Monografía Erika Arenas Ramírez

Portada
Tema: El Derecho Penal en México. Una guía de consulta para el estudiante de Derecho.
Erika Arenas Ramírez
Índice
Presentación
Capítulo 1 Introducción
1.1 Evolución de las ideas penales
1.2 Venganza privada
1.3 Venganza Divina
1.4 Venganza Pública
1.5 Periodo Humanitario
1.6 Periodo Científico
1.7 Escuelas Jurídico penal clásica
1.8 Escuela Jurídico Penal Positiva
1.9 Tercera Escuela
Capítulo 2 El derecho penal
2.1 Concepto de derecho penal
2.2 Derecho penal objetivo y subjetivo
2.3 Derecho penal sustantivo y adjetivo
2.4 Ciencia del derecho penal
2.5 Dogmática jurídico penal
2.6 Las ciencias penales
2.7 Concepto de delito
2.7.1 la escena del crimen
2.8 Inicio de la investigación
2.8.1 Prueba
2.8.2 El perito
2.8.3 Cadena de Custodia
2.8.4 Introducción a la teoría del delito
1
Capítulo 3 Teoría de la ley penal
3.1 Atendiendo al sujeto que la realiza
3.2 Atendiendo a los métodos empleados
3.3 Atendiendo al resultado
3.4 Ámbito Material
3.5 Ámbito Temporal
3.6 Ámbito Espacial
3.7 Ámbito Personal
3.8 Principio de Territorialidad
Capítulo 4 La teoría del delito
4.1 Concepto
4.2 La conducta
4.3 Elementos positivos de la teoría del delito
4.3.1 Tipicidad
4.3.2 Imputabilidad
4.3.3 Antijuridicidad
4.3.4 Culpabilidad
4.3.5 Condiciones objetivas de punibilidad
4.3.6 La punibilidad
4.4 Elementos negativos de la teoría del delito
4.4.1 Inimputabilidad
4.4.2 Atipicidad
4.4.3 Causas de justificación
4.4.4 La ausencia de condiciones objetivas de punibilidad
4.4.5 Las excusas absolutorias
4.5 Conceptos Básicos para comprender los elementos del delito
4.5.1 Acechanza
2
4.5.2 Alevosía
4.5.3 Premeditación
4.5.4 Ventaja
4.5.5 Dolo
4.5.6 Concurso de personas
4.5.7 Concurso de delitos
Capítulo 5 Delitos en contra de la vida y la salud
5.1 Homicidio
5.2 Homicidio con vehículo
5.3 Lesiones
5.4 Aborto
5.5 Violencia familiar
Capítulo 6 Delitos contra el patrimonio
6.1 Robo genérico
6.2 Robo de frutos
6.3 Robo en tránsito
6.4 Robo de automóviles
6.5 Abuso de confianza
6.6 Otros delitos
Conclusión
Bibliografía
3
Presentación
La presente monografía aborda algunos temas del Derecho Penal mexicano. La
intención de este trabajo de investigación tiene dos finalidades, acreditar la Experiencia
Educativa “Experiencia Recepcional” para poder obtener mi título como Licenciada en
Derecho y, dejar constancia como estudiante con la realización de un texto que aborde,
desde la perspectiva académica, el tema antes mencionado, y que sirva como base para
los estudiantes de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Veracruzana del Sistema
de Enseñanza abierta que decidan consultarla.
Si bien el tema en cuestión es amplísimo, este opúsculo está basado
principalmente en los temas propuestos por la Universidad Veracruzana en su plan de
Estudios para la Experiencia Educativa de Derecho Penal General y, un esbozo de la
Experiencia Educativa Derecho Penal Especial; los estudiantes enfrentamos en el Sistema
de Enseñanza Abierta un programa prácticamente auto-didacta; si bien, hay profesores
que dan cátedra cada sábado, parte del estudio debe realizarse en casa, en el trabajo o
cuando el alumno considere prudente.
Justifico mi trabajo de investigación, en qué, con la bibliografía propuesta, con la
estructura desarrollada junto con mi asesor y, con la redacción de nivel universitario,
puedo acercar al estudiante de una manera precisa y concisa, a los temas que se
abordarán en los siguientes párrafos y capítulos, dejando abierta la puerta a que el lector,
en este caso, el estudiante de la Universidad Veracruzana del Sistema de Enseñanza
abierta, ahonde, desde una estructura pedagógica, su estudio en los temas propuestos. A
continuación, presento mi monografía, “El Derecho Penal Mexicano, una guía de consulta
para el estudiante de derecho”.
4
Capítulo 1 Introducción
El derecho es un conjunto sistematizado de principios y valores que tienen como
finalidad la felicidad del individuo1. La ley forma parte del derecho, la norma forma parte
del derecho, pero no es el derecho. Ha sido desechada la teoría de Kelsen que
conceptualizaba al derecho inmerso en la norma y qué fuera de ésta, nada existe. El
derecho en general está diseñado para regular conductas y mantener cierto orden, el
derecho civil y el derecho penal (que es el que nos atañe), son ramas del derecho en
general.
El Derecho penal tiene como finalidad conservar el orden social, se caracteriza por
resarcir el daño, y es llamado el derecho de la violencia institucionalizada; es necesaria su
aplicación cuando existe una conducta violenta, si no hay violencia podemos hablar de
una conducta contraria a derecho pero que no necesariamente debe ser reprimida a
través del derecho penal.2
Solamente cuando existe la violencia recurrimos entonces al derecho penal.
¿Cómo corregimos una conducta violenta?, ¿con otra conducta violenta? ¿Violencia
contra violencia con la finalidad de garantizar el orden social? La respuesta es sí, solo que
una violencia es castigada y la otra es el medio para reprimir la conducta violenta. De tal
manera que una de estas violencias no es ilegal, porque es violencia institucionalizada, la
otra es violencia particular que no está permitida pues transgrede el orden social. El
estado legitima esta violencia porque la sociedad dio la facultad a éste para administrarla.
Nos dicen los teóricos, “Violencia contra violencia”, y es necesaria para tener convivencia
social armonizada.3
1
Beristain Bazán, Gustavo. “Introducción al Estudio del Derecho”. Universidad Veracruzana. Septiembre
2012.
2
Mateos Poumian, R. (2012). Derecho Penal, 1ª Edición, Editorial Porrúa, México.
3
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5
1.1 Evolución de las ideas penales
El derecho es una creación social, el derecho sirve cuando convivimos con más
personas porque tenemos intereses distintos, personalidades diferentes, que harán que
nuestra convivencia no sea del todo grata, por lo que tuvieron que crearse y a
establecerse reglas y principios con la finalidad de establecer un orden, pero que
inicialmente no existían en un código o documento que las aglutinaba. Las ideas penales
en su evolución, podemos englobarlas de la siguiente manera (cada una se analizará en su
apartado correspondiente):

Venganza privada

Venganza divina

Venganza pública

Periodo humanitario4
1.2 Venganza privada
La sociedad pasó de una justicia que consistía en vengarse de un acto o de una
agresión ilícita, a la generación de una especie de derecho penal, pero con tintes
humanitarios. Decimos aquí, el derecho de apropiación hace que surja la venganza, en la
medida que se da una agresión el instinto de conservación hace que si estamos agredidos
rechacemos esa agresión, entonces el rechazo implicaba una agresión mayor, esta
venganza privada es identificada como la ley del talión o la ley talionaria.5
Esta venganza talionaria tiene como presupuesto el reconocimiento social, primero
necesitamos que la sociedad esté de acuerdo en su conjunto y manifieste “efectivamente
la agresión que sufres es injusta y entonces tienes derecho a vengarte de esa agresión”;
cuando una persona era objeto de una agresión, por ejemplo, le cortaban la mano, el
afectado, cortaba un pie al agresor, por lo tanto, había exceso en este rechazo, en esta
venganza, por eso empiezan a manejar una especie de justicia distributiva, “ojo por ojo,
diente por diente”, limitan el derecho a la venganza, y la venganza puede ser de igual
4
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Castellanos Tena, F. (2015). Lineamientos elementales de Derecho Penal, parte general, 53ª Edición, Ed.
Porrúa, México.
5
6
magnitud que la agresión sufrida. De esta forma, estaban estableciendo la voluntad social,
un antecedente de la evolución de la idea penal.6
En el código de Hammurabi, la venganza privada es una forma de administración
de justicia, no era la sociedad en general la que establecía el derecho, sino quien
establecía el derecho era el monarca, en este caso, Hammurabi, y el agresor y el agredido
tendrían que comparecer ante el rey para que éste dispusiera si el quejoso tenía derecho
a la venganza por la agresión sufrida, siempre y cuando fuera en la misma intensidad. La
venganza por agresión ilegal es lo que justificaba la impartición de justicia.7
1.3 Venganza Divina
Es otra evolución de las ideas penales; en esta etapa, se tiene derecho a la
venganza a través de una transacción, una negociación, es decir, quien fue agredido
puede comprar la venganza, y a esto se le conoce con el nombre de “Blutrache”, que es la
compra de la venganza, es decir, puede el quejoso vengarse, pero si le dan una
remuneración económica, su derecho a vengarse se extingue. 8
La figura jurídica de la reparación del daño es equiparable a esta venganza divina.
El hombre evoluciona y entonces, después de ser éste el eje central de la administración
de la venganza, un derecho natural, cambia a lo que se conoce con la etapa teocrática, y
entonces la justificación ya no es el hombre mismo, sino se está centralizando la idea de
venganza en una divinidad. Entonces encontramos nosotros jueces, sacerdotes, que
realizaban verdaderos procesos; giran sus actuaciones en torno a una divinidad.9
1.4 Venganza Pública
Surge en esta etapa la figura del “Juez concentración”. En este periodo
encontramos un juez reconocido por el estado con una concentración excesiva de
facultades, el juez tenía la facultad de establecer que conducta era considerada como
6
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8
Ángeles Contreras, J. (1969). Compendio de derecho penal: parte general, , 1ª Edición, Ed. Textos
universitarios, México.
9
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7
7
delito, él podía determinar que lo que una persona estaba haciendo era delito aunque en
realidad no lo fuese.10
El proceso no estaba debidamente establecido y tendríamos que atender las
facultades del juez para la interpretación de lo que el mismo determinaba, y aquí, la
tortura, malos tratos era el pan de cada día, pues eran medios para literalmente arrancar
la confesión de culpabilidad de las personas. Que lejos estamos de esta etapa, pues en la
actualidad está prohibida la intimidación, el maltrato, la tortura, etc. para la obtención de
una confesión, ahora para que la confesión de culpabilidad por parte del acusado tenga
validez debe hacerse por mayor de 16 años, en pleno uso de facultades mentales y ante el
MP o Juez y en presencia de su defensor que tiene necesariamente ser Lic. en derecho
titulado. Castellanos (2015) nos dice que era la época en la que incluso se desenterraba a
los muertos para ser sometidos a un proceso ante la acusación efectuada en su contra.
Fue la etapa de mayor crueldad.
1.5 Periodo Humanitario
En esta etapa encontramos los pensamientos de Voltaire, Rousseau, y los de
Cesare Bonessana o Márquez de Beccaria, quien, en su libro “Acerca del delito y de las
penas”, nos habla como debe ser el derecho penal después de la venganza excesiva. Debe
ser un derecho humano, humanitario, donde el hombre es el eje central de la procuración
de justicia; regresamos a la venganza privada, donde el hombre era el eje central de la
administración de justicia, entonces si la justicia debe procurarse por y para el hombre,
nos dice Bonessana, las penas no deben ser excesivas, no deben ser crueles, las penas
deben ser proporcionales al delito, es decir, las penas tendrán que ser relativas a la
magnitud o gravedad del delito cometido por el imputado.11
Sobre todo nos dice, no debe de existir la pena de muerte. Bonessana nos habla de
un enfoque humanitario, dice que el derecho penal se basa en el contrato social, que
permite al estado la suministración de esta violencia institucionalizada, de tal suerte que
el contrato social no autoriza matar a nadie, aun cuando este haya cometido un delito. El
10
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8
juez no puede establecer las conductas delictivas, las establece el estado a través de la
voluntad de la sociedad, y éste expresa que conductas serán consideradas como
delictivas. Pero Bonessana comete un error, pues consideraba que el juez no puede
interpretar la ley, que simplemente debería aplicarla.
Interpretar es desentrañar el verdadero significado de la norma, para eso tendrá
herramientas el juez; una primera interpretación es la gramatical, atendemos al sentido
gramatical de las palabras empleadas por el legislador, después hacemos una
interpretación lógica, sistemática, contextual, para tratar de buscar ese verdadero
significado, así, ya el juez no establece los delitos, el legislador establece los tipos penales,
el juez decía Bonessana, solamente tiene que aplicar la ley, lo que nos refiere a la teoría
Kelseniana, “Dura lex, sed lex”, es decir, la ley por más dura que sea, es la ley, se tiene que
aplicar, no se cuestiona, no se puede interpretar, es el gran error de Bonessana. La
actividad en tribunales gira en torno a la interpretación de la norma, la tarea
interpretativa es básica para poder venir de lo general a lo particular y realizar una norma
individualizada que reúna los requisitos de aplicabilidad de la norma. 12
1.6 Periodo Científico
El conocimiento que arrojan las escuelas jurídico-penales es un conocimiento
basado en un método y en una técnica. Entonces la escuela clásica, la positiva, y la tercera
escuela son las representantes de este periodo científico en que proporcionarán de
manera sistematizada el conocimiento respecto de cómo han evolucionado las ideas
penales. ¿Qué es lo justo?, la respuesta es, darle a cada quien lo que en derecho le
corresponde, ¿alcanzaremos ese principio o máxima?, se analizará la respuesta en las
escuelas que trataron de responder estos cuestionamientos.13
12
Castellanos Tena, F. (2015). Lineamientos elementales de Derecho Penal, parte general, 53ª Edición, Ed.
Porrúa, México.
13
Carranca y Trujillo, R. (2014). Derecho penal mexicano parte general, 24ª Edición, Ed. Porrúa, México.
9
1.7 Escuelas Jurídico penal clásica
Esta escuela basa su estudio sobre la procuración de justicia tomando como eje
central al individuo, y en su concepción del delito, lo importante, más que analizar al
delincuente, es establecer que es el delito. Establece esta escuela un concepto del delito:
“Delito es la infracción promulgada por el estado para proteger a la sociedad, resultante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso”.
Entre los exponentes de esta escuela encontramos a Francisco Carrara, quiennos
dice: el delito es esto, olvídense ustedes de buscarle una justificación filosófica al delito,
porque el delito no está en la subjetividad, el delito es completamente objetivo, el análisis
del delito debe hacerse única y exclusivamente a través de la norma; el delito es una
infracción promulgada por el estado, obviamente establecido en una ley para proteger a
la sociedad y, es resultado de un acto externo, porque solamente los actos que se
exteriorizan son los que vienen a constituir un delito, pero además, son los que hacen
daño a la sociedad, es decir, mientras no se exteriorice una conducta, no pasa nada, pues
no se comete delito, por ejemplo, puedo pensar en matar a mil personas, pero mientras
no lo lleve a cabo, mientras no lo exteriorice, puedo pensar lo que se me venga en gana
sin que eso represente una conducta delictiva.14
El “intercriminis”, cuya acepción correcta es “itercriminis”, se conforma por una
idea, deliberación, resolución y una ejecución, que es el “decidí hacerlo”; no será
constitutivo de delito entre tanto no lo exteriorice. La intención, la idea, son cuestiones
de carácter subjetivo, no interesan para conceptuar el delito, para caer en una conducta
delictiva, para la conceptualización del delito, solamente importa lo material, lo externo.
El acto externo puede ser Positivo o negativo; el acto externo puede ser una
acción, un acto positivo, o una omisión, que sería el acto negativo. Acción o conducta
activa y conducta omisiva; hacer es el movimiento corporal, voluntario encaminado a la
realización de un propósito, puede darse a través de una acción u omisión.
14
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10
El acto debe ser igualmente moralmente imputable. Se reprochará moralmente la
conducta del delincuente, entonces el delincuente o el hombre que comete el delito, lo
hace porque tiene libre albedrío, es decir, tiene libertad de elección al interior de la
sociedad, el estado se preocupa porque el individuo mantenga una sana convivencia con
sus semejantes, le proporciona todos los satisfactores; por lo tanto, si tiene libertad de
elección y el estado le manifiesta que puede y que no puede hacer, el estado espera que
el individuo actúe bien, dentro del marco de legalidad.15
Si el hombre no actúa bien a sentir de la voluntad social, se le reprochará
moralmente, la imputabilidad es el reconocimiento de un mínimo de capacidad física y
capacidad de la persona de cometer o no un delito, la consecuencia de la conducta del
individuo es que pondrá en peligro la convivencia social; cuando se sabe que alguien
cometió un delito, lo apartamos lo segregamos, ya no es un ser humano, se convierte en
un objeto en una cosa más y a esto se le atribuye la teoría de la cosificación, es una cosa,
deja de tener valores y esto obviamente altera la convivencia social.
La conducta debe ser políticamente dañosa. El delito es una construcción
normativa, no psicológica, y sobre todo la responsabilidad del delincuente es por el hecho
de haber actuado de manera contraria a lo que el estado esperaba de él.
1.8 Escuela Jurídico Penal Positiva
Esta corriente desecha todos los principios de lo que ellos denominaron,” La
escuela clásica”, pues propiamente no eran escuelas, eran grupos de estudio que se
reunían, y concluyeron: “nosotros tenemos el conocimiento actual, los otros tienen el
conocimiento antiguo, el cuál, está en desuso”.
No podemos establecer épocas de cual es nuevo o viejo porque coexistían, se
identificaban en base a coincidencia de los principios que enarbolaban, este grupo de
estudio tiene su forma de estudiar, tienen algo con común que el otro grupo de estudio
que tiene otras características, lo que hace que se agrupen es la coincidencia en lo común.
15
Jiménez de Asúa, L. (1943). El criminalista, 1ª Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires Argentina.
11
En la escuela Positiva, lo importante no es analizar el delito, lo importante es
analizar al delincuente. Esta escuela positiva se caracteriza por tener un enfoque
antropológico, entre sus exponentes encontramos a César Lombroso, a Rafael Garófalo y
Enrique Ferri, eminentemente antropólogos; lo importante no es el delito si no el
delincuente, y establecen también su propio concepto de delito, el cual es una distinción
entre delito natural y delito artificial.16
El delito natural es la violación a los sentimientos altruistas de piedad y probidad
en la medida media necesaria indispensable para garantizar la vida del hombre en la
sociedad. El delito artificial es cualquier otra creación por parte del estado. De tal manera
que si es un enfoque antropológico se justificará que se diga que lo primero que se debe
garantizar al hombre en la sociedad es precisamente esa convivencia y no violarle esos
sentimientos altruistas de piedad y de prioridad.
¿De qué estaba hablando Rafael Garófalo cuando dice violación de sentimientos
altruistas?, ¿los sentimientos se pueden visualizar?, no, se materializan en las acciones, en
las formas de actuar, entonces, lo que se debe garantizar al individuo es una vida digna. ¿Y
quién nos garantiza una vida digna?, o ¿cuándo hablamos de derechos que buscan la
dignidad en la vida de las personas?, cuando se habla de derechos fundamentales,
derechos connaturales al hombre, pero que deben evolucionar porque se busca garantizar
una vida digna del individuo, y dentro de todos los derechos de los cuales el ser humano
es destinatario, que serían todos los derechos humanos, dentro de todos estos
encontramos determinados derechos que resultan ser fundamentales para la convivencia
en la sociedad, y para poder convivir en la sociedad debemos primero tener un trato y una
vida digna, estos derechos son el derecho a la vida, la educación, igualdad, la salud,
trabajo, derechos individuales estos, pero también hay derechos sociales fundamentales,
la tutela judicial efectiva, el derecho al trabajo, etcétera; siempre debe existir cierta
seguridad en el individuo y, lo que atente a esa seguridad en el individuo en la sociedad es
un delito de carácter natural; lo demás es delito legal o artificial, la producción que realiza
la sociedad misma.
16
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12
Lombroso nos dice que el delincuente es nato, lo que se contrapone a la escuela
clásica con su idea del libre albedrío; la escuela positiva niega la existencia del libre
albedrío. Si el delincuente es un ser nato no puede existir entonces libre albedrío, no tiene
esta capacidad para poder tener libre albedrío, el cuál necesita de una capacidad volitiva
más una capacidad cognoscitiva, es decir, conocimiento más voluntad, si ese
conocimiento lo podemos manejar de manera voluntaria, entonces tenemos
imputabilidad, tenemos esa capacidad que resulta ser base del libre albedrío.
El ser humano dice la escuela positiva no tiene ese libre albedrío, porque la
conducta ya está previamente determinada, y entonces hablamos de un determinismo
conductual desde que nacemos, ya se trae la predisposición a cometer un delito, y no
tiene nada que ver el entorno, si tienes capacidad mental o no, simplemente estás
destinado a delinquir, entonces, ¿en qué se justifica la sanción al delincuente en la escuela
positiva?, no se nos podría castigar, pero se castiga porque si el delincuente está
fatalmente destinado a delinquir, la sociedad está fatalmente destinada a defenderse, ya
no es un reproche moral sino social. Las penas serán de acuerdo a la peligrosidad del
delincuente, no al daño causado.17
1.9 Tercera Escuela
Esta escuela adopta una postura ecléctica, es decir, trata de adoptar lo mejor de la
escuela clásica y lo mejor de la escuela positiva, pero termina confundiéndose en sí
misma, y como sabemos ya, no es una tercera escuela realmente; esta escuela dice que el
delito es una construcción jurídica y que el delincuente no tiene libre albedrío, que existe
una imputabilidad moral. La escuela positiva tiene carácter antropológico, se recogen en
sus estudios rasgos del delincuente, cuestiones generales de personalidad, si es de una
etnia o no, etcétera, por lo tanto, hay una confusión en los conceptos de la escuela clásica
y la escuela positiva, pues se atiende a la magnitud del daño causado y a las condiciones
personales del delincuente
17
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
13
La tercera escuela que es rescatable, porque inicia la investigación científica del
delincuente, es decir, empezamos con la identificación del delincuente para efectos de
procedimiento. Actualmente procesalmente el delincuente se identifica, atendiendo a sus
características; se inicia la investigación científica porque para efectos de identidad el que
está recluido y el que tiene el proceso es la misma persona, debe ser la misma persona,
porque partimos de una ficha sinaléctica donde se tienen determinados datos de su
identificación, como estatura, características físicas, huellas dactilares, fotografía, que
resultaban en un momento dado violatorios del derecho de presunción de inocencia. Bajo
el esquema de la reforma del estado al proceso oral, con el juicio oral acusatorio o juicio
de contradicción oral se acaba con la identificación, que solamente podrá realizarse una
vez que se pronuncie sentencia pero de alguna manera se tenía que tener el control sobre
la identidad del procesado.18
18
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14
Capítulo 2 El derecho penal
2.1 Concepto de derecho penal
De acuerdo con Carranca (2014), se puede conceptualizar como: “La rama del
derecho público interno, relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad,
que tiene por objetivo inmediato la creación y la conservación del orden social.”
Es derecho público interno se refiere al derecho interno de un país, porque así
como hay derecho penal interno, hay derecho penal externo o internacional. Entonces si
hablamos de un derecho público internacional estaríamos hablando de las normas de
relación penal con diversos países, y dentro de ellos se tocará el punto de la extradición
(que conocen el Tribunal de la Haya, Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Europea de Derechos Humanos, etc).19
Otra idea sería: “El poder del estado a través del ius puniendi, el derecho del
estado a castigar”. Existe lo que se conoce como la relación penal, y se conforma por las
partes del proceso penal, que son la víctima y el victimario, queda excluida la sociedad, la
cual es representada a través del ministerio público. El juez es parte del proceso y es su
función el interpretar la norma, porque puede llevar a confusiones lo descrito en los
códigos; una figura imprescindible e insustituible tendrá que ser el estado a través del
ministerio público. El fin del derecho penal es normar relaciones entre el poder del estado
y los particulares.
2.2 Derecho penal objetivo y subjetivo
Cuando alguien toma algo que no es suyo o no se le ha concedido la facultad de
disposición comete robo, aquí, lo objetivo es lo material, el acto de apoderamiento, lo
subjetivo será lo inmaterial, lo que no se puede visualizar, la intención en el concepto de
robo es lo subjetivo, el animus, con qué intención, esta puede ser de dominio, lucro o uso.
Lo subjetivo no lo vemos, lo objetivo sí, el ejemplo del robo lo describe.
19
Carranca y Trujillo, R. (2014). Derecho penal mexicano parte general, 24ª Edición, Ed. Porrúa, México.
15
En cuanto al derecho en general, existe un derecho que si se ve, es el derecho
objetivo, las leyes que están ya escritas; lo objetivo es la norma contenida en una
codificación de ese derecho penal objetivo; el derecho subjetivo consiste en que nosotros
traduciremos una facultad analizada desde dos puntos del particular y del estado. La
facultad del particular; el derecho subjetivo del particular es la reparación del daño, y por
parte del estado la imposición de la pena.
Detrás de cada norma, de cada artículo, de cada delito, nosotros encontraremos
un interés jurídicamente tutelado, ese interés genera la facultad del particular o la
facultad del estado. Este es el derecho subjetivo. Existe el delito de homicidio, el estado lo
que protege la vida humana extrauterina, el titular es quien tiene vida, no el vivo, se
necesita estar vivo para ser titular del derecho. La violación a ese interés tutelado va a
generar la facultad inmersa en esa norma para que se exija por parte del particular la
reparación del daño, que en ocasiones podrá ser el mismo titular del derecho, en
ocasiones no. Si hablamos del homicidio no hay titular de derecho, el muerto no
reclamará nada, se traspasa al ofendido, quien es el que dependía del fallecido y este
podrá reclamar la reparación del daño, y el estado reclamará que se cumpla la pena, que
se castigue a aquella persona que se atrevió a trasgredir un interés que se encontraba
jurídicamente tutelado por el propio estado. ¿Qué es lo que significa que nosotros
cometamos un delito?, simple y sencillamente que estamos atentando, estamos
revelándonos en contra del interés que el propio estado, o sea nosotros en conjunto, ya
hemos establecido que resulta ser lesivo al orden social. 20
El orden social no es más que el conjunto de individuos que forman la sociedad los
que determinan lo que es ilícito y que no. Por eso en Veracruz el adulterio no es un delito,
y nunca se ha considerado como un delito, lo que significa que solo es una causal de
divorcio, que al menos aquí el adulterio no es considerado como una conducta que atente
en contra del orden social. Lo sanciona solo el derecho civil no el derecho penal, lo
20
Ídem
16
determino la misma sociedad, y lo determina con la incidencia o no por la realización de
dicha conducta.21
En cualquier orden normativo que describa un delito estamos hablando de
derecho penal objetivo, cuando se actualiza el contenido de esa norma, entonces
pasamos al derecho subjetivo porque surge la facultad del particular y surge la facultad
del estado para hacer cumplir la norma, del particular para que se le repare el daño y del
estado para preservar el orden social.
2.3 Derecho penal sustantivo y adjetivo
En el Derecho penal sustantivo, es donde encontramos la sustancia del derecho
penal; la sustancia es la clasificación y descripción de las conductas ilícitas, eso es lo
medular del derecho penal, el cual encontraremos en este derecho penal sustantivo.
En el derecho penal adjetivo encontraremos el proceso (seriación de pasos), el
procedimiento. Proceso es una serie de pasos, en el caso del derecho penal, inicia con la
denuncia, la carpeta de investigación, el auto de vinculación a proceso, la audiencia y la
sentencia, que sería el último paso. El procedimiento es cualquier seriación de pasos para
llegar a un objetivo siempre y cuando no exista una controversia.22
En el proceso, siempre existirá un litigio, una controversia, un conflicto de
intereses. En el proceso siempre hay una pugna de intereses. Existe una parte acusadora,
el MP, la otra parte es el acusado o el imputado, se deberá probar la acusación por uno y
la inocencia por otro. Hoy se habla de proceso penal, no procedimiento.23
El objetivo del derecho procesal penal visto de esta manera es llegar a reconocer la
culpabilidad o inocencia del procesado. Se parte de lo general, que es la aplicación de la
parte sustantiva, a lo individual, la norma individualizada, que sería la sentencia que
establece la culpabilidad o inocencia, si tiene culpabilidad, entonces individualizar la
21
Ídem
Gómez Lara, C. (2014). Teoría General del proceso, 10ª Edición, Ed. Oxford, México.
23
Ídem
22
17
sanción, prisión, multa, amonestación, etc.; para esto sirven el derecho adjetivo y el
sustantivo.24
2.4 Ciencia del derecho penal
Tendríamos que ubicarnos en las humanidades, en las humanísticas, bajo ese
contexto podemos decir ¿qué es científico?, ¿existe una ciencia del derecho penal?,
¿Cuándo podemos decir que estamos en presencia de un conocimiento científico? La
respuesta a los cuestionamientos anteriores es: cuando está comprobado, cuando se tiene
un procedimiento previo, que es inalterable, en derecho en general y en derecho penal en
particular; el derecho no se caracteriza por ser inmutable, inalterable, pues se ha dado la
supresión de determinadas figuras como difamación, promesa de matrimonio, etc.; el
derecho cambia, lo que le da el carácter científico al derecho es que puede ser
comprobable; la ciencia es un conocimiento de las cosas por sus causas 25, el conocimiento
científico es aquél que tiene un método y una técnica.
El conocimiento que nos aporta el derecho tiene método y técnica, por tal motivo
se concluye que si es una ciencia, un conocimiento científico, no estático, es mutable,
dinámico, siendo esta última, su principal característica, ya que el Derecho se adecua a los
cambios sociales, y aquí se presenta la disyuntiva o el planteamiento filosófico, ¿El
derecho se anticipa al problema, al cambio social, o es consecuencia de éste?, la respuesta
es qué el Derecho es consecuencia del cambio social. Primero surge el problema, luego
surge la regulación, es una cuestión de sociología jurídica y dependiendo del autor o teoría
social jurídica será la postura que se tenga, pues dirán que se adelanta o es consecuencia.
Existen teorías interesantes en materia de sociología jurídica que explican cuál es el
funcionamiento de la sociedad desde el punto de vista de si surge o se adelanta pero que
no son tema de este trabajo de investigación.26
24
Ídem
Gutiérrez Sanz, R. (1996). Introducción a la Lógica, 5ª Edición, Ed. Porrúa, México.
26
Mateos Poumian, R. (2012). Derecho Penal, 1ª Edición, Editorial Porrúa, México.
25
18
2.5 Dogmática jurídico penal
La dogmática jurídico penal es una disciplina que forma parte del derecho penal y
se encarga de nutrir lo que es la sustancia del derecho, aquí encontramos el estudio, el
análisis de los dogmas penales. Un dogma es una verdad absoluta, la dogmática penal será
entonces la ley que describe el delito, sin esta ley no existiría el delito (ejemplo, comete el
delito de homicidio el que priva de la vida a otra persona, se requiere de un dogma
previo); la conducta que llevamos a cabo si no está contemplada en la ley penal es una
conducta aceptable para la sociedad y no estamos cometiendo delito alguno, y este
dogma penal está contemplado en el artículo 14 de la constitución.27
Los dogmas, son principios que ayudarán a resolver el problema penal, y estos
principios se van renovando, la función de la dogmática es buscar estos principios; el
principio general de derecho que ha causado mucho estudio es el superior interés del
menor, y en relación con el artículo 1º constitucional, el principio pro-persona, que dice
que se aplicará la norma que favorezca más a la persona, y la que tutela con mayor
eficacia los derechos fundamentales de la persona, es decir, que bajo este argumento
podemos dejar de aplicar una norma por considerar que viola derechos fundamentales.
Esto lo obtenemos a través de la dogmática jurídico-penal.
Son ejemplos de dogmas, principios generales de derecho

Nullum crimen sine lege (no hay delito sin ley)

Nullum poena sine lege (no hay pena sin ley)

Nadie puede ser jugado dos veces por el mismo delito28
2.6 Las ciencias penales
La ciencia del derecho penal es el género, ciencia penal es la especie. La Ciencia del
Derecho Penal analiza el delito desde el punto de vista normativo, sociológico-jurídico, nos
dice que es el delito desde un análisis normativo; en cambio las Ciencias Penales nos
analizan el delito como un fenómeno biológico, como algo que tienen vida, a diferencia
27
28
Ídem
Ídem
19
del derecho que nos dice que es el delito, las ciencias penales agrupadas en la
criminología nos van a decir cómo, cuándo, por qué, surge el delito.
La criminología aglutina una serie de disciplinas auxiliares explicativas, explican el
fenómeno del delito a partir de lo que resulta ser su campo de acción. Sus disciplinas
auxiliares son la antropología criminal, la sociología criminal, endocrinología criminal,
psicología criminal, criminalística y la medicina legal.29
a) Antropología criminal.- la antropología estudia el hombre, la antropología
criminal estudia al hombre criminal, ¿el delincuente nace o se hace?, la respuesta es,
ambos; tenemos dentro de la antropología criminal a un personaje ajeno a esta
especialidad, César Lombroso, era médico, trabajó muchos años en reclusorios y le tocó
practicar necrocirugías de los más famosos delincuentes de su época; esta incidencia en
las necrocirugías hace que descubra que estos delincuentes tenían en común una
deformación porque normalmente los humanos poseen cuatro focetas occipitales y estos
delincuentes tenían una quinta foceta occipital; además de los estudios que el realiza,
hace que elabore una teoría, la teoría del delincuente nato; César Lombroso, dice que el
delincuente es un ser atávico con regresión al salvajismo, todos somos delincuentes dice
Lombroso, entonces el delincuente nace.
Aparte de las deformidades occipitales que presentan algunos humanos, suma
características físicas que llegan a presentar, por lo que elaboró un catálogo de
peligrosidad, de perfiles criminales de la persona, y entonces nos dice que el epiléptico es
un delincuente nato, aquella persona que tiene la frente amplia, el mentón pronunciado,
la nariz aguileña, son personas delincuentes, de tal manera que casi todos tenemos algún
rasgo que Lombroso establece como característica del delincuente nato, y obvio fue
trascendente y aceptado porque es el padre de los perfiles criminales y la teoría del
criminal; hoy no se puede aceptar, porque significaría entonces que en base a las
características físicas, podríamos tener una especie un medidor de peligrosidad, no estaba
tan equivocado, pero no es por las características físicas sino por la carga genética que
29
Jiménez de Asúa, L. (1943). El criminalista, 1ª Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires Argentina.
20
trae el individuo, lo que lo hace condicionante para la realización de la conducta
criminal.30
¿Se hace el criminal?, puede ser, depende de la manera en que la persona se
enfrente a un problema lo que detonará la conducta criminal; no todos reaccionamos de
la misma manera ante un mismo evento, la personalidad hará que actuemos de manera
distinta, no pudiéramos decir en los barrios bajos están los delincuentes más peligrosos,
¿por qué no?, depende de la circunstancia y la forma que actúe y reaccione ante dicha
circunstancia.
Todos estamos dotados de libre albedrío, todos tenemos la facultad de decidir
entre lo bueno y lo mano, ¿qué es lo que espera el estado que hagamos?, que decidamos
por lo bueno, porque el estado nos está dando la protección de la sociedad, lo menos que
espera es que decidamos por lo malo, por tanto nos reprochará y nos hará un juicio de
reproche.
b) La sociología criminal.- a partir de la concepción de sociedad, la sociología nos
explica cómo surge el delito y hay una teoría, la teoría organicista de Emilio Durckheim,
quien dice que la sociedad es un engrane, y como engrane todos los ciudadanos somos
parte de un engranaje superior, de esta gran máquina que resulta ser la sociedad.
Para que funcione correctamente nos dice, cada engrane tiene que embonar,
como engrane nos consideramos útiles para las sociedad porque sabemos que somos
indispensables para que funcione, si faltamos no funciona, y cuando nos sentimos así, que
no funcionamos, nos sentimos seres anómicos; la teoría se llama teoría de la anomia, que
significa sin valor, cuando nos consideramos seres sin valor rompemos con el engranaje
normal de la estructura social, somos desadaptados sociales y somos propensos a delitos,
y Emilio Durckheim pone el ejemplo del obrero textil que durante 30 años o más de su
vida se levantó a las 5AM para desayunar, asearse, prepararse, entrar a las 6AM a
trabajar, salir a las 5PM, llegar a su casa comer y al otro día la misma rutina durante 30 o
más años; llega el momento en que lo jubilan, ¿qué hace el primer día de descanso este
trabajador jubilado?, se levanta a la misma hora, se asea, desayuna y sale y se enfrenta a
30
Ídem
21
su realidad, que ya no tiene a que salir, ya no tiene a donde ir a trabajar, entonces dice, ya
no funciono, ya no soy útil para la sociedad, esto le resta valor a la persona y una persona
que no tiene valor nos dice Durckheim, es una persona propensa en primer lugar al
suicidio, superada esta etapa, se convierte en una persona agresiva, porque esa falta de
valor la tiene que suplir con una conducta antisocial para reafirmar su valor en la
sociedad, llevándolo a delinquir; dependiendo de la situación en que se encuentre el ser
anómico, también se hace una medición de peligrosidad en el delincuente, no tan solo
delinque, puede ser de peligrosidad alta, media o baja.31
c) Endocrinología criminal.- nos trata de explicar la aparición del delito a partir del
mal funcionamiento de las glándulas de secreción interna; por ejemplo, la persona que
padece tiroidismo o la que padece diabetes; la que padece diabetes y no tiene
controlados sus niveles de glucosa nos dice se convierte entonces en una persona
irritable, inestable emocionalmente, que va a reaccionar de manera distinta a una persona
que tiene sus niveles de irritabilidad normal, ese mal funcionamiento del páncreas que lo
lleva a niveles altos y bajos de glucosa va a generar ese estado de irritabilidad que lo hace
propenso a delinquir.32
d) Psicología criminal.- se tienen dos posturas, el pansexualismo de Freud y la
personalidad de Alfredo Adler; para Freud tienen todos los problemas relación con el
sexo, el delito es un triunfo del ego y nos dice que tenemos determinados síndromes,
determinadas conductas a partir de cuestiones de carácter sexual, el complejo de Edipo
con la animadversión hacia el padre, el complejo de Elektra en sentido inverso, el
complejo de narciso, de enamoramiento personal; la teoría de Adler dice que el delinquir
no tiene que ver con los traumas sexuales, sino con la personalidad del individuo y este
nos dice que el delincuente es aquel que padece de una baja autoestima, un ser
inadaptado que para superar el trauma de la baja autoestima comete delitos para llamar
la atención, se aparta del grupo pero cuando alguien tiene que demostrar valor frente a
31
Barrita López, F. (2014). Manual de criminología y otras ciencias afines para estudiantes de derecho, 7ª
Edición, Ed. Porrúa, México.
32
Ídem
22
los demás lo hará cuando sea una cuestión ilícita porque lo hará sobresalir de los demás,
reafirma esa superioridad de la cual carece frente a los demás ciudadanos.
e) Criminalística.- no es lo mismo que criminología; la criminalística nos describe el
modus operandi, el modus vivendi del delincuente, es decir, cómo se cometió el delito,
quién cometió el delito; la criminalística nos dice, al igual que la medicina forense o
medicina legal, que en la escena del crimen todo tiene ganas de hablar, el cadáver tiene
ganas de hablar, el cadáver aporta mucha información para la solución del crimen, porque
a través de la criminalística nosotros podemos establecer posición de la víctima con el
victimario, si solicitamos un estudio de balística el cadáver nos va a decir en donde
impactó la bala que sale del arma de fuego, y el cadáver nos dirá cuál es el orificio de
entrada y cuál es el orificio de salida, y a partir de esta primera conclusión podemos ubicar
distancias entre uno y otro; el estudio de balística describirá la trayectoria de la bala y
establecerá como estaban ubicados víctima y victimario. Científicamente podemos
nosotros recrear, los peritos dicen que el cadáver habla, quiere decir quien lo mató y
como lo mataron, no solo dirá una bala de determinado calibre, sino también la
trayectoria, la posición, si tenemos un presunto autor, pues a través de pruebas como
policarbonato de cromo, podremos determinar si una persona accionó o no accionó un
arma, todo esto lo obtenemos a través de la criminalística.
En un delito de falsificación de documento, la criminología nos puede auxiliar para
determinar si en realidad el documento es falso o no, tendríamos que establecer el
dictamen adecuado para lo que se quiere señalar, porque existe la prueba pericial, el
análisis del documento, la de grafología, grafometría, que dependiendo de lo que se
pretende probar será la prueba que se tenga que ofrecer. 33
f) Medicina legal.- la medicina legal obviamente es auxiliar y explicará la realización
del delito a través de las conclusiones a las que se llegan por medio de los dictámenes
forense,; no es lo mismo una necropsia que una necro-cirugía; la necropsia es aquella
intervención realizada por el médico forense y arrojará como resultado que es lo que ahí
hay es un cadáver, porque la persona no presenta signos vitales; esta necropsia no dirá la
33
Ídem
23
causa probable de la muerte ni tampoco la hora probable de la muerte, esto será a través
de la necro-cirugía, los que saben de esto señala que a partir de la rigidez cadavérica, a
partir del estado que presentan los órganos en el cadáver se establecen horas probables
en que ocurre el fallecimiento.34
Si lo vemos desde el punto de vista de la realización de delitos de carácter sexual,
una violación, será determinante el dictamen médico, porque el delito de violación
violenta la salud y libertad sexual, no está prohibido tener sexo, está prohibido que sea
impuesta la conducta. Cuando se va a imponer una relación sexual, ¿buscamos testigos?,
no, generalmente es un delito en que se trata de ocultar la realización, entonces el
señalamiento de la víctima resulta ser sumamente importante; ahora, ¿quién nos asegura
que la víctima está mintiendo al señalar que la relación sexual fue impuesta por medio de
la violencia física o psicológica?, esto lo determina el médico forense en un examen
forense ginecológico, se conocerá la historia sexual de la víctima, esto nos puede llevar a
determinar si la persona que está señalada como responsable de la violación es o no es,
porque dependiendo la posición de la lesión es la firmeza de la erección, si es el miembro
viril de quien está siendo señalado como responsable, pues a mayor grado de erección es
una menor edad, y no se puede señalar como responsable de violación a un señor de 60
años cuando el grado de erección no corresponde al rango de edad. Los peritos resolverán
el problema de cómo surge el delito, quién lo comete, por qué se comete el delito.
2.7 El delito
Como un acercamiento, podemos definir el Delito, como la acción u omisión que
sancionan las leyes penales.35 Otro concepto nos dice que es la conducta típicamente
antijurídica y culpable. Por su parte, el Diccionario Jurídico Mexicano, nos define el delito
como:
En derecho penal, acción u omisión ilícita y culpable expresamente descrita por la
ley bajo la amenaza de una pena o sanción criminal. Este concepto del delito como
34
Ídem
Zaffaroni Raoul, E. (2013). Manual de derecho penal mexicano: parte general, 1a Edición, Ed. Porrúa,
México.
35
24
ente jurídico, derivado de los extremos exigidos por la ley para tener una acción u
omisión por criminalmente punible, difiere, por supuesto, del concepto de delito
que puedan eventualmente utilizar las ciencias de la conducta o la sociología. Así,
es distinto, p.e., del implicado al hablarse de lucha contra el delito, en que se alude
manifiestamente al fenómeno social de la delincuencia o criminalidad. Nada tiene
que ver tampoco este concepto jurídico con el de delito natural, elaborado por los
positivistas (Garófalo) en un intento de fijar el contenido material del delito en
todas las sociedades y en todos los tiempos. Los juristas han seguido tratando, sin
embargo, de precisar las características sustanciales que una determinada
legislación ha tenido en cuenta para incluir una acción u omisión en el elenco de
los hechos punibles, esfuerzo que difícilmente puede arrojar resultados claros,
debido a que esa selección proviene de un juicio valorativo basado, ora en la
naturaleza y entidad del bien jurídico protegido, ora en el carácter irreparable de la
lesión inferida a él, ora en las características especialmente odiosas de la forma de
conducta incriminada, y, las más veces, en la concurrencia de más de uno de los
factores señalados o de todos ellos. 36
Todo delito se desarrolla en una escena del crimen, que deriva en un inicio de la
investigación, las pruebas, el actuar de peritos y la cadena de custodia, esto en términos
muy generales.
2.7.1 La escena del crimen
Escena del crimen o lugar de los hechos. Se conforma de áreas. Se crea un acceso
restringido, un acceso medio y un acceso amplio, funciona como un semáforo, verde,
amarillo y rojo. El artículo 284 bis del código penal, indica cómo es que se altera la escena
del crimen y como se castigará alterarla.
Los lugares de acceso amplio son para familiares medios de comunicación.
Los lugares de Acceso medio son para policías, investigadores.
36
Diccionario jurídico tomo III, P. 62 y 63
25
Lugares de Acceso restringido son exclusivos de los peritos.37
Se reproduce la escena fotográficamente, en video, dibujo, cuadrícula, todo lo que
sirva para recrear; en derecho penal no se trabaja con conductas actuales, cuando nos
ponemos a juzgar se juzgan hechos que ocurrieron en el pasado y no presenció el juez, por
tanto debe tener las herramientas necesarias para que éste, recreé hoy en su mente lo
que ocurrió hace dos o tres años, y entre más fidedigna sea la recreación, se tendrá más
oportunidad de tener éxito en la acusación o defensa; un ejemplo es la forma en que cae
el cadáver, si no se fija la escena y se levanta el cadáver, pues se altera la escena aun
siendo investigadores, los cuáles no están exentos de ser sancionados por la comisión de
ese delito, por lo que antes de levantar siquiera un vaso se debe hacer la secuencia de
fijación en la escena del crimen, si se presenta como prueba en el proceso penal, la
defensa lo desechará, dirá que se plantó.38
2.8 Inicio de la investigación
Acudir al lugar del lugar de los hechos es el inicio de la investigación, pero se deben
de observar normas, reglamentos, la observación de la cadena de custodia, etcétera. La
información que nos podemos allegar puede ser a través de los objetos, y para esto se
tiene la criminología, las ciencias, las disciplinas auxiliares que sean necesarias de acuerdo
al delito que estamos investigando.
Si el objeto son las personas, entonces tenemos que sujetarnos a un
procedimiento policial interrogatorio sobre las personas, que debe cubrir determinados
requisitos. Anteriormente la confesión decían era la reina de las pruebas y estaba el
principio de la confesión de parte relevo de pruebas, pero la práctica decía que la
autoincriminación no era voluntaria, sino forzada en algunas ocasiones, la norma
actualmente establecen que la confesión para ser válida debe cubrir tres requisitos:
primero debe ser persona mayor de 16 años; segundo, realizarse ante una autoridad
competente, como lo es el Ministerio Público o Juez y; tercero, en presencia de su
37
Barrita López, F. (2014). Manual de criminología y otras ciencias afines para estudiantes de derecho, 7ª
Edición, Ed. Porrúa, México.
38
Ídem
26
abogado defensor, que desde luego no puede ser cualquier persona sino Licenciado en
derecho con cédula profesional. El análisis de los objetos o el análisis no son pruebas, son
indicios, elementos que a través de un procesamiento podrán llegar a tener el carácter de
prueba.39
2.8.1 Prueba
La prueba es el instrumento que nos sirve para acreditar algo; ejemplifiquemos con
un caso de violación, hay esperma, y hay un análisis de genética molecular o ADN sobre
ese esperma, se toma la muestra, se hace el análisis de genética y entonces, ¿será una
prueba?, la respuesta es no, es un indicio, se convierte en prueba cuando ese indicio es
procesado y obtenemos un resultado, porque, ¿qué pretendemos acreditar a través de la
pericial en genética molecular?, pues que el esperma encontrado en la víctima coincide
con el esperma de quien es señalado como autor de delito, pero para que pueda
convertirse de indicio en prueba este procesamiento debe ser correcto, sabemos cuál es el
proceso para realizar la prueba pericial en genética molecular, si, la prueba se realiza a
través de un proceso que se llama replicación del ADN por medio de la electroforesis. 40
Primero se extrae de la muestra el perfil genético a analizar, se reproduce en
laboratorio para no dañar la muestra, se lleva a la máquina de electroforesis y
determinará el número de losis, locus, el número de regiones en que existen coincidencias
de los perfiles genéticos de la persona; la conclusión, será si existe o no coincidencia
genética en las muestras analizadas; pero para que el informe final sea válido se necesita
contar con una certificación, con un proceso de validación que no existe en nuestro país,
es increíble que Nicaragua cuente con un protocolo, con los requisitos de validación que
carece México; en Veracruz en octubre de 2010 se hacen una serie de reformas al código
civil en el capítulo de paternidad en el que dice que el análisis de genética molecular es el
análisis adecuado para determinar la paternidad; esta prueba pericial es un medio
39
40
Ídem
Ídem
27
científico de determinar si se es el padre o no, le atribuyes la paternidad a través de
prueba de ADN.41
La criminología determina a través de una reconstrucción del lugar de los hechos y
mecánica de producción ¿Qué ocurrió? Y ¿Cómo ocurrió? Además elabora perfiles
criminales que nos arrojan ¿Por qué ocurrió? Y ¿Quién pudo haberlo hecho?
El valor de las pruebas es de dos tipos, libre (no hay requisitos determinados,
prueba pericial, el perito no necesariamente debe tener conocimientos) y tasado (que
deben de cubrirse determinados requisitos, como en la confesional).
2.8.2 El perito
Los peritos son especialistas en determinados temas que darán su dictamen y
ayudarán al juez a valorar la prueba. Se prefiere a
las personas que tengan
conocimientos, pero podrá peritar aquél que tenga la práctica, aquél que tenga la noción
sobre lo que se debe peritar; el perito debe ser sumamente honesto. La honestidad se
aprecia cuando se acepta el nombramiento de peritos.
Por ejemplo, la grafoscopía no es el medio idóneo para determinar si existe
falsedad o no, debe ser la grafometría, es el estudio de los grafos, la calidad de los grafos,
de la letra; la grafoscopía no puede concluir si es de puño y letra, por eso se debe pedir
que se comparen los rasgos característicos de la letra con los rasgos se dice son falsos por
grafometría; lo honesto para el perito es decir “no puedo decir si es o no la firma porque
no es el dictamen idóneo”.
2.8.3 Cadena de Custodia
Es el procedimiento que se encuentra establecido en una norma o un decreto que
consiste en la descripción del proceso de fijación, levantamiento, embalaje, un primer
estudio, la entrega, el estudio del indicio y traslado a otro laboratorio para entregar al MP.
Sirve para validar los medios de prueba. Si no se observa la cadena de custodia los indicios
41
Ídem
28
que son presentados como elemento de prueba carecen de valor. Se esquematiza de la
siguiente manera:
1.
Inicia con la fe ministerial de la existencia del indicio
2.
Se toman fotografías referenciadas y con testigo métrico
3.
Hay un levantamiento y marca del indicio
4.
Se hace un embalaje
5.
Se realiza un primer estudio
6.
Se levanta un acta-oficio
7.
Se entrega recepción de las pruebas
8.
Se realiza el estudio del indicio y traslado a otro laboratorio
9.
Entrega al ministerio público42
2.8.4 Introducción a la teoría del delito
¿Qué es la teoría del delito?, es el conjunto ordenado y lógico de preguntas, que
funciona como un sistema de filtros, que establece de manera abstracta las características
pertenecientes a los delitos en todas sus manifestaciones. El esquema de la teoría del
delito es el siguiente:
Hecho social
Acción/omisión
Tipicidad
Antijuridicidad
Culpabilidad
Punibilidad
Delito43
42
Acuerdo por el que se establecen los lineamientos en materia de cadena de custodia para el estado de
Veracruz
43
Reynoso Dávila, R. (2013). Derecho penal parte especial, 1ª Edición, Editorial Porrúa, México.
29
Capítulo 3 Teoría de la ley penal
3.1 Interpretación de la ley Penal Atendiendo al sujeto que la realiza
Interpretación Privada e Interpretación doctrinaria.- La interpretación privada la
realiza el abogado, el estudiante, el particular, porque hay veces que le interesa conocer
los derechos, los cambios en las leyes, las adiciones y reformas, por lo que compran o
descargan los códigos (en formato digital) y los empiezan a leer, a analizar, a interpretar.
La interpretación doctrinaria la llevan a cabo los académicos, los teóricos, que van
generando la doctrina de la cual se va nutriendo la dogmática penal; esta interpretación
es muy interesante, ya que sin ésta, tendríamos un derecho penal estático que no
atendería a los cambios de la sociedad.44
Interpretación Judicial o jurisdiccional.- La lleva a cabo el juez en el tribunal en el
momento de pronunciar la sentencia en algún caso de su conocimiento; la sentencia es
una norma individualizada, al igual que la una jurisprudencia, ya que utilizan criterios de
interpretación de la norma aplicada el poder judicial de la federación; una jurisprudencia
por reiteración se integra con la resolución ininterrumpida en el mismo sentido de cinco
asuntos, es decir, cinco ejecutorias en un mismo sentido; la otra jurisprudencia, por
contradicción de tesis, es cuando se resuelven casos análogos que habían tenido
resultados controvertidos, es decir, la tercera resolución desempata las dos primeras. 45
Integración de la norma.- es traer de otra norma lo que le falta a esta norma que
estamos interpretando, por lo tanto, las lagunas, las omisiones de la norma no las
resolvemos con la interpretación, con la integración, es decir, le agregamos a la norma
que estamos interpretando elementos que no corresponden a esa norma, la
interpretación si está permitida, la integración no está permitida en México. 46
Interpretación Auténtica o legislativa.- Bonessana dice que el juez no determina las
conductas delictivas. La interpretación auténtica, que debía ser llamada primaria, la realiza
el legislador que la está creando, porque tiene que determinar el por qué y para qué de la
44
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
Ídem
46
Ídem
45
30
norma, ¿por qué crear una norma que regule la capacitación de los profesores en México
¿para qué?, la respuesta sería, para solucionar el problema educativo en México, para eso
se crea esta norma, entonces, es una interpretación auténtica porque la realiza el mismo
que crea la norma, y esta interpretación la encontramos en los códigos, algunos traerán la
exposición de motivos y si no lo traen descrito los códigos, en la página electrónica del
Honorable Consejo de la Unión (www.congreso.gob.mx) se pueden consultar; igualmente
en el ámbito local, en los códigos de las legislaturas de los estados, páginas electrónicas o
diarios de debates, podemos encontrar la exposición de motivos de las leyes; es ahí es
donde analizamos la creación de esa norma, entonces se hará una interpretación histórica
porque iremos al momento en que se crea la norma para regular o solucionar
determinado problema, y entonces esa interpretación es interpretación auténtica o
legislativa, y tenemos acceso a ellas mediante la exposición de motivos. No hay debate
como tal sino cuestiones de carácter político.47
3.2 Interpretación de la ley Penal Atendiendo a los métodos empleados
Gramatical.- De acuerdo con Anchondo (2012) la interpretación gramatical nos
dice:
Este método, denominado por algunos como exegético, se propone encontrar el
sentido de una norma o de una cláusula en el texto de las mismas. Es decir, a partir
de su literalidad, se atribuye un significado a los términos empleados en la
redacción por el legislador o por los con Métodos de interpretación jurídica
tratantes. Con ayuda de las reglas gramaticales y del uso del lenguaje, se indaga el
significado de los términos en que se expresa una disposición normativa. Dicho
significado suele coincidir con el lenguaje general empleado por los miembros de la
comunidad, aunque en ocasiones es menester atender al lenguaje técnico que
utiliza la norma jurídica. Kart Larenz sostiene que toda interpretación de un texto
ha de comenzar con el sentido literal, en la medida que sea capaz de fijar
definitivamente el significado de una expresión. El enlace con el uso general del
47
Ídem
31
lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquel que quiere decir
algo, usa las palabras en el sentido que comúnmente son entendidas. El legislador
se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea
ser entendido por ellos. Sin embargo, como advierte Víctor Manuel Rojas Amandi,
la generalidad y abstracción de la ley, propia de los países que forman parte de la
familia del nuevo derecho románico, a la que pertenece el sistema jurídico
mexicano, le dejan a la jurisprudencia y a la doctrina jurídica la definición de la
mayoría de los conceptos legales. Eso explica, en su opinión, que muchas de las
palabras de la ley, que se deben entender en su significación técnico-jurídica,
tengan otro significado en el lenguaje común. La interpretación gramatical,
imprescindible porque busca el significado de un determinado lenguaje jurídico,
presenta el siguiente problema: ante la posibilidad de otorgar a una palabra o a
una expresión un sentido literal individual u otro que vaya acorde al contexto en
que se contiene, ¿cuál debe preferirse? La conexión de significado de la ley
determina, en primer lugar, que se comprendan de la misma manera las frases y
palabras individuales; pero al mismo tiempo, la comprensión de un pasaje del
texto es co-determinado por su contenido. Entre varias interpretaciones posibles
según el sentido literal, adquiere preferencia aquella que posibilita la percepción
objetiva con otra disposición, con tal que pueda admitirse una concordancia
objetiva entre los preceptos legales singulares. Por otra parte, la Doctora Gisela
María Pérez Fuentes plantea que, aunque el punto de partida de toda actividad
interpretativa de un documento, deba ser la letra cuando haya sido redactado por
escrito, de todas maneras cabe preguntar qué sucede si ha existido un acuerdo
verbal. En los contratos verbales, se responde dicha autora, la interpretación
deberá ir precedida de una tarea probatoria, de fijación de las declaraciones que
podrán asimilarse a la letra, a través de la prueba testifical. Obviamente que la
interpretación gramatical es aplicable cuando se ha elaborado un escrito cuyo
contenido presenta discusión; si se trata de un acuerdo verbal, más allá del
problema probatorio que entraña, la interpretación necesariamente debe atender
32
a otros criterios, precisamente porque no hay un texto al que deba asignársele el
alcance de su contenido. La interpretación literal no siempre se reduce a otorgar
un significado a partir de lo que gramaticalmente expresa un texto, ya que
precisamente la necesidad de interpretarlo surge de la ambigüedad o confusión
que presenta su redacción o, sencillamente, de la controversia que sobre su
alcance se plantea. La gramática es la herramienta de estudio.
La interpretación Sistemática: De acuerdo con Anchondo (2012):
Esta interpretación es la que busca extraer del texto de la norma un enunciado
cuyo sentido sea acorde con el contenido general del ordenamiento al que
pertenece. Procura el significado atendiendo al conjunto de normas o sistema del
que forma parte. Un precepto o una cláusula deben interpretarse no de manera
aislada, sino en conjunto con los demás preceptos o cláusulas que forman parte
del ordenamiento o del negocio en cuestión. La razón es que el sentido de una
norma no sólo está dado por los términos que la expresan y su articulación
sintáctica, sino por su relación con las otras normas. Antonio Piccato opina que las
normas jurídicas no pueden ser comprendidas fuera del contexto al que
pertenecen; el sentido de un enunciado normativo muchas veces se ve completado
por otros enunciados pertenecientes al mismo ordenamiento o a uno distinto, por
lo que en rigor la interpretación de las normas jurídicas no puede hacerse sobre la
base del aislamiento de los enunciados. Para obtener una regla de derecho
completa es preciso hacer una compleja travesía constructiva por muchos
enunciados, es decir, por muchas normas. La explicación de esta vinculación entre
una norma y las demás del mismo ordenamiento o entre una cláusula y el resto del
contrato, se encuentra en que las primeras, que forman parte de un todo, no
pueden tener un significado distinto de las demás y mucho menos contradictorio,
pues el conjunto de preceptos o de estipulaciones no se concibe como una simple
acumulación o agregado de disposiciones, sino como un verdadero y propio
sistema; por lo que la interpretación sistemática conduce a entender la norma
particular en función del contexto general y de manera conforme a este último. El
33
intérprete debe atribuir a una norma, cuyo significado sea dudoso, un sentido
congruente con las prescripciones que establecen otras normas del sistema. Por lo
tanto, al juez corresponde justificar el vínculo sistémico que existe entre la norma a
la que atribuye significado y las del sistema que la circundan. El sistema jurídico
tiene una lógica interna propia; en primer lugar, porque las normas forman un
sistema que obtiene su coherencia del diseño racional realizado por el legislador y
de los principios que, como consecuencia de ser un producto racional, lo
gobiernan; y, en segundo lugar, porque posee una coherencia intrínseca y objetiva
que justifica acudir a unos preceptos para aclarar el significado de otros dudosos.
En el caso del contrato, éste es un conjunto orgánico y no una simple suma de
cláusulas; es decir, cada estipulación se vincula a la anterior y, a su vez, es
derivación y efecto de la misma y de la propia naturaleza del negocio jurídico que
se celebra; por lo que existe una conexión lógica entre las distintas partes, que
conduce a un análisis conjunto. Esa interpretación sistemática en ocasiones nos
lleva a la construcción del derecho, cuando en un sistema jurídico determinado, se
encuentren enunciados particulares carentes de algún elemento que les otorgue la
claridad suficiente para determinar su alcance dispositivo, en cuyo supuesto es
necesario acudir a los demás enunciados para complementar el o los incompletos
o confusos.
3.3 Interpretación de la ley Penal Atendiendo al resultado
Este tipo de interpretación tiene cuatro vertientes bastante sencillas de analizar, y
son las siguientes:

Declarativa.- Coincide cuando lo que dice la norma es lo que se quiere lograr o
alcanzar.
48

Extensiva.- Cuando la interpretación dice más.

Restrictiva.- Cuando la interpretación dice menos.

Progresiva.- Cuando la interpretación atiende al dinamismo social.48
Reynoso Dávila, R. (2013). Derecho penal parte especial, 1ª Edición, Editorial Porrúa, México.
34
3.4 Ámbito Material de la Ley Penal
La ley penal tiene determinados rangos o criterios para establecer este ámbito. El
ámbito material puede ser Común, Federal o Militar. La materia, el contenido de la ley,
esta diferenciada en el artículo 73 fracción XXI constitucional. En materia Federal, la
federación establece cuales son los ilícitos penales en los que ésta (la federación) es la
parte ofendida, de tal manera que quien cometa delitos en contra de los intereses de la
federación o bienes jurídicos tutelados en materia federal, estamos hablando de delitos
de carácter federal. Así como tenemos un código penal por cada entidad federativa,
tenemos un código penal federal, y leyes penales especiales, como la que está prevista
contra la delincuencia organizada. Lo que no se reservó a la federación es facultad de los
estados. Tenemos una división entre delitos del fuero común y delitos del fuero federal.
Tenemos una tercer categoría el fuero militar; Ejemplo: marinos chinos que pelean
con militares mexicanos en un bar, uno de los militares mata a un marino chino, llega la
policía y dice, quién mató a este marino, señalan al militar quien todavía estaba presente,
¿es un delito del orden común, de carácter federal o es un delito militar?, tendríamos que
hacernos la primer pregunta, ¿qué delito se cometió?, homicidio, homicidio del marino,
este no era militar, era un civil, o se asemeja a un civil, ¿matar a un civil es un delito de
carácter federal o militar?, no, lo lleva a cabo el militar, por tanto es un delito de carácter
del fuero común, no se actualiza la competencia de carácter militar. La justicia militar se
actualiza cuando se atenta la doctrina militar castrense como traición a la patria, sabotaje,
etcétera realizada por el militar. Sin en guerra mata a un prisionero, estaríamos hablando
de carácter militar.49
3.5 Ámbito Temporal de la Ley Penal
Tiene que ver con la Vigencia de la ley; hay prohibición de retroactividad de la ley
en perjuicio del gobernado. Por temporal entendemos el factor tiempo, y si estamos
hablando del factor tiempo, estamos diciendo que ley penal se va a aplicar al momento en
que se comete un delito, es decir, la ley vigente. Ejemplificaré esto: el Artículo 367 bis del
49
Ídem
35
código penal para el Estado de Veracruz nos habla del feminicidio; al 28 de agosto del
2011 podíamos matar a la Juchita Pérez (por poner un ejemplo) y no era feminicidio, era
homicidio calificado, que podía agravarse en razón del parentesco, del vínculo existente
entre las personas; entro a partir del 29 de agosto el estándar internacional de la teoría de
género y nos dicen ahora que el homicidio agravado en razón del parentesco debe ser
excluido de esa figura, y debe ponerse en una situación especial por el hecho de que la
mujer es sujeto pasivo y es una situación completamente diferente. Jacinto Rivera es de
un sujeto que mata a su esposa el 31 de diciembre de 2010 y se le fuga a las autoridades,
se va, no lo encuentran, regresa el día de hoy, 20 de noviembre de 2015, se le aplicará la
ley que estaba vigente el día 31 de diciembre del 2010, no es feminicidio sino homicidio
calificado. 50
El ámbito temporal nos dice que la ley inicia su vigencia a partir de su
promulgación y de ahí iniciamos hacia adelante, no hay retroactividad en perjuicio de la
persona. La norma se aplicará de manera retroactiva solamente en beneficio de la
persona pero no en su perjuicio. Respecto de este punto existen dos posturas, la escuela
clásica y la positiva. Si a la escuela clásica lo que le interesa es el delito, ¿qué postura
asumirá respecto de la aplicación retroactiva en beneficio de la persona?, el homicidio
calificado tiene de 20 a 50 años de pena, el feminicidio es de 40-70, la respuesta es, para
la escuela clásica, qué, como importa el delito y no el delincuente, la escuela clásica está
en contra de la aplicación retroactiva en beneficio del delincuente, por tanto, aunque se
cometa en 2010, será feminicidio, si se aplica la ley vigente estaríamos actuando bien, dice
la escuela clásica porque era feminicidio el que cometió el día en que cometieron los
hechos, si después se modifica y se tiene que pronunciar sentencia, no se puede aplicar
este beneficio, cometió feminicidio aunque no exista feminicidio ya. La escuela clásica dice
no se puede aplicar ni siquiera en beneficio, la norma tiene vigencia y de ahí hacia
adelante, si estaba vigente al momento en que se comete el delito será la norma que se
aplicará. 51
50
51
Ídem
Ídem
36
La escuela positiva dice lo contrario, lo que importa es el delincuente, si lo que
importa es el delincuente, entonces lo que tendremos que hacer es aplicar la norma que
resulta proporcional un mayor beneficio al delincuente, el que proporciona mayor
beneficio es la de homicidio calificado. Esto nos lleva a otro problema, pensemos que se
hubiera dictado sentencia el primero de agosto del 2011 por feminicidio por 60 años de
prisión, si Jacinto Rivera es el sentenciado, y estamos al día 30 de agosto del 2011, ¿qué
pasará?, si hay una disminución en la sanción, en la proporción que en una se disminuye,
será proporcional, no te pueden absolver, salvo que desapareciera el feminicidio el 29 de
agosto del 2011 y dijeran, ya no existe el feminicidio; en esta misma situación, que pasará
al día siguiente si sentenciaron a 60 años por feminicidio, y desaparece el delito, al
desaparecer éste, tendrían que solicitar la libertad de Jacinto Rivera de manera inmediata,
de acuerdo a la escuela positiva, que si está a favor de que se aplique de manera
retroactiva la norma cuando es en beneficio de la persona, puede ser que no haya
sentencia, se va con la ley más favorable, si hay sentencia y se modifica y hay un beneficio,
se invoca el beneficio de la nueva ley, porque si es posible aplicar de manera retroactiva
porque es en beneficio. A contrario sensu, si prohíbe en prejuicio, admite la aplicación
retroactiva en beneficio de la persona.52
3.6 Ámbito Espacial de la ley Penal
Se compone de la Territorialidad, extraterritorialidad, que puede ser personal, real,
universal (extradición-expulsión). El ámbito espacial hace referencia al territorio, espacio,
lugar; entonces aquí tenemos el problema que se puede presentar acerca de la comisión
del delito. ¿Cuándo se lleva a cabo el delito?, existen tres teorías, la teoría de la acción,
teoría del resultado, teoría de la ubicuidad. ¿Cuándo consideramos que se lleva a cabo el
delito?, cuando se realiza la conducta, cuando se obtiene el resultado o en ambos casos.
Ejemplo, pensemos, Jacinto Rivera radica en Puebla, pero tiene el abuelo millonario aquí
en Orizaba y le encanta la lectura, como Jacinto Rivera no quiere esperar para la herencia,
compra un libro de los temas que le gustan al abuelo y pone veneno en cada una de las
52
Ídem
37
páginas en donde irá pasando su abuelo el dedo y mojándolo con saliva para pasar la
página; Jacinto Rivera compró el libro, le puso el veneno, lo envolvió para regalo y se lo
entregó al abuelo, obviamente después de seis meses finalmente fallece el abuelo
envenenado, no saben la causa y finalmente toma posesión Jacinto Rivera de la herencia,
pero como no hay delito que quede impune, llega el perito y se da cuenta que el libro
tenía veneno y que quien regaló el libro fue Jacinto Rivera, ¿cuándo se llevó a cabo el
delito?, ¿cuándo compró y envenenó el libro porque sabía que finalmente moriría?, ¿o
cuándo muere la persona?53
El delito se llevó a cabo desde el momento en que se está realizando la conducta,
dice la teoría de la acción, aún, cuando no se alcance el resultado; la teoría del resultado
se consuma cuando se destruyó el bien jurídico tutelado, desde el momento en que
desaparece la vida es cuando se consuma el delito; la teoría más aceptada nos dice que en
ambos casos se considera actualizado el delito.
Un caso de relevancia nacional e internacional lo pondré de ejemplo, el caso
Cassez; el delito de secuestro lo cometió en México, hay varios criterios, el personal nos
dice que el delito que comete el extranjero, la norma que se aplicará es la del país de
procedencia del delincuente, se tendrá que aplicar la norma penal francesa para enjuiciar
en México a la francesa, lo que desde luego no puede ser aceptado, tenemos que aplicar
la norma mexicana. Pero como se trata de un extranjero lo que se debe observar es que
en su proceso tenga asistencia consular, se le avise a la embajada de su país que será
sometida a un proceso para que ellos intervengan, la asistan en el proceso, si no
cumplimos con esto, el proceso se vicia de nulidad y no es eficaz para sostener una
sentencia en contra de este delincuente.
El principio real nos dice que la norma o ley penal que se debe de aplicar es aquella
que proteja de manera eficaz el interés tutelado, aquella que brinde una mayor
protección, si estamos hablando de secuestro, el interés violentado es la libertad personal,
53
Terán Lomas, Roberto A. M. (1980-1983). Derecho Penal, 2ª Edición, Ed. Astrea, Buenos Aires Argentina.
38
entonces tendríamos que ver entre la norma francesa y la mexicana cual es la que
protege más eficazmente la libertad personal, un principio tampoco aplicable. 54
Conforme al principio universal tendríamos que aplicar la norma del país que tiene
a su alcance al delincuente, el delito se comete en México por Cassez pero se refugia en
Guatemala, conforme al principio universal las autoridades de Guatemala dirán, francesa,
cometiste el delito en México, te juzgarán con las leyes de Guatemala, cosa que
igualmente está mal.
La extradición, (para evitar que un delincuente se refugie en un territorio ajeno
donde se comete el delito), es la entrega que hace un estado a otro de un delincuente
refugiado en su territorio con la finalidad primero de que enfrente un proceso o de que
cumpla con una condena que le ha sido impuesta, es decir, pueden ser dos las situaciones,
que haya cometido el delito y se haya fugado y refugiado en país extranjero; la extradición
es para que enfrente el proceso, por ejemplo, se da el caso de que se quedó en México, la
procesan, le dictan sentencia y por alguna cuestión, logra fugarse a un país extranjero, la
extradición en este caso será para los efectos de que venga y cumpla la condena. Si
comete otro delito en el país que lo entrega, se regresa al país que extraditó porque tiene
otro proceso a enfrentar.
La extradición se clasifica en activa, pasiva, espontánea, voluntaria y de paso. La
activa es la solicitud de entrega, de un estado a otro para entregar al delincuente
refugiado en su territorio, obviamente debe de existir para la extradición el
correspondiente tratado de extradición, se checa esto en la Secretaría de Relaciones
Exteriores; la extradición pasiva, es el acto de entrega mismo; la extradición espontánea,
es la entrega sin solicitud formal; la extradición voluntaria, cuando el propio delincuente
se entrega, esto cuando tiene más seguridad en el país en el que se entrega al que en el
que está; y extradición de paso, que se da cuando el delincuente está transitando en otro
país, ejemplo: cuando Gloria Trevi estaba en Brasil, tuvo que cruzar espacios
internacionales de determinados países de los cuales se les pidió permiso de pasar un
delincuente por su territorio.
54
Ídem
39
Para que opere la extradición además del tratado correspondiente, se deben cubrir
los siguientes requisitos: que la conducta llevada a cabo por la persona a extraditar sea
considerada delito en ambos países; que tenga una sanción privativa de libertad, un delito
puede ser que no necesariamente tenga una sanción privativa de libertad, ejemplo:
lesiones del código penal, primera fracción, es un delito que se comete, previsto en la
norma, lesiones, pero conforme se va agravando la lesión producida la sanción aumenta,
decimos, que tenga sanción privativa de libertad pero que sea única y exclusivamente
sanción privativa de libertad.
Si México es un país que está en contra de la esclavitud no extraditará al país que
reclama en caso de que éste último acepte la esclavitud, y tampoco extraditará cuando se
trate de presos de carácter político, es decir, si la constitución contemplaba la pena de
muerte para determinados delitos, formalmente existía la posibilidad de que cualquier
estado implementará la pena de muerte y no era inconstitucional, hoy nuestra nación está
en contra de la pena de muerte y con el nuevo sistema penal acusatorio adversarial del
juicio oral, se está en contra de la prisión preventiva, es decir, lo que antes sucedía
primero era la prisión preventiva, ahora va a ser lo último, a lo último que se llegará es a la
prisión preventiva, lo que nos indica que los centros de reclusión ya no tendrán tanta
población carcelaria, ni tanta gente privada de la libertad antes de decidir si es culpable o
inocente, hace prevalecer el principio de presunción de inocencia, sólo para los que
cometen delitos graves o descubiertos en flagrancia, de otra manera tendrán otra medida
cautelar y no necesariamente la prisión preventiva, dice la norma, que en lugar de que
estén privados de su libertad tengan un localizador electrónico.55
3.7 Ámbito Personal de la Ley Penal
Este principio es el de Igualdad de todos ante la ley; hay una declaración de
procedencia e inmunidad. Principio de igualdad, para que haya un principio de igualdad,
primero reconocemos la existencia de una desigualdad; la diferencia debe desaparecer
ante la ley; todos somos iguales ante la ley, para establecer el principio de igualdad ante la
55
Ídem
40
ley sin distinción de género es porque reconocemos la existencia de un trato desigual ante
la ley, es decir, existen personas que no son tratadas de la misma manera ante la ley, no
porque sean hombre, mujer o ambos, simplemente porque tienen una característica
fundamental que establece la diferencia con el común de los individuos destinatarios de la
norma, la norma se destina a todos, por ejemplo, todos cometemos homicidio.56
Ejemplo: Jacinto Rivera es presidente municipal, funcionario público, no será
tratado igual ante la ley, existen determinadas personas que gozarán de cierto trato
preferencial en la aplicación de la ley, no van a ser sometidos a proceso privándolos de su
libertad de manera inmediata, sino que estamos hablando que para que la ley se aplique
en su contra se necesitan determinados requisitos de procedencia, mas no de inmunidad,
porque no son inmunes, el que es inmune es el que no podrá ser tocado, presidentes
municipales, gobernadores, al finalizar su encargo dejan de ser inmunes, es relativa la
inmunidad porque procedería el juicio por los delitos que hubieran cometido, se necesita
solamente una declaración de procedencia, ya no tienen esta protección constitucional y
entonces si va a tener un trato igualitario ante la ley.
La costumbre no es base de la ley penal, porque el artículo 14 constitucional
establece el principio de legalidad; en materia penal no se puede pronunciar una
sentencia si es que no está basada en una ley que regula esa conducta como lícita, y
previamente a la realización de la conducta, es decir, un principio de legalidad. La norma
tiene que ser anterior al hecho, la conducta será juzgada por una ley que existe al
momento de castigar una conducta, no se puede juzgar con un tribunal especial con
posterioridad a la realización de la conducta negativa por nuestra parte, todo debe ser
previamente establecido, tanto tribunal como la norma que da la atribución al tribunal. De
esta forma todos los ciudadanos son iguales ante la ley.57
3.8 Principio de Territorialidad de la Ley Penal
Se aplicará el principio territorial, es decir, la ley penal aplicable para la sanción e
investigación del delito cometido, es la que está vigente en el lugar en donde se comete el
56
57
González de la Vega, F. (2014) Derecho penal mexicano de los delitos, 39ª Edición, Ed. Porrúa, México.
Ídem
41
delito; por ficción legal manejamos un principio de extraterritorialidad, bien sabemos que
cada país tiene población, territorio (porción de tierra), gobierno; la extraterritorialidad
son lugares dentro del territorio de otro país pero que jurídicamente se considera forman
parte del territorio mexicano, como consulados, embajadas, la porción que ocupan en
territorio extranjero se considera territorio mexicano, ejemplo: si Jacinto y Juchita están
de ilegales en EE.UU. y fueron declarados herederos en México, no quieren aventurarse a
recibir la herencia porque habrá un problema al regresar a EE.UU., se les tendrá que
otorgar un poder general para pleitos y cobranzas y actos de administración y dominio, en
EE.UU., en donde existe la figura del notario público que a diferencia del latino, el de
EE.UU. es como el juez de manzana de nuestras ciudades, en cada colonia habrá uno
porque solo venden la patente para que puedan tener el sello de notario público pero sin
la preparación del notario latino; un notario público de EE.UU. pronunciará la fe pública,
dicha fe pública no tendrá la misma validez del poder notariado en México, por lo que
tendrán entonces que acudir a la embajada, al ir al consulado, donde entrarán en
territorio mexicano, el poder notarial que haga el embajador, el cónsul es como si se
hiciese en México, no hay necesidad de traducción, de apostillamiento porque es como si
estuviese haciendo en México o donde se reciba la herencia; si se llegara a cometer un
delito al interior de la embajada, por ficción legal se aplicará la mexicana, es el principio de
extraterritorialidad. 58
Cuando se comete un delito se debe tomar en cuenta, quién lo comete, contra
quién se comete, que norma se aplicará (federal, común o militar), cuál estaba vigente al
momento de cometerse el delito, saber si hay alguna norma posterior que lo beneficie, y
si existe aplicarla, pero si una posterior perjudica, aplico la vigente al momento de la
comisión del delito, además de determinar en dónde se comete, se aplicará la norma
vigente en el territorio donde se comete el delito.
58
Ídem
42
Capítulo 4 La teoría del delito
4.1 Concepto
Cómo ya referíamos en un apartado anterior, la teoría del delito es el conjunto
ordenado y lógico de preguntas, que funciona como un sistema de filtros, que establece
de manera abstracta las características pertenecientes a los delitos en todas sus
manifestaciones.
De acuerdo con Asúa (1943) el delito es un todo por lo que el delito no puede
descomponerse en sus partes. La corriente totalizadora, nos dice que desde el lugar
donde nos acomodemos, una persona verá una cara del delito, y otra verá otra parte del
delito, lo cual no significa que sean conceptos distintos, el delito es el todo, es un cubo, el
que esté en la parte superior solo verá la parte superior, no los lados, los que están a los
lados solo verán los lados y no la parte superior, si preguntamos a cada uno de ellos que
es el cubo, describirán lo que visualizaron pero no significa que no sea parte del todo.
Otra teoría nos dice que el delito si se puede descomponer en sus partes, es la
corriente analítica o atomizadora, entonces sí se puede descomponer en sus partes para
su estudio, nos dice que tenemos elementos positivos y elementos negativos que integra
el delito. Hay una fórmula, la heptatómica de don Luis Jiménez de Asúa, que en esta
corriente nos dice que los elementos para constituir el concepto delito son siete, siete
elementos positivos y siete elementos negativos, dentro de los elementos positivos
encontramos los siguientes:

La conducta

La imputabilidad

La tipicidad

La antijuridicidad

La culpabilidad

Las condiciones objetivas de punibilidad

La punibilidad
43
La suma de estos siete da como resultado el delito, de tal manera que para que
exista un delito debe existir una conducta llevada a cabo por una persona imputable que
sea típica, antijurídica, culpable, que reinan las condiciones objetivas de punibilidad y que
sea merecedora de una pena.
Por cada elemento positivo encontraremos el elemento negativo, el antídoto al
positivo, y son:

Ausencia o falta de conducta

Inimputabilidad

Atipicidad

Causas de justificación

Causas de inculpabilidad

La ausencia de condiciones objetivas de punibilidad

Las excusas absolutorias59
En los próximos párrafos analizaremos los elementos de la teoría del delito.
4.2 La conducta
Conducta, positiva es acción, negativa es omisión. Solo nos interesa la conducta
humana, la conducta humana es un comportamiento humano voluntario, debe tener un
propósito, si no tiene un propósito ese movimiento, es un movimiento corporal y no es al
que nos referimos. Según la conducta causalista, una conducta no tiene ojos, no tiene un
propósito, lo cual no puede ser posible; por otro lado, la teoría finalista dice que llevamos
a cabo conductas porque tenemos un propósito, una finalidad. La teoría finalista nos dice,
todas las conductas se llevan por un propósito, si no, no es una conducta, es un
movimiento reflejo, por lo tanto la conducta “es el comportamiento humano voluntario
encaminado a un propósito”.
Para llevar a cabo una conducta necesitamos la conjunción del elemento
cognoscitivo y un elemento volitivo, es decir, capacidad de comprensión que se va a
expresar a través de la voluntad para llevar a cabo esa conducta. Lo que yo voy a hacer
59
Ángeles Contreras, J. (1969). Compendio de derecho penal: parte general, 1ª Edición, Ed. Textos
universitarios, México.
44
previamente ya lo visualicé, antes de hablar tenemos que pensar que es lo que vamos a
hablar, no hablamos primero y luego pensamos, una vez que conozco lo que haré tengo
que manifestar mi voluntad de hacerlo, de exteriorizarlo, de tal manera que la voluntad es
controlada por el conocimiento, y entonces yo decido que parte o partes de mi cuerpo son
las que se moverán.
Asúa (1943) dice que el primer elemento se llama acto y que incluye acción y
omisión, pero no puede un vocablo tener las acepciones positivas y negativas, sería
conducta, porque sería una conducta activa u omisiva. La ley nos exige la realización de
determinadas conductas, no actos, conductas porque requieren en ocasiones la
transformación social, la transformación externa, y hay otros delitos que no requieren
esta mutación y esos es correcto llamarlos actos, porque son de resultado formal, no de
resultado material, por ejemplo: el delito de homicidio dice, que se comete el que priva de
la vida a otra persona, que es lo que pide la norma, una ¿conducta o un acto?, el resultado
es material, para el homicidio necesitamos que ya no existe el interés jurídico tutelado
que es la vida, el cadáver se visualiza y se requiere una conducta, porque la misma norma
exige que para que se actualice un delito exista una mutación la pérdida de la vida; ¿qué
ocurre en los delitos de uso de documento falso?, en la falsedad en el testimonio, para
que se cometa el delito de falsedad de testimonio es necesario que además de declarar en
falsedad esa declaración sea la base de una sentencia absolutoria; la portación de arma de
fuego de uso restringido para el ejército, ¿es de resultado material o formal?, es formal,
porque el delito se consuma desde el mismo momento en que declaran falsamente aun
cuando a quien en favor de quien declaramos fue declarado, la portación de arma
exclusiva al ejército no requiere para que se actualice el delito que alguien mate o lesione
con el arma de fuego, la simple portación del arma actualiza el delito, si es de resultado
formal no se exige una conducta, se exige un acto.
Cuando no tenemos una mutación externa hablamos de acto, cuando se requiere
una mutación, un cambio, hablamos de conducta, que es el comportamiento humano
voluntario, positivo o negativo encaminado a un propósito, y estos elementos no los
inventamos, sino que los sacamos de la misma descripción normativa,
45
¿cuál es la
conducta que exige la ley en el delito de homicidio?, privar de la vida a otra persona, es
una conducta activa que implícitamente nos está diciendo no prives de la vida a otra, hay
imputabilidad moral, libre albedrío, se mata a la persona, somos sabedores de que existe
una sanción, sin embargo la llevamos a cabo, si este primer elemento requiere la
comprensión y la manifestación a través de la voluntad para dominar nuestros
comportamientos, ¿podrán existir delitos de olvido?, se me olvidó dar de comer, otro
ejemplo: los administradores de un edificio de departamentos en renta, un inquilino dice
que hay fallas en el sistema eléctrico que provocan cortos circuitos, el administrador
recibe el reporte y este mandará a supervisar, pero no se lleva a cabo la reparación y un
departamento se quema, hay culpa, por parte del administrador no hay voluntad, ¿hay
conducta o no hay conducta?, será justificable la conducta bajo el criterio de que no
llevaba agenda y no anotó que se tenía que arreglar el corto circuito, por tanto es omisión
de conducta, es una conducta porque no podemos colocarlos en una situación de olvido
de manera involuntaria, si olvidamos algo lo olvidamos de manera voluntaria, tan sencillo
como que si no lleva agenda lo anote en algún papel y lo pierda, las situaciones de olvido
son voluntarias, de tal manera que no justifican una conducta omisiva y es una conducta
constitutiva de delito, primer elemento positivo. 60
En delitos de olvido no se puede argumentar ausencia de conducta; para una
ausencia de conducta, elemento negativo, si lo principal para la conducta es el
conocimiento más la voluntad, y esta voluntad encaminada a la realización de un
propósito, en la ausencia de conducta, está ausente la voluntad, obvio, las causas de
ausencia de voluntad pueden ser dos, la vis maior y la vis absoluta, causas de fuerza mayor
provenientes de la naturaleza (vis maior) o de la fuerza física del hombre (vis absoluta), de
tal manera que el delincuente se convierte propiamente en un instrumento para la
comisión del delito, pero no está cometiendo el delito en sí.
Ejemplo: Jacinto Rivera está esperando que abran la puerta del cine para ver una
película de estreno, pero llega primero y está al frente porque quiere ocupar un buen
lugar, detrás de Jacinto están formando las demás personas pero se impacientan porque
60
Jiménez de Asúa, L. (1943). El criminalista, 1ª Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires Argentina.
46
no abren la sala del cine y entonces, empujan, empiezan a ejercer presión hacia adelante,
los que están al frente inmediatos con la entrada del cine, que es de policarbonato, se va a
romper, hay daños al patrimonio del cine y daños a los que se lesionaron, los de enfrente,
¿los que están al frente cometen un delito?, está presente una vis maior, porque es una
fuerza física exterior irresistible, Jacinto, que es el que está hasta el frente, no podrá
resistir a los que están atrás empujando, a pesar de que materialmente el del frente,
Jacinto, rompe la entrada, no se puede enjuiciar y decir que se ha cometido un delito
porque hubo una ausencia de conducta, en este caso vis absoluta.
61
Ejemplo: hace algunos años, cuando se salía de la Universidad Veracruzana, había
ríos provocados por las lluvias, al cruzar la calle personas eran arrastradas por la fuerza del
agua, un día, una señora de la tercera edad tratando de cruzar es arrollada por una
persona, la tumba, ¿será un delito?, no, es una fuerza mayor, que justifica esa conducta;
otra causa de fuerza mayor son los actos reflejos.
Ejemplo: La madre primeriza Juchita, a los 19 años de edad, parto difícil, que iba a
ser de manera natural, después de 10 horas en trabajo de parto, finalmente decide que
será por cesárea, no es un parto natural, se practica la cesárea, en una institución pública
a las cuatro horas de practicada la cesárea la mandan a su casa, a las 14 horas de haber
ingresado en su casa, se acuesta con su hijo, pero en el tiempo que estuvo en sala de
parto y en lo que le practicaron la cesárea, es un lugar muy frío y empieza a tener
problemas respiratorios en su casa y tiene tos, esta mujer se levanta de la cama y se va a
la cocina y se prepara un té de hojas de buganvilia roja con miel y limón, pero como tiene
el pendiente de que en la cama dejó al crío recién nacido, lo prepara y se lo lleva para
tomarlo junto al crío, caliente el té lo ingiere y al momento en que llega junto al crío a
tomarse el té, le viene el acceso de tos, quema al crío, ¿hay conducta o no hay conducta?,
¿hay delito o no hay delito?, la respuesta es, si es delito, porque voluntariamente decidió
llevar el té caliente, porque tenía tos igualmente, hay una omisión de cuidado, debió
haber ingerido el té en la cocina, hay una conducta culposa, una conducta negligente por
parte de la madre.
61
Ídem
47
Algunos consideran como falta de ausencia de conducta el hipnotismo y
sonambulismo, algunos dicen que si son parte y otros no, es decir, para que se dé el
trance hipnótico necesitamos la presencia del hipnotizador, el ejercerá el dominio sobre
nosotros a partir de que le permitimos ese control. Un hipnotizador no puede hipnotizar si
alguien mentalmente no lo permite, si lo hace es porque lo permite, por tanto es un acto
voluntario, entonces lo que se haga en trance hipnótico no es una ausencia de conducta,
porque el requisito previo si se da al momento que se permite ser hipnotizado; otros dicen
que no es ausencia de conducta, si no es causa de inculpabilidad, llevamos a cabo la
conducta pero sin el conocimiento propio, porque realmente no estamos llevando a cabo
una conducta propia si no que estamos llevando a cabo el cumplimiento de un deseo del
hipnotizador, hacen conductas no propias del que está hipnotizado, están cumpliendo un
deseo o voluntad del hipnotizador; de un modo o de otro el trance hipnótico no somos
responsables de la conducta ilícita llevada a cabo; respecto del sonambulismo, son
situaciones en las que se tuvo que haber expresado la voluntad de la persona; hay el caso
en que hay conducta pero no conducta culpable.
4.3 Elementos positivos de la teoría del delito
4.3.1 Tipicidad
Para hablar de esto debemos hablar del tipo, tipo penal, es decir, si nosotros
decimos comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otra persona, esto es un
tipo penal, que no es otra cosa más que la descripción de una conducta, el tipo penal es la
descripción de la conducta ilícita llevada a cabo por el legislador, entonces, todos los
artículos que describen delitos y que encontramos en la ley penal resultan ser entonces
tipos penales, y los tipos penales tienen determinados elementos, elementos objetivos,
elementos subjetivos, elementos normativos o valorativos.
Lo objetivo es lo externo, lo que se visualiza, que es materializable; lo subjetivo es
lo interno, la intención, el ánimo del delincuente; elemento normativo o valorativo
requiere una valoración de carácter jurídico o cultural; en la descripción del homicidio la
otra persona es un elemento objetivo, privar de la vida es objetivo, no hay elemento
48
subjetivo del por qué o para qué lo mató, para que lo privó de la vida; en caso de robo,
que se dice, el que con ánimo de dominio, lucro o uso se apodere de una cosa mueble
total o parcialmente ajena comete robo, el elemento subjetivo está en el ánimo, la
intención, ¿para que lo robó, para detentarlo, para usarlo, para venderlo?, ese es el
elemento subjetivo; el elemento normativo o valorativo nos requiere una determinada
valoración, castigar la deshonestidad; se
compone de elementos culturales, una
valoración cultural. 62
Un tipo penal puede ser normal o anormal dependiendo si tiene uno o los tres
elementos que lo integran, es decir, en ocasiones encontraremos tipos penales que nada
más nos describan el elemento objetivo, en ocasiones describirán elementos objetivos o
subjetivos, y en algunas ocasiones describirán los tres, pero no necesariamente
describirán los tres, tenemos que hacer la interpretación de que elementos son los que se
integran en esta descripción legal.
La tipicidad no es otra cosa que el encuadramiento de la conducta real con la
conducta hipotética descrita por el legislador, si el homicidio es la privación de la vida a
otra persona y xboy mató a xgirl, entonces xboy cometió el delito de homicidio, sin ese
encuadramiento entonces no hay tipicidad y por tanto no hay delito, estupro es un tipo
anormal, contiene tiene todos los elementos. La tipicidad es el encuadramiento de los
elementos, si no coincide un elemento, entonces no es tipicidad, no es una conducta
típica y será encuadrado dentro de la figura de la atipicidad.63
4.3.2 Imputabilidad
El actor del delito es el sujeto activo, su característica principal es que debe ser
imputable, ¿una persona jurídica puede llevar a cabo un delito?, en la persona jurídica no
hay voluntad, no hay corporeidad, es una ficción legal, la persona jurídica a través de sus
representantes cometerá un delito, a través de cualquier integrante de la persona jurídica,
no lo lleva a cabo la persona jurídica por si misma, lo llevan a cabo la persona o personas
físicas que forman parte de la persona jurídica.
62
63
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
Ídem
49
¿Por qué se sanciona a las personas jurídicas si no cometen delito per se, sino lo
comete la persona física?, se busca prevenir que la persona jurídica se utilice para
cometer delitos, se puede pedir la extinción de la persona jurídica, al amparo de la
persona jurídica se cometió el fraude, es para evitarlo; solo las personas físicas pueden
cometer delitos, pero no todas las personas físicas, sino solamente aquellas personas
físicas que tienen un mínimo de capacidad física y de capacidad intelectual, estas personas
son denominadas personas imputables, que tienen imputabilidad y por tal motivo son
responsables en el derecho penal.
Imputabilidad es la capacidad mínima de querer y entender en el campo del
derecho penal. Esta mínima capacidad física se establece por el estado a través de un
requisito, el estado dice, las personas que han alcanzado la mayoría de edad tienen la
madurez física y mental suficiente para ser sujetos de derecho penal.64
Hasta diciembre de 2003 en Veracruz la edad para ser imputable era a partir de los
16 años de edad cumplidos sin justificación alguna, esta ley veracruzana fue motivo de
críticas en el sentido de que México desde noviembre de 1991 había ratificado el tratado
internacional denominado convención de los derechos del niño, en donde se establece
como niño al menor de 18 años; si el tratado dice niño es el menor de 18 años no puedes
juzgar como adulto a un mayor de 16 y menor de 18, entonces era inconstitucional la
disposición, finalmente se modifica y a partir del 1 de enero de 2004 la edad requerida
para ser imputable es a los 18 años de edad, sin embargo no significa que los menores de
18 años no sean sometidos a una responsabilidad cuando lleguen a cometer una conducta
ilícita, hay una norma específica para menores de 18 y mayores de 16 y hablamos de
delincuencia juvenil, pero tratados de manera distinta, no como adultos, por tanto ya no
se viola el tratado internacional.65
Las personas físicas, se presume por parte del estado que tienen la capacidad
mínima para comprender la ilicitud de una conducta, y al llevarla a cabo, tendrán que ser
responsables de la misma. La ausencia de esta capacidad será el elemento negativo que se
conoce como inimputabilidad, contrario al elemento positivo de imputabilidad.
64
65
Ídem
Ídem
50
4.3.3 Antijuridicidad
El problema de la antijuridicidad es que estamos manejando un concepto a partir
de un vocablo negativo que es el anti, y cuando nosotros decimos anti lo asociamos con lo
contrario, y entonces decimos que es lo contrario a derecho, lo contrario a la ley, pero si
nosotros tomamos este concepto literalmente y decimos, la antijuridicidad es lo contrario
a la ley, entonces lo contrario a la ley en el delito de homicidio, sería respetar, no privar de
la vida, lo contrario sería no privar de la vida; si alguien no priva de la vida a una persona
no comete un delito, aquí tenemos el primer choque de que lo antijurídico no es lo
contrario a la ley, de hecho, decimos el delito es la conducta típicamente antijurídica, y si
decimos típicamente antijurídica, de la tipicidad y la antijuridicidad estamos haciendo un
solo elemento, lo que significa entonces que cuando se da ese encuadramiento de
conducta real con conducta hipotética, hablamos de que la conducta deberá ser algo
antijurídico. Lo antijurídico no es lo contrario a la ley, primero requiere una adecuación a
la ley, en la antijuridicidad existen el elemento formal y el elemento material.
El formal es el rechazo o rebeldía hacia la ley penal, que significa que quien comete
el delito de homicidio es porque priva de la vida a otra persona, el solo hecho de atentar
contra la vida de una persona ya es una antijuridicidad de carácter formal porque lo
identificamos con la rebeldía o rechazo de lo que está establecido en la norma. 66
El aspecto material se da cuando ese rechazo genera una conducta, un resultado
que se traduce en la violación, desaparición o puesta en peligro del interés que se
encuentre jurídicamente tutelado; ejemplo del rechazo a respetar la vida de las personas:
una persona aleatoriamente llega y mata, ese es el rechazo a la norma, la rebeldía, pero
puede lesionar a unos aleatoriamente, a los muertos, en ese se da el resultado material.
La rebeldía contra la norma y el acabar con el interés jurídicamente tutelado son
los elementos materiales. El interés que está tutelado en el robo es el derecho de
propiedad, se atenta contra la propiedad privada de ese bien mueble que estoy
recibiendo. La antijuridicidad tiene un aspecto formal y material, la antijuridicidad será
66
Ídem
51
entonces el rechazo a la norma, la trasgresión a la norma destruyendo o poniendo en
peligro el bien jurídico debidamente tutelado.67
4.3.4 Culpabilidad
Nos dice Asúa, que desde un punto vista psicológico, es el nexo volitivo e
intelectual que une al hombre con el resultado de su acto; no se analiza la conducta de
manera objetiva, se analiza al sujeto que lleva a cabo la conducta, que puede ser
generadora de un resultado de carácter formal o de carácter material, se analiza la
persona con el resultado formal o material, este nexo psicológico es lo que se conoce con
el nombre de culpabilidad, porque es volitivo e intelectual, porque interviene la voluntad
con el conocimiento del resultado que se pretende obtener, algunos autores dicen que es
un problema decir el nexo con el resultado de su acto, porque, qué sucede cuando ese
resultado no fue el que presunto culpable quería, cuando ese resultado no es el que se
pretendía, aparece una modalidad de dolo y de culpa, podrá ser posible que tengamos la
representación de algo que finalmente sea superado, como cuando se quiere lesionar y se
mata, por ejemplo, dos personas en el barandal están platicando, uno lo empuja y quiere
que se pegue en el tubo, pero el tubo se rompe y cae a la planta baja y muere, qué hacer
en ese caso, el resultado no era matarlo, lesionarlo, asustarlo, lesiones de menos de 15
días, no matarlo, hay culpabilidad, si, en la doctrina surge la figura de preterintención, es
decir, cuando el resultado va más allá de la intención inicial, en Veracruz no existe la figura
de preterintención, anteriormente la fórmula era “dolo + culpa = preterintención”, solo
que el código veracruzano nos dice, o es dolo, o es culpa.
La culpa se divide en consciente e inconsciente. La culpa consciente o con
previsión: es la culpa previsible, podemos visualizar el posible resultado, por ejemplo,
tengo un carro con frenos que fallan, antes de salir le ponemos líquido de frenos pero
sabemos que puedo no tener frenos en un momento dado, Jacinto Rivera se sube al
vehículo y maneja, se tiene que frenar y el carro no se detiene y mata a alguien, es una
67
Ídem
52
culpa con previsión. La culpa inconsciente: es la culpa sin previsión, cuando alguien va
manejando y sale un niño en la autopista y Jacinto rivera con su carro lo mata.
El ser humano está obligado a prever lo humanamente previsible, nadie está
obligado a prever lo imposible; ejemplo de un caso fortuito, voy manejando y cae un
paracaidista en la autopista y lo mato.
El dolo: es cuando se quiere o acepta; querer es una intención, obro con dolo
cuando quiero, conociendo la ilicitud de la conducta y quiero llevarla a cabo, tengo la
intención de realizarla. Aceptar es cuando no hago lo necesario para evitarlo, se lo que
puede venir y no hago nada por evitarlo.68
4.3.5 Condiciones objetivas de punibilidad
Algunos autores las identifican como requisitos procesales (los que están en la idea
de que son requisitos procesales), nos dicen que son la denuncia, la acusación y la
querella.
Por exclusión, tenemos que checar en nuestro código penal veracruzano cuales
son los delitos perseguibles por querella, estos delitos nos dicen privilegian la acción
privada, la acción particular, de tal manera, para que se pueda imponer una sanción nos
dicen, lo primero que se debe hacer es iniciar con una denuncia, acusación o querella y
echar a andar todo el aparato del proceso penal; aquí nos colocamos con la denuncia
acusación o querella y transitamos en nuestro proceso para la el pronunciamiento de la
sentencia y la imposición de la pena, entonces para llegar acá primero debemos cumplir
con el requisito de denuncia, acusación o querella.
La querella: hay ciertos delitos en el código penal que el estado no iniciará
investigación alguna aun cuando tenga conocimiento de los hechos si es que la persona
agraviada, la persona titular del derecho, no realiza la acusación respectiva ante el órgano
investigador, fuera de estos casos, si la ley no exige querella, entonces se perseguirán de
oficio o a través de denuncia o acusación de cualquier persona.69
68
69
Zamora Jiménez, Arturo.- Manual de derecho penal, parte especial, 3ª Edición, Ed. Ángel editores, México.
Ídem
53
Tenemos la obligación de denunciar cualquier delito del cuál tengamos
conocimiento de su realización, por ejemplo, escuchamos que están golpeando a la
vecina, debemos denunciar, pero hay delitos en los que se privilegia el dicho de la víctima;
otro ejemplo, entre el estupro y la violación, el estupro se persigue por querella de parte
ofendida, el representante legítimo serán sus padres o su tutor, y si el tutor no realiza la
denuncia, la hace la tía en su lugar, se presenta ante el Ministerio Público a denunciar, el
Ministerio Público dirá que necesita que vengan los padres o sus tutores, tráeme una
resolución en el que se te nombro tutor de la estuprada y se iniciará el proceso para el
pronunciamiento del apena.
La violación se persigue de oficio, entonces puede ser que los padres o tutores no
quieran denunciar, pero la tía va y denuncia, el Ministerio Público, el cuál, tiene que
actuar de manera oficiosa y echar a andar el proceso penal para llegar a la imposición de
la sanción, pero ya diferenciamos entre denuncia y querella.
La denuncia: es una denuncia de hechos que puede realizar o intentar cualquier
persona, y ésta dirá, vengo a poner al conocimiento de la autoridad la realización de
ciertos hechos constitutivos de delito en contra de quien resulte responsable. No se
señala a persona en particular.
La acusación: tiene íntima relación con la palabra indiciado, y se hace cuando
decimos “te acuso de tal delito, te señalo”, se señala con el índice, pasa de lo general a lo
particular, yo acuso a Jacinto Rivera por la comisión de tal delito; cuando el ofendido o la
víctima se enfrentan al sujeto activo dicen, yo te acuso, acusan con el dedo índice, en la
terminología procesal es indiciado (parecido a señalado), responsable de la comisión del
delito.70
La denuncia y querella se diferencian, por ejemplo en el caso de una violación, hay
asuntos en los que la persona violada resulta ser novia del violador, los padres denuncian
y en la declaración Juchita dice, es que es mi novio, y le da el perdón, no quiere que esté
en la cárcel, entra a la visita conyugal después de ser acusado de violación Jacinto; aquí,
como la violación es un delito es perseguido de oficio, a través de la denuncia de los
70
Ídem
54
padres de Juchita, no hay perdón judicial, el estado llegará a la imposición de la sanción;
en lo que se persigue por querella hay acción privada y trae como consecuencia el
beneficio del perdón judicial, es decir, yo te denuncié, yo me querellé, pero te perdono y
al perdonarte el estado ya no debe imponer una sanción; si Juchita le perdonara la
pensión alimenticia a Jacinto, si aplica el perdón judicial.
Hay autores que dicen que las condiciones objetivas de punibilidad no se asocian
con los requisitos judiciales, hay en ocasiones requisitos necesarios para la procedencia de
la pena pero están establecidas en la misma ley, como cuando hay abuso de autoridad. 71
4.3.6 La punibilidad
La punibilidad es el ejercicio del “ius puniendi”, que es la pena, es el derecho a
castigar que tiene el estado, el estado entonces castigará, impondrá una sanción, que
pudiera ser privativa de la vida en algunos países, o como una pena privativa de la
libertad; ¿en qué momento se privilegió la libertad sobre la vida?, fue en el momento de la
etapa de la revolución industrial y se dijo que es mejor ser libre, si no somos libres no
tenemos derecho a ese bienestar, entonces pasamos de la vida a la libertad, surgen las
cárceles ya como un centro para reclusión como sanción por la realización de la conducta
ilícita, con el modelo penal esta prisión y esta restricción de la libertad ya no está en
primer lugar, está en último lugar, tenemos una prisión preventiva que es la última razón y
no la primera razón para la imposición de las sanciones.72
La punibilidad no debe de ser un elemento esencial del delito, la mujer que fue
violada que por presión familiar que no denuncia, no se sancionará y no habrá castigo con
una pena, entonces, ¿si no hay sanción al violador significa que no se dio el delito, significa
que no hubo cópula?, no, la cópula se da, el delito se comete, hay un violador lo que no se
da es la sanción, pero nos dicen, aun cuando no haya punibilidad el delito se da, entonces
para algunos autores la punibilidad no es elemento esencial del delito, es un elemento
71
72
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Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
55
accesorio consecuencia del delito, nos dice, la sanción es consecuencia, no forma parte
del delito.73
4.4 Elementos negativos de la teoría del delito
4.4.1 Inimputabilidad
Una persona puede ser inimputable, si está ausente la falta de capacidad mental,
¿qué es lo que puede originar esta falta de capacidad mental en la persona?, ¿puede ser
permanente o transitoria la incapacidad mental?, el trastorno mental, que hace que no
podamos captar la dimensión o ilicitud de la conducta que puede ser de carácter
permanente o puede ser de carácter transitorio; cuando la falta de comprensión sea
transitoria, se requiere que esa ausencia de capacidad transitoria se haya actualizado en el
momento en que se está cometiendo el delito, es decir, podemos argumentar que no al
momento de realizar la conducta delictiva no estaba bien de sus facultades mentales, fue
transitorio pero posterior a la comisión del delito, el ver que se mató a una persona puede
causar un trastorno temporal, pero es consecuencia de, no operaría como causa
excluyente de incriminación, sino que fue posterior, para que opere como causa
excluyente de incriminación se requiere que sea al momento de llevarse a cabo la
conducta. 74
La inimputabilidad puede ser por minoría de edad, al mayor de edad, su
enfermedad mental, permanente o transitoria; otra cosa que disasocia la realidad es el
desarrollo intelectual retardado, alguna discapacidad como el síndrome de Down, tienen
un desarrollo intelectual retardado, genera esa falta de comprensión de la gravedad de su
conducta, son personas inimputables; hay otras conductas, liberae in cause, conductas
libres en su causa pero determinadas en su efecto, el que consume drogas, el que
consume alcohol, bajo la mala práctica de que borracho no vale, muchos dicen, bueno,
para caer en esa situación antes de cometer el homicidio ingiero alcohol de tal manera
que el alcohol es el detonante para tener ese valor y llevar a cabo esa conducta, lo que
desde luego no es excluyente de delito, si hay voluntad y comprensión porque es con la
73
74
Ídem
Ídem
56
finalidad de darte valor eres completamente capaz, aunque al momento de matar ya
completamente alcoholizada la persona no significa que sea inimputable y se deba
amparar por una excluyente de incriminación porque finalmente antes de consumir el
alcohol y matar sabías que eras lo que ibas a hacer, y, si aun así lo llevaste a cabo pero
utilizando el alcohol como medio para llevar a cabo la acción, por tanto no es excluyente
pero pudiera ser una causa de que sea atenuante de la sanción, por tanto en casos de
estar drogado o alcoholizado se puede disminuir la sanción, atenuar la gravedad de la
conducta, solo cuando se da un producto adulterado y no se controla, la primera ingesta
de alcohol o cuando alguien obligue a alcoholizarse para cometer el delito, es el temor
fundado, hay ausencia de incriminación pero porque no está presente la culpabilidad;
tienen como finalidad quitar la culpabilidad de una conducta, lo que tendríamos que
precisar es, cuando estamos en presencia del miedo y cuando en presencia del temor.75
4.4.2 Atipicidad
La conducta hipotética está descrita en la norma, la conducta real es la que lleva a
cabo la persona, deben coincidir ambos, si no coinciden entonces hablamos de una
atipicidad, en el caso del ejemplo de abuso de autoridad, el elemento objetivo no existe
porque el presidente no mandaba la realización de la conducta y era considerado como el
acusado, quien había mandado la realización de la conducta era el síndico, por tanto no
había tipicidad por la conducta del presidente pero si había tipicidad, abuso de autoridad
por parte del síndico municipal, existe el hecho, está la conducta real, tenemos que buscar
el encuadramiento, si es un abuso de confianza, ya le pasamos el filtro, puede ser un
delito con el que tenga semejanza, dentro del mismo capítulo de delitos donde haya
coincidencia. Atipicidad es el no encuadramiento entre la conducta real y la conducta
descrita por el legislador; si la conducta hipotética está descrita en la norma, la conducta
real es la que lleva a cabo la persona, deben coincidir ambos, si no coinciden entonces
hablamos de una atipicidad.76
75
76
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Ídem
57
Ejemplo, el Ministerio Público hace una clasificación, pero el juez tiene la
responsabilidad de analizar lo que dice el Ministerio Público, pudo haber cometido un
error, pero si en el proceso se equivocó, no actualizará los elementos, reconocer el error,
la mala clasificación, se le tendrá que dictar sentencia absolutoria a pesar de haber
cometido el delito, tendrá responsabilidad el juez y el Ministerio Público, y no resarce a la
víctima su derecho a la justicia cuando hubo una mala clasificación del delito, un mal
análisis de la tipicidad.
Otro ejemplo, se formula acusación contra un notario por delito de abuso de
autoridad, ¿por qué sería atípica esa denuncia?, porque el notario no es funcionario
público, el artículo 317 del código penal habla de la sanción a los servidores públicos. El
notario no es un servidor público porque no depende de un organismo de gobierno, el
notario es fedatario público delegado por el estado a través de una patente, no es
trabajador al servicio del estado, ahí estaríamos hablando de una atipicidad, falta el
elemento de la calidad en el sujeto activo de la conducta ilícita, por ese motivo entonces
habría atipicidad.
4.4.3 Causas de justificación
El aspecto negativo de la antijuridicidad es lo que se conoce como causas de
justificación, es decir, se comete la conducta pero el estado no la sanciona, simplemente
considera al sujeto que realiza la conducta como una persona que desafortunadamente
llevó a cabo esa conducta, por eso decimos causas de justificación, el estado trata de
justificar esa conducta, entonces en lugar de decir es un delincuente que se debe
sancionar, se dice, pobre, le tocó la de malas de verse inmiscuido en esa conducta ilícita y
se debe de justificar. ¿Por qué el estado tendrá que justificar estas situaciones?, si
estamos hablando de antijuridicidad hay dos aspectos, formal y material, para excluir la
antijuridicidad con un elemento que esté ausente, esa conducta se justifica, el ejemplo
clásico es el de defensa propia. 77
77
Ídem
58
Lo que se tutela es la vida como interés, no se puede matar un cadáver, no se da ya
esa protección específica, pero por ejemplo, se denuncia y se procesa por homicidio a
cinco personas que dispararon en los mismos hechos, pero no todos mataron a la
persona, alguno de ellos mató, en los otros cuatro, su impacto fue cuando no tenía vida la
persona, el dictamen pericial servirá para establecer cuando esto pueda ser posible de
acuerdo a los calibres del arma, los demás no podrán ser procesados por homicidio
porque falta la juridicidad material. En cuanto a la antijuridicidad formal, el único que
puede excluirla es el propio estado, y para que el estado quite esa antijuridicidad formal
deben de encontrarse previamente establecidos en la norma, de acuerdo al artículo 23
Código Penal de Veracruz, los dos primeros son negativos.78
En el artículo 24 del Código Penal de Veracruz contiene las causas de justificación.
La aticipidad es la inexistencia de algunos de los elementos de la descripción legal,
establecidos en el artículo 25 del Código Penal de Veracruz.
En las causas de justificación, ¿excluimos la antijuridicidad formal o material? En el
caso de Legítima defensa, el estado puede justificar que nosotros matemos a una persona
bajo el argumento de actuar en legítima defensa, esto es una reminiscencia de la
venganza privada, una agresión ilegítima produce el derecho de contestar dicha agresión
aunque fue regulado a través de la ley talionaria, el rechazo a la agresión debe ser
proporcional a la agresión llevada a cabo, ¿por qué en el siglo XXI todavía se permite que
rechacemos una agresión? El estado debe vigilar que se respeten los derechos
fundamentales, un particular atenta contra nuestro derecho primordial a la vida, y como
el estado no puede estar vigilando y debe garantizar la seguridad pública, entonces el
estado dice, si no te defiendo, no puedo coartar tu derecho a defenderte, quito la
antijuridicidad formal y el rechazo al a agresión no será considerada una conducta ilícita, a
pesar de haber conducta y tipicidad, simple y sencillamente no habrá antijuridicidad, hay
una preponderancia de intereses porque el estado no cuenta con la herramienta
necesaria para esa protección lo que hace que privilegie a uno de los dos participantes, al
que siempre se ha mantenido dentro de la legalidad, para que argumentemos que existe
78
Ídem
59
en nuestro favor la legítima defensa decimos que estamos en la legalidad y que fuimos
agredidos de manera injusta, ilegal, porque si dimos pie a esa agresión no es legítima
defensa porque ambos se colocaron en una situación ilegal, y de la ilegalidad no saldrá la
legalidad, por ejemplo, en una riña los dos participantes no argumentarán la legítima
defensa, porque actuaron de manera ilegal. 79
La legítima defensa va a generar que se actualice bajo determinados supuestos, y
la ley dice, la legítima defensa es el rechazo a una agresión real (cierta, no imaginaria),
actual (está sucediendo) o inminente (a punto de suceder); la ley establece situaciones en
las que se presume la legítima defensa, la norma presume a favor de quien llevó ese
rechazo a la acción, quien acusa deberá probar la legítima defensa; anteriormente la
norma decía incluía el texto “en la noche”, se quitó este elemento de tiempo, es decir, a
cualquier hora del día dice el Código Penal de Veracruz; antes decía la ley defensa de
bienes propios, con la redacción actual la legítima defensa ampara igualmente bienes
ajenos, nosotros podemos defender a donde residimos, a donde tenemos bienes propios
o bienes ajenos, la condición es que los bienes sean ajenos pero propiedad de quien
nosotros tenemos la obligación de defender, que seamos garantes de la seguridad de las
personas.
En el caso del inimputable (persona con las mínimas facultades), cuando se es
atacado por uno de éstos, se puede tener la legítima defensa en su favor, sea imputable o
inimputable, es cualquiera que nos agrede, la ley no establece distinción alguna. Ejemplo
del enfermo que no tiene quien de fe de él, el médico decide operar porque es de
urgencia, ¿qué antijuridicidad se excluye? ¿El estado quitará la formal o material?, la
segunda es la violación del interés tutelado, se excluye la formal porque el estado
reconoce primero la existencia de un deber y esta causa de justificación actuar en
cumplimiento de un deber, el deber es salvar la vida, para salvarle la vida se lesiona, se
opera, serían constitutivas de delito en otra situación, en este caso se excluye la
antijuridicidad formal y se justifican las lesiones que hace el médico que tiene un deber de
salvar la vida. No hay eximente de responsabilidad médica, debe existir un protocolo para
79
Ídem
60
cada operación, si se observa ese procedimiento de manera correcta y el paciente fallece,
hay causa de justificación, pero si el protocolo no se llevó de manera adecuada, entonces
hay negligencia y esa negligencia hace que sea imputable y que sea un delito. En el
deporte box se elimina la antijuridicidad formal.
La Antijuridicidad reviste dos aspectos, el formal, que es el rechazo, la rebeldía
hacia la norma, y el material, la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado.
Los aspectos negativos son la ausencia de conducta por no estar presente la voluntad, a
través de una vis maior o una vis absoluta.80
Elemento del tipo que no se actualice genera la atipicidad. Las causas de
justificación son puramente objetivas y solamente el estado puede hacer ausencia de
antijuridicidad. Lo contrario a legítima defensa. La legítima defensa es el rechazo a una
agresión, en este caso lo contrario sería un estado de necesidad que no es un rechazo a
una agresión sino que es una agresión en sí misma, es decir, agrediremos porque el estado
excluye esa antijuridicidad formal y dice, puedes agredir sin que esta agresión sea
constitutiva de delito, y del estado de necesidad el código nos dice: La necesidad de salvar
un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro grave, actual o inminente que no se tuviere
el deber jurídico de afrontarlo, no provocado por el agente dolosa o culposamente,
lesionando otro bien jurídico de igual o menor valor….. necesitamos salvar un bien jurídico
propio o ajeno, ejemplo, ir en una balsa, naufragó el crucero, pero la lancha en la que
vamos dice 20 pasajeros, peso máximo una tonelada, pero en la balsa no van 20, van 25, y
están excediendo el peso máximo, la decisión a tomar sería en base al protocolo marino,
pero no se respetó el protocolo, la gente se lanzó y se subieron los que pudieron,
entonces subieron cinco más excediendo el peso, entonces como hay un estado de
necesidad no se inculpa a los 5 hombres extras.81
4.4.4 La ausencia de condiciones objetivas de punibilidad
El elemento negativo de las condiciones objetivas de punibilidad son la ausencia de
las condiciones, no se puede sancionar como en el quebranto patrimonial, si no hay
80
81
Ídem
Ídem
61
denuncia, acusación o querella, todos podemos acusar, denunciar, pero no todos
podemos querellarnos, para la querella se necesitan las figuras del representante legítimo,
el representante voluntario y el representante estatutario, deben de existir una
representación del ofendido o sujeto pasivo para poder formular la querella, cuando
tenemos la representación legítima, cuando la ley así mismo lo establece, en el caso de los
menores de edad, los que tienen la patria potestad, en el caso de los mayores de edad
incapacitados quienes ejerzan su tutoría legal; hablamos de una representación voluntaria
cuando se da un poder, a través de un contrato de mandato, y este mandato puede ser
con representación o sin representación, es decir, necesitan un poder notarial, ante
notario, y entonces se agota ese requisito de la representación voluntaria.
La representación estatutaria se da cuando (por ejemplo, querellarse contra una
constructora) se querella en nombre de la persona jurídica el representante legal, las
personas morales son representadas por quienes establecen en los estatutos, los
representantes, tesorero, presidente, y en los estatutos puede establecerse que sea el
abogado, el cuál, cuenta con un poder especial para actos de administración y dominio,
quien otorga el poder son los estatutarios, en los estatutos están reconociendo en primer
lugar esa facultad.82
4.4.5 Las excusas absolutorias
El aspecto negativo de la punibilidad son las excusas absolutorias. Excusas: si el
estado puede sancionar la comisión del delito, también tiene la facultad de dejar de
sancionar al delincuente, tiene como base entre otras la mínima temibilidad, por ejemplo,
en el caso del art. 222 del código penal de Veracruz,, despojo, no tutela la propiedad, la
posesión, podemos ser propietarios de un bien y no tener la posesión, se realizó un
contrato de arrendamiento y éste se venció, llegó a su fin, el arrendatario deja cerrado,
están sus cosas, no está habitando el inmueble pero no ha entregado ni desocupado, el
propietario está sufriendo perjuicio por no poder arrendar de nuevo y solo hay basura
dentro, si bajo ese argumento abre, saca los muebles inservibles y los pone en una bodega
82
González de la Vega, F. (2014) Derecho penal mexicano de los delitos, 39ª Edición, Ed. Porrúa, México.
62
cometo el delito de despojo, pero la ley dice, hay mínima temibilidad en el sujeto si el
despojo lo realizó sin violencia, no forzó la chapa por tener la llave, no hay violencia
psicológica ni física, no habrá sanción si además de no haber violencia psicológica y física
restituye los bienes a su estado original antes de ejercitar la acción penal, denuncian al
arrendador pero el abogado deberá aconsejar restituir la posesión, le hace y le presenta al
MP el inventario, presenta hay fotos, la llave, vuelve a poner el inmueble y los bienes
despojados a disposición del arrendatario, restituye, no hay peligrosidad a sancionar,
recapacitó, hay una excusa absolutoria por mínima temibilidad.83
Excusa absolutoria por maternidad consciente: una pareja está buscando tener un
hijo, después de intentarlo se embaraza la mujer y esta mujer asiste a clases en época de
lluvia, mes de julio, acude usando tacón número 12, y en las escaleras de la universidad se
resbala, se golpea y aborta, el estado dice, no te sancionaré por maternidad consiente,
que pasa en la mente de abortar por culpa suya, tal vez culpa sin previsión, estaba el día
soleado pero a medio día se suelta la lluvia y se mojaron las escaleras, aunque si está
embarazada y después de muchos intentos lo aconsejable sería no usar tacones, no quería
abortar, pero sin embargo aborta, ¿qué pasa?, el estado dice te castigo porque te hago un
reproche, el reproche social, antes del reproche social está el reproche de la misma mujer
que podía ser madre, se auto-culpa, se autocastiga, la relación algunas veces se termina,
pues por culpa o negligencia perdieron algo deseable por las partes, existirá un reproche
indirecto por parte de la pareja, y si es que a consecuencia no podrán ser padres a
posteriori, en México la adopción no es una costumbre arraigada y en este caso no es una
opción para superar los problemas, por eso el estado dice, no te castigo, tu auto-reproche
es mayor al que pudiera hacerte la sociedad, si ella quería abortar entonces sería dolo, ya
no es culpa, hay maternidad consiente pero está frustrada por el aborto, aquí el MP y el
esposo tendrían que justificar que ella tenía la intención de abortar, de no llegar a buen
fin con ese embarazo.
Otra excusa absolutoria es porque el daño que se sufre es mucho mayor al daño
que pudiera causarse con motivo de la pena, por ejemplo, los delitos culposos por motivo
83
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
63
de tránsito vehicular, va el padre de familia en un día domingo, saca a pasear a la suegra,
en el vehículo, se accidentan y el responsable del accidente es el conductor y solo muere
la suegra, el código penal no incluye a la suegra, había ejercicio de acción penal antes
contra el responsable de accidente vehicular, aquí debe actualizarse una excusa
absolutoria porque causa el accidente en el que pierden la vida la esposa y los hijos, los
suegros reprocharán al yerno, art. 135 Código Penal de Veracruz.
La punibilidad es accesoria del delito pero no integrador de este de tal manera que
algunos autores no lo consideran (tal como lo hace Asúa) en los elementos esenciales del
delito.84
4.5 Conceptos Básicos para comprender los elementos del delito
4.5.1 Acechanza
Acechanza: Del latín assectari, seguir, perseguir. Es el engaño, la falta de verdad en lo que
se dice, hace, cree piensa o discurre. Es la recreación de un escenario que se monta para
hacer creer a una persona una situación distinta de la realidad.85
Acechar supone un no actuar o sólo vigilar. Significa observar o vigilar
cautelosamente. Pero el engaño no lo hace como sinónimo de acechanza, sino de manera
expresa. El acechar como calificativa de acuerdo al artículo 144 del C.P.V. es el no actuar o
estar vigilando, esperando el momento idóneo para atacar por tanto el término empleado
es incorrecto, debe ser asechar.
Asechar: poner trampas, realizar movimientos engañosos, actividades artificiosas,
etcétera, para facilitar el ataque.86 La asechanza requiere de la acechanza previa.
El actuar aleve conlleva la sorpresa para evitar cualquier riesgo que frustre el
propósito delictivo, es decir, no tenga opción de defenderse o eludir el ataque. En las
calificativas lo que se sanciona, lo que aumenta la penalidad, es la desigualdad entre
sujeto activo y sujeto pasivo; en el primer caso esa premeditación del sujeto activo lo
coloca en ventaja respecto del sujeto pasivo que no tiene esa opción de pensar cómo
84
Ídem
Diccionario Jurídico Mexicano Tomo I
86
Ídem
85
64
defenderse, de meditar como rechazar esa agresión, por eso está en desventaja. La
desventaja de la alevosía es que fue vigilado o engañado creándole escenarios falsos para
que el pasivo no tenga posibilidad de defensa, si aceptamos la acechanza como vigilar
para encontrar le momento idóneo para la actuación es porque estamos generando una
desventaja en el sujeto pasivo.
4.5.2 Alevosía
La alevosía es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del
agente, generalmente contemplada en los delitos contra las personas. Podemos
encontrar su origen remoto en el ordenamiento jurídico español, italiano (omicidio
con agguato) y francés (guet-apens). Según la antigua fórmula española, también
presente en la jurisprudencia italiana, entendemos a la alevosía como la comisión
de un delito "a traición y sobre seguro". Es el empleo de medios, modos o formas
en la ejecución del hecho que tienden a asegurar el delito, sin riesgo para el autor
de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el sujeto pasivo o un
tercero.87
Alevosía (aleβo'sia) sustantivo femenino: derecho agravante de responsabilidad
criminal Cometió asesinato con premeditación y alevosía; falta de lealtad mentir
con alevosía.88
4.5.3 Premeditación
Premeditación: es una agravante, hay premeditación siempre que el reo cause
intencionalmente una lesión, después de haber reflexionado sobre el delito que va a
cometer.
Circunstancia agravante de ciertos crímenes por la cual la intención criminal es
madurada y reflexionada durante cierto lapso de tiempo. Implica no solo la anterioridad
de la intención, sino también la persistencia de esta hasta la realización del acto.
Designio, formado con anticipación, de cometer un hecho delictuoso. La premeditación e
87
88
Tomado de: https://es.wikipedia.org/wiki/Alevos%C3%ADa
Tomado de: http://es.thefreedictionary.com/alevos%c3%ada
65
considerada circunstancia agravante. Consideración reflexiva y relativamente prolongada
de una acción u omisión. Aun recomendable en general por los riesgos de la
improvisación, en cuanto significa delectación con el pensamiento criminal, y porque así
se perfecciona el delito, al asegurar su perpetración y el posible encubrimiento, la
premeditación constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal.89
4.5.4 Ventaja
Ventaja: es una agravante, implica la superioridad del sujeto activo.
Ventaja. Esta calificativa implica superioridad del sujeto activo. Al respecto, el Art.
138 del CPDF precisa cuatro hipótesis de ventaja, refiriéndose al sujeto activo:
a) Por su fuerza física, siempre que el sujeto pasivo no esté armado.
b) Por las armas empleadas, por su mayor destreza en su manejo o por el número
de quienes lo acompañan.
c) Por valerse de un medio que debilite la defensa del sujeto pasivo.
d) Por hallarse armado o de pie y el pasivo inerme o caído.
En cualquiera de los casos anteriores, se entenderá que hay ventaja, si se considera
el último párrafo del mismo precepto invocado, que excluye como agravante a la
ventaja en los primeros tres casos si quien la tiene obra en legítima defensa, ni en
el último si quien estaba armado o de pie fuera el agredido y hubiese peligro por
no aprovechar esa circunstancia. Además, el Art. 138 del CPDF exige que sólo se
considerara como calificativa cuando el delincuente no corra riesgo de ser muerto
o herido por el sujeto pasivo y que el activo no obre en legítima defensa. Esto
significa que el activo debe hallarse en una situación de invulnerabilidad.
En ocasiones, la ventaja coincide con la premeditación, pero no es necesaria una
para que exista la otra. Por cuanto hace a la alevosía, también suelen concurrir,
pero no necesariamente. Por lo común además de existir ventaja (que el agente
esté armado), el sujeto activo emplea un medio insidioso de ataque (alevosía), e
incluso esta acción ha sido reflexionada previamente (premeditación). Si bien
89
Tomado de: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/premeditaci%C3%B3n/premeditaci%C3%B3n.htm
66
pueden concurrir las tres o dos de ellas, también lo es que pueden existir de
manera aislada. Es frecuente la confusión entre alevosía y ventaja.90
4.5.5 Dolo
El diccionario jurídico lo define como: Dolo. I. En derecho penal, volición, apoyada
en el conocimiento correspondiente, que preside la realización de la conducta
descrita en los tipos de delito que requieren esa forma de referencia del sujeto a
su propio hecho, a diferencia de los tipos de delito culposos, informados de culpa o
imprudencia. II. Salvo algunos códigos locales, en general la ley mexicana no define
el dolo. No lo hace, desde luego, el CP, que, en cambio, define la imprudencia.
Existe consenso, sin embargo, en que el dolo importa un saber (conocimiento) y un
querer (volición), que apuntan a los elementos de la correspondiente figura de
delito. a) El agente se halla en dolo cuando sabe o conoce lo que realmente
ejecuta. Si se trata, p.e., del tipo de homicidio doloso, el ejecutor sabe que tiene
ante sí un hombre vivo, que el arma que dispara sobre el está cargada y que,
habida cuenta de la distancia de que tira, la zona del cuerpo a que apunta y demás
circunstancias en que obra, el disparo ha de producir con mayor o menor grado de
probabilidad la muerte de su víctima. Sostienen algunos que a ese saber o
conocimiento debe agregarse, para completar este aspecto intelectual del dolo, el
de la significación jurídica o antijuridicidad de la acción u omisión legalmente
prevista. Otros prescinden de este último conocimiento y prefieren incluirlo —
reconociéndolo,
por
cierto,
como
extremo
también
ineludible
de
la
responsabilidad penal— en la culpabilidad, tal como modernamente se la
entiende. b) A ese saber se suma, en seguida, un querer (volición), que es la
decisión de realizar la acción, o, más precisamente, la voluntad realizadora que la
preside en el momento de ser ejecutada. Tal voluntad se apoya en el conocimiento
de los elementos de la formulación típica, antes mencionado. Querer, pues, no es
meramente desear sino dar determinación a un propósito, que puede ser, acaso,
90
Tomado de: http://universidadcetu.blogspot.mx/2011/06/delitos-en-particular-dr-jose-luis.html
67
hasta desagradable para el propio agente. Es esta volición la que preside la
realización del delito doloso. ifi. La clasificación más importante del dolo es la que
distingue entre dolo directo, dolo indirecto o mediato y dolo eventual. En el dolo
directo la voluntad del sujeto se dirige precisamente a aquello que constituye el
delito. Así, obra con dolo directo de homicidio quien endereza su acción a dar
muerte a un hombre, aunque ese resultado precisamente querido pueda aparecer,
en el hecho, como un efecto meramente probable, dadas las circunstancias, de la
acción emprendida. Lo que importa es que ese resultado, la muerte de un hombre,
sea el efecto a que se dirige la voluntad. A esta especie o forma de dolo conviene
tal vez más propiamente el vocablo intención, que es el término con que el CP
designa el dolo. En el dolo indirecto o mediato y en el dolo eventual el resultado
delictivo que al autor se le impute a esos títulos no es la meta, delictiva o no, que
él pretende alcanzar con su acción, pero ese resultado aparece a su mente
vinculado a ella de modo necesario o posible, con independencia de que el agente
lo desee o no. Trátase de formas ampliadas de dolo respecto de la producción de
consecuencias accesorias, representadas como de ocurrencia segura o posible:
segura en el dolo indirecto, posible en el dolo eventual. Sobre esta representación
debe imperar indispensablemente, como en toda especie de dolo, la voluntad, que
cuenta con la aparición de la consecuencia accesoria y no retrocede ante ella.91
El dolo: es cuando se quiere o acepta; querer es una intención, obro con dolo
cuando quiero, conociendo la ilicitud de la conducta y quiero llevarla a cabo, tengo la
intención de realizarla. Aceptar es cuando no hago lo necesario para evitarlo, se lo que
puede venir y no hago nada por evitarlo
4.5.6 Concurso de personas
De acuerdo con Amuchategui (2012) el Concurso de personas es la reunión de dos
o más personas como sujetos activos del delito. En principio, muchos delitos son
cometidos por una sola persona; a veces, dos o más los cometen, mientras que en otras
91
Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo III, P. 346
68
ocasiones la propia ley exige la concurrencia de dos o más sujetos para que pueda existir
el delito.
La participación es la intervención de dos o más sujetos en la ejecución de un
delito, sin que lo exija la norma. Existen varios grados de participación:
Autor: es la persona física que realiza la conducta típica. Autor material es quien de
manera directa. Autor intelectual es quien idea, dirige y planea el delito.
Coautoría: en este caso intervienen dos o más sujetos en la comisión del delito.
Complicidad: la producen las personas que de manera indirecta ayudan a cometer
un delito.
Autoría mediata: existe cuando el sujeto activo se vale de un inimputable para
cometer el delito. El autor será el imputable, el inimputable será el instrumento de aquél.
Instigación: consiste en incitar a otra persona a cometer el delito.
Provocación o determinación: consiste en utilizar y aprovechar la idea que otra
persona tiene, propiciando el reforzamiento para que cometa el delito.
Mandato: ordenar a oros que cometan un delito, con beneficio para quien ordena.
Orden: es una especie de mandato, en el que el superior ordena al inferior la
realización de un delito, en abuso de su autoridad.
Coacción: se ordena la comisión de un delito, pero con algún tipo de amenaza
hacia el sujeto.
Consejo: se instiga a alguien para que cometa un delito en beneficio del instigador.
Asociación: es un convenio que celebran varios sujetos para cometer un delito en
beneficio de todos.
Encubrimiento: auxilio que se brinda al delincuente. No hay participación en el
delito. Hay encubrimiento de otro delito, el encubrimiento como delito autónomo,
comisión de un delito distinto del convenido, encubrimiento por receptación.
Asociación delictuosa: grupo o banda de tres o más personas que se organizan con
el propósito de delinquir.92
92
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
69
4.5.7 Concurso de delitos
Concurso de delitos: es el modo en que puede aparecer el delito en relación con la
conducta y su resultado. Es la concurrencia o pluralidad de conductas, de resultados
típicos o de ambos.
Ideal o formal: con una sola conducta se producen varios resultados típicos o
delitos, en cuyo caso se dice existe unidad de acción y pluralidad de resultados.
Real o material: se presenta cuando con varias conductas se producen diversos
resultados, en este caso existen pluralidad de conductas y pluralidad de resultados.93
93
Ídem
70
Capítulo 5 Delitos en contra de la vida y la salud
5.1 Homicidio
a) Concepto de Homicidio plasmado en el Artículo 128 código penal del estado de
Veracruz que dice: “Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro”. La vida
humana es la que resulta ser el interés jurídicamente tutelado; pero, ¿toda la vida
humana?, no, sólo la vida humana extra-uterina, destruir la vida intra-uterina es aborto.
Tienen el mismo interés jurídico tutelado aborto y homicidio, la vida, pero uno es dentro y
otro es fuera del útero.
Privar de la vida es quitar, despojar; es un tipo penal abierto, admite cualquier
forma de ejecución, puede privarse la vida a una persona de muchas formas, no es
casuístico, es decir, que sea con arma de fuego, o con cuchillo, se puede privar con ambas
armas, inclusive con químicos, no tiene una modalidad especial, la ejecución será abierta.
El homicidio es un delito que consiste en matar a otra persona, de homo hombre y ciduu,
derivado de caeadere, matar.94
b) Concepto de muerte. Muerte es la cesación definitiva y permanente de las
funciones vitales de un ser humano. La pérdida de la vida ocurre cuando se presenta la
muerte cerebral o los siguientes signos de muerte: ausencia completa y permanente de
conciencia; ausencia de los reflejos del tallo cerebral; y el paro cardiaco irreversible, de
acuerdo con el Art. 343 de la ley general de salud.
c) Bien jurídico tutelado del homicidio. La vida humana; ésta ha sido considerada
como el valor supremo, pues ella es el fundamento mismo de la obra del hombre,
considerada como el conjunto de fenómenos y funciones que ocurren en el desarrollo y
conservación del individuo durante el lapso que ocurre entre el nacimiento y la muerte. Es
un valor supremo, por lo que se busca la abolición de la pena de muerte por la comisión
de un delito determinado como solución a índices criminales; si la pena de muerte busca
la ejemplaridad para inhibir la comisión del delito, no hay nada más inhibidor ni temible
que el ser castigado con la pena de muerte, sin embargo para poder aplicar la pena de
94
Zamora Jiménez, Arturo.- Manual de derecho penal, parte especial, 3ª Edición, Ed. Ángel editores, México.
71
muerte necesitamos una ley que la contemple. En México, aunque en la práctica no se
aplicaba, formalmente se podía aplicar, se reformó la constitución y no se tiene ni
formalmente la posibilidad de aplicar pena de muerte; debe además determinarse la
responsabilidad en la comisión del delito mediante un proceso, este proceso debe ser
garantista, en el que se cumplan todas las garantías procesales hacia la persona acusada,
solamente de esa manera se podrá legitimar la imposición de la muerte como castigo al
delincuente, porque de otra manera se tendrá un problema de carácter social, la sociedad
está reconociendo, aceptando que la muerte es la solución, pero sólo cuando es resultado
de un proceso en el que se cumplieron con todas las garantías de la persona, y es algo que
no se puede sostener objetivamente de acuerdo con muchos doctrinarios.95
El estándar internacional dice que se debe evitar la aplicación de la pena de
muerte porque no se tiene la certeza de que realmente quien cumple la condena haya
sido la responsable por la comisión del delito; la vida es un valor supremo colocado por
encima de la libertad de la persona, por lo tanto, no aplicar la pena de muerte y en su
lugar aplicar la pena privativa de libertad; además la media internacional nos dice, la
prisión no debe ser el único recurso, debe ser la última medida que tengamos que aplicar,
tenemos que buscar sustitutos de pena. Los países que aplican la pena de muerte no han
encontrado una disminución en el índice de criminalidad.
d) Objeto material del delito de homicidio. El objeto material es la persona
humana”, descrita en el tipo como “la otra”, y la persona humana es el sujeto pasivo del
mismo. En virtud de ello, puede tratarse de persona de cualquier sexo, edad o condición.
Los aún no nacidos, los muertos o los animales, no pueden ser objeto de este delito. El
objeto material es la persona o cosa sobre la cual recae la conducta o acción ilícita. En el
caso del homicidio es el sujeto pasivo.96
e) Sujetos del delito de homicidio. Sujeto activo: puede ser cualquier persona, se
describe indiferenciadamente como “quién”, este sujeto activo puede consistir de una o
más personas, en calidad de autores o partícipes. Tanto puede ser una sola persona como
95
96
Ídem
Ídem
72
pueden ser más de uno quienes cometan el delito, pueden ser autores o copartícipes. El
sujeto Pasivo es la víctima obviamente.
f) Ofendidos. Resienten el daño con la conducta ilícita. Puede haber tipos penales
en los que titular, sujeto pasivo y ofendido sean la misma persona, por ejemplo, daño a
vehículo automotor, titular de la propiedad es el sujeto pasivo, la persona ofendida es el
mismo sujeto pasivo. No necesariamente coincidirá la figura en la misma persona.
g) Clasificación general del homicidio:
Homicidio simple: cuando se comete a falta de agravantes.
Homicidio doloso: el que conociendo las circunstancias que integra la descripción
legal, quiere y acepta la realización de la conducta descrita. Artículo 21 del Código Penal
de Veracruz.
Homicidio calificado: cuando existen agravantes, art. 144 Código Penal de
Veracruz, las cuáles son premeditación, alevosía, ventaja o traición, fracciones i, ii, iii,
etc…).
Homicidio culposo: cuando se viola un deber de cuidado, se realiza conducta o
hecho cuyas consecuencias eran previsibles y no se previeron, o cuando habiéndose
previsto, se confían en que no sucederán o por impericia. Culpa consiente, con
premeditación, culpa inconsciente sin premeditación. Se sancionará la impericia, la
previsibilidad de esa conducta.
Homicidio preterintencional: hace mención al desbordamiento de las intenciones
del causante, en las que primitivamente quiso causar un daño menor, sin embargo el
resultado es un daño mayor que no estaba prevista. No aplica en Veracruz. Tiene que ver
con la teoría causalista, la conducta no es sancionable por si misma sino hasta que surja el
resultado y, en ocasiones, permite que el resultado sea mayor a la conducta inicial, por
ejemplo Jacinto Rivera está en un segundo piso y llega jugando, su intención es asustar a
Cheto Leaño, Jacinto empuja a Cheto sobre el barandal, no previó que el barandal tenía
las bases oxidadas, que no aguantarían el empujón y cae con todo y barandal al vacío, se
lesiona y posteriormente fallece, la intención inicial era provocar un susto, una broma, el
resultado final fueron las lesiones o la muerte, el resultado fue mayor a la intención, pero
73
para el código penal veracruzano no tiene aplicación la teoría causalista, sino la finalista, la
conducta es vidente desde que nosotros realizamos el movimiento corporal, este
movimiento corporal tendrá un objetivo en sí mismo, no podemos decir que el resultado
superó nuestra intención inicial.97
h) Tipos de muerte. Estamos enunciando tipos de muerte, no que sean los únicos
medios por los que se lleve a cabo la muerte de una persona. Podríamos englobarlas en la
siguiente lista:

Mecánica

Física

Química

Biológica

Anoxias: falta total de oxígeno en la sangre o en tejidos corporales.
i) Circunstancias que pueden agravar el delito de homicidio:

Agravantes, artículo 132 Código Penal de Veracruz.

Homicidio en riña artículo 133 Código Penal de Veracruz.

Atenuante artículo 134 Código Penal de Veracruz.

Excusa absolutoria.- artículo 134 párrafo segundo y, artículo 135 Código Penal de
Veracruz.
Prescripción artículo 112 Código Penal de Veracruz.
i) Perseguibilidad: el delito de homicidio se persigue de oficio.
j) Conducta exigida: acción u omisión.
k) Excusa absolutoria. Si el estado puede sancionar la comisión del delito, también
tiene la facultad de dejar de sancionar al delincuente. En el 135 del Código Penal de
Veracruz antes del 2004 decía, los delitos de carácter culposo sin estado de ebriedad, sin
drogas por motivo de tránsito de vehicular, el chofer siendo un familiar, era sancionado
penalmente, ahora nos dicen, no drogas, no alcohol, hay un accidente por culpa, por
impericia, fallece cónyuge, un familiar era el conductor, no hay sanción alguna. En la
97
Ídem
74
práctica acogemos la fundamentación de cuál fue el mayor castigo que pudo haber tenido
esta persona, se equipara al aborto por culpa de la madre que en día de lluvia poner
ejemplo de penal general.98
l) Prescripción: artículo 112 Código Penal de Veracruz, hay una regla genérica, lo
mínimos son tres años para que prescriba algún delito no calificado como grave, la otra
regla es la media entre la sanción mínima y la máxima, pero en caso de homicidio, es
imprescriptible, ya que es un delito grave, atenta contra el valor supremo que es la vida.
La prescripción es la pérdida de ejercitar acusación, acción penal por el simple transcurso
del tiempo en contra de una persona. Si es delito grave como en el caso del homicidio así
hayan transcurrido diez años, se encontrará con un delito imprescriptible. Las reglas de
prescripción deben aplicarse de manera correcta.
El delito de homicidio se persigue de oficio, por denuncia o acusación; querella es
sólo para los que exijan este requisito. La conducta exigida es un tipo abierto, por acción u
omisión, Veracruz no acepta comisión por omisión.
m) Calificativas del artículo 144 Código Penal de Veracruz del homicidio:
El homicidio y las lesiones tendrán el carácter de calificadas cuando se cometan:
I. Con premeditación, alevosía, ventaja o traición;
II. Por retribución dada o prometida;
III. Dolosamente mediante inundación, incendio, minas, bombas,
explosivos,
radiación o liberación de sustancias nocivas o gases;
IV. Con saña, crueldad o por depravación;
V. Por asfixia, envenenamiento o empleo de cualquier sustancia nociva para la
salud; o
VI. Por contagio intencional de una enfermedad incurable. Son formas de la
comisión del homicidio, resultan ser calificados y la sanción se incrementará.
Premeditación: cuando el agente causa la muerte o lesión después de haber
reflexionado sobre el delito que pretende cometer. Hay una reflexión, no es cuestión de
98
Ídem
75
tiempo, aquí no necesitamos que transcurra determinado lapso, simplemente el necesario
para haber meditado.
5.2 Homicidio con vehículo
Este delito se encuentra establecido en el Artículo 147 Código Penal de Veracruz
que dice: “A quien en estado de ebriedad, bajo el influjo de alguna droga o en
forma temeraria conduzca un vehículo de transporte de pasajeros, turismo o carga, en
cualquiera de sus modalidades, incluidos los de materiales, residuos, remanentes y
desechos peligrosos, o de arrastre, independientemente del origen de la concesión o
permiso para prestar el servicio, y cause lesiones de las previstas en las fracciones IV, V y
VI del artículo137, se le impondrán de seis a quince años de prisión y multa hasta de
ochocientas veces el salario, además de la suspensión de cinco a diez años del derecho
para conducir vehículos de motor”.
a) Agravantes: artículos 130, 131, 132, 145 del Código Penal de Veracruz. Este tipo
de delito será agravado dependiendo si se actualiza alguno de los supuestos del código, se
agrava por el hecho de conducir bajo efectos de drogas, alcohol, con temeridad, pero si
además se actualiza en este caso, alguna de estas calificativas. Es un delito que alcanza
Libertad caucional. Artículo 344 Código Penal de Veracruz.
Hay tres supuestos, transporte público, privado y el cometido por servidores
públicos. Tratándose de transporte público y privado, el delito será agravado cuando
conduzca bajo influjos de drogas, alcohol, temeridad, se aumentará la sanción que la que
corresponde a la de carácter culposo. 99
Una cosa es el aliento alcohólico y otro el estado de ebriedad, se exigen
determinados grados de alcohol en la sangre, el aliento alcohólico puede tenerse por
haberse tomado dos o tres cervezas, eso no significa que esté en estado de ebriedad,
cuando se ingresa por motivo de un homicidio o lesiones por tránsito vehicular se hará
este tipo de examen de sangre, es un argumento que debe esgrimir la defensa; si hay
drogas en el cuerpo, pero el justificante médico lo autoriza, por ejemplo, tiene trastorno
99
Ídem
76
bipolar y tiene receta en la que se debe de suministrar determinado narcótico, ahí se
desvirtúa la situación.
Con la libertad caucional se puede defender al inculpado en libertad, otorgando la
caución (fianza) respectiva, pero solamente en el homicidio de carácter culposo, en los
demás no hay libertad caucional porque no alcanzan este beneficio por ser delitos graves,
enfrentarán el proceso privados de libertad; sólo habrá libertad caucional en el delito
culposo.
En el reciente puesto en vigor, proceso acusatorio adversarial, sólo se estará
privado de la libertad cuando se sea sorprendido en flagrancia, o que cometido el delito se
empiece la persecución para la detención; bajo el nuevo vigente esquema penal no
enfrentarán en determinadas etapas su proceso en privación de la libertad, sino hasta que
lo determine el juez, pero en caso de que no se sustraiga de la justicia y el juez decreta
privación de la libertad, podrá aplicársele otra medida, un arraigo, un localizador
electrónico y no necesariamente la privación de la libertad, uno de los beneficios del
vigente esquema procesal penal.
Se eliminaron determinados aspectos del delito, solamente nos importa el
comportamiento del ser humano, quien tiene su capacidad física y mental de manera
completa. Excluimos la punibilidad y las condiciones objetivas de punibilidad porque la
sanción (o castigo) quien comete un delito es consecuencia de, pero no es el delito mismo.
Por tanto, Delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, y será analizada a
partir de dos vertientes del derecho, un derecho penal inquisitorio o tradicional, derecho
penal mixto, otro a través del penal acusatorio adversarial o juicio oral.100
b) Teoría del caso, argumentos y la conclusión, lo que interesa para esta materia es
el delito, no el procedimiento. Si hablamos del cuerpo del delito, es que el delito tiene un
cuerpo, corporeidad; acreditaremos los elementos objetivos del delito, aquí hablamos de
hecho delictuoso, la totalidad de elementos que constituyen el hecho delictivo, lo que
significa que necesitaremos elementos objetivos, valorativos o normativos más elementos
subjetivos. Los elementos objetivos, normativos y valorativos los determina la tipicidad, el
100
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
77
tipo penal. Cuando el tipo penal tiene sólo aspectos materiales se tienen elementos
objetivos, pero si tienen que ver con la intención, con aspecto interno, hablamos de
elementos subjetivos, y si hablamos de que se requiere determinada valoración cultural o
jurídica hablamos de elementos normativos o valorativos, todo esto dentro de lo que
estamos manejando como delito.101
5.3 Lesiones
Este delito está establecido en el artículo 136 del código penal Veracruzano, el cual
nos dice: “Comete el delito de lesiones quien causa a otro una alteración en su salud.
Salud física y mental”.
Lesiona el que causa daño en el cuerpo o la salud de otro, es decir, que altera la
estructura física o menoscaba el funcionamiento del sujeto pasivo.
Daño en el cuerpo es toda alteración en la estructura interna o externa del sujeto
pasivo, producida por una extirpación de parte de esa estructura (quitar una uña),
destrucción de tejidos (cortar piel), cambio de conformaciones (anudamiento de
músculos) o de pigmentaciones (manchas en el cuerpo sin destrucción de tejidos).
Ejemplo. Juchita va a un antro, fue reina de la UV, pero a un sujeto se le pasan las
copas, Jacinto, y empieza a armar una riña que termina en lesiones contra Pascual, quien
tiene el tabique nasal desviado; el resultado de la riña le produce una corrección del
tabique nasal desviado a Pascual, el cuál, denuncia a Jacinto por lesiones, y éste se
defiende diciendo que le ahorró el costo de la cirugía para corregir el tabique desviado,
¿habrá o no habrá delito en esta situación? Si hay delito, hay una alteración aun cuando le
causó una mejora, la intención era causarle un daño en la salud, no ahorrarle el costo de la
cirugía, se garantiza el derecho a la integridad corporal. En caso de salud mental será un
desarrollo emocional. No es necesario que redunde en un perjuicio estructural o
funcional, existe el derecho de cada persona a conservar su estructura corporal, por
defectuosa que sea, como objeto de la protección.
101
Ídem
78
b) Bien jurídico tutelado: la integridad de la persona humana en lo mental, corporal
orgánico y funcional.
c) Objeto material: se funde con el sujeto pasivo, o sea, con la persona física que
recibe el daño de la conducta típica. Coinciden en la misma persona el titular del bien
jurídico tutelado, sujeto pasivo, con el objeto material y, consecuentemente, la parte
ofendida. En esto es muy importante establecer la distinción entre sujeto activo o víctima
y, el titular del bien jurídico; ofendido es la persona que resiente el daño causado con el
delito, en ocasiones puede coexistir en la misma persona, como en caso de daños y
lesiones, pero en otras ocasiones, no necesariamente, como en el homicidio, donde el
titular del bien jurídico o víctima es el muerto, el ofendido es el dependiente económico o
familiar de quien ha fallecido; hay legislaciones que manejan el sentido inverso, en el
esquema actual, el adversarial, al hablar de víctima hablan de ofendido, lo que no es
correcto doctrinariamente, es cuestión de ubicar doctrinariamente, la víctima siempre
será aquel que es el titular del bien jurídicamente tutelado. Los demás no podrán ser
víctimas, serán ofendidos.102
d) Clasificación de las lesiones:
i) No ponen en peligro la vida. Artículo 137 código penal veracruzano: tendríamos
que establecer en primer lugar la fracción primera, las que tardan en sanar menos de 15
días, tienen una sanción alternativa, no necesariamente es prisión (privación de la
libertad), puede haber prisión o multa, esto en caso de lesiones leves o levísimas, donde
en el argot jurídico dirían, son asuntos de lavadero, porque no tienen tanta trascendencia
ya que no necesariamente, aun siendo culpables, se va a privar de la libertad a la persona;
pero, en cuanto tardan en sanar más de quince días, causan una perturbación, dejan
cicatriz perpetua, etcétera, entonces hablamos de una sanción de carácter corporal, pero
¿qué ocurriría en aquellos delitos en los que las lesiones dejaron cicatriz perpetua y
notable en la cara, quien determinará si la cicatriz es perpetua o notable?, esto lo
determinará el médico legista.103
102
103
Ídem
Ídem
79
Hay una clasificación de las lesiones eminentemente jurídica, lo que está prohibido
es la vieja práctica en la que incurren algunos médicos legistas cuando llega la persona
golpeada y le tienen que hacer su dictamen de lesiones, y el médico inicia señalando que
esta persona presenta lesiones de la fracción primera del artículo 137 del Código penal
veracruzano, ¿el médico legista podrá hacer una clasificación jurídica?, el médico emitirá
un dictamen, hará un certificado médico de carácter provisional, porque posteriormente
tendrán que hacer el definitivo y por lo tanto tendrá que decir, “en este dictamen médico
provisional, las lesiones que presenta probablemente tarden en sanar hasta 15 días, o
menos de 15 días”, pero no puede decir, “son lesiones de la primera o segunda fracción
del artículo 137 del código penal” eso lo tendrá que hacer el MP o el juez, quienes tienen
esta atribución, el médico solamente es un auxiliar, no puede decir que se cometieron
lesiones contempladas en esas fracciones; tratándose de la cicatriz perpetua y notable,
hará un certificado médico definitivo después de los 15 días, y probablemente dejen
cicatriz perpetua y notable, esto se validará mediante un certificado definitivo, y el médico
tendrá que decir, “efectivamente son lesiones que dejan una cicatriz perpetua en la cara,
pero nada más”; podrá decir que es una cicatriz, pero no podrá decir, que es notable;
podrá decir, tardó en sanar más de 15 días y dejo cicatriz perpetua en la cara, eso sí lo
puede determinar el médico legista.104
Lo de notable, que viene de notoriedad, un hecho notorio, que se ve; todos
podemos decir, es un hecho notorio, pero no a todos les vamos a creer que sea un hecho
notorio, para que tenga credibilidad necesita que exista una fe pública, el médico no tiene
esa fe pública para decir es notable, tendrá que ser entonces el secretario del juzgado
quien diga ok, efectivamente, a un metro, dos metros de distancia la cicatriz en la cara es
notable, el médico no lo puede hacer porque no tiene esa fe pública.
Ahora, si hablamos de reparación del daño, en materia penal la reparación del
daño que implica la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de las
lesiones, tendríamos que decir que comprenderán los gastos médicos, pero que ocurre si
se trata de una modelo, de una actriz a la que se le dejó cicatriz perpetua y notable en la
104
Ídem
80
cara, perdido un contrato, perdió su carrera, ¿qué pasará aquí?, la muchacha llegó y le
dijeron que condenaron a quien generó las lesiones, pero la mujer perdió miles de pesos
por los contratos de publicidad, por ejemplo, ¿qué aconsejaría un abogado?, aquí se haría
una demanda por daños y perjuicios, de hechos provenientes de actos ilícitos y
obligaciones por responsabilidad civil, y entonces habrá una responsabilidad civil de
carácter objetivo, una responsabilidad civil material (daño material causado), el daño
moral, y lo que se tendrá que reclamar en la materia civil será la afectación al daño moral
causado, cometes un delito, el daño material, materia penal, el daño inmaterial o moral,
será en la materia civil, aquí se tendría que justificar que tanto afectó económica o
emocionalmente a la persona esa cicatriz perpetua y notable, se traduce en un daño
inmaterial que obviamente tendrá que ser valorado y se tendrá que establecer el pago de
una indemnización cuando menos al monto del costo de la cirugía estética para minimizar
esa cicatriz, además de la proporción del ingreso que dejó de percibir, pero obviamente
tiene que ser un ingreso real, si estuviese desempleada obviamente no aplica.105
ii) Que Ponen en peligro la vida, Artículo 138 del código penal veracruzano: Se
acumularan, si es una lesión que puso en peligro la vida, pero, si dejó cicatriz conforme al
137, se sumarán ambas penalidades, la del 137 y 138.
iii) Calificadas, Artículo 139 del código penal veracruzano: Si además de poner en
peligro de vida hay una calificativa, por ejemplo, no ejecuto materialmente las lesiones le
pago a otro, son iguales a las calificativas del homicidio.
iv) Agravantes. Artículo 140 código penal veracruzano: Se suman las de los
artículos 137, 138 y 139 del C.P.V., aparte si son parientes se agrava la sanción que se
pueda aplicar al sujeto activo.
v) Lesiones culposas. Artículo 143 del código penal veracruzano: 0.08 miligramos
en sangre para considerar que está en estado de ebriedad; diferenciar entre aliento
alcohólico y el estado de ebriedad; si concurrieran alguna de estas dos circunstancias
cuando hay lesiones, efecto de alcohol o droga o enervante, entonces no se persiguen por
querella, se convierten en lesiones graves, perseguibles de oficio. El alcoholímetro suple al
105
Zamora Jiménez, Arturo.- Manual de derecho penal, parte especial, 3ª Edición, Ed. Ángel editores,
México.
81
examen de sangre, el problema sería que pasa con la cadena de custodia, ¿qué tan
confiable es el alcoholímetro?, ¿alguien lo utilizó antes, cómo comprobar la inocencia?,
pero si no lo tengo que comprobar debo desvirtuar lo que me incrimina, y lo que me
incrimina es el alcoholímetro, debo poner en tela de juicio la cadena de custodia respecto
de esta técnica.106
e) Comprobación de los elementos del hecho delictivo:
La Regla general es el Artículo 179 Código de procedimientos penales veracruzano,
que nos dice que se analizan los Elementos objetivos o externos. La Regla especial del Art.
180 del mismo código, nos dice que en caso de lesiones internas se, comprobará el del
delito de otra forma. Se dará una fe de lesiones por parte de quien tiene esa fe pública,
que será el secretario del Ministerio Público o del juzgado, porque ni el agente ni el juez
tienen fe pública, sus secretarios la tienen, este tendrá que hacer una descripción de las
lesiones externas y dará fe de las mismas; las lesiones internas no se visualizan, se
requiere un conocimiento específico, de lo que se podrá dar fe por el secretario es, por
ejemplo, que se presente la víctima, con dolor interno (ejemplo, dolor abdominal), eso lo
podrá certificar, dice tener dolor abdominal, pero a la simple vista en el abdomen no se
nota nada, requiere un conocimiento específico y para acreditar la existencia de las
lesiones se requiere un dictamen pericial por el médico legista quien dirá si existen o no
lesiones internas.107
f) Condiciones objetivas de punibilidad:
Se perseguirá de Oficio. Artículo 137 del código penal veracruzano fracciones III a
VI.
Se perseguirá por Querella. Artículo 137 fracciones I y II, exceptuando que el
ofendido sea menor de edad o incapaz. Siempre y cuando el ofendido sea menor de edad
o incapaz. En este caso tendría que decir, la víctima. Aquí coexisten víctima y ofendido
tendría que ser la víctima o sujeto pasivo que fuere menor de edad o incapaz, a pesar de
seguirse por querella, si el sujeto pasivo es menor de edad o incapaz.
106
107
Ídem
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
82
g) Prescripción: La regla general del 112 Código penal veracruzano nos dice que
prescriben los delitos en tres años si se persigue de oficio, un año si se persigue por
querella, pero son imprescriptibles los delitos graves.
h) Imprescriptibles: las sanciones previstas en el artículo 137 del código penal
veracruzano fracciones V y VI, además de las lesiones contempladas en el artículo 138 del
mismo código.108
5.4 Aborto
De acuerdo con el código penal Veracruzano, en su artículo 149, “Comete el delito
de aborto quien interrumpe el embarazo en cualquiera de sus etapas”. Para que sea
responsable de aborto debe tener la intención de interrumpir el embarazo, es decir, tener
conocimiento previo del embarazo.
Tiene su origen la palabra aborto en la locución latina abortus, de ab privar y ortus,
nacimiento. Lo anterior quiere decir el Parir o expulsar el feto antes de que este
suficientemente desarrollado fuera de la matriz o antes del tiempo en que pueda vivir.109
Pacto de San José de Costa Rica (D.O.F. 7 mayo 1981). En su Artículo cuarto dice:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”. Este pacto regula los derechos humanos en Latinoamérica, en
Europa el pacto europeo con su corte europea de Derechos humanos.
Ejemplo: el señor Juan Pérez que conduce un taxi para trasladar a un señor que
debe llegar puntualmente a su trabajo, circula sobre una calle en la que no lleva
preferencia y conduce a exceso de velocidad, lo que genera que al llegar al cruce con otra
calle impacta una camioneta conducida por una mujer embarazada, que a consecuencia
de los daños causados al vehículo y las lesiones producidas se produce su aborto. Existen
como pruebas el dictamen pericial de causalidad en tránsito terrestre que nos indica que
el responsable del accidente es el taxista, existe certificado de lesiones que señala que la
108
Ídem
Zamora Jiménez, Arturo.- Manual de derecho penal, parte especial, 3ª Edición, Ed. Ángel editores,
México.
109
83
mujer aborta como consecuencia de esas lesiones. Comete algún delito Juan Pérez, ¿qué
delito es?, ¿cuál sería su penalidad?
En el ejemplo, Juan Pérez provocó daños y lesiones, las lesiones causaron el
aborto, en una argumentación todo se retrotrae, entonces es responsable del delito de
aborto, MP acusó por aborto, llegó ante el juez, giró orden de aprehensión por aborto,
hicieron efectiva la orden de aprehensión, lo ponen a disposición del juez, el juez dicta
auto de formal prisión por el delito de aborto. Entonces el defensor de Juan Pérez
interpone recurso de apelación, el tribunal al momento de resolver dice, no hay delito de
aborto, si Juan Pérez fuera familiar, esposo, padre, etcétera, del bebé que espera la
persona contra impacta su vehículo y, tiene la intención de interrumpir el embarazo, si
sería responsable del delito de aborto; pero no la conocía, es un accidente de tránsito, la
imprudencia del taxista genera la colisión vehicular, lo que hubo ahí fue una mala
apreciación del delito, no había tipicidad por aborto, lo que no significa que no hubiera
responsabilidad penal por Juan Pérez, había responsabilidad penal, porque eran lesiones y
daño al vehículo, no hay aborto como delito pero si lesiones que incluso pueden poner en
peligro su vida, si hay daños, entonces la consignación o el ejercicio de la acción penal
tendría que haber sido por lesiones y daños y no por aborto, pero si se hizo un auto de
formal prisión por aborto, al resolverse la apelación no se puede variar el delito, por lo
tanto, si estaba formal prisión por aborto, en la apelación advirtieron, no es aborto
porque no existe el dolo específico, la intención específica de interrumpir un embarazo,
pero si hay tipicidad por lo que respecta a lesiones y daños, pero como ya no estamos en
la etapa procesal de hacer la clasificación para la variación del delito, tu juez te
equivocaste, Ministerio Público fallaste, la consecuencia es la libertad inmediata de Juan
Pérez, libre por deficiencia en la técnica jurídica, no pagó nada, quedó libre. Aquí la
tipicidad fue elemento esencial del delito, no hay encuadramiento de aborto, faltó el dolo
específico, hay tipicidad por lesiones y daños de carácter culposo por motivo de tránsito
vehicular, simplemente iba manejando con temeridad, exceso de velocidad, no observó
las medidas de seguridad necesarias, daño culposo.110
110
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84
5.5 Violencia familiar
Está determinado en el Artículo 154 bis. del código penal veracruzano, el cuál dicta
lo siguiente: “A quien ejerza cualquier tipo de violencia física, psicológica patrimonial,
económica o sexual, dentro o fuera del domicilio familiar, comparta éste o no, en contra
de su cónyuge, concubina o concubinario, pariente hasta el cuarto grado en ambas líneas
o incapaz sobre el que sea tutor o curador, se le impondrán, independientemente de las
sanciones que correspondan por cualquier otro delito, de dos a seis años de prisión, multa
de hasta cuatrocientos días de salario, caución de no ofender y, en su caso, pérdida de los
derechos que tenga respecto de la víctima, incluidos los de carácter sucesorio, patria
potestad o tutela”.111
En caso de que la víctima fuese mujer, se sujetará al sujeto activo a las medidas reeducativas que establece la ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia para
el estado de Veracruz, las que, en ningún caso, excederán del tiempo impuesto en la pena
de prisión.
Si se analizan las causales de divorcio, artículo 141 del código penal veracruzano, la
diferencia de la violencia familiar en materia penal y en materia civil estriba que, en
materia civil sólo podremos hablar de violencia familiar siempre y cuando se de la
violencia al interior del domicilio, exista cohabitación entre agresor y agredido, es decir, es
una protección restringida; para que se pueda invocar divorcio por violencia familiar
necesitan estar cohabitando las partes, si dejan de cohabitar, tienen seis meses para hacer
valer la causal de divorcio, pasados los seis meses de que dejaron de convivir, el divorcio
por violencia familiar no puede darse, ya que no se existe cohabitación entre agresor y
agredido.
En cambio, en el aspecto penal, la protección va más allá, va fuera incluso del
domicilio familiar y no se exige la existencia del domicilio conyugal, la diferencia entre
domicilio conyugal y familiar es la independencia jerárquica; en el domicilio conyugal la
decisión la toma el matrimonio, si podemos hacer valer esa jerarquía hablamos del
domicilio conyugal. Basta con que las decisiones del matrimonio se tomen en un espacio
111
González de la Vega, F. (2014) Derecho penal mexicano de los delitos, 39ª Edición, Ed. Porrúa, México.
85
cualquiera, por ambos cónyuges; la Vida en promiscuidad sin independencia, es cuando
físicamente hay un espacio pero las decisiones no las toman ellos, sino los dueños o
patriarcas de la casa (por así llamarlos).
El código penal no exige la existencia de un domicilio conyugal, porque no es una
protección solamente para el esposo o la esposa, la ley menciona la concubina, el
concubinario, el pariente hasta el cuarto grado en ambas líneas; esos parientes en cuarto
grado son en relación del parentesco que tiene el agredido con el autor del delito; se
garantiza penalmente el acceso a una vida libre de violencia en términos genéricos, el
código penal no establece en razón de sexo, sin embargo, este tipo penal lo
relacionaremos con la ley de acceso a las mujeres de una vida libre de violencia cuando el
sujeto pasivo, cónyuge, concubina, pariente hasta el cuarto grado, etc. sea mujer, en
razón de género aplicaremos esta ley, ¿qué medidas de protección contempla esta ley? se
tendría que sacar al agresor, de acuerdo con el artículo 156 del código penal
veracruzano.112
112
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
86
Capítulo 6 Delitos contra el patrimonio
El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas apreciables
en dinero, que constituyen una universalidad jurídica y que pertenecen a una persona
física o jurídica (no moral). Las características de la moral son la interioridad, incoercibilidad, autonomía, la persona jurídica carece de moral, por tanto no son personas
morales, son jurídicas porque son producto de una ficción jurídica. Nos enfrentaremos a la
teoría del patrimonio, determinar en qué grado corresponde a la naturaleza penal.113
El derecho penal tiene relación igualmente con el patrimonio, hay dos teorías, la
teoría de la identidad o correspondencia y la teoría de la autonomía o la independencia.
La primera Teoría, la de la identidad o correspondencia se atribuye a Remo Pannain y dice
que se le reconoce al derecho penal un carácter exclusivamente sancionatorio, reconoce
la identidad de las dos nociones de patrimonio. Si hablamos del patrimonio, al derecho
penal no le interesa tanto construir un concepto de patrimonio, identificar que sí y que no
resulta formar parte del patrimonio de la persona, simplemente le interesa el sancionar la
conducta que atenta en contra de estos bienes, derechos obligaciones o cargas
apreciables en dinero que posee una persona que es lo que resulta ser el interés
jurídicamente tutelado.114
La Teoría de la autonomía o de la independencia, atribuida a Vincenzo Manzini,
Giuseppe Maggionre y Biagio Petrocelli nos dice que las necesidades de administración de
justicia penal no permiten siempre la estricta observancia de los preceptos en materia
civil, sino que a veces obligan a deformarlos. El concepto civil de patrimonio no es posible
trasladarlo a la materia penal, porque la materia penal tiene completamente un enfoque
diverso, un enfoque sancionatorio y no integratorio de lo que resulta ser el patrimonio de
las personas.115
A continuación se describen algunos de los tipos penales que atentan contra el
patrimonio.
113
Gutiérrez, E. (2002). El Patrimonio, 7ª Edición, Ed. Porrúa, México.
González de la Vega, F. (2014) Derecho penal mexicano de los delitos, 39ª Edición, Ed. Porrúa, México.
115
Ídem
114
87
6.1 Robo genérico
Robo corresponde a la acción de robar. Y robar significa tomar o quitar para sí, sin
derecho y con violencia o fuerza una cosa ajena. El robo es un delito contra la propiedad
cometido por quien, normalmente, con ánimo de lucro y empleando fuerza, se apodera
de alguna cosa mueble sin derecho.
Tal vez el robo sea el delito más antiguo de la humanidad; desde siempre el
hombre tiende a apoderarse de satisfactores (bienes muebles) pertenecientes a terceros.
La apropiación de lo ajeno había de ir encaminada al enriquecimiento ilegítimo del que la
llevaba a cabo, debiéndose tomar la idea de enriquecimiento en un sentido amplio. Tal era
el requisito del dolo punible, característico del hurto, y por el cual se distinguía éste de los
otros dos delitos privados, daño en las cosas y ofensa personal. Por esto los más recientes
jurisconsultos lo definen exactamente como: la sustracción de cosa mueble ajena,
cometida dolosamente contra la voluntad de su dueño y con ánimo de obtener provecho
de ella.116
¿Qué es el robo? Se presenta como una forma cualificada del hurto, el cual
proviene de la voz latina “Furtum”, que significa tanto la acción de hurtar como lo
hurtado. El artículo 202 del código penal veracruzano dice: “A quien con ánimo de
dominio, lucro o uso, se apodere de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, sin
consentimiento de quien legalmente pueda disponer de ella, se le sancionará de la
siguiente manera”.
a) El bien jurídico protegido es El patrimonio de las personas.
b) Se agravará en caso de los supuestos de los artículos 202 y 205 del código penal
veracruzano.
El ánimo es el elemento subjetivo, apoderamiento; el elemento objetivo (material)
la cosa, cosa mueble; total o parcialmente ajeno es el elemento normativo porque se
tiene que comprobar que es de otra persona ese bien, por tanto, se necesita una
valoración normativa, los bienes se dividen en muebles e inmuebles de acuerdo con una
valoración jurídica del código civil; total o parcialmente ajeno es igualmente normativa o
116
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
88
valorativa, determinar la propiedad, ¿puede haber robo entre copropietarios? La
respuesta es sí; sin consentimiento de quien legalmente pueda disponer de ella, es un
elemento normativo; sin consentimiento de quien tenga el derecho de dar ese
consentimiento, no necesariamente debe ser el nudo propietario, se necesita de una
valoración de carácter jurídico. Este tipo penal es anormal, contiene los tres elementos.
Parte alícuota, que no significa algo especial, simplemente representa que se tiene
derecho a algo en partes iguales.117
En el sistema penal acusatorio adversarial, se acreditarán todos los elementos que
constituyen el hecho delictivo, elementos subjetivos, normativos y objetivos. No puedes
acreditar que “él se apoderó”, se va a las reglas específicas y estas nos dicen por qué las
tiene en su poder.
Las reglas específicas son: artículos 184 y 185 del código penal veracruzano; qué no
sea verosímil, creíble que haya podido adquirirse legítimamente, por ejemplo, ¿por qué
Jacinto Rivera tiene en su poder un reloj Rolex, si no tiene capacidad económica para
ello?, pero supongamos que el Rolex coincide con el que se señala como hurtado a
Pascual, lo encuentran en poder de Jacinto quien debe justificar la posesión, si fue un
regalo, ¿quién lo regaló?, se debe acreditar la legítima procedencia de ese objeto.118
Ejemplo: a Jacinto Rivera le roban el reloj y no lo encuentran, debe justificarse la
pre-existencia, la propiedad y la falta posterior, es decir, que si lo tenía, si estaba en su
poder, ¿cómo lo justificará?, exhibirá la factura (la propiedad), testimoniales, fotografías
(documentales); la falta posterior obviamente se acreditará con testimoniales, el día que
se lo robaron lo llevaba puesto, en una fotografía lo portaba, entonces si se tendría por
acreditado el cuerpo del delito de robo, a pesar de que no se encuentre materialmente el
objeto, la regla genérica es la materialidad del objeto, primero que exista, si se encontró el
objeto en poder de la persona, la carga de la prueba le corresponde al ratero presunto, la
procedencia legítima debe ser determinada, porque no tiene probada capacidad
económica.
117
118
Ídem
Ídem
89
c) Persecución de forma oficiosa; por querella en los casos del artículo 232 párrafo
primero del código penal veracruzano. Se persigue de manera oficiosa, salvo que se trate
de robo entre parientes por consanguinidad o por afinidad, y que el delito se haya
cometido sin empleo de violencia física o moral, que se perseguirán por querella.
La venganza privada se privilegia en este caso, se establece esta distinción porque
existen lazos familiares, puede existir el perdón judicial; se podría otorgar el perdón
judicial, se es más proclive a perdonar al pariente que robó que a una persona diferente a
pariente, se privilegia así la voluntad del particular, la venganza privada, está en mi
decisión querellarme o no para que se sancione esta persona y se pone en primer lugar el
lazo que les une.119
d) Agravante, artículos 202-205 del código penal veracruzano: El robo genérico
agrava su sanción en atención al ánimo o intención con que se realiza y segundo,
atendiendo al monto de lo robado, en el artículo 202 se explica. En el artículo 205 del
código penal veracruzano, el agravante tiene que ver en cómo se lleva la ejecución del
ilícito, es incongruente que se hurte o robe un refresco que vale 10 centavos, pero si para
robarlo se utilizó violencia física de entrada se va directo a lo que establece el artículo 205
del código penal veracruzano y entonces hablamos de una penalidad mucho mayor a la
que pudiera corresponderles en razón de la cuantía, primero la cuantía, después la forma
en que se ejecuta, hay violencia, entonces es agravado el robo.
Segundo, nos mencionan, casa habitación, lugar cerrado, destinado para la
habitación, en este tipo de casos, de agravantes, son tipos complejos, ¿por qué el
aumento en la penalidad?, si estamos hablando de robo en casa habitación o lugar
cerrado destinado a la habitación, decimos es un tipo complejo porque se sanciona como
robo pero lo que ocurre es que si se comete al interior del hogar, esta persona no nada
más está cometiendo un delito, está cometiendo dos, el otro es allanamiento de morada,
no sólo se atenta contra el patrimonio, el allanamiento de morada protege la privacidad,
la seguridad al interior del hogar, si esta tranquilidad se ve violentada con la presencia de
la persona, hay un concurso ideal de delitos, se sanciona como un tipo complejo porque
119
Ídem
90
sancionamos el robo agravado en relación al lugar o circunstancias observadas al
momento de la comisión del delito.120
e) Cosa mueble. Animus de apropiación “animus rem sibi habendi o ánimus
capiendi”, significa simplemente el propósito de adquirir de hecho las facultades
inherentes al dominio (notoriamente la de disposición de la cosa). Una cosa es la
propiedad y otra el dominio, pero con la posesión, ¿qué le falta a la posesión?, el ius
fruendi, utendi, abutendi. El derecho a usar, a disfrutar o gozar y el derecho a disponer, la
disposición de la cosa, el propósito de adquirir de hecho las facultades inherentes al
dominio, quien es poseedor no puede trasladar legítimamente la propiedad, traslada
únicamente la ocupación, la posesión, si hablamos de animus de apropiación, el sólo
hecho de tener la cosa, de detentar la cosa.
Ejemplo: Jacinto Rivera encuentra a una persona que está al interior de su vehículo
automotor, Pascual Esteban, el cuál, ya giró la llave de arranque del motor, enciende el
vehículo y en ese momento lo descubre Jacinto, le cae encima y evita que esta persona
arranque el despegue del vehículo y se lo lleve, ¿se cometió o no se cometió el robo? o
¿se sancionará por tentativa de robo?, al haberse sentado al volante, al momento de
encenderlo, arrancarlo, está cumpliendo con el ánimo de apropiación, por tanto es un
robo. Lo tuvo en su poder, fue suyo y lo dejó ir. Tuvo la disposición, simplemente fue
cachado en flagrancia y se le frustro, ya no reaccionó y no pudo llevárselo pero el robo se
cometió, se consumó.
El ánimo de lucro, significa el deseo de obtener de la cosa una utilidad o provecho,
puede obtener un provecho de la cosa gracias a su sustracción, pero sin el ánimo de
transformarse en dueño de ella, sino usándola temporalmente. El lucro significa ganancia,
pero no en términos materiales; incluso, si quieres lucrar con ella, ¿la robarás solamente
para venderla?, no necesariamente nos dicen, también lucras y obtienes una ganancia con
el simple uso.
Ejemplo Jacinto Rivera se roba una computadora y la vende, lucra con ella; pero en
otro supuesto, igualmente la roba, la usa, la utiliza para hacer tareas, obtiene una
120
Ídem
91
ganancia igualmente, el ánimo no fue el uso, fue el lucro si la intención era si se apodera
de la pc porque quiere hacer 50 tesis porque ya las pagaron y las tiene que entregar y no
tiene computadora, agarra la de Pascual Esteban, cumple con sus 50 trabajos y obtiene
una ganancia sin necesidad de vender el objeto robado, pero aquí no la uso de manera
indefinida, en el ejemplo fue sólo para cumplir con la realización de las tesis. En el
concepto de lucro puede entrar cualquier beneficio, siempre que sea económicamente
apreciable.
6.2 Robo de frutos
El artículo 206 del código penal veracruzano nos da el concepto: “A quien, en el
medio rural, robe algún instrumento o maquinaria de labranza, alambre utilizado para
cercar, frutos cosechados o por cosechar, colmenas, abejas o sus productos”.
a) Los elementos son: de todas las cosas muebles, sólo nos ubican determinadas
cosas muebles, son los elementos normativos, instrumento, maquinaria de labranza,
etcétera; el elemento objetivo es el medio rural porque está diferenciado de la zona
urbana, suburbana, aquí lo importante es la circunstancia del lugar donde se lleva a cabo
el robo, porque la zona rural se puede visualizar, podemos diferenciarla de las otras dos
zonas.121
b) Robar, obvio, lo ajeno, aquí está el ánimo de dominio, aquí están los tres
elementos objetivo, subjetivo y normativo del robo. Se trata de un robo específico.
c) Circunstancia de lugar; medio rural: lugares fuera del radio poblado o alejados
de sitios habitados. El campo puede ser cerrado o abierto en su perímetro y, en este
último caso, comprende los caminos que lo atraviesan o lindan con él.
La protección más rigurosa obedece a la necesidad de suplir el estado de
indefensión material en que, debido a su ubicación natural se encuentra la tenencia de la
riqueza agrícola y los objetos útiles para las labores agrarias. La protección en el campo es
menor a la de la zona urbana y suburbana por tanto es un robo específico.
121
González de la Vega, F. (2014) Derecho penal mexicano de los delitos, 39ª Edición, Ed. Porrúa, México.
92
Ejemplo: El señor Mario Muñoz, propietario de un rancho cafetalero ubicado en la
zona montañosa de Coscomatepec, Veracruz, solicitó un préstamo de dinero a Miguel
Méndez, por la cantidad de un millón de pesos, garantizando el pago con un pagaré con
vencimiento al primero de octubre de 2012, pero al llegar a la fecha de pago, Mario
Muñoz no paga la cantidad adeudada ni los intereses moratorios, por lo que en su
momento Miguel Méndez demanda el juicio ejecutivo mercantil respectivo y en su
momento en unión del secretario del juzgado se apersonan en el rancho cafetalero y al no
pagar le embargan a Mario Muñoz dos toneladas de café cosechado y almacenado en sus
costales propios para ello, dejándolo como depositario judicial; el día primero de enero de
2013 Mario Muñoz vende el café embargado a cafés finos de córdoba por 1 millón y
medio de pesos, sin que hiciera pago alguno a Miguel Méndez ya que el producto de la
venta del café lo utilizó para su propio beneficio. ¿Comete Mario Muñoz algún delito?, si o
no y ¿por qué?
No es robo, se parte de un apoderamiento, en principio, ¿Mario Muñoz, realizó
una acción de apoderamiento?, no, por tanto no se puede robar lo que es de su
propiedad, está sujeto a un gravamen, un embargo, el embargo es un derecho personal, la
propiedad es un derecho real, ¿dejó de ser propietario Mario Muñoz de la cosecha?, no,
estaba gravada, había un derecho personal, su derecho de propiedad no lo perdió, perdió
la disposición, no podía disponer de él, seguía siendo propietario, no se apoderó de algo
que tenía en su poder, y que se le dio en depósito judicial. Mario Muñoz debía mantener
ese depósito, para su venta, su comercialización.
El artículo 204 del código penal veracruzano habla de sustracción de cosa mueble,
que se haya o se encuentra en poder de otro. No estaba en poder de otro el café. El delito
que comete Mario Muñoz es abuso de confianza, art. 214 del código penal veracruzano,
se equipara, sería un abuso de confianza equiparado. No es robo, aquí no están
describiendo la conducta que lleva a cabo Mario, es propietario del café, pero la
disposición ya no es libre, ya no puede disponer de ella, dispondrá de ella el tercero bajo
el título del embargo.
93
Nadie se puede robar lo que es de su propiedad o parcialmente suyo. Si una
conducta no es típica porque no encuadra en el delito genérico que pensamos que es, no
es robo, no es robo genérico, etc., cual es el delito que se adecua a la conducta, debe
darse la coincidencia de todos y cada uno de los elementos.122
6.3 Robo en tránsito
Artículo 207 del código penal veracruzano: “A quien se apodere de mercancías u objetos
que se transporten en vehículos que circulen por carreteras o caminos, o de bienes que
lleven consigo sus pasajeros”.
a) Se trata de un robo específico.
b) Circunstancia de lugar: carreteras o caminos.
c) Es agravante del robo genérico causado por el incremento del robo en las
carreteras que se ha presentado, por lo que el legislador decidió incrementar las penas en
casos concretos.
Así como el robo de frutos, el robo en tránsito es un robo específico, la
circunstancia del lugar no es el campo, aquí estamos hablando de carreteras o caminos, es
decir, el apoderamiento de cosas muebles que son transportadas en vehículos que
circulen por carreteras o caminos, o de bienes que lleven consigo sus pasajeros. Estamos
hablando entonces de tránsito. Carretas o caminos es el elemento objetivo, pero el robo
debe darse precisamente en ese tránsito; nota, cuando mal se dice llegué tarde porque el
tráfico estaba pesado, porque había mucho tráfico, debe decirse correctamente, el
tránsito está pesado.
6.4 Robo de automóviles
El artículo 209 del código penal veracruzano dice: “robe cualquier vehículo
automotor, si dentro del vehículo se hallare el conductor o pasajero, las penas aplicables
se aumentarán hasta en una mitad”.
Trafique de cualquier manera, con automóviles robados.
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Ídem
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Tráfico.- de traficar, hacer tráfico o comercio; tráfico significa negocio.
El robo de automóviles puede darse con el simple dominio, apoderamiento, en
todo caso se da o se consuma el delito de robo.123
Ejemplo: Pascual Esteban estrena su vehículo automotor blanco sin placas de
circulación con permiso provisional para circular, pero como es “shopping time”, va a la
plaza comercial y lo deja estacionado y después de 3 horas de estar haciendo compras
sale, acciona a distancia la alarma, se desbloquea el control de acceso al vehículo, este a
control remoto hasta enciende el motor, mete sus bolsas con la mercancía que compró, se
sube, cierra la puerta, avanza y cuando llega al lugar para pagar el estacionamiento es
alcanzado por la propietaria del vehículo que llevaba, resulta que hay otra persona que es
propietaria de un vehículo del mismo color, mismo modelo que tiene permiso provisional
y sin placas de circulación, ¿se comete delito de robo o no? En la práctica si es posible que
abra una misma llave dos vehículos con características similares, hay apoderamiento, si lo
uso, tuvo el dominio, hay delito, no quiere pero si acepta, porque no tuvo la precaución de
fijarse si era o no era su vehículo, no lo personalizó.
6.5 Abuso de confianza
Artículo 213 del código penal veracruzano nos dice: “a quien con ánimo de
dominio, lucro o uso, en perjuicio de tercero, disponga para sí o para otro de un
documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos o de
cualquiera otra cosa mueble, total o parcialmente ajena, de la cual se le haya
transferido la posesión derivada, se le impondrán:
I. Trabajo en favor de la comunidad de uno a cuatro meses y multa hasta de
noventa días de salario, si el valor de lo dispuesto no excede de cincuenta días de
salario o no es posible determinarlo;
II. Prisión de seis meses a tres años y multa hasta de doscientos días de salario,
cuando el valor de lo dispuesto exceda de cincuenta pero no de trescientos días de
salario;
123
Ídem
95
III. Prisión de dos a cinco años y multa hasta de quinientos días de salario,
cuando el valor de lo dispuesto exceda de trescientos, pero no de setecientos
cincuenta días de salario; o
IV. Prisión de cinco a doce años y multa hasta de setecientos días de salario, si el
valor de lo dispuesto excede de setecientos cincuenta días de salario.”
Artículo 214 del código penal veracruzano nos dice: Las penas previstas en el artículo
anterior se impondrán a quien:
I. Sea propietario o poseedor de una cosa mueble que, sin tener la libre disposición
sobre la misma en virtud de cualquier título a favor de tercero, disponga de ella
con perjuicio de otro;
II. Haga aparecer como suya, sin serlo, una caución que garantice la libertad de una
persona;
III. Habiendo recibido mercancías con subsidio o franquicia para darles un
destino determinado, las distraiga de ese fin o desvirtúe en cualquier forma los
fines perseguidos con el subsidio o la franquicia; o
IV. Sea gerente, directivo, administrador, mandatario o intermediario de personas
morales, constructor o vendedor que, habiendo recibido dinero, títulos o
valores por el importe parcial o total del precio dealguna compraventa de
inmuebles o para constituir un gravamen real sobre éstos, no lo destine en todo o
en parte al objeto de la operación concertada y disponga de ellos en provecho
propio o de tercero.
Este delito se perseguirá por querella.
Del latín abusus, abusar; el término confianza proviene del latín confidere, de cum,
con y fidere, fiar, que significan la violación o el mal uso que se hace de la confianza que se
ha puesto en uno.124
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Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
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a) Concepto doctrinal.- la infidelidad que consiste en burlar o perjudicar a otro que,
por inexperiencia, afecto, bondad excesiva o descuido, le ha dado crédito. Es una de las
circunstancias que agravan la responsabilidad penal en la ejecución de ciertos delitos. Para
que se dé el abuso de confianza se debe existir un engaño, una violación a la confianza
que ha sido depositada en la persona.
b) Bien jurídico tutelado.- el patrimonio de la persona.
c) Objeto material.- el objeto material de la disposición indebida será aquél que
previamente se encuentre en poder del autor.
d) Perseguibilidad.- querella de parte necesaria.
Apoderamiento: acción y efecto de apoderarse.
Disponer: del latín disponere; ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o
gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute.
Transmisión: implica una transferencia de derechos, lo que quiere decir que la
transmisión requerida lo es que la cosa se traslade material y físicamente bajo cualquier
título permitido por la ley, por virtud del cual quien le transmite se desliga jurídicamente
de su posesión y del poder de hecho que tenía sobre la misma, para otorgársela a quien la
recibe, quien a consecuencia adquiere su tenencia autónoma e independiente del
transmisor (posesión derivada).125
Existen la posesión derivada y la posesión originaria, ¿qué diferencia existe entre la
primera y la segunda?: para hablar de una posesión originaria, tendremos que decir que
es aquella que se realiza con justo título, si tenemos la posesión con justo título, estamos
hablando de una posesión originaria que sería apta para prescribir.
La posesión derivada solamente nos transmite como su nombre lo indica, la
posesión, la simple detentación del bien pero sin poder disponer de ese bien. Si no
podemos disponer del bien, entonces tenemos una posesión derivada, en el caso del
ejercicio de Mario Muñoz, ¿podía disponer de la cosecha de café?, no, su posesión no era
originaria, era propietario pero con posesión derivada, derivada de un cargo de
depositario judicial. La conducta asumida por Mario es abuso de confianza por
125
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equiparación o depositario infiel, porque no está cumpliendo con la posesión derivada, se
le dio la cosecha de café para cuidarla no para que dispusiera de ella, si pudiera disponer
estamos hablando de que tiene un justo título y es una posesión originaria. 126
En el abuso de confianza solamente existe una posesión derivada, no originaria.
Sería despojo si fuera posesión derivada.
Los elementos clave del abuso de confianza son el apoderamiento, disposición y
transmisión.
El abuso de confianza se persigue por querella, la prescripción de estos delitos es
de 1 año a partir de que se tuvo conocimiento de los hechos, y si transcurre ese plazo,
entonces prescribirá.127
6.6 Otros delitos
Existen delitos que no necesariamente se encuentran establecidos en el código
penal de nuestro estado, pero que forman parte del amplio catálogo de conductas
delictivas que considera nuestro marco institucional. Los delitos fiscales, los delitos de
servidores públicos y todos aquellos que se encuentran establecidos en una ley que rige la
actividad o situación especial, por lo que se debe ser cauto al analizar los códigos
sustantivos y adjetivos, ya que la idea es que los delitos están codificados en los códigos
penales, cuando existen otros que están establecidos en otras compilaciones propias de
nuestro derecho patrio.
Conclusión
El haber realizado este trabajo de investigación ha sido una experiencia
enriquecedora, que me permitió consolidar y ahondar en el estudio del tema propuesto,
además de que puedo dejar constancia a las próximas generaciones de estudiantes, de mi
trabajo, de mi pasión por el Derecho y de la pasión con la que nos enseñaron nuestros
catedráticos.
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Gutiérrez, E. (2002). El Patrimonio, 7ª Edición, Ed. Porrúa, México.
Amuchategui, G. (2012). Derecho Penal, 4ª Edición, Ed. Oxford, México.
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Legisgrafía

Acuerdo por el que se establecen los lineamientos en materia de cadena de custodia para
el estado de Veracruz

Código Penal para el Estado de Veracruz

Código de Procedimientos penales para el Estado de Veracruz
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