Diferencias entre tráfico ilícito y tenencia o posesión para uso personal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización

Hassan Engelhart Saud Von Lippke
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Quito
14 de mayo de 2021
Derecho
Modalidad: Distancia
Período abril 2021 – agosto 2021
Unidad 3: Delitos contra los derechos del buen vivir
Derecho Penal: parte especial
Alumno: Hassan Engelhart Saud Von Lippke
Paralelo 100-DER-DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL
Foro: Diferencias entre tráfico ilícito y tenencia o
posesión para uso personal de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización
1. El presente documento desarrolla los elementos constitutivos1 del tráfico ilícito de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, así como de la tenencia o posesión para
uso personal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización; esto a fin de esclarecer
las diferencias entre dichos comportamientos, donde el primero de estos es un delito,
mientras que el segundo es punible solamente en ciertas circunstancias.
I.
Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización
2. El artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal (desde ahora en adelante COIP)
contempla el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización,
cuyos elementos constitutivos se elaboran a continuación.
A.
Tipo penal
3. Se tipifica como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS
SUJETAS A FISCALIZACIÓN a la conducta humana de traficar, ofertar,
almacenar, intermediar, distribuir, comprar, vender, enviar, transportar, importar,
exportar, tener o poseer con el propósito de comercializar o colocar en el mercado
– sin autorización o incumpliendo requisitos previstos en la normativa
correspondiente –; sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las
contengan.
4. Así mismo, se considera TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS
CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN el comportamiento de traficar,
ofertar, almacenar, intermediar, distribuir, comprar, vender, enviar, transportar,
importar, exportar, tener o poseer con el propósito de comercializar o colocar en el
mercado – sin autorización o incumpliendo requisitos previstos en la normativa
correspondiente –; precursores químicos o sustancias químicas específicas,
destinados a la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o
preparados que las contengan.
5. Son sustancias estupefacientes la heroína, pasta base de la cocaína, clorhidrato
de cocaína, y marihuana; mientras que las sustancias psicotrópicas son
anfetaminas, metilendioxifenetilamína, y éxtasis.
1
Los elementos constitutivos de un delito son: tipo penal, sujeto activo, verbo rector, sujeto
pasivo, objeto material, bien jurídico, elemento subjetivo, y, punibilidad. González J., & Armijos
H. (2020). Contextualización del Derecho Penal, Parte Especial. En Derecho Penal. Parte
Especial (p.8). Quito-Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP).
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Etapa de producción
6. Es menester señalar que, la actividad narco delictiva en general acontece en
etapas, las cuales se clasifican en producción & distribución de drogas en un país;
tráfico internacional de drogas; y, consumo de drogas (Ramírez & Guillén, 2010,
pág. 93). Donde los distintos actos ilícitos cometidos en estas etapas, se consideran
infracciones aparte, reguladas por diferentes artículos del COIP; mismos que vale
la pena mencionar por cuanto son actos que, obligatoriamente, anteceden al
TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A
FISCALIZACIÓN.
7. Para lo cual, procede indicar que se tipifica como ORGANIZACIÓN O
FINANCIAMIENTO PARA LA PRODUCCIÓN O TRÁFICO ILÍCITOS DE
SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN – Art. 221 del
COIP – a la conducta humana de dirigir o indirectamente financiar u organizar,
actividades o grupos de personas dedicadas a la producción o tráfico ilícito de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.
8. Igualmente, se tipifica como SIEMBRA O CULTIVO – Art. 222 del COIP –
a la conducta humana de sembrar, cultivar o cosechar plantas para extraer
sustancias que por sí mismas o por cuyos principios activos van a ser utilizadas en
la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines de
comercialización.
B.
Sujeto activo
Autor
9. Son autores las personas con mayoría de edad que – sin incurrir en lo previsto
mediante Art. 35 del COIP – hayan cometido de forma directa o indirecta, y dentro
de territorio ecuatoriano; los actos detallados vía párrafos 3, 4, 7 & 8 del presente
documento.
10. Bajo los mismos preceptos indicados en el párrafo anterior, es autor quien
teniendo el deber jurídico de impedir el cometimiento de los actos descritos en
párrafos 3, 4, 7 & 8 de este foro, no lo haga; o, procure impedir que se evite la
ejecución de dichos actos 2.
Coautor
11. Son coautores las personas con mayoría de edad que, sin incurrir en lo previsto
mediante artículo 35 del COIP, y estando dentro de territorio ecuatoriano; coadyuven a
la ejecución – de un modo principal – del delito descrito en párrafos 3, 4, 7 & 8 del
presente documento, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual
no habría podido perpetrarse la infracción referida3.
Cómplice
12. Son cómplices las personas con mayoría de edad que, sin incurrir en lo previsto
mediante artículo 35 del COIP, y estando dentro de territorio ecuatoriano; faciliten o
cooperen – de forma dolosa – con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la
ejecución del delito detallado a través de párrafos 3, 4, 7, & 8 de este foro; de tal forma
que aun sin esos actos, la mencionada infracción se habría cometido
igualmente4.
C.
Verbo rector
13. Al ser el TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A
FISCALIZACIÓN un delito compuesto, existe una serie de distintos verbos rectores que
2
Artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal, Suplemento del Registro Oficial No. 180 del
10 de febrero de 2014.
3
Numeral 3, artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal, Suplemento del Registro Oficial No.
180 del 10 de febrero de 2014.
4
Artículo 43 del Código Orgánico Integral Penal, Suplemento del Registro Oficial No. 180 del
10 de febrero de 2014.
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denotan las acciones u omisiones que implicarían el cometimiento de la infracción ut
supra (Vásconez Chávez, 2016, págs. 16-17); por lo que corresponde clasificar los
referidos verbos rectores de la siguiente manera:
Etapa de distribución
14. En la etapa de distribución, los verbos rectores del TRÁFICO ILÍCITO DE
SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN – Art. 220 del COIP
– son traficar, ofertar, almacenar, intermediar, distribuir, comprar, vender, enviar,
transportar, importar, exportar, tener o poseer con el propósito de comercializar o
colocar en el mercado.
Etapa de producción
15. Si bien la producción de sustancias ilícitas implica la consumación de delitos
aparte – Arts. 221 & 222 del COIP – al de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS
CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN, también corresponde mencionar
sus verbos rectores; ya que, son piezas clave del proceso narco delictivo en general.
16. Por tanto, se conjetura que los verbos rectores del delito tipificado en el artículo
221 del COIP, son financiar u organizar; mientras que, para el crimen estipulado
mediante artículo 222 del código ibidem son sembrar, cultivar y extraer.
D.
Sujeto pasivo
Etapa de distribución
17. Para la infracción preceptuada en el artículo 220 del COIP, se entiende como sujeto
pasivo a quien ingiere – afectando severamente su salud – las sustancias estupefacientes
& psicotrópicas que adquirió como resultado directo o indirecto, de los actos que
consumaron el delito ejusdem (Zavala Vera, 2017).
Etapa de producción
18. En la etapa de producción de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización,
también pueden existir sujetos pasivos: los agricultores y/o campesinos. Esto se debe a
que las organizaciones delictivas suelen obligarlos – mediante violencia física y
amenazas – a sembrar, cultivar y cosechar plantas para extraer sustancias (Nájar, 2009)
que, por sí mismas o por cuyos principios activos, van a ser utilizadas en la producción
de estupefacientes y psicotrópicos.
E.
Objeto material
Etapa de distribución
19. En la etapa de distribución es posible catalogar como objetos materiales del delito
– Art. 220 del COIP – a las sustancias detalladas mediante Segundo Suplemento al
Registro Oficial No. 288 del 14 de julio de 2014; esto es, heroína, pasta base de la
cocaína, clorhidrato de cocaína, marihuana, anfetaminas, metilendioxifenetilamína
(MDA), y éxtasis (MDMA).
Etapa de producción
20. En esta fase, se comprende como objetos materiales del delito —Arts. 221 & 222
del COIP— a las plantas cannabis sativa (cultivo para producir marihuana),
erythroxylum coca (cultivo para producir cocaína y derivados), papaver somniferum
(cultivo para producir heroína y derivados); así como cualquier laboratorio, artefacto o
producto químico que se utiliza para la fabricación de sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización.
F.
Bien jurídico
21. El bien jurídico contra el que se atenta al cometerse los delitos tipificados mediante
artículos 220, 221 & 222 del COIP; es el derecho a la salud, por cuanto las sustancias
tóxicas que ingieren los consumidores de drogas, resulta en un grave daño a su condición
física y mental.
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G.
Elemento subjetivo
Etapa de distribución
22. El TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A
FISCALIZACIÓN – Art. 220 del COIP – es un delito doloso (Wolters Kluwer, 2018);
lo cual implica que el sujeto activo, conociendo los elementos objetivos de la infracción
ut supra, ejecuta voluntariamente dicha conducta ilegal5.
Etapa de producción
23. De igual forma, la ORGANIZACIÓN O FINANCIAMIENTO PARA LA
PRODUCCIÓN O TRÁFICO ILÍCITOS DE SUSTANCIAS CATALOGADAS
SUJETAS A FISCALIZACIÓN – Art. 221 del COIP –, y la SIEMBRA O CULTIVO –
Art. 222 ibidem –; también son delitos dolosos (Wolters Kluwer, 2018), de modo que el
sujeto activo, conociendo los elementos objetivos de las infracciones ejusdem, ejecuta
voluntariamente dichas conductas ilegales.
H.
Punibilidad
Etapa de distribución
24. En la etapa de distribución, la pena que se contempla para el delito de TRÁFICO
ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN
depende de la escala en que se cometa; es decir, a mayor cantidad (en gramos) de
sustancia con la que “trafique” al infractor, mayor será la pena privativa de libertad que
se le aplique. Todo lo cual, se regula mediante literales a, b, c & d; numeral 1, artículo
220 del COIP.
25. El TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A
FISCALIZACIÓN a mínima escala, conlleva a una pena privativa de libertad de uno a
tres años; a mediana escala, de tres a cinco años; alta escala, de cinco a siete años; gran
escala, de diez a trece años.
26. Quien trafique, sea que oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda,
envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe
tráfico ilícito de precursores químicos o sustancias químicas específicas, destinados a
la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que
las contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años; de
conformidad al inciso primero, numeral 2, artículo 220 del COIP.
27. Las penas privativas de libertad descritas en el párrafo anterior, se incrementarán
en un tercio si se comprueba el agravante de que las sustancias estupefacientes y
psicotrópicas o preparados que las contengan, se ofertaron, vendieron, distribuyeron o
entregaron a niñas, niños o adolescentes; de acuerdo al inciso segundo, numeral 2,
artículo 220 del COIP.
Etapa de producción
28. Para el delito tipificado en el artículo 221 del COIP, se aplica una pena privativa
de libertad de dieciséis a diecinueve años; mientras que para la infracción contemplada
vía artículo 222 del código ibidem, se impone una pena privativa de libertad de uno a
tres años.
II. Tenencia o posesión para uso personal de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización
29. A continuación se desarrollan los elementos constitutivos de la tenencia o posesión
de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal que se regula
a través del inciso tercero, numeral 2, artículo 220; y, artículo 228 del COIP.
5
El inciso primero, artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal (reformado mediante
Suplemento al Registro Oficial No. 107 del 24 de diciembre de 2019); prescribe que “Actúa con
dolo la persona que, conociendo los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta voluntariamente
la conducta.”.
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30. Sin embargo, es imprescindible destacar que la tenencia o posesión de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades
establecidas por la normativa correspondiente, no es punible – de conformidad al inciso
tercero, numeral 2 del artículo 220 del COIP – por lo que desarrollar los elementos
constitutivos de esta conducta sería improcedente, ya que no se considera como un
delito en el COIP; empero a ello, a fin se completar la tarea dispuesta por el docente, se
elaboró lo siguiente:
A.
Tipo penal
31. La TENENCIA O POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O
PSICOTRÓPICAS PARA USO O CONSUMO PERSONAL es la conducta humana de
tener o estar en posesión de cantidades admisibles – según escalas del Consejo Nacional
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas – de las sustancias estupefacientes y/o
psicotrópicas detalladas mediante Segundo Suplemento al Registro Oficial No. 288 del
14 de julio de 2014; donde, el único fin de tener o poseer dichas sustancias, es el
consumo personal.
B.
Sujeto activo
32. El sujeto activo en la TENENCIA O POSESIÓN DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS PARA USO O CONSUMO PERSONAL
es toda persona que, dentro de territorio ecuatoriano, incurra en el comportamiento
descrito en el párrafo anterior.
C.
Verbo rector
33. En este caso, el verbo rector es “tener o poseer” sustancias estupefacientes o
psicotrópicas para uso o consumo personal, en cantidades admisibles de acuerdo a la
norma vigente.
D.
Sujeto pasivo
34. Al menos que también se considere al sujeto activo como una víctima, la
TENENCIA O POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O
PSICOTRÓPICAS PARA USO O CONSUMO PERSONAL no prevé sujetos pasivos,
por cuanto esto es una conducta no punible que, en teoría, solo involucra al consumidor
de drogas.
E.
Objeto material
35. En estas circunstancias, los objetos materiales son las sustancias estupefacientes o
psicotrópicas para uso o consumo personal – en cantidades admisibles – que se
describen en el Segundo Suplemento al Registro Oficial No. 288 del 14 de julio de 2014;
esto es, heroína, pasta base de la cocaína, clorhidrato de cocaína, marihuana,
anfetaminas, metilendioxifenetilamína (MDA), y éxtasis (MDMA).
36. Así mismo, se considera objetos materiales cualquier instrumento utilizado para
consumir las sustancias ejusdem; como lo son agujas/jeringas, encendedores, pipas,
cucharas, elásticos etc.
F.
Bien jurídico
37. Considerando que la TENENCIA O POSESIÓN DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS PARA USO O CONSUMO PERSONAL
no está tipificada como un delito – siempre y cuando no se exceda las cantidades
admisibles – es improcedente alegar que la conducta el consumidor de drogas vulnera
los derechos de otras personas.
G.
Elemento subjetivo
38. Si se define al elemento subjetivo como “(…) la conducta del delincuente al
momento de cometer un delito, ese proceso psicológico que lleva a actuar con intención
de causar daño (dolo) o actuar inobservando el deber objetivo de cuidado (culpa); en
sí, se refiere a la actitud de quien comete un delito…” (González & Armijos, 2020); es
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claro que no tiene lógica identificar dicho elemento en la TENENCIA O POSESIÓN
DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS PARA USO O
CONSUMO PERSONAL, por cuanto esta conducta no es una infracción, ni tampoco se
considera al consumidor de drogas como un criminal; ergo, el concepto de “elemento
subjetivo” es inaplicable en estas circunstancias.
H.
Punibilidad
39. La TENENCIA O POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O
PSICOTRÓPICAS PARA USO O CONSUMO PERSONAL no es punible de acuerdo
a lo estipulado a través del inciso tercero, numeral 2, artículo 220 del COIP; obviamente,
siempre y cuando la cantidad de droga en posesión del consumidor no sobrepase el
máximo admisible establecido por el Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas; ni que tampoco se ofrezca o entregue dichas sustancias a menores de
edad.
III. Conclusiones
40. Tras analizar la sección 2a, Capítulo III, Título IV, Libro I del Código Orgánico
Integral Penal; es claro que el Estado ecuatoriano no considera el consumo de drogas
como un delito, sino que, por el contrario – y en teoría – ofrece atención especializada
a las personas que ingieren sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, tal cual se
prescribe en el inciso tercero, numeral 2, artículo 220 del COIP. Posición que considero
adecuada, por cuanto la adicción a las drogas debe entenderse como un problema de
salud, más no un crimen; lo cual, además va acorde al principio de mínima intervención
penal establecido en el artículo 3 del código ibidem.
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Bibliografía
González, J. P., & Armijos, H. A. (2020). Contextualización del Derecho Penal, Parte
Especial. En Derecho Penal. Parte especial (Primera ed., pág. 8). Quito,
Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones.
Nájar, A. (04 de Noviembre de 2009). México: campesinos en las redes del narco.
Recuperado el 14 de Mayo de 2021, de BBC Mundo, México:
https://www.bbc.com/mundo/america_latina/2009/11/091104_2339_narco_ca
mpesinos_irm
Ramírez, E., & Guillén, C. (2010). El narcotráfico en México y su relación con la
seguridad nacional. México DF: Mundo Siglo XXI.
Vásconez Chávez, K. E. (Abril de 2016). El delito de tráfico de sustancias catalogas
sujetas a fiscalización y la vulneración de los derechos de seguridad ciudadana
en el Distrito Metropolitano de Quito, sector de la 24 de mayo en el año 2015.
Recuperado el 14 de Mayo de 2021, de Repositorio Digital de la Universidad
Central
del
Ecuador:
http://www.dspace.uce.edu.ec/bitstream/25000/6880/1/T-UCE-0013-Ab299.pdf
Wolters Kluwer. (06 de Julio de 2018). Tráfico de drogas. Recuperado el 14 de Mayo
de
2021,
de
Guías
Jurídicas:
https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4
sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMTSwsTtbLUouLM_DxbIwMDCwNzI
0uQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAKg3EMDUAAAA=WKE
Zavala Vera, C. M. (20 de Marzo de 2017). Criminalización de las conductas de
personas con problemas de adicción a sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización en nuestro país. Recuperado el 14 de Mayo de 2021, de
Repositorio Digital de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil:
http://repositorio.ucsg.edu.ec/bitstream/3317/8180/1/T-UCSG-PRE-JURDER-MD-117.pdf
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