LEASING INMOBILIARIO REGIMEN JURIDICO DEL LEASING INMOBILIARIO. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES LEASING INMOBILIARIO ÍNDICE 1.Introducción. 2.Origen del leasing inmobiliario. 3.La fiducia “cum creditore”. 4.Objeto del contrato. 5.El leasing de bienes en construcción. 6.Cláusulas financieras 7. Concurrencia con alquiler. 8.Posición frente a la C. de Propietarios... 8.Hipoteca sobre el derecho de opción de compra 9. Cancelación anticipada 10. Leasing Internacional de inmuebles 11. Renting de Inmuebles 11. Conclusiones. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 2 LEASING INMOBILIARIO INTRODUCCIÓN • El leasing surge en USA en la primera mitad del siglo xx • Se introduce en Europa a principios de los años sesenta (figura anglosajona). SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 3 LEASING INMOBILIARIO INTRODUCCIÓN ÉXITO: Posibilidad para los empresarios de disponer (durante un período de tiempo pactado) de los bienes necesarios para el ejercicio de su actividad económica, sin tener que proceder a su compra. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 4 LEASING INMOBILIARIO INTRODUCCIÓN El legislador francés fue el pionero en el marco europeo en consagrar expresamente la extensión de la aplicación del contrato típico de bienes muebles a los BIENES INMUEBLES. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 5 LEASING INMOBILIARIO INTRODUCCIÓN • En España da sus primeros pasos al amparo del artículo 1255 del CC. • Las disposiciones reguladoras del leasing son; – Ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito. – Normativa del Impuesto sobre Sociedades. – Ley de compraventa a plazos de bienes muebles. – Leyes de Patrimonio y de Contratos de las Administraciones Públicas. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 6 LEASING INMOBILIARIO ORIGEN DEL LEASING INMOBILIARIO • El contrato sajón de Lease se dibuja como verdadero antecedente del leasing financiero. • Se trata de una institución exclusivamente inmobiliaria, en virtud de la cual se atribuye el pleno goce del bien al usuario, con exclusividad frente a terceros y frente al propio leasor (en otro caso, estaríamos ante un mero derecho personal de goce inmobiliario) conservando el propietario un derecho de reversión. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 7 LEASING INMOBILIARIO ORIGEN DEL LEASING INMOBILIARIO • El derecho de arrendamiento ordinario (tradicionalmente asemejado al leasing), es de naturaleza personal, mientras que la verdadera naturaleza que tiene el derecho que el lease confiere al usuario es real. • Se debe a: – Función económica propia para el pleno aprovechamiento de inmuebles ajenos. – Proximidad a una división temporal del dominio. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 8 LEASING INMOBILIARIO ORIGEN DEL LEASING INMOBILIARIO Desde su importación, a mediados de los años 60, se ha intentado equiparar a diferentes instituciones en nuestro derecho napoleónico; • Mandato romano; en cuanto a la compra previa por la sociedad de leasing de un bien según las especificaciones del futuro usuario. • Arrendamiento; en cuanto a la cesión del uso del bien hecha por la sociedad al usuario a cambio del pago de un canon o cuota periódica. • Opción de compra; en cuanto a la posibilidad del usuario de adquirir el bien al término del periodo de uso con preferencia a terceras personas. • La fiducia como negocio de garantía. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 9 LEASING INMOBILIARIO ORIGEN DEL LEASING INMOBILIARIO CONCLUSIONES • ORIGEN: figura contractual anglosajona del lease. • Confiere un derecho real o cuasi real. • Las figuras a las que se asemeja el leasing apuntan más a las figuras censales (enfiteusis, superficie...) que al arrendamiento común. • El leasing inmobiliario no es, por tanto, una ampliación “ex novo” del contrato de leasing sino que cuenta con verdadera carta de naturaleza jurídica en el Derecho anglosajón. • La exportación del leasing a Europa sólo en su versión mobiliaria, en un primer momento, obedeció a meras razones coyunturales, pero le privó de rasgos jurídico-reales esenciales. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 10 LEASING INMOBILIARIO LA FIDUCIA CUM CREDITORE • En la Roma clásica la fiducia era la forma preferida de garantía, se despreciaba el Instituto prendario... • La necesidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones se satisfizo con la “fiducia cum creditore”: trasmisión de la propiedad de la cosa al acreedor en funciones de garantía. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 11 LEASING INMOBILIARIO LA FIDUCIA CUM CREDITORE • Después, una nueva forma de garantía real, el pignus :, en vez de transmitir la propiedad, se transmitía la posesión de la cosa dada en garantía. • Se producía la transmisión de la titularidad dominical que pasaba del deudor al acreedor de forma plena y definitiva, mediante procedimientos formales. • Si el deudor no cumplía la obligación, el acreedor continuaba siendo un mero depositario con obligación de conservar la cosa a disposición del deudor. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 12 LEASING INMOBILIARIO LA FIDUCIA CUM CREDITORE • El fiduciario era propietario y transmitía la propiedad, quedando el deudor privado del uso y disfrute de la misma, para paliar este inconveniente era usual que el deudor retuviese la posesión a título arrendatario, precarista, depositario o comodatario. • El negocio fiduciario con el Banco no se realiza “cum amico” sino “cum creditore”, a fin de garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación mediante la puesta a su nombre de la titularidad de un bien, con la obligación de retrasmitir la misma una vez satisfecha dicha obligación. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 13 LEASING INMOBILIARIO LA FIDUCIA CUM CREDITORE • El negocio fiduciario no transmite más que formalmente la propiedad al acreedor, pero para los terceros de buena fe existe una transmisión real. • Este negocio se caracteriza por la incongruencia del medio jurídico elegido (enajenación) y el fin económico o práctico perseguido (garantía). • El vendedor debe respetar el bloqueo externo de su titularidad, mientras que el comprador no se podrá considerar verdadero titular dominical ni ejercitar facultades de disposición sobre la cosa, sino solo aquellas facultades concedidas expresamente en el negocio. • La “venta en garantía” origina una situación jurídico real que constituye una garantía para el acreedor. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 14 LEASING INMOBILIARIO LA FIDUCIA CUM CREDITORE • El Real Decreto-Ley 5/2005, en su Art. 6 dispone que “Las operaciones de garantía financiera pueden realizarse mediante la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía ….” • Mientras la jurisprudencia y la doctrina mantienen que estamos ante un negocio jurídico simulado (Albaladejo y De Castro, entre otros) SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 15 LEASING INMOBILIARIO REQUISITOS DEL OBJETO Los generales de todo contrato artículos del Código Civil. 1271: LÍCITO 1272 : POSIBLE 1273: CIERTO SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 16 LEASING INMOBILIARIO REQUISITOS DEL OBJETO ESPECIALES; • • • • No es requisito que el objeto pertenezca a la entidad de leasing. Podrá ser propiedad de un tercero e incluso del futuro usuario (lease back). El objeto deberá ser afectado por el usuario a fines de carácter económico o productivo y de forma exclusiva (aunque jurídicamente nada impide la extensión a bienes afectos a fines diversos). Inmuebles futuros: para que el contrato tenga validez será preciso que se acredite la conformidad del edificio con la legislación urbanística y la aptitud del bien futuro para ser afectado a la actividad una vez terminado. Si el bien es desafectado durante la vigencia del contrato – Involuntariamente devendría en contrato ordinario de arrendamiento con opción de compra. – Si la desafectación es voluntaria estamos ante el incumplimiento por el usuario de sus obligaciones contractuales y tributarias SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 17 LEASING INMOBILIARIO CLASES DE OBJETO DEL CONTRATO •Inmuebles por naturaleza •Inmuebles por destino •Inmuebles por analogía •Inmuebles por incorporación SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 18 LEASING INMOBILIARIO CLASES DE OBJETO DEL CONTRATO – Los inmuebles por naturaleza, tierras y caminos son susceptibles de ser objeto de un contrato de leasing si bien son bienes fiscalmente no amortizables, lo que hace poco atractiva esta figura. – Los inmuebles por destino no existe obstáculo jurídico para que el conjunto formado por el inmueble y los muebles que constituyen sus pertenencias inherentes e inseparables quede sujeto a un mismo régimen (el inmobiliario). SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 19 LEASING INMOBILIARIO CLASES DE OBJETO DEL CONTRATO – Los inmuebles por analogía, • Si pueden serlo las concesiones administrativas, las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, siempre que su vigencia exceda de 10 años. • No podrán serlo los derechos de uso o habitación, • tampoco los derechos reales de garantía de carácter inmobiliario es decir los derechos de hipoteca o anticrisis. • En cuanto al derecho de usufructo jurídicamente no existe ningún obstáculo para que el futuro usuario interese de la entidad y sin su adquisición con el fin de disfrutar del inmueble de que se trate en beneficio de su actividad industrial agrícola pesquera comercial de servicios o artesanal • igualmente cabría sostener la posibilidad de adquisición por la entidad de leasing de una servidumbre voluntaria en interés del usuario atendida su utilidad para la actividad económica desarrollada por este SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 20 LEASING INMOBILIARIO CLASES DE OBJETO DEL CONTRATO – Los inmuebles por incorporación, Pueden serlo, los destinados a vivienda cuando no se menoscabe la exigencia legal de afectación de los mismos a una actividad económica con exclusividad: • Cuando el inmueble sea un mero accesorio de su destino principal (complejo fabril incluidas las viviendas de empleados) • Cuando el usuario explote económicamente el inmueble en arrendamiento a terceros (NO nos encontramos ante un subarriendo pues entre la entidad de leasing y su cliente no medía una relación de arrendamiento sino una relación jurídica diferente) SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 21 LEASING INMOBILIARIO OBJETO DEL CONTRATO En CONCLUSIÓN, podrán darse muchas circunstancias, siempre que el MANDATO del cliente lo exprese así y siempre que todas las “dificultades” consten en el Registro y se trasladen al contrato de arrendamiento financiero inmobiliario. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 22 LEASING INMOBILIARIO El leasing en construcción • Una vez celebrado el contrato de leasing, la entidad financiera deberá adquirir sobre el suelo, en que se pretende realizar la construcción, un derecho real apto para articular tal propósito y por otro lado perfeccionar un contrato de obra en lugar de una compraventa. • El problema de la eficacia y perfección del contrato de leasing en construcción se equipara al que surge con el objeto cuando es una cosa existente pero ajena. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 23 LEASING INMOBILIARIO El leasing de bienes en construcción EFICACIA del contrato: – Puede ser un mero precontrato de leasing financiero estimando la construcción del bien como presupuesto necesario para la perfección del verdadero contrato de leasing. – Puede afirmarse que las partes han perfeccionado el contrato pero sus efectos están en suspenso hasta que tenga lugar la efectiva cesión y afectación del bien construido a uno de los fines legalmente previstos. – O puede sostenerse que el contrato es perfecto y eficaz desde que las partes han prestado su consentimiento sobre su causa y su objeto corriendo a partir de ese momento el plazo contractual al margen de que el usuario no posea durante todo el periodo contractual los bienes. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 24 LEASING INMOBILIARIO El leasing de bienes en construcción PERFECCIÓN del contrato. • Artículos 1271 y 1261 del código civil: el contrato sobre bienes futuros es perfecto y válido desde el momento en que las partes han emitido su consentimiento sobre el objeto y la causa aunque sólo tenga efectos obligacionales. • En la práctica se otorga un precontrato en documento privado por el que las partes (vendedor y arrendatario) se comprometen a perfeccionar el contrato una vez cumplidas ciertas obligaciones: adquisición del terreno y ejecución de la obra. • Lo que se está difiriendo no es la perfección del contrato definitivo sino su formalización. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 25 LEASING INMOBILIARIO El leasing de bienes en construcción • Pese a su aparente carácter real, la entidad asume la obligación de adquirir el bien indicado por el futuro usuario y entregárselo, por el simple concurso de voluntades, revelando su carácter consensual. • Naturalmente, el objeto habrá de unir los requisitos generales de licitud posibilidad y determinación (proyecto de edificación y acreditación de su viabilidad mediante la certificación de la situación urbanística y la correspondiente licencia para la ejecución de la obra). • La EFICACIA es INMEDIATA, desde que se firma entra en vigor. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 26 LEASING INMOBILIARIO El leasing de bienes en construcción Adquisición de la titularidad del suelo. La entidad financiera no podrá ostentar ningún derecho real sobre el bien futuro, por ello, tratará de asegurar su dominio sobre la construcción que se lleve a cabo. – Adquiriendo el dominio del suelo. en el que se ha proyectado realizar la obra. Nada impide que el terreno pertenecíera con anterioridad a dicha entidad pero más frecuente es que la adquisición venga de la mano de un tercero o, incluso, que sea el propio usuario quien transmita a la entidad el dominio del terreno. » COMPRAVENTA » DONACIÓN » PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 27 LEASING INMOBILIARIO El leasing de bienes en construcción – La consolidación del dominio de suelo y superficie o vuelo en el superficiario; Cuando la operación se asienta en un derecho de superficie o de vuelo las entidades tratan de salvar la precariedad de su posición jurídica a través de: » La prolongación de la duración este derecho » Más frecuentemente la accesión invertida mediante la extinción de su derecho de superficie por consolidación del dominio del suelo y el vuelo a su favor., » Para algún autor imponiéndo la obligación de apoderar a la entidad de leasing de forma irrevocable para otorgar escritura pública de venta del terreno a favor de ella misma o del tercero que ella indique. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 28 LEASING INMOBILIARIO El leasing de bienes en construcción – EJEMPLO; ARRENDAMIENTO FINANCIERO INMOBILIARIO EN • • • • CONSTRUCCIÓN DE OBRA NUEVA MEDIANTE CESIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE CONCURRIENDO EN EL BANCO LA CONDICIÓN DE ARRENDADOR FINANCIERO Y CESIONARIO DEL DERECHO DE SUPERFICIE. EL ACTUAL PROPIETARIO (CEDENTE DE LA SUPERFICIE) ES EL MISMO QUE SERÁ ARRENDATARIO FINANCIERO.El suelo sigue siendo del propietario inicial (cedente del derecho de superficie) tanto durante el arrendamiento financiero como a su conclusión. El arrendatario que ejercita la opción de compra adquiere solamente la edificación por el plazo que reste de ejercicio el derecho de superficie cedido al Banco. El suelo no pasa a ser propiedad del arrendatario en ningún caso (salvo una transmisión por el dueño del suelo a él, ajena a nuestra intervención). En este caso, al ser los mismos ambos derechos se confundirían. En caso de resolución del contrato de leasing el Banco recupera la posesión inmediata del inmueble y mantiene el derecho de superficie y uso de la edificación por el tiempo que reste. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 29 LEASING INMOBILIARIO El leasing de bienes en construcción La fase de construcción del bien; Debe ejecutarse el proyecto técnico de edificación del inmueble objeto del contrato. – La obtención de autorizaciones y licencias administrativas para la ejecución de la obra proyectada, el proyecto de edificación presentado ante el colegio profesional correspondiente y ante la administración local. Son labores que debe realizar el futuro usuario en tanto es el MANDANTE. – El Banco solo debe verificar documentalmente el cumplimiento del contrato de obra y realizar puntualmente los pagos comprometidos, en su posición de MANDATARIO. – El contrato de leasing debe contener la cesión de la posición jurídica de propietario contratista del Banco al arrendatario. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 30 LEASING INMOBILIARIO CLAUSULAS FINANCIERAS ESPECIALES • CUOTA CERO; Admitida tributariamente para entregas “a cuenta”, JURÍDICAMENTE ABERRANTE porque conlleva copropiedad del bien objeto del contrato. • REVISIÓN DE INTERÉS; Generalmente cláusulas oscuras cuya interpretación ha de beneficiar al arrendatario. • PAGOS APLAZADOS; – – – – – Reflejados en escritura como parte del precio de adquisición. Con carencia de amortización. Recogiendo el ajuste de intereses por la periodificación de los pagos. Incluso, contemplando un mayor coste de ejecución de obra. SOLO RECOMENDABLE EN LEASING EN CONSTRUCCIÓN. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 31 LEASING INMOBILIARIO CONCURRENCIA CON ALQUILER COMUNES – El objeto social del usuario debe contemplarlo expresamente. – No se subroga el Banco en la posición del arrendador común – Ello porque LA CESIÓN DE USO DEL LEASING (PLENA y a título de “non domino”) SE EXTIENDE A LA CONDICIÓN JURÍDICA DE ARRENDADOR ORDINARIO puesto que le confiere un “cuasi dominio” – Por tanto, al usuario del leasing le corresponde en su integridad y de manera exclusiva el ejercicio de derechos y obligaciones derivadas de los alquileres sobre el inmueble objeto del leasing. – El cobro de las rentas de alquiler corresponde al nuevo arrendador común (arrendatario financiero), salvo CESIÓN EXPRESA DEL CRÉDITO AL BANCO en garantía. ALQUILER PREEXISTENTE – Se compra un inmueble ya arrendado ALQUILER POSTERIOR – Se autoriza en el contrato de leasing la cesión en alquiler por el usuario (prohibido en condiciones generales habituales) SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 32 LEASING INMOBILIARIO POSICION FRENTE A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, SUMINISTRADORES,… • Subrogación plena del arrendatario en virtud de los pactos del contrato y de su propia naturaleza jurídica: MANDATO • En caso de incumplimiento de sus obligaciones, el banco puede actuar requiriéndole y ejecutando de modo sustitutivo, para luego ejecutar el contrato en reclamación de la deuda así generada. • Es conveniente comunicar fehacientemente a los terceros que las obligaciones para con ellos las ha asumido el arrendatario financiero en la escritura de leasing. • Cuando hay pactos especiales respecto de obligaciones con terceros en la compraventa deben trasladarse al contrato de leasing. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 33 LEASING INMOBILIARIO GARANTIAS. HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DE OPCION DE COMPRA Resolución DGRyN 26/10/98) ( • Solo puede referirse al CONJUNTO DE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL ARRENDATARIO FINANCIERO, no parcialmente al derecho de opción de compra. • El leasing inscrito constituye un VERDADERO DERECHO REAL. • Puede servir como garantía para un tercero DISTINTO DEL ARRENDADOR DEL INMUEBLE que ya tiene la garantía real de la “reserva de dominio” o “condición resolutoria explícita” a su favor (“fiducia cum creditore”). SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 34 LEASING INMOBILIARIO CANCELACIÓN ANTICIPADA - PLAZO MÍNIMO LEGAL 10 AÑOS afecto al uso - Ejercicio anticipado de la opción de compra SOLO PASADO DICHO PLAZO : Previsto en condiciones generales. - D.A. VII Ley de Disciplina e Intervencion de las Entidades de Crédito: opción de compra A SU TÉRMINO. - STS 14/12/04 OPCIÓN como elemento diferencial de la compra a plazos. Si el precio es simbólico no es leasing. - CCT- SG IC 1108/04: fiscalmente compraventa a plazos si se compromete anticipadamente al ejercicio de la opción (devengo del IVA). - Cancelación anticipada solo por pérdida o destrucción del objeto o extinción de la persona del arrendatario financiero. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 35 LEASING INMOBILIARIO LEASING INTERNACIONAL DE INMUEBLES - ES JURÍDICAMENTE POSIBLE. - MULTIPLICIDAD DE MARCOS JURÍDICOS. - CONNOTACIONES TRIBUTARIAS (lex loci rei sitiae). - ANÁLISIS CASUÍSTICO INDIVIDUALIZADO - MAYOR VIABILIDAD U.E. Y/O LATAM. - SEGURO CESCE : Garantía de las rentas en función de los riesgos de comercio exterior. SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 36 LEASING INMOBILIARIO RENTING DE INMUEBLES - - - LEASING “OPERATIVO”. - Alquiler puro sin opción de compra - Mantenimiento. - Seguros. - Servicios Generales. - Consumos. FUERA DEL BALANCE DEL ARRENDATARIO. VALOR RESIDUAL MUY ELEVADO (50-70%) PLAZOS ENTRE 10 Y 15 AÑOS Producto en estudio en BBVA (operativo en 2007) OPERACIONES ESTANDARIZADAS POR PROVEEDORES CON PACTO DE RECOMPRA A SU CARGO (promotores e inmobiliarias especializadas en alquiler a largo plazo de oficinas o naves industriales) OPERACIONES PERSONALIZADAS POR CLIENTE SSJJ CENTRO DE CONSULTAS LEGALES 37 LEASING INMOBILIARIO CONCLUSIONES • Generalmente se cometen irregularidades; – La mayoría de las operaciones bancarias son FIDUCIA CUM CREDITORE. – No es una compraventa a plazos (mal formalizado beneficia a acreedores del arrendatario). – Tampoco es un alquiler (el contenido jurídico del arrendamiento común y del leasing son muy diferentes). • Es una CESION DE USO PLENA a título de “non domino”, con pago aplazado y una opción de compra por el valor residual – Compra con pago del valor residual. – Nuevo plazo de cesión de uso. – Terminación simple por transcurro del plazo para el que se concertó. • Deben respetarse siempre los plazos mínimos legales: 10 años de uso. 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