El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso LAS PARTES EN EL PROCESO Por: Jorge Horacio Zinny [email protected] 1. INTRODUCCIÓN El proceso judicial, en cuanto método racional de debate para la solución pacífica de los conflictos intersubjetivos de intereses de naturaleza jurídica, está conformado por un elemento subjetivo, un elemento objetivo y un elemento teleológico.El elemento subjetivo lo constituyen sujetos sin cuya existencia resulta inconcebible la idea de proceso, a los cuales llamamos esenciales, y por otros que pueden o no tener algún tipo de intervención, a los cuales llamamos eventuales.Los sujetos esenciales son, por un lado, el órgano jurisdiccional, esto es, la persona que tiene como misión resolver la cuestión que ha sido traída a su conocimiento, dictando una decisión que la dirima definitivamente, en concreto, el juez, y otro lado, aquel que hace valer una pretensión ante el órgano jurisdiccional y aquel contra quien ella se hace valer, en definitiva, las partes.-Desde este punto de vista, el proceso es un sistema reglado de discusión entre dos personas con intereses contrapuestos, colocados en un plano de absoluta igualdad jurídica, frente a un tercero que tiene como función definir los derechos invocados.El elemento objetivo está constituido por la actividad que despliegan los sujetos procesales, tanto los esenciales cuanto los eventuales, en el ejercicio de sus facultades y derechos y el cumplimiento de sus cargas y deberes, que se plasma en los actos procesales, conformando la serie gradual, progresiva y concatenada en que consiste, desde este punto de vista, el proceso judicial.El elemento teleológico lo constituye la finalidad que se persigue con este método racional de debate, esto es, la solución pacífica del conflicto intersubjetivo de intereses mediante una resolución jurisdiccional que actúe el derecho en el caso concreto planteado.- Desde este punto de vista, el proceso judicial es un instrumento para la realización indirecta del derecho.En este trabajo, nuestra preocupación está dirigida a determinar quienes son las partes en el proceso judicial, cuales son las condiciones que deben reunir para serlo, cuales son sus facultades y cargas procesales y a quienes alcanzan los efectos de la decisión.- 2. CONCEPTO 2.1.Para Prieto Castro, el proceso supone la existencia de dos o más personas en posición AAV 255 LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO contrapuesta, a las que se denominan «partes», una de las cuales ejercita la acción (actor) pidiendo al órgano del Estado un acto jurisdiccional de tutela y otra frente a la cual tal acto se solicita (demandado o acusado).-Cualquiera que no ocupe una de estas posiciones originariamente, son denominados «terceros», aún cuando estos, en determinadas circunstancias, puedan incorporarse posteriormente asumiendo el carácter de partes.2.2.Máximo Castro afirma que «parte» es el sujeto que en su interés reclama, o en cuyo nombre se reclama, o contra quien se reclama, la actividad jurisdiccional.-Sostiene que todo juicio supone dos partes, actor y demandado, cuyas posiciones son totalmente distintas ya que, por un lado, la del demandado es más favorable en cuanto al actor le corresponde la carga de la prueba toda vez que es quien intentan modificar el «statu quo», pero –en cambio- el actor, como tal, nunca puede ser condenado, salvo en las costas.- 256 2.3.Para Chiovenda, parte es aquel que demanda en nombre propio, o en cuyo nombre se demanda, una actuación de la ley, y aquel frente a la cual ésta es demandada.-La idea de parte, entonces, es netamente procesal porque surge del mismo pleito, esto es, de la relación procesal, ya que, por un lado, puede haber sujetos de una relación jurídica sustancial con intereses contrapuestos que no estén en pleito, y por otro, se puede deducir en pleito una relación sustancial por una persona o frente a una persona que no es el sujeto de aquella relación.-El requerimiento de una actuación de la ley, en concreto, una demanda, supone dos partes: el que la hace y aquel frente a quien se hace, en definitiva, actor y demandado.- Un proceso judicial sin estas dos partes es inconcebible.2.4.Carnelutti sostiene que, al ser un conflicto intersubjetivo de intereses, el litigio no puede existir sin dos sujetos distintos.-Precisamente, porque el conflicto trascendente para el derecho tiene dos sujetos, cada uno de ellos recibe el nombre de «parte», con lo que se indica más bien su posición que su individualidad, o sea, que es uno de los dos sujetos del conflicto y, por lo mismo, forma parte de un todo.2.5.En esta misma línea de pensamiento se pronuncia Goldschmidt, sosteniendo que las partes son los sujetos de los derechos y de las cargas procesales, agregando que en todo proceso deben intervenir dos –agregamos, enfrentados- porque es inconcebible una demanda contra si mismo.2.6.Palacio afirma que es parte toda persona (física o de existencia ideal) que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama, la satisfacción de una pretensión y aquel frente a la cual se reclama dicha satisfacción.-Agrega que la noción de parte implica un enfrentamiento y por ello sólo es aplicable a los procesos contenciosos.2.7.Devis Echandía sostiene que «el concepto de parte es puramente formal, es decir, en materia civil, laboral y contencioso administrativo, es aquel que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda la sentencia o el mandamiento ejecutivo mediante el proceso; quien es demandado directamente o por conducto de su representante y quien interviene luego de modo permanente y no transitorio o incidental».2.8.Para Clariá Olmedo, parte es el titular de la pretensión hecha valer en juicio y aquel contra quien ella es formulada.- AAV El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 2.9.Alsina define a la parte como aquel que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal y aquel respecto del cual se formula esa pretensión.Tiene, entonces, la calidad de «parte» quien, como actor o demandado, pide la protección de una pretensión por los órganos jurisdiccionales.2.10.Alvarado Velloso, luego de distinguir entre sujetos del conflicto y sujetos del litigio, dice que parte procesal es «todo sujetos que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende».2.11.Si repasamos los conceptos y definiciones de los tratadistas mencionados precedentemente, encontraremos algunas notas comunes.a) En primer lugar, todos ellos tienen como modelo el proceso contencioso, en el que se advierte con toda claridad la existencia de dos sujetos con intereses contrapuestos, lo que genera un conflicto que, al decir de Alvarado Velloso, cuando es llevado a sede judicial, se transforma en litigio.-La contención, entonces, esto es, la afirmación de la existencia de intereses en contradicción entre los sujetos que intervienen como partes, es una nota distintiva que debe ser tenida en cuenta como elemento integrante de toda conceptualización a su respecto.b) En segundo lugar, se advierte que las partes son dos, ni más de dos ni menos de dos: una, que pretende y otra contra quien se pretende.-En mi opinión, no «frente a» sino «contra de», desde que lo que persigue el actor al deducir la pretensión es que el demandado sea obligado a cumplir una determinada prestación que es favorable para el primero.-Por consiguiente, la pretensión se hace valer «ante» el tribunal «contra» el demandado.La dualidad de las partes hace a la esencia misma del proceso judicial, en cuanto método de debate, aspecto sobre el que volveré más adelante.c) En tercer lugar, hacen mención a la existencia de una pretensión que es llevada a conocimiento del órgano jurisdiccional, reclamándole su acogimiento.-Si el actor pretende que el demandado sea obligado a cumplir una determinada prestación, y este resiste pretendiendo no ser obligado a hacerlo, cabe concluir que necesariamente d) Finalmente, en cuarto lugar, se advierte la noción de que las «partes» son elementos parciales de un todo.De lo dicho hasta ahora surge con toda nitidez que el concepto de partes es estrictamente procesal, desde que sólo es posible elaborarlo cuando se afirma la existencia de la contradicción de intereses, que es llevada a conocimiento del juez para que la resuelva, dando así nacimiento al proceso judicial.Si el interés que se afirma contradicho o desconocido se transforma en pretensión al ser invocado procesalmente, sea en nombre e interés propio o en nombre e interés de otro, cabe concluir en que las partes son los titulares activo y pasivo de la o las pretensiones hechas valer en el proceso».Del concepto propuesto quedan excluidos: a)-el juez, que es sujeto de la relación jurídica procesal pero no de la pretensión desde que no es titular activo ni pasivo de ella; b)- los sujetos eventuales de esa relación (testigo, perito, martillero, etc.) por cuanto al intervenir en el proceso no hacen valer pretensión alguna, ni invocan un interés propio, y sólo participan en carácter AAV 257 LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO de auxiliares del órgano jurisdiccional al proporcionarle elementos capaces de producirle conocimiento acerca del fundamento de la pretensión.Como lo dijéramos precedentemente, todos aquellos que no son partes inicialmente, reciben el nombre de «terceros».-Sin embargo, cuando el tercero ingresa a un proceso ya iniciado invocando un interés propio, sea opuesto al del actor y al del demandado, sea coincidente con el de uno de ellos y, por consiguiente, opuesto al del otro, queda abarcado por el concepto propuesto porque en tal hipótesis el «tercero» deja de serlo ya que es titular activo o pasivo de una pretensión que hace valer en el proceso.- 3. POSICIÓN JURÍDICA De todo lo expuesto, surge con toda claridad que las partes en el proceso se ubican en una posición doble, igual y contradictoria.- 258 Tal como lo expresara precedentemente, la «posición doble» de las partes significa que en todo proceso ellas aparecen en dos posiciones –quien pretende y contra quien se pretende-, de manera que no puede haber proceso sin partes, o con una sola o con tres o más.-La contención, la existencia de intereses jurídicos contrapuestos, hacen a la esencia del concepto de proceso, de manera tal que si aquella no existe, este tampoco y esto explica la afirmación precedente.-Es por esto que Palacio, refiriéndose a los actos de jurisdicción voluntaria, afirma que quien los promueve no es un actor sino un peticionario, toda vez que en su presentación no invoca ningún conflicto de intereses y, por consiguiente, no hace valer una pretensión.Esta dualidad, como afirma Guasp, tiene un carácter lógico y abstracto y no histórico y concreto, y es por eso que ella no se rompe en los proceso en rebeldía ni en los casos de litisconsorcio, - En el primer caso no falta una parte sino que esta no ha tomado intervención en el proceso, esto es, no ha comparecido, pero eso no significa en manera alguna que deje de serlo y, consecuentemente, que no lo alcancen los efectos procesales y sustanciales que produce la actuación judicial.-En el segundo caso, no es que la mutiplicidad de sujetos implique una multiplicidad de partes, sino que ellos estarán ubicados en uno u otro o ambos polos pero constituyendo una «parte» única, sea como actor (o pretendiente) o como demandado (o pretendido), aún en los procesos colectivos en los que una cantidad indeterminada de personas, sin intervención directa en el proceso e, inclusive, ignorando su existencia, serán alcanzados por los efectos de la sentencia en virtud de ser, aún sin saberlo, co-pretendientes o co-pretendidos.Lo mismo ocurre en los proceso complejos, en los que la existencia de diversas pretensiones contrapuestas constituyen o pueden constituir una multiplicidad de relaciones jurídicas procesales que se desarrollan y resuelven en un único proceso por razones seguridad y certeza, y también de conexidad o de economía, en todas ellas se producirá el fenómeno dual de pretendiente y pretendido.-Lo mismo ocurre cuando el tercero ingresa al proceso ya iniciado haciendo valer una pretensión opuesta a ambas partes originales, porque en esta hipótesis actor y demandado originales constituirán –conjuntamente- la parte «demandada» por el tercero, que asume el rol de «actor».La «posición igual» significa que la ley debe otorgar a las partes facultades y cargas de contenido equivalente, y también igualdad de posibilidades y oportunidades para ejercerlas y cumplirlas, respectivamente.-En definitiva, la norma procesal coloca a ambas partes en un mismo plano frente al tribunal, garantizando a cada una el pleno ejercicio de su derecho de defensa.- AAV El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Cabe advertir, sin embargo, que esta igualdad es formal, con el contenido que le hemos dado, ya que desde el punto de vista material la partes se hallan ubicadas en distintos planos.En efecto, el actor no puede ser condenado, salvo en costas y en multas por inconducta y sólo corre el riesgo de que su pretensión sea rechazada, en tanto que el demandado, además, de las costas y multas, puede ser condenado a cumplir con la prestación exigida por el actor.Lo mismo ocurre en cierto tipo de procesos a los que las partes llegan en una posición particular que descarta la posibilidad de una igualdad absoluta, como es el caso de los juicios ejecutivos, en los que el título que invoca el actor goza de una presunción de legitimidad y de autenticidad –otorgada por la ley- que restringe las facultades procesales del demandado.Finalmente, la «posición contradictoria», supone cada parte tiene la misma posibilidad de «contradecir» (decir lo contrario) las afirmaciones formuladas por su adversario y que las propias sean también tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de resolver, sin que ello signifique, necesariamente, que sean acogidas; supone, también, la posibilidad de realizar su actividad procesal y producir pruebas, controlando la efectuada por su adversario, pudiendo oponerse a aquella que estime irregular.- La contradicción es de la esencia del proceso contencioso ya que este se origina con motivo de la afirmación de la existencia de un conflicto de intereses que –ya lo dijimos- es llevado a conocimiento y decisión del órgano jurisdiccional.La contradicción se exhibe como una pura posibilidad y no a una real actualidad, desde que puede ocurrir que ella no se produzca, por ejemplo, cuando el demandado se allana o el actor desiste del derecho invocado, o cuando alguna de las partes deja vencer el plazo para ejercer una facultad o cumplir una carga, sin hacerlo.- 4. CLASES DE PARTES Afirma Palacio que, aunque el concepto de parte es único, admite ciertas variantes que permiten distinguir entre distintas clases de partes.-Así, según el momento en que participan pueden ser originarias, (actor, demandado, reconviniente) o intervinientes o posteriores, que son todos los que concurren voluntaria, provocada o necesariamente a un proceso pendiente, sin haber sido siquiera mencionados en la demanda u oposición; según su composición, pueden ser simples, si están constituidas por un solo sujeto (actor, demandado), o complejas o múltiples, si son dos o más (litisconsorcio activo, pasivo o mixto); principales, que hacen valer un derecho o interés propio (actor, demandado), o accesorias, que son «las que están habilitadas para invocar un interés coincidente con el derecho aducido por las partes principales»(citado en garantía, fiador simple, etc.); permanentes, que son los sujetos activos o pasivos de la pretensión que es objeto del proceso, sean que participen desde el comienzo o que se incorporen posteriormente como intervinientes principales o accesorios, o transitorias o incidentales, que hacen valer un interés propio pero limitado a una determinada etapa o trámite del proceso.La importancia práctica de la clasificación reside en que, además de las partes que esencialmente deben intervenir desde el inicio del proceso, puede ocurrir que concurran a él sujetos distintos a los iniciales invocando una relación propia vinculada a la que se discute, por el objeto o por la causa o por ambos elementos simultáneamente, afirmando la existencia de un derecho o un interés propio para intervenir en el trámite procesal, esto es, sujetos que, sin ser partes, pueden llegar a serlo.-Además, según su grado de vinculación con las partes principales o con el objeto del proceso, será mayor o menor la amplitud de las facultades procesales que puede ejercer.- AAV 259 LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO 5. CAPACIDAD PROCESAL Resulta necesario distinguir entre «capacidad para ser parte» y «capacidad procesal».- Tiene capacidad para ser parte toda persona –de existencia física o ideal, de derecho privado o público- capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, por cuyo motivo están dotados de los poderes de acción y de excepción y, por consiguiente, tienen aptitud para ser titulares de los derechos, facultades, deberes, obligaciones y cargas que surjan como consecuencia del proceso.- Esto es así porque todas ellas pueden ser titulares activos o pasivos de una pretensión.- Es lo que en el derecho argentino se denomina «capacidad de derecho».Alvarado Velloso sostiene que, simplemente, como una forma de garantizar el derecho de defensa en juicio, la ley reconoce este tipo de capacidad a entidades que no son propiamente personas jurídicas, como las simples asociaciones o las sociedades irregulares, y a otras constituidas exclusivamente por una masa o conjunto de bienes, como son la herencia yacente o vacante o la masa del concurso o la quiebra, que pueden ser titulares de una relación jurídica litigiosa.-En estos casos, la actuación de estos entes se encuentra regulada legalmente, estableciendo que quien litiga por ellos, ejerciendo su representación, es una persona física debidamente legitimada (curador, administrador, síndico, etc.) 260 Ahora bien, no todas las personas capacitadas para ser parte lo están para realizar por sí mismas actos procesales válidos.-La capacidad procesal, entonces, es la aptitud legal de cumplir válidamente los actos procesales, ejerciendo las facultades y cumpliendo con la cargas que la ley procesal acuerda o impone a las partes.-Se trata de una capacidad de obrar, que en el derecho argentino se denomina «capacidad de hecho».Cabe advertir que tanto la capacidad para ser parte cuanto a la capacidad procesal son condiciones necesarias que deben reunirse, desde un punto de vista general, para ser parte o para cumplir válidamente actos procesales en cualquier proceso, en cuanto no están referidas a un proceso dado.-En este sentido puede afirmarse que toda persona puede ser parte y tener participación en cualquier proceso, siempre que goce de plena capacidad.Sin embargo, también desde un punto de vista general hay ciertas personas que gozan de una capacidad restringida –aquellos a los que, conforme a las normas del derecho sustantivo, son incapaces absoluta o relativamente- y, por tanto, carecen de capacidad procesal por cuyo motivo pueden ser partes pero no realizar válidamente actos procesales.- Tales son , por ejemplo, las personas ideales, los incapaces absolutos del derecho civil, las personas inhabilitadas judicialmente y, en general, todas aquellas que están sometidas a un régimen de representación necesaria o forzosa.- En ciertos casos, la ley hace una excepción y reconoce a los incapaces aptitud para realizar válidamente actos procesales respecto de determinadas pretensiones, como es el caso del fallido respecto del divorcio o de filiación, reconociéndoles capacidad procesal exclusivamente para tales supuestos.En la Argentina, además, la norma exige que, quien siendo parte, pretende cumplir por si mismo los actos procesales de postulación, de alegación y de impugnación, debe contar con asistencia letrada a fin de asegurarle un correcto ejercicio del derecho de defensa.-Esa asistencia puede ser bajo la figura del patrocinante, que es el asesor letrado que ejerce la dirección técnica de la defensa, o la del representante convencional o mandatario judicial, que es quien cumple la actividad procesal.-En algunas legislaciones, ambas tareas deben ser realizadas por personas distintas, en cuyo caso el representante o mandatario debe contar con dirección letrada, salvo AAV El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso para ciertos actos; en otras, cuando el mandatario es abogado, se autoriza que las dos sean efectuadas por el mismo profesional.- 6. LEGITIMACIÓN PROCESAL Deben diferenciarse los conceptos de capacidad y de legitimación, por cuanto el primero – en su doble vertiente de «capacidad para ser parte»(o capacidad de derecho) y capacidad para cumplir en el proceso válidamente los actos de parte (capacidad de hecho)- está referidos al proceso en general, sin tener en consideración ninguno en especial.-Así, cualquier persona que goce de capacidad plena puede ser parte o cumplir válidamente los actos de parte, en cualquier proceso.-La legitimación, en cambio, atiene de la aptitud para «ser parte» (legitimatio ad caussam) o para «cumplir válidamente los actos de parte» (legitimatio ad processum) en un proceso dado, esto es, referido a un proceso concreto y determinado.Si, como hemos dicho, «partes son los titulares activo y pasivo de la pretensión hecha valer en juicio», sólo podrán «ser partes» en un proceso determinado quienes reúnan tales calidades respecto de la concreta pretensión hecha valer.-Sin embargo, debe tenerse en cuanta que, como el concepto de parte se puramente formal, la «legitimatio ad caussam» es una cuestión sustancial y, por tanto, será objeto de análisis en la decisión final.-Si una u otra de las partes carecen de esta calidad, el fallo necesariamente será adverso y la pretensión deducida deberá ser desestimada por que no fue hecha valer por quien, conforme a las normas sustantivas, podía hacerlo, o no lo fue, conforme a esas mismas normas, contra quien debía serlo.-Como explica Alvarado Velloso, se trata de investigar si el actor o el demandado, o ambos, son las personas ante las cuales puede emitirse útilmente la sentencia.-A título de ejemplo, en la sentencia deberá analizarse si quien demandó invocando ser acreedor realmente lo es, o si quien fue demandado adjudicándosele la calidad de deudor realmente lo es.-No obstante, algunas legislaciones admiten otorgarle a esta cuestión un tratamiento auténticamente procesal, dándole el carácter de excepción previa, siempre que la falta de legitimatio ad causam sea manifiesta, es decir, que desde el inicio mismo pueda afirmarse sin lugar a dudas que quien demanda no es la persona que puede hacerlo, o que quien es demandado es la persona contra quien deba dirigirse.La legitimatio ad processum», o legitimación procesal, es la aptitud para cumplir válidamente los actos de parte teniendo en consideración un proceso determinado.- Como esta aptitud es un requisito «sine qua non» para la validez de la constitución de la relación jurídica procesal y, por consiguiente, para que se configure el debido proceso que concluya en una sentencia válida, su existencia o inexistencia en quienes aparecen como partes debe ser analizada «ab initio».Sostiene Devis Echandía que este tipo de legitimación forma parte de la personería adjetiva, que mira a la capacidad, a la adecuada representación y a la habilidad litigiosa de las partes, esto es, el derecho de estas de intervenir por si mismas en el cumplimiento de los actos procesales, o si requieren necesariamente de patrocinio letrado.- Por eso la ausencia de legitimación procesal en el actor o en el demandado, puede –y debe- ser analizada de oficio por el tribunal, o a petición de parte mediante la excepción de «falta de personería en el actor o en el demandado o en sus representantes» y su admisión provocará la desestimación de la demanda sin ingresar al análisis de la pretensión hecha valer y de sus fundamentos.- A título de ejemplo, el acreedor menor de edad que hace valer por si mismo la pretensión y no por medio de su representante necesario (padre, madre o tutor), o que siendo mayor, la dirige contra un incapaz que ejerce por si el poder de excepción, o quien hace valer una pretensión invocando la representación de su titular, de la cual carece.- AAV 261 LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Cabe advertir que este tipo de legitimación es otorgado por la ley a determinados funcionarios u organizaciones, no obstante no ser partes, teniendo en cuenta intereses de naturaleza pública, como es, por ejemplo, la participación del Asesor Letrado oficial en todo proceso en que sea parte un incapaz, sin perjuicio de la representación necesaria que ejerzan los padres o el tutor o el curador.- 7. DERECHOS FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES Afirma Palacio que, en sentido amplio, constituyen facultades de las partes todas las posibilidades lícitas que, a través de actos u omisiones, pueden ejercer autónomamente durante la sustanciación del proceso,»y frente a las cuales existe un correlativo deber impuesto al órgano judicial o a la parte contraria».- 262 Agrega este autor que no es fácil el deslinde entre los llamados «derechos subjetivos procesales» y las «facultades o poderes jurídicos de las partes.-Así, habrá «derechos subjetivos procesales» cuando ellos suponen una correlativa obligación del órgano jurisdiccional o del adversario cuyo incumplimiento es susceptible de ser jurídicamente sancionado, como por ejemplo, si el juez guarda silencio frente a una concreta petición de la parte, o si el adversario no satisface las costas que le han sido impuestas.-En cambio, nos existe una «facultad procesal» cuando existe el deber genérico de no impedir su ejercicio, como es –por ejemplo- la de recusar al juez con o sin causa, o alegar.Debe también distinguirse los conceptos de «carga procesal» y «deberes de las partes».La carga procesal constituye una posibilidad de elección entre dos conductas lícitas, sin que ni el juez ni el adversario pueda exigir una u otra.-Se trata de una posibilidad de actividad prevista en la norma, no de inactividad, de manera tal que las consecuencias disvaliosas que puedan derivarse hacia quien omite actuar no implica una sanción sino el resultado previsible de una conducta libremente adoptada.-A modo de ejemplo, las partes tienen la «carga» de impugnar la resolución judicial que le es desfavorable, pero nadie puede obligarla coactivamente a cumplirla.-Si no lo hace y la resolución queda firme, el disfavor que de ella surja no es una sanción sino el resultado de una elección.En cambio existen «deberes procesales» cuando su cumplimiento es jurídicamente exigible, de manera tal que su incumplimiento acarrea una sanción.-Así, a modo de ejemplo, es un «deber procesal» de las partes –extensivo a sus auxiliares- el observar el debido respeto al juez y al adversario, cuya violación es pasible de ser jurídicamente sancionado.-En esta categoría, se inscribe también el deber de actuar en el proceso con buena fe y el de cumplir las resoluciones judiciales firmes cualquiera sea su entidad (desde un mero proveimiento hasta la sentencia).- 8. LITISCONSORCIO Cuando en un proceso varias personas demandan a una, o una demanda a varias, o varias demandan a varias, se produce el fenómeno procesal conocido como litisconsorcio, que consiste en la coexistencia de varias personas ocupando una misma posición de parte (activo, pasivo o mixto, respectivamente).8.1.El litisconsorcio es originario cuando varias personas demandan a una, o una a varias, o varias a varias, o sucesivo, cuando hay una incorporación posterior de personas a AAV El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso uno o a otro de los polos procesales, o varias personas se incorporan a uno y a otro.-El primero puede resultar de una cotitularidad activa o pasiva- de la pretensión hecha valer, o de una conexidad jurídica entre las pretensiones, que surge de la existencia de dos o más elementos comunes de los que constituyen la relación jurídica procesal, estos es, los sujetos, el objeto perseguido o la causa de pedir (subjetivo, objetivo y causal).-El segundo puede resultar de la afinidad o la homogeneidad entre las pretensiones.8.2.También puede ser voluntario o necesario o forzoso.-En el primer caso, la pretensión que hace valer cada uno de los litisconsorcistas, no obstante ser independientes una de otra y que pudieron ser reclamadas en procesos individuales, existe entre ellas un vínculo de conexidad causal o de afinidad, esto es, tienen en común la relación jurídica en la que se fundan o el sujeto o sujetos contra quien se dirigen.-A modo de ejemplo, habrá litisconsorcio voluntario cuando varios sujetos afectados en un accidente de tránsito, v.g. pasajeros del mismo ómnibus, deciden demandar conjuntamente al conductor, reclamando cada uno sus propios daños; o cuando uno de los pasajeros demanda simultáneamente al conductor y al propietario; o cuando varios pasajeros demandan simultáneamente al conductor y al propietario.-Lo mismo vale para el litisconsorcio pasivo, esto es, cuando uno dirige su pretensión contra varios, y para el mixto, esto es, cuando en ambos polos se ubican una multiplicidad de sujetos.-En este tipo de litisconsorcio la intervención de todos los posibles litisconsorcistas no es imprescindible y la ausencia de alguno o algunos de los que, encontrándose en condiciones de serlo, voluntariamente no se incorporaron al proceso en uno u otro polo, no afecta la validez de la cosa juzgada que, además, no podrá ser invocada ni a favor ni en contra de ellos.Alvarado Velloso critica la denominación de facultativo o voluntario de esta forma de litisconsorcio sosteniendo que no queda librada exclusivamente a la voluntad del actor la constitución del litisconsorcio, bajo la excusa que ello se origina en una relación jurídica escindible, y, por tanto, no puede ser obligado a demandar a quien no quiere, ya que si optara por hacerlo contra cada uno de sus deudores en proceso separados, estos deben ser acumulados para ser resueltos en una única decisión que contenga igual solución para todos con respecto al hecho causal, a fin de evitar la posibilidad de soluciones diversas en este aspecto, satisfaciendo así los principios jurídicos de certeza y de seguridad.La naturaleza escindible de la relación jurídica que origina el proceso, faculta a que cada uno de los litisconsorcista puede adoptar la conducta procesal que estime pertinente, sin que ello afecte las facultades o derechos de sus copartes.-Así, uno o algunos de ellos puede desistir, o allanarse, o transar con alguno o algunos de sus adversarios, sin que ninguna de estas decisiones influya en el ejercicio de las facultades procesales de los demás sujetos que ocupen su misma posición.Albarenga sostiene que existen manifestaciones modernas que ponen en crisis la teoría clásica que intenta explicar el fenómeno litisconsorcial.-Afirma que el proceso se encuentra estructurado para el debate de derechos individuales y no para el conocimiento y decisión de cuestiones colectivas o de interés general.- Entendemos que, sin perjuicio de reconocer que, efectivamente, el proceso, por regla, se estructura para el debate de derechos individuales, y la utilidad de elaborar un procedimiento específico para la tramitación y decisión de ese tipo de cuestiones –el proceso colectivo- AAV 263 LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO y sin ingresar al análisis de la problemática que se plantea en la hipótesis de la multiplicidad de sujetos que pueden constituir la parte activa o la parte pasiva del proceso y que pueden ser alcanzados por los efectos de la cosa juzgada, aún ignorando la existencia misma del conflicto que los abarca, con ciertas excepciones para algunos casos, también es de aplicación la figura litisconsorcial.-Y esto es así porque, como en el caso del litisconsorcio clásico, a fuer de reiterativo, todos los sujetos tienen las mismas facultades y cargas procesales, sin que la actuación de cada uno influya en la de los demás.-Así, podrán alguno o algunos de los actores desistir o conciliar con alguno o algunos de los demandados, sin que tal conducta perjudique la posición procesal de quienes no adopten la misma conducta.-De la misma manera, alguno o algunos de los demandados podrán allanarse a la pretensión de alguno o algunos de los actores, o arribar con ellos a transacciones o conciliaciones sin que ello afecte a los demás.-En todo caso, quienes adopten alguna de estas conductas tendrán las consecuencias que de se desprendan de los vínculos jurídicos que se originen en ellas y no serán alcanzados por los efectos de la cosa juzgada de la sentencia firme que se dicte en el proceso colectivo.- 264 Lo que ha de variar en el tipo de cuestiones que deban sustanciarse en un proceso colectivo es la naturaleza de la representación de aquellos sujetos innominados -e inclusive desconocidos- que necesariamente deberá ejercerse a fin de garantizar la inviolabilidad de su derecho de defensa.- Del mismo modo, debe preverse una adecuada representación para aquellos sujetos conocidos que han de ocupar uno u otro polo, de manera que sustituya eficazmente la intervención individual de cada uno de los litisconsorcistas, cuyo número puede imposibilitar un desarrollo eficaz del proceso; a título de ejemplo podría citarse la situación de los afectados por la explosión de la fábrica de Río Tercer.- Del mismo modo, también ha de variar el alcance subjetivo de la cosa juzgada.El análisis de la naturaleza de la legitimación de los sujetos que constituyan cada una las partes, de la particular representación que se exige en este tipo de proceso y de las condiciones que debe reunir quien la ejerza, como asimismo los poderes y deberes que otorgarse o reconocerse al órgano jurisdiccional para atender procesos de esas características, como el alcance subjetivo de la cosa juzgada, excede el marco de este trabajo.Finalmente, la naturaleza escindible de la relación jurídica que origina el proceso, faculta a que cada uno de los litisconsorcista puede adoptar la conducta procesal que estime pertinente, sin que ello afecte las facultades o derechos de sus copartes.-Así, un litisconsorcista puede desistir, o allanarse, o transar con alguno o algunos de sus adversarios, sin que ninguna de estas decisiones influya en el ejercicio de las facultades procesales de los demás sujetos que ocupen su misma posición.8.2.1. El litis consorcio es necesario o forzoso cuando es impuesto por la naturaleza de la causa o por la ley.- Se trata de situaciones en que varios sujetos son cotitulares de una relación jurídica inescindible, que deben ocupar una misma posición procesal, de suerte que tanto la declaración jurisdiccional respecto del hecho causal cuanto la condena o absolución debe ser única e igual para todos.- Sostiene Palacio que por hallarse en discusión una relación jurídica que es común e indivisible a una pluralidad de sujetos, no es posible un tratamiento procesal por separado de su constitución, modificación o extinción.- Precisamente, la naturaleza inescindible AAV El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso de la relación jurídica exige que la pretensión sea hecha valer conjuntamente por todos los cotitulares, o contra todos los vinculados pasivamente.- Así, se impone la citación de todos los legitimados –activos y pasivos- en el litigio que se genera con motivo de aquella, pues solamente de esa manera la sentencia que se dicte será válida, útil y eficaz, satisfaciendo así la seguridad jurídica.A título de ejemplo de litisconsorcio impuesto por la naturaleza de la causa, podemos mencionar la división de condominio litigiosa, que exige la intervención de todos los condóminos en una u otra posición procesal (actora o demandada), y del impuesto por la ley, el del reconocimiento de la filiación matrimonial toda vez que, originándose ella en el vínculo matrimonial de los padres, debe necesariamente reclamarse a ambos.La inescindibilidad de la relación jurídica que origina el proceso impide que la conducta procesal que adopte alguno de los litisconsorcistas pueda afectar negativamente a su coparte.-Así, en el ejemplo precedente, el allanamiento del padre o de la madre, como el desistimiento del actor respecto de uno u otro, resulta ineficaz ya que no se concibe ni lógica ni jurídicamente que se dicte una resolución que declare la filiación matrimonial respecto del padre, o de la madre, y no del otro.- Correlativamente, si uno de ellos logra demostrar la inexistencia del vínculo filiatorio invocado, aunque el otro haya mantenido una actitud pasiva, el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión que se dicte beneficiará a ambos.8.3.La doctrina también admite la existencia de un litisconsorcio denominado necesario impropio o cuasi necesario, que se configuraría en la hipótesis de que habiendo varias personas eventualmente legitimadas para hacer valer una determinada pretensión, o para oponerse a ella, la sentencia que se dicte los afectará a todos por igual, aún en el supuesto que no hayan participado o no hayan sido citadas al proceso.- En este sentido, dice Palacio que los ejemplos más corrientes son la pretensión de declaración de incapacidad de una persona que, cuando es interpuesta por alguna de las personas legitimadas por la ley para hacerlo, puede concluir con una sentencia de interdicción, que será válida aún respecto de otros legitimados que no fueron citados a la causa, o la pretensión de declaración de nulidad de la asamblea de una sociedad anónima por violación a las disposiciones de la ley o del estatuto, que puede ser hecha valer por cualquier accionista y puede concluir en una sentencia que los afecte a todos.-En los ejemplos propuestos, la resolución que haga lugar a la pretensión hecha valer, producirá efectos «erga omnes».Este tipo de litisconsorcio no requiere que todos los legitimados demanden o sean demandados conjuntamente, pero si son interpuestas en procesos separados, corresponde su acumulación para que se resuelvan en una decisión única.- 9. LA REPRESENTACIÓN PROCESAL Puede ocurrir que una persona procesalmente capaz decida no concurrir al proceso, otorgando mandato a un tercero para que la represente y cumpla en su nombre, los actos de parte, ejerciendo las facultades y cargas que le competen.-También puede ocurrir que la persona (actora o demandada) no pueda actuar por si misma, por tratarse de una persona ideal, o porque no es procesalmente capaz, debiendo en ambos casos ser representada por un tercero.- AAV 265 LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO La representación procesal, entonces, es la actuación que cumple un tercero, ajeno a la litis, ejerciendo, en nombre de la parte procesal que no quiere o no puede intervenir por si mismo, el derecho de defensa de esta y cumpliendo los actos procesales que le competen a su representado.-El representante nunca es parte sino participante, es decir, «participa», interviene en el proceso realizando la actividad que le corresponde a su representado, en su nombre e interés.De lo dicho surge que la representación puede ser voluntaria o convencional, o legal o necesaria.- 266 9.1. La representación voluntaria o convencional surge de un mandato o apoderamiento que hace la parte a un tercero para que intervenga en su nombre y representación.-El mandato o apoderamiento debe ser otorgado expresamente y reunir las condiciones de fondo y de forma que exige la norma sustantiva y puede ser general, para toda clase de causas, o especial, para una causa determinada.-El apoderamiento también puede ser otorgado mediante una actuación específica efectuada ante el juez de la causa, que es el llamado «poder apud acta» el que, por su propia naturaleza, siempre es especial y se limita al proceso en el que fue otorgado.-El apoderamiento, sea general o especial, faculta al mandatario a realizar todos los actos procesales, demandar y contestar demandas, deducir incidentes, interponer recursos y mantenerlos ante el «a quo», en tanto que para absolver posiciones, desistir o allanarse es menester el otorgamiento de una facultad específica y expresa porque se trata de actos de disposición.En algunas legislaciones se exige que el representante o mandatario sea abogado o procurador.-En el primer caso, el representante podrá actuar sólo en tanto que en el segundo lo deberá hacer bajo la asistencia y dirección de un abogado, salvo para determinadas actuaciones que podríamos calificar «de mero trámite», como es, por ejemplo, la petición de audiencias, la petición del libramiento de oficios ya ordenados por el tribunal, el acuse de rebeldía, etc.En la representación legal o necesaria es menester distinguir según se trate de una persona jurídica ideal, de derecho público (Estado, entidades autárquicas, estados extranjeros, etc.) o de derecho privado (sociedades civiles o comerciales, fundaciones, etc.) o de una persona física.La representación de toda persona, sea física o ideal, es ejercida por una persona física.- La representación de una persona jurídica de derecho público surge exclusivamente de la ley orgánica, en tanto que la de la persona derecho privado nace de sus respectivos estatutos.9.2. La representación necesaria de las personas físicas procesalmente incapaces, que son los incapaces de hecho del derecho sustantivo, es ejercida por una persona preestablecida en la ley: los padres si se trata de menores de edad, el tutor en defecto de estos o el curador cuando se trata de incapaces mayores de edad.-Además, en todos los litigios en que se encuentran comprometidos la persona o los intereses de incapaces la norma sustantiva exige la representación promiscua del ministerio público pupilar, quien actúa al lado del representante necesario pero que tiene autonomía en su desempeño, pudiendo inclusive oponerse a la actuación que cumpla aquel si entiende que ella es perjudicial para el incapaz.- Esta representación promiscua – AAV El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso necesaria y legal, porque es impuesta por la ley- se justifica ya que en la protección de los incapaces está comprometido el orden público.- 10. MODIFICACIÓN DE LAS PARTES Como en el proceso se constituye una relación de larga duración, puede ocurrir que, durante su sustanciación, una o ambas partes sufran modificaciones en su composición, sea por la incorporación en una u otra o en ambas de sujetos que tienen alguna conexión jurídica con la pretensión hecha valer, ya sea con el elemento subjetivo, esto es, con una u otra de las personas inicialmente relacionadas en el proceso, ya sea con el elemento causal, esto es, con la causa de pedir, ya sea con el elemento objetivo, esto es, con el bien de la vida perseguido.También puede ocurrir que alguno de los sujetos procesales que ocupan la posición de actor o demandado sea reemplazado por otro, sea sucediéndolo, sea sustituyéndolo, sin que ninguna de estas modificaciones altere la pretensión, que –sostiene Palacio- deberá ser resuelta tal como fue planteada originalmente, ya que carecen de virtualidad para hacerlo.10.1. Conforme a lo dicho, se produce la modificación en la posición de parte cuando esta estuvo originalmente constituida por un solo sujeto (parte simple) y posteriormente se integra a ella uno (tercero interviniente coadyuvante), o varios (parte compleja), que invocan una relación conexa a la que se debate en el proceso, o cuando se ha demandado en base a una relación jurídica sustantiva inescindible, sin estar integrada una u otra o ambas partes, con la totalidad de sujetos que necesariamente deben ocupar la posición de parte para que –al decir de Alvarado Velloso- pueda dictarse una sentencia de cumplimiento posible y útil.- En el primer caso nos encontraremos con un litisconsorcio voluntario sobreviniente, lo que significa que quien se incorpora al proceso lo hace en el estado en que este se encuentra, sin que sea posible retrotraerlo, siendo eficaces a su respecto los actos procesales cumplidos hasta ese momento por la persona que fue parte originaria.-En el segundo, por tratarse de un litisconsorcio necesario, deben suspenderse las actuaciones hasta tanto se haga efectiva la imprescindible citación de los omitidos, y su integración a la posición que le corresponda (actora o demandada), de manera tal que a partir de allí toda la actividad procesal se cumpla con todos los sujetos.El fenómeno inverso se produce cuando la demanda ha sido promovida por varios sujetos que posteriormente desisten del derecho litigioso, menos uno que continúa el proceso, o cuando ha sido ejercida contra varios que posteriormente transan o concilian con el o los actores, menos uno que continúa resistiendo, oponiéndose a la pretensión.-Cabe advertir que esta situación no puede ocurrir cuando nos encontramos con un litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, porque de otra forma no podría dictarse una sentencia útil.Obviamente, en los distintos supuestos el juzgamiento no es igual y tal circunstancia debe ser tenida en cuenta por el juzgador al momento de resolver la cuestión de fondo.10.2. Se produce la sucesión procesal cuando, con motivo de la extinción, pérdida de legitimación o modificación sustancial en la composición de una de las partes, la persona que ocupaba la posición procesal de que se trate es reemplazado por otra u otras personas distintas a quien o quienes se transmiten los derechos litigiosos, convirtiéndose el reemplazante en el nuevo legitimado para obtener una sentencia AAV 267 LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO de mérito, ocupando la posición procesal del transmitente respecto del derecho transmitido.La sucesión procesal puede ser a título universal, cuando se opera la transmisión de una universalidad de bienes y alguno de lo que la componen se halla en litigio, o singular, cuando, hallándose pendiente el proceso, alguna de las partes transmite a un tercero la cosa o derecho litigioso.10.2.2. La sucesión a título universal se produce: a)- cuando la persona física que ocupa la posición de parte fallece, real o presuntamente, a raíz de lo cual se transmite la universalidad de sus bienes a los herederos y legatarios de parte alícuota, quienes – en conjunto- pasan a ocupar su posición mientras dure el estado de indivisión hereditaria y, una vez concluida esta quedará como parte aquel heredero a quien se adjudicó la cosa en litigio; b)- cuando la persona ideal se extingue por disolución, sucediéndola como parte procesal el liquidador, o por fusión o escisión, en cuyo caso son sucedidas como parte procesal por los nuevos entes sociales.- 268 10.2.2. La sucesión a título singular se produce: a)- «mortis causae» cuando el bien que se halla en litigio ha sido legado, en cuyo caso, la persona física fallecida, real o presuntamente, que es parte procesal es sucedida por el legatario de la cosa.-Sostiene Devis Echandía que debe tenerse en consideración que el legatario no representa al causante y, por tanto, mientras subsista el estado de indivisión, son los herederos quienes deben comparecer y recién después de aprobada la partición podrá el legatario comparecer para que se le reconozca su condición de cesionario a este título, extromitiendo a los herederos.-Agrega que antes puede comparecer como litisconsorte en tanto invoca un interés propio; b)- por «acto entre vivos» cuando la cosa o derecho en litigio es transferida a un tercero por compraventa, permuta, donación, cesión, etc.-En esta hipótesis debe advertirse que si el cesionario comparece al proceso y la parte contraria no consiente la sucesión, transmitente y cesionario continúan como litisconsortes.Como se advierte, en la sucesión procesal se produce un reemplazo material de un sujeto por otro por haber cambiado la legitimación.10.3. La sustitución procesal se produce cuando la ley o el contrato habilita para intervenir en un proceso, como parte legítima, a una persona ajena a la relación sustancial controvertida, aunque jurídicamente vinculada, por un derecho o por una obligación de garantía a uno de los partícipes de la relación discutida.- El sustituto interviene en nombre e interés propio, aunque en virtud de un derecho o una obligación conectado a una relación jurídica ajena.10.4. Palacio clasifica la sustitución procesal en activa o pasiva, espontánea o provocada, total o parcial, originaria o sucesiva.La sustitución es activa cuando el tercero hace valer la pretensión, esto es, inicia el proceso porque la ley lo legitima para demandar al deudor de su deudor, ejerciendo una pretensión subrogatoria.-Y es pasiva cuando comparece al proceso para oponerse a la pretensión controvertida, como es, por ejemplo, el caso de la evicción.- En el AAV El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso primer caso, la intervención del sustituto es siempre espontánea, en tanto que en el segundo la regla es que sea provocada a requerimiento de alguna de las partes originarias (citación de la aseguradora en garantía, citación de evicción del enajenante), aunque, por gozar de legitimación, puede también comparecer espontáneamente.La sustitución es total cuando el sustituto ingresa al proceso en el carácter de parte principal única, en tanto es parcial cuando interviene como litisconsorte del sustituido o como interviniente adhesivo simple.Finalmente, la sustitución es originaria cuando el sustituto asume la calidad de parte desde el comienzo del proceso, y es sucesiva cuando lo hace después de la demanda o de la contestación.10.5. En la sucesión procesal, hay un cambio de persona legitimada, por cuyo motivo el sucesor pasa a ocupar el lugar del causante y, por tanto, carece de facultades para ejercer defensas personales propias frente a la contraparte, en tanto que en la sustitución procesal aparece un nuevo legitimado al lado del legitimado primitivo.No hay cambio de legitimado sino una suma de legitimados y es por eso que el sustituyente puede ejercer defensas personales propias frente al adversario, con la salvedad que no puede realizar actos procesales que impliquen, directa o indirectamente, una disposición del derecho del sustituido, como sería, por ejemplo, desistir del derecho, allanarse, confesar, etc.Por último, los efectos de la cosa juzgada alcanzarán por igual a sustituto y sustituido, aunque este último no sido parte en el proceso.- BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA: 9 Albarenga Emilio Horacio: La posición del tercero en el proceso, T. 2 –Tesis doctoral inédita – U.N.C. 2006 9 Alsina Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T.2 –Ed. 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