1C - Transferencia y cesión del contrato de trabajo

Transferencia y cesión del contrato de trabajo
Emilio E. Romualdi
Sumario: I. Introducción. Transferencia, arrendamiento o cesión del establecimiento. II.
Situaciones de despido y solidaridad. III. Arrendamiento o cesión transitoria. IV. Transferencia a
favor del Estado Nacional. V. Cesión del personal.
I. Introducción. Transferencia, arrendamiento o cesión del establecimiento
En esta entrega, trataré el tema de la transferencia, arrendamiento, cesión temporal de
establecimiento, la cesión de personal y la particular situación de transmisión en favor del estado.
En primer lugar hay que establecer los conceptos transferencia y cesión. Así, se ha sostenido que
con el término cesión o transferencia se alude a la sucesión de un derecho o alguna facultad de un
derecho subjetivo por disposición de quien es titular [1].
En tal sentido, se ha dicho en la provincia de Buenos Aires que para que se produzca la
transferencia del establecimiento -y la consecuente solidaridad- entre transmitente y adquirente,
es necesario un acuerdo de voluntades o una disposición legal que así lo establezca, no siendo
suficiente para ello la mera sucesión cronológica entre las empresas [2].
En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia que los arts. 225 y 227 de la Ley de Contrato de
Trabajo reglan el cambio a través de la titularidad del establecimiento, figurando en la relación de
trabajo un nuevo empleador con los poderes directivos o jerárquicos que rigen la actividad del
mismo y responsable de los deberes y obligaciones que origina la continuación de la explotación y
en esta situación, la transferencia de la relación laboral se produce con independencia de la
voluntad del trabajador: Hay transferencia de la vinculación de trabajo porque hay transferencia
del establecimiento [3].
En relación a la cesión la jurisprudencia ha sostenido que el art. 229 de la Ley de Contrato de
Trabajo prevé la transferencia sólo de la relación de trabajo con independencia de todo cambio en
la titularidad del establecimiento. Se produce una cesión del contrato de trabajo con todos sus
derechos y obligaciones [4].
Ahora bien, se ha sostenido que el actor no tiene derecho a reclamar a la actual concesionaria de
transporte público de pasajeros rubros remuneratorios e indemnizatorios con motivo de la extinción
de la relación laboral que mantuvo con la empresa que anteriormente explotaba el servicio pues no
se configura la situación prevista en el art. 225 de la LCT, al no operar una sucesión, sino una
sustitución dispuesta por el Estado concedente mediante licitación pública. Ello así ya que no
resultan de aplicación al caso las disposiciones contenidas en los arts. 225 y 228 de la LCT, en tanto
la adquisición de la explotación del servicio público de transporte automotor de pasajeros no se
produjo en virtud de una contratación directa o convencional entre la empresa que explotaba el
servicio y la aquí demandada; por el contrario, dicha adjudicación se materializó mediante un
llamado licitatorio dispuesto por la Secretaría de Transportes de la Nación [5].
Ahora bien, distinto es el caso donde el Estado como tercero ajeno da la concesión de un servicio
público, sino que su intervención se limita a autorizar la cesión que efectúa el titular conforme el
acuerdo celebrado entre cedente y cesionario existe la sucesión de un derecho por disposición del
que es titular, una vinculación entre el transmitente y el sucesor adquirente, una adquisición
derivada -y no originaria- tal como lo requiere el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo (art.
228, ley cit.) [6].
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II. Situaciones de despido y solidaridad
a) Situación de despido
El art. 226 de la LCT plantea la posibilidad del trabajador de considerarse en situación de despido
como injuria laboral (art. 242 de la LCT), siempre que se encuadre en los supuestos de dicho
artículo, en los siguientes términos:
“El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia
del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciando con el criterio del art. 242,
justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán espacialmente los casos en que, por
razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o
empleo, o si mediare una separación entre las diversas secciones, dependencias o sucursales de la
empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del
empleador”.
Como puede apreciarse, la ley establece algunos supuestos que no deben considerarse taxativos
sino tan solo enunciativos ya que el concepto del art. 242 de la LCT es amplio en su configuración y
a él remite el art. 226 transcripto.
Los supuestos son los siguientes:
b.1) Cambio de objeto de la explotación: Ante el cambio de explotación, normalmente sucede que
el trabajador debe cambiar de tarea, en cuyo caso si la misma lo perjudica en cuanto a su
capacidad, categoría, etc., podría considerarse despedido en forma indirecta.
b.2) Alteración de las funciones de cargo o empleo: En este caso nos encontramos ante una injuria
evidente, similar, conceptualmente, al ejercicio abusivo del derecho a variar previsto en el art. 66
de la LCT, ya que si el dependiente no otorga su consentimiento no pueden alterarse sus funciones
o cargo.
b.3) Separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa: el trabajador
puede colocarse en situación de despido, con fundamento en un posible fraude a la ley laboral
derivado de la disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.
b) Solidaridad entre adquirente y transmitente
Este supuesto está previsto en el art. 228, 1er. Párrafo de la LCT, cuando dice, en su primer
párrafo:
“El transmitente y el adquirente de un establecimiento, serán solidariamente responsables
respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la
transmisión y que afectaren a aquel”.
En definitiva, los créditos que le trabajador tuviera contra el transmitente por pagos parciales,
vacaciones omitidas, feriados obligatorios omitidos, etc. se transmiten al adquiriente, quien debe
responder ante el trabajador por los mismos. El transferente es igualmente responsable aún cuando
haya cesado su calidad de empleador por los créditos existentes hasta le fecha en que invistió esa
calidad.
Ahora bien, para que resulte de aplicación lo dispuesto por el art. 225 de la LCT es necesario que la
transferencia se realice por un vínculo de sucesión (jurídica), no bastando el mero hecho material
de que un nuevo empleador aparezca cumpliendo la misma actividad que antes había cumplido otro
[7].
Ha sostenido la jurisprudencia que en tanto el artículo 228 de la Ley de Contrato de Trabajo
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dispone que el transmitente y el adquirente de un establecimiento son solidariamente responsables
respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo "existentes a la época de la
transmisión", la solidaridad establecida en el precepto citado no alcanza a los créditos laborales
originados con posterioridad a la transferencia, por los cuales resulta responsable exclusivamente
el adquirente (…) Corresponde responsabilizar solidariamente al transmitente del establecimiento
en los términos del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por el pago del sueldo anual
complementario que se devengó con anterioridad a la transferencia (arts. 121 a 123, L.C.T.) [8]. En
igual sentido ha sido doctrina plenaria en la Ciudad de Buenos Aires que el adquirente de un
establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 LCT es responsable por las obligaciones
del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión
[9].
Más aún, se ha resuelto que el principio protectorio, de raigambre constitucional, y los argumentos
que nutren la doctrina que comenzó a diseñarse en la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
partir de la causa "Di Tullio" (sent. del 17-XII-1996), abastecen suficientemente de razones la tesis
de que la solidaridad prevista en el subsistema contenido en el art. 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo se extiende para abarcar también a las deudas de la transferente por relaciones laborales
extinguidas a la época de la transmisión [10].
De este modo, la circunstancia de que no hubiera mediado una cesión del fondo de comercio entre
el transmitente y el adquirente en modo alguno obsta a la configuración de la transferencia del
establecimiento en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, que regula un mecanismo
especial de responsabilidad por las obligaciones laborales que -por expresa disposición legal- opera
de pleno derecho en caso de transmisión "por cualquier título" del establecimiento (art. 225 LCT),
incluso cuando ella se produzca "a título precario o por cualquier otro modo" y "cualquiera sea la
naturaleza y carácter" (art. 228, LCT) del contrato que origine la transferencia [11].
El fundamento de esta solidaridad es que el adquirente de un establecimiento resulta responsable
por las obligaciones derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la
transmisión, en tanto se encuentra en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el
transmitente, toda vez que puede cotejar la documentación laboral contable de éste, y requerir las
garantías que estime necesarias para salvaguardar su patrimonio de posibles deudas generadas
durante la explotación del establecimiento por aquél [12].
Ahora bien, la responsabilidad del adquirente en relación a los créditos anteriores tiene
limitaciones sosteniendo la jurisprudencia que no corresponde responsabilizar solidariamente al
transmitente del establecimiento en los términos del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por
el pago de la indemnización prevista en el artículo 8 de la Ley 24.013 si, aun cuando la relación
laboral se mantuvo desde su inicio en la clandestinidad, la intimación establecida en el art. 11 del
citado cuerpo legal -verdadera condición de procedencia de dicho resarcimiento- fue cursada con
posterioridad a la transferencia, lo que demuestra que el crédito no le era exigible al transmitente
al momento en que se produjo la sucesión de empleadores [13]. En igual sentido se ha dicho que la
directiva de los arts. 225 y 228, LCT, no instituye al sucesor o adquirente en empleador del
dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato de éste con el transmitente, por lo
que no está obligado a entregar constancias que certifiquen los datos de la totalidad del lapso en
que se mantuvo el contrato de trabajo, es decir, no tiene obligación de certificar la etapa anterior
a su actuación [14].
Finalmente ha sostenido la CSJN que no son aplicables las disposiciones laborales reguladoras el
instituto de la transferencia de establecimiento (arts. 225 y 228 de la LCT) ni la doctrina plenaria
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sobre la materia cuando la adquisición hecha por
una empresa de una parte de la planta anteriormente explotada por otra tuvo su origen en un
contrato celebrado por la primera y la sindicatura de la segunda, autorizado por el juez del
concurso en el marco de un incidente de continuación de la explotación de la fallida, resultando
conducente, en este supuesto, el examen de los hechos a la luz del art. 189 de la Ley N° 19.551
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(vigente a la época de los hechos debatidos) que exime de responsabilidad a la adquirente por
deudas contraídas por la fallida [15].
El art. 228, 2do. párrafo, dice:
“Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuada para surtir efectos en forma
permanente o en forma transitoria”.
En definitiva, la posibilidad entre ambas partes es efectiva frente a cualquier forma de
transferencia en cuanto a la permanencia o no en el tiempo de la transmisión del fondo industrial o
comercial.
En art. 228, 3er. párrafo de la LCT, se refiere a quienes deben considerarse adquirentes, en este
sentido el concepto es amplio y tiende a evitar que se intente eludir la aplicación de la normativa
laboral. Los ejemplos citados en el párrafo son meramente ejemplares.
El art. 228, 4to. párrafo de la LCT, se refiere a la situación de transferencia transitoria, en cuyo
caso la solidaridad entre las partes también se extiende a los créditos que el trabajador tuviera al
momento de dicha restitución.
Finalmente, el art. 228, 5to. párrafo de la LCT, tiene directa relación con el art. 229, 2do. párrafo
del mismo ordenamiento legal, donde dice:
“Aún cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las
obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida”.
En definitiva, cualquiera sea la figura a utilizar, la solidaridad entre las partes persiste.
El concepto de solidaridad previsto en la LCT permite al trabajador reclamar a cualquiera de las
partes el monto del crédito sin perjuicio de las acciones posteriores entre ellas. De esta forma la
LCT excluye al trabajador de las normas que hayan establecido las partes para la transferencia del
establecimiento.
Sin embargo, frente a una extensión de solidaridad a una parte no demandada en el principal se ha
sostenido que corresponde confirmar la sentencia que desestimó el pedido de extensión de
condena, en tanto hacer recaer los efectos de una condena a una persona jurídica que no ha sido
demandada, aún cuando se invoque solidaridad emanada del art. 228 de la LCT, afecta la garantía
de defensa en juicio consagrada por el art. 18 CN, ya que cargaría con los efectos de un fallo en
cuyo proceso no intervino y no pudo ejercer sus legítimos derechos [16].
III. Arrendamiento o cesión transitoria
Las disposiciones de los arts. 225, 226, y 229 de la LCT estudiados precedentemente se aplican al
caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento.
En este sentido, el art. 227 de la LCT dice:
“Las disposiciones de los arts. 225 y 226 se aplican en caso de arrendamiento o cesión transitoria
del establecimiento.
Al vencimiento de los plazos de éstos el propietario del establecimiento, con relación al
arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al
cesionario, asumirá las mismas obligaciones del art. 225, cuando recupere el establecimiento
cedido precariamente”.
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En tal sentido, el 5 de septiembre de 2007 la Primera Cámara del Trabajo de Mendoza, en autos
“Rosenstein c/ Parancogua S.A. y otros” rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva
interpuesta por un fiduciario, condenándolo solidariamente al pago de indemnizaciones por despido
reclamadas por una ex empleada del fiduciante [17].
IV. Transferencia a favor del Estado Nacional
Conforme lo establece el art. 230 de la LCT no se aplican las normas anteriormente estudiadas
cuando la transferencia se opere a favor del Estado Nacional.
En estos casos no hay transferencia de relación laboral y por consiguiente el trabajador pierde los
derechos adquiridos en su contrato de trabajo anterior, atento a que formaliza una nueva relación,
y precisamente por excluirlo de las disposiciones desarrolladas es que no habrá responsabilidad
solidaria ni tampoco traspaso de las obligaciones derivadas de la cesión.
Por el contario ha sostenido la CSJN que en los procesos de privatización de empresas estatales
corresponde la aplicación de lo dispuesto en los arts. 225 a 228 de la LCT, esto es la tutela de los
créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos, imponiendo respecto de las
obligaciones correspondientes a aquéllos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente, aún
cuando sea en ocasión de una deuda devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio
[18].
Ello así ya que sostuvo la Cámara que el contrato de fideicomiso es un modo de disposición que
“ata” los bienes a un destino determinado en interés de personas distintas de aquellas que reciben
la propiedad y bajo el cual se transmiten todos los bienes para que la fiduciaria los controle y
administre para cumplir un programa de inversiones. De igual modo sostuvo que la transferencia de
los bienes efectuada en el contrato de fideicomiso es asimilable a la transferencia del
establecimiento contemplada en los artículos 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744
y sus modificatorias (la “LCT”) de modo tal que al equipararse la transferencia efectuada bajo el
fideicomiso a la prevista por la legislación laboral, todas las obligaciones existentes pasan al nuevo
“adquirente” sin que se le pueda oponer al trabajador pacto en contrario, así estas obligaciones
provengan de contratos vigentes o extinguidos a la fecha de la transferencia, tal como se encuentra
previsto por el artículo 225 de la LCT. [19]
V. Cesión del personal
La cesión de personal está prevista en el art. 229 de la LCT cuando establece que:
“La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por
escrito del trabajador.
Aún cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas la
obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida”.
El art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo bajo el título de "cesión de personal", reglamenta una
hipótesis muy particular -transferencia pura de la relación de trabajo sin transferencia de
establecimiento- para lo cual impone la aceptación expresa y por escrito del trabajador
generándose la responsabilidad de la principal sin que la transferencia se haya operado [20].
Aquí no nos ocupa la transferencia del establecimiento sino la del personal sin aquel.
A tal fin dicho artículo exige dos requisitos:
a) Aceptación del trabajador
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b) Que sea en forma escrita y expresa.
En tal sentido, y en relación a ambos requisitos, ha dicho la jurisprudencia que en la cesión del
personal que contempla el art. 229 LCT es indispensable el consentimiento del dependiente, quien
puede negarse a aceptar la cesión sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros ya que no
se le puede imponer un cambio de empleador. La cesión puede ser rechazada por el trabajador sin
explicación alguna y sin necesidad de probar la existencia de perjuicio material o moral ya que el
artículo referido no establece que su negativa deba ser fundada, ni lo obliga a probar que la
transferencia del contrato le causa perjuicios(...) Corresponde revocar la sentencia en cuanto
considero perfeccionada la cesión del contrato de trabajo realizada por una empresa a favor de
otra, pues carece de validez y de efectos jurídicos si no existió consentimiento expreso y por
escrito del trabajador (art. 229 de la LCT), formalidad que no pueda ser suplida por el hecho de
que la actora haya trabajado en las oficinas de la supuesta cedida durante un breve plazo (1 mes y
medio) [21].
Cuando se transfiere el establecimiento, se hace independientemente de la voluntad del
trabajador, más cuando se cede el personal, para que la misma tenga eficacia deberá obtenerse la
aceptación previa del dependiente transferido y a efecto de que la misma pueda probarse se
excluye la aceptación verbal imperando la expresa y por escrito.
Por último decimos que si bien media la conformidad del trabajador, cedente y cesionario son
solidariamente responsables de las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida,
lógicamente las que se devenguen en el momento del a cesión y no así las posteriores que estarán a
cargo del cesionario, salvo que entre éste y aquel mediare fraude a la ley laboral.
Así, se ha sostenido que el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo contempla la cesión del
personal sin que comprenda el establecimiento con independencia de todo cambio de titularidad
del mismo en que aquél se desempeñaba originariamente. En este supuesto se configura en verdad
una cesión del contrato de trabajo con todos sus derechos y obligaciones al nuevo empleador. Para
que esta transferencia ocurra, la norma impone un requisito ad probationem y no ad solemnitatem:
La aceptación del trabajador, expresa y por escrito [22].
--------------------------------------------------------------------------[1] SCBA, L 44298 S 12-6-1990 Porter, Miguel Angel c/Expreso 9 de Julio S.A. s/Despido, DJBA 139,
253 -90 - TSS 1990, 703 - AyS 1990-II, 462.
[2] SCBA, L 33846 S 14-5-1985 Perroti, Ramón Román y otro c/Expreso Carraza S.R.L. s/Despido, LT
1986 XXXIV-A, 139 - DT 1986-A, 48 - AyS 1985 I, 774; SCBA, L 83456 S 19-12-2007, SCBA, L 108694 S
26-9-2012, Barrera, Adriana Marcela y otros c/Extra S.A. s/Indemnización por despido.
[3] SCBA, L 36603 S 2-9-1986, Carnovale, Francisco y otro c/Vidal, Lorenzo y otros s/Despido. DJBA
131, 466 - AyS 1986 III, 34 - LT 1987 XXXV-A, 460; SCBA, L 74272 S 18-9- García Santín, José c/Juan
Cincotta S.A. s/Dif. de indemnización, despido, etc..
[4] SCBA, L 54891 S 14-3-1995, Nicoletti, Roberto c/Giannantonio y Bartolo Sociedad de Hecho y/o
Alberto Bartolo y/o Pergamino y/o Pergamino Automotores S.A. s/Indemnización por despido, DJBA
148, 206 - TSS 1995, 589 - AyS 1995 I, 329.
6
[5] CNAT 10-03-2008 Fernández, Roberto F. c/Transporte Automotor Plaza S.A. s/Despido, IJ-XXVI589.
[6] SCBA, L 44298 S 12-6-1990, Porter, Miguel Angel c/Expreso 9 de Julio S.A. s/ Despido DJBA 139,
253 -90 - TSS 1990, 703 - AyS 1990-II, 462
[7] CNAT Sala X S 8-06-201Escobar, Verónica A. c/Gralter SRL y Otro s/Despido; CNAT Sala X, S 254-2007 Manganiello, Rosa c/Katrine S.A. s/Despido Fecha: 25-04-2007.
[8] SCBA, L 107146 S 29-5-2013 Chiro, Mónica V. c/Liandro, Raúl R. y otro s/Medida cautelar.
[9] CNAT - en Pleno- S 08-08-1997Baglieri, Osvaldo D. c/Francisco Nemec y Cía S.R.L. s/Despido
(Plenario Nº 289), IJ-XVI-377.
[10] SCBA, L 98696 S 4-5-2011, Rolando, Walter Alfredo c/Supermercados Norte S.A.
s/Indemnización por despido; SCBA, L 112767 S 5-6-2013, Ranilla, Claudia Liliana y otra c/Kim
Young Wan y otro s/Indemnización por despido.
[11] SCBA, L 93901 S 29-6-2011, Orellana, Fortunato y otros c/Fabi, Luis Eugenio y otro s/Despido.
[12] CNAT- Sala IV S 31-3-2010 Arroyo Norma B. c/Touareg SA s/Despido, IJ-XXXVIII-774.
[13] SCBA, L 107146 S 29-5-2013 Chiro, Mónica V. c/Liandro, Raúl R. y otro s/Medida cautelar.
[14] CNAT sala II S 28/06/2011 Aren Acosta, Iracema c/Postres Balcarce S.A..
[15] CSJN S 13-8-1998 Rojas, Faustino A. c/Compañía Embotelladora Argentina S.A. s/Despido.
[16] CNAT Sala I S 29-08-2008Sepulveda Rodríguez Olga P. c/Climedica S.A. s/Accidente-Ley
Especial, IJ-XXX-704.
[17] Patrón, Javier E. - Silva, Roberto E. (h) - Castro Madero, Fermín O. Un fallo extiende la
responsabilidad laboral al fiduciario, 15-04-2008, IJ-XXVI-330.
[18] CSJN S 17-12-1996 Di Tullio, Nilda en González, Carlos S. c/E.N.Tel. s/Cobro de Australes
s/Inc. de Ejecución de Sentencia.
[19] Patrón, Javier E. - Silva, Roberto E. (h) - Castro Madero, Fermín O, ob cit.
[20] SCBA, L 78734 S 7-3-2007, Moya, Dante Luis c/Agrícola Industrial del Plata S.R.L. y otro
s/Despido.
[21] CNAT Sala II S 25-7-2008 S., D. A. c/Fada Pharma S.A. y Otro s/Despido.
[22] SCBA, L 36603 S 2-9-1986, Carnovale, Francisco y otro c/Vidal, Lorenzo y otros s/ Despido,
DJBA 131, 466 - AyS 1986 III, 34 - LT 1987 XXXV-A, 460.
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