PROCESO DE CONTRATACION DE EMERGENCIA 1.CONSTITUCION DE LA REPUBLICA SECTORES ESTRATEGICOS Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. Art. 314.- El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley. El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación. Art. 315.- El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto General del Estado. La ley definirá la participación de las empresas públicas en empresas mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores estratégicos y la prestación de los servicios públicos. Nota: Por Resolución No. 1 de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial 629 de 30 de Enero del 2012, se interpreta estos artículos distinguiendo la gestión de la administración, regulación y control por el Estado y determina el rol de las empresas públicas delegatarias de servicios públicos. Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico. El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley. Nota: Por Resolución No. 1 de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial Suplemento629 de 30 de Enero del 2012, se interpreta estos artículos distinguiendo la gestión de la administración, regulación y control por el Estado y determina el rol de las empresas públicas delegatarias de servicios públicos. 2. LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA Art. 2.- Régimen Especial.- Se someterán a la normativa específica que para el efecto dicte el Presidente de la República en el Reglamento General a esta Ley, bajo criterios de selectividad, los procedimientos precontractuales de las siguientes contrataciones: 1. Las de adquisición de fármacos y otros bienes estratégicos determinados por la autoridad sanitaria nacional que celebren las autoridades que presten servicios de salud, incluidos los organismos públicos de seguridad social. Cuando su adquisición se realice a través de organismos internacionales y optimice el gasto público, garantizando la calidad, seguridad y eficacia de los bienes, podrá ser privilegiada por sobre los procedimientos nacionales de adquisición de bienes. 2. Las calificadas por el Presidente de la República como necesarias para la seguridad interna y externa del Estado, y cuya ejecución esté a cargo de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; 3. Aquellas cuyo objeto sea la ejecución de actividades de comunicación social destinadas a la información de las acciones del Gobierno Nacional o de las Entidades Contratantes; 4. Las que tengan por objeto la prestación de servicios de asesoría y patrocinio en materia jurídica requeridas por el Gobierno Nacional o las Entidades Contratantes; 5. Aquellas cuyo objeto sea la ejecución de una obra artística literaria o científica; 6. Las de adquisición de repuestos o accesorios que se requieran para el mantenimiento de equipos y maquinarias a cargo de las Entidades Contratantes, siempre que los mismos no se encuentren incluidos en el Catálogo Electrónico del Portal de COMPRASPUBLICAS; 7. Los de transporte de correo internacional y los de transporte interno de correo, que se regirán por los convenios internacionales, o las disposiciones legales y reglamentarias dictadas para el efecto, según corresponda; 8. Los que celebren el Estado con entidades del sector público, éstas entre sí, o aquellas con empresas públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en el cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias; y las empresas entre sí. También los contratos que celebren las entidades del sector público o empresas públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público, o sus subsidiarias, con empresas en las que los Estados de la Comunidad Internacional participen en por lo menos el cincuenta (50%) por ciento, o sus subsidiarias; y, los que realicen las empresas de economía mixta en las que el Estado o sus instituciones hayan delegado la administración o gestión al socio del sector privado. El régimen especial previsto en este numeral para las empresas públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias se aplicará únicamente para el giro específico del negocio; en cuanto al giro común se aplicará el régimen común previsto en esta Ley. La determinación de giro específico y común le corresponderá al Director General o la Directora del Servicio Nacional de Contratación Pública. 9. Los que celebran las instituciones del sistema financiero y de seguros en las que el Estado o sus instituciones son accionistas únicos o mayoritarios; y, los que celebren las subsidiarias de derecho privado de las empresas estatales o públicas o de las sociedades mercantiles de derecho privado en las que el Estado o sus instituciones tengan participación accionaria o de capital superior al cincuenta (50%) por ciento, exclusivamente para actividades específicas en sectores estratégicos definidos por el Ministerio del Ramo; 10. Los de contratación que requiera el Banco Central del Ecuador previstas en el artículo 37 del Código Orgánico Monetario y Financiero. Art. 106.- Infracciones de proveedores.- A más de las previstas en la ley, se tipifican como infracciones realizadas por un proveedor, a las siguientes conductas: a. No actualizar la información en el Registro Único de Proveedores dentro del término de diez días de producida la modificación; b. Participar en uno o más procedimientos de contratación, sin estar habilitado en el Registro Unicode Proveedores, salvo que se trate de un procedimiento exento de este requisito; c. Proporcionar información falsa o realizar una declaración errónea dentro de un procedimiento de contratación, inclusive, respecto de su calidad de productor nacional. d. Utilizar el portal para fines distintos de los establecidos en la ley o el reglamento. 3. SERCOP Mediante la expedición de su Resolución RE-SERCOP-2020-0104, se reforma el Titulo VII, De los Procedimientos Especiales, Capítulo I, Contrataciones en Situaciones de Emergencia, Sección I, Delimitación de la Emergencia, de la Resolución No. RESERCOP-2016-0000072. De manera puntual: 1. Se reforma el artículo 361, incluyéndose 6 incisos. 2. Se incorporan a continuación del artículo 361, los artículos 361.1; 361.2; y, 361.3. 3. Se reforma el artículo 363, incluyéndose 1 inciso. 4. Se incorpora a continuación del artículo 363, el artículo 363.1. 5. Se incorpora a continuación del artículo 364, los artículos 364.1 y 364.2. 6. Se reforma el artículo 463, incluyéndose 1 inciso. A continuación precisaremos los aspectos relevantes de cada reforma: Art. 361 a) En cuanto la reforma del artículo 361.1. Es obligación de la entidad contratante declarar de forma expresa que existe una imposibilidad de llevar a cabo procedimientos de contratación comunes para superar la situación de emergencia. 2. Mediante acto administrativo debidamente motivado y justificado se calificará la situación de emergencia. 3. El acto administrativo que declara la emergencia, deberá ser publicado de manera inmediata en el Portal COMPRAS PÚBLICAS, el cual se constituye como requisito previo y habilitante para continuar con las contrataciones de emergencia. Como excepción, en los casos de contrataciones para atender catástrofes naturales, las entidades contratantes dispondrán de un término máximo de cinco (5) días posteriores a la emisión del acto administrativo para publicarlo. 4. La declaratoria de estado de excepción conforme lo señalado en el artículo 164 de la Constitución de la República del Ecuador, no suple la declaratoria de emergencia que deberá realizar y publicar cada entidad contratante. 5. Los órganos o entidades centrales o matrices podrán avocar competencias de sus órganos o entidades desconcentradas a efectos de declarar la emergencia. 6. Se deberá llevar un registro, por cualquier medio, de la información que se produzca mientras dure la emergencia. Art 361: b) En cuanto a la incorporación a continuación del artículo 361, los artículos 361.1; 361.2; y, 361.3. b.1. Plazo de la declaratoria de emergencia.- El plazo máximo de duración de la declaratoria de emergencia será de sesenta (60) días. En caso de que el Presidente de la República amplié el plazo del estado de excepción, el plazo de la declaratoria de emergencia se supeditará a lo decretado por el Presidente. b.2. Contrataciones en situación de emergencia.- En todo proceso de contratación deberá verificarse la relación directa o nexo, entre: 1) La situación de emergencia; y, 2) La urgencia de efectuar un proceso de contratación para suplir una necesidad generada con motivo de la situación de emergencia. Por tanto, las contrataciones que se efectúen dentro de la declaratoria de emergencia, deberán guardar relación directa con el problema o situación suscitada. Por ello, las entidades contratantes no podrán realizar contrataciones que no guarden relación con la situación de emergencia. Así como tampoco podrán utilizar la situación de emergencia para realizar las contrataciones planificadas, salvo que guarden relación directa con la emergencia. Las contrataciones por emergencia deberán basarse en una análisis objetivo de la oferta que permita alcanzar un mejor costo de la contratación. La entidad contratante procurará que la contratación de emergencia sea a través de un proceso de selección de proveedores, orientado a obtener los mejores costos del bien, obra o servicio requerido. Las entidades contratantes, sin perjuicio de la emergencia, puede aplicar los procedimientos de régimen común para sus contrataciones. Finalmente, el plazo de ejecución contractual de cualquier tipo de contratación, no podrá exceder el tiempo previsto para la emergencia en la declaratoria. Lo contrario, constituirá la presunción de que la contratación no fue necesaria para superar la emergencia. b.3. Compras centralizadas corporativas.- El ente u órgano central o rector, podrá consolidar la demanda de todos los órganos u entidades desconcentrados, adscritos, descentralizados, autónomos o de otra naturaleza, con el fin de realizar de forma unificada un procedimiento de selección único, para la adquisición de bienes, ejecución de obras de interés común o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Cada entidad contratante o la entidad que agrupó la demanda de requerimientos, efectuará las actuaciones administrativas necesarias con el proveedor seleccionado, a fin de formalizar la contratación, según las condiciones técnicas y económicas negociadas y aprobadas. Art 363 c) En cuanto la reforma del artículo 363.- Publicación de Información Relevante.Los contratos, facturas, ordenes de compras que se suscriben como consecuencia de la declaratoria de emergencia, deberán ser publicados en el término máximo de dos (2) días posteriores a su emisión, en el la herramienta “Publicaciones de Emergencia” que se encuentra disponible en el Portal Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública. Art 363: d) En cuanto a la incorporación a continuación del artículo 363, el artículo 363.1 d.1. Informes parciales.- Es obligación de las entidades contratantes realizar informes periódicos y parciales de las contrataciones realizadas durante la declaratoria de emergencia. Dicho informe deberá contener: 1. El número de contrataciones realizadas; 2. Objeto de contratación; 3. Nombre y RUC de los contratistas; y, 4. El monto al cual ascienden las mismas El informe deberá ser publicado cada diez (10) días en la herramienta “Publicaciones de Emergencia” o notificado al SERCOP. El informe final será publicado conforme lo determina el artículo 57 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional Contratación Pública (LOSNCP), en concordancia con el artículo 364 de la Codificación de Resoluciones del SERCOP. Art. 364 e) En cuanto a la incorporación a continuación del artículo 364, de los artículo 364.1 y 364.2. e.1. Control en Emergencias.- El Servicio Nacional de Contratación Pública, podrá en cualquier momento podrá recomendar a la entidad contratante la suspensión de cualquier actuación o inclusive de la declaratoria de emergencia, por haberse incumplido cualquiera de los numerales del artículo 14 de la LOSNCP y demás normativa aplicable, así como por la inexistencia de la relación directa o nexo entre la situación de emergencia declarada y las contrataciones que se están realizando. El SERCOP podrá reportar a la Contraloría General del Estado para las acciones posteriores de control. e.2. Instrumentos escritos.- Todo contrato, orden de compra o factura generada en el marco de la declaratoria de emergencia, deberá emitirse por escrito y firmada, caso contrario, no será considerado como una contratación enmarcada en la declaratoria de emergencia. 4.LEY ORGANICA DE EMPRESAS PÚBLICAS TITULO V DEL SISTEMA DE CONTRATACION EN LAS EMPRESAS PUBLICAS CAPITULO 1 DE LAS DISPOSICIONES GENERALES Art. 34.- CONTRATACION EN LAS EMPRESAS PUBLICAS.- Todo proceso de contratación de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, así como las contrataciones en actividades de prospección, exploración, explotación, refinación, comercialización, industrialización de los recursos hidrocarburíferos, las contrataciones de bienes de carácter estratégico necesarias para la defensa nacional, que realicen las empresas públicas, estarán sujetos al Plan Nacional de Desarrollo, con observancia del presupuesto nacional y empresarial, además de lo siguiente: 1. PLAN ESTRATEGICO Y PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES.- Las empresas públicas deberán contar con su Plan Estratégico y Plan Anual de Contrataciones, debidamente aprobados. Los criterios generales del Plan Estratégico guardarán relación con las políticas del gobierno nacional o de los gobiernos autónomos descentralizados, el Plan Nacional de Desarrollo y los intereses del Estado. El Plan Estratégico será una de las herramientas para evaluar a los administradores de las empresas. 2. REGIMEN COMUN.- Las contrataciones de bienes, obras y servicios, incluidos los de consultoría, que realicen las empresas públicas, se sujetarán a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General y demás disposiciones administrativas aplicables. Las empresas públicas procurarán adquirir productos de origen nacional siempre y cuando se encuentren en la misma condición técnica y calidad de los productos importados, para este efecto seaplicarán las resoluciones que emita el Instituto Nacional de Contratación Pública. 3. REGIMEN ESPECIAL.- En los casos en que las empresas públicas hubieren suscrito contratos o convenios tales como: alianzas estratégicas, asociación, consorcios u otros de naturaleza similar, será el convenio asociativo o contrato el que establezca los procedimientos de contratación y su normativa aplicable. En el caso de empresas constituidas con empresas de la comunidad internacional las contrataciones de bienes, obras y servicios se sujetarán al régimen especial que se contemple en el documento de asociación o acuerdo celebrado para tal efecto. En lo no previsto en el respectivo convenio o contrato, se estará a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. 4. APORTES DE RECURSOS ECONOMICOS Y/O EXCEDENTES EN SUBSIDIARIAS Y FILIALES.Las empresas públicas tienen amplia capacidad para invertir sus recursos económicos y excedentes en la ejecución de proyectos a desarrollarse en las mismas empresas, subsidiarias, filiales, agencias o unidades de negocio en los términos que apruebe el Directorio. 5. INFORMES PREVIOS.- Sólo las contrataciones de crédito o líneas de crédito previstas en el Art.13 de la Ley Orgánica para la Recuperación del Uso de los Recursos Petroleros del Estado y la Racionalización Administrativa de los Procesos de Endeudamiento, requerirán informes previos del Comité de Deuda y Financiamiento, como órgano externo ajeno a la gestión de la empresa, siempre y cuando las deudas a contraerse conlleven la emisión de garantías soberanas o requieran avales o garantías colaterales del Estado. Ninguna otra contratación que realicen las empresas públicas, ni de régimen común ni de régimen especial, requerirán de informes previos favorables de la Contraloría General del Estado, de la Procuraduría General del Estado o de otro órgano externo a la gestión de la empresa; no obstante lo cual, esta disposición no exime a las empresas públicas de su obligación de rendición de cuentas a la sociedad civil y del control posterior que pueden y deben ejercer las instancias con competencia para ello, de acuerdo a la Constitución de la República y la Ley. 6. GARANTIAS SOBERANAS.- Las empresas públicas, sus subsidiarias y filiales que tengan capacidad financiera de pago podrán beneficiarse del otorgamiento de garantías soberanas concedidas por el Estado para el financiamiento de proyectos de inversión. Para el otorgamiento dela garantía por parte del Estado se debe contar con la aprobación del Directorio de la Empresa, el estudio de la capacidad de pago elaborado por el Ministerio de Finanzas y se deberá seguir el procedimiento establecido en las leyes y normativa que regulan el endeudamiento público. 7. PROHIBICIONES.- Las autoridades nominadoras de los miembros del Directorio, los miembros del Directorio, Gerentes, Subgerentes, servidores de libre nombramiento y remoción, servidores públicos de carrera y obreros de las empresas públicas, están impedidos de intervenir a título personal en negociaciones y en cualquier procedimiento de contratación con las empresas públicas, por sí o por interpuesta persona, por intermedio de su cónyuge, personas en unión de hecho o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Tampoco podrán contratar con la empresa pública donde presten sus servicios, a través de personas jurídicas en las que sean accionistas o socios. Si así lo hicieren, a más de la respectiva descalificación de la oferta, serán sancionados y sujetos a las acciones civiles y penales a que hubiere lugar observando el derecho al debido proceso. 8. DESCONCENTRACION EMPRESARIAL.- Las contrataciones de las empresas públicas de ámbito nacional se realizarán de manera desconcentrada, en consecuencia: a) Las agencias y unidades de negocio deberán contar con su Plan Operativo aprobado por el Gerente General de la empresa pública. Las contrataciones para la ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, que requiera realizar la agencia o la unidad de negocio de la empresa pública, cuya cuantía se encuentre dentro de los límites establecidos por el Directorio, serán responsabilidad del administrador de la respectiva agencia o unidad de negocio. b) Las contrataciones para la ejecución de obras y adquisición de bienes o prestación de servicios declaradas emergentes en los términos previstos en la ley, de la cuantía que fueren, requieren la autorización previa y favorable del Gerente General de la empresa pública, en caso contrario generarán responsabilidad personal del administrador que autorizó dicha contratación. c) Los Administradores de las agencias o unidades de negocio de las empresas públicas, siempre que la contratación esté dentro del límite de los montos autorizados por la normativa interna de la empresa, serán responsables de los actos y contratos; y en consecuencia asumirán las responsabilidades que de ello se derive. 9. COMPRAS CORPORATIVAS.- Con el fin de garantizar la eficiencia en el uso de los recursos de la empresa pública, el Gerente General podrá disponer que se realicen: a) Procesos de contratación ejecutados por parte de las empresas públicas en sociedad con otras empresas o instituciones públicas, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública; y, b) Procesos de contratación concentrados y unificados para la provisión de bienes, obras y servicios que requieran de forma general y común las diferentes filiales y subsidiarias de la empresa pública. CAPITULO II DE LOS MECANISMOS ASOCIATIVOS, DE EXPANSION Y DESARROLLO Art. 35.- CAPACIDAD ASOCIATIVA.- Las empresas públicas tienen capacidad asociativa para el cumplimiento de sus fines y objetivos empresariales y en consecuencia para la celebración de los contratos que se requieran, para cuyo efecto podrán constituir cualquier tipo de asociación, alianzas estratégicas, sociedades de economía mixta con sectores públicos o privados en el ámbito nacional o internacional o del sector de la economía popular y solidaria, en el marco de las disposiciones del artículo 316 de la Constitución de la República. De conformidad con lo previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República, la empresa pública que haya constituido una empresa mixta para la gestión de sectores estratégicos o prestación de servicios públicos, deberá tener la mayoría de la participación accionaria en la empresa de economía mixta constituida. La empresa pública podrá contratar la administración y gestión de la empresa, sea ésta pública o mixta. Para otro tipo de modalidades asociativas, distintas a las empresas mixtas que se constituyan para la gestión de sectores estratégicos o prestación de servicios públicos, la empresa pública podrá participar en éstas con un porcentaje no mayoritario, de conformidad con el artículo 316 de la Constitución y la ley. En cualquier caso, las asociaciones público-privadas conformadas por empresas públicas, con mayoría en la participación, tendrán el mismo tratamiento tributario, beneficios e incentivos previstos en el ordenamiento jurídico para la modalidad de gestión delegada. 5. CÓDIGO ORGÁNICO DE LA PRODUCCIÓN Art. 100.- Excepcionalidad.- En forma excepcional debidamente decretada por el Presidente de la República cuando sea necesario y adecuado para satisfacer el interés público, colectivo o general, cuando no se tenga la capacidad técnica o económica o cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas, el Estado o sus instituciones podrán delegar a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria, la gestión de los sectores estratégicos y la provisión de los servicios públicos de electricidad, vialidad, infraestructuras portuarias o aeroportuarias, ferroviarias y otros. Se garantizará lo dispuesto en la Constitución y se precautelará que los precios y tarifas por los servicios sean equitativos y que su control y regulación sean establecidos por la institucionalidad estatal. La modalidad de delegación podrá ser la de concesión, asociación, alianza estratégica, u otras formas contractuales de acuerdo a la ley, observando, para la selección del delegatario, los procedimientos de concurso público que determine el reglamento, salvo cuando se trate de empresas de propiedad estatal de los países que formen parte de la comunidad internacional, en cuyo caso la delegación podrá hacerse de forma directa. 6.LEY DE HIDROCARBUROS Art. 17.- Los contratos de obras o servicios específicos a que se refiere el inciso segundo del Art. 2 son aquéllos en que personas jurídicas se comprometen a ejecutar para la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana CEPE, obras, trabajos o servicios específicos, aportando la tecnología, los capitales y los equipos o maquinarias necesarias para el cumplimiento de las obligaciones contraídas a cambio de un precio o remuneración en dinero, cuya cuantía y forma de pago será convenida entre las partes conforme a la Ley. Petroecuador se rige por la Ley Orgánica de Empresas Públicas. 7.ETAPAS PARA NEGOCIACION DIRECTA CON PETROECUADOR a. Petición de la clasificación de emergencia de una obra o proyecto con los justificativos técnicos, económicos y legales b. Análisis de la petición por la Gerencia General, autorización de directorio, dependiendo de la cuantía y expedición de la resolución por el gerente general. c. Petición al SERCOP de calificación de emergencia, con los términos de referencia. d. Invitación a COTIZAR Petroecuador EP e. Recepción de ofertas, firmas participantes f. Análisis de ofertas, negociación g. Adjudicación y firma de contrato por parte de Petroecuador EP con la empresa ganadora CONSORCIO a. Constituir un Consorcio De Carácter General b. Constituir un consorcio específico para cada proyecto c. Para negociación directa, integrar consorcio con empresa publica como socio mayoritario d. La adjudicación y firma se realizara con los integrantes del consorcio. e. La firma del contrato puede realizarse con el apoderado general del consorcio. -