en
marcha de las medidas cautelares previstas en el estado miembro de ejecución.
Los documentos necesarios a efectos de la ejecución que habrá de acompañarse:
Una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para su autenticidad;
el extracto de la resolución expedido por el órgano jurisdiccional de origen mediante formulario;
si ha lugar, un documento que establezca el estado de los atrasos y que indique la fecha en que se
efectuó el cálculo; y
la trascripción o traducción del contenido en la lengua oficial del estado miembro de ejecución,
cuando así fuera exigido.
La denegación de la ejecución es posible, a instancia del deudor y ante el órgano jurisdiccional competente
del Estado miembro de ejecución en dos supuestos:
Cuando el derecho a obtener la ejecución ha prescrito, y,
cuando sea incompatible con otra resolución dictada en el Estado miembro de ejecución, o, en
otro estado miembro o, en otro Estado que reúna las condiciones necesarias para ser reconocida
en el Estado miembro de ejecución.
El reglamento aclara que no se considera una resolución incompatible aquella que tenga por efecto
modificar una resolución anterior de obligación de alimentos debido a un cambio de circunstancias.
La suspensión de la ejecución cabe su solicitud, a instancia del deudor, ante la autoridad competente del
estado miembro de ejecución. Procede pedirla cuando en el Estado miembro de origen se suspende la fuerza
ejecutiva de la resolución.
La solicitud de un reexamen o revisión es posible, a instancia del deudor, ante la autoridad competente
del estado miembro de origen de la resolución. Procede en casos tasados:
bien cuando el proceso se haya vulnerado el derecho de defensa, por la falta de notificación de la
demanda, por insuficiente tiempo para la defensa, o,
bien cuando el deudor no haya podido poner la demanda por causa mayor o circunstancias
extraordinarias ajenas a su responsabilidad, a menos que hubiera recurrido cuando hubiera podido
hacerlo.
VAGONSU
104
B. Decisiones dictadas en un Estado miembro no vinculado al protocolo de La Haya de 2007
Las sentencias dictadas en un Estado miembro que no se encuentre vinculado por el Protocolo de alimentos
serán reconocidas de acuerdo a un procedimiento automático sujeto a unos motivos de denegación y a una
declaración de ejecutabilidad.
Como rasgos generales del reconocimiento automático, la ausencia, en una primera fase, de
procedimiento jurisdiccional y de control de los motivos de denegación para resolver el reconocimiento y la
declaración de ejecutividad.
Una vez dictada la declaración (segunda fase), cabe recurso donde se podrán controlar los motivos,
tasados, para el no reconocimiento.
En relación a las formalidades documentales de la solicitud, la adopción de medidas provisionales o
cautelares, la ejecución parcial, la fuerza ejecutiva provisional y la prohibición de revisión del fondo del asunto,
nos remitimos a las consideraciones efectuadas en la Lección correspondiente.
C. Aplicación del régimen de reconocimiento establecido en el convenio de La Haya de 2007
El Convenio de La Haya de 2007 ha entrado en vigor el 1 de enero de 2013. Al tratarse de un Convenio
interpartes solo obligará a las relaciones entre los Estados contratantes. El objetivo de este Convenio es lograr
la mayor eficacia en el cobro de alimentos, debidos a niños y a otros miembros de la familia, e instaura como
mecanismos básicos, un sistema de cooperación de autoridades, y, un sistema de reconocimiento y ejecución
de decisiones, aplicable entre los Estados parte.
Sí en las relaciones con terceros países, como la UE ha firmado este Convenio en nombre de sus Estados
miembros, habrá que saber qué otros países ya han firmado el Convenio de La Haya de 2007. En el momento
en que se escriben estas líneas, el Convenio está firmado por la UE, sus Estados miembros, incluidos Reino Unido
e Irlanda del norte y: Albania, Belarús, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Burkina Fasso, Canadá, Estados Unidos de
América, Guyana, Honduras, Kazajistán, Montenegro, Noruega, Turquía y Ucrania. El propio Convenio establece
unas reglas de relación con los anteriores Convenios de la Haya, con el Convenio de Nueva York de 1956 y con
otros instrumentos internacionales celebrados antes de su entrada en vigor.
El régimen de reconocimiento y ejecución que establece el Convenio de La Haya de 2007 puede explicarse
en torno a varias notas:
1) La decisión de la autoridad. Deberá tratarse de una decisión adoptada por una autoridad judicial o
administrativa en materia de obligaciones de alimentos (art. 19.1) cuyo reconocimiento y ejecución se
solicite directamente ante la autoridad competente del Estado requerido (art. 19.5). El convenio define qué
se entiende por decisión de una autoridad administrativa, a los efectos de este ámbito de aplicación (art. 19
apdos. 3 y 4).
2) En cuanto a las bases para el reconocimiento y la ejecución que permiten aplicar este régimen
convencional son:
VAGONSU
105
que la decisión proceda del Estado contratante de la residencia habitual del demandado o del
acreedor de alimentos;
que el demandado se haya sometido de modo expreso o tácito al tribunal ante el que se presentó la
demanda (salvo en litigios sobre obligaciones alimenticias a favor de menores); o
que el tribunal haya basado su competencia para conocer de la solicitud de alimentos porque esta era
accesoria a una demanda de divorcio o de responsabilidad parental.
3) Los motivos de denegación siguen el mismo esquema del régimen de Bruselas (contrariedad con el orden
público del Estado requerido, inconciabilidad de la decisión con otra dictada anteriormente entre las mismas
partes y sobre el mismo objeto, falta de notificación de la demanda que haya impedido al demandado
comparecer y defenderse) y agrega la litispendencia y el fraude al procedimiento.
4) El procedimiento se rige por la ley del Estado requerido (art. 23.1). No obstante, si la solicitud se
presentase por intermedio de la Autoridad Central se seguirá el sistema de cooperación arbitrado
específicamente y que permite tomar la decisión sin más requisitos que la transmisión/recepción de la
solicitud (no sujeto a los procedimientos del Derecho interno). Para que este procedimiento alternativo se
aplique es precisa una "declaración" del Estado concernido en el momento de la firma, ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión, o en cualquier momento posterior; podrá retirarse o modificarse, en
cualquier momento.
D. El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 en el Convenio de La Haya de 2007
Ambos instrumentos establecen un pormenorizando régimen de cooperación de autoridades para que
acreedores y deudores de alimentos puedan hacer valer sus derechos en otros Estados miembros, así como
para mejorar la cooperación entre los Estados y disponer de procedimientos que den resultados a los
particulares y sean accesibles, rápidos, eficaces, económicos, flexibles y justos.
A la luz de las disposiciones de ambos instrumentos se observan similitudes que permite un estudio
conjunto de los rasgos generales de la cooperación de autoridades en ambos instrumentos. Mientras el
régimen de cooperación de autoridades establecido en el R. 4/2009 se aplica a solicitudes entre Estados
miembros (salvo Dinamarca y a salvo también del Convenio 23 de marzo de 1962 entre Suecia, Dinamarca,
Finlandia, Islandia y Noruega), el régimen del Convenio de La Haya de 2007 se aplica cuando la solicitud
procede de una autoridad de un tercer Estado parte en el mismo.
Tanto desde el punto de vista de las funciones encomendadas a las autoridades centrales como desde la
perspectiva de los procedimientos de tramitación y contenido de las solicitudes, el R. 4/2009 y el Convenio
de La Haya de 2007 organizan la cooperación en torno a las Autoridades Centrales a las que se le atribuyen
las funciones generales (de intercambio de información, de asistencia y de mediación) y otras funciones más
específicas ( destinadas a la transmisión y presentación de solicitudes de reconocimiento, o de reconocimiento
y ejecución).
Ambos instrumentos canalizan y ordenan las solicitudes mediante un sistema de formularios,
distinguiendo según se trate de solicitudes disponibles para el acreedor de los alimentos, o, disponibles para
el deudor.
Tratándose de un acreedor que pretenda el cobro de alimentos, las solicitudes disponibles le permitirán
VAGONSU
106
reclamar el reconocimiento o el reconocimiento y ejecución de una resolución, la ejecución de una resolución
dictada o reconocida en el Estado requerido cuando no exista una resolución previa, la modificación de una
resolución dictada en un Estado distinto del Estado requerido. Tratándose de un deudor de alimentos, solo
podrá pedir el reconocimiento de una decisión o resolución que dé lugar o tenga por efecto suspender o limitar
la ejecución de una resolución anterior en el estado requerido, la modificación de una resolución dictada en el
estado requerido y la modificación de una resolución dictada en un estado distinto del Estado requerido.
III. LEY APLICABLE
1. Ámbito de aplicación del Protocolo de alimentos
El art. 15 del R 4/2009 determina la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.
“La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinará de acuerdo con el protocolo de La Haya, de
23 de noviembre de 2007, sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros en que
estén vinculados por este instrumento”.
Varias consideraciones de carácter general sobre el protocolo de alimentos:
1) Desde la perspectiva temporal, entra en vigor en 2013 pero se aplica provisional en la UE desde
2011.
2) Tiene como finalidad garantizar una mayor seguridad jurídica y previsibilidad a los acreedores y
deudores de pensiones alimenticias.
Su objeto es la concreción de la ley aplicable a las obligaciones que deriven de una relación de
familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un
niño con independencia de la situación conyugal de sus padres. En este sentido, coincide con el
ámbito material del R. 4/2009. Las decisiones dictadas en aplicación del Protocolo no prejuzgan la
existencia de alguna de las relaciones en el derecho interno (art. 2.1).
El problema se puede plantear cuando la existencia de la relación familiar se plantee como
cuestión previa en el marco del procedimiento cuyo objeto principal sea el acuerdo de
alimentos (por ejemplo, si el presunto deudor rechaza la existencia un vínculo de filiación o la
validez del matrimonio). Dado el silencio del Protocolo nada impide volver a recoger la
interpretación propuesta para los convenios sobre obligaciones alimenticias de 1956 y 1973,
según los cuales la ley designada para regir la obligación de alimentos podría aplicarse
igualmente la cuestión previa relativa a la existencia de una relación familiar en el sentido del
artículo 1.1. Esta solución no se impone a los Estados contratantes que podrían legítimamente
optar por una conexión independiente y autónoma de la cuestión previa; esta última se
decidirá según la ley designada por las reglas de conflicto del foro.
SR 18 “¿Qué supone la universalidad en aquellos reglamentos o convenios por los que se determina la ley
aplicable un litigio?”
3) Su ámbito de aplicación universal, de acuerdo con el art. 2, el Protocolo se aplica incluso si la ley
aplicable es la de un Estado no contratante, desplazando los precedentes Convenios de La Haya
sobre ley aplicable a los alimentos firmados por nuestro país y de las soluciones del art 9.7 CC y de
VAGONSU
107
los restantes textos convencionales (con la salvedad del art. 19). Todas las referencias que el
protocolo realiza al derecho extranjero son referencias al derecho sustantivo del Estado
pertinente. Es decir, no se aplicarán las normas de conflicto de leyes del Estado cuya ley se aplique
(art. 12). El Protocolo no admite reservas a sus disposiciones (art. 27).
Artículo 19. Coordinación con otros instrumentos 1. El presente Protocolo no deroga otros
instrumentos internacionales de los que los Estados contratantes sean o serán Partes y que contengan
disposiciones sobre materias reguladas por el Protocolo, salvo declaración en contrario de los Estados
partes de tales instrumentos. 2. El apartado primero también se aplica a las leyes uniformes basadas en
la existencia de vínculos especiales de carácter regional o de otra naturaleza entre los Estados
concernidos.
4) El protocolo estructura las conexiones admitiendo la elección de la ley aplicable mediante acuerdo
de voluntades entre acreedor y deudor, sujeta a condiciones de eficacia formal y material (art. 7)
y no permitiendo esta elección cuando el acreedor de alimentos sea menor de 18 años (art. 8). Si
las partes no hubieran hecho esta elección, la ley aplicable se determinará atendiendo varias
conexiones que se estructuran en dos niveles: una conexión general (art. 3) basada en la residencia
habitual del acreedor y unas conexiones especiales para determinados acreedores (art. 4) o para
cónyuges y es cónyuges (art. 5). El 6 prevé un medio defensa especial para el deudor sujeto
igualmente al cumplimiento de condiciones.
2. Soluciones para la determinación de la ley aplicable la obligación de alimentos
S16 En la ley aplicable a las obligaciones de alimentos: soluciones para la determinación de la ley aplicable
A. Juego de la autonomía de la voluntad
J2 19 “La autonomía de la voluntad en el Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a los alimentos”
El Protocolo de alimentos permite que las partes puedan hacer uso de la autonomía de la voluntad (arts.
7 y 8). De forma análoga a como ocurre en la electio fori del R. 4/2009, el Protocolo de alimentos limita la
elección de ley en función de si la designación de la ley aplicable lo es a los efectos de un procedimiento
específico (art. 7) o con carácter general (art. 8).
1) Si las partes hacen uso de la autonomía de la voluntad, su elección prevalece sobre la regla general
(art. 3) y sobre las normas especiales de los artículos 4, 5 y 6.
2) El acreedor y el deudor de la obligación de alimentos pueden a los efectos de un procedimiento
específico en un determinado Estado designar la ley de dicho Estado (art. 7.1). No excluye la
facultad de elección para las obligaciones alimenticias a favor de niños. El art. 7.2 señala que:
(a) La elección prevista surte efectos únicamente en el procedimiento específico para el que se
ha realizado;
(b) si se presenta posteriormente una nueva demanda o una demanda de modificación ante la
misma autoridad o ante la autoridad de otro Estado, la elección de la ley realizada con
VAGONSU
108
anterioridad no surtirá ya efecto;
(c) la designación de la ley aplicable debe ser objeto de un acuerdo escrito o consignado en
cualquier otro soporte cuyo contenido sea accesible para su posterior consulta;
(d) es un formalismo de mínimos y no impide que los Estados puedan prever otras exigencias al
acuerdo para garantizar, por ejemplo, que el consentimiento de las partes sea libre y
suficientemente informado.
3) El acreedor y el deudor de alimentos pueden designar en cualquier momento una de las siguientes
leyes como aplicables a una obligación de alimentos (art. 8):
(a) la ley de un Estado del cual alguna de las partes sea nacional en el momento de la designación;
(b) (la ley del Estado de la residencia habitual de una de las partes en el momento de la
designación;
(c) la ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley efectivamente
aplicada a tales relaciones; y
(d) la ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación o la ley efectivamente aplicada
a tal divorcio o separación. Se requiere un acuerdo por escrito firmado por ambas partes o
registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta (art. 8.2).
No está permitida respecto de las obligaciones alimenticias a favor de menores de 18 años o
adultas disminuidas de sus facultades personales (8.3). Restricciones a las consecuencias de la ley
designada:
(1) la posibilidad de renunciar al derecho de alimentos se determina por ley del Estado de
la residencia habitual del acreedor, en el momento de la designación (art. 8.4); y
(2) las partes han de ser debidamente informadas y conscientes de las consecuencias de
la ley designada; en caso contrario, la ley elegida no se aplicará si conlleva
consecuencias manifiestamente injustas o no razonables para cualquiera de las partes
(art. 8.5).
B. Regla general para determinar la ley aplicable
SR 16 Cuando un Tribunal español conoce de la demanda de alimentos entre un hijo con nacionalidad portuguesa
y un padre español residentes, respectivamente en España e Italia ¿qué ley debe aplicar para resolver el litigio?
La regla general establece la aplicación de la ley de la residencia habitual del acreedor, salvo que el propio
texto normativo disponga lo contrario, y de aplicación si las partes no han elegido la ley aplicable de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 8.
En el supuesto de cambio de residencia, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia desde el
momento en que se produce el cambio. El Protocolo de alimentos establece una única conexión general y
señala unas normas especiales a favor de determinados acreedores.
La ventaja de este punto de conexión para la determinación del derecho aplicable radica en que toma en
VAGONSU
109
cuenta el medio social y las condiciones rea les del país del acreedor, permite la igualdad de tratamiento de
todos los acreedores que tienen su residencia habitual en el mismo país (sin distinción por razón de su
nacionalidad) y, por último, es el criterio ampliamente utilizado en sede de competencia en materia de
alimentos tanto en instrumentos de ámbito regional europeo como internacional. En cuanto a la definición de
la residencia habitual hay que entenderla en el sentido tradicionalmente utilizado por la Conferencia de La Haya:
"centro social de vida y que se determinaría en función de todas la condiciones sociales y familiares".
C. Reglas especiales a favor de determinados acreedores
El Protocolo de alimentos establece que si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud
de la ley de su residencia habitual entonces se aplicará la ley del foro. Por lo que la lex fori no va a operar en
defecto de la ley de residencia habitual sino sólo cuando el resultado perseguido (obtención de los alimentos)
no se consiga mediante la primera conexión. Pero esta regla solo opera respecto de:
los padres a favor de los hijos;
de personas distintas a los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21 años; y,
de los hijos a favor de los padres.
Otro supuesto de aplicación de la lex fori: cuando el acreedor de los alimentos hubiere acudido en
reclamación ante las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del deudor. En este caso,
sólo podrá aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor (conexión general) si éste no puede obtener
alimentos del deudor en virtud de la ley del foro (ley de la residencia habitual del deudor).
Como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común del acreedor y del deudor, si es que existe. Esta
conexión se aplicará en todos los casos (supuesto general del artículo 3 y supuestos especiales del art. 4
apartados 2 y 3), pero solo si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud de las anteriores conexiones.
Se trata de una conexión orientada a la protección del acreedor (favor creditoris), prevista sólo para los
acreedores-demandantes y no aplicable a deudores-demandantes en demandas de modificación.
D. Normas especiales referidas a cónyuges y excónyuges
A las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges (o entre personas cuyo matrimonio haya sido
anulado) no se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor, si una de las partes se opone y siempre
que la ley del otro Estado presente una vinculación más estrecha con el matrimonio. Se aplicará la ley de ese
otro Estado presente una vinculación más estrecha con el matrimonio. El art. 5 funciona como una “cláusula
de escape”, previendo la aplicación de una ley más próxima al matrimonio que la de la residencia habitual
del acreedor de alimentos y solo operara si se dan dos circunstancias acumulativas.
E. Medio de defensa especial
El deudor de alimentos se puede oponer a una pretensión del acreedor sobre la base de que no existe tal
obligación y según la ley de su residencia habitual ni según la ley del Estado de su nacionalidad común, si
existe. Esta defensa especial solo puede utilizarse en relación cuando se trate de obligaciones alimenticias
VAGONSU
110
distintas de aquellas surgidas de una relación paterno filial a favor de un niño y de las previstas en el art.5
(cónyuges y ex cónyuges). Inspirada en el CLH 1973.
En el ámbito internacional no existe consenso en conceder alimentos a cualquier familia. La aplicación
simultánea de las conexiones en cascada del art. 4 con los medios de defensa del art. 6 es muy compleja, parece
poco coherente que se quiera a la vez favorecer al acreedor mediante conexión subsidiaria y proteger al deudor
mediante conexiones acumulativas.
3. Ámbito de la ley aplicable y problemas de aplicación
El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas tomadas, en parte, del
precedente Convenio de La Haya de 1973 pero ampliadas por el Protocolo de alimentos.
La ley designada va a determinar:
en qué medida y a quién puede el acreedor solicitar alimentos;
si puede solicitarlos retroactivamente;
base para el cálculo de la cuantía de alimentos y su actualización;
legitimación para iniciar el procedimiento en la materia (pero no regulará las cuestiones relativas
a la capacidad procesal y a la representación en juicio);
la prescripción y plazos de inicio de la acción; y,
el alcance de la obligación del deudor, cuando un organismo público solicite el reembolso de
prestaciones al acreedor a título de alimentos.
Ante los problemas de aplicación de las normas de conflicto, el Protocolo de alimentos arbitra respuestas
específicas respecto del reenvío, el orden público, los conflictos internos y la remisión a sistemas jurídicos no
unificados (de carácter personal y de carácter territorial). Ello significa que quedan desplazadas (no se aplican)
las soluciones del derecho interno. Veamos brevemente las soluciones:
a) Reenvío, cuando el Protocolo de alimentos dice "ley" quiere significar el derecho en vigor en un
Estado con exclusión de las normas de conflicto de leyes (art. 12). En el ámbito de la ley aplicable
a las obligaciones de alimentos no cabe el reenvío.
b) Regla de exclusión de la ley designada conforme a las normas del Protocolo cuando esta resulte
manifiestamente contraria al orden público del foro (art. 13). Se aplicará el derecho interno
español.
c) Conflictos internos, los Estados contratantes no vienen obligados a aplicar las normas del
Protocolo de alimentos a estos (art. 15.1).
d) Remisión a sistemas plurilegislativos, el Protocolo de alimentos recoge unas reglas muy detalladas
(arts. 16 y 17). Cuando se trate de sistemas legislativos no unificados de carácter territorial, los
conflictos interterritoriales se solucionan por remisión a las normas en vigor en el Estado [art. 16.2
VAGONSU
111
apdo. a)]; y, en ausencia, se aplicará la ley de la unidad territorial designada conforme a lo
dispuesto en el artículo 16.12. Cuando se trate de conflictos de carácter interpersonal la solución
vendrá por las normas en vigor en el Estado concernido (art. 173).
Lección 22
Las Sucesiones
I. INTRODUCCIÓN
En el ordenamiento español el legislador se decantó por un sistema personalista y universalista, tal y como
reflejaba en las respuestas contenidas en las normas de fuente interna (art. 9.8 CC).
En el ámbito europeo se ha dictado el Reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, y a la aceptación
y ejecución de documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado
sucesorio europeo. La normativa se aplicará a la sucesión de las personas que fallezcan a partir del 17 de
agosto de 2015, si bien, cuando el causante hubiera elegido, antes de esa fecha, la ley aplicable a la sucesión,
esa elección será válida si las condiciones previstas en el Capítulo III se hubieran cumplido. Este reglamento se
ve complementado por el R. 1329/2014 por el que se establecen los formularios mencionados en el R.
650/2012.
II. ASPECTOS PROCESALES
1. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación material, el R. 650/2012 será aplicable en general a las sucesiones mortis causa
(art. 1); materias excluidas (entre otras):
a) estado civil de las personas físicas, relaciones familiares (incluidas las que tengas efectos
comparables);
2
Art. 16. c) cualquier referencia a la residencia habitual en ese Estado se interpretará, en su caso, como una referencia a la
residencia habitual en la unidad territorial pertinente; d) cualquier referencia al Estado del que dos personas tengan
nacionalidad común se interpretará como una referencia a la unidad territorial designada por la ley de dicho Estado o, en
ausencia de normas al respecto, a la unidad territorial con la que la obligación alimenticia tenga una vinculación más
estrecha; e) cualquier referencia al Estado del que es nacional una persona se interpretará como una referencia a la unidad
territorial designada por la ley de dicho Estado o, en ausencia de normas al respecto, a la unidad territorial con la que la
persona tenga una vinculación más estrecha.
3
Art. 17. Sistemas jurídicos no unificados de carácter personal. Para determinar la ley aplicable en virtud del Protocolo con
respecto a un Estado en el que dos o más sistemas jurídicos o conjuntos de normas se apliquen a categorías diferentes de
personas con respecto a las materias reguladas por este Protocolo, cualquier referencia a la ley de dicho Estado se
interpretará como una referencia al sistema jurídico determinado por las normas en vigor en dicho Estado.
VAGONSU
112
b) capacidad jurídica de las personas físicas (sin perjuicio art. 23.2 c) y art. 26);
c) cuestiones relativas a la desaparición o presunción de fallecimiento de una persona física (aunque
el art. 32 incluye solución material para la conmoriencia).
El ámbito espacial: el R 650/2012 no será aplicable, ni a Dinamarca ni al Reino Unido ni a Irlanda.
Ej: el certificado sucesorio extendido por las autoridades españolas sobre la herencia de un nacional danés
con residencia en Málaga no despliega efectos previstos en Dinamarca.
La normativa de fuente interna -en particular el art. 9.8 CC- seguirá vigente, incluso después de la fecha
de aplicación del instrumento europeo, dado que resolverá los supuestos de conflictos internos, a menos que
las autoridades españolas decidan la aplicación del texto a los conflictos interregionales.
2. Competencia de las autoridades españolas en el fenómeno sucesorio
En el sistema español relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta naturaleza pueden tener que
intervenir en algún momento del procedimiento.
A. El régimen de competencia judicial internacional
J2 15 “La conexión de la autonomía de la voluntad en el reglamento 650 (reglamento de sucesiones)”
El régimen de CJI está recogido en los arts. 4 al 10 R. 650/2012. Su solución es un sistema universalista
con alguna excepción.
La aplicación de las normas de competencia del R. 650/2012, sin tener en consideración el domicilio del
demandado en un EM supone la inaplicación del art. 22 ter y quárter de la LOPJ.
1º) El foro de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento se acoge como criterio
principal de conexión para resolver sobre la totalidad de la sucesión (art. 4).
2º) Salvo que el causante hubiera elegido su ley nacional para regir la sucesión, siempre que ésta sea la
de un EM, en cuyo caso las partes interesadas (herederos o legatarios) podrán acordar en caso de litigio,
que los tribunales de dicho EM tengan competencia exclusiva para sustanciar cualquier causa en
relación con la sucesión (art. 5 y 22); se acoge de este modo el criterio del forum legis que consiste en
hacer que dependa la CJI del OJ por el que se regule la situación en cuestión.
Por ejemplo, un nacional alemán con residencia en Málaga otorga testamento ante notario español. En
el mismo establece que su sucesión se regirá por el derecho alemán estado de su nacionalidad. Una vez
fallecido los herederos quieren impugnar la sucesión, y de común acuerdo deciden litigar ante los
tribunales alemanes y no ante los españoles que serían los de su residencia habitual. Esta opción es
posible dado que el causante en este caso en el testamento optó por la ley del Estado miembro de su
nacionalidad.
La cláusula de elección de foro, para tener validez formal, tiene que concluirse conforme la forma
escrita (también medios electrónicos), fechada y firmada por los interesados.
VAGONSU
113
La electio fori no será válida cuando quede claro que no todas las partes del procedimiento son parte
del acuerdo, salvo que todas comparezcan en el procedimiento, sin impugnar la competencia, momento
en el que quedarán vinculadas por la elección del foro. Si alguna de las partes impugna la competencia del
tribunal tendrá que dejar de conocer, volviendo el conocimiento del asunto a los tribunales de la
residencia habitual del difunto (competencia general) o a los tribunales del lugar de situación de los
bienes (competencia subsidiaria art. 10).
A falta de electio fori el tribunal normalmente competente podrá abstenerse de conocer, a instancia
de una de las partes, si considera que los tribunales, cuya ley fue elegida están en mejor situación para
pronunciarse sobre la sucesión, teniendo para ello en cuenta tanto la ubicación de los bienes, como la
residencia habitual de las partes.
Se acogen el instrumento europeo una fórmula de declinación de la competencia semejante al
expediente del fórum non conveniens, si bien están limitadas las autoridades hacia las que la competencia
puede ser transferida.
La competencia principal la tienen las autoridades de la residencia habitual del causante. La
competencia de las autoridades del Estado miembro de la nacionalidad del causante se activará:
1º) siempre que éste hubiera elegido su ordenamiento para regular la sucesión y
2º) exista acuerdo de sumisión expresa o tácita por todas las partes interesadas o
3º) se haya producido la transferencia de competencia del Tribunal que, en principio, era
competente.
El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por el tribunal de oficio, las
partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante las autoridades del Estado de la nacionalidad
del causante.
3º) En el art. 10 del R. 650/2012 se incluye la competencia subsidiaria, con la que se posibilita atraer el
conocimiento del asunto a las autoridades del Estado UE de situación de los bienes, aunque el causante
no tuviera en el momento del fallecimiento su residencia habitual en un Estado UE. El ejercicio de esta
competencia puede:
extenderse a toda la masa hereditaria, si se trata de un nacional de dicho EM o en el caso de
que no hubiera transcurrido 5 años desde que deja de residir en el territorio del lugar de los
bienes y el momento en el que las autoridades conocen del asunto
sólo a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión, cuando no se den las
condiciones anteriores (rompiendo el principio de universalidad).
Ejemplo. El primer supuesto supondría que los tribunales españoles podrían ser competentes para conocer
del total de la sucesión de un chileno que mantiene una cuenta corriente abierta en España siempre que el
asunto se presente los 5 años siguientes al cambio de residencia habitual desde España Chile y con
independencia de que todos los bienes salvo dicha cuenta corriente se encuentren en el citado país.
VAGONSU
114
4º) Forum necessitatis para paliar los supuestos en los que, ni los tribunales de un Estado UE conforme
al R. 650/2012, ni los tribunales de un tercer Estado, con el que el asunto tiene una vinculación
estrecha, tuvieran competencia para resolver. El art. 11 exige una vinculación suficiente del asunto
con el Tribunal del Estado UE.
El art. 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en los que haya bienes situados
en terceros Estados, y la decisión que sobre los mismos pudiera tomarse por el Tribunal del Estado UE
que está conociendo de la sucesión no tuviera posibilidades de ser reconocida en el tercer Estado ni,
en su caso, declarada ejecutiva.
El R.650/2012 reserva la competencia de los Tribunales de los demás Estados UE de la residencia
habitual de los herederos y legatarios para aspectos diversos, que conforme a ley aplicable puedan
realizarse ante dichos tribunales (aceptación o renuncia de la herencia, etc. Art. 13).
El Capítulo II finaliza estableciendo las normas de funcionamiento de las reglas de competencia:
inicio del procedimiento (art. 14);
comprobación de la competencia (art. 15);
comprobación de la admisibilidad (art. 16);
litispendencia (art. 17);
conexidad (art. 18).
B. La intervención notarial
La actuación de los notarios en materia sucesoria es amplia, con independencia del tipo de delación de la
herencia. La reglamentación de su competencia se encuentra en el RN, aprobado por Decreto de 2/6/1944
revisada en 2011. Conforme al mismo, el notario podrá intervenir en su demarcación notarial para otorgar
un testamento, realizar una renuncia de la herencia o su aceptación, partición, etc., de cualquier persona
que lo requiera, con independencia de que tenga o no su domicilio o bienes en España.
La Resolución de la DGRN de 18/1/2005 apoya la competencia del notario español para la autorización de
un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de un súbdito extranjero domiciliado en
España.
Respecto de las sucesiones mortis causa no contenciosas, la figura central en nuestro sistema es la
autoridad notarial de quien conviene apreciar lo siguiente:
1º) Los Notarios españoles no estarán vinculados por las normas de competencia incluidas en el R.
650/2012 por lo que continuarán aplicando el sistema de competencia que el Reglamento
Notarial establece, el principio de libertad de elección de Notario (art. 126 RN).
2º) Sí quedan vinculados por las previsiones que sobre la ley aplicable contiene dicho instrumento.
VAGONSU
115
3º) Los documentos que los Notarios expidan circularán, de acuerdo con las previsiones del R.
650/2012. Como es el caso español, cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales los
documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre eficacia
extraterritorial de los documentos públicos extranjeros. Cuando la autoridad notarial ejercer
funciones jurisdiccionales está vinculada por las normas de competencia del texto y las
resoluciones que dicta deben circular, de acuerdo con las disposiciones de reconocimiento, fuerza
ejecutiva y ejecución de resoluciones.
C. La intervención consular
Con carácter general, pueden actuar:
cuando el causante fuera nacional español,
y siempre que en la demarcación consular se haya producido el fallecimiento,
el causante tuviera bienes en el mismo.
El cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y representativas. La intervención de los
cónsules como notarios en relación con las disposiciones testamentarias de sus nacionales, está recogida en
el Convenio de Viena sobre Funciones Consulares, en el Convenio Europeo sobre Funciones Consulares, así
como en múltiples Convenios consulares bilaterales.
En los arts. 734 y ss. CC, se reconoce esta facultad a los agentes consulares y se ordena el modo de
proceder.
Función de información. La mayoría de los Convenios consulares reconocen una obligación bilateral de
información y cooperación recíproca, entre el cónsul y las autoridades locales.
A la autoridad consular se le asigna la función de representación que, en algunos casos, no se limita sólo
a proteger la herencia, sino también a adjudicarla, proceso que ha suscitado mayores problemas.
3. Reconocimiento en España de decisiones extranjeras
En el ámbito de los países de la Unión, y desde la fecha de aplicación del R. 650/2012 se prevé un régimen
doble de reconocimiento:
el Capítulo IV está dirigido al reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones
judiciales,
el Capítulo V la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos expedidos en un EM,
así como de las transacciones judiciales.
Una de las cuestiones innovadoras del R. 650/2012, es la creación del Certificado Sucesorio Europeo,
alternativo con los documentos sucesorios propios de cada EM. Su fin es el de permitir, por ejemplo, a los
VAGONSU
116
administradores, herederos o legatarios probar la sucesión en los EEMM (no permite ejecución o inscripción).
En el caso español la competencia para emitir el certificado sucesorio europeo la tendrá tanto: el Juzgado 1ª
Instancia que examinó el caso relativo a la sucesión, como la autoridad notarial.
Serán aplicables las normas incorporadas en la LEC.
El certificado sucesorio europeo es un título ejecutivo cuyo acceso al Registro está condicionado a la
satisfacción de los requisitos del Estado donde éste se localice, pero sin poner en peligro el efecto útil del
Reglamento. En consecuencia, para el supuesto español, aunque se requiera para el acceso de un certificado
emitido por la autoridad competente extranjera el registro español la calificación positiva del Registrador
(uno de los aspectos que nuestra normativa ordena controlar) se descarta cuando el documento viene de una
autoridad de un Estado miembro.
Para la correcta aplicación del reglamento se establecen distintos formularios en el reglamento de ejecución
1329/2014.
III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES
J2 16 En el ámbito de sucesiones: ¿qué ley fija la capacidad para testar? Razones jurídicamente citando la
norma o instrumento jurídico aplicable
1º) La determinación de la ley aplicable es uno de los sectores contenidos en el R. 650/2012. Al ser de
aplicación universal conlleva el desplazamiento las soluciones previstas en el artículo 9.8 del CC para
los supuestos internacionales, aunque éste continúa aplicándose a los conflictos internos
sustituyendo en estos casos la conexión por nacionalidad por la de vecindad civil prevista en el art.
16.1 del C.C.
El R. 650/2012 incorpora novedades en el marco de la ley aplicable a las sucesiones, además, la
aplicación universal del texto permite la elección de la ley de un tercer Estado.
2º) Conexiones.
J19 “Conforme qué instrumento jurídico y que le resulta aplicable a la sucesión internacional del nacional
argentino con residencia habitual en Almería”
Se opta como criterio de conexión por la autonomía de la voluntad en la elección a la ley, si bien
limitada la ley nacional del causante en el momento de la elección o en el de fallecimiento.
En el supuesto que no se haya optado por la ley nacional del causante, aplica la ley de la última
residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento. Este último no sería aplicable, si
resultara claramente que, en el momento de su fallecimiento, el causante tenía los vínculos más
estrechos con un Estado distinto, cuya ley será entonces la aplicable.
El reenvío se excluye siempre que la ley que resulte aplicable sea la de un EM, se haya optado por
la elección de la ley aplicable o ésta se haya deducido por la aplicación de la conexión de los vínculos
más estrechos.
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117
Ejemplo: un nacional ruso tiene una casa en España donde establece su residencia habitual.
Posteriormente se trasladó a vivir a Moscú donde fallece, sin que hubieran pasado 5 años desde el
cambio de residencia. Uno de los hijos planteó un litigio sobre la sucesión ante el Tribunal español.
Esta autoridad se declaró competente de conformidad con el artículo 10 del R. 650/2012 dado que:
el causante tuvo su residencia habitual en Madrid, aún no habían transcurrido 5 años desde el cambio
de la misma a Rusia y sigue manteniendo la casa en España. A la sucesión resulta aplicable el
ordenamiento ruso (residencia habitual); imaginemos que conforme las normas de DIPr de dicho
ordenamiento los bienes muebles quedan sometidos a la ley del lugar del domicilio del causante (rusa)
y los inmuebles, a la ley del lugar donde están situados (española). Conforme al R. 650/2012 el
ordenamiento aplicable sería la ley española para el bien inmueble y en consecuencia al ser el
ordenamiento de un EM el reenvío de retorno podría operar. Hay muchas cuestiones que no están
cerradas en el reglamento en torno al reenvío, por ejemplo, si este para ser aplicable habría de ser para
la totalidad de los bienes o no. Lo cierto es que en el caso del ejemplo el reglamento da la posibilidad
de un reenvío parcial a la ley de un EM, por ejemplo, porque allí está situado el bien inmueble.
Para el correctivo del orden público, se excluye el derecho extranjero cuando sean
manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 35) sin que el artículo determine cuál
será el ordenamiento aplicable en ese caso.
En relación al fraude de ley el Reglamento no contiene una solución propia, sino que remite a las
soluciones internas de cada EM.
Resulta muy importante la norma contenida en el art. 30 del R. 650/2012, es la única norma de
policía que se incluye en el texto, conforme a este precepto, las normas de aquellos Estados donde
se encuentren situados determinados bienes, empresas o categorías especiales de bienes, que
afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, seguirá siendo aplicables con
independencia de que sea otra la ley que rija la sucesión.
Por ejemplo, en el caso español pertenecería a este tipo de normas las contenidas en la Ley 19/1995 de
modernización de explotaciones agrarias, que impide la división o segregación de la finca por debajo de la
unidad mínima de cultivo.
El problema de la remisión a sistemas jurídicos complejos se regulan el R. 650/2012 en el art. 36
para los conflictos territoriales y en el art. 37 para los conflictos interpersonales. Se establece una
solución mixta, de forma que ante la ausencia de una norma en el derecho extranjero que establezca
el ordenamiento aplicable, se recurrirá a la conexión de los vínculos más estrechos, como cláusula
de cierre.
3º) Ámbito de la ley designada.
Art. 23. 1. La ley determinada en virtud de los artículos 21 (ley aplicable regla general) o 22 (elección ley
aplicable) regirá la totalidad de la sucesión.
23.2. Dicha ley regirá, en particular:
a) las causas, el momento y el lugar de apertura de la sucesión;
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118
b) la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que
pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios,
incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites;
c) la capacidad para suceder;
d) la desheredación y la incapacidad de suceder por causa de indignidad;
e) la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones
que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la
herencia o del legado;
f)
las facultades de los herederos, de los ejecutores testamentarios y otros administradores de la
herencia, en particular en orden a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, sin perjuicio
de las facultades contempladas en el artículo 29, apartados 2 y 3;
g) la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia;
h) la parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de disposición
mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra
la herencia o los herederos;
i)
la obligación de reintegrar o computar las donaciones o liberalidades, adelantos o legados a fin
de determinar las cuotas sucesorias de los distintos beneficiarios, y
j)
la partición de la herencia.
IV. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN TESTADA
La sucesión testada es aquella en la persona expresa su voluntad en testamento.
1. Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa
La admisibilidad y la validez material de las disposiciones testamentarias quedan sujetas a las previsiones
del R. 650/2012, a la ley de la residencia habitual del causante en el momento de otorgarlas (que sería la ley
que vendría a regir la sucesión si falleciera en ese momento), salvo que hubiera elegido ley aplicable a la
sucesión su ley nacional.
Art. 24.1. “Las disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios se regirán, por lo que respecta
a su admisibilidad y validez material, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, habría sido aplicable
a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición. 2. No obstante lo dispuesto
en el apartado 1, el disponente podrá escoger como ley que rija la admisibilidad y validez material de su
disposición mortis causa aquella que el artículo 22 le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo
establece. 3. El apartado 1 será aplicable, según proceda, a la modificación o revocación de las disposiciones
mortis causa distintas de los pactos sucesorios. En caso de elección de la ley de conformidad con el apartado
2, la modificación o revocación se regirá por la ley elegida”. Esto ultimo significa que el cambio ulterior de
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119
dicha ley no afectará a su capacidad para modificarlas o revocarlas y que en caso de no hacerlo dichas
disposiciones seguirán siendo válidas.
La ley aplicable regulará aspectos como:
la capacidad del disponente para realizar disposición mortis causa;
la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa;
el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del
disponente;
las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que
impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel.
J2 16 En el ámbito de sucesiones: ¿qué ley fija la capacidad para testar? Razones jurídicamente citando la
norma o instrumento jurídico aplicable
La capacidad para testar en el marco del R. 650/2012 quedará sujeta a la ley rectora de la sucesión
(residencia habitual salvo que el disponente decidiera por su ley nacional).
En cuanto a la capacidad para ser heredero, la capacidad jurídica de las personas físicas no está incluido
del ámbito aplicación material. El art.23.2 c) determina que la capacidad para suceder queda establecida por
la ley que resulte aplicable conforme a los artículos 21 y 22, ley que regula la sucesión (ley nacional del
causante en el momento de elección o de fallecimiento en el caso de aplicar la professio iuris, o en ausencia
de elección por el ordenamiento la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento). Se trata
de una excepción a la aplicación de la ley nacional que con carácter general regula la capacidad de las
personas físicas.
2. Validez formal de las disposiciones mortis causa S15
J14 “Ley rectora de la forma de las disposiciones testamentarias”
J19 “Ley aplicable a la forma de los testamentos”
Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, es la relativa a la forma de
los testamentos, aunque el R. 650/2012 recoge en su art. 27, previsiones en torno a la validez formal de las
disposiciones reglamentarias, prima sobre él, el Convenio sobre conflictos de leyes en materia de forma de
disposiciones testamentarias, hecho en La Haya de 5 de octubre de 1961.
La aplicación universal de las disposiciones del CLH 1961 sobre forma de los testamentos (art. 6) sustituye
con alguna excepción al artículo 11 del CC relativo a la forma de los actos y negocios jurídicos.
SR 18 “¿Qué supone la universalidad en aquellos reglamentos o convenios por los que se determina la ley
aplicable un litigio?”
El texto convencional califica como cuestiones de forma:
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120
el testamento mancomunado, regulando su posibilidad, así como sus formalidades (art. 4);
prescripciones que limitan las formas de disposiciones testamentarias referidas a la edad,
nacionalidad u otras circunstancias que debe poseer los testigos requeridos para la validez de una
disposición testamentaria (art. 5).
Determinar la ley aplicable a una disposición testamentaria que revoque una disposición
testamentaria anterior (art. 2).
La búsqueda la validez formal del testamento inspira las soluciones convencionales recurriendo para ello
una norma de conflicto multilateral en la que las conexiones funcionan de forma alternativa. Conforme al
art.1 una disposición testamentaria será formalmente valida cuando se ajusta a las siguientes leyes internas
(exclusión reenvío):
a) la ley del lugar en que el testador hizo la disposición
b) a la ley de la nacionalidad poseída por el testador
c) a la ley del lugar en cual el testador tenía su domicilio
d) a la ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual
e) respecto a los inmuebles, a la ley del lugar en que estén situados
J2 14 “¿Es válido en España el testamento mancomunado otorgado en el extranjero? Razone
jurídicamente precisando la norma aplicable” S14 “Regulación de los testamentos mancomunados
otorgados por españoles en el extranjero”
En relación con los testamentos ológrafos y mancomunados, y ante la ausencia de reservas por parte del
Estado español, el CLH 1961 permite que sean válidos los testamentos ológrafos otorgados por ciudadanos
extranjeros en España, aunque su ley nacional lo prohíba, así como los testamentos mancomunados,
otorgados por españoles en el extranjero, conforme alguna de las leyes indicadas en el art. 1 del Convenio.
En cuanto al registro de testamentos, en el marco del Consejo de Europa, se ratificó por España el Convenio
de Basilea de 16 de mayo de 1972 relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos.
Los Estados se comprometen a tener u sistema de inscripción de testamentos, para de facilitar el
descubrimiento del testamento (art. 1). La designación de uno o varios organismos en cada estado para
transmitir, recibir información, así como para registrar información, se realiza, en España, en el ámbito del
Ministerio de Justicia del Registro General de Actos de Última Voluntad.
V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA
La sucesión intestada o legitima se produce cuando, o bien no existe testamento o cuando existe es nulo,
o incluso siendo válido, en el mismo no se dispone sobre la totalidad de los bienes. En relación a la respuesta
del R. 650/2012, la ley aplicable a la legitima será la misma que regule la sucesión en cuestión (arts. 21 y 22).
Una cuestión particular es la que se crea en ausencia de herederos legítimos y con ello, la sucesión de los
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121
bienes por parte del Estado. Según nuestro art. 12.1 CC, aplicable cuando sean competentes las leyes
españolas, la calificación conforme a la cualidad en la que hereda el Estado ha de hacerse conforme a la Lex
fori, por lo que, en España, el Estado hereda como un heredero más, con la única particularidad que lo hace
a beneficio de inventario.
En la sucesión vacante se aplica la ley aplicable a la sucesión, si bien el R. 650/2012 en su art. 33 remite a
la ley del Estado miembro del lugar donde estuvieran situados los bienes hereditarios, salvaguardando la
satisfacción de los créditos de los acreedores.
VI. LA SUCESIÓN PACTADA
En líneas generales la diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesión testada reside en que, mientras
en esta última el causante puede revocar libremente las disposiciones hasta su fallecimiento, en los pactos
sucesorios la voluntad del testador se vincula a la voluntad de otra persona, y la revocación de los pactos
sólo es posible se cumplen unas condiciones muy tasadas.
En el ámbito del derecho español si bien el derecho civil común prohíbe la sucesión contractual su
reconocimiento está presente en algunos derechos forales. Esto tiene entre otros el efecto no poder descartar
por el juego de la cláusula de orden público la aplicación de un ordenamiento extranjero en el que se incluyen
dichos pactos.
El R. 650/2012 incorpora la sucesión pactada, en su art. 25, este recepto determina la ley aplicable a su
admisibilidad, validez material y efectos vinculantes, incluidas las condiciones para su resolución. Ahora
bien, dicha ley no podrá menoscabar el derecho a las legítimas que quedaran establecida por la ley que rige
la sucesión.
El mencionado precepto clasifica los pactos en función del número de personas a las que afecta:
1º) En el caso de afectar la sucesión de una sola persona y no haber hecho uso de la elección de ley,
será aplicable a los pactos sucesorios la ley que regula la sucesión, es decir la ley de la residencia
habitual del causante en el momento de otorgar el pacto.
2º) En el caso de afectar a la sucesión de varias personas, el pacto será admisible si así lo es conforme
a la ley de la residencia habitual de cada una de las citadas personas, en el momento de
conclusión del pacto (sería la ley que regula la sucesión de cada una de las personas). Esta ley,
opera siempre que no se hubiera hecho uso de la professio iuis, que determinaría la aplicación de
la ley nacional de las personas de cuya sucesión se trate.
Lección 23
Los bienes
I. INTRODUCCIÓN Mero valor introductorio
VAGONSU
122
II. ASPECTOS PROCESALES
La posibilidad de litigar sobre la propiedad o posesión o demás derechos reales sobre bienes corporales
(muebles o inmuebles) o en relación con bienes inmateriales en los supuestos internacionales plantea la
conveniencia necesidad de conocer de antemano, aunque ante qué Tribunal es interponer la demanda,
incluso cuando sólo se pretenda medidas cautelares o de aseguramiento y cómo hacer efectivo el resultado
si uno es el litigante vencedor.
1. Competencia judicial internacional
La determinación de la CJI está establecida en distintas fuentes:
R. Bruselas I refundido (art. 24)
LOPJ (art. 22 a), subsidiariamente
Convenio de Lugano, complementariamente
A. Bienes inmuebles
1)
Las acciones sobre bienes inmuebles son objeto de un foro de competencia exclusiva al disponer el art.
24.1 RBIr que “Son exclusivamente competentes… en materia de derechos reales inmobiliarios y
contratos de arrendamiento de bienes inmuebles…, los tribunales del Estado miembro donde se hallare
sito el inmueble”. En similares términos se expresa el art. 22 a) de la LOPJ atribuyendo la competencia a España
en materia de derechos reales cuando allí se halle sito el inmueble.
Conviene hacer algunas precisiones en cuanto al criterio de atribución de la competencia escogido en el
supuesto de la norma europea.
a) En cuanto al supuesto, comprende todas las acciones jurídico-reales. El litigio debe tener por objeto
cuestiones relativas a la propiedad, posesión o demás derechos reales.
Comprende aquellas acciones que están destinadas:
a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la
existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes;
a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades vinculadas a sus títulos.
Incluso el recurso por el que se solicita que se cancelen en el registro de la propiedad la hipoteca que grava
un inmueble debe calificarse como acción en materia de derechos reales inmobiliarias.
Aunque inevitablemente el juez nacional tenderá a la calificación conforme las categorías de su derecho
nacional, debe tenerse presente el mandato de proceder a la búsqueda de nociones autónomas con el
fin de evitar problemas de calificación. En este sentido se ha entendido por el TJ que dicho foro se refiere
a la extensión y contenido de la propiedad y la posesión o a la existencia de otros derechos reales.
b) Criterio de atribución de la competencia. Se asigna al tribunal del lugar donde radique el inmueble, un
criterio de atribución generalmente aceptado en este ámbito en el derecho comparado. Las razones son
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123
sencillas, es el juez más próximo para la realización de comprobaciones o peritajes, para practicar
inscripciones, coincide con la regla general para decidir el derecho aplicable a las mismas cuestiones lex
rei sitae o ley del lugar de situación el inmueble. Es donde radica el registro del inmueble y por tanto
donde se reflejarán sus eventuales cargas.
2) Excepcionalmente dicha competencia puede derogarse en un supuesto concreto: cuando se trate de
cuestiones “derivadas de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso
particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos”, serán igualmente competentes los
tribunales del estado miembro donde estuviere domicilio el demandado, siempre que el arrendatario es
persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo EM (art. 24.1.2º).
Una regla que obedece a una lógica de proximidad, por ejemplo, sobre un apartamento sito en la Costa
del Sol celebrado entre dos particulares extranjeros domiciliados en Londres, serán sometidos a la
jurisdicción donde tenga lugar el domicilio del demandado (qué coincidirá con el país domicilio del
demandante Londres).
3)
Tanto el R. Bruselas como LOPJ prevén el conocimiento exclusivo de los tribunales del lugar donde
radique el registro para todas las cuestiones relativas a la validez de las inscripciones en los registros
públicos.
B. Bienes muebles
Cabe identificar la única regla de competencia especial en el RBIr en relación con las acciones civiles
dirigidas a recuperar un bien cultural, “...el órgano jurisdiccional del lugar en que se encuentre el bien
cultural en el momento de interponerse la demanda”. Se refiere a bienes (obras de arte) que han sido
calificados como “únicos”. Los órganos judiciales del lugar de situación serán más adecuados por la proximidad
para someterlo a tutela cautelar (por ejemplo, el litigio en el que se dispute la propiedad de un cuadro
significativo robado exportado ilegalmente desde otro Estado).
Para el resto de los casos rigen las reglas generales de competencia, serán competentes los tribunales del
domicilio del demandado (art. 4 RBIr).
C. Bienes incorporales
Las acciones civiles que tengan por objeto derechos de la propiedad intelectual e industrial están sujetos
a los foros generales y especiales del RBIr. Dos foros cobran especial relevancia.
1) El foro especial previsto en materia de daños – ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se
haya producido o pueda producirse el hecho dañoso (art. 7.2).
Debe tenerse en cuenta que este foro de competencia se modifica en algunos instrumentos especiales
de derecho derivado europeo que prevalecen sobre esta regla. Así por ejemplo en el Reglamento sobre
la Marca Unión Europea de 2017, el TJUE al pronunciarse sobre su artículo 125.5 no lo interpreta en los
mismos términos que el foro del artículo 7.2 RBIr, sino que el criterio haya utilizado se refiere al
territorio del estado miembro en el que se ha producido el hecho que originó o amenazó con originar
la violación alegada y no en el territorio en el que la violación produce sus efectos.
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124
2) En relación con los litigios relativos a la titularidad de derechos derivados de la propiedad
industrial- a los órganos jurisdiccionales del estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido
por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento de la Unión
(art. 24.4 RBIr).
2. Reconocimiento de decisiones
No hay reglas especiales de reconocimiento de resoluciones judiciales o documentos públicos relativos
a la propiedad y demás derechos reales. La única, si queremos entenderla así, es el mandato de no
reconocimiento en país distinto del que se dicta la sentencia cuando hayan sido vulneradas las reglas de
competencia exclusiva.
III. LEY APLICABLE
1. Bienes corporales
El régimen jurídico relativo a los bienes corporales está contenido en el art. 10.1 y 2 del CC. Se contempla
una conexión principal, la ley del lugar en que se hallen (lex rei sitae) y dos reglas especiales:
relativa a los medios de transporte (10.2 CC)
relativa a los bienes de tránsito (10.1, 2º CC)
“La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán
por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles”.
Esta materia se caracteriza por una incidencia mínima de los convenios internacionales, limitada
problemas concretos (ejemplo, Convenio Ciudad del Cabo relativo a las garantías internacionales sobre
elementos de equipo móvil de 16 de abril de 2001), bien paralizada por las importantes divergencias en el
ámbito de la UE, por ejemplo. La inexistencia de reglamentos tiene que ver con la importancia que para
cualquier estado tiene el control de los bienes que radiquen en su territorio.
A. Regla general: Lex rei sitae
J14 Ley rectora de los inmuebles: su ámbito de aplicación
Los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles están sujetos a la ley del lugar donde se hallen o
lex rei sitae (art. 10.1 CC). La calificación del supuesto de la norma debe determinase conforme a la ley
española (art. 12.1 CC).
1)
Criterio de conexión. La general aceptación de la lex rei sitae como ley rectora tiene que ver con el
VAGONSU
125
hecho de que las cosas están necesariamente sujetas a la soberanía del Estado sobre el que se hallen. A su
vez la presencia de normas imperativas en esta materia es habitual.
1) Por razones de seguridad jurídica y en interés de los particulares. Que los terceros conozcan la
situación jurídica de un bien, solo puede quedar garantizada por la ley del lugar en el que los
objetos se hallan situados. Se precisan que estos derechos sean conocidos y para ello un sistema
de publicidad (registral) que solo puede ser establecido por la ley/autoridades del lugar de
situación del bien.
2) Razones de índole pública y económica, dado que los bienes están directamente subordinados a
la ley del país en que se hallen. De hecho, esta ley puede imponer límites (p. ej. límites a los
extranjeros en cuanto a la adquisición de inmuebles en zonas estratégicas o de seguridad o la
subordinación a expropiaciones y nacionalizaciones) o incluso proceder a nacionalizaciones y
expropiaciones, potestad reconocida por el Derecho internacional.
La concreción de la conexión lex rei sitae designa el lugar de situación de la cosa. Es previsible y fácil de
determinar. Opera con independencia de cómo haya llegado el bien hasta allí y de cómo se haya
constituido el derecho o titularidad sobre los bienes. Si bien hay supuestos de localización más complejos:
1) En relación con los bienes que se hallen fuera del territorio de cualquier estado; por ejemplo, los
tesoros en el fondo del mar cuando radican fuera del territorio de cualquier Estado. En estos
supuestos en los que la conexión lex reí sitae es impracticable hay que acudir a convenios
internacionales o a contratos si los hubiera; en la práctica están dando numerosos problemas.
2) la categoría de los llamados bienes en tránsito (p. ej. mercancías) y por esto que cuentan con una
regla especial en sede del artículo 10.1°, 2 del CC.
2) Ámbito de la ley designada. Rige todas las cuestiones jurídicas que se susciten sobre un bien: las cosas
que pueden ser objeto de derechos reales, el contenido o facultades y derechos del titular tales como las
posibilidades de transmisión, adquisición, los efectos frente a terceros y sobre todo el sistema de
publicidad registral considerado en su conjunto.
B. Problemas particulares: transposición y conflicto móvil
La norma de conflicto descrita plantea en la práctica dos problemas frecuentes:
1) Transposición. La cuestión que se plantea es la del reconocimiento o continuidad de un derecho real
o de garantía constituido al amparo de una legislación extranjera, que puede ser desconocido en el
ordenamiento español o estar dotado de un contenido distinto. Un problema de transposición cuya
solución pasa por desarrollar un test de equivalencia: análisis para determinar conforme a la ley
española a qué figuras podría asimilarse el derecho real constituido al amparo de la legislación
extrajera. Lo cual requiere un análisis para determinar el tipo de derecho real y otra decisión para
determinar conforme a la ley española a qué categoría corresponde la institución analizada
previamente conforme al Derecho extranjero en que ha sido creada.
Este tipo de respuesta cristalizado en el derecho positivo en la LCJI, ante una solución resolución judicial
extranjera un documento público extranjero que se pretende inscribir en un registro público que
contengan medidas desconocidas e incluso incorpore derechos desconocidos en el derecho español se
procederá a su adaptación en lo posible a una media de derecho previsto en nuestro ordenamiento
VAGONSU
126
jurídico que tenga efectos equivalentes y persigue intereses similares si bien tal adaptación no
tendremos efectos que los dispuestos en el derecho del Estado de origen.
2) Conflicto móvil: derivado del desplazamiento de la conexión retenida de un estado a otro para alterar
y modificar por tanto el régimen jurídico del bien. Este problema se plantea en los supuestos de
derechos reales constituidos sobre bienes muebles en el extranjero y luego desplazados a otro país;
supuesto típico son las cláusulas de reserva de dominio en la venta a plazos; se caracterizan porque
la propiedad queda reservada al vendedor y la posesión al comprador; el traslado del bien de un
Estado a otro puede provocar un cambio de régimen jurídico.
Ejemplo: los coches propiedad de una empresa alemana que son adquiridos para ser utilizados aquí por
una empresa española, que posteriormente entre en quiebra. ¿Puede el acreedor español embargar
tales bienes?
Al no existir una solución general a este problema hay que separar, en primer término, los aspectos
obligacionales (sujetos a la ley rectora del contrato) de los aspectos jurídico-reales. Respecto de éstos
(cuestión central dado que se trataría de establecer si la cláusula de reserva de dominio del propietario
alemán es oponible al acreedor de la empresa española), en principio la Lex rei sitae determina los
efectos de la propiedad reservada por el vendedor frente a terceros adquirentes. En caso de que el
bien mueble se haya desplazado a otro Estado, la solución que se mantiene por la doctrina es la de
aplicar la ley del lugar de situación del bien en el momento en que tiene lugar la transmisión a terceros
(o lex rei sitae actual).
C. Reglas especiales
La sumisión a la ley del lugar de situación del bien tratándose de bienes muebles puede resultar
impracticable dada la propia naturaleza del bien de que se trate. Esto explica la presencia de dos reglas
especiales dentro de la norma de conflicto:
1) Bienes en tránsito. El Código civil contempla los llamados bienes en tránsito (art. 10.1.2 CC) caracterizados
por estar llamados a la movilidad o desplazamiento de un Estado a otro. Por ejemplo, las mercancías que
parten de un país extranjero y se venden en el curso del transporte a España, mercancía sobre la que un
acreedor del primer propietario tenía establecida una medida cautelar de embargo. Al efecto la regla
especial del Código civil (art. 10.4.2) dispone que:
"A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán
situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o
tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino"
No es posible determinar la ley del lugar de situación para un bien en movimiento. Su difícil localización
explica que el legislador introduzca el Lugar de expedición, a menos que las partes hayan pactado el Lugar de
destino.
La conexión principal es la autonomía de la voluntad, que permite al vendedor y al comprador pactar que
la cuestión se someta a la ley del lugar de destino de la mercancía. Esta ley regulara la situación jurídico-real
de los bienes en tránsito. La autonomía de la voluntad favorece el acuerdo entre las partes
independientemente de que las cosas lleguen o no a su destino; y encaja con la solución del R. Roma I que
somete las obligaciones derivadas del contrato (principal instrumento de intercambio de bienes), a la ley que
hayan elegido las partes.
VAGONSU
127
2) Medios de transporte. Por su naturaleza son bienes muebles, pero su función radica en la movilidad de un
Estado a otro. Se estará a la Ley de su abanderamiento, matricula o registro (art. 10.2, inciso 1º CC), regla
que evoca la "nacionalidad" del medio de transporte, y faltando esta o resultando indeterminable habrá
que estar a la ley del lugar donde se hallen. Se exceptúan los automóviles, sujetos a la ley del lugar donde
se hallen (art. 10.2, inciso 2º CC).
D. Bienes culturales protegidos
En el ordenamiento español la Ley 1/2017 de 18 de abril sobre restitución de bienes culturales que hayan
salido de forma ilegal del territorio español o de otro Estado miembro de la Unión Europea, es la que define
los bienes culturales como aquellos de interés histórico, artístico o cultural (art. 2). Ley 16/1985, de
Patrimonio Histórico Español establece el catálogo de bienes sometidos a restricciones relativas a la
exportación: de mayor a menor se clasifican en bienes inexportables, los que pueden exportarse con
autorización expresa y los exportables sin necesidad de autorización.
La regla general (10.4 CC) anclada en la lex rei sitae es inadecuada, por las dificultades de concreción de la
conexión en los supuestos de desplazamiento ilícito. Por ejemplo, en el caso de un cuadro robado en España y
depositado en una galería de arte en Francia para su reventa, teóricamente corresponde a la lex rei sitae decidir
quién es el verdadero titular y el alcance de sus derechos en orden a la restitución, así como las consecuencias
civiles. Estaríamos ante un supuesto de conflicto móvil que fuerza a decidir qué cuestiones quedan sometidas
a la lex rei sitae anterior (española) y cuales a la lex rei sitae posterior (francesa).
Dicha conexión se sustituye por la lex origins o ley del país de origen del bien para esta categoría de bienes.
Sería la aplicación global a todas las cuestiones, cualquiera que sea la situación actual del bien. Esta ley es la
que clasifica determinadas obras de arte por su valor cultural especial. Determinaría lo relativo a la
transferencia de propiedad, el carácter inalienable del bien o en su caso las eventuales restricciones, así como
las posibilidades de reivindicación por su legítimo propietario o por el Estado. No es una norma de conflicto
que haya cristalizado con alcance general en el derecho positivo español.
Se trata de una solución propuesta por el Instituto de Derecho Internacional en su reunión de Basilea de 1991 y
en la directiva 2014/70 del PE y del Consejo de 15 de mayo de 2014. Incorporada al ordenamiento español por la
ley 1/2017. Únicamente los supuestos en que sea el estado el legitimado reclamante, por ley 1/2007, para las
demandas de restitución por parte de los EEMM de la UE respecto a bienes culturales radicados en otros Estados
miembros, se instala un sistema mixto de cooperación entre autoridades administrativas y judiciales. La propiedad
del bien se determinará conforme a la ley del EM requirente (art. 12) o estado de cuyo territorio haya salido de
forma ilegal el bien.
2. Bienes incorporales
A. Los derechos de propiedad intelectual e industrial: protección en los supuestos
internacionales
1) Supuestos. Los llamados derechos de propiedad intelectual e industrial son bienes inmateriales al
conferir derechos por obras del ingenio.
En los derechos de la propiedad intelectual se distingue, entre:
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128
a. los derechos del autor (determinados derechos de contenido patrimonial y el derecho moral
al reconocimiento de su obra)
b. llamados derechos conexos (los de otros intervinientes en la ejecución y transmisión de la
idea, como p. ej. el productor o el guionista).
El derecho de la propiedad industrial tiene como objeto la tutela de invenciones susceptibles de
aplicación industrial (p. ej. patentes) o los signos distintivos que permiten diferenciar los productos o
servicios (p. ej. marcas) o se tutela una estética innovadora susceptible de aplicación industrial (p. ej.
modelos y dibujos industriales).
Los derechos sobre estas propiedades confieren a sus titulares un derecho absoluto de explotación,
así como un derecho al reconocimiento de la obra (o derecho moral del autor). Estos derechos pueden
ser objeto de transmisión por actos ínter vivos (p. ej. contratos) o mortis causa (sucesiones). Pueden
servir también como garantía.
Los derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial poseen unos elementos comunes:
1. la territorialidad de los derechos que cada ordenamiento confiere a su titular. La facultad de
exclusión o derechos absolutos de explotación se limita espacialmente al territorio del Estado
de concesión.
2. al ser obras del ingenio resulta imposible su localización, en el espacio porque se tutela la idea
(p. ej. guionista que adapta la novela a la película) independientemente de que tengan soporte
físico.
3. El desarrollo tecnológico está intensificando la versatilidad y movilidad del objeto, dificultando
la regulación en los supuestos de tráfico externo.
En propiedad intelectual no es precisa su inscripción registral pues, como dispone el artículo 1
de la Ley 22/1987, de Propiedad Intelectual y posteriormente en el Texto refundido 1 /1996 (en
adelante, LPI) la propiedad corresponde al autor de la obra por el solo hecho de su creación. Por
el contrario, los derechos derivados de la propiedad industrial requieren el paso por un
organismo administrativo que aprueba su concesión y, una vez aprobados, se protegen por
registro.
2) Criterio de conexión. Por el carácter territorial de la protección, los derechos sólo existen y sólo pueden
ser vulnerados y tutelados conforme al ordenamiento que afirma su existencia.
Cada ordenamiento decide qué protege, a quien protege y en qué condiciones protege y lo decide
conforme a su propia ley.
Para el reconocimiento del derecho en un Estado distinto de aquel en el que inicialmente se obtuvo,
es preciso cumplir los requisitos de cada ordenamiento estatal.
Ejemplo: si un autor publica una novela en A, es el ordenamiento A el que lo reconoce como titular de los
derechos de autor sobre su novela; si al cabo del tiempo el autor tiene conocimiento de que su novela ha
sido traducida en el país B y comercializada sin su autorización, formalmente en B no es titular del derecho
y por tanto en principio no puede reclamar la tutela de B. Si un bioquímico tiene patentado (y registrado)
un producto farmacéutico en el Estado F, en rigor no cuenta con la tutela del Estado E (donde no ha
registrado su patente) y de entrada, nada puede hacer para impedir la comercialización de un
medicamento de idéntica composición y con fines médicos similares al suyo, por cuanto que en E no es
titular de la patente.
B. Reglas generales
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129
La territorialidad de los derechos de propiedad intelectual e industrial explica la norma de conflicto general
en esta materia, el artículo 10.4 del CC señala: "los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán
dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios
y tratados internacionales en los que España sea parte''.
1) Para aquellos bienes constituidos conforme al ordenamiento español y para el territorio español, el
supuesto de la noma de conflicto es general y dicta que quedaran sujetos a la ley española los aspectos
jurídico-reales: la titularidad, la transmisión de la titularidad y la constitución de derechos de garantía
sobre derechos de la propiedad intelectual e industrial, la concesión del derecho, la duración las
facultades reconocidas, los actos que constituyen vulneración del derecho, así como las consecuencias
de la infracción.
2) Con la finalidad de corregir los efectos perversos de la territorialidad, el derecho convencional en la
materia neutraliza el rigor de la estricta territorialidad. Aporta dos elementos clave:
reconocer unas normas materiales uniformes y
garantizar el llamado trato nacional o la no discriminación, al obligar a los Estados parte a extender
los derechos reconocidos a los nacionales también a extranjeros.
3) La Unión Europea ha creado derecho uniforme europeo (Reglamento 2017/1001, sobre la Marca
europea o el Reglamento 6/2001, sobre el Diseño comunitario), de modo que los instrumentos
europeos confieren un derecho a explotar en idénticas condiciones en todos los demás EM. Se ha
introducido una norma conflictual uniforme para los supuestos de infracción de los derechos de la
propiedad intelectual e industrial en los Estados miembros.
4) Reglamento Roma II. La infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial es constitutiva
de un ilícito civil susceptible de generar daños y por tanto sujeta al régimen del derecho los daños. De
ahí que la norma de conflicto sea la contenida en el Reglamento UE nº 864/ 2007, relativo a la ley
aplicable a las obligaciones no contractuales, en vigor desde el 11 de enero de 2009, en su art. 8:
"1. La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de
propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la protección.
2. En caso de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad
intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será la ley del país en el que se haya cometido
la infracción para toda cuestión que no esté regulada por el respectivo instrumento comunitario".
a) Ámbito material. El art. 8 resulta de aplicación únicamente a la infracción o vulneración del derecho
que es lo que genera el daño, quedando excluidas las cuestiones litigiosas relativas a la titularidad
o a la existencia del derecho, respecto de las que se aplicará la regla del artículo 10.4 del CC (lex
loci protectionis).
b) Contempla que haya tenido lugar una infracción de los derechos de propiedad intelectual e
industrial en sentido amplio (vid. Cdo. 26) tal y como se configuren en el derecho interno de cada
uno de los EEMM. En cuanto a la propiedad intelectual puede tratarse de los derechos de autor y
derechos afines, y en lo relativo a la propiedad industrial marcas y patentes, entre otros.
El criterio de conexión es la lex loci protectionis (o ley cuya protección se reclama, país para el
que se reclama la protección del derecho). Este puede o no coincidir con el lugar de producción del
daño y plantea problemas:
VAGONSU
130
supuestos en que haya varios lugares de manifestación del daño. Habrá que tramitar
demandas en distintos países, dificultando el proceso, aunque sólo sea por la necesidad
de alegar y probar distintos derechos extranjeros ante una misma instancia judicial.
internet, se produce una cierta inadecuación del criterio de conexión. El TJ estableció que
el hecho generador de daño (publicación de ofertas en un sitio de Internet) es el lugar en
qué se ha iniciado el proceso publicación de la oferta a la venta por parte de dicho
operador en el sitio de su propiedad.
c) La infracción de los derechos de propiedad industrial intelectual e industrial qué han sido objeto
de armonización o unificación material por la UE (p. ej. la regulación relativa a la Marca europea o
a la Patente europea). Su rasgo característico es que confieren un derecho uniforme o idéntico
extensible a todo el territorio de los EEMM.
A esta finalidad corresponde el Convenio de Munich sobre concesión de patentes europeas (1973)
que permite la obtención de patentes nacionales para distintos Estados europeos, pero a través de un
procedimiento único. O el R. 207/2009 sobre la marca comunitaria, o el R. 1260/2012, que establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente (España
no es parte).
Cuando la acción comporte una infracción de normas de derecho uniforme de la UE de carácter
unitario (marca europea, patente europea, etc.) será el propio instrumento uniforme el que de la
respuesta a la cuestión. Tales instrumentos no lo regulan todo, por lo que subsidiariamente se acude a
la ley del país en el que se haya cometido la infracción.
Aunque en el sector de daño se ha dado entrada a la autonomía de la voluntad como criterio
determinante del derecho aplicable en algunos supuestos (vid. Art. 14 R. Roma II) no se admite respecto
a los daños derivados de la infracción de derechos de propiedad intelectual (art 8.3 R. Roma II).
Lección 24
Las obligaciones contractuales
I. INTRODUCCIÓN
El contrato es el principal instrumento de intercambio de bienes y servicios, cada ordenamiento contiene
su propia regulación y de ahí que emerjan diferencias materiales y conflictuales en su régimen jurídico, de modo
que no es indiferente para las partes que un contrato internacional quede sujeto a la ley de un Estado u otro.
El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad dado que las partes al contratar han podido
medir o calcular los riesgos inherentes a su acuerdo (función prospectiva del DIPr). Existe la autonomía de la
voluntad, la posibilidad de someter el contrato a uno u otro ordenamiento y la posibilidad de establecer
mediante contrato, otros pactos y condiciones no necesariamente sujetos a una normativa estatal (Lex
mercatoria).
Unos contratos internacionales quedarán sujetos a esa Lex Mercatoria: las diferencias surgidas entre las partes
discurrirán por la vía del arbitraje comercial internacional. El contrato se inserta así en una "sociedad"
suficientemente homogénea y estructurada, como para que sus prácticas (usos) sean aseguradas por instituciones
(arbitraje) que garantizan su eficiencia.
VAGONSU
131
Otros contratos internacionales permanecerán localizados en el ámbito de lo estatal: su régimen jurídico vendrá
determinado por un ordenamiento nacional y las diferencias que surjan serán resueltas en la vía judicial. Es en
estos casos el Estado - y no la "sociedad internacional de comerciantes"- es el garante de su cumplimiento.
Como la previsibilidad en cuanto a las autoridades intervinientes y al derecho aplicable es una necesidad
inevitable en las transacciones internacionales ese dato explica la cooperación internacional entre Estados en
orden a reducir la diversidad por la vía de convenios y normas internacionales. Cabe diferenciar normas
materiales uniformes y sobre todo normas de conflicto uniformes, sin olvidarla intervención de la Unión
Europea para predeterminar con alcance uniforme los tribunales competentes y las reglas de reconocimiento
y ejecución contenidas en el R. 1215/2012.
II. ASPECTOS PROCESALES
1. Competencia judicial internacional
Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio UE la atribución de la CJI a los Tribunales españoles
vendría determinada por lo dispuesto en el art. 2 Bruselas I refundido, que prevé una regla general y unas reglas
especiales de asignación.
1) Foro general. Con carácter general son competentes los tribunales del domicilio del demandado (art.
4.1 RBIr), según competencia territorial el Estado decide el juzgado competente.
2) Cláusula de jurisdicción. Los contratantes establecen dentro del contrato cuál o cuáles serían los
tribunales eventualmente competentes de surgir las diferencias. Cuentan con un régimen jurídico
general en el RBIr (art. 23) y regímenes particulares que limitan su juego en los contratos de
consumidores y el contrato individual de trabajo (entre otros).
3) Foro especial. Con carácter facultativo para el demandante, cabe activar el foro especial del art. 7.1a)
que prevé la competencia de los tribunales "del lugar donde la obligación que sirve de base a la
demanda ha sido o debe ser ejecutada". Esta regla asigna la competencia internacional a la jurisdicción
de un EM y la competencia territorial o especial a un determinado juzgado.
Este foro de competencia especial ha dado lugar a una amplia jurisprudencia del TJUE para concretar
tanto el supuesto como el criterio de atribución de la competencia judicial utilizado por la norma.
a) Problemas de interpretación en cuanto a:
lo que debe considerarse materia contractual:
El TJ ha tenido que aclarar que no pueden someterse a esta norma de competencia las decisiones
que opongan a una autoridad pública y una persona privada cuando la autoridad pública no actúa en el
ejercicio de la función pública. Dicho foro resulta operativo en los casos en los que está cuestionado la
existencia misma del contrato y por tanto, el propio foro en materia contractual se ve cuestionado por
la impugnación de la validez del contrato. Si el demandante y demandado no están directamente
vinculados por un contrato no parece que resulte operativo este foro, los supuestos de cadenas de
contratos, pues no habiendo relación contractual entre el adquirente de un producto y su fabricante,
para el fabricante resulta imposible prever razonablemente donde va a ser demandado. Quien no es
parte en el contrato litigioso no puede verse atraído a la jurisdicción sobre tal contrato subyace también
en un caso en el que el TJ rechaza que sea materia contractual la obligación de fianza resultante de la
obligación del fiador en los derechos del acreedor frente al deudor principal.
VAGONSU
132
de la propia noción de obligación y cuál de entre las obligaciones derivadas del contrato hay que
tener en cuenta para concretar su lugar de ejecución y, por tanto, de atribución de la CJI.
TJ afirma que siendo todas las obligaciones independientes hay que estar a “cualquier obligación
derivada del contrato de concesión exclusiva en el caso” o a “aquella que sirve de base a la acción
principal”, corresponde entender del caso al tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación principal
incumplida que sirve de base a la demanda. Se denomina tesis de la independencia de las obligaciones.
b) Otras dificultades de interpretación es la noción del lugar de ejecución (de la obligación retenida).
Esto no suscita problemas si el lugar fue pactado por las partes del contrato. En caso contrario o si
no estuviera claro el lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda suscita
tensiones derivadas de una ausencia de noción homogénea entre los derechos nacionales de los
EEMM donde se materializa el lugar de ejecución y los distintos modos de concreción.
Las dificultades eran tales que en la fase de transformación del Convenio de Bruselas R. 44/2001, se
dotó a la norma de una noción uniforme del lugar de ejecución. Se aspiraba a aliviar los problemas en
cuanto a método de concreción, es clara la voluntad del legislador de centralizar todas las posibles
demandas derivadas de un contrato ante un único tribunal.
a) En un contrato de compraventa de mercancías ese lugar será aquel en que según el contrato
“hubieren sido o debieren ser entregadas las mercancías” (art. 7.1 b).
En cuanto al lugar de entrega de las mercancías el TJCE se ha pronunciado en un supuesto en que estaban
previstos varios lugares de entrega todos en un mismo país para decantarse por el lugar donde se efectúa la
entrega principal a efectos económicos. De no existir elementos económicos que precisen el lugar de entrega
principal el demandante puede ejercer su acción ante el tribunal del lugar de entrega de su elección,
reforzándose la capacidad de decisión del demandante.
b) En un contrato de prestación de servicios, será el lugar en que según el contrato “hubieren sido o
debieran ser prestados los servicios”. La articulación de este foro no parece afortunada por el
número de casos planteados ante el TJUE. La razón es la indeterminación de la noción de contrato de
prestación de servicios y los problemas que suscita la concreción del foro retenido cuando hay una
pluralidad de lugares de ejecución.
Es un concepto autónomo del Reglamento y, por consiguiente, el TJ rechaza que resulte determinante el
significado de la noción de prestación de servicios adoptada en otros ámbitos del derecho europeo
(señaladamente en el artículo 50 TCE relativo a la libre prestación de servicios). Excluye del ámbito art. 7.1 b)
los contratos de licencia propiedad intelectual, al ser su principal objeto la concesión de una licencia transmisión
de derechos y no tanto la prestación de servicios. El Tribunal se mantiene fiel a su tesis de dotar al demandante
del mayor número de opciones posibles , en STJUE sobre demanda contrato de transporte aéreo el tribunal
afirma que es a elección del demandante interponer la demanda, ante el tribunal del lugar de salida o del lugar
de llegada del avión.
4) Contratos de consumo y contrato individual de trabajo. El legislador estima que hay una situación digna
de tutela por la especial posición de inferioridad de una de las partes.
En relación con los contratos de consumo (art. 21 RBIr):
(1) si el consumidor actúa como demandante, asegura que serán competentes los órganos
jurisdiccionales correspondientes al domicilio del consumidor (que le resulten más próximos) o
si lo prefiere, ante los tribunales del Estado miembro donde tienen su domicilio de la otra parte.
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133
(2) Si es el empresario o comerciante la parte demandante solo podrá hacerlo ante los órganos
jurisdiccionales del domicilio del consumidor.
En cuanto al contrato individual de trabajo (arts. 20-23 RBIr):
(1) permiten al trabajador demandante escoger entre acudir a los tribunales del domicilio del
demandado (empresario), bien a los del lugar donde desempeñe habitualmente su trabajo, bien a
los tribunales del lugar donde radique el establecimiento que contrato al trabajador, si ocurre que
desempeña su trabajo en lugares distintos.
(2) El trabajador solo puede ser demandado ante los tribunales de su domicilio.
Elemento común a ambas modalidades contractuales es que solo son válidas las cláusulas de jurisdicción
pactadas o si son posteriores al nacimiento de las diferencias {arts. 19.1 y 23.1 RBIr). Es una restricción de
la autonomía de la voluntad por la que se trata de impedir que prosperen cláusulas y la jurisdicción impuesta
por la parte fuerte en la contratación.
5) Otros foros especiales, si la materia litigiosa deriva de la actividad de una sucursal el demandante puede
interponer demanda ante el foro de la sucursal (art. 7.5); incluso si el establecimiento radica fuera de
la UE y en tal foro se pueden enjuiciar los contratos derivados de la actividad de la sucursal.
6) Supuestos pluralidad de demandados por misma causa, el demandante puede activar el foro especial
(art. 8), conforme puede demandar a todos ellos ante los tribunales del domicilio de uno solo.
2. Reconocimiento de decisiones
No hay reglas especiales de reconocimiento en cuanto a las resoluciones judiciales o documentos públicos
relativos a contratos, rige el régimen general.
III. LEY APLICABLE
El régimen jurídico español está formado por normas de origen internacional siendo muy residuales las
normas de origen interno.
En el DIPr español la cuestión de la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales ha
estado resuelta con alcance general en el artículo 10.5 CC y de otras disposiciones especiales dentro del mismo
cuerpo legal (art. 10.6 CC para el contrato de trabajo o 10.11 CC para la representación).
Aunque el primero no ha sido formalmente derogado, prácticamente lo está y su juego es muy limitado (p.
ej. para los contratos internos); excepcionalmente será de aplicación a los supuestos no contemplados por el
R. Roma l. Igualmente el R. Roma I desplaza y sustituye igualmente al art. 1.4 Estatuto de los Trabajadores,
para el contrato individual de trabajo.
“5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que
tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la
de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato. No obstante, lo
dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles
la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles,
la ley del lugar en que éstos radiquen. 6. A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento
expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8, les será de aplicación la ley del lugar
VAGONSU
134
donde se presten los servicios. 11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que
nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se
ejerciten las facultades conferidas.”
1. Régimen jurídico internacional
A. Normas materiales uniformes
1) En materia contractual el exponente paradigmático es la Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compra venta internacional de mercancías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980. Su
incidencia sobre los supuestos de venta internacional contemplados es doble:
constituye una regulación uniforme casi exhaustiva de la modalidad contractual contemplada,
dispone en su art. 9 que las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido
y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
La convención está dando entrada a otras fuentes de derecho a las que nos referiremos a continuación.
2) Y ante la insuficiencia de respuestas estatales los operadores han venido forjando sus propias reglas
de conducta y lo hacen mediante los usos o prácticas comerciales, condiciones generales de
contratación, generalizadas en la práctica, o códigos de conducta empresariales (Lex mercatoria).
3) Hay que destacar una cierta institucionalización de esa sociedad transnacional que interviene en la
elaboración de su propio derecho. Por ejemplo, las codificaciones de Principios en materia contractual
elaboradas por el UNIDROIT o en el ámbito europeo los principios de derecho contractual europeo
elaborados por la Comisión Land. Su carácter irrefutable y la presión desde otros medios ha dado lugar
a tentativas de regulación de esa Lex mercatoria incontrolable.
B. Normas de conflicto uniformes
1) El instrumento clave es el Reglamento UE nº 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable
a las obligaciones contractuales, en vigor desde 2009 (R. Roma I), que establece normas de conflicto
uniformes dirigidas a ser aplicadas por los operadores y las autoridades de los EEMM.
El R. Roma I incrementa la previsibilidad y la seguridad jurídica respecto a la ley aplicable a los
contratos internacionales (Cdos 6 y 16 R. Roma 1).
Los jueces nacionales van a aplicar un mismo régimen jurídico internacional cuando el litigio
tenga por objeto los contratos internacionales contemplados. Esa uniformidad está además
asegurada por la interpretación uniforme que garantiza la intervención del TJUE. Esto permite
prever de antemano ante qué tribunales podré atacar a la otra parte o tendré que defenderme, y,
qué ordenamiento me va a aplicar el juez, cuestión tanto más relevante, si no se ha pactado.
Se asienta sobre tres pilares:
(1) libertad de las partes en la designación del derecho aplicable, permitiendo la entrada de
cualquiera de normas forjadas en cualquiera de las fuentes señaladas.
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135
(2) juego de las normas imperativas contenidas en los ordenamientos (nacionales) con los que
el contrato se halle conectado, de un modo u otro, particularmente las del país de ejecución
del contrato.
(3) La concreción de regímenes especiales, particularmente respecto de aquellos contratos en
los que una de las partes está especialmente necesitada de tutela (p. ej. consumidores).
2) Junto al R. Roma I cabe identificar otras normas de conflicto relativas a obligaciones contractuales,
contenidas en otros actos normativos del Derecho europeo derivado. Para corregir la dispersión, el R.
Roma I una cláusula de compatibilidad por la que se prevé la aplicación prioritaria de tales normas
(art. 23); de modo que las normas de conflicto especiales deberán prevalecer sobre las normas de
conflicto generales que son las del R. Roma l. Además, en los Considerandos que preceden al R. Roma
I, se advierte que el R. Roma I no puede obstaculizar las libertades comunitarias ello implica que, puede
comportar que la ley designada por el R. Roma I se vea interferida por normas del Derecho europeo
derivado.
2. Ámbito de aplicación del Reglamento nº 593/2008 sobre ley aplicable obligaciones contractuales
(Roma I)
Antes de entrar en las cuestiones de funcionamiento de las normas de conflicto uniformes hay que precisar
el ámbito espacial, material y temporal de aplicación del Roma I.
3. Ámbito espacial
Aunque lo apliquen los particulares, el R. Roma I va dirigido a las autoridades nacionales en el territorio de
los EEMM. Sera de aplicación con independencia de que la relación contractual se sitúe dentro del ámbito de la
UE o se vincule con país tercero.
J18 “Se presenta una demanda por incumplimiento contractual ante un Tribunal español punto en el
contrato las partes habían decidido someterse al derecho marroquí. Siendo Marruecos un estado no
miembro de la UE, ¿qué instrumento jurídico será el que aplique la autoridad judicial española para
determinar en este supuesto la validez de la cláusula de ley aplicable?”
Ejemplo. Se aplica el R. Roma I en un contrato de prestación de servicio entre un trabajador extranjero contratado
por empresa española para la realización de una obra en Chile.
4. Ámbito material
Es de aplicación a los contratos internacionales, aunque no a todos. Es necesario despejar, con carácter
previo, que ha de entenderse por contrato internacional y a qué obligaciones nacidas del contrato, se aplica.
A. Carácter internacional del contrato
SR 14 “Ámbito de aplicación del reglamento sobre aplicable a las obligaciones contractuales: carácter
internacional del contrato”
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136
S19 “En materia de obligaciones contractuales el R. 593/2008 señala que sus soluciones se aplican cuando
el contrato es internacional: explique qué ha de entenderse por contrato internacional y que por obligación
contractual de acuerdo con este reglamento”
La noción de "contrato internacional", es una expresión poco afortunada, lo que explica que en el R. Roma I
se prescinda de ella y se delimite al ámbito de aplicación a partir de la expresión, más ambigua e imprecisa, de
"las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales" (art. 1.1 R. Roma I).
En principio es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos {lugar de situación del bien, lugar de
entrega de la cosa, establecimientos de las partes, etc.) aparecen dispersos bajo el ámbito de distintos
ordenamientos jurídicos.
Cabría admitir como comprendidas en este ámbito de aplicación, aquellas situaciones en las que el contrato
se halla exclusivamente conectado con dos o más ordenamientos no estatales. No son frecuentes los "conflictos
de leyes" entre distintas unidades legislativas del Estado, pero en el caso español este aspecto es relevante. El
art.22.2 R. Roma I permite y no impone a los Estados la aplicación del Reglamento en el ámbito interno
(disposición dirigida a los Estados, no a las autoridades judiciales).
La cuestión de si es aplicable ha de recibir una respuesta negativa. El art. 10.5 CC resulta aún aplicable a los que se
suscitan en el ámbito interno por la coexistencia de unidades legislativas susceptibles de incidir sobre esta materia (art.
16 CC).
B. La noción de materia contractual
El contrato es una ficción que muchas veces va a designar una realidad económicamente única que sin
embargo resulta jurídicamente compleja (ej. Contratos coligados). Es más exacta la expresión “obligaciones
contractuales”.
Ciertas obligaciones contractuales están excluidas de su aplicación. En el DIPr español, las obligaciones
excluidas quedan comprendidas en el art. 10.5 CC.
Las dudas de calificación quedan sujetas a lo dispuesto por el derecho de los Estados miembros, que pueden
también consultar al TJUE sobre la inclusión de un supuesto en el ámbito del Reglamento.
C. La noción de materia civil y Mercantil
En R. Roma I se aplica a las obligaciones civiles y mercantiles.
Se entiende que será de aplicación a los contratos celebrados por el Estado o las empresas de participación
pública cuando intervenga en sus relaciones jurídico-privadas (iuri gestionis).
Dentro de las obligaciones civiles y mercantiles están excluidas de su ámbito:
1) Vinculadas con el contrato y su celebración como son el estado civil y la capacidad de los contratantes
(art. 1.2 a). El R Roma I incluye una regla especial sobre incapacidad (art. 13).
2) Obligaciones nacidas de testamentos y sucesiones (art. 1.2 b) sujetos al R.650/2012, ni a regímenes
matrimoniales, sujeto al R. 2016/1103. En el mismo art. se excluyen las obligaciones contractuales
relativas a derechos y deberes dimanantes de las relaciones de familia, parentesco, de matrimonio o de
VAGONSU
137
afinidad, incluidas las obligaciones alimenticias respecto a los hijos no matrimoniales. La calificación se
hará conforme a la legislación del EM en que se somete el asunto al tribunal (Cdo. 8 R.Roma I).
Ejemplo. Pueden suscitar dudas los contratos entre esposos que participan de una naturaleza doble, obligacional
y familiar, pues podrían quedar absorbidos por la ley rectora del régimen económico del matrimonio.
Las donaciones intervivos es un acto de liberalidad que en ciertos ordenamientos requieren la aceptación del
donatario, habrían de ser reconducidos al R Roma I.
3) Obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés, así como otros instrumentos
negociables (art. 1.2 d). Se justifica la exclusión al haber otros Convenios internacionales que establecen
una auténtica reglamentación material de estas cuestiones (Convenio Ginebra de 1930, sobre letra de
cambio y pagaré, y Convenio de Ginebra de 19 de marzo de 1931, sobre ley uniforme en materia de
cheque).
4) Distintas cuestiones de marcado carácter procesal o vinculadas con arreglo de controversias. El art. 1.2
e) excluye los acuerdos de elección de fuero, dado que corresponde al tribunal designado por las partes
(lex fori), decidir si se acepta o no la sumisión, siendo irrelevante lo dispuesto por la ley rectora del
contrato (lex causae) en que se inserta la cláusula. Por razones similares se han excluido los Convenios
de arbitraje y cláusulas de elección de foro (art. 1.2 e).
5) Exclusión de las obligaciones nacidas en el ámbito de la prueba y el proceso (art. 1.3), sin perjuicio del
art. 18: “se exceptúan las posibles presunciones legales que pudieran contenerse en la lex causae”.
6) Excluye las obligaciones nacidas en el ámbito societario: a las reguladas por el derecho de sociedades,
asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, capacidad jurídica, funcionamiento interno
y la disolución de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad de socios y
órganos por las deudas de la sociedad (es. art. 1.2 f). La exclusión se extiende a todos los acuerdos
internos que dan vida a las personas jurídicas, materia sujeta a un proceso de armonización en el ámbito
de la UE.
7) Tampoco resulta de aplicación al contrato de representación con matizaciones (art. 1.2g). Comprede la
dimensión externa de la representación, es decir, la relación entre el representado y el tercero,
dimensión para la que acudimos la norma de conflicto interna (art. 10.11 CC), que distingue entre
representación legal y voluntaria.
8) El trust fuera del ámbito, pues toma elementos del derecho de obligaciones y del de sucesiones.
9) No se aplicará a los contratos de seguros sobre actividades de empresas distintas de las contempladas
por la Directiva 2002/83, de 5 de noviembre de 2002, relativa al seguro de vida.
5. Ámbito temporal
El R. Roma I se aplica a todos los contratos celebrados después del 17 dic de 2009. Para los anteriores se
aplica el Convenio de Roma de 1980, que entró en vigor en julio de 1993 y por tanto muy similar en sus
soluciones.
IV. RÉGIMEN GENERAL: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES
VAGONSU
138
S16 “Conforme al reglamento Roma I es posible que una empresa española y otra alemana decían someter su
contrato el derecho estadounidense”
La autonomía de la voluntad es el principal punto de conexión bien que limitado por el juego de las normas
imperativas. “Conforme al reglamento Roma I es posible que una empresa española y otra alemana decían
someter su contrato el derecho estadounidense”
1. Significado de la autonomía de la voluntad
Uno de los ejes en que se sustenta en R. Roma I es el poder de autorreglamentación o autocomposición de
los intereses de los participantes en el tráfico jurídico. Reconoce poder a los particulares para elegir el derecho
rector de sus relaciones contractuales.
Elegir el ordenamiento rector en el ámbito del Derecho de los contratos internacionales desempeña una
doble función:
1) Una función de localización (autonomía conflictual) y en este sentido, una función de previsibilidad, pues
las partes sabrán de antemano conforme a qué Derecho se resolverán sus diferencias, su papel es
definitivo en tanto que mecanismo de prevención de conflictos: cuando hay una cláusula de elección
válida no hay problema de localización.
SR 15 En un contrato internacional ¿pueden las partes escoger Lex Mercatoria?
2) Reconocimiento de la facultad de las partes pueden fijar el contenido material de su contrato
(autonomía material), incorporando por referencia otras normas, no necesariamente estatales. Así,
cabría incorporar el contrato soluciones previstas por convenios internacionales, vigentes en el
ordenamiento designado (p. ej. disposiciones relativas a la obligación del vendedor en el contrato de
compra venta de mercancías tal y cómo resuelve el convenio de Viena de 1980). Cabría utilizar en el
contrato condiciones generales de contratación o designar usos del comercio internacional (p.ej. las
elaboradas por asociaciones profesionales para comercialización de un producto o por organizaciones
internacionales como UNIDROIT). Todo este derecho es de aplicación cuando las partes del contrato
hayan decidido. Cualquier referencia genérica o particular a esa Lex mercatoria encontrará como límite
las normas imperativas del ordenamiento rector del contrato (lex contractus).
2. Régimen jurídico del acuerdo de elección
J14 “Alcance y funcionamiento del principio de la autonomía de la voluntad en el reglamento Roma uno sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales”
J15 “La autonomía de la voluntad en el reglamento Roma I: régimen jurídico del acuerdo de elección”
J18 “Se presenta una demanda por incumplimiento contractual ante un Tribunal español punto en el contrato
las partes habían decidido someterse al derecho marroquí. Siendo Marruecos un estado no miembro de la UE,
¿qué instrumento jurídico será el que aplique la autoridad judicial española para determinar en este supuesto la
validez de la cláusula de ley aplicable?”
VAGONSU
139
Dentro del contrato, la cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntad de las partes, por el que se designa
el ordenamiento jurídico rector de los intereses mutuos de los contratantes. El R. Roma I le concede autonomía
a dicha cláusula respecto al resto del contrato dotándola de un régimen jurídico propio. De modo que:
primero, se ha de mantener la ficción contractual con el fin de que la cláusula localice el contrato
en un ordenamiento estatal.
Solo en un momento posterior, y si hubiere motivo conforme a la ley así designada, cabe que se
declare la nulidad. De este modo se impide que la eventual declaración de nulidad del contrato
"contagie" a la cláusula de elección antes de designar el ordenamiento que rige el contrato.
Tres cuestiones son centrales para decidir la validez de la elección:
1) La forma de expresión de la voluntad, el art. 3.1 dispone que ha de ser “expresa o resultar de manera
inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso”.
a. Si la elección es expresa no habrá problemas: sirve la cláusula escrita o el acuerdo verbal
confirmado posteriormente por escrito.
b. Puede no haber cláusula de elección expresa siendo la voluntad deducible de otros elementos.
“Inequívoca” descarga la prueba sobre la parte que sostenga que la elección no es clara.
Ejemplo. Se ha descartado que en una relación contractual entre Caixabank y Morgan Stanley, sobre la
adquisición de este último de un producto financiero, la sumisión a la ley inglesa inserta en un Folleto Base
disponible en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pueda entenderse como una
elección expresa de la ley inglesa, y tampoco que tal elección resulte segura de los términos del contrato
en el sentido previsto por el art. 3 R. Roma I. Y añade que "se exige que conste con claridad que ambas
partes y no solamente una de ellas, han elegido una determinada ley para que rija el contrato" (STS).
En la doctrina se entiende que la elección puede deducirse tanto de elementos intrínsecos del contrato
(tales como la presencia de una cláusula de jurisdicción en favor de una jurisdicción, la cláusula de
sumisión a una determinada institución arbitral), como de circunstancias externas que rodeen el caso
(como la existencia previa de unas relaciones comerciales frecuentes entre las partes, siempre sujetas
a un ordenamiento X).
2) Momento: Normalmente la elección tiene lugar en el mismo momento de la conclusión del contrato. El
art. 3.2 del R. Roma I permite la elección en todo momento, permite la elección posterior e incluso la
modificación posterior de la ley inicialmente designada, si la cláusula se concluyó con el contrato (p. ej.
cuando las partes habiendo escogido una ley, enfrentadas al tribunal, prefieren la sumisión a la lex fori).
3) Consentimiento y capacidad. Según lo dispuesto en el art. 3 del Convenio, la existencia de
consentimiento debe contrastarse dentro del marco del ordenamiento designado por el contrato
(párrafo 5 del mismo art. 3, en conexión con el art. 10.1); dicha ley puede ser descartada a favor de la
“ley de la residencia habitual” de la parte que invoque no haberlo prestado (art. 10.2). Se trata de salvar
la localización del contrato para que exista al menos una ley conforme a la que declara su validez o
nulidad.
Art. 3.5. La existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable
se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 10, 11 y 13.
Art. 10.1. La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán sometidas a
la ley que sería aplicable en virtud del presente Reglamento si el contrato o la disposición fueran válidos.
2. Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse
VAGONSU
140
a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sería razonable
determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado 1.
La validez del contrato podría también ser cuestionada por una causa de incapacidad invocada por
una de las partes, con posterioridad a la celebración del contrato (art. 3.5 en conexión con art. 13). La
capacidad esta excluida del Roma I y sujeta al principio de la ley personal (ley nacional o residencia
habitual de las partes). El art. 13 prevé una regla especial para los contratos entre personas que se
encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de
ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país (no se tendrá en cuenta la
causa incapacidad prevista) si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera
conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.
Por ejemplo, a la celebración de una compraventa en España entre español y marroquí de 19 años, tras la
celebración del contrato, el marroquí alega que la mayoría de edad en Marruecos ley nacional se fija los
20 años y que era incapaz, causa invalidez, a menos que la otra parte demuestre que no la conoció.
4) Alcance de la elección*. Las partes pueden designar una ley que rija la totalidad del contrato o sólo una
parte. Depeçage es la expresión con la que se designa el poder de las partes para despedazar el contrato,
sometiendo una parte o partes diversas a leyes diversas (elección de varias leyes estatales), lo cual puede
plantear un problema de adaptación.
Esta potestad encuentra su límite en el respeto a una coherencia interna del contrato. No admitir, por
ejemplo, que la resolución de un contrato por incumplimiento de alguna de las obligaciones en una
compraventa quede el tiempo sujeta a la ley del vendedor y a la ley del comprador, siendo lógico que
las consecuencias de la resolución por incumplimiento sean gobernadas por una única ley.
5) Vinculación. No se exige la concurrencia de una vinculación especial entre la ley designada y el contrato.
6) Efectos. La cláusula de elección tiene como principal efecto la localización del contrato bajo el ámbito
de un OJ.
3. Límites a la autonomía de la voluntad
Los límites más relevantes vendrán determinados:
(1) por la acción de las normas imperativas contenidas bien en la ley designada aplicable (lex contractus),
bien en la lex fori, así como las contenidas en un tercer ordenamiento eventualmente vinculado con el
contrato (ex art. 9).
(2) la posición de desigualdad entre las partes justifica la introducción de restricciones, con el fin de
impedir que la parte fuerte en la contratación imponga el derecho aplicable a la parte más débil.
(3) reconocimiento de un poder al juez, no solo para aplicar las normas imperativas contenidas en su
propia ley sino también en orden a corregir la localización que inicialmente se haya efectuado, cuando
se desprenda del conjunto de las circunstancias que el contrato presenta los vínculos más estrechos con
otro país.
Las normas imperativas, son las limitan la libertad de los contratantes. Siguiendo el R. Roma I parece útil
diferenciar:
VAGONSU
141
1) normas imperativas de naturaleza jurídico-privada: son determinantes del propio desenvolvimiento del
contrato. Se definen como "disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo" (art. 3.3) y están
presentes en todos los ordenamientos jurídicos. Se aplicarán las contenidas en la ley rectora del
contrato (lex causae).
Por ejemplo, el art. 1280 CC prescribe las formas y solemnidades que han de observarse para contraer
determinadas obligaciones conforme al derecho español; así, los contratos que tengan por objeto bienes
inmuebles o el poder general para pleitos deberán constar en documento público inciden en el contrato.
2) normas imperativas de naturaleza jurídico-pública: el art. 9 R. Roma I relativo a las "leyes de policía" que
las define como "una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguarda de
sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir
su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera fuese la ley
aplicable al contrato según el presente reglamento" (art. 9.1). Resultan de aplicación territorial e
ineludible para el juez del foro que entienda del contrato litigioso (art. 9.2).
Ejemplos. Las normas reguladoras del derecho de huelga o las relativas a seguridad e higiene en el
trabajo o las normas sobre seguridad social o, las que prohíben la exportación de determinados bienes
culturales, o, las que prohíben las prácticas restrictivas de la competencia.
También el juez pueda "dar efecto" a las leyes de policía del país de ejecución del contrato, y "en la
medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal" (art. 9 .3).
Ejemplo. Cuadro de Velázquez que fue vendido por un español a un comprador italiano, sin autorización
de salida según exige la Ley de Patrimonio Histórico y Artístico español, y trasladado a Italia, en la
demanda dirigida contra el adquirente, el juez italiano debería tener en cuenta las normas de protección
del patrimonio españolas, imperativas, para determinar y aplicar la ley que rige el contrato
internacional.
Un juez toma en consideración las normas imperativas rusas para decidir si hubo una imposibilidad
sobrevenida para el cumplimiento de la obligación, en una reclamación entre dos contratantes
españoles, conforme a un contrato sujeto a derecho español, que debía ser ejecutado en Rusia.
3) Pueden ser más difusas las fronteras entre normas imperativas de naturaleza privada y pública. Esto
ocurre en una materia de índole tan privada como es el régimen económico del matrimonio en la que
el R 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales equipara ambas categorías.
Cdo. 53: "Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o
económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras
autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer
excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía debe abarcar
las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar…”
El juez y los contratantes tienen que aplicar las normas imperativas, tanto si están contenidas en la
ley rectora del fondo como si lo están en la ley del foro.
4) La expansión del Derecho de la UE está provocando el acaecimiento de normas imperativas. De ahí que,
aunque todos los elementos de un contrato estén localizados en uno o varios EEMM y el contrato se
someta a la ley de país tercero, se habrán de aplicar las "normas del Derecho comunitario" (art. 3.4).
Un mandato similar se contiene en la Directiva 2008/122, de 14 de enero de 2009, sobre la protección de
los consumidores con respecto a los contratos de aprovechamiento por turno (time-share): si "la
normativa aplicable fuera la de un tercer país", no se puede privar al consumidor (o adquirente a tiempo
compartido de un apartamento) de la protección que le dispensa la propia Directiva (relativas a
VAGONSU
142
publicidad, información precontractual, derecho de desistimiento, etc.), cuando el inmueble este situado
en un Estado miembro.
V. RÉGIMEN SUBSIDIARIO EN DEFECTO DE ELECCIÓN
J14 “Ley rectora de los inmuebles: su ámbito de aplicación”
S18 “De acuerdo con el reglamento Roma I ¿cuáles son las guías básicas para decidir el derecho aplicable al
contrato en defecto de elección?”
Si las partes, bien no tuvieron intención de designar el derecho aplicable al contrato, bien no lograron llegar
a acuerdo, recurrieron a fórmulas equívocas o si sólo fue una elección parcial, el art. 4 del R Roma I coloca al
juez nacional en posición para decidir el derecho aplicable al contrato, siguiendo tres guías:
1) Atender a los criterios de conexión establecidos, en atención a distintos tipos contractuales (art.4.1). “A
falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, y sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo” ley del país donde tenga
su residencia habitual:
a) el vendedor, en el contrato de venta de mercancías (art. 4.1 a).
b) el prestador del servicio, en el contrato de prestación de servicios (art. 4.1 b).
c) el franquiciado, en el contrato de franquicia (art. 4.1 e).
d) el distribuidor, en el contrato de distribución (art. 4.1 f).
Otros casos:
e) contrato sobre un derecho real inmobiliario o arrendamiento de inmuebles*, la ley aplicable será la
del país de situación (art. 4.1 c). Excepto en contratos max. 6 meses si arrendador y arrendatario
(persona física) tienen residencia en un mismo país, que aplicará la residencia habitual de ambos
(art. 4.1 d).
f)
contrato de venta de bienes mediante subasta se regirá por la ley del país donde tenga lugar la
subasta, si dicho lugar puede determinarse (art. 4.1 g).
g) contratos con “sistema multilateral” se regirá por la ley del lugar del mercado (art. 4.1 h),
entendiendo por ello mercados organizados tales como las bolsas.
Ej: La adquisición de acciones de una empresa cotizada en una bolsa europea o de país 3º quedará sujeta
a la ley de país de situación de la bolsa.
2) Si el contrato no se corresponde con ninguno de éstos, el juez se verá obligado a acudir al otro criterio
subsidiario, la "ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que debe realizar la prestación
característica del contrato" (art. 4.2).
3) Corresponderá al juez descartar la ley inicialmente designada si aprecia que el contrato presenta
"vínculos más estrechos" con otro país (art. 4.3); también cuando los apartados 1 y 2 resulten
inoperantes (art. 4. 4º). En tales casos, el R Roma I reconoce al Juez cierta discrecionalidad en la
indagación del Derecho aplicable.
VAGONSU
143
VI. CONTRATOS ESPECIALES
La libertad de elección puede entrañar riesgos en aquellos contratos en las que una de las partes se halla en
una especial situación de inferioridad a la hora de negociar y aún más, sin poder de negociación en los contratos
de adhesión.
1. Contratos de consumo (art. 6)
S17 La articulación de la protección al consumidor en las normas del R. 593/2008 Roma I
La finalidad de proteger únicamente al consumidor -persona física que adquiere con una finalidad personal
o no profesional y al contratar entra en el comercio internacional (p. ej. en la venta a domicilio). El contrato
debe haber sido celebrado en el contexto de una actividad empresarial especialmente dirigida {p. ej. por una
publicidad especialmente dirigida a través de cualquier medio). No se protege pues al llamado consumidor
activo (p. ej. quien compra en un viaje en el extranjero) pues se entiende que al intervenir en el comercio
internacional debe asumir el riesgo de ver sometido el contrato a una legislación desconocida y menos
protectora.
J17 “En los contratos concluidos por consumidores: ¿permite el reglamento Roma I las cláusulas de elección
de ley aplicable y, en su caso, con qué alcance?
La protección se articula en esta norma de conflicto especial:
(1) permitiendo que las partes escojan el derecho rector (autonomía de la voluntad), pero siempre y
cuando se asegure la aplicación de las normas imperativas del país donde tiene su residencia habitual
el consumidor;
(2) asegurando la aplicación de la ley de la residencia habitual del consumidor. Ley que contenga la
regulación al menos "conocida" por el consumidor.
2. Contrato individual de trabajo (art. 8)
J2 17 “El contrato individual de trabajo del reglamento Roma I ¿permite las cláusulas de ley aplicable y, en su
caso, con qué alcance?
J2 18 “¿Cuáles son las conexiones para determinar la ley aplicable a un contrato de trabajo que un español
desarrolla en el extranjero?”
El R. Roma I admite un juego limitado de la autonomía de la voluntad en la determinación del derecho
aplicable. La elección no puede eludir la aplicación de las normas imperativas contenidas en el ordenamiento
que hubiera sido aplicado de no haber mediado pacto; esto es, en atención a los distintos supuestos de contrato
de trabajo internacional:
(1) las contenidas en el ordenamiento del país de cumplimiento de la prestación del trabajador,
(2) las del ordenamiento del país en que está situado el establecimiento que contrató al trabajador,
VAGONSU
144
(3) las del ordenamiento que presente los vínculos más estrechos con el contrato.
La Directiva 96/71, modificada por la Directiva 2018/957, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado
en el marco de una prestación de servicios, contempla un supuesto concreto de contrato de trabajo ínternacional: el desplazamiento temporal -a España- del trabajador de un Estado miembro a otro; por ejemplo,
por empresas de contratación temporal; asimismo, el desplazamiento de un trabajador dentro de un mismo
grupo de empresas. Obliga a respetar las condiciones de trabajo y empleo en el país de acogida del trabajador
(o lugar de cumplimiento de su prestación) y cualquiera sea la ley aplicable al contrato. Las normas reguladoras
de las "condiciones de trabajo y empleo" pertenecen al tipo normativo cuya aplicación asegura el art. 9 (leyes
de policía) Roma I.
Es una norma de conflicto oculta, que prevalece sobre la solución general del art. 8 R. Roma l.
3. Contrato de transporte (art. 5)
La problemática es distinta según se trate de:
transporte de mercancías: admitido el juego de la autonomía de la voluntad, se introducen reglas
especiales para los supuestos en que no hubo pacto, combinando el OJ del país del transportista con el
del lugar de entrega pactado.
transporte de pasajeros:
1) la autonomía de la voluntad se restringe a la posibilidad de escoger entre ciertas leyes y no
cualquiera (art. 5.2 inciso segundo) y entre otras, la ley del país donde el transportista tenga su
administración central;
2) en defecto de pacto, se regirán por la ley del país de residencia habitual del pasajero, siempre
que coincida con el origen o destino del viaje.
Art.5. “1. En defecto de elección de la ley aplicable al contrato para el transporte de mercancías de conformidad
con el artículo 3, la ley aplicable será la ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual, siempre
y cuando el lugar de recepción o el lugar de entrega, o la residencia habitual del remitente, también estén
situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de
entrega convenido por las partes.
2. En defecto de elección por las partes de la ley aplicable al contrato para el transporte de pasajeros de
conformidad con el párrafo segundo, el contrato se regirá por la ley del país donde el pasajero tenga su
residencia habitual, siempre y cuando el lugar de origen o el lugar de destino también estén situados en ese
país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde el transportista tenga su residencia
habitual.
Las partes podrán elegir como ley aplicable a un contrato para el transporte de pasajeros, de conformidad con
el artículo 3, únicamente la ley del país donde:
a) el pasajero tenga su residencia habitual, o
b) el transportista tenga su residencia habitual, o
c) el transportista tenga el lugar de su administración central, o
d) se encuentre el lugar de origen, o
e) se encuentre el lugar de destino.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato, a falta de elección de la ley, presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de
ese otro país.
4. Contrato de aprovechamiento por turnos (time share)
La proliferación de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (o de time share), y
los riesgos que entrañan para los consumidores han llevado a la UE a su regulación vía Directivas en dos
ocasiones. Resultado es la transposición en el Derecho español por el RD Ley 8/2012, de 16 de marzo.
VAGONSU
145
Consisten éstos contratos en:
(1) la transmisión de un derecho de uso sobre un inmueble amueblado,
(2) por un propietario a un adquirente persona física,
(3) durante un periodo específico del año, y
(4) por una duración superior a la de un año.
(5) En él intervienen además del propietario registra y el adquirente del derecho de uso, quienes se
ocupen de la comercialización y transmisión. El objeto del contrato es un derecho real limitado que
permite el uso a su titular, así como la posibilidad de transferirlo.
El RD 8/2012 contiene unas normas imperativas relativas a:
(1) la forma del contrato (forma escrita, en la lengua del país de la residencia habitual del adquirente),
(2) reconociéndoles una facultad de desistimiento unilateral y
(3) asegurando la nulidad de aquellas cláusulas contractuales por las que el adquirente renuncie a los
beneficios de la ley.
En los supuestos internacionales (p. ej. cuando un promotor establecido en el extranjero construye en España
y contrata con residentes) el régimen jurídico internacionales es el determinado por el R. Roma I (art. 17 RD
8/2012). La admisión de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable indujo a tomar medidas
de protección orientadas a recortar ese poder de autorreglamentación. De ahí que no pueda privarse al
consumidor-adquirente de la protección que le dispensa esta Ley si el inmueble está situado en cualquier
Estado miembro del Espacio Económico Europeo; o cuando el contrato entre dentro de las actividades
desarrolladas por un empresario en un Estado miembro (art. 17 RD 8/2012).
VII.
ÁMBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO
La ley designada conforme a los criterios de conexión (lex causae o lex contractus) rige todas las
cuestiones relativas al fondo del contrato:
(1)
su interpretación,
(2)
el cumplimiento de las obligaciones, así como
(3)
su incumplimiento y los modos de extinción de las obligaciones y la nulidad del contrato.
Esta idea tiene dos excepciones:
1) En referencia a la forma del contrato, es formalmente válido si lo es, bien conforme a la ley rectora
del mismo, bien conforme a la ley del lugar de celebración (art. 11). Este carácter responde al favor
negotii.
2) También están excluidas de la ley rectora del contrato las formas de ejecución, las medidas que
deba tomar el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso (art. 12.2), necesariamente sujetas a
VAGONSU
146
la ley del lugar de celebración, entendiendo que la ley rectora del contrato y la ley del país de
ejecución pueden no coincidir. Ej: en el pago habría que distinguir entre el lugar previsto para el pago,
la moneda para el pago, los problemas temporales del pago, sujetos todos a la ley del contrato, frente
al lugar de pago efectivo o reclamación judicial del mismo, sujetos a la ley del lugar de ejecución.
3) Otras cuestiones quedaron excluidas del ámbito del Reglamento. La capacidad, sujeta a la ley
personal de los contratantes (art. 9.1 CC), con la excepción mencionada en lo que se refiere a la
llamada teoría de interés nacional (art. 13).
4) Los aspectos jurídico-reales (con la excepción de las cuestiones formales, a los que se refiere el art.
11.5) quedaron excluidos del ámbito del Reglamento, lo que explica la acción de la lex rei sitae para
los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles (ej. La validez o los modos de transmisión de
los derechos reales).
Lección 25
Las obligaciones extracontractuales
I. INTRODUCCIÓN valor meramente introductorio
II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
El Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa define la responsabilidad
extracontractual: La obligación de reparar un daño derivado de un hecho distinto a la inejecución o ejecución
defectuosa de una obligación contractual. Categoría jurídica amplia y heterogénea que se define por exclusión,
por tanto, desde una aproximación negativa antes que positiva.
Cuando los reglamentos europeos sean de aplicación, la interpretación de lo que debe entenderse por
obligaciones extracontractuales debe hacerse de forma autónoma: caso a caso y teniendo en cuenta los
objetivos de estos instrumentos.
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. El reglamento Bruselas I refundido
Además del foro general (domicilio del demandado -art. 4-) y de la posibilidad de las partes de someterse
expresa o tácitamente a los tribunales de un EM en las condiciones para ello previstas (arts. 25 y 26), el RBIr
establece en su art. 7.2 un foro de competencia judicial especial en materia de obligaciones
extracontractuales.
En su virtud: Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado
miembro (... ) 2) En materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya
producido o pueda producirse el hecho dañoso.
VAGONSU
147
Es tanto una norma de CJI como territorial: localiza también el concreto lugar del Estado donde puede
interponerse la demanda. Hace alusión a los tribunales del lugar y no a los tribunales del Estado. Se basa en la
existencia de una conexión particularmente estrecha entre la controversia y los tribunales de un lugar que no
sea el del domicilio del demandado, que justifique una atribución de competencia a dichos tribunales por
razones de buena administración de justicia y de sustanciación adecuada del proceso. El foro es de aplicación
en supuestos en los que no sea posible afirmar el domicilio del demandado en la Unión, si el órgano jurisdiccional
no dispone de indicios probatorios que le permitan llegar a la conclusión de que el demandado está
efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión, se aplicará el foro de competencia en cuestión.
Dos cuestiones básicas plantean el tenor de esta norma:
1. Materia delictual o cuasidelictual. El TJ ha estimado que el concepto debe ser objeto de una interpretación
autónoma, con referencia al sistema y a los objetivos del Reglamento, desvinculada del concepto que cada
ordenamiento jurídico de los EM tenga sobre las obligaciones extracontractuales, aporta mayor seguridad
jurídica, pues consigue que el precepto se aplique e intérprete de manera uniforme por los distintos
operadores jurídicos de los distintos EM.
El concepto debe interpretarse de manera amplia: abarca tanto las demandas dirigidas a exigir la
responsabilidad de un demandado, que no estén relacionadas con la materia contractual en el sentido del
artículo 7.1 del Reglamento, como las demandas declarativas negativas que tengan por objeto declarar la
inexistencia de responsabilidad delictual o cuasidelictual.
El Tribunal de Justicia considera obligación extracontractual toda aquella obligación que no pueda calificarse
como contractual.
El Tribunal ha calificado como obligación contractual una obligación jurídica libremente consentida por una
persona respecto a otra. A partir de esta definición ha calificado como obligación extracontractual a los efectos
del artículo 7.2 del Reglamento una acción que pretende un resarcimiento causado como consecuencia de un
incumplimiento de normas jurídicas que obligan a las partes a actuar de buena fe a lo largo de unas negociaciones
encaminadas a la celebración de un contrato – negociaciones precontractuales-; así como una acción judicial
preventiva, entablada por una asociación para la protección de los consumidores (con objeto prohibición del uso
por un comerciante de cláusulas consideradas abusivas), también una acción de responsabilidad por la gestión de
un sitio de Internet.
J2 17 “El reglamento Roma dos y los daños al medio ambiente”
Incluidas en el ámbito del art. 7.2 del Reglamento:
Las acciones de indemnización derivadas de un daño y las acciones cesación de una conducta
o actividad (piénsese, por ejemplo, en las indemnizaciones por accidentes de circulación, daños
medioambientales, daños contra la intimidad ...) y
(1)
las acciones de exoneración de responsabilidad extracontratual (demandas en cuya virtud se
solicita al juez una sentencia meramente declarativa que declare que una determinada acción no
vulnera derecho alguno).
(2)
El art.7.2 es de aplicación aun cuando la acción a entablar pretenda impedir que se produzca un daño futuro.
2. La concreción del lugar donde se haya producido ... el hecho dañoso, plantea dos interrogantes:
1º El alcance de la misma expresión. El Tribunal de Justica ha precisado que la expresión no puede
interpretarse de una manera extensiva hasta el punto de englobar cualquier lugar donde puedan
VAGONSU
148
experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un daño efectivamente
sobrevenido en otro lugar.
Así, por ejemplo, un daño meramente económico que se materializa directamente en la cuenta bancaria del
demandante no puede, por sí solo, justificar la aplicación de este foro; el lugar donde se encuentra la cuenta
bancaria no puede considerarse el lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso.
El TJ ha interpretado que tal expresión sí designa el "lugar donde ha sobrevenido el perjuicio inicial a
consecuencia de la utilización normal del producto para la finalidad a la que está destinado", en un supuesto
en el que la compra de un componente químico defectuoso se realiza en un Estado, pero su transformación
en fertilizante (al mezclarse y tratarse) se lleva a cabo en otro, el lugar donde se produce el hecho dañoso es
donde está la fábrica donde el producto se trata, sólo es en este lugar donde puede establecerse un nexo
causal entre el daño y el hecho que lo origina.
En el concreto ámbito de la responsabilidad del fabricante por producto defectuoso, el lugar del hecho
causante del daño es el lugar de fabricación del producto de que se trate. Y en el ámbito de la responsabilidad de
un miembro del consejo de administración de una empresa, es el lugar en el que las actividades desarrolladas y
la situación económica relativa a dichas actividades encuentran su nexo más estrecho.
2º Las dificultades en la concreción de este foro cuando el lugar donde ha acaecido el hecho causal (país de
origen) no coincide con el lugar donde se manifiesta la lesión (país de resultado).
Ejemplos: 1. Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla alemana del río Rin, pero los daños se
manifiestan en la orilla francesa. 2. Un artículo de prensa contiene una información difamatoria sobre un
célebre personaje. La revista se imprime en un país, pero su difusión se hace en otros países.
Para estos supuestos el TJUE ha sentenciado que el demandante tiene la facultad de emplazar al demandado,
bien ante los tribunales del lugar donde se produce el hecho causal (país de origen), bien ante los tribunales
del lugar -o lugares- donde se manifiesta la lesión (país o países de resultado).
Con una particularidad:
a) si se plantea la demanda ante el tribunal competente del país de origen, éste conocerá de la
totalidad del perjuicio causado.
b) Si se plantea la demanda ante los tribunales competentes de los países de resultado, éstos sólo
conocerán de los perjuicios causados en su territorio.
Por ejemplo, "se alegue una lesión de los derechos de la personalidad mediante el contenido publicado en
un sitio de Internet:
Ejemplo a) la persona lesionada puede ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño
causado bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del lugar de establecimiento del emisor de
esos contenidos, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra su centro de
intereses.
Ejemplo b) también puede, en lugar de la acción por la totalidad del daño causado, ejercitar su acción ante
los tribunales de cada Estado miembro en cuyo territorio el contenido publicado en Internet sea, o haya sido,
accesible. Dichos órganos son competentes únicamente para conocer del daño causado en el territorio del
Estado miembro del órgano jurisdiccional al que se haya acudido".
VAGONSU
149
Desde esta perspectiva, el artículo 7.2 el RBIr otorga CJI a los tribunales de un EM para conocer de una acción
de responsabilidad por la supuesta vulneración de derechos de autor y derechos afines a derechos de autor
garantizados por el derecho del foro (derecho del Estado ante cuyos tribunales se plantea la acción) si la
vulneración de esos derechos se comete al poner el bien protegido (ad. ex. fotografías) en un sitio de Internet
accesible desde su circunscripción territorial. Dicha competencia tiene un límite, el tribunal sólo será
competente para conocer del daño causado en el territorio del EM al que pertenece. Dichos tribunales son
competentes también para conocer de una acción de responsabilidad ejercitada por el autor contra una
sociedad domiciliada en otro Estado miembro. En caso de pluralidad de presuntos autores de la infracción del
derecho de autor (ad. ex. por publicarse las mismas fotos por distintos medios) el tribunal ante el que se alega
la infracción puede ser competente si el daño se ha producido en su jurisdicción, sólo puede conocer del daño
causado en el territorio del EM al que pertenece.
En el supuesto de que sean varios los presuntos autores de un daño, no puede demandarse a uno de ellos
ante los tribunales de un Estado cuando quien efectuó el daño fue, exclusivamente, otro autor.
El Sr. Melzer (alemán con residencia en Alemania) contrató una serie de productos financieros con una empresa
alemana con sede en Alemania. A su vez, esta empresa alemana abrió una cuenta en una agencia de bolsa inglesa
que sólo operaba en Inglaterra. La sociedad inglesa realizó operaciones de futuros para el Sr. Melzer, arrojando
unos resultados muy negativos. El Sr. Melzer pretendió demandar tanto a la sociedad alemana como a la sociedad
inglesa en Alemania en aplicación del artículo 7.2 del RBIr. Para el TJUE el precepto en cuestión "no permite
determinar, en virtud del lugar del hecho generador imputado a uno de los presuntos autores de un daño, que
no es parte en el litigio, una competencia jurisdiccional frente a otro presunto autor de dicho daño que no actuó
en el ámbito competencial del órgano jurisdiccional que conoce".
2. El artículo 22 quinquies LOPJ
Cuando el demandado no tenga su domicilio en un Estado miembro de la UE, la CJI de los tribunales españoles
para conocer de un supuesto de obligación extracontractual se determina conforme al art. 22 quinquies LOPJ:
“Asimismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el demandante no tuviera su domicilio en España,
los Tribunales españoles serán competentes: b). En materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho
dañoso se haya producido en territorio español”.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento europeo (calificación autónoma del concepto de
obligación extracontractual), la aplicación de este fuero de CJI queda supeditado a que el supuesto
controvertido pueda calificarse como obligación extracontractual a la luz del Derecho material español (art.
1089 CC).
IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
En el ámbito de la Ley aplicable, dos son los cuerpos normativos más importantes que regulan la cuestión:
El Reglamento (CE) num.864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007,
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, el comúnmente denominado
Reglamento Roma II.
El articulo 10.9 CC.
Para determinadas materias existe una serie de Convenios internacionales que regulas específicamente
la cuestión de la Ley aplicable. Por ejemplo, en materia de abordaje marítimo, el Convenio de Bruselas para
la unificación de ciertas reglas de abordaje; en materia accidente nuclear el Convenio de París de
VAGONSU
150
responsabilidad civil en materia nuclear; en materia daños causados por la contaminación del mar por
hidrocarburos, el Convenio de Bruselas de responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de
las aguas del mar por hidrocarburos; y en materia de responsabilidad extracontractual en el ámbito del
derecho de transporte por carretera y ferrocarril, son aplicables respectivamente el Convenio de Ginebra
relativo al transporte internacional de mercancías por carretera y Convenio de Berna relativo a los transportes
internacionales por ferrocarril.
1. En el reglamento Roma II
Finalidad: Limitar los supuestos del fórum shopping y potenciar la seguridad jurídica. El RBIr prevé la
posibilidad de que el demandante elija el foro ante el que presentar su demanda (fuero general vs fuero especial)
Implícitamente se está concediendo la posibilidad de que elija el derecho aplicable.
Así, por ejemplo:
Si se plantea la demanda ante el Estado del domicilio del demandado, serán las normas de conflicto en vigor
en ese Estado las que determinen el Derecho aplicable al fondo de la controversia.
Si la demanda se presenta ante los tribunales del lugar donde se haya producido el daño, puede que el
Derecho designado por la norma de conflicto del ordenamiento de ese Estado, no coincida con el Derecho
designado por la norma de conflicto del ordenamiento del lugar de residencia del demandado.
Esto permite al demandante indagar el Derecho mas favorable a su pretensión.
Para conjurar estos riesgos, el R. Roma II impone una norma de conflicto uniforme a todos los Estados
miembros de la UE (excepto a Dinamarca). De tal forma que el Derecho aplicable al fondo de la controversia
será el mismo, sea cual fuere el foro elegido por el demandante.
Considerando 6: “El correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la
previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad jurídica y la circulación de resoluciones judiciales que las
normas de conflictos de leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma ley nacional con
independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”.
Debe advertirse que el R. Roma II es un instrumento complejo. Plantea numerosas interrogantes:
alcance de su ámbito de aplicación material y
prevé un importante abanico de soluciones ad hoc para supuestos concretos de responsabilidad
extracontractual.
En la medida que no es aplicable a todos los supuestos de este tipo de obligaciones (art. 1), no
excluye la aplicación de la norma de conflicto de fuente interna (art. 10.9 CC), lo que obliga al
operador jurídico a plantearse cuándo debe aplicar el Reglamento y cuando debe aplicar art. 10.9 del
CC.
A. Ámbito de aplicación espacial
Aplicación del R. Roma II es de aplicación en todos los EEMM de la UE (excepto Dinamarca) (art. 1.4).
SR 18 “¿Qué supone la universalidad en aquellos reglamentos o convenios por los que se determina la ley
aplicable un litigio?”
VAGONSU
151
El Reglamento tiene carácter Universal o erga omnes (art 3): la ley designada por cualquiera de las normas
de conflicto previstas en el texto se aplicará, aunque no sea la Ley de un Estado Miembro. Esta solución se
mantiene, aunque alguna de las partes implicadas en la controversia no sea nacional o residente habitual en
un EM. La no vinculación de Dinamarca sólo significa que sus tribunales no aplicaran el Reglamento.
Ejemplo: si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es demandado en un EM según el fuero
especial del RBIr, la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual controvertida será la que prevea el Roma II,
con independencia de que la ley designada sea la danesa.
B. Ámbito de aplicación material
Roma II se aplica a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que
comportan un conflicto de leyes (art.1). En palabras de la Comisión, una situación de conflicto de leyes es la
que contiene uno o más elementos ajenos a la vida social interna de un país de tal modo que esa situación es
susceptible de regirse por varios ordenamientos jurídicos.
El concepto de obligaciones extracontractuales que utiliza Roma II debe interpretarse de forma autónoma
(Considerando 11) aplicable la jurisprudencia del RBI (vid. Epígrafe II).
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que conozca de
la demanda (Considerando 8). Lo relevante a los efectos de la aplicación del texto es el objeto del litigio, no el
hecho de que ese litigio se esté sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal o administrativa.
Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil también habrá de estarse a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación del art. 1 del RBIr.
Existen determinados litigios surgidos entre una autoridad pública y una persona de derecho privado que sí
pueden estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Reglamento, en concreto cuando el Estado actúa
como sujeto el tráfico jurídico privado. Cuando la autoridad pública actúa en el ejercicio del poder público la
obligación extracontractual que pudiera surgir no queda incluida en el ámbito de aplicación material del Roma II.
La exclusión alcanza también a las reclamaciones contra el personal que actúa en nombre del Estado y la
responsabilidad por actos de los poderes públicos, incluida la responsabilidad de los cargos públicos
(Considerando 9). Tampoco se aplica las materias fiscales aduaneras y administrativas.
Quedan incluidos en el ámbito de aplicación de Roma II:
los daños extracontractuales (todas las consecuencias resultantes de un hecho dañoso),
el enriquecimiento injusto (art. 10),
la gestión de negocios ajenos (art. 11) y
la culpa in contrahendo (art. 12).
Daños por productos defectuosos (art. 5)
daños que derivan de un acto de competencia desleal que restringe la libre competencia (art. 6),
daños medioambientales (art. 7),
y a los daños del derecho a la propiedad industrial o intelectual (art. 8).
VAGONSU
152
El Roma II incluye en su ámbito de aplicación material aquellos daños que puedan producirse en el futuro (art.
2).
SR16 “Obligaciones expresamente excluidas del ámbito de aplicación material del Reglamento Roma II
(obligaciones extracontractuales)”
Obligaciones extracontractuales excluidas del Reglamento:
a) Las que deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas
considere que tienen efectos equivalentes, incluida la obligación de alimentos (parentesco,
matrimonio, afinidad y familia colateral).
b) Las que se deriven de testamentos y sucesiones, de regímenes económicos matrimoniales y de
regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a la misma considere que
tienen efectos comparables al matrimonio.
c) Las que se deriven de letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables
en la medida en que las obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter
negociable.
d) Las que se deriven del Derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a
cuestiones como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de
sociedades, así como la responsabilidad personal de los socios y de los administradores.
e) Las que se deriven de las relaciones entre los fundadores, administradores y beneficiarios de un trust
creado de manera voluntaria.
f)
Las que se deriven de un daño nuclear.
g) Las que se deriven de la violación de la intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad;
en particular, la difamación. Se excluyen todos los daños con independencia de su origen o medio de
comunicación utilizado.
h) La prueba y el proceso.
C. Relaciones con otras disposiciones de Derecho europeo es relaciones con el Derecho
convencional
Roma II no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho europeo que, en materias concretas, regulan
los conflictos de leyes relativos a las obligaciones extracontractuales. De este modo, se hace primar la ley
especial sobre la general, prima la norma de Derecho europeo especial sobre el Reglamento.
No afecta a la aplicación de los Convenios Internacionales en que sea o sean parte algún EM, en el momento
de la adopción del instrumento europeo y que regulen conflictos de leyes en materia de obligaciones
extracontractuales.
Este dato es importante desde la perspectiva española pues España tiene ratificados dos convenios de La Haya
en materias concretas de obligaciones extracontractuales cuya aplicación no se ve afectada por la entrada en
vigor del reglamento europeo: accidentes de circulación por carretera y responsabilidad por productos
defectuosos.
VAGONSU
153
Los Convenios Internacionales que regulen cuestiones de ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
y que hayan sido celebrados únicamente entre EM ceden ante el Reglamento.
D. las normas de conflicto en el Roma dos supuestos generales: autonomía de la voluntad
residencia habitual común de las partes lugar del daño y cláusula de escape
J2 14 “Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales: conexiones generales”
J2 15 “Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales: supuestos generales”
Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual, que no esté regulada específicamente
en el Reglamento, se establece un sistema de puntos de conexión jerarquizados (art. 14 y art. 4).
Con carácter general (valido para supuestos generales como para específicos) la ley determinada por los
puntos de conexión del Reglamento es la ley material del ordenamiento jurídico designado, con exclusión de
las normas del DIPr. El Reglamento excluye expresamente el reenvío (art. 24). Para los supuestos en que la
remisión se haga a un Estado plurilegislativo y a los efectos de determinar la ley aplicable designada por el
Reglamento, cada una de esas unidades se considerara como un país (art. 25).
Podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por las normas de conflicto del
Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 26).
Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a la obligación extracontractual
son:
a) Autonomía de la voluntad. Las partes pueden escoger la ley aplicable al daño extracontractual. De la
misma forma que prevé Roma I, dicha elección no tiene, en principio, límites, ya que puede escogerse
una ley que no guarde conexión con el supuesto.
La única condición impuesta es que la ley elegida no perjudique los derechos de terceros. La elección
de la cuestión puede realizarse antes o después del hecho generador, pero para que las partes puedan
realizarlo antes, deben desarrollar una actividad comercial.
La elección de la ley aplicable puede realizarse de forma expresa o también resultar de manera inequívoca
de las circunstancias del caso.
Al contrario de lo que ocurre en el ámbito las obligaciones contractuales, no es habitual pactar
de antemano la ley aplicable a un posible daño extracontractual y mucho menos habitual es
pactar esa ley cuando ya ha surgido el hecho dañoso. Y es que el pacto posterior será en la
inmensa mayoría de los casos perjudicial para los intereses de alguna parte .
b) Residencia habitual común de las partes: Se trata de una conexión específica (excepción regla general)
para el supuesto en el que el responsable y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el
mismo país en el momento en el que se produce el daño. En este caso, la ley aplicable será la de dicho
país.
El lugar en que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en que se hayan padecido los daños
son irrelevantes a estos efectos. El punto de conexión se aplica, aunque cualquiera de esos lugares no
coincida con el lugar de la residencia habitual común.
Roma II enuncia una serie de normas para la efectiva localización (art. 23) de la residencia habitual:
1. La de una sociedad, asociación o persona jurídica, será el lugar de su administración central.
VAGONSU
154
2. La de una sucursal o agencia, será la del lugar en el que este situada.
3. La de una persona física, que este ejerciendo su actividad profesional, será la del lugar donde se
encuentre el establecimiento de dicha persona.
c) Lugar donde se produce el daño: es la solución básica en el ámbito de la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales: la lex loci delicti comissi (ley del lugar donde ha ocurrido el hecho que origina el
daño).
La ley del lugar donde se produce el daño, solo se aplicará cuando no haya acuerdo de elección de ley
entre las partes, cuando ambas tengan su residencia habitual en Estados distintos, o cuando el supuesto
controvertido no presente vínculos más estrechos con otro Estado (cláusula de escape).
Esta ley plantea problemas en los casos en los que el hecho ilícito se origina en un país y los daños
se manifiestan en otro (daños a distancia). Para estos supuestos, el Reglamento se decanta por aplicar
la lex loci damni (ley del lugar donde se produce el daño directo derivado del hecho, lugar donde se
padece el daño).
Por ejemplo: El vertido de un producto tóxico de una empresa química en la orilla alemana del Rin que
produce daños en una explotación agrícola en la orilla francesa del mismo río. La Lex damni es, en este caso, la
ley francesa.
Art. 4. “Norma General. Salvo disposición en contrario el presente Reglamento, la ley aplicable a una
obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño,
independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el
país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión”.
El Considerando 16 del Reglamento establece que el daño que hay que tener en cuenta, a efectos de
determinar el lugar donde se produce, es el daño directo. En este sentido el Considerando 17 precisa que el país
en el que se produce el daño directo es aquel en el que se haya sufrido la lesión o se haya dañado la propiedad.
Ej: rumano con residencia en Rumanía, solicitó ante los tribunales italianos una indemnización por el
fallecimiento de su hija en accidente de tráfico en Italia. A los efectos de determinar el derecho aplicable al fondo
(italiano o rumano) en virtud del art. 4 el TJUE deberá determinar si el perjuicio relacionado con el fallecimiento
de un familiar y sufrido por los familiares próximos debía calificarse como “daño directo” o como
“consecuencias indirectas”, pues sí se calificaban los daños morales sufridos por los familiares como daño
directo, la ley aplicable al fondo podría ser la ley del lugar de residencia a los familiares (derecho rumano).
Entendió qué tal prejuicio debería calificarse como consecuencias indirectas y en consecuencia la ley aplicable
para determinar si los familiares tenían uno derecho a una indemnización era la ley del lugar donde se produjo
el daño directo el accidente.
d) Cláusula de escape: Si del supuesto se desprende que el hecho dañoso vínculos manifiestamente más
estrechos con la ley de otro país que no sea ni la ley del lugar del daño, ni la de residencia habitual común
de las partes, se aplicara la ley de aquel otro país.
Pero la flexibilidad que esta cláusula ofrece debe utilizarse forma estricta o restringida, pues en palabras
del mismo Reglamento, para apartarse de las conexiones establecidas, debe desprenderse claramente de
todas las circunstancias del caso que el hecho dañoso está manifiestamente más vinculado con otro país.
Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el Reglamento brinda un ejemplo de lo que puede
considerarse un vínculo estrecho estableciendo que “un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato que
este estrechamente vinculado con el hecho dañoso en cuestión”.
VAGONSU
155
Utilizar el verbo “podría”, supone que la presunción establecida no es definitiva. El juez todavía dispone de un
margen de apreciación para determinar si realmente existe o no un vínculo suficientemente estrecho con el
supuesto.
2. El artículo 10. 9 del Código Civil
S14 “El artículo 10. 9 del Código Civil y su vigencia ante el reglamento Roma II”
J17 Las acciones por difamación a través de los medios de prensa y las redes sociales con frecuencia se vinculan
con dos o más ordenamientos jurídicos. ¿Ante juez español cuál sería el régimen jurídico para determinar la ley
aplicable a la responsabilidad?
Sólo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación material del R. Roma II
(recuérdese, su carácter erga omnes), o en otros instrumentos internacionales (un ejemplo seria la difamación,
pero hay muchos más), será de aplicación la norma de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales
prevista en el artículo 10.9 del CC (opera de forma residual).
En su primer inciso, el art. 10.9 CC determina la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual
refiriéndose a "la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven". La conexión coincide con la
general por el R. Roma II: lex loci delicti commissi.
Si la finalidad de la responsabilidad por daños es reparar el daño causado, la obligación está ligada al hecho
que la ha causado; hecho que tiene una localización material clara: el lugar donde se ha producido.
La lex loci responde tanto a los intereses propios del DIPr –certeza y previsibilidad de la ley-, como a los
intereses del Estado -aplicar la misma ley a todos los hechos que acontezcan en su territorio-, como a los
intereses de los particulares -actúan conforme a lo preceptuado por la ley donde se encuentran y, al mismo
tiempo, obtienen su protección-.
Platea problemas es el hecho de que el art. 10.9 solo prevea el punto de conexión de la lex loci, ya que
implica en principio la aplicación de la lex loci incluso a supuestos en los que la vinculación con esta ley es
fortuita. Tampoco conoce a los efectos de los daños a distancia, la diferenciación entre lex loci delicti commissi
y lex damni.
En aras de una armonía de soluciones del sistema español de DIPr, en supuestos de daños a distancia se
impone la aplicación de la lex damni, a la que podría llegarse con una interpretación finalista de la lex loci.
V. LEY APLICABLE A SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
1. Accidentes de circulación por carretera
A. R. Roma II
El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos. Su regulación en clave
conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen general.
VAGONSU
156
Art. 17, en cuya virtud, el juez que conozca del asunto deberá tener en cuenta las normas de seguridad y
comportamiento vigentes en el lugar y momento del hecho que da lugar a la responsabilidad accidente. Se trata
de las normas sobre compensación que se concede a las víctimas de accidentes de tráfico, al calcular los daños
relativos a las lesiones personales cuando el accidente se produce en un estado distinto del de la residencia
habitual de la víctima (por ejemplo, costes efectivos de la convalecencia y atención médica).
En la medida en que la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación está regulada por un
Convenio Internacional cuya aplicación no se ve alterada por Roma II (art. 28), tanto en el régimen conflictual
general como las normas de interpretación previstas en este texto no son de aplicación.
B. Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera
(La Haya 4 de mayo de 1971)
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes de circulación por carretera
aplicables en España están previstas en el Convenio y tienen carácter erga omnes (sin condición de
reciprocidad).
La regla general que establece es la aplicación de la ley interna del Estado cuyo territorio haya ocurrido el
accidente (art. 3), salvo cuando el accidente presenta una mayor vinculación con otro ordenamiento jurídico.
Para los accidentes en los que solo intervenga un vehículo, la ley del lugar de matriculación del vehículo será
la ley aplicable para determinar la responsabilidad:
Respecto al conductor y persona con derecho sobre el vehículo;
respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia habitual en un Estado distinto
de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente;
respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del vehículo, si tenía su
residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviese matriculado.
En caso de ser varias víctimas, la ley aplicable se determinará por separado con respecto a cada una de ellas.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo Estado, se aplicará la ley del
Estado de matriculación. Esta ley se aplicará también respecto de las víctimas no transportadas si estas tuvieran
su residencia habitual en el Estado de la matriculación del vehículo. Y si el accidente tiene lugar entre dos o más
vehículos matriculados en distintos Estados, se aplicará la lex loci.
El ámbito de aplicación de la ley determinada por el Convenio es muy amplio. Rige entre otras cuestiones:
las condiciones y la extensión de la responsabilidad, sus causas de exoneración, limitación y reparto, la
existencia y naturaleza del daño susceptible reparación, las modalidades y la extensión de la reparación, así
como su transmisibilidad.
2. Responsabilidad por productos
A. R. Roma II
La Ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos está regulada en una norma de conflicto
ad hoc en el R. Roma II (art. 5). Esta regla específica se justifica en una serie de objetivos que deben cumplirse
en este ámbito:
VAGONSU
157
(1) el justo reparto de los riesgos inherentes a una sociedad moderna que se caracteriza por un alto
grado de tecnicidad;
(2) la protección de la salud de los consumidores;
(3) el incentivo a la innovación;
(4) la garantía de una competencia no falseada; y,
(5) la simplificación de los intercambios comerciales.
Por ello, la norma de conflicto que regula la cuestión está formada por:
a) Un sistema de conexiones en cascada: la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos será:
1º la ley de la residencia habitual común de las partes.
2º La ley de la residencia habitual de la persona perjudicada, siempre que en ese país se comercialice el
producto.
3º La ley del lugar donde se adquirió el producto, siempre que en ese país se comercialice el producto;
4º La ley del país en que se produjo el daño, siempre que en ese país se comercialice el producto.
La aplicación de las últimas 3 conexiones está condicionada a que el producto defectuoso se comercialice en
el país designado por el punto de conexión. Se pretende que el fabricante (responsable) pueda medir los
riesgos en los que incurre comercializando el producto en uno u otro país. Y además se asegura una respuesta
previsible (en términos de ley aplicable), en caso de incurrir en responsabilidad.
Si la comercialización del producto defectuoso se produce en un país que no pudiera haber sido
razonablemente previsto por el fabricante, no se aplicarán las leyes previstas por las conexiones anteriores
sino por la ley de la residencia habitual del fabricante.
b) Una cláusula de escape:
De igual modo si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de ese otro país.
B. Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos (La Haya 2 de
octubre de 1973)
El R. Roma II no es de aplicación en España en este ámbito, debido a la previsión que el propio Reglamento
contiene a favor de los convenios internacionales ratificados por los Estados Miembros con anterioridad a la
entrada en vigor del texto europeo.
Así, al ratificar España el Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, y teniendo el
mismo carácter erga omnes (se aplica sin condición de reciprocidad), la norma de conflicto aplicable en España
en materia de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos es la prevista en este texto.
VAGONSU
158
El ámbito de aplicación personal del texto es amplio, no sólo se aplica a la responsabilidad del fabricante
de productos, también a la responsabilidad del fabricante de componentes, productores de productos
naturales, proveedores de productos y personas (como reparadores, almacenistas y empleados) que participen
en la cadena comercial de preparación y distribución de un producto.
El Convenio opera exclusivamente respecto de la responsabilidad no contractual, en los supuestos de un
daño a una persona causados por un producto, cualquiera que sea su naturaleza y grado de transformación
(bruto o manufacturado).
Las normas de conflicto del Convenio de La Haya planean excepciones a la lex loci delicti commissi (o en
supuestos a distancia, a la lex loci damni) en aquellos supuestos en los que se ponderan distintas circunstancias.
La regla general que establece el Convenio es la aplicación de la ley del lugar en cuyo territorio se haya
producido el daño (art. 4). Pero para que esta ley se aplique, es necesario también:
(a) Que la persona directamente perjudicada tenga su residencia habitual en ese Estado, o
(b) que el establecimiento principal de la persona a quien se impute la responsabilidad se encuentre en
ese Estado, o
(c) que el producto haya sido adquirido por la persona directamente perjudicada en ese Estado.
Como excepción a la regla general, el Convenio establece que será aplicable el Derecho interno del Estado
de residencia habitual de la persona directamente perjudicada (art. 5):
en el caso en que el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien
se le impute la responsabilidad coincida con el Estado de la residencia habitual de la persona
perjudicada; o,
en el caso en que el Estado en que hubiese sido adquirido el producto por la persona perjudicada
coincida con el de su residencia habitual.
Si el supuesto no encaja en ninguna de las conexiones descritas, el perjudicado podrá reclamar la reparación
del daño, tanto al amparo de la ley del Estado del establecimiento principal del responsable como al amparo
de la ley del Estado donde el daño se ha producido (art.6).
La eventual aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la residencia habitual
de la víctima queda sometida a la restricción que impone la cláusula de previsibilidad (art.7): ninguna de estas
dos leyes se aplicará si el fabricante demuestra que no pudo prever razonablemente que el producto en
cuestión sería comercializado en uno u otro Estado.
3. Competencia desleal y libre competencia
El R. Roma II contiene una norma especial en materia de competencia desleal y libre competencia. La norma
de conflicto aplicable a los supuestos de obligaciones extracontractuales derivados de un acto de competencia
desleal debería ser una norma que designase un Derecho que protegiese a competidores, consumidores y
público en general, además de garantizar el buen funcionamiento de la economía de mercado.
Se estimó que la ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del país en cuyo territorio las relaciones de
competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.
VAGONSU
159
Pero si el acto de competencia desleal afecta sólo a los intereses de un competidor en particular, la ley
aplicable a esa responsabilidad extracontractual es la prevista para los supuestos generales: la ley de la
residencia habitual común de las partes y, en caso no darse esa conexión, la ley del lugar donde se produce el
daño. Salvo, aquellos supuestos que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
ordenamiento, en cuyo caso se aplicará la ley de ese ordenamiento (cláusula de escape). La autonomía de la
voluntad está expresamente prohibida por el Reglamento.
Se prevé una norma de conflicto para las obligaciones extracontractuales que se derivan de las restricciones
a la competencia. A los efectos de la aplicación del texto, el concepto de restricción de la competencia cubre
las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la competencia dentro de
un Estado Miembro o dentro del mercado interior; las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante
dentro de un Estado miembro o dentro del mercado interior, cuando dichos acuerdos, decisiones, prácticas
concertadas o abusos estén prohibidos por el Derecho europeo o por la legislación de un Estado miembro. No
se aplica, sin embargo, a las sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en el que el mercado resulte o
pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si son varios los países afectados, se aplicará la ley del foro
siempre que se cumplan dos condiciones cumulativamente:
que el demandado tenga su domicilio en ese Estado, y
que el mercado de dicho Estado figure entre los que se ven afectados de manera directa y sustancial
por la restricción de la competencia.
La misma regla (aplicación de la ley del foro) es aplicable cuando existe más de un demandado, siempre que
se den las dos condiciones descritas: que al menos un demandado tenga su domicilio en ese Estado y que su
mercado resulte afectado.
4. Daños al medio ambiente
J2 17 “El reglamento Roma dos y los daños al medio ambiente”
La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al medio ambiente (art. 7). Por
“daño medioambiental” debe entenderse el cambio adverso de un recurso natural, como el agua, el suelo o el
aire, el perjuicio a una función que desempeña ese recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del
público, o un perjuicio a la variabilidad entre los organismos vivos (Considerando 26).
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño medioambiental, o de un daño
sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño, será la ley del lugar donde se produce el daño.
Junto a este punto, el Reglamento brinda a la persona que reclama la posibilidad de elegir entre aquella
conexión y la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del daño.
5. Propiedad industrial e intelectual
Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflicto específica del Reglamento
consagra la aplicación de la lex loci protectionis = ley del país para cuyo territorio se reclama la protección.
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Para aquellos supuestos en los que se causen daños derivados de una infracción de un derecho de propiedad
intelectual europeo de carácter unitario -marca dibujos o modelos- la ley aplicable será la ley del país en el que
se haya cometido la infracción. Ley designada sólo conocerá de las obligaciones extracontractuales que no
estén específicamente reguladas en otro instrumento europeo.
6. Enriquecimiento sin causa (enriquecimiento injusto en reglamento)
La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos de enriquecimiento sin causa
contempla una sucesión de conexiones en cascada (art. 10):
1. Cuando una obligación extracontractual que se derive de un enriquecimiento sin causa (injusto),
incluido el pago de sumas indebidamente percibidas, concierna a una relación existente entre las partes,
como por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho dañoso, estrechamente vinculado con el
enriquecimiento (injusto), la ley aplicable será la ley que regule dicha relación.
2. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse según el criterio del apartado 1 y las partes tengan su
residencia habitual en el mismo país en el momento de que se produce el hecho que da lugar al
enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país.
3. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base de los apartados 1 o 2, será aplicable la
ley del país en que se produjo el enriquecimiento injusto.
4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que la obligación extracontractual que se derive de un
enriquecimiento injusto presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del
indicado en los apartados 1, 2 y 3, se aplicará la ley de este otro país (cláusula de escape).
El último párrafo del art. 10.9 CC contiene una norma de conflicto específica para el enriquecimiento
sin causa. En su virtud: “en el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo
la transferencia del valor patrimonial a favor del enriquecido”. La aplicación de esta norma queda
desplazada por el art. 10 del R. Roma II.
7. Gestión de negocios ajenos
El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como el acto realizado sin la debida autorización, en
relación con los negocios de otra persona (art. 11).
Se plantea una norma de conflicto con una enumeración en cascada de los puntos de conexión:
La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de daños será la misma ley que
rige la relación existente entre las partes. En su defecto, se aplicará la ley de la residencia habitual común. Y,
en defecto de la anterior, se aplicará la ley del lugar donde la gestión se lleve a cabo. Lo anterior sin perjuicio
de lo establecido en la cláusula de escape (aplicación de la ley que manifiestamente presente vínculos más
estrechos).
El artículo 10.9 del CC introduce una norma de conflicto ad hoc para la gestión de negocios,
sometiéndola a la competencia de la ley de lugar donde el gestor realice la principal actividad. Esta norma
queda sustituida por la norma del Reglamento Roma II.
8. Culpa in contrahendo
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El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave conflictual los daños que puedan
derivarse o producirse en el seno de las negociaciones previas a la celebración de un contrato (art. 12).
A los efectos del R. Roma II el concepto de culpa in contrahendo es autónomo y, en consecuencia, no debe
interpretarse necesariamente con el sentido de cada legislación nacional. Eso sí, el concepto debe incluir la
violencia del deber de información y la ruptura de los tratos contractuales.
Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido. El artículo en cuestión cubre únicamente las obligaciones
extracontractuales con vínculo directo con los tratos previos a la celebración de un contrato. Esto quiere decir que,
si durante las negociaciones de un contrato, una persona sufriera una lesión personal, se aplicará el art. 4 o
cualquier otra disposición pertinente del Reglamento.
La primera conexión que utiliza el precepto es la ley que hubiese regido el contrato de haberse celebrado.
Esta hipotética ley se determinará conforme a lo dispuesto en el R. Roma I (supra, tema anterior). Sólo para el
supuesto en el que no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a las conexiones que rigen para los supuestos
generales: residencia habitual común de las partes, lex damni y cláusula de escape.
VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE
1. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma en conflicto en el Reglamento Roma
II
De forma amplia (pero no exhaustiva) el art. 15 del Reglamento enumera las cuestiones que quedan sujetas
al ámbito de la ley aplicable. En concreto, la ley designada se aplica:
(a) Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que pueden
considerarse responsables por sus propios actos;
(b) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de responsabilidad;
(c) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada;
(d) Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas que
puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño;
(e) La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a solicitar indemnización;
(f)
Las personas que tiene derecho a la reparación del daño sufrido personalmente;
(g) La responsabilidad por actos de terceros;
(h) El modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad, incluidas
las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de prescripción y caducidad.
Además, el Considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable debe regular también la
cuestión de la capacidad para incurrir en responsabilidad por un hecho dañoso.
2. Leyes de policía, acción directa contra el asegurador y subrogación
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Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las disposiciones del Reglamento no
afectarán a la aplicación de las normas imperativas del foro previstas para supuestos internacionales (art. 16).
Según ha preciado el Tribunal de Justicia, leyes de policía son aquellas “disposiciones nacionales cuya
observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado
hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentra en el territorio nacional o a toda
relación jurídica que se localiza en tal Estado”.
En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el Reglamento dispone que la persona
perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador para reclamarle resarcimiento, si así lo dispone
la ley aplicable a la obligación extracontractual o al contrato de seguro (art. 18).
Si la ley aplicable al contrato de seguro no lo contempla y la ley del lugar del daño sí, en virtud de la lex damni
la víctima podrá reclamar directamente frente a la compañía aseguradora.
Importa destacar que la posible subrogación de un tercero (típicamente, la compañía aseguradora de la
víctima) frente al responsable queda sometida a la ley aplicable a la obligación de pago o indemnización
(típicamente, la ley que rige el contrato de seguro).
Art. 19 (subrogación): Cuando en virtud de una obligación extracontractual, una persona (el acreedor) tenga
derecho respecto a otra persona (el deudor) y un tercero esté obligado a satisfacer al acreedor o haya, de hecho,
satisfecho al acreedor en ejecución de esa obligación, la ley aplicable a esta obligación del tercero determinará si,
y en qué medida, este puede ejercer los derechos que el acreedor tenía contra el deudor según la ley que rige
sus relaciones.
En palabras del TJUE: “el art. 19 del R. Roma II establece que… la cuestión de una eventual subrogación en los
derechos de la víctima estará regulada por la ley aplicable a la obligación del tercero, a saber, la entidad
aseguradora de la responsabilidad civil, de indemnizar a dicha víctima”
3. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del Código Civil
La ley designada por el art. 10.9 del CC regirá tanto el nacimiento de la obligación y los sujetos entre los que
se establece como los requisitos del cumplimiento, las consecuencias del incumplimiento y las circunstancias
de extinción.
En principio todos los elementos que configuran la obligación extracontractual deben regirse por la ley
señalada. De este modo se evita la fragmentación de su tratamiento jurídico.
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