DERECHO PENAL I

PABLO MENA CABALLERO
Universidad Complutense de Madrid
DERECHO PENAL I
Curso 2019/20
Tema 1: El Derecho Penal como ordenamiento
1. Concepto:
Desde un enfoque estático y formal, es un conjunto de normas y disposiciones jurídicas
“ordenadas” que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la
responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción una pena o una medida de
seguridad (Jiménez de Asúa). Se caracteriza por ser:
-
Público: solo el Estado crea y define.
Normativo: prescribe conductas determinadas como punibles, mediante la
especificación de un presupuesto de hecho y su correlativa consecuencia jurídica.
- Valorativo: la filosofía de los valores penetra en el Derecho Penal.
- Finalista: el fin de la vida, proteger a la ciudadanía.
2. Norma penal y bien jurídico
Existen dos polos: mientras que la norma penal es un mensaje prescriptivo expresado en
enunciados/preceptos legales, contenido en la ley penal, el bien jurídico es el interés del
ciudadano protegido por el Estado. Explica el fin de un precepto y del ordenamiento jurídico.
El Derecho Penal garantiza los bienes jurídicos, no crea la norma penal. No todo enunciado legal
o precepto expresa una norma penal completa, ni sirve de base a una sola norma penal. Así, el
Libro I del Código Penal (CP) no transmite mensajes prescriptivos completos. Su finalidad es
aclaratoria, precisa los preceptos de la Parte Especial. En la Parte Especial no se determinan por
sí solos – con plena autonomía – todos los extremos de las normas penales. En consecuencia, la
norma surge de la puerta en relación de varios enunciados legales; y un mismo enunciado sirve
de base a más de una norma penal (Parte Especial).
3. Estructura de la norma penal
- Presupuesto de hecho: describe la conducta que la ley contempla y prohíbe.
- Consecuencia jurídica: establece la sanción que la ley asocia a la conducta punible.
Se aprecian aquí dos preceptos distintos: el dirigido al ciudadano (norma primaria), que prohíbe
actuar de una determinada manera, o exigiendo un comportamiento; o el dirigido al juez
(norma secundaria), el cual obliga a aplicar la consecuencia jurídica cuando concurra el supuesto
de hecho. Ambos son imperativos y tienen su sanción: para la norma primaria, la prevista en el
tipo penal que se trate; para la secundaria, la responsabilidad administrativa y penal en que se
incurre si el juez incumple el mandato de sancionar. Existe aquí una conminación legal, no solo
al ciudadano – y a la autoridad que castigue llegado el caso –, sino a toda la sociedad.
4. Supuestos especiales: las leyes “incompletas” y las leyes penales “en blanco”
A pesar de que los elementos descriptivos constituyen la técnica de tipificación más satisfactoria
del principio de seguridad jurídica, sin embargo, es un recurso legislativo limitado, pues cada vez
más hay que acudir a elementos normativos o a técnicas legislativas “de complemento” (como
las leyes penales en blanco): es lo que se denomina procedimiento de reenvío.
En puridad, todas las disposiciones legales son incompletas, entendiendo como norma completa
aquella que determina exhaustivamente el contenido de su presupuesto de hecho y de su
consecuencia jurídica. No obstante:
-
El Libro I del CP (parte general) completa o aclara el presupuesto de hecho o la
consecuencia jurídica (Ej.: Título III. De las penas).
El Libro II del CP (parte especial) ha de ponerse en relación con otros preceptos para
una descripción completa de su contenido (Ej.: art. 390.1 en relación con el 392 CP).
El principio de legalidad penal determina que son las leyes penales las que tienen que recoger
qué comportamientos son considerados delitos, y qué sanción llevan aparejadas. Es
terminología acuñada por Binding: son supuestos de técnica legislativa que contiene la sanción
o consecuencia jurídica, y deja (total o parcialmente) sin expresar el presupuesto o supuesto de
hecho de la norma penal, remitiendo a otras disposiciones no penales (del mismo o inferior
rango), a otras leyes, reglamentos o actos de la Administración, que han de cubrir ese vacío legal.
También expresadas como “necesitadas de complemento o de reenvío”.
La finalidad de esto es expandir el Derecho Penal a otros ámbitos de regulación distintos al
ordinario (urbanismo, medio ambiente, etc.). Arts. 356 y 383 CP. Existen tres tipos:
-
-
Propias: remiten a una instancia penal inferior por delegación, pudiendo la
Administración definir delitos (art. 313 CP).
Impropias: por razones de técnica legislativa, y no por anomalía estructural de la ley
penal, remite a cuerpos normativos distintos al CP: se define el comportamiento
delictivo en un precepto, y en otro distinto se establece la pena. Art. 371.1 en relación
con el 368 a 370.
Al revés: la disposición penal define el presupuesto, y remite a una disposición
administrativa o reglamentaria no penal para determinar la consecuencia jurídica. Son
precisas (art. 466.2 en relación con el 417), poco precisas (176) o equiparan penas para
delitos con tratamientos distintos (art. 233 en relación al 249 o 230).
Los problemas que se generan son los siguientes:
1. El relacionado con la necesidad de conocimiento de la antijuricidad. Al recogerse el
presupuesto de hecho en una norma inferior a la legal, los individuos no tienen por qué
tener conocimiento de que dicha conducta constituye un delito.
2. Si se permite a la Administración crear estas normas, se pone en peligro la seguridad
jurídica, pues en virtud del principio de legalidad penal es el legislador penal el único
legitimado para considerar comportamientos como delictivos y determinar qué sanción
puede imponerse.
Los requisitos según la jurisprudencia del TC son dos: que la remisión sea expresa a la norma no
penal, y justificada porque dicha remisión pretenda proteger un bien jurídico merecedor de
protección; y que la norma no penal suponga un complemento imprescindible de los tipos
penales recogidos de la ley penal.
5. Función de la norma penal: la norma penal como norma de “(des)valoración” y como
norma de “determinación”
El ordenamiento jurídico no es más que una suma de juicios de valor, con ayuda de los cuales
puede distinguirse el comportamiento antijurídico y culpable del comportamiento acorde con
el Derecho. Se refiere a la tipicidad.
Las normas penales son normas de “valoración” objetivas, no dirigidos al ciudadano en concreto
sino como “deber ser” impersonales, pues tan solo designa hechos, situaciones y
acontecimientos esperados o no esperados. Corresponde al ámbito de la antijuricidad.
Las normas penales operan también – en un marco propio – como normas de “determinación”
o declaraciones de voluntad del legislador, que reclaman un determinado comportamiento de
los ciudadanos, que operarían sólo en el ámbito posterior de la culpabilidad.
6. Extensión y contenido
Tradicionalmente, el conjunto de principios jurídicos relativo a las sanciones de la conducta
humana comprende las siguientes disciplinas:
-
Derecho material (sustantivo)
Derecho formal (procesal)
Derecho ejecutivo (penitenciario)
¿El Derecho Penal es únicamente la ley? Se halla limitado por la ley: la Dogmática penal (autores
estudiosos del Derecho Penal) es mera reproducción de la ley, y se edifica sobre el Derecho ya
existente, y va cambiando al adaptarse progresivamente a las conductas de hoy (razones de
política criminal), pero no debiera huir de las causas y razones del delito (crimen y delincuente):
la política criminal pues, forma parte del Derecho penal. Ej.: ley del adulterio.
El iuspenalista pretende tener una noción propia de la causalidad, de la ilicitud, de la
culpabilidad, del dolo, etc., pues son conceptos comunes a todas las ramas legales. El Derecho
penal, por su característica sanción – más dura que en otras ramas del Derecho – reclama
principios limitativos, tales como nullum crimen, nulla poena sine lege. Así, encontramos la
diferencia entre el derecho objetivo (ius poenale: las leyes que los Estados dictan) y el derecho
subjetivo (ius puniendi: la facultad del Estado para castigar).
7. Método y sistemática
Es una serie ordenada de los medios con los que el hombre buscar la verdad, pero tienen que
estar adaptados a la Ciencia (penal) que investiga. Existe una triple vertiente metodológica: el
método jurídico (qué es lo que debe hacerse o no), el método experimental (factores de
criminalidad) y el método teleológico (medios para combatirla). Además, el Derecho penal es
un sistema bipartito (parte general y parte especial).
Tema 2: El ius puniendi y sus límites
1. Ius poenale e ius puniendi
El Derecho penal, desde un enfoque dinámico y sociológico, es uno de los instrumentos de
control social formal a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo
(las leyes penales o ius poenale), castiga con sanciones de particular gravedad (penas) las
conductas desviadas más nocivas para la convivencia (las que están tipificadas como delitos en
el CP); o vincula al hecho cometido otras consecuencias jurídico-penales (medidas de seguridad
o corrección) para la prevención de delitos futuros (ius puniendi).
A la ciencia penal le interesa no solo la interpretación y sistematización de las normas que
integran el ius poenale, sino también el debate sobre la potestad del Estado para sancionar o
intervenir o ius puniendi.
¿Tiene el Estado derecho castigar? Solo el ius puniendi del Estado puede asegurar la justa tutela
de los bienes jurídicos fundamentales, monopolizar la violencia privada y la autodefensa. La
pena es la compensación de la renuncia al sadismo. Cuando surge la ley del talión, el puro
derecho subjetivo encuentra su límite. Pueden ser:
-
Límite objetivo: la actuación de la pretensión primitiva, en el marco del ordenamiento
jurídico.
- Límite subjetivo, en cuanto al titular: solo el órgano jurisdiccional puede sancionar.
- Límite funcional: la esfera de actuación del derecho mismo: el ejercicio de la acción
penal a través del proceso.
2. Fundamento jurídico del ius puniendi
Desde una perspectiva jurídica, pueden distinguirse dos manifestaciones del ius puniendi, con
un fundamento autónomo cada una de ellas:
-
Del Estado emanan las normas penales (imperium).
Es el Estado a quien corresponde el deber de exigir su cumplimiento al ciudadano
(potestas): por deber de oficio al Ministerio Fiscal, y por razones de técnica legislativa al
juez.
3. Límites del ius puniendi
El Derecho penal objetivo (ius poenale) es el presupuesto o límite fundamental del Derecho
penal subjetivo (ius puniendi). Existen otros límites que pesan sobre la facultad o el derecho del
Estado a dictar normas penales: los límites formales (principio de legalidad penal) y los límites
materiales (el principio del hecho: no se juzgan personas sino hechos, si no hay indicios
racionales de que una persona está delinquiendo no podrá ser juzgada puesto que lo juzgado
son los hechos; el principio de lesividad: lesión de bienes jurídicos; el principio de intervención
mínima del Derecho penal: se interviene sobre los comportamientos más nocivos para la
sociedad; el principio de culpabilidad: es necesario acreditar que la persona en cuestión sea
responsable de los hechos; el principio de proporcionalidad: no se puede sancionar más allá de
lo que prevé el Código Penal para el delito en cuestión, el principio de humanidad y de
salvaguarda de la dignidad humana).
3.A. Límite formal del ius puniendi. El principio de legalidad: nullum crimen nulla poena
sine lege. Su repercusión en el ámbito penal
El principio de legalidad significa y proclama el imperio de la ley, la supremacía de la ley, el
necesario sometimiento de todos (ciudadanos e instituciones del Estado) a la ley. Su repercusión
en el ámbito penal es triple:
-
Es garantía para el ciudadano frente al Estado (arts. 9.3 y 25.1 CE).
Es seguridad jurídica, en tanto que recoge los límites que el ciudadano no puede
traspasar, los conoce y sabe a qué atenerse.
La pena debe derivarse de su absoluta necesidad, como compensación de la renuncia
al sadismo.
El principio de legalidad penal fundamenta cuatro garantías del ciudadano: criminal, penal,
jurisdiccional y penitenciaria.
-
La garantía criminal: no podrá reputarse como delictiva una conducta no tipificada en
el CP y castigada con una pena.
o Prohibición de retroactividad (lex praevia).
o Exclusión de la costumbre (lex scripta).
o Prohibición de la analogía (lex stricta), posible solo en beneficio del reo.
o Prohibición de cláusulas indeterminadas (lex certa).
Arts. 9.3 y 25 CE; arts. 1 y 4.1 CP (penas), con la excepción del arts. 4.2 CP (consecuencias
jurídicas innominadas); arts. 1.2, 6 y 95 CP (medidas de seguridad).
(Primer caso práctico: ¿en qué medida colisiona la doctrina Parot con el principio de legalidad
penal?)
-
-
La garantía penal: no podrá imponerse una pena que no se halle previamente
establecida en la ley (art. 2 CP: irretroactividad, con la excepción del art. 2.2 CP).
o La ley es la que debe determinar la clase de pena y/o medida de seguridad a
imponer.
o La ley es la que debe determinar la duración de la pena y/o medida de seguridad
a imponer.
o La ley puede excepcionar el régimen general mediante reglas específicas
(sustitución y suspensión de penas y/o medidas de seguridad).
La jurisprudencia puede hacer modificar el sentido de la ley (Doctrina Parot o doctrina
Botín vs. doctrina Atocha y doctrina Borbón).
En consecuencia, el principio de legalidad penal guarda una estrechísima relación con el
principio de reserva de ley pues este último se incluye dentro de la garantía criminal y
de la garantía penal del principio de legalidad penal (Art. 25.1 que remite al 81.1 CE):
únicamente la ley puede ser fuente del DP.
Garantía jurisdiccional: nadie puede ser condenado sino en virtud de sentencia firme
dictada por el órgano judicial competente en juicio seguido con todas las garantías
-
legales (Art. 3.1 CP: arts. 24 y 117.3º CE y 1 LECrim). El principio de jurisdiccionalidad
comprende cuatro subprincipios:
o Monopolio estatal para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aun cuando coexiste
un régimen administrativizado. ¿Vulnera la seguridad jurídica?
o Independencia e imparcialidad para determinar la responsabilidad penal.
o Proceder contradictorio
o Actividad probatoria empírica
Garantía de ejecución: la pena solo puede ejecutarse en la forma legalmente
establecida (art. 3.2 CP), de ahí que la ley penitenciaria tenga carácter de LO (LO 1/1979,
de 26 sept., General Penitenciaria), o que la CE contenga previsiones específicas
respecto de las penas privativas de libertad (art.25.2 CE).
No obstante, es compatible con normas especiales que excepcionan el régimen general:
o Suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 a 87 CP).
o Sustitución de penas (art. 89 CP).
o Libertad condicional (art.90 a 92 CP).
o Indulto (art. 4.4 CP).
El principio de legalidad implica cuatro consecuencias en el ámbito penal:
a) La descripción de la conducta penada ha de ser clara, inequívoca y exhaustiva (lex
certae).
b) La exclusión de la costumbre y de otras fuentes no escritas como fuentes directas del
DP (lex scripta).
c) La prohibición de la analogía in malam partem o contraria al reo (lex stricta).
d) La prohibición de retroactividad en perjuicio del reo (lex praevia).
No obstante, la seguridad jurídica que persigue el principio de legalidad no puede ser absoluta
(limitaciones del lenguaje escrito, vocación generalizada de la ley, etc.).
3.B. Límites materiales del ius puniendi
El principio del hecho: el ser humano responde ante la ley penal por lo que hace
(comportamientos) – acciones u omisiones –, no por lo que es o piensa (Art. 25.1 CE en
concordancia con los arts. 6, 16,1ª y 3º, 28 CP), si bien, no impide que las características
personales del autor sean tomadas en cuenta – por razones de prevención especial – en el
momento de individualizar la pena y el ámbito penitenciario. ¿Derecho penal de autor?
El principio de lesividad: se sanciona por un determinado comportamiento, considerado lesivo
o que ponga en peligro la vida de los ciudadanos: bienes jurídicos individuales (vida, integridad,
libertad, honor…) o comunitarios (salud pública, seguridad del tráfico).
El principio de intervención mínima del DP, como mero control de la criminalidad, es decir,
cuando sea necesario e imprescindible. Doble concreción:
-
El Derecho penal como última ratio: principio de subsidiariedad.
-
Su intervención es fragmentaria (principio de fragmentariedad), es decir, solo protege
los bienes jurídicos más fundamentales y frente a los ataques más intolerables. Tales
bienes jurídicos han de cumplir 3 requisitos:
o Bienes jurídicos que, por su gran arraigo social y su intensa afectación individual,
merezcan ser protegidos.
o Necesidad de sanción mediante pena porque no sea sancionable de otra forma.
o Susceptible de tutela penal por sus características.
El principio de culpabilidad: que al autor se le pueda responsabilizar del hecho delictivo, alude
a la atribuibilidad o responsabilidad subjetiva del autor: es decir, reúne las circunstancias
biopsíquicas para comprender el sentido de la norma y actuar conforme a esa comprensión. No
basta con la mera ejecución material del delito para responsabilizar al sujeto, sino que debe
haberse querido actuar ilícitamente (dolo) o haberse actuado con imprudencia (art. 5 CP).
El principio de proporcionalidad: la ley solo señalará las penales estrictamente necesarias y
proporcionales al delito:
-
Afecta al injusto del hecho (art. 12 DDHC de 1795)
STC 136/1999, de 20 julio: exige la adecuada ponderación entre el bien o interés
lesionado o puesta en peligro, y el bien que restringe a través de la pena.
El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana: concibe el proceso penal libre
de prácticas que atenten contra la dignidad del ser humano (art. 15 en relación con los art. 10.1
y 25.2 CE). Depende de la ejecución de la pena, y la doctrina considera como proscritas la pena
de muerte, las penas corporales, las penas privativas de libertad de larga duración y las penas
ejemplificadoras (pues responden estas últimas a un proceso de individualización judicial guiado
por razones preventivo-generales).
4. Concurso de normas o de leyes
La teoría del concurso se ocupa de la pluralidad, bien de enjuiciamientos jurídico-penales frente
a un solo hecho punible (concurso de normas), bien de la pluralidad de hechos punibles
derivados de la misma acción (concurso de delitos). Rige el principio de exclusión: entre las
distintas normas o leyes, es una sola la que, en sustancia, se aplica. Criterios:
-
-
-
Principio de especialidad: la norma especial excluye la norma general, ya que la lex
specialis contiene todas las características de la lex generalis y aun otras características
especializadoras (Ej,: art. 237 con 241 CP).
Principio de consunción: la norma más amplia absorbe otra norma que sanciona las
infracciones consumidas en ella por razones valorativas (Ej.: el robo con violencia con
resultado de lesiones, el CP habla de robo con carácter general, pero ese
comportamiento tiene unos matices en que el legislador ha entrado a valorar en
concreción: el robo con violencia).
Principio de subsidiariedad: cuando se trata de conductas distintas, pero con conexión,
la norma subsidiaria se aplica solo en el supuesto de que no haya una norma primaria
en aplicación. Puede ser expresa (se declara expresamente; ej.: complicidad del art. 29
-
CP y cooperación necesaria del art. 28 CP) o tácita (se desprende del sentido de la ley
(ej.: tentativa del art. 15 y 16 CP excluye la frustración).
Principio de alternatividad: de carácter residual, lleva a cabo una doble valoración
jurídica para un mismo hecho, se aplicará la norma penal de mayor gravedad (Ej.: tipo
agravado de estafa del art. 250.2 en relación con el párrafo 1 del art. 250).
Tema 3: Legitimación del Derecho Penal
Desde un enfoque estático y formal: conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan
el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito
como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y
asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora (JIMÉNEZ
DE ASÚA)
Desde un enfoque dinámico y sociológico: es uno de los instrumentos de control social formal
a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales)
castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las
conductas desviadas más nocivas para la convivencia (las que están tipificadas en el CP como
delitos).
¿TIENE EL ESTADO DERECHO A CASTIGAR?
1. El Derecho Penal como instrumento de control social
El «control social» es un sistema de aseguramiento de su estabilidad y supervivencia a través
de instituciones, estrategias, sanciones sociales cuya finalidad estriba en promover y garantizar
la observancia del individuo de esos modelos y normas comunitarias. El Derecho penal es un
subsistema en el sistema total de control social, una modalidad del “control social formal”, que
entra en juego cuando han fracasado los mecanismos primarios de control social informal, y el
comportamiento desviado es de especial gravedad. El Estado irrumpe a través de la justicia penal
cuando el conflicto social reviste especial gravedad: es un modus operandi rígido, negativo,
estigmatizante.
Sin embargo, el sistema penal por sí mismo no previene el delito: necesita de las normas sociales
que tutela el “control social informal”. Uno y otras se refuerzan mutuamente. El control social
penal se caracteriza por lo siguiente:
-
Naturaleza subsidiaria: en defecto de los mecanismos primarios de autoprotección,
Necesita del control social informal para prevenir eficazmente.
La clave del éxito radica en que el respeto de las leyes se deba más a los valores que estas
profesan que a la propia sanción o pena (un endurecimiento de las penas puede calificarse de
populismo punitivo, y el Derecho no reinserta).
2. Carácter público del Derecho penal
El Derecho penal es un Derecho público porque sólo el Estado es capaz de crear normas que
definan delitos y que impongan sanciones Su concepto por su finalidad: el mantenimiento de
la paz y seguridad jurídicas a través de la protección de los valores fundamentales de la
convivencia en la comunidad, y, en segundo término, la indemnización a la víctima.
Norma y bien jurídico son los dos polos del eje del Derecho penal: cuando los intereses fueron
protegidos por el Derecho, se elevaron a bienes jurídicos (fin de un determinado precepto y de
todo el ordenamiento jurídico).
¿Qué intereses tutela? ¿qué instrumentos utiliza? ¿qué clase de tutela depara a los sujetos
afectados? Características:
-
Sólo el Estado tiene poder para ejercitarlo: ius puniendi
No regula relaciones entre particulares sino entre el autor del delito y el Estado
Naturaleza pública de la pena y sus fines (defensa del orden social). Art. 101 LECrim: La
acción penal es pública
Su naturaleza pública es triplemente cuestionada (naturaleza del delito, justicia restaurativa y
conformidad).
Los delitos “privados” y “semipúblicos”
delitos privados
delitos semipúblicos
delitos públicos
Querella
Denuncia/Querella
Atestado/Denuncia/Querella
perjudicado/rpte legal
perjudicado/rpte legal
MF
MF
persona noticia criminis
Art. 161.1, 191.1, 197,
215.1, 226.1, 227.1, 267,
270, 273, 278, 290, 296.1
Art. 259 LECrim
Art. 215 CP
(Art. 804 y ss LECrim)
(Exc. Art. 260 y 261 LECrim)
Injurias y calumnias
Son delitos «privados» y «semipúblicos» aquellos cuya persecución el Estado condiciona a la
previa iniciativa procesal de la persona agraviada, no de oficio. Se fundamentan por razones de
política criminal, es decir, por la naturaleza personalísima del bien jurídico lesionado (Ej.: honor),
porque sea el ofendido quien lo pondere (Ej.: libertad sexual), o que la colaboración del ofendido
sea indispensable para la investigación procesal.
Justicia negociada y principio de oportunidad
La justicia restaurativa es un equivalente procesal al proceso penal que hace posible el
establecimiento de la comunicación constructiva entre ofensor y víctima de forma voluntaria,
desde los principios de independencia, imparcialidad y exquisito respeto a la voluntad de las
partes, facilitando en el ofensor la responsabilización de su mal actuar contra la víctima, y el
resarcimiento de la víctima por el ilícito sufrido. Es la utilidad de la sanción, como fin y
fundamento legítimo, la regla que justifica el pº oportunidad:
-
No selecciona a partir de la diferenciación entre punible-no punible.
Valora conflictos punibles que no deben entrar en el sistema penal.
Debiera entenderse como un mecanismo de garantía del sistema penal.
Mediación penal y conciliación
Formas de solución de conflictos alternativos al proceso penal intrajudiciales, en el seno del
procedimiento judicial (delitos de gravedad intermedia, no como complemento).
Origen: Convención de La Haya para la resolución pacífica de controversias internacionales, 18
octubre 1907 (firmado y ratificado por España).
En España, de ámbito penal: Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal
de los menores; art. 21.5º y 84.1.1º CP.
La mediación es el medio de resolución de un conflicto o forma de aplicación del Derecho en el
que las partes deciden, en un contexto de respeto personal y equilibrio de poder, las
consecuencias de la infracción (penal) del infractor, de forma totalmente voluntaria, y
atendiendo a las necesidades tanto del infractor como de la víctima, lo que implica
responsabilización del ofensor por el mal causado.
La conciliación es una forma de aplicar el Derecho, partiendo de la petición de perdón por el
infractor y asumiendo el compromiso de reparar el daño causado a la víctima.
Especial referencia a la “conformidad”
En el ordenamiento procesal español cabe la «negociación» entre las partes procesales
(Ministerio Fiscal y ofensor) con efectos vinculantes para el órgano judicial para que dicte
sentencia condenatoria, sin necesidad de que el Ministerio Fiscal presente pruebas de cargo y
se celebre el juicio contradictorio con todas las garantías. Supuestos según el tipo de proceso
judicial:
P. Ordinario
Prisión hasta 6 a.
Art. 655 LECrim
P.
Abreviado
Prisión hasta 6 a.
Art. 787 LECrim
J. Rápido
Prisión hasta 3 a. (pena en abstracto)
Art. 795 en relación con el art.
801 LECrim
Reducción 1/3 siempre que no superen los 2 a. de
prisión
T. Jurado
Prisión hasta 6 a.
Art. 50.2 y 3 LOTJ
P. Menores
Cualquier medida que no sea de internamiento
Art. 32 LORRPM
- Con el escrito de calificación que solicite la condena más grave.
- Supone un ahorro de energía procesal y una aceleración del proceso.
3. Derecho penal y Derecho administrativo
Las relaciones son controvertidas por la conexión funcional que existe entre ambas disciplinas:
-
El CP utiliza conceptos propios del Derecho Administrativo para referirse a ellos, o
redefinirlos.
El Derecho penal ofrece tutela a intereses propios de la Administración pública y/o
relacionados con la función pública.
Art. 103.1 CE: La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa…
con sometimiento pleno a la ley y al Derecho
Tipología delictiva:
-
Delitos contra la Administración Pública: Tít. XIX CP
Delitos cometidos por funcionarios públicos: Cap. V, Tít. XXI CP
Delitos contra la Autoridad: Cap. II, Tít. XXII CP
Ilícito penal e ilícito administrativo
Existe una polémica doctrina en cuanto a su distinción:
-
-
Desde un punto de vista formal, atendiendo a sus presupuestos, la naturaleza de la
norma que los define y sanciona, la sanción, el órgano competente, el procedimiento y
la ejecución.
Atendiendo a criterios materiales, la cuestión es controvertida. ¿Hay una lesión de las
libertades individuales o del bienestar público?
El criterio básico de diferenciación no es otro que la mayor o menor gravedad de la infracción,
y no la naturaleza abstracta o concreta del peligro para el bien jurídico.
Prohibición del principio ne bis in ídem
El poder sancionador de la Administración pública presenta dos problemas:
a) Que la Administración pueda sancionar no implica que ese poder sea autónomo,
originario o propio. La potestad de castigar sólo corresponde al órgano judicial. Art.
117.3 CE
b) La Administración no puede imponer sanciones más severas que las del CP, bajo los
principios de legalidad y tipicidad, irretroactividad, ne bis in ídem y prescripción.
La prohibición de que unos hechos puedan sancionarse dos o más veces es un principio general
del Derecho sancionador, que veda la pluralidad de sanciones en una idéntica infracción, si se
aprecia identidad del sujeto, de hecho y de fundamento. No se consagra explícitamente en la
CE, pero sí se reconoce implícito en los principios de legalidad y tipicidad por la STC 2/1981, de
30 enero. La finalidad de esta prohibición es evitar una reacción punitiva desproporcionada. Eso
sí, existe una primacía del Derecho penal sobre el Derecho sancionador Administrativo.
4. Instituciones de Derecho Penal
El delito es un fenómeno social, con bases culturales y sociológicas que influyen en el
delincuente antes de la comisión delictiva. Atendiendo al carácter formal y normativo de la
conducta delictiva, es delito lo que está tipificado en el CP (principio de tipicidad). Se basa en los
principios de legalidad y seguridad jurídica.
La pena es la consecuencia aflictiva o castigo, prevista en el CP, cuyo presupuesto es la comisión
culpable de un hecho delictivo, de naturaleza retributiva (se condena porque se ha delinquido),
cuyo poder de imposición reside en el órgano judicial, y cuyo cumplimiento y ejecución debe
realizarse según la ley y los reglamentos.
La medida de seguridad es la privación de bienes jurídicos por razón de la peligrosidad de su
autor, de naturaleza preventiva (evitar la comisión de nuevos delitos) y orientada hacia fines de
prevención especial. Pueden ser predelictuales (derogadas por el CP de 1995) o posdelictuales.
5. Las “consecuencias accesorias”
De origen alemán, son consecuencias sui generis, previstas en los art. 127 a 129 CP, cuya
imposición corresponde al órgano judicial penal con carácter potestativo. Presupuestos:
a) Constatada la comisión de un hecho delictivo
b) Con estricta sujeción a los principios y garantías del Derecho penal (pº presunción de
inocencia, pº contradicción, prohibición del ne bis in ídem, pº necesidad, pº
intervención mínima, pº revisabilidad)
Tipología:
-
Comiso de efectos/instrumentos/ganancias derivados del delitoArt. 33.7.c) a g) CP en delitos imputables a las PJ
Muestras de ADN
Pueden acordarse con carácter cautelar y durante el proceso; afectar a terceros no
responsables del delito. Existe un enfrentamiento: Consecuencias accesorias vs. Penas
accesorias (art. 79 con 54 a 60 CP).
6. La responsabilidad civil ¿ex delicto o ex damno?
Institución de carácter civil, pero sui generis, cuya reclamación (acción) nace de la comisión de
un delito como consecuencia del daño ocasionado: para la restitución de la cosa, la reparación
del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible. Se exige junto con la
acción penal, se rige por las normas civiles ordinarias, puede no ser personal, se transmite a
terceros, y es susceptible de aseguramiento. Se regula en los art. 109 a 122 CP.
Su cumplimiento condiciona:
- Lograr una sentencia de conformidad
- la concesión del tercer grado penitenciario
- la concesión de la libertad condicional
7. Función instrumental, simbólica y promocional del Derecho penal
Son varias las teorías en cuanto a la función que realiza el Derecho penal
a) función instrumental (LUZÓN PEÑA): la que legitima a la norma jurídico-penal,
consistente en la protección efectiva de los bienes jurídicos a través del efecto disuasorio que
la aplicación del CP produce en el infractor potencial
b) función simbólica (DÍEZ RIPOLLÉS): el efecto psicológico tranquilizador que la
prohibición genera, aunque no prevenga realmente la comisión de los delitos que se tratan de
evitar
c) función promocional (Escuela italiana): el Derecho penal no debe limitarse a proteger
los bienes jurídicos vigentes en un momento histórico concreto, sino que ha de actuar como
instrumento de cambio social y de transformación de la sociedad.
El Derecho penal encauza el cambio social, no lo dirige ni impulsa. Es de naturaleza subsidiaria:
última ratio, y hay que tener siempre en cuenta el principio de intervención mínima.
Tema 4: la pena.
A. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA JURÍDICA DE LA PENA
El DP toma su denominación precisamente de su institución más importante: la “pena”. Sin
embargo, la cuestión de la “pena” es algo mucho más amplio, justificada por:
-
La filosofía (concepción del individuo, la sociedad, el Estado)
-
La teoría del Estado (hacer valer el orden de la comunidad)
La ciencia del DP (el crimen y el criminal)
¿Qué se entiende por “pena”? En un principio, la pena era entendida como el esfuerzo del
Estado por mantener el ius puniendi dentro de los límites trazados por el respeto de la dignidad
humana. En sentido estricto, la pena es la “imposición de un castigo proporcionado al hecho del
que trae su causa” (Mezger) y además prevista por el ordenamiento jurídico.
La “pena” es algo más complejo:
Desde una perspectiva fenomenológica, en la historia el “castigo” ha aparecido de formas
diversas, así como el modo de interpretarse y experimentarse:
a) Por el Estado que ordena el castigo
b) Por el individuo que sufre el castigo (como mera intimidación, como resorte
resocializador)
Desde una perspectiva valorativa, la pugna sobre las Teorías de la Pena (escuelas) no debe
prescindir de su contexto histórico, pero manteniendo sus dos caras:
-
Como instrumento al servicio de la función esencial atribuida al Estado = matener el
orden público, que se justifica en nombre de la comunidad
Como deber del ciudadano de soportas la pena
A. PRESUPUESTO, FUNDAMENTO, NATURAELZA Y FINES DE LA PENA
El presupuesto de la pena es la culpabilidad del individuo por delito cometido: culpabilidad de
la acción típicamente antijurídica realizada. Su intensidad no puede rebasar el preproche que
merezca objetivamente el acto del sujeto (según la ley penal)
Para culpar a un individuo hace falta un comportamiento delictivo por su parte tipificado como
delito, contrario a derecho y acreditar la garantía del individuo.
BINOMIO CULPABILIDAD – PENA
Título III, art. 32-57 CP
-
Penas privativas de la libertad: art- 35-38 CP
Penas privativas de otros derechos: art. 39-49 CP
Multa: art. 50-53 CP
Penas accesorias: art. 54-57 CP
La pena sólo se justifica en cuanto instrumento de control social formal. La justificación de la
pena reside en su necesidad; se castiga por razones de necesidad social y es un control social
porque sirve de cauce efectivo de solución de conflictos
¿Hasta qué punto es eficaz?
a) Desde la perspectiva político-estatal: ante la infracción del orden público, se reacciona
coactivamente
b) Desde la perspectiva sociopolítica: satisface las ansias de justicia de la comunidad
c) Desde la perspectiva ético-individual: el individuo (ser moral) puede liberarse de su
sentimiento de culpa (redención).
Conceptualmente, la pena significa privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la
ley, imposición de la autoridad judicial, contra quien ha delinquido. Siempre es un “mal”, algo
negativo (retribución) por el delito cometido y no por la personalidad del autor, por la
culpabilidad (dolo vs. Imprudencia) y por el mal causado (tentativa vs consumación; concurso
real de delitos). Se ejecuta de una determinada forma social cuya medida la marca la ley, con
independencia del sentir de la víctima (castigo vs amenaza). Rige el principio de
proporcionalidad entre gravedad del hecho cometido (ilicitud + culpabilidad) y la gravedad del
castigo.
Para que se desplieguen las consecuencias sociales de la pena es requisito una sentencia
condenatoria previa. Tiene un doble efecto:
-
Efecto directo: privación o restricción de bienes y/o derechos concretos
Efecto indirecto: la respuesta del entorno. La presunción de inocencia no tiene
capacidad de enervar las implicaciones personales, psicológicas y sociales: “pena de
telediario”. La responsabilidad criminal es personal, pero repercute en el entorno más
cercano.
El fin de la pena engloba su significado: el “acto de castigar” tanto para la sociedad como para
el individuo.
¿Por qué y para qué se castiga?
El acto de castigar significa dos cosas:
1. Retribución (mirada al pasado: por el hecho cometido). Criterio de la culpabilidad
2. Prevención (mirada al futuro: neutraliza que el autor vuelva a delinquir, o lo haga un 3º).
Criterio de la peligrosidad. Presupuestos:
- Juicio de pronóstico respecto de la conducta futura
- Incidencia de la MS en ese diagnóstico para neutralizar
- Lucha eficaz contra inclinaciones y tendencias del autor
B. LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
Cuando se discute sobre los fines y funciones del castigo no suele distinguirse entre fines
atribuidos o asignados a aquél (debate doctrinal-normativo) y funciones reales que
efectivamente cumple (ámbito científico-empírico).
a) La doctrina – sus orientaciones prevencionistas – se esfuerza por razonar qué objetivos
legitiman la intervención penal desde el ámbito del “deber ser”
b) La criminología determina qué funciones reales – empíricamente constatadas –
desempeña de facto, basten o no para legitimar la injerencia del ius puniendi
Funciones asignadas o atribuídas al castigo. Las teorías absolutas (poena soluta ab effectu)
Idealismo alemán (Kant, Hegel, Jakobs, Binding, Kaufmann)
Considera degradante para la función penal el mero hecho de distinguir “fines” y “funciones” de
la pena: es decir, se preguntan el por qué se castiga, no el para qué. La pena “justa y merecida”
es retribución. En la valoración del hecho culpable no pueden interferir consideraciones
utilitarias ajenas a la estricta idea de justicia. La pena es un fin es sí misma acorde con una
imagen del hombre como ser racional y libre, le dignifica. Además le retribuye atendiendo a su
merecimiento por el hecho cometido.
Crítica: En positivo, reclama una pena “justa” (proporcionada con la gravedad del hecho y la
culpabilidad de su autor); pero la sola “idea de justicia” no legitima la intervención del DP: los
jueces aplican la pena “legal”, no justa. ¿Prima más la seguridad jurídica o la oportunidad? La
pena es sólo una amarga necesidad.
Funciones asignadas o atribuídas al castigo. Las teorías utilitarias o prevencionistas (relativas)
Discuten el para qué de la pena. No se mide en el hecho ya cometido sino en el futuro: la
evitación de la criminalidad y neutralización de la peligrosidad del penado.
-
Teorías de la prevención general negativa o disuasoria: Feuerbach
Teorías de la prevención general positiva o integradora: Welzel, Durkheim, Luhmann
Teorías de la prevención especial: la tesis resocializadoras: Von Liszt
Dentro de estas teorías, encontramos:
Las teorías de la prevención general negativa o disuasoria: Trata l autilidad de la conminación
legal abstracta en orden a la evitación del delito (Feuerbach), el mensaje intimidatorio de la
pena consigue – por miedo al castigo – que el delincuente potencial se abstenga de delinquir: la
vieja “ley del miedo”, aunque el efecto disuasorio no es homogéneo: influyen otros factores.
Son proclives a la desmesura y a la desproporción: el llamado “terror estatal”.
Crítica: El aumento de los índices de delincuencia determina el fracaso o insuficiencia del control
social. Es un modelo preventivo pobre: olvida la raíz última de la criminalidad. La variable de
mayor impacto contramotivador: percepción subjetiva del infractor potencial de su aplicación
pronta, infalible, implacable si delinque.
Las teorías de la prevención general positiva o integradora:
La pena no es sólo intimidación negativa, porque cumple otras funciones: la ejemplaridad;
afianza las convicciones jurídicas de la comunidad; afirma en positivo el Derecho: respeto por
convicción, y no por miedo al castigo.
-
-
-
Welzel: El DP es el mínimo ético de una sociedad, y la función pedagógica de la pena en
tanto que protege positivamente la norma a largo plazo, más eficaz que una política
preventiva negativa (miedo)
Durkheim: no se castiga para hacer justicia, ni para prevenir delitos, ni para resocializar
al delincuente. La pena demuestra la urgencia efectiva de la norma: mensaje simbólico
más dirigido al ciudadano honesto.
Luhmann: la pena garantiza positivamente las expectativas sociales que la norma
genera y el delito ha defraudado: réplica al desafío del infractor.
Crítica: La función del castigo no es desarrollar un magisterio ético-social o pedagógico
(corresponde a otros estándares sociales), ni legitimar la intervención penal. Y se desentiende
de otros problemas capitales del DP (prevención-delito, resocialización-infractor, reparación
daño).
Las teorías de la prevención especial: las tesis resocializadoras.
Su máximo exponente es Von Liszt. Estas teorías implican un giro metodológico:
1) No se interesan por la pena en abstracto sino por la pena concreta, cómo se cumple y
ejecuta (especialmente, la pena privativa de libertad)
2) Reclaman una evaluación empírica del impacto real de la pena en el individuo que la
padece
- El recuerdo del castigo evita la reincidencia en el autor ocasional
- En el autor susceptible de reinserción: vehículo de resocialización
- En el autor habitual, su estancia en prisión neutraliza su peligrosidad
No puede predicarse en relación a toda suerte de penados. Se ve mucho en la regulación de los
delitos cometidos por menores.
Crítica: la pena no resocializa a nadie – tal y como se cumple y ejecuta - pero un buen tratamiento
prescrito y ejecutado puede influir positivamente en el penado.
Teorías mixtas o eclécticas:
Exitosa formulación de Roxin. Asigna a la pena todos y cada uno de los fines que propugnan las
teorías anteriores, pero sin jerarquizar ni explicar la interacción entre todas; o destacan las
funciones que predominan en los diversos momentos de la vida de la pena.
1) La pena, como conminación legal abstracta, se orienta prioritariamente a las exigencias
de la prevención general
2) En el momento de su imposición por el Juez, prevalecen las exigencias retributivas.
3) Prevalecen las exigencias preventivo-especiales en la ejecución y tratamiento.
Funciones reales del castigo (pena privativa de libertad) a la luz de la Criminología
Problema metodológico: La criminología se sirve de un método empírico, pero son muchas las
técnicas de investigación utilizadas en cada caso, lo que condiciona los resultados de la
investigación.
La efectividad preventivo-general de la pena privativa de libertad: su efecto disuasorio es real
pero no es del todo eficaz, ni opera como se piensa.
-
La gravedad de la pena no es variable decisiva en el proceso disuasorio sino la
percepción subjetiva del infractor potencial de ser descubierto y detenido si delinque.
Otras variables: socialización del infractor; grado de vinculación subjetiva con las
normas: respuesta del entorno; tolerancia social; la edad.
Efectividad preventivo- especial de la pena: los estudios empíricos ofrecen fundadas esperanzas
en la capacidad rehabilitadora de un tratamiento bien prescrito y ejecutado. Variables: la edad;
clase de delito; perfil psicológico del penado; ficha técnica del tipo de tratamiento.
Tema 5: Las medidas de seguridad
1. Sistema dualista del ordenamiento jurídico español: pena y medida de seguridad
Se reprocha a la «pena» su ineficacia para luchar contra el delito, por la evidencia de dos
fenómenos:
a) Aumento de la criminalidad y la reincidencia.
b) Progresivo aumento de la delincuencia juvenil y femenina.
Nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 25.2 CE, se refiere a las MS al hablar de las penas
privativas de libertad. Deslinde de conceptos:
-
Culpabilidad y pena (por el delito cometido)
Peligrosidad y medida (por quien delinque)
Ambas instituciones son instrumentos del ius puniendi estatal, cuyo origen está en Stoos, 1893.
2. Concepto de medida de seguridad
La «peligrosidad» consiste en una actual y elevada probabilidad de delinquir en el futuro:
independientemente de la culpabilidad (predelictuales, derogadas por prohibidas) o
exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito (posdelictuales, art. 6.1 CP):
a) Personas a las que la pena no intimida, a pesar de las condenas ya sufridas.
b) Personas que, por su edad o anomalías psíquicas, carecen del control suficiente de sus
actos para abstenerse de realizar actos ilícitos («Derecho penal de autor». Roxin, 1997).
Las medidas de seguridad tienen su origen en la Pragmática de 25 de noviembre de 1552 de
Carlos I, y actualmente las recoge el CP en sus arts. 95-108.
Regla general: No cabe imponer pena y MS sin quebrantar el pº ne bis in idem: ambas son
reacciones estatales ante el delito. Hay algunas especialidades, empero:
-
Con la modificación del Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, se
introduce un supuesto de concurrencia de pena y MS de acuerdo con el sistema
dualista de acumulación: la MS se aplica y ejecuta después del cumplimiento de la
pena: esto ofrece solución a los supuestos de peligrosidad elevada del delincuente
(comisión de delitos graves), ya que la pena ajustada por el hecho cometido no es
suficiente para compensar la peligrosidad del sujeto.
La reforma por LO 1/2015, de 30 marzo ha limitado la MS de libertad vigilada a los
delitos contra la vida, lesiones, violencia doméstica, contra la libertad sexual y
terrorismo.
- El sistema vicarial prevé la compatibilidad de pena y MS cuando el sujeto es culpable
de forma disminuida (eximente incompleta del art. 21.1 CP): la MS obra en lugar de la
pena.
3. Función genérica y funciones específicas de las medidas de seguridad.
Como su denominación indica, la seguridad de la sociedad frente a las infracciones del sujeto
peligroso. Existe una extraña unanimidad en cuanto a la función de las MS: prevenir el delito
frente al sujeto peligroso = la prevención especial (neutralizar el peligro que ciertos sujetos
representan por la elevada probabilidad de que delincan en el futuro), sin vestigio aflictivo
Sin embargo, hay quienes entienden que las MS son verdaderas penas cuando se aplican a
sujetos imputables, más temidas por los delincuentes habituales: por su duración
indeterminada y porque están sometidas a un proceso expeditivo en el que se imponen. Llegan
donde no llega la pena, y complementan la respuesta.
Rica gama de funciones específicas, según la concreta MS de que se trate y los objetivos
preponderantes que con la misma se persigan.
FUNCIONES ESPECÍFICAS
DESTINATARIO INMEDIATO
Asegurativas
La sociedad
Reeducadoras
El individuo
Curativas o terapéuticas
La índole y duración de la peligrosidad –no la gravedad de la culpabilidad- serían los criterios
para la imposición de la medida correspondiente.
4. La justificación de las medidas de seguridad: fundamento ético-social de las mismas
Se produce un dilema: Justicia vs. Utilidad. Las MS no han de ser entendidas como mera defensa
social. El hombre no puede ser utilizado como objeto o medio al servicio de metas
prevencionistas. La auténtica «garantía política» del ciudadano es que la idea de dignidad
humana opera como límite de la intervención del Estado. Existen diferentes tesis:
-
Para Welzel, Jescheck y Cerezo Mir, la falta de capacidad de autodeterminación del
individuo (peligroso) hace necesaria la privación de su libertad ambulatoria entendida
como derecho/deber del Estado de curar/ayudar al individuo peligroso.
- Para Schimdhäuser y Casabó, ante el individuo fundadamente peligroso, debe
ponderarse el efecto a conseguir con la limitación de su libertad ambulatoria y lo que
supone dicha limitación. Peligro fundado.
5. Las medidas de seguridad y su relación con las penas en el Código Penal vigente
Los presupuestos generales por razones de prevención especial son la comisión de un delito
(art. 95.1.1º CP) y la acreditada peligrosidad de su autor (art. 95.1.2º CP). No obstante, las MS
privativas de libertad se rigen por patrones propios que trascienden la peligrosidad del autor:
a) La comisión de un delito castigado con pena privativa de libertad, es decir, según la
gravedad del delito cometido.
b) Que haya proporcionalidad entre el delito cometido y la duración del internamiento.
c) Con independencia de que haya un elevado riesgo de reincidencia.
d) Y siempre que fuere necesaria (por prescripción médica).
Las medidas de seguridad privativas de libertad (art. 96.2 CP).
Tienen como límite su imposición a los casos más graves y su carácter facultativo. El sometido a
estas medidas no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez (art. 97 CP),
previa comunicación al Ministerio Fiscal con suficiente antelación a su vencimiento, para que
inste la declaración de incapacidad o el internamiento según el CC (art. 98 CP). Son las siguientes:
internamiento en centro psiquiátrico, en centro de deshabituación, o en centro educativo
especial.
Las medidas de seguridad no privativas de libertad (art. 96.3 CP).
Podrán imponerse como complemento al cumplimiento de MS privativas de libertad, previa
valoración de informes facultativos o profesionales del centro donde haya estado internado (art.
105 CP), o autónomamente. Son las siguientes: inhabilitación profesional (art. 107 CP),
expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España (art. 108 CP), libertad vigilada (art.
106 CP), custodia familiar, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, o
privación del derecho a tenencia y porte de armas.
Tema 6: Las fuentes del Derecho Penal
1. La teoría general de las fuentes del Derecho y el principio de legalidad penal
“Fuentes del Derecho” son los modos o formas de manifestación de este. En el Derecho Penal,
la ley ejerce por propio derecho su supremacía sobre el resto de las normas y fuentes, porque
encarna la soberanía popular. El principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege)
limita la relevancia del resto de fuentes: la costumbre, los pº generales del Derecho, los
Tratados internacionales son fuentes del Derecho si no invaden la reserva exclusiva a la ley en
todo aquello que determina los presupuestos (qué es delito) y las consecuencias (la pena, las
medidas de seguridad) de la reacción estatal; la jurisprudencia, por otra parte, no es fuente del
Derecho, sino que lo complementa.
El principio de reserva de ley (formal) viene consagrado en el art. 25.1 CE. Las consecuencias
del principio de legalidad son:
a) Exclusión como fuente directa de Derecho penal de toda norma que no sea norma
escrita (lex scripta).
b) Será a través de ley orgánica como establezcan los delitos y penas por afectar a los
derechos fundamentales de las personas (art. 81 CE): plus de estabilidad, plus de
legitimidad política y mejor percepción social.
c) Un sector de la doctrina apuesta por acudir, por delegación legislativa, a Decretos Leyes
(el Gobierno) en casos de extraordinaria y urgente necesidad, o a Decretos Legislativos.
El Derecho penal es competencia exclusiva del Estado (reserva del art. 149.6 CE).
2. La jurisprudencia, ¿es fuente del Derecho Penal?
La doctrina jurisprudencial significa la identidad esencial de fallos: el TS expresa inequívoca
uniformidad de criterios en el momento de resolver supuestos de hecho idénticos. La
jurisprudencia no es fuente del Derecho Penal por varios motivos:
-
No puede crear normas de carácter general.
Aporta criterios y pautas interpretativas de aplicación.
Cumple una función decisiva en el proceso de concreción de la norma penal en
abstracto.
Los acuerdos de los plenos no jurisdiccionales del TS (reuniones de Magistrados, que no del
Tribunal) son adoptados por la Sala Segunda del TS (art. 264 LOPJ) y no constituyen
jurisprudencia, sino que unifican la jurisprudencia penal con el fin de evitar criterios
contradictorios y coordinar prácticas procesales. Son acuerdos internos no vinculantes, pero
deben ser respetados.
3. El Tribunal Constitucional y su jurisprudencia
El TC se inserta en el modelo europeo de justicia constitucional: órgano ad hoc, distinto de la
jurisdicción ordinaria, con un régimen de monopolio, con eficacia erga omnes respecto del
control de la constitucionalidad, puesto que la CE es la norma suprema y vincula a todos los
jueces y tribunales (art. 5 LOPJ).Por tanto, la Constitución es fuente indirecta o negativa del
Derecho Penal, porque no crea, sino que obliga a interpretar y habilita para expulsar. Las formas
de eficacia jurídica son las siguientes:
-
Pronunciamiento sobre cuestiones/recursos de inconstitucionalidad de leyes o
preceptos legales: sus sentencias adquieren el valor de leyes derogatorias.
- sentencias de carácter preventivo: declaran la vigencia de una ley controvertida, pero
en una determinada dirección.
4. Los Tratados internacionales y el Derecho Comunitario
La criminalidad moderna es una criminalidad supranacional, internacional (criminalidad
organizada, narcotráfico, terrorismo, blanqueo de capitales, trata de personas). Así, TT. II. y
Derecho Comunitario son fuente del DP desde el momento en que se incorporan al Derecho
interno (art. 96 CE), pero son fuente indirecta. Muchos preceptos del CP guardan relación con
Tratados y Convenios internacionales, o traen causa de los mismos (art. 10.2 y 93 CE): relación
de competencia (no jerarquía). El objetivo no es otro que la salvaguarda de los grandes valores
de la comunidad internacional.
El Derecho Comunitario tiene una especial relevancia (desde la adhesión de España a la UE en
1985), a través de tratados y normas derivadas (Reglamentos y Directivas): art. 93 CE. Se hace
necesaria la unificación de materias objeto de tutela penal y de normas internacionales a
incorporar a los Derechos internos: el problema surge con los aspectos procesales y la
jurisdicción y competencia.
Como fuente del Derecho Penal, cumplen una doble función: integradora, pues completan los
tipos penales; y negativa, pues la interpretación lleva a cabo con arreglo a los principios
comunitarios.
5. La interpretación de la ley penal
Es una operación lógica, intelectual, dirigida a descubrir el significado de la ley (voluntas legis).
Tiene las siguientes clases:
-
-
Por su origen:
o El legislador que la realiza (auténtica): art. 18.1 CP.
o De qué instancia procede (judicial).
o De los autores (doctrinal).
Según los resultados del proceso interpretativo:
o Declarativa: coincide con el tenor literal de la ley.
o Restrictiva: si se descartan opciones interpretativas.
o Extensiva: agota todas las opciones interpretativas.
6. La analogía
Cabe bajo los presupuestos de: existencia de una laguna jurídica; aplicación extensiva de una
norma prevista para supuestos similares al caso carente de regulación, por la semejanza
estructural entre aquellos y este; y la esencial identidad de la ratio legis.
El razonamiento analógico no pertenece a la teoría de la interpretación de las leyes, sino de las
fuentes del Derecho: crea Derecho. En atención a los resultados para el reo, podemos hablar de
dos tipos de analogías:
-
In malam partem: en perjuicio del reo, prohibida por el TC mediante STC 8/1981, de 30
marzo (Art.4.1º CP).
In bonam partem: en beneficio del reo (Art. 4.3 CP).
Tema 7: Vigencia temporal de la ley penal
1. La vigencia temporal de la ley penal. el principio de identidad
La vigencia de la ley penal cuenta con unos límites:
a) Temporales: la ley penal sólo se aplicará a los hechos ocurridos entre su entrada en
vigor y su derogación (pº identidad).
b) Espaciales: la ley penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio
nacional (pº de territorialidad)
El principio de identidad distingue entre:
-
-
Vigencia formal: desde la entrada en vigor de la ley, transcurrido el período de vacatio
legis (desde su publicación hasta su entrada en vigor), hasta su derogación (art. 1 y 2
CP en relación con el art. 2.1 CC)
Vigencia material: efectiva aplicación de la ley (art. 7 CP).
Existen, en cambio ciertas excepciones:
-
La retroactividad de las leyes favorables al reo (art. 2.2 CP).
La ultractividad de las leyes temporales y excepcionales (art. 2.2 in fine CP).
2. El principio de irretroactividad de las leyes penales
La ley penal se aplica (vigencia material) a los hechos ocurridos durante su vigencia formal, tal y
como dispone el pº de identidad (art. 2.1 CP)
El art. 2.3 CC recoge el principio general de irretroactividad de las leyes: las leyes no tendrán
efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. Aplicable al DP, con las únicas excepciones de
la retroactividad de las leyes favorables al reo (art. 25.1 y 9.3 CE), y siempre que no se disponga
lo contrario: pº ultractividad, es decir, una ley temporal y/o excepcional ya derogada sigue
produciendo efectos por su oportunidad (art. 2.2 in fine CP).
Es una exigencia de la seguridad jurídica, y parte inherente del pº legalidad, no previene la
criminalidad. Tiene su origen histórico en el s. XVIII y DUDH 1948.
La ley penal, objeto del principio de irrectroactividad
La irretroactividad es un efecto que sólo afecta a la ley o disposiciones legales o reglamentarias,
y no puede hacerse extensivo a la jurisprudencia (corroborado por el TS)
No obstante, la modificación de las leyes afecta a la doctrina jurisprudencial ya que, siendo la
ley la única fuente creadora de delitos, los jueces y tribunales pueden cambiar de criterio para
ajustar el mandato normativo abstracto a la realidad social, mejorando (pro reo) o empeorando
(reformatio in peius) la situación del reo (Ej.: la doctrina Parot). No cabe invocar la analogía.
Excepto: la jurisprudencia pro reo del TC (art. 40.1 LOTC), doctrina que los jueces ordinarios
están obligados a seguir.
Artículo 40 de la LO 1/1979, del Tribunal Constitucional
1. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes,
disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos
fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya
hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales,
salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos
referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de
la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la
sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad
La irretroactividad de las leyes penales favorables al reo
El pº de irretroactividad de rango constitucional de la ley (art. 9.3 CE) es una garantía del
ciudadano, en relación con las leyes desfavorables al reo. La CE guarda silencio sobre el régimen
de las leyes pro reo, por no estar en juego tales garantías ni la seguridad jurídica, debido a que
no es una excepción al pº de irretroactividad, y a que es un principio de ley ordinaria (art. 2.2
CP) que no se infiere de la CE sino del CP, además de que es una necesidad lógica y de coherencia
interna del ordenamiento jurídico.
Requisitos: a) término ad quem: que no se haya cumplido totalmente la condena al entrar en
vigor la ley; b) oír al reo, en caso de duda. De carácter preceptivo pero no vinculante.
Supuestos controvertidos
Las leyes intermedias, que entran en vigor después de la comisión del delito, pero se deroga
antes del juicio, cabe su aplicación si es favorable al reo (doctrina seguida por el TS), ya que no
implica dotarla de ultractividad excepcional, pero sí implica reconocer el mandato del art. 2.2
CP.
Las leyes temporales, nacen con un período de vigencia limitado condicionado a una situación
extraordinaria, taxativamente establecido en la propia ley. Al estar en juego un objetivo políticocriminal, es una excepción aplicable (art. 2.2 in fine CP) al pº de retroactividad de ley favorable
al reo.
Las leyes que actualizan las cuantías de los delitos patrimoniales, se respetaría la cosa juzgada.
Si se elevan las cuantías, retroactividad en beneficio del reo.
3. Momento de la comisión del delito
Se trata de un prius lógico para la posterior aplicación de los principios que disciplinan la vigencia
temporal de la ley penal. No generan problema ni los delitos en que acción y resultado coinciden
temporalmente, ni los delitos de mera actividad o inactividad. Art. 7 CP (momento de
ejecución/omisión de la acción). El problema se plantea cuando se trata de delitos cuya
realización se prolonga en el tiempo:
a) La acción se produce bajo la vigencia de una ley y el resultado bajo la vigencia de otra
ley distinta
b) En delitos de actividad plural: parte de la acción tiene lugar bajo la vigencia de una ley y
parte bajo otra diferente. Ej: delitos permanentes (art. 163 CP), delitos continuados
(art. 74 CP), delitos habituales (art. 153 CP), delitos de tracto sucesivo (art. 227.1 CP).
La solución que cabe la encontramos en el art. 132.1 CP (última infracción, eliminación situación
ilícita o cese de la conducta).
Tema 8: Ámbito territorial de la ley penal
1. El principio de territorialidad
La vigencia de la ley penal cuenta con unos límites:
a) Temporales: la ley penal sólo se aplicará a los hechos ocurridos entre su entrada en
vigor y su derogación (pº identidad).
b) Espaciales: la ley penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio
nacional (pº de territorialidad).
El concepto jurídico de «territorio» se extiende a todos los lugares sobre los que el Estado
ejerce su soberanía y jurisdicción (territorio geográfico, embajadas y representaciones
diplomáticas o consulares, aduanas, determinadas bases militares, el mar territorial, la ZEE y la
zona contigua, buques y aeronaves españolas, espacio aéreo).
2. La extraterritorialidad de las leyes penales
El principio de personalidad
Es consecuencia del principio de no entrega de nacional. Reconocido por el Art. 23.2 LOPJ: los
Tribunales españoles conocerán de los delitos cometidos fuera de España, siempre que los
responsables penalmente sean españoles, o extranjeros con nacionalidad española adquirida
con posterioridad a la comisión delictiva, cuando:
-
El hecho sea punible en el lugar de ejecución (principio de doble incriminación).
El agraviado o el MF denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.
El delincuente no haya sido absuelto en el extranjero o, en este caso, no haya cumplido
condena. Si hubiere cumplido en parte, se rebajará la pena proporcionalmente.
El principio real o de protección de intereses estatales
El Estado puede castigar con sus leyes penales determinados delitos cometidos en el extranjero
que afecten a sus intereses esenciales, con independencia de la nacionalidad de su autor.
Numerus clausus del art. 23.3 LOPJ (traición, contra la paz, la Corona, rebelión y sedición,
algunas falsificaciones, atentado contra autoridades/funcionarios españoles, cometidos por
funcionarios españoles fuera de España, control de cambios).
Elementos:
1)
2)
3)
4)
No se exige el requisito de la doble incriminación
El Juez puede proceder de oficio
Bien se trate de españoles o extranjeros
Se tendrá en cuenta la excepción de cosa juzgada
El principio de justicia universal
Existen unos intereses y valores compartidos por la comunidad internacional cuya tutela
confiere competencia a cualquier Estado para conocer tales hechos y aplicar la ley penal si
captura al infractor, con independencia del lugar de comisión, ni la nacionalidad del infractor
ni la víctima, ni que afecten a intereses esenciales del Estado. Es subsidiaria respecto de la
competencia territorial del Estado donde se cometió el delito. Son los delitos del art. 23.4 LOPJ
y art. 301.2 CP (con última modificación con la LOJU (1/2014, de 13 marzo). Tiene como
requisitos: que exista una cierta conexión con España, y una previa interposición de querella por
el agraviado o por el Ministerio Fiscal.
Elementos transversales comunes a las reglas de la extraterritorialidad
El art. 23 LOPJ contiene dos elementos que informan su estructura:
-
-
El principio de doble incriminación: se reconoce explícitamente para el principio de
personalidad (con la excepción de la no exigencia por vía de Tratado o similar). Podría
excluirse por vía de tratado. No se requiere:
o Si opera el principio real o de protección de intereses
o En el caso del principio de justicia universal
El principio del ne bis in ídem y la excepción de cosa juzgada: opera para todos los
delitos enjuiciables en España.
3. La extradición
Acto de solicitud o entrega de un Estado a otro Estado de un ciudadano para que sea juzgado
por los Tribunales del Estado requirente, o cumpla la pena que aquél le hubiere impuesto. Tipos:
a)
b)
c)
d)
Activa: desde los intereses del Estado requirente
Pasiva: desde el punto de vista del Estado requerido
De tránsito: el Estado por el que pasa para ser entregado.
Reextradición: entrega por el Estado requirente a un tercer Estado que también reclama
al ciudadano.
Según la naturaleza de la resolución que lo acuerde, puede ser gubernativa, jurisdiccional o
mixta.
Principios generales de la extradición
-
De doble incriminación
De especialidad
De exclusión de delitos políticos y militares
De no entrega de nacional
De legalidad
Del ne bis in ídem
De reciprocidad
La responsabilidad siempre corresponde al Gobierno, y se regula a través del Art. 13.3 CE, según
el cual solo se concederá en cumplimiento de un Tratado o ley.
Clases de extradición. Extradición activa
Lo regulan los arts. 824-833 LECrim. Procederá la extradición activa a partir de tres fuentes:
tratado vigente con el Estado requerido, derecho escrito o consuetudinario vigente en el Estado,
según el principio de reciprocidad. Funciona en los siguientes supuestos:
-
Españoles que, habiendo delinquido en España, se han refugiado en país extranjero (pº
territorialidad)
Españoles que, habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior
española, se han refugiado en otro país distinto a aquél donde delinquieron (pº real)
Extranjeros que, debiendo ser juzgados en España, se han refugiado en país que no es
el suyo (pº no entrega de nacional)
Procedimiento:
-
-
1ª fase judicial: el órgano judicial, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de parte,
propone, directamente (art. 831 LECrim) o mediante suplicatorio al Ministerio de
Justicia (art. 833 LECrim) que inste la extradición del procesado y/o condenado por
sentencia firme. Puede ser: mediante un auto de extradición (recurrible en apelación),
un dictamen del Ministerio Fiscal en virtud del cual se pide la extradición, y las
diligencias de la causa quel a fundamenten.
2ª fase gubernativa: el Gobierno formalizará (o no) la extradición. La decisión no es
recurrible.
Extradición pasiva
Se regula en la Ley 4/1985, de 21 marzo, de Extradición Pasiva. Procederá la extradición pasiva
en virtud de las siguientes fuentes: un tratado bilateral/multilateral con el Estado requirente,
atendiendo al principio de reciprocidad; subisidiariamente, en la citada ley.
Procede en los siguientes supuestos: hechos por los que la ley española y la del Estado
requirente (identidad normativa o doble incriminación) señalen una pena o medida de
seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de libertad; o si se trata del
cumplimiento de una condena de duración no inferior a cuatro meses de privación de libertad.
Esto es siempre que los hechos sean objeto de extradición.
El procedimiento a seguir es el siguiente:
-
-
-
1ª fase gubernativa: el Estado requirente solicita vía diplomática o a través del
Ministerio de Asuntos Exteriores (o entre sendos Ministerios de Justicia) la extradición,
con el auto de procesamiento o sentencia de condena; con los datos de identidad,
nacionalidad y residencia del ciudadano requerido, acompañando fotografía y huellas
dactilares; y el tenor literal del texto legal (pena aplicable).
Recibida la solicitud de extradición, el Ministro de Justicia español, en un plazo de 8
días, debe elevar propuesta al Gobierno sobre la procedencia de la continuación de la
extradición. El Gobierno, en Consejo de Ministros, se pronunciará sobre la continuación
o no de la extradición por vía judicial.
2ª fase judicial: el Juez Central de Instrucción de la Audiencia Nacional convoca al
requerido para la comparecencia del art. 12 LEP, y exprese su consentimiento/negativa
a la extradición, resolviendo mediante auto la elevación del expediente gubernativo de
extradición a la Sala de lo Penal de la AN
Se pone a disposición de las partes, por plazo sucesivo de 3 días, el expediente para su
instrucción y se formula el escrito de acusación/defensa.
Dentro de los 15 días siguientes, se señala la vista, debiendo asistir el Ministerio Fiscal,
el requerido y su letrado. Facultativamente, y si la Sala lo acuerda, también el
representante del Estado que requiere.
Dentro de los 3 días siguientes a la celebración de la vista, la Sala dictará auto
estimatorio/denegatorio. Cabe recurso de súplica.
3ª resolución gubernativa: de la resolución de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional se da traslado al Gobierno (no vinculante). El Ministerio de Justicia lo
comunica al Ministerio de Asuntos Exteriores, quien lo notifica al representante
diplomático del Estado requirente.
4. La EuroOrden
En el ámbito de la UE, la solicitud de extradición es sustituída por la Orden Europea de
Detención y Entrega (European Judicial Warrant). Creada por Decisión Marco 2002/584/JAI, de
13 de junio, del Consejo de la UE, modificada por Decisión Marco 2009/299/JAI, de 28 de
marzo, en el marco de la Unión Europea, está regulada mediante Ley 23/2014, de 20 de
noviembre (art. 34 a 62), que deroga la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de
detención y entrega. Requisitos:
-
Entrega para enjuiciamiento: hechos castigados por el CP con pena o medida de
seguridad privativa de libertad de al menos un año de prisión.
Entrega para cumplimiento de condena: con el fin de proceder al cumplimiento de una
condena o medida de seguridad privativa de libertad no inferior a cuatro meses de
prisión.
Características:
a) Establecimiento de cooperación judicial directa entre autoridades judiciales europeas.
b) Simplificación de trámites frente a la extradición.
c) Creación de un título judicial unificado para la entrega en el ámbito de la Unión
Europea.
d) Supresión para un gran número de delitos, sin necesidad de que estén sancionados en
los dos Estados (art. 20 Ley).
Competencia: emite la orden el juez o tribunal que conozca de la causa, y ejecuta el Juez Central
de Instrucción de la AN y la Sala Penal de la AN.
5. La Corte Penal Internacional
Es un organismo judicial independiente y permanente creado por la ONU, con sede en La Haya,
mediante la aprobación del Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998 (en vigor de 2002). No
contempla inmunidad de jurisdicción. Tiene competencia para: delitos de crímenes contra la
humanidad, genocidio, crímenes de guerra y crimen de agresión; que son imprescriptibles y
con penas máximas de 30 años de privación de libertad, con la excepción de prisión permanente
por la gravedad del caso.
6. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Órgano judicial europeo, con sede en Estrasburgo, garante del cumplimiento por los Estados
parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Públicas de 1950.
Competencia: verificación de que por los Estados miembros de la UE se han tutelado o
respetado los derechos y libertades reconocidos en el Convenio de Roma de 1950. Requisito:
que el demandante haya agotado los recursos jurisdiccionales nacionales.
Tema 9: Concepto jurídico del delito
1. El concepto “formal” del delito
La palabra «delito» procede de delictum: abandonar el camino prescrito por la ley (de-linquere)
JUSTINIANO, El Digesto (a. 530 d.C.). No es un concepto en términos absolutos. En aras a la
seguridad jurídica, rige el pº de legalidad nullum crimen, nulla penae sine lege, queda supeditado
a la ley penal (imperativa) bajo la amenaza de la imposición de la pena.
El «delito» es la conducta humana que la ley castiga con una pena: acción penada por la ley o
conjunto de presupuestos de la pena. La infracción del «deber» que imponen las leyes es
susceptible de una doble consideración:
a) Objetiva o externa (infracción de la prohibición penal).
b) Subjetiva o interna (que la comisión de tal infracción sea reprochable penalmente al
autor de la acción punible).
2. El concepto “material” del delito
Quien comete un delito, quebranta el Derecho y la paz: de ahí que le alcance la pena. El Derecho
Penal solo califica como delito los hechos punibles más graves.
El delito es aquella conducta humana típicamente antijurídica y culpable, a la que está señalada
una pena. Se compone de los siguientes elementos:
-
Conducta: acción u omisión
Antijurídica: contraria a derecho
Típica: tipificada como delito en la ley penal
Culpable: imputación personal a título de dolo o imprudencia
Punible: sancionada con una pena (MEZGER)
Esto aparece en los arts. 1 y 12 CP.
3. La estructura del delito
La teoría jurídica del delito comprende dos elementos:
a) Las formas generales de aparición del hecho punible: lo que es común a todos los
delitos (tipicidad): son la acción, la antijuricidad y la culpabilidad.
b) Las formas especiales de aparición del hecho punible: muestran el hecho punible en la
forma especial de la tentativa (hecho no consumado), de la participación (intervención
de varias personas en el hecho) y del concurso (la concurrencia de varios puntos de vista
jurídico-penales o de varios hechos jurídico-penales).
“Hecho punible” y “delito” no se contraponen, si bien la palabra “delito” se utiliza en sentido
jurídico estricto. El hecho punible se define por sus consecuencias jurídicas: penado por la ley.
Formas generales de aparición del hecho punible
En primer lugar, conviene afirmar que todo hecho punible es una conducta humana, en que
confluyen todos los elementos que la hacen un delito. Respecto de la estructura sistemática
jurídico-penal, caben dos posibilidades de clasificación:
-
-
La clasificación de la Dogmática juridico-penal clásica
o Aspecto externo (objetivo y material): el resultado
o Aspecto interno (subjetivo y psíquico): la voluntad
La clasificación de la Doctrina moderna
o Antijuridicidad (injusto): es un juicio impersonal-objetivo sobre la conducta
(oposición entre el hecho y el ordenamiento jurídico, y que esa conducta ponga
en peligro/lesione el bien jurídico que protege la ley penal).
o Culpabilidad: imputación personal subjetiva del hecho a un autor determinado.
El hecho punible es, por tanto, una acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y
conminada con una pena, la cual:
-
-
Es conducta humana (acción u omisión). Incluye: persona del autor, clasificación legal
de las acciones punibles y diferencia entre hecho de comisión y hecho de omisión.
Es acción antijurídica (injusto). Hace referencia tanto al aspecto externo (injusto
objetivo) como al aspecto interno (elementos subjetivos del injusto) dando sentido a la
prohibición.
Es acción imputable (culpabilidad). Trata la imputabilidad, las formas de culpabilidad
(el dolo y la imprudencia) y de las causas de exclusión de culpabilidad.
Es acción conminada con pena. El hecho punible se define por sus consecuencias
jurídicas.
Formas especiales de aparición del hecho punible
El hecho punible puede manifestarse de una forma reducida o ampliada:
-
En la tentativa, el hecho se limita a una parte. Contraposición entre consumación y
tentativa.
En la participación, se presenta, en lugar de un único autor, una pluralidad de personas.
En el concurso, se dan una pluralidad de criterios jurídico-penales que se aplican a una
acción,
o
una
CARACTERES POSITIVOS
CARACTERES NEGATIVOS
pluralidad de hechos
ACCIÓN U OMISIÓN
Ausencia de acción (art. 20.6 CP)
punibles.
- Fuerza irresistible (violencia física)
ANTIJURICIDAD
- Miedo insuperable (violencia moral)
Causas de justificación (art. 20 CP): EXIMENTES
TIPICIDAD
Atipicidad
CULPABILIDAD
Inimputabilidad
A) IMPUTABILIDAD
a) Causas de inimputabilidad (art. 19 CP)
B) DOLO O CULPA (ARTS. 5, 10 Y 12
b) Caso fortuito y error (art. 14 CP)
CP)
c) Estado de necesidad exculpante (art.
C) EXIGIBILIDAD
20.5 CP)
PUNIBILIDAD
Causas de exclusión de la pena
Tema 10: Concepto penal de acción (I)
El objeto de la teoría del delito es determinar si alguien responde penalmente. Y ello exige
constatar si el proceso en el que se ve inmerso el sujeto es o no una conducta humana, un acto
humano. No podríamos atribuir esos procesos a alguien como conducta si se tratara de meros
efectos de la naturaleza, por mucho que personas se vieran implicadas o inmersas en ellos. Por
eso, conviene distinguir unos casos de otros.
1. La “acción” como fundamento del Derecho penal y su relación con el tipo penal
La teoría de la acción la recoge el art. 7 CP. Establece que es punible la «acción» típica que
comete el autor en un momento concreto, y el autor es castigado por ese hecho punible que ha
cometido.
El principio del hecho equivale al Derecho penal del hecho (valor jurídico propio de la acción) vs.
Derecho penal de autor (no se castiga a un individuo que haya cometido un delito, sino porque
es una persona socialmente peligrosa). La «acción» aparece como el fundamento del Derecho
penal y de la pena, a la que corresponde una doble función:
a) Servir para clasificar los sucesos jurídico-penales más significativos.
b) Servir para definir el hecho punible.
El concepto de «acción» es definido por la Teoría Jurídica del Delito como «conducta humana
voluntaria», es decir, controlable por el sujeto en ella implicado. Es un concepto ontológico: el
ser jurídico que abarca dos aspectos:
a) Toda acción es una conducta humana enderezada por la voluntad. ¿Necesariamente
dirigida a un fin?
b) El movimiento corporal externo con su resultado ulterior, resultado del acto de
voluntad.
Si bien, el concepto superior del sistema jurídico-penal no es la acción sino la tipicidad: el tipo
de acción punible (y no el tipo de injusto).
2. ¿Causalismo o finalismo? de la acción penal
El concepto de «acción» jurídico-penal, ¿es un concepto finalista o causalista? La teoría
causalista de la acción (VON LISZT) mantiene que la acción es un movimiento voluntario del
cuerpo que causa un resultado, con independencia de en qué consista esa voluntad: binomio
causa-efecto. En cambio, la teoría finalista de la acción (WELZEL) postula que la acción es un
actuar dirigido desde la meta, es decir, el individuo se plantea y dirige su actuar, y puede prever
–hasta cierto punto- las posibles consecuencias de su actuar futuro hasta su consecución
(suceso finalista)
Ambas teorías se apoyan en los mismos elementos (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
punibilidad) pero sus fases de ejecución varían.
Teoría causalista de la acción penal
La acción es causa del resultado (ej.: retirar la mano, apretar el gatillo), siendo la voluntad
necesaria para ordenar la ejecución de la acción. Los aspectos volitivos de por qué se llevó a
cabo la actividad se separan del concepto de acción, quedando la acción circunscrita al
movimiento y su resultado, extremos que deben estar vinculados causalmente. Existen dos
fases: una interna (ideación, deliberación, resolución) y una externa (exteriorización,
preparación, ejecución). El nexo causal es el siguiente: si se comprueba que el efecto es
consecuencia directa de la acción, el individuo será culpable.
Teoría finalista de la acción penal
Son subclases de la conducta típica (arts. 10 y 11 CP) la acción y la omisión.
-
La acción consiste en la finalidad determinada de actuar conscientemente en función
de un resultado propuesto voluntariamente.
La omisión es la finalidad de no evitar el resultado típico: ¿la ejecución de la acción
omitida habría evitado el resultado?). Posición de garante (deber de hacer algo que la
ley no espera que se actúe pero que por la situación de garante debe hacerse).
El resultado debe ser exigido por el tipo. Y el nexo causal es distinto en los diferentes tipos de
delitos, por consiguiente:
-
En los delitos dolosos, es la relación entre la acción pretendida (propósito) y el
resultado típico perseguido (fin).
En los delitos imprudentes, el sujeto no dirige su voluntad a un fin típico, es decir, la
intención de actuar no coincide con el resultado, por tanto, éste solo puede ser
imprudente.
Hay dos fases:
a) Interna: acontece en el pensamiento (conocimiento o dolo). Se planea el fin a alcanzar
u objetivo, se seleccionan los medios a emplear para su realización, y se ponderan las
posibles consecuencias concomitantes.
b) Externa: el individuo exterioriza su voluntad de delinquir.
El tipo posee los siguientes elementos:
-
Objetivos: condiciones externas o jurídicas de naturaleza objetiva (sujetos activo y
pasivo, bien jurídico protegido, acción u omisión, resultado típico (delitos de resultado),
elementos normativos, circunstancias modificativas de la responsabilidad).
- Subjetivos: el dolo y/o la inobservancia del deber de cuidado cuando el resultado
dañoso es previsible.
3. El autor de la acción penal
El principio de societas delinquere non potest. La posibilidad de la autoría se vincula a
determinadas condiciones naturales o jurídicas: si éstas no se dan, no hay autoría.
a) Tipos legales de autores: delincuente habitual peligroso, delincuente con tendencias
delictivas, el delincuente reincidente.
b) Tipos criminológicos de autores: el hecho delictivo cometido no aparece como un
suceso fortuíto sino como un acontecimiento que tiene su origen en la idiosincrasia del
autor.
c) Tipos de autores típicos: tipos jurídico-penales presuponen, para su realización, una
relación determinada entre el hecho cometido y la personalidad del autor.
4. Clasificación de las acciones punibles en la ley
El CP distingue según la teoría de la acción (acciones y omisiones, art. 11); según la teoría de la
tipicidad (acciones y omisiones previstas como delito con anterioridad a su perpetración (art.
1); según la teoría de la culpabilidad (acciones y omisiones dolosas o imprudentes (art. 10 en
concordancia con el art. 5); según la teoría de la punibilidad (por la gravedad de la pena, art. 13;
el delito consumado y la tentativa de delito, art. 15 y 16); y la conspiración y la proposición (art.
17) y la inducción al delito (art. 18.2 párrafo 2).
La conducta humana según su confrontación con los preceptos del CP se puede clasificar en tres
tipos:
-
Tipos prohibitivos (comisivos o positivos).
Tipos prescriptivos (omisivos o acción negativa).
Tipos facultativos (causas de justificación).
En cada uno de estos tres estadios es preciso constatar la tipicidad de la conducta en el aspecto
objetivo y subjetivo. Si el resultado del análisis de la tipicidad es positivo, la conducta es típica
objetiva y subjetivamente. Sólo entonces pasamos a imputarla o atribuirla al agente como
culpable. Así se opera mediante la teoría del delito.
El primer paso consiste en determinar si el proceso en el que el sujeto se ve inmerso es una
conducta o no. Esto no será posible si se ve sometido a una fuerza irresistible u otros factores
semejantes.
Tema 11: Concepto penal de acción (II). La tipicidad objetiva
1. Las formas de la acción penal
El hecho punible abarca dos formas de conducta humana: los hechos de comisión (actividad
positiva) y los hechos de omisión (conducta pasiva). Ambas formas de “acción” pueden tener,
desde un punto de vista jurídico-penal, dos manifestaciones: los hechos punibles de resultado
o los hechos punibles sin resultado o de mera actividad.
Solo es punible la acción que se exterioriza. Los elementos del hecho punible que corresponden
a dichas manifestaciones:
a) El acto de voluntad: causa del hecho punible en relación con algo esperado, bien
determinado y concreto.
b) La conducta corporal del autor cuando el hacer es esperado.
c) El resultado externo posterior strictu sensu.
2. El hecho de comisión
El autor “hace algo que no se debe hacer”, infringiendo una norma prohibitiva (actividad
positiva). Su tipología hace referencia a dos elementos:
-
-
Un “simple hacer” finalista (delito de mera actividad), cuya descripción y contenido
material se agota en la realización de la conducta (art. 202, 458 CP). En él encontramos
tanto el actuar impulsivo (psíquico), dependiente de la voluntad, de corto circuito, el
cual se realiza eludiendo la personalidad total, pero no la conciencia; como la vis
compulsiva o intimidación que determina a actuar de una forma determinada.
Excepciones: los movimientos corporales reflejos (sin intervención de la conciencia), los
movimientos realizadas bajo una fuerza irresistible (vis absoluta o fuerza en la persona)
o los estados de inconsciencia.
Un “hacer que produce un resultado externo o pone en peligro un bien jurídico”
(delito de resultado), en que el efecto producido se espera espaciotemporalmente de
la conducta (art. 138 CP).
Para que una acción sea imputable a su autor exige la concurrencia de dos requisitos:
a) Que la acción sea causa del resultado (relación de causalidad).
b) Que el autor haya ocasionado el peligro que culmina en el resultado lesivo o ha
aumentado el riesgo más allá de lo permitido (imputación objetiva). Roxin.
Es causa todo suceso que no se puede suprimir sin que con ello desaparezca el resultado in
concreto con todas sus modalidades, siendo la relación de causalidad del hacer activo (causa) y
el resultado (efecto).
La relación de causalidad del hacer activo. La doctrina de la “imputación objetiva”
Entonces, ¿cuándo la relación causal conduce a la responsabilidad jurídico-penal? La doctrina
penal ha construido varias teorías destinadas a explicar la «relación de causalidad»:
a) Teoría de la equivalencia: todo resultado es consecuencia de muchas condiciones
siendo todas necesarias (conditio sine qua non).
b) Teoría de la adecuación: la causa debe limitarse a las condiciones apropiadas para
producir el resultado.
c) Teoría de la relevancia típica: la causa por sí sola no puede fundamentar la
responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la tipicidad del nexo causal.
La jurisprudencia española utiliza la teoría de la equivalencia.
Bajo qué circunstancias (causalidad empírica) se produce la causación de un resultado que es
constitutivo de un delito (ej.: esa persona tiene una herida de bala en el pecho, la pérdida
paulatina de 1.500 ml. de sangre ha provocado un colapso cardiaco-respiratorio, un cuerpo
pesado es atraído hacia el centro de la Tierra…). Estas afirmaciones describen o explican que
una persona ha muerto. Pero no comprenden quién lo ha hecho. Para imputar un resultado (ej.:
decir que alguien ha matado a otro), han de darse unos requisitos: a) si la conducta crea un
peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido, b) si ese peligro se realiza en
el resultado concreto, y c) confrontar la conducta en cuestión con una norma penal. Para
comprender la realidad, entra en escena la libertad (escapa a la mera explicación). Y sólo si se
comprende, puede valorarse la realidad.
En la actualidad, gracias a la doctrina de la «imputación objetiva» se ha generalizado la idea de
que han de ser criterios valorativos los que den respuesta a la pregunta por el sentido de la
conducta.
Estos criterios valorativos pueden sintetizarse en la siguiente afirmación: «una conducta será
típica en sentido objetivo cuando despliegue un riesgo relevante en el sentido del tipo legal»,
de aquí se extraen dos exigencias: que despliegue un riesgo suficientemente relevante desde
el punto de vista del tipo legal (delitos de mera actividad y tentativas), y que se realice en el
resultado (delitos de resultado).
Si concluimos afirmativamente, dicha conducta es objetivamente típica, a lo que habrá que
añadir además si esa misma conducta es también subjetivamente típica (si el individuo conoce
lo que hace).
El lugar y el momento del hecho de comisión
Un hecho punible se considera cometido (intentado) donde y cuando el tipo se ha realizado.
El lugar del hecho es todo lugar en el que ha sido realizada alguna parte integrante del hecho,
bien sea la actividad corporal del autor, bien sea el resultado. Los partícipes actúan en el lugar
en que llevan a cabo su actividad; pero en cuanto al resultado, pueden ser determinantes los
resultados del hecho principal.
En cuanto al momento de producción del hecho: el hecho se considera cometido en el
momento de la actividad personal del autor (validez temporal de la ley penal, antijuridicidad
(consentimiento) y culpabilidad (imputabilidad)); y, también, el hecho se considera cometido en
el momento de la producción del resultado (prescripción).
3. El hecho de omisión
El autor «no hace algo que debe hacer», una acción que se espera que lleve a cabo (conducta
pasiva u omisiva). La tipología es la siguiente:
a) Simple omisión o delito de omisión (omisión propia): no hacer la acción esperada y
exigida como tal, no siendo necesario un resultado (la mera inactividad). Art. 195, 450
CP.
b) Omisión que produce el resultado o delito de comisión por omisión (omisión
impropia): no realizar la acción esperada y exigida como tal causa el resultado.
«Posición de garante» en el art. 11 CP.
El delito de omisión (omisión propia)
El autor omite un comportamiento que se espera que lleve a cabo (simple omisión) y por eso
es castigado. Formas:
a) Delitos de peligro abstracto. Art. 450 y 195 CP.
b) Delitos de resultado. Art. 202 en relación art. 11 CP.
Cabe una comisión dolosa (no hay actividad, pero sí voluntad de comisión) o imprudente (no
hay actividad ni voluntad de comisión).
El delito de comisión por omisión (omisión impropia)
El individuo «no hace algo que debe hacer» y produce un resultado. El «deber de impedir» el
resultado antijurídico es un «deber de actuar», y pertenece al tipo legal del injusto.
Fundamentación de ese deber:
a) La existencia de una ley o precepto jurídico.
b) La aceptación de dicho deber.
c) Un hacer precedente (cuidadosa ponderación de la situación de peligro).
La relación de causalidad del no hacer omisivo
¿Cómo es posible que la omisión produzca un resultado lesivo? Existe un completo paralelismo
entre la causalidad del hacer activo y la causalidad de la omisión. No puede ser suprimido «algo»
que se ha hecho sin que con ello desaparezca el resultado, ni puede ser añadido in mente «algo»
que ha sido omitido, sin que con ello se impida el resultado. La conducta del autor significa in
concreto no impedir un resultado típico, y la omisión es causal respecto del resultado
determinado (si ese «algo» hubiera impedido el resultado).
El lugar y el momento del hecho de omisión
En la omisión, la acción esperada y exigida reemplaza a la acción verdadera y valen para ella las
mismas relaciones espaciales y temporales que valen para la acción verdadera. El lugar del hecho
es todo lugar en el que el autor hubiera debido actuar.
El momento de la omisión comienza cuando es requerida la acción para el castigo, y dura hasta
que termina el deber. El hecho se considera cometido en el momento de la inactividad del
autor (validez temporal de la ley penal, antijuridicidad (consentimiento) y culpabilidad
(imputabilidad)), y el hecho se considera cometido en el momento de la producción del
resultado (prescripción).
4. El peligro
En el Derecho Penal son igual de importantes el resultado lesivo como el «peligro generado»
(posibilidad inmediata de un resultado perjudicial). «Peligro» es la existencia de circunstancias
que precisarían o habrían precisado sólo el agregado de otras condiciones parciales frecuentes
para producir la lesión. Caben dos momentos:
-
-
Momento objetivo: juicio cognitivo sobre la base de la experiencia general y del
conocimiento de la ley que regula los acontecimientos en relación con una lesión
inmediata de un bien jurídico.
Momento subjetivo: solo cabe apreciar el peligro ex post.
La tipología es la siguiente:
-
Delitos de peligro en concreto: el peligro pertenece al tipo legal especial (art. 379 CP:
conducción temeraria).
Delitos de peligro abstracto (Tít. XVII CP: seguridad).
5. Causas que excluyen la “acción”
Si la acción penal consiste en un acaecimiento dependiente de la voluntad del sujeto, en la
conducta humana no hay acción cuando lo ocurrido no depende de la voluntad de quien lo
realiza
Falta la acción en los siguientes supuestos:
-
-
Los movimientos reflejos, sin intercalación de la conciencia: el actuar sigue
inmediatamente al estímulo, sin posibilidad de inhibición.
La paralización del sujeto –aunque sea momentáneamente- por una inmensa
impresión física (deslumbramiento) o psíquica (acontecimiento imprevisto).
Los estados de inconsciencia, pues impiden el proceso de formación de la voluntad,
afectando a su raíz (la consciencia): sueño, sonambulismo, embriaguez letárgica,
narcosis, hipnosis.
Si el sujeto obra bajo fuerza irresistible obrada por un tercero.
6. La teoría de las actiones liberae in causa (EXAMEN)
Afirma la imputabilidad del individuo también en los casos en los que al tiempo de ejecutar la
acción se halla en la imposibilidad de controlar sus actos a consecuencia de una actuar
precedente (ej.: el que bebe y dispara sabiendo que la bebida le pone en situación límite; el
que es propenso a marearse y no prescinde de conducir un vehículo colisionando bajo la
influencia del mareo, ocasionando la muerte del conductor).
Axioma: el individuo ha de responder por lo que hace y no hace, por lo que ha querido y lo que
no, siempre que el resultado lesivo haya dependido de su voluntad (no siendo inimputable).
Procesos complicados que han de resolverse a la vista de las circunstancias concretas, pues una
acción no libre in actu, sí puede ser libre in causa.
Tema 12: La tipicidad subjetiva. El dolo y la imprudencia
1. La conducta típica y “la imputación subjetiva”
El concepto de «tipo penal» se refiere al hecho descrito en la ley penal, referido solamente a las
circunstancias del hecho que abarca culpabilidad. El individuo conoce que la conducta
despliega un riesgo de los que la norma pretende prevenir, y a pesar de ello actúa (dolo). Por
tanto, el agente es consciente o conoce el riesgo (CONOCIMIENTO), y a pesar de serlo actúa
(QUERER).
Valorar lo hecho (como doloso o imprudente) es objeto de la llamada tipicidad subjetiva o
«imputación subjetiva»: apreciar si el agente conoce lo que hace, lo que no quiere decir que
sepa que su conducta está prohibida (valoración jurídica de ese riesgo).
2. El dolo
Se entiende por «dolo» la representación o conocimiento por el agente del riesgo que encierra
su conducta. El «conocimiento» de lo que hacemos incluye –de ordinario- saber, tanto que
efectuamos algo, como que ese algo es bueno o malo, correcto o incorrecto, ajustado a
Derecho o injusto.
El Tribunal Supremo lo define como un elemento intelectivo, que supone la representación o
conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la
acción, y el conocimiento del resultado de la acción [STS 3814/2018, de 12 noviembre (FJ 1)]
Conviene pues diferenciar entre conocer el riesgo de la conducta (conocer el hecho) y conocer
la valoración jurídica de ese riesgo, saber lo que se hace (conocer el Derecho). Dicho
conocimiento es algo que pertenece a la estricta subjetividad del agente (experiencia
subjetiva), a la cual el Derecho penal y el proceso judicial no puede acceder.
El conocimiento del hecho: conocer
El conocimiento del hecho consiste en el conocimiento de los hechos relativos a la acción (los
existentes en el momento de cometer el delito y la previsión de los sucesos futuros integrantes
del tipo) producirá un resultado lesivo o la puesta en peligro de un bien jurídico.
La voluntad del hecho: querer
Para que haya dolo no basta con que el sujeto se haya representado y haya previsto las
consecuencias de su actividad o inactividad, o que fuera consciente de que estaba realizando
una conducta prohibida. Es preciso que lo que ha sido contenido de su conciencia lo quiera
realizar, es decir, ha de haber una resolución de ejecutar el hecho prohibido por la ley (ej.:
matar, faltar a la verdad), ha de depender de su voluntad y abarca los resultados que el sujeto
se representa como necesariamente unidos (aunque no sean deseados).
3. Clases de dolo
La clasificación predominante en la doctrina distingue:
a) Dolo directo (incondicionado o inmediato): el resultado ha sido perseguido
intencionalmente por el sujeto (ej.: disparar a un órgano vital para causar la muerte).
b) Dolo indirecto (mediato): el sujeto piensa que a su acción van unidos resultados
inevitables (anteriores, coetáneos o posteriores), aunque querría actuar sin que se
produjeran tales resultados inevitables (ej.: disparar para matar, aunque haya una
ventana de por medio).
c) Dolo eventual (condicionado): el sujeto piensa sólo el resultado como posible o
probable (ej.: disparar para matar, aunque dude del alcance del disparo).
La voluntad ha de ser inequívoca, conociendo de antemano la producción de cualquiera de los
resultados posibles.
4. La punibilidad del delito doloso
El propio agente tiene que referir lo que sabe, lo que quiere, lo que desea (y aun entonces,
cabe el error o que no sea cierto lo que dice); o que respecto a la experiencia subjetiva ajena
puedan sacarse conclusiones inferidas de datos externos: lo que nosotros mismos hacemos en
casos semejantes, lo que cualquier persona de su condición, origen y circunstancias haría en
semejante ocasión.
La percepción del dolo, de la experiencia subjetiva, se infiere a partir de datos de la experiencia
que todos tenemos. En concreto, el dolo se evidencia a partir de reglas de experiencia
adquiridas en el cotidiano proceso de aprendizaje y actualizadas en el momento del hecho,
que permiten anticipar las consecuencias de las propias acciones.
5. La imprudencia
Actúa imprudentemente el que omite la diligencia debida o infringe el deber de cuidado. Se
aplica en supuestos de divergencia entre lo representado por el sujeto y la realidad extramental.
Es la forma de culpabilidad más leve frente al dolo. Su característica esencial es la evitabilidad,
pues se basan en un error vencible. Surgen así los llamados delitos imprudentes: aquellos que
se basan en un error evitable o vencible del sujeto. Dolo e imprudencia son pues
recíprocamente
excluyentes.
6. Clases de imprudencia
En función de la previsibilidad puede ser:
a) Imprudencia consciente o con previsión: el sujeto se representa la posibilidad del
evento dañoso, y actúa confiado en que no se producirá (ej.: el cazador que deja la
escopeta a la vista en el cuarto de juegos de los niños).
b) Imprudencia inconsciente o sin previsión: falta la representación de esa posibilidad,
aunque el sujeto pudo y debió haber imaginado lo que podía ocurrir, y haber ajustado
su conducta a los mandatos de la ley (ej.: el cazador que olvida poner cartuchos en la
escopeta y acciona para comprobar el funcionamiento, matando a su esposa).
La mayor o menor gravedad de la conducta imprudente dependerá de la mayor o menor
probabilidad de producción del resultado y el nivel intelectual del autor.
En función de la gravedad puede ser:
a) Imprudencia temeraria, que comete quien omite el cuidado y diligencia (atención que
puede exigirse al menos cuidadoso).
b) Imprudencia simple o negligencia, de quien omite el cuidado y la atención que cualquier
persona debe poner de ordinario al ejecutar un hecho que pueda perjudicar a otro.
a. Negligencia profesional
b. Si se comete mediante vehículo de motor
7. La punibilidad del delito imprudente
Para hacer responsable al sujeto por su propio error (defecto de imputación) no difiere de la
estructura de la actio libera in causa (aun no siendo posible imputar al agente en el momento
en que se produce el daño o la lesión a un tercero, se procede a imputar porque en un momento
previo (actio praecedens) sí existía la posibilidad de imputar).
En el momento en que el agente daña o lesiona a alguien no es posible imputar porque se halla
en un error sobre el curso de riesgo, pero puesto que le incumbía no caer en ese error, se le
imputa (de forma extraordinaria, como imprudente) la producción del daño o la lesión, por no
haber evitado su error.
Sin embargo, la presencia de un resultado lesivo no es característica de todos los delitos
imprudentes.
8. Opciones político-criminales en la incriminación de la imprudencia: sistema de
“cláusula general” y sistema de incriminación “uti singuli”
Tradicionalmente, el CP castigaba las conductas imprudentes a través de una cláusula general
(numerus apertus): pena atenuada para los casos en que los delitos dolosos se realizaran por
imprudencia (cualquiera de las conductas descritas como delitos en el CP podrían ser castigadas
como imprudentes).
El art. 12 CP ha sustituído este sistema de cláusula general por otro de tipificación expresa y
excepcional (numerus clausus) de los delitos imprudentes: solo los delitos que tengan
expresamente prevista una sanción para el caso de su realización imprudente podrán ser
castigados a título de imprudencia. Cuando tal previsión no exista, la conducta típica solo podrá
ser castigada si ha sido realizada con dolo, quedando impune en caso contrario.
Persisten en el CP algunas cláusulas generales de incriminación de la imprudencia referidas a
un grupo de delitos (arts. 331, 344, 347, 358, 367 o 391 CP), que dan lugar a las mismas
polémicas que en el anterior CP de 1995 sobre si es posible la aplicación de dicha cláusula a
aquellos delitos que incorporan en la descripción típica un elemento subjetivo (“a sabiendas”,
“conscientemente”).
9. La preterintencionalidad
Es una palabra resultante de la unión entre praeter (más allá) e intentio-onis (intención o
propósito).
El sujeto realiza dolosamente un hecho delictivo que causa un resultado más grave no abarcado
por su intención dolosa. Hay por lo tanto un obrar por dolo (creación dolosa de un riesgo) y un
resultado más grave no doloso (escapa al conocimiento del sujeto) pero imputable por
imprudencia. Ej.: la patada propinada a una persona haciéndole caer al suelo, quien sufre un
golpe en la cabeza que le produce la muerte días después. El CP excluye la preterintencionalidad
como atenuante; si bien, ante la falta de dolo, se sostiene la atenuación de la pena en el marco
de los delitos imprudentes.
¿CABE HABLAR DE UNA RELACIÓN DE CAUSALIDAD (no sólo natural sino también normativa)
ENTRE LA ACCIÓN DE GOLPEAR Y LA MUERTE PRODUCIDA?
El Tribunal Supremo señala que el resultado preterintencional se configura como un daño
material, por lo que la desproporción entre lo pretendido y lo causado ha de referirse al daño
material (el resultado producido), no a la antijuridicidad de la acción. Para calificar la conducta,
se aplican las reglas del concurso ideal (dos hechos típicos sucesivos) Agravación de la pena
del delito más grave (art. 77.2 CP) Ej.: delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso ideal con
un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP. Requisitos:
a) ESENCIAL: comprobar la causalidad material. Homogeneidad de bienes jurídicos
(delitos cualificados por el resultado).
b) Verificar si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la
producción del resultado (daño material).
c) Verificar si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro
(jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
Si falta alguno de los dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se elimina
la antijuridicidad de la conducta. No ha habido acción sobrevenida con causas conocidas, ni ha
habido autopuesta en peligro de la víctima que hable de una desviación del curso causal, por lo
que la muerte es consecuencia de la patada, pero de manera imprudente.
Si el medio empleado es objetivamente idóneo para causar el resultado producido, estaríamos
ante un delito doloso y se excluiría la preterintencionalidad.
El Tribunal Supremo acabó con la preterintencionalidad como tercera forma de culpabilidad,
caracterizando el delito preterintencional como la combinación de dolo e imprudencia,
sosteniendo la imputación objetiva
del delito como delito agravado
por el resultado.
Tema 13: Antijuricidad y causas de justificación
1. Causas de justificación y antijuricidad
Una acción tipificada por la ley penal es conforme a Derecho cuando concurre una causa de
justificación, es decir, se realiza en circunstancias que deja de ser una acción desaprobada por
el ordenamiento jurídico.
Aunque la conducta típica fundamenta la antijuridicidad del hecho, una acción típica no es
siempre antijurídica si existe una causa de justificación o de exclusión de la antijuridicidad,
permitiendo obrar en situaciones excepcionales. La punibilidad queda suprimida aun existiendo
la antijuridicidad, si falta la culpabilidad del autor; y la culpabilidad queda eliminada si existe
una causa de justificación, que es equivalente a la causa de exclusión del injusto. Excluyen la
responsabilidad penal y civil.
2. El principio del interés preponderante
Las causas de justificación se clasifican en atención al principio del interés preponderante, es
decir, en determinados casos en los que existe una situación de crisis para los bienes jurídicos,
el ordenamiento faculta a obrar aun lesionando o afectando a intereses de terceros a favor del
interés preponderante.
1) De inicio, dos bienes o intereses están en equilibrio (status quo ante).
2) A continuación, uno de ellos se desestabiliza ante la agresión del otro.
3) En consecuencia, faculta al agredido a obrar.
Las causas de justificación son siempre objetivas, por lo que ha de decidirse sobre su
concurrencia sólo en base al examen del comportamiento externo del sujeto que actúa.
3. La legítima defensa
Art. 20.4º CP. No actúa antijurídicamente quien obra en una situación de legítima defensa, es
decir, necesaria para repeler una agresión injusta contra el que se defiende o un tercero. El
ataque debe tener las siguientes características:
-
-
El ataque ha de ser protagonizado por una persona completamente responsable.
Puede tratarse de una omisión, si existe el deber de actuar (ej.: la no puesta en
libertad).
El ataque debe ser antijurídico (es decir, que el atacado es agredido injustamente y no
está obligado a consentir ese ataque).
El ataque debe ser actual (inminente o actual).
Si el atacado actúa así dentro de los límites de la racionalidad y ponderación, su conducta
quedará justificada. Los efectos son los siguientes:
a) No cabe legítima defensa contra legítima defensa (sí frente al exceso).
b) La participación en la acción de defensa no es punible.
c) La creencia errónea de que existe legítima defensa (putativa) excluye el dolo.
4. El estado de necesidad
Art. 20.5º CP. No actúa antijurídicamente quien obra para evitar un peligro que se cierne sobre
un interés protegido por el Derecho.
Requisitos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Que el sujeto actúe impulsado por el estado de necesidad.
Con la finalidad de evitar un mal propio o ajeno.
El estado de necesidad sólo ha de afectar al necesitado.
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Que el estado de necesidad no haya sido provocado por quien lo sufre.
Que el necesitado no tenga obligación de sacrificarse.
El estado sólo ha de afectar al necesitado (no a terceros).
Al tratarse de una causa de justificación de la antijuridicidad, reviste la forma de un derecho que
la ley concede, pero su uso no es preceptivo.
5. El cumplimiento de un deber
Art. 20.7º CP. No actúa antijurídicamente quien lesiona intereses ajenos si ello es necesario
para salvaguardar intereses superiores. Presupuestos:
-
Que se ajuste a los mínimos de legitimidad exigidos por el Derecho.
Que su contenido material se mantenga dentro de los límites de la juridicidad
(ajustados a Derecho).
Excluída de las eximentes de la responsabilidad penal, la doctrina los denomina mandatos
jurídicos vinculantes, a vueltas con el art. 20.7º CP en relación con el art. 410 CP.
6. El ejercicio legítimo de un derecho
El art. 20.7º CP contiene además dos referencias. No actúa antijurídicamente el que lo hace en…
1) El ejercicio legítimo de un derecho (facultad de actuar o abstenerse de actuar de una
determinada manera, si el derecho ha sido efectivamente utilizado). Ej.: derecho de
defensa.
2) El ejercicio legítimo de un cargo u oficio (status del que dimanan derechos y deberes).
Ej.: tratamientos médicos.
Tema 14: La culpabilidad (I). Imputabilidad.
1. El principio nullum crimen sine culpa
El principio “no hay pena sin culpabilidad” es un axioma indiscutido en el Derecho Penal Europeo
(responsabilidad por el resultado -> responsabilidad por la culpabilidad). Actúa culpablemente
el que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a como lo hizo, es
decir, pudo abstenerse de realizar la acción típicamente antijurídica: “juicio de reproche”.
El reproche va dirigido al agente por su hecho, y se basa en la consideración de que el sujeto ha
actuado libremente, a conciencia:
-
Conoce y comprende que lo que hace es ilícito
Y a la vez obra conforme a dicha comprensión
La culpabilidad se afirma de un sujeto cuando se le puede reprochar su comportamiento típico
y contrario a Derecho.
2. El concepto jurídico-penal de culpabilidad
La culpabilidad tiene una naturaleza predominantemente subjetiva (radica en la actitud psíquica
del sujeto). La actitud psíquica del sujeto se forma por:
a) La motivación: los motivos (sólo deciden el quantum de la culpabilidad), por lo que su
lugar está en las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal. Es necesario
delimitar hasta qué punto la persona comprende el sentido de la norma penal.
b) Las decisiones de voluntad que ha tomado el sujeto, o ha dejado de tomar (partes
integrantes psicológicas). Por ejemplo: ser consciente de estar haciendo algo, pero de
una forma muy atenuada.
c) Los elementos subjetivos del injusto (una peculiar intencionalidad)
Se precisa la concurrencia de una personalidad adecuada a la imputación sobre la que el sujeto
no tenga influencia (edad, salud, mental, etc.). La determinación de que un sujeto es culpable
se verifica con la realización de una acción típica y antijurídica si no concurre en él causa de
exclusión de la culpabilidad.
3. Culpabilidad e imputabilidad
La “imputabilidad” significa “capacidad de culpabilidad”, es decir, de cometer culpablemente
hechos punibles. La problemática que surge es la de la atribuibilidad o imputación del acto: la
“imputación objetiva” y la “imputación subjetiva”. Pertenece a la teoría de la acción: capacidad
de acción conociendo el riesgo de lo que se hace, existiendo conexión entre el acto y el sujeto
que lo realiza para que haya imputación. Sin embargo, aun los inimputables pueden actuar.
En la culpabilidad se ha de decidir si la acción atribuida a un sujeto ha sido cometida
culpablemente, es decir, si el sujeto reúne las condiciones necesarias para que se pueda hacer
responsable a título de dolo o imprudencia de la acción por él realizada.
4. Las causas de inimputabilidad en el Derecho Penal
Son causas de inimputabilidad las siguientes:
a) La menor edad (art. 19 CP).
b) La enajenación mental (art. 20.1º párrafo 1 CP).
c) El trastorno mental transitorio, si no ha sido buscado para delinquir (art. 20.1º párrafo
2 CP).
d) La intoxicación por uso de sustancias psicotrópicas y síndrome de abstinencia (art. 20.2º
CP).
e) La grave alteración en la percepción de la realidad desde el nacimiento o desde la
infancia en ciertas condiciones (art. 20.3º CP).
La minoría de edad
Los menores son imputables penalmente con arreglo a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores infractores. De acuerdo con el criterio
biológico puro o cronológico, son imputables penalmente los menores de entre 14 y 17 años
cumplidos (art. 1 LORRPM).
-
En el momento de la comisión del hecho delictivo
Por la comisión de los delitos tipificados en el CP
Los menores con edad inferior a los catorce años serán inimputables penalmente (exclusión de
la culpabilidad iuris et de iure), pero podrán aplicársele medidas de protección (art. 4 LORRPM).
La particularidad de los “jóvenes” (art. 69 CP en relación con el art. 14 LORRPM).
El Derecho Penal Juvenil ha sido catalogado como un derecho penal autónomo, cuya finalidad
es sancionadora-educativa por razones de prevención especial, y no retributiva:
-
-
Legislación propia (derecho sustantivo CP; derecho procesal: LORRPM; ejecución de
medidas: Reglamento de ejecución de la LORRPM)
Competencia de los jueces de menores
Especialización de jueces, fiscales y abogados
Medidas judiciales (no penas)
a) Privativas de libertad
b) Restrictivas de derechos
c) Medidas complementarias
Responsabilidad civil solidaria (subsidiaria) de los padres
Las causas de exención del artículo 20.1 a 3 CP: aplicación del artículo 7.1.d y e LORRPM
(internamiento terapéutico o tratamiento ambulatorio).
La enajenación mental
Por enfermedad mental se entiende un proceso permanente y morboso del cerebro que
transforma las leyes y fenómenos psíquicos en términos que afectan a la personalidad del sujeto
que lo padece. Las psicopatías (sobre la vida afectiva y volitiva) no son enfermedades sino
anormalidades psíquicas (congénitas o adquiridas).
¿Qué hay que valorar? Antecedentes, casos que comprende, la jurisprudencia, la cooperación
de un especialista. No hace desaparecer por sí misma la culpabilidad, si no va acompañada de,
mínimo, uno de estos efectos:
-
No comprensión de la ilicitud del hecho
-
Incapacidad de guiar la conducta conforme a esa comprensión
Inimputabilidad absoluta (¿medida de seguridad?) o atenuada.
El trastorno mental transitorio
Se trata de una reacción anormal del individuo que lo padece al tiempo de la comisión del delito,
sin que sea un enajenado ni antes ni después del ilícito cometido (Ej.: embriaguez no habitual).
Se caracteriza por:
-
Breve duración en el tiempo (transitoriedad)
-
Con base patológica, distinto al estado emocional/pasional
-
No buscada para delinquir (¿estaríamos ante un supuesto de actione liberae in causa?)
Inimputabilidad absoluta (¿medida de seguridad?) o atenuada.
La intoxicación por sustancias psicotrópicas y síndrome de abstinencia
Se trata de una perturbación de la conciencia (de las relaciones normales existentes entre la
conciencia del yo – autoconciencia – y la conciencia del mundo externo) de tipo morboso o
patológico (transitorio o de larga duración).
No hace desaparecer por sí misma la culpabilidad, si no va acompañada de al menos unos de
estos efectos:
-
No comprensión de la ilicitud del hecho
-
Incapacidad de guiar la conducta conforme a esa comprensión
No buscada para delinquir (¿estaríamos ante un supuesto de actione liberae in causa?).
Inimputabilidad absoluta (¿medida de seguridad?) o atenuada.
La grave alteración en la percepción de la realidad desde el nacimiento o desde la infancia
Quien desde el nacimiento o la más temprana edad ha perdido facultades básicas que posibilitan
el desarrollo de la madurez intelectual (repercuten en el pensamiento y en el entendimiento, el
terreno emocional del sentimiento y de la voluntad).
No existe acción punible si el autor, a causa de, es incapaz de comprender la ilicitud del hecho o
de obrar según esta comprensión. Excluye la responsabilidad con carácter condicional, ya que la
imputabilidad presupone una situación normal de las circunstancias internas y de la
personalidad del autor.
5. Efectos jurídicos de la inimputabilidad
Es determinante la situación del autor al tiempo de la comisión del hecho punible. Hay una
acción no libre in actu, pero libre in causa.
En cuanto a la relación de culpabilidad con el hecho en concreto:
-
Se cometen, fundamentalmente, delitos imprudentes (tanto por hechos de comisión
como de omisión)
En ocasiones, delitos dolosos
En los casos de imputabilidad disminuida, no excluye la culpabilidad y el castigo del autor.
6. La “preterintencionalidad” desde la perspectiva de la determinación de la
culpabilidad
Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley: art. 10 en relación
con el art. 5 CP. Si bien, para la doctrina penal cabe la figura de los delitos cualificados por el
resultado:
-
Un delito básico, cometido dolosa o imprudentemente
Un resultado más grave: basta con comprobar si hay relación de causalidad entre la
acción del sujeto y el resultado. Ej.: delitos contra la salud pública con resultado de
muerte
A falta de prueba de la culpabilidad del sujeto activo se establece una presunción iuris et de iure
– para determinados supuestos – de haber causado el resultado más grave que determina, a su
vez, la imposición de una pena más grave. (Ej.: homicidio en riña tumultuaria).
Tema 15: La culpabilidad (II). Causas de exclusión de la
culpabilidad
1. El “principio de no exigibilidad” o subprincipio de la culpabilidad
El individuo que delinque (por la presión de factores externos –no de la pena-) puede quedar
exento de responsabilidad penal cuando se llegue a la conclusión de que, debido a las
circunstancias concurrentes, no cabía exigirle que actuara de forma distinta a como lo hizo
(ej.: causa de inimputabilidad, falta de dolo o imprudencia).
-
El sujeto sujeto tiene capacidad de conocer la antijuridicidad de la conducta y
capacidad psíquica de autorregular su conducta.
Actúa libremente, pero está disminuída por la presión de factores externos –no de la
pena-.
Es independiente de que concurran causas eximentes o no.
2. Las causas de exculpación
Falta la culpabilidad del sujeto por la concurrencia de factores externos o causas de
exculpación:
a)
b)
c)
d)
e)
El error.
El caso fortuito (ausencia de dolo e imprudencia).
El estado de necesidad exculpante.
El miedo insuperable.
El encubrimiento entre parientes.
El error
En términos generales, podemos definir el error como el desconocimiento o el conocimiento
equivocado de alguno, o de todos, los elementos del delito o de su misma situación
antijurídica del sujeto que delinque, aun cuando hubiera puesto la debida diligencia para no
delinquir. Es la falsa representación, la suposición equivocada, la ignorancia. La clasificación
tradicional distingue entre:
-
Error de hecho (en los elementos que constituyen un delito en concreto) y error de
derecho (relacionado con el desconocimiento de la ley).
Error de tipo (sobre alguno/todos los elementos del tipo) y error de prohibición
(desconocimiento de la antijuridicidad).
Error propio e impropio.
Error vencible y error invencible (ej.: matar al gemelo).
El error propio afecta al proceso de formación de voluntad del sujeto que delinque:
a) Esencial: recae sobre un elemento esencial del delito (A golpea de muerte a B, y
creyendo que está muerto, le ahorca para simular el suicidio).
a. Error de tipo: sobre las circunstancias fácticas que sirven de supuesto de hecho
al tipo penal. No hay condición de penalidad ni elementos subjetivos del injusto
(intencionalidad). Incide sobre la tipicidad.
i. Vencible: pudo haber sido prevista por el sujeto si actuaba con la
prudencia debida (delito imprudente) Art. 14.1 CP.
ii. Invencible: por más que el sujeto hubiere sido cuidadoso, no hubiera
podido prever su acción (imprevisibilidad de comportamiento) Art. 14.1
CP. Excluye la responsabilidad penal.
b. Error de prohibición: el autor sabe lo que hace, pero cree erróneamente que
está permitido. Incide sobre la antijuridicidad. También puede ser: vencible o
invencible. Art. 14.3 CP (imprudencia o no resp.).
b) No esencial o accidental: recae sobre una circunstancia irrelevante para la afirmación
de la responsabilidad penal (A cree que B mantiene relaciones amorosas con su esposa
y dispara contra él matándolo).
El error impropio: incide sobre la ejecución, pues no corresponde a lo que el sujeto se había
propuesto realizar:
a) In obiecto o error sobre el objeto del hecho: el sujeto tiene voluntad de realizar la
acción, lo hace efectivamente, pero confunde un objeto con otro (ej.: A dispara contra
un bulto creyendo que es la persona a quien quiere disparar, pero es un animal)
b) In persona o error sobre la persona: el error recae sobre el objeto cuando éste es el
sujeto pasivo del delito (ej.: A dispara contra B pero se interpone C que es quien muere
finalmente).
c) Aberratio ictus o error en el golpe: estructura de imputación en casos de error por parte
del agente: el sujeto tiene voluntad de realizar la acción, dispone del objeto de su acción
y la dirige sobre él realizando la acción, pero yerra por existir una divergencia entre la
representación y la realidad, por lo que se modifica el curso causal previsto por el autor,
impidiéndole alcanzar el resultado (ej.: A dispara contra B, pero el disparo alcanza a C).
Efectos o reglas fundamentales:
Cuando el error afecta al proceso de formación de la resolución de la voluntad (error propio), el
error invencible excluye el dolo y la imprudencia, y, por consiguiente, la responsabilidad penal;
el error vencible excluye siempre el dolo, pero no la imprudencia, pues el no haber querido
salir del error supone siempre una falta de la diligencia debida. Ambas reglas afectan tanto al
error de tipo como al error de prohibición.
Cuando el error afecta a la ejecución (error impropio): en el caso de la aberratio ictus, puede
darse un concurso de delitos entre el que se pretendía cometer y otro delito (imprudente), o
bien un solo delito de ejecución imperfecta. Es distinto de la ignorancia de la ley (art. 6.1 CC).
El caso fortuito
Acontecimiento imprevisto y ajeno al sujeto que le impide cumplir con su obligación de
previsión de un riesgo. Está exento de responsabilidad penal quien realiza una acción
típicamente antijurídica, sin que medie dolo ni imprudencia por su parte. Aplica el art. 5 CP.
El estado de necesidad exculpante
Está exento de responsabilidad penal el que impulsado por un estado de necesidad y para
evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber,
siempre que concurran los requisitos del art. 21.5º CP:
-
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Que el necesitado, por su oficio o cargo, no tenga obligación de sacrificarse.
Aplicación del art. 5 CP.
La acción sigue siendo antijurídica (puede constituir una causa de justificación), y cabe legítima
defensa frente al necesitado.
El miedo insuperable
Está exento de responsabilidad penal el que obra impulsado por un miedo insuperable de un
mal igual o mayor (art. 21.6º CP). El miedo es un estado emotivo (vs. enajenación), que no puede
vencerse; siendo el mismo temor que hubiera determinado a una persona de constitución
psíquica sana y reacción normal a actuar de igual forma; el mal puede ser real (serio, inminente
y no justificado por el ordenamiento jurídico) o imaginario.
Sus efectos son que el sujeto pierde el sentido de la realidad, y le excita el deseo de huir del
peligro que le amenaza.
El encubrimiento entre parientes
Supuestos en los que, pese a haberse cometido una acción típica, antijurídica y culpable, no se
va a imponer pena alguna por tales hechos por existir una relación familiar o afectiva. Según
el art. 454 CP, el círculo familiar comporta deberes jurídicos o morales de mutua ayuda, y no
admite prueba en contrario, basta con acreditar el vínculo familiar o afectivo. Algunos autores
(RODRÍGUEZ MUÑOZ) mantienen que más que una causa de exclusión de la culpabilidad
estaríamos ante una causa de no exigibilidad de una conducta distinta.
Requisitos:
-
-
Que se haya cometido un delito previo, sea del tipo que sea, por alguna de las
siguientes personas con relación familiar o de afectividad: cónyuge o pareja,
ascendientes, descendientes o hermanos.
Que quien quedara exento de pena haya cometido un delito de encubrimiento regulado
en el art. 451 CP y tenga una relación familiar o afectiva con el autor.
Tema 16: Circunstancias modificativas de la responsabilidad
1. Los elementos accidentales del delito
Antijuricidad y culpabilidad son susceptibles de variación según las circunstancias que
concurran en el caso concreto en la comisión del delito. La graduación será mayor o menor
(mayor o menor gravedad), y el Juez se moverá en esos límites para graduar la pena. Su lugar
se encuentra entre los presupuestos de la pena (elemento del delito).
Pueden no concurrir (elementos accidentales), cuya falta no ocasiona la ausencia de
responsabilidad criminal. Tales circunstancias están previstas en el CP y se conocen como
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sobre la que inciden, agravándola
o atenuándola, aunque un mismo hecho no puede dar lugar a dos o más circunstancias.
Se clasifican de la siguiente forma:
-
Por sus efectos: atenuantes, agravantes, mixtas.
Comunes (en cualquier delito) y especiales (en determinados delitos o grupos de
delitos).
Por la mayor precisión con que están concebidas: genéricas y específicas (ej.: la
alevosía).
Por la naturaleza de los elementos que las integran: objetivas, subjetivas, mixtas.
No deben confundirse elementos constitutivos o esenciales del delito con los elementos
accidentales o circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Puesto que, si falta
un elemento esencial, no se da el delito; pero si falta un elemento accidental, el delito subsiste.
2. Circunstancias atenuantes
A ellas se refiere el art. 21 CP¸ distinguiendo entre eximentes incompletas y atenuantes
ordinarias:
-
-
Por razones subjetivas (actuación con culpabilidad disminuida): grave adicción al
consumo de sustancias (art. 20.4º CP), o estados emotivos o pasionales.
Por razones objetivas (disminución del injusto/motivos procesales): confesión de la
infracción antes de conocer la imputación, reparación del daño antes de la celebración
del juicio, o dilaciones indebidas.
Cualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores: adicción
moderada al consumo de sustancias.
Las eximentes incompletas del art. 21.1º CP
Requisitos esenciales:
a) La presencia de efectos psicológicos que limiten de forma notable las facultades
psíquicas (intelectiva o volitiva) del sujeto.
b) Limitación significativa en la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de
actuar conforme a esta comprensión.
La ausencia de un requisito no esencial de la eximente completa permitirá aplicar la eximente
incompleta, siendo necesaria la subsistencia de los requisitos esenciales de la eximente
(limitación psíquica e intelectiva importantes).
Se aplicará la teoría de la actio libera in causa cuando la eximente en cuestión esté preordenada
a la comisión de un delito; o el mismo se haya previsto o se haya podido prever.
¿Cualquier eximente se puede convertir en una causa de atenuación de la responsabilidad
criminal? No podrá apreciarse como eximente incompleta por no admitir un término medio la
minoría de edad (dato objetivo de la edad). No será procedente la exención de pena sino una
atenuación, que puede llegar a ser muy relevante en cuanto que el art. 68 CP prevé una
reducción de pena de uno o dos grados.
Grave adicción al consumo de sustancias del art. 21.2º CP
Se trata de una perturbación o adicción no habitual, aunque aguda, que pueda provocar una
enfermedad crónica y de anulación de las facultades intelectivas y volitivas, siempre que no se
haya producido con propósito de delinquir (acciones liberae in causae).
El TS ha admitido que la adicción prolongada en el tiempo, e intensa, a sustancias que causan
graves efectos a la salud, provoca una disminución de la capacidad del sujeto. Y en los casos en
los que se acredite una grave adicción a esas sustancias y además que esta sea la causa del delito
enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el art. 21.2º CP.
El estado de ligera intoxicación no influye en la responsabilidad penal.
Estados emocionales (arrebato u obcecación) o pasionales del art. 21.3º CP
El sujeto ha de recibir un impacto poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad
suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus
facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas,
atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien
en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que exceda del leve aturdimiento que suele
acompañar a ciertas infracciones.
Supuestos especiales:
a) Si el arrebato, la obcecación u otro estado pasional llegan a excluir por completo la
imputabilidad, darán lugar a la eximente de trastorno mental transitorio (art. 20. 1ª
CP).
b) Si la disminución de imputabilidad es muy considerable puede motivar la aplicación de
una eximente incompleta (art. 21. 1ª en relación con el art. 20. 1º CP).
La confesión o arrepentimiento del art. 21.4º CP
Atenúa la responsabilidad penal haber procedido el culpable antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él, por impulsos de arrepentimiento espontáneo. Los
condicionamientos del arrepentimiento para que sea eficaz:
a) Subjetivo: que el sujeto se arrepienta de forma espontánea (sin coacción), libre y
voluntaria, con independencia de su motivación.
b) Objetivo: que dicho arrepentimiento se produzca antes de conocer la imputación
judicial.
Por tal no pueden entenderse las actuaciones policiales.
La reparación del daño del art. 21.5º CP
Requisitos materiales:
a) Plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y
posibilidades.
b) La constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo, con
independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada.
No es necesaria una indemnización económica. Aunque cabría la aplicación como muy
cualificada el especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del
delito cuando éste tiene contenido económico.
En la perspectiva de la mediación, la reparación del daño cobra una especial significación (uno
de los elementos que posibilitan el acuerdo entre autor y víctima).
Requisitos formales:
a) Cronológico: que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración
del acto del juicio oral.
b) De carácter sustancial: se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus
efectos (daños materiales, incluye los de naturaleza moral) y comprende cualquier
forma de «reparación del daño o de disminución de sus efectos», sea por una de las
vías siguientes: restitución, indemnización de daños y perjuicios, reparación moral, o
simbólica.
Las dilaciones indebidas del art. 21.6º CP
Entre la comisión de un ilícito penal y la aplicación de la justicia es siempre necesario introducir
un momento de suspensión: el proceso penal.
El proceso penal se dilata progresivamente en el tiempo, sin que este trascurso ayude a
clarificar los hechos, y sin que estos retrasos sean de utilidad alguna ni para la acusación ni para
la defensa, sin culpa del acusado, y con el perjuicio concretándose en quebrantos de cualquier
tipo, inquietudes, angustias internas, molestias y prevenciones como la "pena de banquillo“.
La garantía de un plazo de tiempo razonable, debiendo de valorarse: la complejidad de asunto,
la conducta del solicitante y la conducta de las autoridades competentes administrativas y
judiciales.
La atenuante por analogía o atenuante genérica del art. 21.7º CP
Ofrece muchas posibilidades para que de forma autónoma la jurisprudencia y la doctrina
puedan hacer evolucionar el corpus iuris en la búsqueda de una mayor justicia material, así
como para poder adaptar el CP a las circunstancias sociales de cada momento histórico.
El Tribunal Supremo señala que para que una circunstancia sea estimada como atenuante por
analogía ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la
conducta apreciada y la definida en el texto legal, (desdeñando meras similitudes formales), y
utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al
nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie.
Tipos de circunstancias atenuantes por analogía:
a) Aquellas que guardan semejanza con la estructura y características de las restantes del
art. 21 CP.
b) Aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente pero no cuentan con
los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.
c) Las que guardan relación con circunstancias atenuantes específicamente descritas en
los tipos penales.
d) Las que se conectan con algún elemento esencial definidor del tipo básico para la
descripción e inclusión de la conducta en el CP, y suponga la ratio de su incriminación o
esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.
e) Aquella analogía que se encuentre directamente referida a la idea genérica que
básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP.
Tipos básicos: atenuante por analogía de enajenación mental, de trastorno mental transitorio,
de intoxicación etílica, de drogadicción, de obediencia debida, de estado de necesidad, de miedo
insuperable, de confesión.
Tipos singulares: atenuante por analogía del consentimiento de la víctima en supuestos de
quebrantamiento de una medida de alejamiento, de llamar a la policía previniendo el propio reo
que iba a cometer un delito, de insuficiencia intelectual, de ludopatía, de pedofilia, de menor
entidad de lo injusto.
3. Circunstancias agravantes
Contenidas en el art. 22 CP. Se clasifican en:
1º Alevosía en la ejecución
2ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando
circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o la impunidad del autor
3º Precio, recompensa o promesa
4º Motivación racista, antisemita o discriminatoria
5ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima
6ª Abuso de confianza
7ª Prevalerse del carácter público del culpable
8ª Reincidencia
Causas de agravación por determinar una mayor antijuridicidad:
a) Relativas a la técnica de comisión del delito
b) El tiempo y el lugar en que se comete
c) Producción de un resultado más grave del que es normal en él
Causas de agravación por concurrir una mayor culpabilidad:
a) Las que se refieren a la mayor intensidad del dolo
b) Por una motivación inmoral (excesiva)
c) Por repetición
Las causas agravantes suponen un incremento de la pena en uno o dos grados a imponer al
culpable.
La alevosía
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando
en la ejecución medios, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurarla, sin
el riesgo de que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La
víctima ha de poder defenderse y reaccionar.
Circunstancia mixta que requiere:
-
Elemento objetivo: el empleo de determinados medios, modos o formas en la
ejecución del delito
Elemento subjetivo: que tiendan a asegurarla sin riesgo
Únicamente es apreciable en los delitos contra las personas (contra la vida o la integridad
corporal), como así ha apreciado la jurisprudencia del TS.
Disfraz, abuso de superioridad o aprovechamiento de circunstancias asegurativas
El disfraz o atuendo preconcebido a la comisión del delito, que oculta o distorsiona la identidad
(ej.: robo con violencia con pasamontañas).
El abuso de superioridad es una circunstancia agravante genérica, en que la superioridad no se
busca (alevosía), se tiene sobre la víctima sin necesidad de buscarla expresamente, sino que
viene de suyo en el autor (ej.: agresión sexual de mayor a menor de edad).
Las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debilitan la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente (ej.: ataque por sorpresa).
Precio, recompensa o promesa
Existe precio cuando concurra dinero efectivo o cualquier cosa con valor pecuniario (ej.: una
joya).
La recompensa es una ventaja material distinta del precio, como puede ocurrir en los casos de
obtención de un empleo o de una promoción profesional (ej.: ascenso profesional).
Hay promesa en los supuestos de pago diferido en el tiempo, es decir, el ofrecimiento de un
precio o recompensa que será abonada tras la comisión del delito.
Requisitos:
-
Que éste sea el resorte para la realización del hecho
Quien ofrece: inductor o cooperador necesario
¿Diferencia con el art. 139 CP? Circunstancia subjetiva.
Por motivos racistas, antisemitas o discriminatorios
El delito se cometa por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a
la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su
sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.
-
Exige la prueba de la condición de la víctima
Intencionalidad del autor (elemento subjetivo del injusto)
Circunstancia de carácter subjetivo.
El Tribunal Supremo ha considerado que el desvalor de la motivación del autor es una
circunstancia que agrava su culpabilidad por el hecho -y consiguientemente la pena- que se debe
aplicar y el legislador se ha hecho cargo de este punto de vista.
Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima
Requisitos:
-
Elemento objetivo: aumentar el sufrimiento de la víctima.
Elemento subjetivo: cuando se refiere a la expresión deliberadamente hace referencia
a la necesidad de que el dolo acoja la circunstancia concreta del aumento de males que
ocasionan un mayor dolor al ofendido; y cuando lo hace con el término
inhumanamente, se refiere a la disposición de ánimo del autor del hecho, a la carencia
de todo sentimiento de humanidad o de respeto que la víctima merece en su calidad de
persona.
Obrar con abuso de confianza
El sujeto activo, aprovechando la relación de confianza existente entre éste y la víctima, realiza
un comportamiento delictivo. Esta relación de confianza es lo que facilita al ofensor la
perpetración del delito en perjuicio del ofendido, quebrantando el deber de lealtad originada
por esa relación de cercanía entre ambos.
Requisitos:
-
Familiaridad en el trato.
Que se abuse de ella, faltando el autor del hecho a los deberes de lealtad y fidelidad.
Esta relación hace que el sujeto ejecute el hecho con más facilidad y éxito, lo que
comporta un plus de culpabilidad.
Esta circunstancia agravante no puede ser apreciada en aquellos delitos en los que la relación
de confianza es inherente al tipo penal, como sería en los delitos de corrupción de menores y
estafa.
Prevalerse del carácter público del culpable
Persona que ejercita una función pública, dada su condición de funcionario público, determina
una mayor reprochabilidad de la conducta delictiva. Requisitos:
a) La condición pública del culpable, pero éste se aprovecha de ella para facilitar la
ejecución del delito.
b) Justifica el plus de punibilidad las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga
para poder realizar el hecho delictivo (se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el
delito).
La reincidencia
Comisión anterior de otras infracciones penales. Requisitos:
a) Nuevo delito, existente una condena previa.
b) Que en ese momento el sujeto hubiese sido ya ejecutoriamente condenado
c) Que la condena hubiese recaído por delito comprendido en el mismo Título y que sea
de la misma naturaleza
d) El carácter personal de la reincidencia
No computan a efectos de reincidencia:
-
Cancelación de antecedentes penales por esa condena o debiera estar cancelado (art.
136 y 137 CP).
Las condenas por delito leve.
4. Especial consideración de la habitualidad
Habitualidad no es reincidencia. Consiste en la consideración negativa que tiene para el reo la
reiteración de conductas en distintos órdenes. Tipología:
a) Habitualidad a efectos de impedir la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80.3
CP). Definida en el art. 94 CP como la comisión de tres o más delitos de los
comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan
sido condenados por ello.
b) Habitualidad a efectos de contar los plazos de prescripción del delito desde que cesó
la conducta (art. 132 CP).
c) En el delito de violencia física o psíquica habitual de género o doméstica (art. 173.2 y
3 CP).
d) Para el delito de acoso sexual del art. 184 del CP.
e) Como tipo agravado en el delito de uso de información privilegiada en el ámbito
bursátil previsto en el art. 285.2.1 CP.
5. Circunstancia mixta de parentesco
El parentesco (personas incluídas en el art. 23 CP), en unos casos es eximente (art. 268.1 CP),
en otros atenuante o agravante genérica (art. 23 CP), en otros subtipos agravados (art. 153 y
172.2).
Como agravante: delitos entre parientes (el parentesco conlleva determinados deberes
morales que determina la convivencia familiar de los parientes), precisamente por ello los
ataques o agresiones entre esas personas merecen socialmente un mayor reproche del injusto.
Concurre un doble injusto:
a) El propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar…)
b) Y otro añadido, por la relación de parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo
Parentesco y subtipos agravados
Si el tipo penal tiene en cuenta el parentesco en la descripción típica de la infracción, no cabrá
apreciar como agravante la circunstancia de parentesco (vulneraría el pº ne bis in ídem).
Constituye una relación especial de carácter parental entre agresor y víctima (situaciones de
mayor antijuricidad y culpabilidad, una mayor facilidad en la ejecución, vulneración de
exigencias éticas y morales de nuestra cultura) Ej.: delito de maltrato habitual en el ámbito de
la violencia doméstica o de la violencia de género del art. 173.3 CP, determinados supuestos
en delitos contra la libertad sexual: art. 180.1.4ª, 192.1 CP.
Como atenuante podría apreciarse en los delitos de injurias y calumnias, el hurto y el robo.
Tema 17: Autoría y participación
1. La autoría
Autor de un hecho punible es el que comete, por sí mismo, el hecho delictivo con voluntad de
autor, es decir, ejecuta él mismo las acciones que se consideran típicas y, en los casos
pertinentes, causa el resultado del mismo (art. 27 y 28 CP). Quien tiene el dominio del hecho
(el sujeto controla el iniciar o interrumpir de la acción, escoge la modalidad de actuar).
Presupuestos de la autoría:
-
Que se cometa en persona por el autor
Actúa con voluntad de autor (no instigador o cómplice)
Debe realizar por sí mismo una característica del tipo que sea esencial para el hecho
punible concreto
Que la autoría esté ligada a un tipo de cualificación (ej.: funcionarios públicos, sexo
masculino) = delitos especiales
La autoría mediata
Art. 28 CP: Es autor el que, valiéndose de otra persona como mero instrumento, ejecuta el
hecho punible. Responde como si hubiera ejecutado por sí mismo la acción que realiza el autor
inmediato: domina el hecho. Hipótesis:
a) El AI fuerza directamente a otro a ejecutar el delito.
b) El AI no actúa típicamente porque falta en él la intención que sólo se da en el autor
mediato que le utiliza (ej.: el juez que pone una sentencia injusta, pero la escribe el
oficial del Juzgado).
c) El AI está amparado por una causa de justificación (ej.: se sirve de un inferior que
ejecuta de buena fe las órdenes ilícitas que recibe y que para él son obligatorias).
La participación necesaria
Art. 28 b) CP: El delito no puede cometerse sin la intervención de varias personas (ej.: delito
de falso testimonio del art. 459 CP). Presupuestos:
a) Todos los intervinientes tienen el dominio del hecho, pero repartido entre ellos
b) Hay un concurso de personas
No debe confundirse la participación necesaria con procesos fácticos que dan lugar a tipos
independientes en función de los actos realizados por cada uno de los intervinientes (ej.: delito
de aborto del art. 144 CP).
La actuación en nombre de otro
Art. 28 en relación con el art. 31 CP: El que actúa no para sí, sino para otro, de forma que no se
da en él –y sí en el tercero- las condiciones para la realización de la acción castigada con una
pena (ej.: en nombre de).
Requisitos:
a) Actuar como directivo de una PJ o como representante
b) Que concurra en la entidad las condiciones que la correspondiente figura delictiva
requiera
No obstante, cabe la responsabilidad de las personas jurídicas a partir de la modificación
introducida en el CP mediante la LO 5/2010, de 23 de junio (art. 31 bis, ter, quater, quinquies
CP), por trasposición de varias Directivas comunitarias. Hay numerus clausus en la tipología
delictiva.
2. Las formas de participación criminal
Una pluralidad de personas participa en la comisión delictiva del autor. Presupuestos:
a) El autor es el protagonista del delito (pº de unidad de título de imputación)
b) El partícipe interviene en la conducta delictiva del autor pero de forma secundaria (pº
de accesoriedad)
c) Dolo (con conocimiento y voluntad tanto respecto de la propia aportación como
respecto del delito que realiza el autor)
Los partícipes responderán penalmente si el autor principal ha realizado una conducta
típicamente antijurídica, se tendrá en cuenta la índole de los actos llevados a cabo por el
partícipe.
La coautoría
Art. 28 CP: Responsabilidad conjunta. Son coautores quienes toman parte directa en la
ejecución del hecho delictivo, realizando todos ellos el tipo legal con actos que serían de
consumación individualmente considerados (ej.: A apunta a Z, mientras B coje el dinero de la
caja). Requisitos:
a)
b)
c)
d)
Todos son autores
Decisión conjunta para ejecutar el hecho delictivo
Ejecución conjunta del hecho
La aportación de cada uno es esencial
(Condominio del hecho).
La inducción
Art. 28.a) CP: También son autores los que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el
delito. Requisitos:
-
Directa (clara, abierta)
Relación personal con el inducido (motivación para)
Eficaz (seguida de la ejecución del delito)
La no disposición del inductor a cometer él el delito
Para que el inductor incurra en responsabilidad penal basta con hacer surgir en el inducido la
decisión de cometer el delito y comience la ejecución del delito (aunque no se consume), el
inducido es quien tiene el dominio del hecho, no el inductor.
La cooperación necesaria y no necesaria o simple complicidad
Se consideran autores los que cooperan a la ejecución de un delito con un acto sin el cual no
se habría efectuado. Tipología:
-
-
Cooperación necesaria (sin cuya cooperación el delito no se habría cometido; nadie
hubiera podido sustituirle). Art. 28.b) CP. Tiene la consideración de autor por tener el
dominio del hecho (punible por aplicación del art. 61 CP).
Cooperación no necesaria (los que cooperan a la ejecución del hecho con actos
anteriores o simultáneos; el delito hubiera podido verificarse por cualquiera de los
demás intervinientes): simple complicidad. Art. 29 CP. Se le impondrá la pena inferior
en grado (art. 63 CP).
La provocación
Art. 18 CP: Cuando directamente se incita de palabra, por escrito u otro medio de posible
eficacia, o ante concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Requisitos:
-
El empleo de medios de publicidad
Quien incita lo hace de forma inequívoca
Quien provoca no ha resuelto cometer el delito
Si a la provocación sigue la perpetración del delito, se castigará como inducción (art. 18.2
párrafo 2 en relación con el art. 63 CP).
3. El encubrimiento
Art. 451 CP: Es encubridor quien, con conocimiento de la perpetración de un delito, sin haber
tenido participación en su comisión como autor o cómplice, interviene con posterioridad a su
ejecución de alguna forma de las siguientes:
-
Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o
precio del delito, sin ánimo de lucro propio
Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito,
para impedir que se descubra
Ayudando a los presuntos responsables a eludir la investigación de la autoridad o de
sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, si concurre alguna de estas
circunstancias:
o Que el hecho encubierto sea constitutivo de los delitos descritos en el apartado
a).
o Que el encubridor haya obrado abusando de su cargo público.
Se trata de un favorecimiento al que ha cometido el delito
-
Real (aprovechamiento de los frutos)
Personal (auxilio al delincuente para que consiga impunidad)
El favorecimiento del art. 452 CP (delito doloso o imprudente, castigado con pena en su mitad
inferior a la que corresponde al delito que se encubre) se considera como un supuesto de
participación criminal por razones de política-criminal
Agrava la responsabilidad penal del encubridor:
-
La gravedad del delito encubierto
Con ánimo de lucro
Encubrimiento habitual
La condición de funcionario público (apartado b)
Exime de responsabilidad penal: encubrimiento entre parientes (art. 454 CP).
4. La responsabilidad en cascada
Art. 30.2 CP: También denominada responsabilidad editorial: delitos cometidos a través de los
medios de comunicación, siendo responsables subsidiarios más allá del autor real o intelectual.
Se impide así la autoría anónima. Responden directores, editores e impresores en calidad de
autor directo, coautor y autor mediato (art. 28.1 CP), inductor y cooperador necesario (art. 28.2
CP), siguiendo el orden establecido en el CP.
Condiciones de perseguibilidad (art. 30.3 CP): que no se haya extinguido la responsabilidad
penal, que no sea residente fuera de España y que no esté declarada en rebeldía la persona
contra la que se inició el proceso originariamente.
Se excluye la responsabilidad del cómplice y del encubridor que hubiere favorecido real o
personalmente (art. 30.1 CP).
Problemas que plantea el medio digital
El debate doctrinal se centra en la posible responsabilidad penal del actor intermediario en la
red (proveedores de acceso, proveedores de contenido, buscadores, etc.), según la Directiva
2000/31 sobre Comercio Electrónico y la Sección 1ª de la Ley 34/2002, de SSICE donde se
regulan las responsabilidades de los diferentes prestadores de servicios de la Sociedad de la
Información.
El art. 30.1 CP es insuficiente: en el Derecho Comparado, intento de subsanar el hecho
frecuente de que el responsable de un contenido o servicio ilícito resida en un tercer país desde
el que realiza la difusión, por lo que al ser extranjero no puede ser procesado penalmente. No
puede establecerse la responsabilidad penal con carácter general y subsidiaria en el mismo
plano de igualdad para todos los actores intermediarios, pues no tienen las mismas funciones
respecto a los contenidos y servicios que circulan por la Red (unos creadores, otros meros
transmisores, y otros, simplemente facilitan al acceso técnico a la Red).
Tema 18: Formación de la aparición del delito. El íter críminis
1. El principio cogitationis poenam nemo patitur
La mera resolución de delinquir no constituye delito: el pensamiento no es delito. Desde que
se concibe la idea de cometer el delito hasta que el autor consigue lo que se ha propuesto, el
acto atraviesa fases que se conocen con el nombre de iter críminis: la fase interna ha de
exteriorizarse, teniendo en cuenta que una opinión/el deseo no es una resolución de voluntad.
¿QUÉ PASARÍA SI ESA OPINIÓN/DESEO SE EXTERIORIZAN? La mera expresión del deseo de
delinquir se puede convertir en una cuestión de política criminal por el peligro que entraña
para la convivencia.
¿DELITO DE AMENAZAS? ¿CONSPIRACIÓN, PROPOSICIÓN PARA DELINQUIR?
2. Fase interna
El Derecho Penal sanciona la conducta, no los pensamientos, la fase interna no se castiga.
Momentos de la fase interna:
1) Ideación: imaginarse el delito (ej.: A piensa en matar a B)
2) Deliberación: elaboración y desarrollo del plan (apreciación de detalles, forma de
realización). Ej.: A puede utilizar un arma de fuego y sorprender a B durante la noche)
3) Decisión: el sujeto decide ejecutar el plan (ej.: A decide matar a B, con arma de fuego
y por la noche)
3. Fase externa
Los actos planeados por el sujeto (ideación y deliberación) se ponen en obra (decisión) con el
propósito de cometer un delito. Momentos:
1) Actos preparatorios: anteriores a la ejecución del delito y dirigidos a facilitarlo. En
principio no son punibles, con la siguiente excepción: si de forma independiente
constituyen una conducta delictiva (Ej.: A para matar a B con el arma de fuego adquiere
una en el mercado negro = posesión ilegal de arma).
2) Actos de ejecución: exteriorizan el pensamiento humano mediante conductas (acciones
u omisiones) con una finalidad determinada (configurar el tipo penal).
La fase externa implica que el sujeto consigue los medios o instrumentos elegidos con la
intención de crear las condiciones para lograr el fin que se propone [actos preparatorios, que
comienza la utilización concreta de los medios elegidos para la realización del plan [actos de
ejecución], y que por tanto puede llegar a completar en su totalidad la acción descrita en el tipo
penal, con todos sus efectos [consumación], y lograr el objetivo propuesto al cometer el delito;
o quedarse a mitad del camino [intentado o tentativa]. A todo este proceso se le denomina iter
críminis o camino del delito.
4. Formas de resolución de delinquir manifestada
El Derecho Penal contempla como formas punibles de resolución criminal manifestada:
-
De resolución individual: la proposición (art. 17.2 CP)
De acuerdo colectivo: la conspiración (art. 17.1 CP)
La provocación (art. 18.1 CP)
La proposición para delinquir
La proposición existe cuando el sujeto que resuelve cometer un delito invita a otro u otras
personas a ejecutarlo. Elementos que han de concurrir en la propuesta o invitación:
-
Concreción (proponer cometer un delito).
Precisión (explicar en qué va a consistir).
Seriedad (propuesta creíble, elaborada y factible).
Persuasión (atraer la voluntad de la otra persona).
Requisitos:
-
-
Presupone la no aceptación
Se trata de un proyecto de ejecución conjunta con personas determinadas (no cabe
hablar de inducción)
Se castiga si se constata la existencia de una voluntad de cometer un delito concreto
(función preventiva) (ej.: los delitos de peligro)Se sanciona en los casos más graves,
por la entidad de los bienes jurídicos protegibles del máximo nivel: individuales
derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad personal, patrimonio) o
colectivos (como la seguridad pública, la salud pública o la tutela de instituciones del
mayor rango, como la Corona, la Comunidad Internacional, etc.) (ej.: art. 477, 488, 519,
615 CP, etc.).
Para sancionar (art. 17.3 y 18.2 CP) es fundamental analizar lo que se llama «juicio de
adecuación», que supone ponderar ex ante (con carácter previo a lo que haya resultado) la
invitación en sí, a fin de comprobar si era adecuada o idónea, tanto respecto del plan delictivo
en sí como respecto al ejecutor escogido. Consecuencias penales:
-
Si no se acepta: impune
Se acepta: conspiración
Si se comienza el plan de ejecución: tentativa
Si se ejecuta por ambos: coautoría o complicidad
La conspiración para delinquir
La conspiración existe cuando dos o más personas se organizan para la ejecución de un delito
y resuelven ejecutarlo. Se sitúa entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución,
y está caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución (especie de
coautoría anticipada). No obstante, el desistimiento dejaría impune la conspiración. Requisitos:
-
Un pactum scaeleris o concierto previo
Resolución firme de cometer un delito o decisión seria de ejecución (función
preventiva)
Si se inicia la ejecución: tentativa o delito consumado.
La provocación
Existe provocación cuando se incita directamente a la comisión de un delito, mediante
procedimientos que faciliten su publicidad, a través de medios publicitarios de gran eficacia o
ante una concurrencia de personas (art. 18.1 CP).
Al igual que en la proposición y la conspiración, se sanciona en los casos más graves, por la
entidad de los bienes jurídicos protegibles del máximo nivel: individuales (derecho a la vida, a
la integridad física y moral, a la libertad personal, patrimonio) o colectivos (como la seguridad
pública, la salud pública o la tutela de instituciones del mayor rango, como la Corona, la
Comunidad Internacional, etc.). Función preventiva.
Requisitos:
-
Incitación para cometer un hecho considerado delito
Referirse a un delito o delitos concretos, no a vagas indicaciones
Percepción por el destinatario de las palabras, mensajes y deseos expresados por el
provocador
Eficacia objetiva instrumental de los medios empleados, con independencia de su
resultado
Como sucede con la proposición, para sancionar (art. 18.2 CP) es fundamental analizar lo que
se llama «juicio de adecuación» (ej.: provocar una explosión (art. 346 CP)).
Diferencias con la proposición para delinquir:
-
La provocación se dirige a un colectivo o masa indeterminada de personas, en tanto la
proposición se hace a una o varias personas determinadas
El proponente suele participar en el delito, el provocador no participa en la comisión
del delito
Incitar es algo más fuerte que invitar por lo que se requiere el empleo de una fuerza
argumental superior a la invitación, ya que cuando se elige a alguien en concreto, se
presupone, en principio, una mayor facilidad para obtener el fin perseguido que cuando
se habla en general para un público indeterminado.
Consecuencias jurídicas:
-
Lo que disponga la ley (art. 18.2 CP).
Si a la provocación siguiera la perpetración del delito, se castiga como inducción, que
es una forma de autoría.
-
-
En el caso de que no se llegue a materializar el delito: pena inferior en uno o dos grados,
a la pena señalada para el delito consumado, requiriéndose un razonamiento más
exigente, para reducirla en dos grados.
Señala el Tribunal Supremo que la punibilidad del supuesto será acorde al grado de
lesividad u ofensividad de la conducta desplegada por el acusado.
5. Formas imperfectas de ejecución
La dogmática penal alemana se refiere más bien formas especiales de aparición del hecho
punible, entendiendo que, desde sus características fundamentales, puede manifestarse en una
forma reducida o ampliada. Tipología:



La tentativa (el hecho se limita a una parte) = contraposición entre consumación y
tentativa.
La participación (se presenta, en lugar de un único autor, una pluralidad de personas) =
contraposición entre autoría de un solo autor y pluralidad de partícipes.
El concurso (se dan una pluralidad de criterios jurídico-penales que se aplican a una
acción, o una pluralidad de hechos punibles) = contraposición entre unidad del
enjuiciamiento o del hecho, y pluralidad de enjuiciamientos o de hechos.
La dogmática penal española se refiere a las formas imperfectas de ejecución en aquellos casos
en que el sujeto inicia la ejecución del delito pero no llega a consumarse. Tipología:
a) Tentativa
a. Tentativa inidónea o delito imposible
b. Desistimiento voluntario
b) Frustración (derogada)
La tentativa
Quien haya manifestado la resolución (elemento subjetivo del injusto) de cometer un delito,
mediante acciones (comportamiento exterior) que contienen un principio de ejecución
directamente, practicando todos o parte de los actos que objetivamente debieran producir el
resultado lesivo, será castigado por tentativa, si el delito proyectado no ha llegado a
consumarse por causas independientes a su voluntad (art. 16.1 CP).



Sólo serán castigados en los casos en que la ley expresamente lo determine
El mero pensar no es punible
No cabe tentativa imprudente, sólo dolosa (art. 15 CP).
La consumación se produce cuando se ha realizado íntegramente la conducta tipificada por la
ley.
La tentativa strictu sensu
Hay tentativa strictu sensu si el sujeto inicia la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores, y no practica todos los actos de ejecución que se requieren para producir el delito,
por causa ajena a su voluntad. Requisitos:




Resolución de delinquir
Hechos exteriores e idóneos de ejecución
Ejecución incompleta
Ausencia de desistimiento propio y voluntario
Puede ocurrir que el sujeto practique actos de ejecución que no son los idóneos para producir
el resultado delictivo perseguido (tentativa inidónea), o que desista de la continuación en la
ejecución (desistimiento voluntario).
La tentativa es punible al amparo del art. 62 CP.
La tentativa inidónea o delito imposible
La acción del sujeto dirigida a la realización de un tipo penal no puede conducir, por razones
fácticas o jurídicas, a la consumación, porque ex ante no hay ninguna probabilidad de que el
resultado pretendido se produzca:



Por el sujeto pasivo (ej.: el que dispara a nadie porque la víctima no está donde dirige
los disparos)
Por el objeto (ej.: disparar contra un cadáver)
Por el medio (ej.: utilizar azúcar creyendo que es arsénico)
La teoría subjetiva (MEZGER) consideraba suficiente para castigar aquellas conductas que
delatan una especial peligrosidad del autor. Pero por encima está la exigencia de la legalidad
que informa el Derecho Penal.
El delito imposible es un tipo de delito fracasado por dos razones: o por carencia de objeto, o
por emplear un medio absolutamente inidóneo.
Se diferencia de otras figuras delictivas:


El delito imaginario o putativo: el sujeto realiza una conducta en la creencia de que es
delito cuando no lo es (error de tipo)
El delito frustrado: el sujeto realiza todos los actos que deberían producir el resultado
buscado sin conseguirlo
Tipología y regulación jurídica:

La tentativa absolutamente inidónea es impune por impedirse la producción del
resultado (la existencia de un fragmento del tipo no es la realización del tipo) Art. 16.2
CP.

Se reducirá la pena en uno o dos grados, respecto a la señalada para el delito
consumado siempre que exista una posibilidad de comisión del delito (inidoneidad
relativa) Art. 16 y 62 CP.
El desestimiento voluntario
Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente
la consumación del delito, o desistiendo o abandonando la ejecución ya iniciada, o impidiendo
la producción del resultado. Art. 16.2 CP.
Los presupuestos del desistimiento son distintos según el tipo de tentativa de que se trate:


Tentativa strictu sensu: en un tiempo en el cual la acción aún no ha sido descubierta, se
evita por la actividad propia la producción del resultado.
Tentativa inacabada: el desistimiento consiste en abandonar las acciones ulteriores
necesarias para la producción del resultado. En los delitos de omisión, el autor debe
emprender una actividad positiva que evidencia el abandono de la conducta seguida por
él hasta ese momento.
El concurso de varias personas en la tentativa
Cuando en la comisión de un hecho delictivo intervengan varios sujetos, hay tentativa si todos
los partícipes han hecho lo que estaba planeado, pero no se consuma el delito.
El mismo efecto puede producirse para cada partícipe, aun en el caso de que abandone y evite,
por su parte, el resultado; o si su resultado tiene como consecuencia objetiva la no realización
del hecho.
Quedarán exentos de responsabilidad penal por el delito intentado quienes desistan de la
ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir la producción del resultado. Art. 16.3 CP.
La frustración
Hay delito frustrado cuando el sujeto practica todos los actos de ejecución que deberían
producir como resultado el delito, pero no lo producen por causas independientes a su voluntad.
Requisitos:




Resolución de delinquir
Hechos exteriores e idóneos de ejecución
Ejecución completa
No se produce el resultado
En el delito frustrado no cabe desistimiento, pero sí cabe la realización de actos posteriores a
los ejecutados, bien para asegurar el resultado inicialmente perseguido (ej.: rematar al que
disparó que no llegó a morir), bien para impedir que el resultado se produzca (ej.: pide socorro).
Relaciones entre la tentativa y el delito frustrado
Supuestos especiales:
1) Si media un arrepentimiento activo eficaz por parte del sujeto, la conducta no es
punible: no hay técnicamente frustración, ni se puede aplicar la tentativa, pues se han
verificado todos (y no parte) de los actos de ejecución.
2) Si los actos de ejecución aisladamente considerados son por sí mismos constitutivos
de delito: delito consumado (aunque haya arrepentimiento eficaz o desistimiento) Ej.:
se hiere con intención de matar, pero las lesiones mortales no surten su efecto por el
arrepentimiento del culpable. No hay homicidio frustrado, sí lesiones consumadas.
Tema 19: Unidad y pluralidad de delitos
1. La unidad y la pluralidad de la acción
En sentido jurídico, existe una pluralidad de hechos punibles sólo si el autor comete varias
acciones independientes. Sin embargo, si una serie de acciones dependen de otras no
fundamenta que haya una pluralidad de hechos punibles.
¿Cuándo varias acciones se reúnen en un único hecho punible?
Hay tipos legales que definen una conducta integrada por una pluralidad de acciones
diferentes: la reunión de todos los actos da lugar al delito (ej.: el robo: empleo de
fuerza/violencia, acto de quitar un bien mueble a otro). Los actos de un tipo legal están unidos
con los de otro en una unidad: de la pluralidad de actos particulares se deduce un conjunto (ej.:
el empleo de la fuerza contra una persona como elemento de un robo del que se deriva una
lesión corporal).
2. El concurso de delitos
Hay concurso de delitos cuando un mismo hecho es constitutivo de dos o más delitos (concurso
ideal); cuando varios hechos cometidos por una misma persona constituyen varios delitos
debiendo ser juzgados en el mismo proceso y siempre que ninguno haya tenido lugar tras la
existencia de condena por alguno de ellos (concurso real); cuando la comisión de un delito es
medio para la comisión de otro delito (concurso medial). El concurso puede ser homogéneo (si
los delitos son idénticos) o heterogéneo (si los delitos son diferentes).
Límite: una vez recaída sentencia sobre una pluralidad de delitos, los hechos posteriores
deberán ser enjuiciados a la luz de la problemática de la reincidencia, no del concurso.


Concurso ideal (art. 77.1 y 2 CP).
Homogéneo: con el propósito de dar muerte a varias personas pone una bomba debajo
del coche en el que viajan (C.I.Ho: asesinatos).
Heterogéneo: de un disparo mata a un agente de policía que pretende detenerle (C.I.He:
atentado y homicidio).
Concurso real (art. 73 y 75 CP).

-
Homogéneo: el sujeto que comete en diversas ocasiones varios hurtos (C.R.Ho: hurtos)
Heterogéneo: el sujeto que comete un hurto, después un robo, luego un homicidio
(C.R.He: hurto, robo y homicidio)
Concurso medial (art. 77.1 y 3 CP)
Homogéneo: el sujeto que comete un robo con violencia para hacerse con la llave de su
casa y robar en su interior (C.R.Ho: robos)
Heterogéneo: el sujeto que entra en casa ajena, amordaza al dueño para poder robar
(C.R.He: allanamiento de morada, detención ilegal y robo)
El concurso ideal de delitos
Pese a que la jurisprudencia aluda en ocasiones al concurso ideal homogéneo, sólo el art. 77.1
y 2 CP se refiere al concurso ideal heterogéneo. A partir de la última modificación del CP de
2015 se otorga un tratamiento jurídico distinto al concurso ideal y al concurso medial. En el
concurso ideal se aplicará la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior,
sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se
penaran separadamente las infracciones. Si la pena así computada excede de este límite, se
sancionarán las infracciones por separado.
La controversia del concurso medial de delitos
El art. 77.1 y 3 CP se refiere al concurso medial. La doctrina lo ha considerado como un tipo de
concurso real. A partir de la última modificación del CP de 2015 se modifica el tratamiento
jurídico del concurso medial a consecuencia de la Circular 4/2015, de interpretación de la
aplicación de las penas al concurso medial, de la FGE. Se impondrá una pena superior a la que
habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder
de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno
de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los
criterios expresados en el art. 66 CP. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite
de duración previsto en el art. 76 CP.
El concurso real de delitos
Subformas de concurso real:
-
-
Concurso medial: existe cuando un hecho ejecutado para la comisión de un delito es
medio necesario para cometer un segundo delito (ej.: en una estafa, el engaño típico
se materializa a través de un documento falso y uso de nombre supuesto, teniendo en
cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial)
Delito continuado: quien comete una serie de acciones que realizan siempre el mismo
tipo legal significando una pluralidad delitos, pero siendo su conexión externa e
interna tan amplia que no pueden ser separados (ej.: el ladrón que no se lleva la
mercancía de una sola vez, sino por separado, durante varias horas) Art. 74.1 CP.
-
Como subtipo del delito continuado, señalar los delitos en masa (delitos contra el
patrimonio) (ej.: estafa masiva o fraude colectivo) Art. 74.2 CP
El tratamiento jurídico del concurso real conlleva que al responsable de dos o más delitos se le
impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. Rige el pº
acumulación material: cumplirá las penas de forma simultánea si fuera posible, por la
naturaleza y efecto de las mismas (Art. 73 CP), y si no es posible, se ejecutará cada una de ellas
de forma sucesiva por orden de gravedad (Art. 75 CP).
Límite: pº de acumulación jurídica que recoge el art. 76 CP
1º regla general: el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del
triple del tiempo de la más grave, que no podrá exceder de 20 años
2º Excepciones a la regla general:
- 25 años: alguno castigado con prisión de hasta 20 años
- 30 años: alguno castigado con prisión superior a 20 años
- 40 años: dos de ellos castigados con prisión superior a 20 años o delitos de terrorismo
3º La limitación se aplicará, aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos por
hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de
acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.
3. Diferencia entre el concurso de delitos y el concurso de normas
El concurso de delitos consiste en la existencia de dos o más delitos cometidos por un sujeto,
mientras que el concurso de normas penales se caracteriza por producirse en aquellos casos en
los que son aplicables a una misma conducta dos o más preceptos penales, debiendo aplicarse
uno solo.
Tema 20: La punibilidad
1. El concepto “formal” del castigo: la pena
Desde una perspectiva formal, la pena significa privación o restricción de bienes jurídicos
establecida por ley, por imposición de la autoridad judicial, contra quien ha delinquido, en
proporción al hecho del que trae causa.


Su presupuesto: la culpabilidad del individuo por el delito cometido: culpabilidad de la
acción típicamente antijurídica realizada
Su medida: no puede rebasar el reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto
(según la ley penal)
Dos axiomas:


Pº de personalidad de las penas (las penas no pueden trascender a personas que no
sean culpables del delito)
Pº de igualdad ante la ley (las penas no pueden ser diferentes según la condición social
del culpable del delito)
2. Las llamadas sanciones “informales”
Las «sanciones informales» son aquellas que coexisten, suplen o refuerzan la eficacia preventiva
de las penas. Toda sociedad cuenta con dispositivos de autodefensa, que suelen ser suficientes
para resolver conflictos cotidianos de escasa importancia (espontáneos y no formales), de
probada eficacia, y de los cuales son portadores la familia, la escuela, la pequeña comunidad,
la opinión pública, etc., aunque no se prevén en la ley penal. Tipología: desaprobación de la
familia, rechazo del entorno, aislamiento del vecindario, pérdida del puesto de trabajo…
Efecto disuasorio de la comisión delictiva.
3. Las causas de exclusión de la pena
Las causas de exclusión de la pena dejan intactas las características del delito. Clasificación:



Algunas concurren en el momento de la ejecución del delito (causas personales de
exclusión de la pena)
Otras sobrevienen con posterioridad (causas de extinción de la responsabilidad
criminal)
Algunos delitos no se persiguen ni castigan por ausencia de presupuestos procesales
(ausencia de condiciones objetivas de procedibilidad)
En todas ellas subsiste la responsabilidad civil dimanante del acto realizado.
Las causas personales de exclusión de la pena
Aparente ¿colisión con el pº de igualdad ante la ley?
a) Hay ciertas funciones cuyo desempeño requiere, por razón de la función y no de la
persona, que el Estado renuncie al ius puniendi («inmunidades»).
a. Inviolabilidad del Jefe del Estado (art. 56.3 CE)
b. Inviolabilidad parlamentaria (71.1 CE)
c. Inmunidades diplomáticas (art. 21.2 LOPJ)
d. Inmunidad parlamentaria (art. 66.3 CE y art. 71.2 CE)
e. Inmunidad judicial (art. 398 LOPJ)
f. Los Magistrados del TC (LO 2/1979, de 3 octubre)
g. El Defensor del Pueblo (LO 3/1981, de 6 abril)
h. Aforamientos
b) Se tolera la comisión del delito, renunciando el Estado al ejercicio del ius puniendi
(«excusas absolutorias»).
a. Encubrimiento entre parientes
b. Las «regularizaciones» en el ámbito de la Hacienda Pública o la Seguridad
Social
c. La «retractación» por falso testimonio
d. La puesta en conocimiento de la comisión de un cohecho antes de la incoación
del procedimiento
e. Quien revele de una rebelión y lleguen a evitarse las consecuencias
Las causas de extinción de la responsabilidad criminal
Son aquellas específicas circunstancias que acaecen tras la comisión del delito y anulan la
acción penal o la ejecución de la pena, desapareciendo la responsabilidad penal. La sanción
cumplida se extingue, y la sanción no cumplida no puede exigirse. Se regulan en los art. 131 a
137 CP.




Presuponen la remisión de la pena: cumplimiento de la pena, la remisión definitiva de
la pena suspendida y la prescripción de la pena o MS
Operan antes de la imposición de la pena: la prescripción del delito y el perdón del
ofendido
La muerte del reo
El indulto (art. 4.2 a 4 CP y normativa específica)
El indulto
Medida de gracia de carácter excepcional, que permite remitir total o parcialmente (penas
conmutadas) las penas –aun no cumplidas- de cualquier condenado por cualquier tipo de delito
por sentencia firme, que otorga el Rey, a propuesta del Ministro de Justicia, previa deliberación
del Consejo de Ministros, sin que queden cancelados los antecedentes penales (art. 73 CE).
No pueden ser indultados:



Los procesados aun no condenados por sentencia firme
Los procesados/condenados en rebeldía
Los reincidentes ya condenados. Excepción: que el OJ entienda que hay razones
suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para ser indultado
Requisitos para obtener el indulto:


Que no perjudique a un tercero o lastime sus derechos
Que haya sido oída la parte perjudicada, en los delitos perseguibles a instancia de
parte
El indulto puede ser solicitado por el mismo penado, sus parientes o cualquier otra persona en
su nombre sin necesidad de poder notarial; el Tribunal sentenciador, el TS, el MF, el Juez de
Vigilancia Penitenciaria y el Gobierno.
El indulto no comprende la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos. El indulto
de penas pecuniarias (multa) exime al indultado de pagar las penas aun no satisfechas, pero no
implicará la devolución de las cantidades ya abonadas, salvo que se disponga lo contrario
expresamente.
El indulto deberá resolverse en el plazo máximo de un año, pudiendo entenderse desestimado
de no existir resolución expresa. La concesión será objeto de publicación en el BOE, y la
denegación se comunicará al órgano sentenciador para su traslado a las partes interesadas.
Tramitación:


Se solicita por escrito dirigido al Mº Justicia en que debe constar toda la información
relativa a la/s causa/s judicial/es y al penado (un escrito por condena a indultar).
El Tribunal sentenciador y el MF deberán emitir un informe relativo al indulto,
solicitando informe de conducta del penado y antecedentes penales, y parecer del
perjudicado.
La ausencia de condiciones objetivas de perseguibilidad
Son aquellos obstáculos procesales que impiden la imposición de la pena, porque ésta tiene
que hacerse efectiva mediante el proceso. No se puede llegar a una condena, aunque se
compruebe la comisión del delito (ej.: delito privado donde no media querella). Su ausencia
implica que no se sancione al responsable del delito, quedando el delito impune.
Tema 21: El sistema de penas
1. Clasificación de las penas en función de la gravedad
Las penas que pueden imponerse, bien con carácter principal, bien con carácter accesorio,
responden a una clasificación tripartida (art. 32 CP):
a) Privativas de libertad
b) Restrictivas o privativas de derechos
c) Multa
En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en (art. 33 CP):
a) Graves
b) Menos graves
c) Leves
Son penas graves:
-
La prisión permanente revisable
-
La prisión más de 5 años
-
La inhabilitación absoluta
-
La inhabilitación especial por más de 5 años
-
La suspensión de empleo o cargo público por más de 5 años
-
La privación de derecho a conducir v. o c. por más de 8 años
-
La privación de tenencia y porte de armas por más de 8 años
-
La prohibición de residir/acudir a determinados lugares por más de 5 años.
-
La prohibición de acercarse a la víctima por más de 5 años
-
La prohibición de comunicar con la víctima por más de 5 años
-
La privación de la patria potestad
Son penas menos graves:
-
La prisión de 3 meses a 5 años
-
La inhabilitación especial hasta 5 años
-
La suspensión de empleo o cargo público hasta 5 años
-
La privación del derecho a conducir v. o c. 1 año + 1 día a 8 años
-
La privación de tenencia y porte de armas 1 año + 1 día a 8 años
-
La inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o comercio que tenga
relación con los animales y para la tenencia de animales de 1 años + 1 día a 5 años
-
La prohibición de residir/acudir a la víctima de 6 meses a 5 años
-
La prohibición de comunicar con la víctima de 6 meses a 5 años
-
La multa de más de 3 meses
-
La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía
-
Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 días a 1 año.
Son penas leves:
-
La privación del derecho a conducir v. o c. de 3 meses a 1 año
-
La privación de tenencia y porte de armas de 3 meses a 1 año
-
La inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga
relación con los animales y para la tenencia de animales de 3 meses a 1 año.
-
La prohibición de residir/acudir a determinados por menos de 6 meses
-
La prohibición de acercarse a la víctima de 1 mes a 6 meses
-
La multa inferior a 3 meses
-
La localización permanente de 1 día a 3 meses
-
Los trabajos en beneficio de la comunidad de 1 día a 30 días.
Esta clasificación presenta dos características:
a) La frontera entre los delitos menos graves y graves se sitúa: en los 5 años (pena de
prisión, inhabilitación especial, suspensión de empleo o cargo público, prohibiciones
para con la víctima y su entorno) y en 8 años (privación del derecho a conducir vehículo
y ciclomotores, tenencia y porte de armas).
b) Un desarrollo notorio en relación con las penas consistentes en las prohibiciones para
con la víctima y su entorno.
No son penas: la citación, la detención, la libertad provisional, la prisión preventiva. Se abonará
el tiempo transcurrido en prisión provisional (art. 58 CP).
Ejemplos: 1) Será considerada pena grave si la condena en sentencia es a una pena de prisión
por 5 años y 1 día. 2) Será considerada pena menos grave si se acuerda la retirada del permiso
de conducir por 120 meses; también cuando la multa es de 6 meses; también cuando se condena
a trabajos en beneficio de la comunidad por 40 días, o la prohibición de acercarse a la víctima
por el plazo de 6 meses, etc. 3) Será considerada pena leve la retirada del permiso de conducir
por 10 meses; la realización de trabajos en beneficio de la comunidad por 15 días; o la
prohibición de acercarse a la víctima por el plazo de 5 meses, etc.
2. Penas privativas de libertad
La pena privativa restringe la libertad ambulatoria del condenado, obligándole a permanecer
recluido en un lugar destinado al efecto, o quedando sometido a un régimen de vida que limita
sus derechos y libertades. Su finalidad es la reeducación y reinserción social del reo.
-
Pleno respeto de sus derechos fundamentales
Derecho a un trabajo remunerado y los beneficios de la Seguridad Social
Derecho de acceso a la cultura y el desarrollo integral de su personalidad
La LO 1/1979, de 26 septiembre, General Penitenciaria establece que las actividades en prisión
se dirigirán a la reeducación y reinserción social de los penados.
El art. 35 CP establece que las penas privativas de libertad son cuatro:
-
Prisión permanente revisable (art. 36.1 CP)
Prisión (art. 36.2 CP)
Localización permanente (art. 37 CP)
Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art. 33.5 CP)
El cómputo de las penas comenzará (art. 38 CP): a) si el condenado estuviere preso, desde el día
en que la sentencia de condena adquiera firmeza, b) si el condenado no estuviere preso,
empezará a contarse desde el día en que ingrese en el centro determinado para su
cumplimiento.
La prisión permanente revisable
Se introduce en el CP tras la última modificación por la LO 1/2015 para aquellos delitos de
extrema gravedad, y constituye la sanción más severa de todo el ordenamiento jurídico español.
Está justificada como una respuesta extraordinaria, supone una pena de prisión de duración
indeterminada, y su imposición dependerá del número de delitos cometidos y de su naturaleza.
Priva del derecho fundamental a la libertad de un modo que la hace prácticamente asimilable a
una cadena perpetua, pues para su revisión será necesario el cumplimiento de una serie de
requisitos de difícil consecución, que hayan transcurrido 25 años de condena, durante una
buena parte de los cuales el reo tiene muy limitado el contacto con el exterior.
Los requisitos para la revisión de la prisión permanente (art. 92 CP) son una forma especial de
suspensión de la pena:
-
Cumplimiento mínimo de entre 25 a 35 años de condena según los casos (art. 92 y 78
bis CP)
Que esté clasificado en tercer grado (plazos art. 36 CP)
Valoración de un pronóstico favorable de reinserción
Arrepentimiento y colaboración del reo (delitos de terrorismo y organización criminal)
El tribunal resolverá sobre la suspensión a través de un procedimiento oral y contradictorio.
Efectos de la suspensión:
-
Duración de 5 a 10 años, computable desde la puesta en libertad
Puede acordarse la imposición de medidas a cumplir
Revisiones del pronóstico de peligrosidad
Extinguida la parte de la condena de prisión inicial (art. 92.1.a) ó 78 bis CP), el tribunal deberá
verificar – cada 2 años – el cumplimiento del resto de requisitos de la libertad condicional.
Delitos a los que se aplica: asesinatos de especial gravedad, contra la Corona, contra el Derecho
de Gentes, genocidio y lesa humanidad.
Prisión
Tendrá una duración mínima de 3 meses y máxima de 20 años, con las excepciones para delitos
de extrema gravedad: 25, 30 o incluso 40 años, en función de las reglas establecidas en el art.
76.1 CP.
Es necesario diferenciar la pena de prisión de la prisión preventiva: la primera es una sanción
mientras que la segunda es una medida cautelar, lo que significa que todavía no ha habido
declaración de responsabilidad penal ni sentencia. El art. 58 CP establece que el tiempo de
privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o
Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que
dicha privación fue acordada, salvo que haya coincidido con otra privación de libertad impuesta
en otra causa que ya haya sido abonada o que sea abonable en ella.
Cabe la concesión del tercer grado penitenciario para aquellos presos que estén capacitados
para llevar una vida de semilibertad (art. 36 CP)
a) Régimen ordinario, prisión hasta 5 años: desde la clasificación inicial + rc.
b) Régimen especial, prisión > 5 años: cumplida la ½ de la pena de prisión + rc, excepto
informe favorable: aplicación del régimen general.
c) Extranjeros con prisión = o > 6 años: expulsión.
d) Por razones humanitarias: en cualquier momento.
La pena de localización permanente
Esta sanción supone una privación de libertad que se cumple en el domicilio o en otro lugar que
determine el juez, aunque cabe la posibilidad de que se cumpla en el centro penitenciario más
próximo al domicilio del penado durante sábados, domingos y días festivos si así lo indica el
correspondiente precepto de la parte especial. Podrá imponerse como pena principal o
accesoria. Tendrá una duración máxima de hasta 6 meses (art. 37.1 CP), salvo que se imponga
como resultado de la responsabilidad penal subsidiaria derivada del impago de una multa, en
cuyo caso la duración puede ser superior. Efectos:
-
Obligación de permanencia en domicilio o en lugar determinado por el Juez.
Cumplimiento en centro penitenciario los sábados, domingos y días festivos (si la LP es
pena principal).
Cabe su cumplimiento durante sábados y domingos o de forma no continuada, si el
penado lo solicita y el Juez lo considera adecuado.
En caso de incumplimiento:
-
Si el reo estuviere privado de libertad: prisión de 6 a 12 m.
En los demás casos: multa de 12 a 24 m.
Para garantizarse el cumplimiento efectivo de esta sanción, el art. 37.4 CP prevé la posibilidad
de utilizar medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo.
La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa
Esta puede convertirse o no en una pena privativa de libertad (prisión o localización
permanente), ya que el art. 53 CP también prevé la posibilidad de que pueda cumplirse en forma
de trabajos en beneficio de la comunidad. Esta sanción se configura, por tanto, como sustitutivo
de la pena de multa en caso de que su importe no resulte satisfecho, al que se acude como
remedio para garantizar el principio de inderogabilidad de las penas y para evitar la impunidad
que provocaría en otro caso la insolvencia del condenado a pena de multa. El art. 53.1 CP
establece que el impago de la multa, voluntariamente o por vía de apremio, procederá a la
exigencia de esta pena.
Su conversión se puede hacer del siguiente modo: en pena de prisión; en pena de localización
permanente (en caso de delitos leves, pero no se aplicará la duración máxima de 6 meses
establecida en el art. 37.1 CP); o en pena de trabajos en beneficios de la comunidad, previa
conformidad del penado.
Los módulos de conversión son los siguientes: en caso de prisión o de localización permanente,
cada 2 cuotas de multa no satisfechas equivaldrán a un día de privación de libertad, con el límite
máximo de que el total de la conversión no supere los cinco años; cuando se convierta en una
pena de trabajos en beneficio de la comunidad, 2 días de multa no satisfechas equivaldrán a una
jornada de trabajo.
En el caso de las personas jurídicas, el art. 53.5 CP prevé la posibilidad de pagar de forma
fraccionada la multa durante un periodo de 5 años, cuando, por la cuantía se ponga en peligro
su supervivencia o el mantenimiento de los puestos de trabajo, o bien cuando lo aconseje el
interés general. En el caso de que la persona jurídica no satisfaga, voluntariamente o por vía de
apremio, la multa impuesta en el plazo señalado, el Tribunal podrá acordar la intervención de la
entidad hasta el pago total.
3. Penas privativas o restrictivas de otros derechos
Se regulan en los art. 40 a 49 CP. Tipología:
a) Inhabilitación absoluta
b) Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o
comercio; patria potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia de animales, derecho de
sufragio pasivo o cualquier otro derecho
c) Suspensión de empleo o cargo público
d) Privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores
e) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas
f) Trabajos en beneficio de la comunidad
g) Privación de la patria potestad
Importancia de la reforma operada por la última modificación del CP mediante LO 1/2015 acerca
de la privación del derecho a residir/acudir a determinados lugares:
-
Lugar de comisión del delito
Lugar donde reside la víctima y/o familiares
Tipología:
a) Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos
b) Prohibición de aproximarse a la víctima o a los familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal
c) Prohibición de comunicarse con la víctima o con los familiares u otras personas que
determine el juez o el tribunal
4. Pena de multa
Consiste en la imposición de una sanción pecuniaria (art. 50 a 53 CP). Contenido:
-
Sistema de días-multa
Extensión mínima de 10 días, máxima de 2 años (excepción: personas jurídicas: 5 años)
Cuota diaria: mínimo 2 €, máximo 400 € (excepción: personas jurídicas: mínimo 30 €,
máximo 5000 €)
Cómputo:
a) La duración por meses = 30 días
b) La duración por años = 360 días
La multa proporcional (art. 52 CP) se establecerá en proporción al daño causado, el objeto del
delito y el beneficio reportado por el mismo.
5. Penas accesorias
Son las penas de inhabilitación, suspensión y prohibiciones, como complemento de alguna pena
principal, aunque también pueden ir como principal (art. 54 a 57 CP). Tipología:
-
-
Prisión igual o > 10 años: inhabilitación absoluta por el mismo período de tiempo que la
pena de prisión e inhabilitación especial en relación directa con el delito cometido
Prisión < 10 años, según la gravedad del delito: suspensión de empleo o cargo público,
inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo, inhabilitaciones especiales en
relación directa con el delito cometido
Para los delitos del art. 57 CP: prohibiciones de residencia y/o acercamiento y/o
comunicación:
o Máximo 10 años, si es delito grave
o Máximo 5 años, si es delito menos grave
o Máximo 6 meses, si es delito leve
6. La prescripción de penas
Las penas prescriben (art. 133 CP):
-
Prisión > 20 años: 30 años
Prisión entre 15-20 años: 25 años
Prisión entre 10-15 años e inhabilitación por más de 10 años: 20 años
Prisión entre 5-10 años e inhabilitación entre 6-10 años: 15 años
Resto de penas graves: 10 años
Penas menos graves: 5 años
Penas leves: 1 año
No prescriben las penas por delitos de lesa humanidad, genocidio y personas y bienes en caso
de conflicto armado
7. Cancelación de antecedentes penales
Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener la
cancelación de sus antecedentes penales, transcurridos los siguientes plazos sin haber vuelto a
delinquir (art. 136 CP):
-
Penas graves (> 5 años): 10 años
Penas menos graves iguales o > 3 años: 5 años
Penas menos graves < 3 años: 3 años
Penas no > 12 meses y por delitos imprudentes: 2 años
Penas leves: 6 meses
El plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que quedó extinguida la pena o adquirió
firmeza la sentencia.
Las inscripciones de antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes no son
públicas.
Tema 22: Reglas para la determinación de la pena
1. Individualización de la pena
Proceso a través del cual el marco general previsto por el legislador para cada delito se concreta
para obtener la duración de la pena a imponer por unos hechos concretos a un autor también
concreto. Criterios de valoración a tener en cuenta:
-
El grado de participación en el delito
El grado de ejecución
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes y
agravantes)
Para la aplicación de la pena existen:
a) Reglas generales (art. 61 a 72 CP)
b) Reglas especiales (art. 73 a 79 CP)
La mínima legal de prisión: 2 años y 1 día
A partir de LO 7/2003, de 30 de junio, y la DA 1ª LO 5/2010, de 22 de junio, se establece la pena
máxima de prisión en 40 años (art. 76 CP) con las especialidades del art. 78 CP.
Reglas generales:
-
Pena básica para el delito consumado
Tentativa: pena inferior en uno o dos grados
Cómplices: pena inferior en grado (salvo que la complicidad se castigue expresamente)
Sólo atenuantes: mitad inferior
Sólo agravantes: mitad superior
Dos atenuantes: pena inferior en uno o dos grados
Más de dos agravantes: pena superior en grado en su ½ inferior
2. Formas sustantivas de la ejecución de la pena
Las formas sustitutivas de la ejecución de la pena se refieren a la pena de privación de libertad.
Tipología:
a) suspensión de las penas privativas de libertad (art. 80 a 87 CP)
b) sustitución de las penas privativas de libertad (art. 88 y 89 CP)
c) libertad condicional (art. 90 y 93 CP)
Disposiciones comunes (art. 94 y 94 bis CP).
3. Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad
La suspensión de la pena permite al condenado evitar el ingreso en prisión si así lo considera el
juez, bajo unos requisitos:
-
-
Ser la primera vez que delinque, es decir, no tener antecedentes penales (no se tendrán
en cuenta las condenas por delitos imprudentes o leves, ni los antecedentes ya
cancelados)
Que la pena o la suma de las penas impuestas no supere los 2 años (sin incluir la derivada
por impago de multa)
Satisfacción de las responsabilidades civiles
No delinquir durante el período de suspensión
Condiciones:
a) Prohibiciones y deberes de los art. 84 y 85 CP
b) Cumplimiento de acuerdo de mediación, pago de multa o realización de trabajos en
beneficio de la comunidad
Excepciones:
-
Cabe la suspensión sin sujeción a condición alguna por razones humanitarias
Cabe la suspensión para penas de prisión no > 5 años de drogodependiente, siempre
que no abandone el tratamiento
En los delitos privados o semipúblicos perseguibles mediante denuncia o querella, cabe
la suspensión oída previamente la persona ofendida por el delito
Plazos de suspensión:
-
Penas privativas de libertad no > 2 años: 2 a 5 años
Penas leves: 3 meses a 1 año
En caso de drogodependencia: 3 a 5 años
Se computa desde la fecha de la resolución que la acuerda.
4. Sustitución de la pena privativa de libertad
Para los casos de penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros, acordándose la expulsión
del territorio nacional
Supuestos (art. 89 CP):
-
Prisión > 1 año: expulsión. Cabe el cumplimiento de hasta 2/3 de prisión y posterior
expulsión.
Prisión > 5 años: expulsión tras acordarse el cumplimiento de parte de la condena,
acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional.
Los ciudadanos de la UE serán expulsados si representan una amenaza grave para el orden
público, según la naturaleza del delito y sus circunstancias personales.
No procede la sustitución si, a la vista del delito cometido y el ciudadano extranjero tiene
suficiente arraigo en España, la expulsión resulta desproporcionada, y en casos de delito de trata
de seres humanos, inmigración ilegal.
Efectos de la expulsión:
-
Archivo de cualquier procedimiento administrativo de tramitación de autorización para
residir o trabajar en España.
No podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años contados desde la fecha de la
expulsión, en función de la duración de la pena y las características del penado.
Si regresa a España antes del cumplimiento del plazo, cumplirá las penas sustituidas,
salvo que el juez entienda que no es necesario.
Si es sorprendido en frontera: expulsión, empezando el cómputo del plazo de nuevo.
Cabe el ingreso en un CIE para efectuar la expulsión.
5. La libertad condicional
La puesta en libertad del penado por el tiempo que le falte para cumplir su condena de privación
de libertad (art. 90 a 93 CP)
Requisitos:
a) clasificado en tercer grado
b) extinguidas ¾ de la condena
c) buena conducta
d) satisfacción de la responsabilidad civil
e) no delinquir en el período que reste de cumplimiento
f) extinguida 2/3 de la condena pero hubiere realizado actividades culturales o laborales
con mejoramiento favorable.
Excepto que se trate de un penado por delito contra la libertad e indemnidad sexual, cabe:
a) primera condena en prisión no > 3 años
b) extinguida la ½ de su condena
c) que acredite los requisitos anteriores (excepto el cumplimiento de los 2/3 o ¾ de la
condena)
Podrá condicionarse al cumplimiento de las prohibiciones y deberes de los art. 84 y 85 CP, o el
cumplimiento de acuerdo de mediación, pago de multa o realización de trabajos en beneficio
de la comunidad
Si se revoca por incumplimiento de requisitos y condiciones, se reanuda la ejecución de la
condena sin que se compute el tiempo transcurrido en libertad condicional
Siempre se concederá a partir de los 70 años si hay buena conducta y se ha satisfecho la
responsabilidad civil.
6. La privación cautelar de derechos
Puede imponerse durante la tramitación de un proceso
Requisitos:
a) naturaleza o gravedad de los hechos, y
b) el riesgo para la víctima o su familia
Su duración será, como máximo lo que dure la medida, cesando con la imposición de la pena,
dado su carácter accesorio, si bien puede proseguir si la medida cautelar se transforma en
definitiva, al imponerse en la sentencia como pena o medida de seguridad
Debe abonarse el tiempo que haya durado como medida preventiva, de la duración que pudiera
imponerse Supuestos:
a) obligatoriamente, la de alejamiento cuando la víctima sea alguna de las personas
relacionadas en el art. 173.2 CP (casos de violencia en el ámbito familiar/violencia de género)
b) facultativamente, en los casos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de
torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor,
el patrimonio y el orden socioeconómico como pena, una vez concluido el proceso.