OTRAS PUBLICACIONES DE JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA I. LIBROS 1. Interpretación y calificación de los contratos frente al recurso de casación en el fondo en materia civil, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1966. 2. Sistemas de interpretación de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1971. 3. Obligaciones y contratos frente a la inflación, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1ª ed. 1978 y 2ª ed. 1980. Con algunas variantes, esta obra fue publicada en Francia: Le Droit des Obligations et des Contrats et l'Inflation Monétaire, Ediciones del Centro Nacional de Investigación Científica de Francia, París, 1980. Con prefacio del profesor de la Universidad de París Denis Tallon, Director del Instituto de Derecho Comparado, París. II TRABAJOS MONOGRÁFICOS. INFORMES EN DERECHO Y COLABORACIONES a) Publicados en la primera parte de la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Editorial Jurídica de Chile 4. "Indemnizaciones de perjuicios y desvalorización de la moneda", t. 67, 1970, pp. 149 y ss. También publicado en la obra Doctrinas esenciales. Responsabilidad extracontractual. Ed. Jurídica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, dic. 2009, pp. 631 y ss. 5. "Sobre la parte general de los contratos", t. 73, págs. 25 y ss. También publicado en el Boletín del Instituto de Docencia e Investigaciones Jurídicas, Santiago, Nº 25. 6. "El contrato forzoso o impuesto", t. 75, págs. 17 y ss. También publicado en la Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, Valparaíso, 7, y en la Revista de Derecho Privado, Madrid, junio de 1975. 7. "Formalidades en los contratos", t. 78, págs. 27 y ss. 8. "Causa y consideración en los contratos", t. 78, págs. 71 y ss. 9. "Las obligaciones frente a la inversión. Corrección monetaria de recompensa adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cónyuges", t. 79, págs. 1 y ss. También publicado en Boletín del Colegio de Abogados de Valparaíso, 79. 10. "Contrato de línea de crédito. Cláusula de garantía general prendaria. Distinción entre contratos civiles y contratos mercantiles", t. 79, págs. 39 y ss. También publicado en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, 4, 1980, pp. 121 y ss. 11. "Consideraciones sobre el derecho a la privacidad o al secreto de la vida privada", t. 79, págs. 65 y ss. 12. "El supuesto principio legi speciali per generalem non derogatur. Sólo la interpretación permite dilucidar si una ley general deroga tácitamente a otra ley especial preexistente", t. 80, págs. 75 y ss. 13. "Prescripción de las acciones cambiarias y extracambiarias. Ley 18.092. Citación del deudor a reconocer firma o confesar deuda", t. 82, págs. 13 y ss. También publicado en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 11 de 1987. 14. "Intereses en indemnización contractual de perjuicios. Doctrina de los actos propios. Estoppel", t. 82, 1985, págs. 33 y ss. También publicado en Instituciones de Derecho Privado, Ed. Grijley, Perú, 2006, t. 4, págs. 287 y ss., Y en Doctrinas esenciales. Obligaciones, Ed. Jurídica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, t. 2, págs. 137 y ss. 15. "Acción de desposeimiento intentada en contra del usufructuario del inmueble hipotecado, por el acreedor adjudicatario de la nuda propiedad", t. 82, págs. 67 y ss. 16. "Régimen matrimonial aplicable a cónyuges casados en el extranjero que pasan a domiciliarse en Chile", t. 83, 1986, págs. 1 y ss. También publicado en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, 5, pp. 137 y ss. 17. "Administración y limitación de la sociedad civil de responsabilidad limitada", t. 84, 1987, págs. 75 y ss. También publicado en la Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, 10, 1986, pp. 43 y ss. 18. "¿Tiene interés para alegar la nulidad absoluta de unas comprasventas el hijo mayor que, basado en la demencia del vendedor, acciona contra sus padres y hermanos?", T. 86, 1989, págs. 8 y ss. 19. "Privilegio de las indemnizaciones laborales. La verificación en la quiebra interrumpe la prescripción extintiva. Las normas sobre prelación de créditos rigen in actum ", t. 87, 1990, págs. 15 y ss. 20. "Responsabilidad por falta de servicio. Casuística chilena reciente", t. 94, año 1997, pp. 31 y ss. También publicado en Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, 10, 1998, y en Doctrinas esenciales. Responsabilidad extracontractual, Ed. Jurídica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, págs. 1019 y ss. 21. "La responsabilidad civil por productos", t. 97, pp. 107 y ss. También en Derecho de daños. Ed. LexisNexis ConoSur, Santiago, 2002 y en Doctrinas Esenciales. Responsabilidad extracontractual. Ed. Jurídica de Chile y Ed. Thomson Reuters PuntoLex, 2009, págs. 1043 y ss. b) Publicados en la Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso (Ediciones Universitarias de Valparaíso) y no incluidos en la nómina precedente 22. "Obligación contractual que supone aptitudes personales del deudor. Legislación sobre la libre competencia, ejecución forzada e indemnización de perjuicios", 1, 1977, pp. 43 y ss. 23. "Contrato con Asociación de Ahorro y Préstamo para la construcción de un barrio residencial. Incumplimiento de la asociación. Responsabilidad civil", 2, 1978, pp. 73 y ss. 24. "Sociedad anónima. Prohibición de enajenar las acciones frente al prin cipio de la libre transmisibilidad de ellas. Sistema de acciones serie B, es un sistema de fideicomisos o es ilegal y debe suprimirse", 3, 1979, pp. 115 y ss . 25. "Las clasificaciones de los contratos formulados en los artículos 1440 y 1441 del Código Civil. Contratos gratuitos y onerosos, conmutativos y aleatorios", 7, 1983, pp. 31 y ss. 26. "Informe sobre la compra de acciones por el albacea de la sucesión vendedora", 8, 1984, pp. 129 y ss. 27. "Informe sobre validez de la cláusula de aceleración en el pagoé", 9, 1985, pp. 89 y ss. 28. "Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propósito de los artículos 1351 y 1352 del nuevo Código Civil del Perú", 9, 1985, pp. 121 y ss. También publicado en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, 106, pp. 465 y ss. Al igual que en el libro El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Ed. Cultural Cuzco SA, 1986, pp. 367 y ss. 29. Discurso con motivo de 25 años de profesor, 12, 1988, pp. 401 y ss. 30. "Las cadenas de contratos o contratos coligados", 19, 1998, pp. 159 y ss. También en Contratación Privada, Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 305 y ss. c) Publicados en la Revista de Ciencias Jurídicas. Editorial Jurídica de Chile 31. "La posición económica de la víctima y del autor del daño como elemento para la fijación del monto de la indemnización", 1, 1971, pp. 95 y ss. 32. "Indemnizaciones de perjuicios y desvalorización de la moneda", 2, 1971, pp. 107 y ss. 33. "Indemnización de los perjuicios causados a particulares por funciona rios o agentes públicos", 4, 1973, pp. 45 y ss. 34. "Informe sobre reajustabilidad de indemnización en materia extracontractual", 5, 1975, pp. 35 y ss. d) Publicados en otras revistas y libros colectivos 35. "Evaluación del método activo-casuístico de enseñanza del Derecho. Confrontación de resultados entre dicho método y el método tradicional de enseñanza del Derecho", en Boletín del Instituto de Docencia e Investigación Jurídica, Santiago de Chile, 6, año 1971. 36. "Algunos aspectos de la situación del Derecho en el Chile de hoy", en Estudio Jurídico sobre la Realidad Nacional, Universidad Católica de Valparaíso, 1974. 37. "Problemas actuales en el Derecho de los contratos", en el libro colectivo Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaíso, 1976. 38. "Observaciones al Proyecto de Reforma del Código Civil de Quebec", en Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, 9, 1976. 39. "La inversión en las obligaciones contractuales", en Revista Chilena de Derecho, Santiago, vol. 5, 1978, pp. 131 y ss. 40. "Le droit civil chilien face à l'inflation", en Études Offertes à Jacques Flour, Ed. Repertorio del Notariado Defrenois, París, 1979. 41. Sentencia arbitral pronunciada en materia de sociedad en comandita, en Revista Chilena de Derecho, Santiago, vol. 9, 3, 1982, págs. 623 y ss. 42. "Perspectiva histórica-comparada de la noción del contrato", en Revista Chilena de Derecho, Santiago, vol. 12, 1, 1985, págs. 123 y ss. 43. "Crónicas anuales sobre el Derecho chileno, 1974 hasta 1985", publicadas en el Annuaire de Législation Française et Etrangère, Ed. CNRS, París. 44. "¿Modificará el legislador chileno, en los años venideros, contratos vigentes o en curso de ejecución?", En Contratos, Coordinación Enrique Barros, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 145 y ss. 45. Presentación del libro de don Carlos Urenda Zegers, La empresa y el Derecho, efectuada en la Universidad Adolfo Ibáñez y publicada en Revista Chilena de Derecho, vol. 19, 3, 1992, págs. 607 y ss. 46. Conferencia inaugural en el Congreso "Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos", pronunciada en la Universidad de Chile y publicada en el libro del mismo nombre, Ed. Jurídica de Chile, 1992, pp. 13 y ss. 47. Prólogos a libros publicados por la Editorial Jurídica de Chile: Al de Mauricio Castelblanco, sobre las obligaciones restitutorias, de 1979; al de María Fernanda Ekdahl, sobre la doctrina de los actos propios, de 1989, y al de las Primeras Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Jahuel en 1989, publicadas con el título Contratos en 1991. 48. Prólogos al libro del profesor Eduardo Court Murasso, Reformas Introducidas al Código Civil y otras leyes por la ley Nº 19.585 en materia de filiación y de derecho sucesorio, Ed. ConoSur, Santiago de Chile, 1999 (2ª ed. 2002). 49. Prólogo al libro de Isabel Zuloaga Ríos, Teoría de la responsabilidad civil precontractual, Ed. LexisNexis, 2006. 50. Intervenciones en actos académicos, publicaciones en vademécum de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, años 1990, 1991, 1992, 1993, 1995. 51. Conferencia sobre reformas en la enseñanza a través de mejores materiales pedagógicos. Pronunciada el 15 de marzo de 1994, en Guatemala, extracto publicado en vademécum Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, agosto de 1994. 52. "Cláusulas contractuales abusivas y derecho del consumidor", en el libro en homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones modernas de Derecho Civil, Ed. ConoSur, Santiago, 1996, pp. 424 y ss. 53. "Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas", en el libro de igual nombre, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 151 y ss. También en el libro Contratación privada, Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 193 y ss. Los dos últimos trabajos citados también fueron publicados en Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez, 4, 1996. 54. "La responsabilidad patrimonial por falta de servicio. Casuística chilena reciente", en el libro en honor a Atilio Aníbal Alterini, Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. 55. Presentación pública del libro El daño moral, de Carmen Domínguez Hidalgo, en la Universidad Católica de Chile, Santiago, julio de 2000, extracto publicado en Revista del Abogado, 19, Santiago, julio de 2000. 56. Recensiones bibliográficas de libros: El derecho de superficie, de Alejan dro Borzutzky Arditi, en Revista de Ciencias Jurídicas, 3, 1972; Régimen jurídico de la vivienda familiar, del profesor Fabián Elorriaga De Bonis, en Revista Trayectoria, Universidad Adolfo Ibáñez, 30, 1995. 57. Laudo arbitral ejecutoriado, sobre contrato internacional de distribución y fondo de comercio, en Sentencias Arbitrales, t. 2, editado por la Cámara de Comercio de Santiago, Santiago, 2001, pp. 203 y ss. 58. Exposición en panel del 13 de mayo de 2003, en el hotel Sheraton, sobre unificación de procedimientos y prácticas comerciales internacionales, en www.camsantiago.com. 59. "Auge y accidentes de la libertad contractual", en Cuadernos Jurídicos Universidad Adolfo Ibáñez, 18, 2003. También en Obligaciones y contratos, en homenaje al profesor Fernando Hinestrosa, t. 2, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 309 y ss. 60. "Sobre los contratos leyes", en Nuevas Tendencias del Derecho, en memoria de los profesores de la Universidad de Chile Avelino León, Francisco Merino y Fernando Mujica. Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 13 y ss. 61. "Informe en derecho sobre contrato de colaboración empresarial", en Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego Portales, 2, 2004, pp. 107 y ss. 62. Comentarios a los fallos de la E. Corte Suprema, pronunciados en 2003 y 2004 sobre obligaciones y contratos, en 1 y 2 Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, pp. 57 a 84, pp. 99 a 131. 63. "El precio en la compraventa puede consistir en obligaciones de hacer. Prescripción de la acción resolutoria derivada del pacto comisorio simple en la compraventa", en Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez-Legis, 2, 2005, pp 119 y ss. 64. "Notas sobre el desarrollo de un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC)", en Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez-Legis, 4, 2005, pp. 117 y ss. 65. "Informe en derecho sobre calificación de contrato de almacenamiento de hidrocarburos", en Revista Chilena de Derecho Privado, 5, 2005, pp. 99 y ss. 66. Entrevista sobre los abogados y la actividad política, en "Plaza Justicia", Revista del Colegio de Abogados de Valparaíso, 2, julio de 2005, pp. 32 y ss. 67. "Sobre la obligación de minimizar los daños, en el derecho chileno y comparado", en Los contratos en el Derecho Privado, Ed. Legis, Colombia, 2007, pp. 325 y ss. 68. "Valparaíso y sus benefactores", en Societas, Boletín de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, 9, 2007, pp. 139 y ss. 69. "Notas prácticas sobre arbitraje y contratación internacional", en el libro en honor de don Patricio Aylwin Estudios de arbitraje, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 535 y ss. 70. "Informe en derecho sobre la obligación del acreedor de una indemnización de mitigar o atenuar los daños. Contrato de transporte marítimo", en Revista Chilena de Derecho Privado, 8, 2007, pp. 203 y ss. También en prensa en Colombia, Universidad Javeriana, en Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. 71. Comunicación al Congreso Internacional que tuvo lugar en Santiago, en octubre de 2005, en el festejo de los 150 años del Código Civil de Bello, en el libro colectivo: El Código Civil de Chile (18552005), LexisNexis, 2007, pp 569 y ss. 72. "Algunos aspectos de la interpretación de los contratos en Chile", en Tratado de la Interpretación del Contrato en Latinoamérica, t. 2, Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2007, pp. 1214 y ss. 73. "Nulidad absoluta de actos y contratos por abuso de posición dominante", en Estudios de Derecho Privado, en honor del profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2008, pp. 223 y ss. 74. "Informe sobre contrato de construcción de planta termoeléctrica. El plazo del artículo 2003, regla tercera, Código Civil es de prescripción y no de garantía", en Revista Chilena de Derecho Privado, 10, 2008, pp. 101 y ss. 75. Sentencia arbitral ejecutoriada sobre acuerdo de un consorcio para ejecutar contrato de construcción, sobre la mora y otros temas, publicada en Sentencias Arbitrales, t. 4, editado por la Cámara de Comercio de Santiago, Santiago, 2008, pp. 551 y ss. 76. "Beneficencia en Chile", en Anales del Instituto de Chile, vol. 28, La pobreza en Chile, 2009, pp. 205 y ss. 77. "Informe sobre improcedencia en la indivisión hereditaria de evitar una partición parcial a favor de un comunero, mantener la copropiedad entre los restantes", en prensa, en Revista Chilena de Derecho Privado, 2010. 78. "Sobre los contratos llave en mano o contratos llave en mano " , en Estudios de Derecho Privado. Homenaje al profesor Ramón Domínguez Águila, Thomson-Reuters, Santiago, 2015, pp. 591 y ss. e) No publicados Más de sesenta informes en derecho, inéditos por motivos de confidencia lidad. ABREVIATURAS Arte. artículo letras. artículos BGB Código Civil alemán CC Código Civil CAg Código de Aguas CCom Código de Comercio CMin Código de Minería CT Código del Trabajo C. sospecha CP Código Penal CPC Código de Procedimiento Civil COT Código Orgánico de Tribunales CPR Constitución Política de la República DFL Decreto con Fuerza de Ley DO Diario Oficial DS Decreto Supremo Ed. Editorial ed. edición FM Fallos del Mes G Gaceta de los Tribunales GJ Gaceta Jurídica Transmisión exterior. cit. obra citada pags. página pp. páginas RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia s. siguiente ss. siguientes t. tomo v. infra ver más abajo v. supra ver más arriba Vol. Volumen PRIMERA PARTE LA NOCIÓN DE CONTRATO CAPÍTULO PRIMERO EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO 1. GENERALIDADES El concepto habitualmente aceptado del contrato privado reposa en el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea obligaciones. Se atribuye a la voluntad de los contratantes un poder soberano para engendrarlas; ella es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de obligaciones específicas. El querer o la intención de las partes domina, así, la formación, génesis o nacimiento del contrato y también sus efectos o consecuencias. Esta obra se ocupa solo de los contratos privados 1 . La concepción de la contratación privada es uno de los frutos de la doctrina de la autonomía de la voluntad, cuya impronta es indiscutible en el Código Civil francés de 1804 y en sus aplicaciones doctrinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De allí se ha expandido especialmente hacia América Latina, en donde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la autonomía de la voluntad se bate en retirada y ha dejado, o está dejado , de ser el único telón de fondo del Derecho de los contratos. En la perspectiva voluntaria, la formación del contrato aparece dominada por dos ideas que tienen subprincipios de autonomía de la voluntad: el consensualismo y la libertad contractual. En cuanto al contrato como relación jurídica ya creada, como estructura jurídica y económica en funcionamiento real, las ideas fundamentales de la fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos también se hallan impregnadas del dogma de la autonomía de la voluntad. Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcance para precisar sus efectos, el juez intérprete es llamado a buscar la intención de que tenga las partes al contratar; considerando que una pesquisa en el combustible interno de los contratantes es apta para desentrañar las controversias entre ellos que condujeron a la necesidad de interpretar. 2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL El Código Civil chileno admite directamente cinco fuentes de las obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Así resultó especialmente del artículo 1437, el cual abre su Libro Cuarto. Respecto a la primera de estas fuentes, el precepto establecido que en los contratos las obligaciones nacen "del concurso real de las voluntades de dos o más personas" 2 . El artículo siguiente define el contrato o convención señalado que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Ha sido frecuente criticar la definición del contrato formulada por el artículo 1438 desde dos puntos de vista. Por una parte , la terminología empleada por la norma no es precisa, como tampoco la específica en el artículo 1437. Se identifica o dan como sinónimos de los términos del contrato y la convención, en circunstancias que la convención sería el género , modificar, extinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato solo sería una especie (acuerdo de voluntades específicamente destinado a la creación de derechos personales y de las correlativas obligaciones). Todo contrato es convención, pero no a la inversa. Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo diseño, el pago y la tradición son actos jurídicos bilaterales o convenciones, pero no son contratos 3 .La Corte Suprema ha tenido ocasión de decir que "si bien el artículo 1438 asimila la convención al contrato, estas voces tienen significación propia. La primera es todo acuerdo de voluntad que tenga por objeto crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones" 4 . Con todo, es conveniente tener claro que en el Derecho comparado son muchos los ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la convención 5 . Tales son los casos, entre otros, del Código Civil alemán de 1900 (BGB) y del Código Civil italiano de 1942. El artículo 1321 de este último dispone: "el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial ".De la misma forma, el artículo 957 del nuevo Código Civil y Comercial argentino de 2014, al definir el contrato, comprende en esta noción lo que para la doctrina chilena es una convención, al señalar que "contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestas su consentimiento para crear, regular, modificar, cambiar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales ". Más recientemente aún, el nuevo artículo 1101 del Código Civil francés también confunde los efectos del contrato con los de una convención, al señalar que "el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinadas a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones " 6 . La otra crítica conserje a la elipsis contenida en el artículo 1438 del Código chileno. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que él crea. A su turno , toda obligación tiene por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la terminología del artículo 1460. De modo que , cuando el artículo 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la entrega como objeto del contrato, a pesar de que la entrega es el objeto de la obligación y no el objeto del contrato. Mejor había sido el legislador había dicho el contrato engendra obligaciones y tenía que tener por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa 7 . 3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS Complementando un concepto del contrato, el artículo 1444 de nuestro Código señalado: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato tienen cosas sin las cualesquiera que no produzcan efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; hijo de la naturaleza de un contrato las que no sean esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato exclusivo que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y qué se le acuerdan por medio de cláusulas especiales ". Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre los requisitos comunes a todos los contratos y los requisitos propios de cada contrato específico. Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos requisitos de los actos jurídicos. El artículo 1445 del Código Civil los enunciados: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito, causa lícita. A ellos incluidos agregarse las solemnidades, en los casos en que son exigidos por el legislador en atención a la naturaleza del contrato 8 . Los requisitos propios de cada contrato, conforme al artículo 1444 transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales. Por ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del vendedor de sanear la evicción y los vicios ocultos de la cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio o un pacto comisorio o una cláusula penal. 4. FUNCIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LOS CONTRATOS Históricamente a veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo que sirve para canalizar jurídicamente las necesidades más simples o rudimentarias de intercambio 9 . Múltiples contratos son negocios menores, trámite rapidísimo, puramente manuales, en los que ni siquiera medios la conciencia de estar contratando. El contrato se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para el flujo constante de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana en una civilización de consumo como la actual. No pocas convenciones se celebran a través de máquinas automáticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa completamente inadvertido 10 . En determinadas ocasiones los contratos celebrados a través de máquinas cobran relevancia especial. Es lo que ha sucedido en el casino de juegos de Coquimbo con el caso de las tragamonedas que arrojó un premio millonario que no fue pagado en el acto, argumentando error en el programa computacional de la máquina 11 . En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades complejas. En los ámbitos de la producción y comercialización de la energía eléctrica; de la construcción de obras civiles de envergadura; de las actividades de la minería; a veces incluso en los contratos internacionales de transferencias de tecnologías, las convenciones generalmente se celebran luego de arduos tratos preliminares, que al final se cierran en una armonización de las posturas e intereses divergentes. No es rara la existencia de extensos contratos de más de un centenar de carillas12. Particularmente notable suele ser la aplastante vigencia de la libertad contractual en los contratos de colaboración empresarial y, en especial, en los contratos de joint venture. Lo que no quita que, en ciertos casos, bajo el manto de la libertad contractual se oculten abusos de posición dominante y que las convenciones resultantes sean, a la inversa, genuinos contratos por adhesión13. La misma ambivalencia se da en el campo de los contratos de licencia y en otras figuras relacionadas con el pago de regalías por el uso de la propiedad industrial ajena. Pero , en la actualidad, los regímenes de patentes de invención y demás manifestaciones de la propiedad industrial, reguladas en Chile por la ley Nº 19.039, de 1991, suelen ser soslayados, para evitar las imitaciones por la competencia, ya ser reemplazados por contratos de saber como. Otras categorías singulares de reciente Aparición, Como el eng i niería o el franquicias, Este Último párrafo: efectos de la Distribución de bienes y de Servicios de Manera Estandarizada, demuestran no solo la mucha Complejidad de algunos adj Contratos, Sino Que también, A Veces, La subsistencia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades. Una de las paradojas de la contratación contemporánea es, en efecto, el simultáneo auge y los movimientos del voluntarismo y de la libertad contractual. Todo depende de la relación contractual específica que se analice. Allí radica la principal dificultad para formular cualquiera teoría general de los contratos válidos. Pero no la única 14 . La teoría general del contrato es una quimera, cuanto menos desde el punto de vista de la práctica jurídica. Sin embargo, en el llamado derecho de profesores no son pocos ni menores los entendidos que continúan fieles a la proclamación de la teoría general de los contratos 15 . Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una función económica de la máxima importancia. A no dudarlo, el principal vehículo de las relaciones económicas es el contrato. La circulación de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los servicios, se efectúa primordialmente a través de los contratos. El mundo de los negocios sería imposible sin contratos 16 . Así las cosas, la vida de todos se encuentra salpicada de contratos y nadie escapa, de protocolos, al influjo de las normas legales que los regulan. El contrato es figura jurídica por antonomasia. La importancia práctica del contrato se mantiene, cualquiera sea el régimen económico en vigor. Aunque algunos principios y dogmas pueden entrar en crisis si se acentúa el intervencionismo estatal en las relaciones económicas, la contratación siempre subsiste como fenómeno sociológico y jurídico fundamental. Fuera de la función económica, el contrato cumple también una función social. No solo sirve el contrato para la satisfacción de necesidades individuales. Además es un medio de cooperación o colaboración entre los hombres, por cuanto genera, permite o está presente en los contactos humanos. El trabajo, la ubicación y el acceso a la vivienda, el estudio, la recreación, el desenvolvimiento cultural, el transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimensión social o la relación cooperativa de otros con otros. É sas y otras actividades son casi incomprensibles sin contratos. Sólo en el siglo recién concluido ha llegado a ser ostensible la función social del contrato. El contrato voluntario determinista muchas veces la explotación del débil por el fuerte que el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales cláusulas de los contratos socialmente más significativos. Apareció así el contrato dirigido , bajo el signo del orden público social o de protección de las personas cuidadoras de poder negociador. Pero no siempre la cooperación viene impuesta a los contratantes desde afuera, heterónomamente por el poder público, como sucede en las hipótesis de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperación se realiza espontáneamente por los participantes en la relación contractual, o bien la brota de la autocomposición de los intereses divergentes de las partes, siendo notable al respecto el fenómeno del contrato colectivo 17 . Desde un punto de vista más técnico, la función social del contrato se relaciona directamente con el principio de la buena fe, que impone a cada parte, según se examina pormenorizadamente más adelante, el deber de lealtad y de corrección frente a la otra, durante todo el iter contractual. En el mar, desde las conversaciones preliminares o fase precontractual, pasando por la celebración, hasta la ejecución del contrato y las relaciones poscontractuales 18 . 5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS Operando un diseño de las funciones económicas y sociales de los contratos, pueden distinguir los siguientes roles o subfunciones no taxativas de los contratos 19 : a) Función de cambio, o de circulación de los bienes, que se realiza mediante los contratos traslados del dominio . Así, cumplió con este cometa la compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, la determinación en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para el perfeccionamiento de la función de cambio es menester la tradición. También sería factible ubicar aquí los contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal prolongado, como el arrendamiento a largo plazo o el arrendamiento. b) Función de crédito, normalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, apertura de crédito o en general de los contratos bancarios. Excepcionalmente el crédito es gratuito, siendo entonces característico el contrato de comodato o préstamo de uso. c) Función de garantía, mediante contratos accesorios como la prenda con o sin desplazamiento, la hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho del acreedor a obtener el pago de la obligación principal 20 . d) Función de custodia, a través de contratos destinados al guarda y conservación de bienes ajenos, como el depósito, voluntario o necesario, o como los contratos atípicos o innominados de caja de seguridad; de garaje; de hotelería respecto al equipaje del cliente. e) Función laboral, que primordialmente tiene lugar a través de las diversas variantes del contrato de trabajo, pero también mediante contratos como el arrendamiento de servicios y el mandato, en especial el mandato mercantil a comisionistas y factores o gerentes. f) Función de previsión, por medio de contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos (como los contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de renta vitalicia, contratos previsionales con las Administradoras de Fondos de Pensiones, contratos de Salud con los Institutos de Salud Previsional). g) Función de recreación, realizable por el empleo de contratos tan heterogéneos como el transporte con multas turísticas, la hotelería, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contratos de espectáculo, etc. h) Función de cooperación, la que si bien se puede predecir un propósito de casi todos los contratos, aparece mucho más marcada o es esencial en los actos intuitivos , como el mandato, la donación, las sociedades de personas, los contratos de colaboración empresa. CAPÍTULO SEGUNDO APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO 6. GENERALIDADES Uno de los hechos fundamentales desde que el hombre está en el mundo, la escritura, se emplea en el terreno contractual desde su invención. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia, encuentra la expresión jurídica en los contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Código de jamón m Urabi, Que se conserva en el Louvre, es palpable testimonio de Ello 21 . El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se está tan habituado que parece algo natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron durante los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar22. La tarea es ardua . 23 Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una meta que sólo puede lograrse fragmentariamente24. 23 En el contrato primitivo participa la magia. En la damnatio, el acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligación 25. En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién alcanza un estadio prelógico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite a las personas prever y organizar su futuro, los etnólogos concluyen que en las sociedades más antiguas la incapacidad de abstracción de los individuos les impedía disociar el presente del futuro26. Según Davy, en sus manifestaciones más antiguas, el contrato carece de la conexión económica que hoy lo distingue, pues, antes de un vínculo de interés, es una alianza total y mística de los contratantes, una relación análoga al parentesco, un cambio radical de estado. Una vía de ejemplo puede citar el potlatch de las tribus indias de Canadá: festín acompañado de danzas, durante el cual el anfitrión hace regalos a los huéspedes, creando este modo en los donatarios el deber ulterior de retribuir, al menos en igual medida. De ahí el aforismo según el cual la donación es la manifestación arcaica del cambio o trueque 27 . Por lo demas, el contrato frecuentemente ha Sido, Como en la Actualidad, Una globalidad complejísima, en la Cual No Solo se distinguen los momentos DIVERSOS Que configuran el i ter contractual -Entre los Cuales Destacan los Tratos Preliminares, la Formación y el Cumplimiento del contrato—, sino que en él se aprecia una serie de inferencias sicológicas, sociológicas, emotivas, lúdicas, que dificultan en extremo la percepción completa de este fenómeno multifacético que es el contrato. Así, para muchos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya "vitrineado", ni viajado de un país a otro, simplemente a fin de divertirse, ¿quién podría garantizar que un cierto hedonismo de la contratación fue ajeno a la Antigüedad? Al menos, según lo expresamente uno de los más ilustres juristas contemporáneos, "contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos" 28 . De manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien puede avanzar conociendo los avatares históricos de esta figura, mal podría pretender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos. 7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO EN EL DERECHO GRIEGO DE LA ANTIGÜEDAD Explica Wolff que se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo de habla griega desde la época de Homero, en el siglo VIII a. C., a través de la época clásica, que es la del Derecho de Atenas , en los siglos V y IV a. C., hasta la época helenística o de las monarquías grecoma cedónicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en Egipto, Siria y otros lugares 29 . Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato se distingue apenas de determinadas formas de presión social sobre la persona. La manera de significar o demostrar la intención de cambiar un statu quo o situación existente por otra es la celebración de un acto formal: por ejemplo, la ceremonia de un apretón de manos; el establecimiento mágico de la hermandad de la sangre; la solemne invocación del castigo sobrenatural para el caso de infracción de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas formales, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados o vinculados al cumplimiento y que los órganos de actuación del derecho puedan ejercer sus funciones30. Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua aceptación de la voz "ley" el control social en su globalidad. Para ellos, la búsqueda de la seguridad de las transacciones mediante la religión, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo. Para un pensador griego del siglo V a. C., los principales tópicos de los procesos legales eran las injurias, los daños y los homicidios. El Derecho griego ignoraba, then, la ONU Principio jurídico de la Seguridad de las promesas, sin Porque los Ciudadanos pensa s En que los Contratos carecían de Consecuencias, Sino en Razón De que las promesas se hallaban en Otros Ámbitos del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros pueblos que solo admitirían unos moldes formales rígidos para la celebración de los contratos, en la Grecia prerromana había mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferenciación de la ética y del derecho en la administración de justicia de la poli s 31. La convención o contrato griego, según Villey, tiene como idea y como realidad esencial el cambio o trueque, es decir, el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro y viceversa. El desplazamiento en un sentido genera un deber de restitución o contrapartida equivalente. El acuerdo de voluntades a veces tiene algunos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato podría determinar la fecha de la devolución de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no sinalagma ,es decir, reciprocidad de prestaciones, y lo mismo que la reciprocidad deriva o no de un acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera o que aproveche su ausencia para sacársela y usarla, deberé restituir lala de la misma manera; la convención puede aquí jugar algún día, sin embargo, será accidental o accesorio en el intercambio; alguna vez el acuerdo de voluntad constituirá la esencia del sinalagma . La atenta observación de la naturaleza de los negocios, tal cual se verá objetivamente en el mundo, evitará la colocación en primer plano ni al acuerdo de voluntades ni a la ley " 32 . Sostiene Rouhette que resulta que los juristas griegos no nos dejan en obras escritas, lo que obliga a interrogar a los filósofos para averiguar los ribetes de las instituciones jurídicas griegas. En verdad, desde el punto de vista práctico, el derecho griego integraba la retórica, o sea, una de las artes liberales 33 , y desde el punto de vista teórico se vinculaba con la filosofía. El problema es si pueden limitarse personalmente jurídicos los escritos de Platón o Aristóteles 34 . Según Rouhette, la teoría del contrato de Platón nada tiene de jurídica. Baste, al respecto, señalar que Platón rechaza las transacciones al crédito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban sólo para los metecos. Platón deja la práctica de los contratos a plazo entregada a la sabiduría y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo el crédito es más una expresión de la amistad que del contrato. Platón, en un discurso netamente filosófico, se preocupa del bien y de la virtud y no de categorías jurídicas: "la noción del contrato no aparece enunciada y ni siquiera concebida por Platón, de una manera clara, específica, jurídica". Podría pensarse que distinta fue la situación de Aristóteles, dadas, por un lado, su declaración de que en la vida práctica los hechos particulares cuentan más que los universales y, por el otro, su recomendación de la investigación comparada en el campo de la legislación. No hay que olvidar, en este último aspecto, que Aristóteles produjo una colección de tratados sobre las constituciones de 158 pueblos griegos y bárbaros, de las cuales se conserva la Constitución de Atenas. En la Retórica, Aristóteles define el contrato de manera bastante jurídica: como una ley particular y limitada 35 . En la Ética Nicomaquea (capítulo V), Aristóteles analiza el contrato a propósito de la reciprocidad (o sinalagma), distinguiendo los movimientos muy diversos. Rouhette estima, sin embargo, que esta aproximación indirecta al contrato es filosófica o moral y no jurídica; y que, en definitiva, el tema de Aristóteles es la justicia, división en general y en especial; en distributiva y correctiva. Cierto, una raíz de la justicia correctiva aparece las transacciones, pero clasificadas de manera heterogénea, sin un propósito jurídico. En fin, en otro lugar de la Ética(capítulo VIII), también Aristóteles reflexiona sobre el contrato, pero su análisis concierne a la amistad. Cualquiera que haya sido en Grecia la representación intelectual del contrato, en la práctica fue indiscutible el predominio de las formas escritas en las convenciones. Según Arangio-Ruiz, una diferencia de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helénico todo negocio jurídico se redactaba por escrito, a veces por instrumento privado, pero con más frecuencia por instrumento notarial. "Entre los documentos helenísticos y los módulos orales de los romanos había una diferencia esencial: mientras que estos módulos confieren a la libertad negociadora de las partes confines estrechos e inderogables, de tal manera que no hay celebrarse negocios para los cuales no existen, preestablecida, la correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como una vestimenta capaz de tener cualquier contenido. Por eso el estudioso de los derechos helenísticos no puede reconstruir una serie de negocios jurídicos típicos, sino que exclusivamente aislar determinadas categorías de amplia aplicación práctica, e indicar luego alrededor de cada categoría toda una gama de convenciones en los cuales los elementos de aquélla se modifican según las necesidades de las partes ... "36 . En resumen, si este egregio autor italiano contemporáneo tiene razón, significa que la libertad contractual fue mucho más amplia en Grecia que en Roma 37 . 8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO. EL MÉTODO JURÍDICO EN ROMA A. El contrato como relación jurídica bilateral ya específicas Hay quienes determinaron que para fijar el concepto del contrato es inútil recurrir al Derecho Romano, ya que este no nos transmitió ninguna verdadera definición del contrato 38 . La circunstancia de que el Derecho Romano representa el momento cumbre del quehacer jurídico a lo largo de los siglos nos obliga a investigar en él los perfiles de cualquier institución clásica del Derecho p rivado que se aspira a entender. No es excusa para evitar esta búsqueda el que los juristas romanos clásicos no han sido propiamente desarrollados una teoría sistemática de lo que hoy se denomina contrato 39 ,pues de lo que se trata es de aproximarse al funcionamiento de las figuras o moldes jurídicos que sirven para las transacciones y no de investigación "teorías", las que fueron ajenas, y no solo en el terreno contractual, al Derecho Romano prejustinianeo. Iniciando esta breve búsqueda, puede invocar las palabras de V en Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mundo ...: por la unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Derecho 40 . En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundación de Roma hasta la Compilación de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es que "nudum pactum obligaciones em parit": el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones . Los contratos, al menos durante la época histórica correspondiente al Derecho Romano clásico, fueron siempre rigurosamente formales. En la clasificación de los contratos de Gayo (clasificación para fines didácticos, que específicamente tiene eco a partir del Derecho Romano posclásico, muchos siglos después de haber sido formulado), junto a las tres categorías de contratos solemnes ( verbis o celebrados mediante otras palabras sacramentales ; litteris o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domésticos , y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta categoría de contratos , llamados consensuales. Pero la romanística contemporánea, cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho posclásico, y ,de las interpolaciones de los glosadores, el genuino Derecho Romano clásico, ha determinado la inexactitud de la clasificación de Gayo y, en particular, la supuesta diferencia específica del grupo de los cuatro contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente del romanista d'Ors. Sobre la base de un texto de Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de los efectos (ultro citroque obligatorio). Lo que da el ser al contrato es la existencia de obligaciones recíprocas 41 . Etimológicamente "contractus" significa lo contraído, es decir, una relación jurídica bilateral ya formada, con independencia del acto de formación o de nacimiento de la misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepción que tuvieron de los contratos, ya pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones jurídicas bilaterales que dan lugar a la tutela, la gestión de negocios ajenos y la comunidad. Si el emptio-venditio o compraventa, si la locatio-conductio o arrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron también contratos (los cuatro que Gayo calificaron como consensuales), es difícil porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas. Astuti expresa de estos cuatro contratos que "con la referencia al consenso no entendía la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el elemento subjetivo ..., sino que sobre la bilateralidad objetiva del efecto obligatorio, mar, sobre el nexo sinalagmático entre las diversas obligaciones ... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen entonces su fundamento en el consentimiento, sino que en la estructura objetiva de la relación ... " 42 . B. Las ideas de Michel Villey Dice Villey que la filosofía implícita de los jurisconsultos romanos se parece mucho más a la de Aristóteles que a la de Hobbes, Kant o Durkheim. Los juristas romanos al elaborar el derecho no construyen a la manera de los geómetras, sobre la base de axiomas. Como Aristóteles, observan el dato social natural, preocupándose por el conocimiento real de las cosas ( e Digesto I. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas"). Las Institutas de Gayo son una descripción de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Entre las cosas que integran la escena jurídica, los juristas romanos, al igual que Aristóteles, los intercambios de bienes, las relaciones de negocios entre los hombres, todo lo cual es real, una diferencia del contrato-convención, que es una construcción del espíritu 43 . Los principios fundamentales de nuestra actual teoría del acto jurídico y del contrato fueron desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que históricamente, a multas de la época republicana, el pretor habría admitido la regla pacta sunt servanda 44 , no sirvió como punto de partida de una teoría general del acto jurídico, ni implicaba el principio de la autonomía de la voluntad, principio que es origen del sistema jurídico moderno, basado en el querer o voluntad individual 45 . Inspirándose en Wiehweg y en Perelman, Villey postula que el método de los jurisconsultos romanos no revistió una forma científica y que ni siquiera fue lógicamente coherente en los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo extremadamente refinado, nada tiene que ver con un tratado de lógica formal. El método romano fue cuasidialéctico, basado en ciertos lugares comunes o tópicos, que sirven de punto de partida al raciocinio. Dichos lugares comunes o premisas del razonamiento son precarios, a veces contradictorios o al menos divergentes. El saber jurídico es problemático: El derecho es una disciplina de lo opinable,incapaz de conducir a la perfección científica; solo a resultados inciertos. El Derecho Romano no estaba conformado por reglas categóricas y armónicas entre sí. Por el contrario, los textos clásicos son con frecuencia contradictorios. Cuentos Textos carecían de la autoridad f casi absoluta Que hoy se atribuye a los Artículos de los c ódigos, pues Sólo Servian de comienzo, de Punto de Partida o tópicos al Discurso jurídico. El privilegio no es un edificio terminado, definido, preciso. El Digesto Justinianeo solo representa una compilación o catálogo de topoiu opiniones frágiles. Dado que el método es dialéctico, es normal que haya sido así. El Derecho Romano carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada; principalmente existe en potencia: es una búsqueda; es un arte 46 . Según Villey , hoy es claro entre los romanistas (por ejemplo, Schulz y Kaser) que el razonamiento de los jurisconsultos romanos no fue científico 47 . El discurso científico parte de verdades o de axiomas, de los cuales pueden deduciblemente colegirse consecuencias necesarias. En cambio, el discurso jurídico romano, al menos en lo esencial, pertenece al género "controvertido" 48 . En este género existe una segunda lógica, que se caracteriza por la ausencia de proposiciones indiscutibles, pues solo se dispone de opiniones posibles. El trabajo intelectual no consiste tanto en deducir consecuencias como en alguna prueba proposiciones divergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se utilizarán deducciones y silogismos, pero subordinadoO s a la controversia y generalmente breves y frágiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es simplemente reconocer la imposibilidad en que estamos llegando con certeza a la justicia. Nos limitamos a dejar la puerta abierta a una aproximación a lo justo natural, justo natural alguna vez acabado, problemático, reconocido probable". Si el proceso y la discusión entre los litigantes hace surgir el derecho al nivel superior de la creación jurídica romana, son los jurisconsultos quienes se posicionan constantemente entre ellos. Las disputas o confrontaciones de Proculeyanos y Sabinianos son incesantes. Pero las respuestas de los jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las leyes se discuten, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor romano, guiado por los jurisconsultos, consiste en corregir dinámicamente las leyes o edictos de la ciudad. El Derecho es en su esencia controversia 49 . Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. Tanto en el Digesto como en las Instituciones del Corpus Iuris Civilis las fuentes conducen al derecho natural. Un derecho natural por completo diferente del moderno. El de los romanos se percibe por la observación del mundo, de las costumbres del pueblo, de las prácticas espontáneas de los padres de familia y de los comerciantes. Corresponde a un orden armonioso que está en la naturaleza de las cosas ... Pero la naturaleza de las cosas concretas es algo sobre lo cual cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas. El derecho natural es controversia y el método jurídico dialéctico es resultado sine qua non del derecho natural. Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente célebres, de alguna vez atribuidos a autoridades absolutas. "En Derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada" (Digesto 50.17.202). "Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla en algo puede revelar viciosa" (Digesto 50.17.1), vale decir que la regla permanece sujeta a la confrontación o crítica dialéctica. Por eso el Digesto No Es Un cuerpo normativo homogéneo, Como los c ódigos Actuales, Sino ONU Arsenal de Argumentos o de puntos de partida para el debate polémico, de Cuya tensión Resultados de la Búsqueda el ius. 9. PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO A. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales En el ius romanorum primitivo, y concretamente en la Ley de las XII Tablas, del 450 a. C., la propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados. La propiedad privada es un señorío absoluto, incompatible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de la posesión, concebida como un mero poder de hecho. Al lado de la mancipatio y de la in iure cessio, modos clásicos de adquisición, se admite un número muy restringido de otros actos jurídicos. Existe "ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio jurídico cuando no se cumple uno de los ritos predeterminados por los antepasados, inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que tienen una eficacia mágica antes que jurídica. La misma rigidez de líneas presenta el sistema de las obligaciones, adaptado a un mundo en el cual la familia es normalmente una organización cerrada de producción y consumo, donde los intercambios son rarísimos y el recurso al crédito es el último expediente de quien está a punto de sucumbir en la lucha por la existencia " 50 . Los primigenios o más antiguos contratos romanos habían sido la fiducia y el nexum 51 . Por El Primero, Mediante Una mancipatio SE VENDE Una Cosa con el Acuerdo de Que , Cuando El vendedor Esté pronto un restituir el precio, el comprador debera allanarse una ANU mancipatio en SENTIDO inverso: El Pago del precio Tiene Función de la ONU prestamo y la Cosa función de garantía o prenda. El próximo permite la venta del propio deudor, para multas similares a los de la fiducia; si no se cumple oportunamente, el deudor se transforma en esclavo del acreedor, aplicándose el producto del trabajo del primero al pago de la suma prestada 52. En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contractuales. Estas nacen automáticamente al cumplirse las rituales externas 53 . Como Guzmán ha señalado, "en el derecho romano de todas las épocas, el consensualismo es un principio excepcional" 54 . No importa si el deudor se obliga por temor o por error. En las civilizaciones arcaicas no existen los vicios del consentimiento 55 . La ninguna importancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contratación romana se manifiesta, además de en el escaso desarrollo de los vicios del consentimiento, en un régimen de interpretación puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Roma la fuerza y el culto de la palabra dominan todas las relaciones de la vida pública y privada ..., para el antiguo romano la palabra es una fuerza mística y poderosa que liga y desliga. En el antiguo derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos jurídicos depende del empleo de palabras o fórmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurídicos habían de expresarse exactamente,puesto que la interpretación literal no considera como querido más que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa ". En la interpretación gramatical, una diferencia de la interpretación lógica, no se rebasan las palabras ni se cuida la verdadera intención de quien expresó, Sólo interesa lo que literalmente se dijo. Desde el punto de vista del espacio, la lejanía de un sitio a otro ofreció graves dificultades a los romanos. En los tiempos primitivos, lo que hoy carece de significado en razón de la existencia de los mandatarios y de la correspondencia Escrita, La Distancia territorial insuperable era jurídicamente, ya Que El respeto por Las Palabras Formales exigía Que las contradictorios estuvieran visibles, Que se reunieran. El contrato en solitario Presentes era concebible Entre 56 . B. ¿Surgió primero el delito o el contrato? Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge históricamente en Roma como una derivación de la responsabilidad por los actos ilícitos o, al revés, si el contrato antecede al delito. Pero la primera hipótesis es la que cuenta con mayores partidarios. Según expresa Jolowicz, el origen histórico del contrato se vincula con el delito. En Roma contractus es simplemente el sustantivo (o participio pasado , dicen otros) derivado de contrahere, que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge o no de un acto voluntario. No existe razón alguna para que el contrato no fuera también empleado en el caso de obligaciones emanadas de los delitos. Desde el punto de vista de las acciones y del proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamente concedidas por el pretor con carácter penal 57 . Por el contrario, Grosso afirma la prioridad histórica de la obligación ex contrato respecto a la obligación ex delito. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra de Gayo, las Institutas, en la cual, luego se afirma que las obligaciones nacen del contrato o del delito, se tratan en extensión y de modo orgánico las cuatro categorías de contratos. Luego se explican las causas de extinción de las obligaciones. En fin, como un mero apéndice, figura un breve análisis de las obligaciones derivadas de los delitos 58 . El punto de vista más atractivo es el sostenido, entre otros, por Puig Brutau, quien admite que, en épocas pretéritas, las categorías que hoy nos parecen elementales no se encuentran diferencias diferenciadas: había una materia jurídica única, sin separación neta entre la propiedad, el delito y el contrato. Si después, al distinguirse paulatinamente estas nociones, el énfasis estuvo en el delito, eso no significa la inexistencia de situaciones jurídicas que actualmente se enfrentan de contractuales, sino que ocurre, simplemente, que estas últimas se analizan según los conceptos de la esfera del acto ilícito : "la materia jurídica única era vista a través de ideas extracontractuales" 59 . C. Concepción amplia y concepción restringida del contrato en la época clásica En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho Romano clásico, una amplia y otra restringida 60 . Según la concepción amplia, los contratos fueron relativamente pequeños, aunque todos los típicos y rigurosamente formales. La forma o vestimenta contractual más frecuente quedaba configurada por las palabras sacramentales características de la estipulación. La pregunta y la respuesta siempre forzosamente determinados que formularse con idénticos vocablos. La gracia de la estipulación, contrato verbis, radica en que al mismo tiempo la figura es rígida y es flexible. Rígida, por lo antes dicho: solo unas palabras específicas, y no otras, dan lugar a la atadura o ligazón jurídico. Flexible, pues la estipulaciónadmite, a través de una pregunta y de una respuesta estereotipadas, cualquier contenido que no encaje en los demás contratos o que carezca de otra tutela jurídica especial. Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, en los cuales la entrega o datio de objeto es el acto sensible y externo que permite que exista contrato y obligación restitutoria. Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de los restantes, los cuales precisaban para su formación inscripciones en libros domésticos como el codex o escrituración en otros registros como los chirographa y los singrapha. Y, en fin, los cuatro contratos consensuales que ya se han señalado. En cambio, según la concepción restringida, fueron afectados aquellos contratos cuya nota distintiva es la bilateralidad o reciprocidad de los efectos , o sea, aquellos en que ambas partes quedan obligadas. Esto sucedió en los contratos consensuales. En este sentido afirmativo, Messineo que "el término contractus tenía en el Derecho Romano clásico un significado completamente diverso al actual. El contrato no indicaba un acuerdo, sino que el vínculo obligatorio en sí, considerado como hecho objetivo. La figura correspondiente al contrato de hoy , en la que se da relevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento), solo aparece en la época posclásica y exactamente en el Derecho justinianeo " 61 . La concepción restringida, o del contrato como ultro citroque obligatorio, ha sido muy bien resumida por Samper. Según él explica, el concepto clásico del contrato formulado por Labeón todavía lo mantiene Salvio Juliano. "La bilateralidad es la nota característica de los contratos, pero no se trata de una simple bilateralidad genética, como la que puede tener un acto para cuya formalización se requiere el mutuo acuerdo o consentimiento, sino que es una bilateralidad funcional,por cuanto del acto, consentimiento o no, surgen obligaciones recíprocas, vinculadas entre sí por razón de mutua causalidad. El fundamento vinculante para las partes es la propia reciprocidad. La relación causal de las dos obligaciones determina que entre ambas haya una interdependencia recíproca, en el sentido de que cada obligación no puede exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia deuda. Esta interdependencia se expresa con el término bona fides, opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la dependencia unilateral de quien está sujeto a la lealtad de otro ". Añade que las acciones ex bona fide forman un grupo especial dentro de las personales, cuya fórmula contempla dicho carácter y presupuesto siempre la demostración:la mención y la prueba de la causa u obligación recíproca. Una serie de otras consecuencias procesales, que él analiza, derivado de la precisa circunstancia de una acción marítima de buena fe o contractual y no una acción de derecho estricto 62 . D. El contrato en la época posclásica Para concluir esta perspectiva romana del contrato es preciso que se intente narrar lo ocurrido en Bizancio durante la edad del Derecho Romano posclásico. La importancia práctica de los cuatro contratos llamados consensuales marcaría la idea total del contrato en los tiempos de Justiniano. Ello se vio facilitado por el hecho de haber desaparecido la distinción entre derecho civil y derecho honorario, "sobre todo, porque caído el procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se abandona el orden edictal para reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilecto tema posclásico de las voluntas. La noción de contrato, entonces, que en la época clásica se puede reducir a aquellos actos que afectan las acciones de buena fe, va a ser puesta en relación, en el derecho tardío, con el consenso , es decir, la voluntariaconcordante de los contratantes, por cuanto este elemento aparecía con mayor relevancia en los contratos más importantes, y gradualmente se cambia el punto de vista unificador para la categoría, desde la bilateralidad funcional (reciprocidad de obligaciones) hasta la bilateralidad genética (consentimiento, acuerdo de voluntades)". La clasificación cuadripartita de los contratos, formulada por Gayo, "no aparece en ninguna fuente propiamente clásica". Para Gayo es el consentimiento, y no la bona fides clásica, el elemento fundamental de la noción de contrato, ya sea el acuerdo desnudo de voluntades, en los casos de los cuatro contratos consensuales, ya sea el acuerdo vestido por una dación u otra solemnidad, en todos los otros casos. Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Gayo, también pasa a integrar la categoría contrato un quinto grupo, el de los contratos innominados. Es natural que en época posclásica se incluyan en el contrato, ahora concebido como acuerdo de voluntades, otros actos convencionales distintos a los tipos tradicionales. Todos los contratos innominados llevan aparejada la causa data; en tal sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un dare o de un facere, surgen el contrato y la prestación correspondiente. Mas como no se reducen ni subsumen en los cuatro contratos reales típicos (mutuo, comodato, prenda y depósito), simplemente se les pasa a llamar contratos innominados. Ejemplos de ellos son la permuta, la transacción, la donación modal o con carga para el donatario, la constitución de dote con obligación de restituirla al término del matrimonio, etc. "Inexplicablemente el derecho posclásico deja fuera de la categoría contractual a ciertos negocios que por ser específicos y engendrar obligaciones específicas englobarse dentro del nuevo concepto: así sucede con los pactos, cuya diferenciación respecto de los contratos, explicable en el derecho clásico, es mantenida en la época tardía como un puro arcaísmo ". Al lado de los pactos tradicionales, que exclusivamente genera excepción, aparecen ahora otros pactos, que además se tutelan con acción y cuya diferencia con los contratos posclásicos "se hace imposible de determinar" 63 . Entre las tantas explicaciones, nuestro juicio equivocadas, sobre el surgimiento en el Derecho Romano del contrato concebido como acuerdo de voluntades, se puede tener, una vía de ejemplo, la de Lacruz, según la cual "los contratos formales y los reales bastaban para las reducidas operaciones jurídicas precisas de la vida de una pequeña ciudad que no había sobrepasado el estadio de la economía agraria de los grupos familiares encerrados en sí mismos y autosuficientes. Pero se fusionó con sus conquistas, Roma llega a ser luego una gran ciudad comercial, en contacto con todo el Mediterráneo; el antiguo sistema se revela insuficiente para hacer frente a las combinaciones jurídicas que exige una economía industrial y comercial desarrollada y en la que a veces los contratos afectados concluir entre personas alejadas la una de la otra;y para responder a las nuevas necesidades se introducen unos contratos que ya no precisan de ninguna formalidad (...). Se Acepta pues El Nacimiento de las Obligaciones y del Vínculo contractual en Virtud de la sola Declaración de Voluntad, Pero unicamente párrafo UNOS Contenidos muy Concretos: Se Trata de Las Cuatro: operaciones mas importantes y Usadas en la vida de los Negocios" 64 . En un planteamiento radicalmente diverso , otros autores connotados expresan que ni siquiera en la época posclásica el Derecho Romano conoció contratos nacidos del simple acuerdo de las voluntades de ambas partes. una elaboración del consensocomo elemento común de todos los contratos o al menos de los cuatro llamados consensuales: compraventa, locación, mandato y sociedad. Según Astuti, en su conjunto el sistema de Justiniano no se separa del sistema clásico, en el cual los contratos se caracterizan por la tipicidad de las normas concretas, individualizadas objetivamente. Por su parte dice Gorla que "como es sabido, en el Derecho posclásico y sobre todo en el justinianeo se llegó a conceder una acción contractual, la acción praescriptis verbis, para cualquier promesa o convención sinalagmática, o sea, para los contratos de contratos innominados. Pero Sólo se concedía this Acción Cuando una de las Partes Hubiera ya Realizado su prestación;. es factible de, Cuando un 'cambio de la promesa Que pretendía Hacer valer en juicio Hubiera dado o Hecho algo un this prestación ya Realizada Se la llamaba . Causa de datos Hasta El Momento de realizarse Dicha Entrega por una de las contradictorio, Ambas promesas Eran revocables;. en Otros: términos, desde el Punto de Vista jurídico el contrato, Como Vínculo, sin ESTABA todavía Formado La prestación o por causa de los datosera, pues, un elemento de formación del contrato. Por este camino se llega al reconocimiento jurídico de los contratos bilaterales no típicos, o sea, de los llamados contratos innominados en sus cuatro categorías: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias (D. 19, 5, 5)... Si se prescinde de los cuatro contratos consensuales (sobre cuyo carácter puramente consensual en el Derecho justinianeo pueden suscitarse dudas), se puede decir que en la fase justinianea el Derecho Romano se cierra con la admisión de dos esquemas genéricos de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal o stipulatio; el otro, el esquema genérico del contrato de cambio, cumplido por una de las partes. Junto a este último esquema se colocan los contratos reales estricto sensu, que presentan analogías con los contratos innominados ". Agrega Gorla que en el Derecho posclásico hay que reconocer la decadencia de la estipulación, por lo cual, aparte de algunos pactos, el esquema por excelencia del contrato es el contrato de cambio o synallagma, que , encontrándose y cumplido por una de las partes, permite a la otra exigir o reclamar la prestación que se le adeuda 65 . 10. EL CONTRATO EN ROMA SEGÚN LOS ESTUDIOS DE ROUHETTE Después de muchas reflexiones sobre la noción de contrato, ninguna obra jurídica es más ilustrativa que la tesis doctoral de Rouhette 66. En ella se explica que, como resultado de las guerras de Macedonia, se produce una invasión de la cultura helénica en Roma, una verdadera revolución intelectual y moral entre los círculos literarios y filosóficos romanos. Uno de los más conocidos es el de la familia patricia Escipión. A partir de este grupo se elabora una doctrina o concepción idealizada del contrato, de raigambre estoica. Publio Escipión, conocido como el Africano, y su discípulo Mucius Scaevola busca un ideal de vida práctica, apto para registrar la existencia cotidiana, sin la ambición de descubrir los últimos misterios del mundo. Las relaciones contractuales, por lo tanto, fueron motivo directo de sus preocupaciones. El contrato, según ellos, se expresa en dos términos: fides , o la avenida de la buena fe, ybeneficio de la avenida del desinterés. Los romanos siguen continuamente la palabra fides en los labios. Cuando aluden a la fides, los invaden una emoción religiosa. Pero no se trata de la diosa Fides, sino de la fides republicana, que, no obstante ser una noción intelectual, mantiene una aureola de venerable antigüedad. Para Marco Tulio Cicerón, la fides es lo más sagrado de la existencia; para Séneca, uno de los mayores bienes acordados al género humano. La fides es un principio ético de honorabilidad, fundamento de la justicia, motor del derecho contractual romano. En De Officiis, Cicerón la representa como la fuente de la vida. La fides implica en lo contractual el respeto de la palabra y de las promesas; la obligatoriedad del contrato. La fides tiene un contenido normativo: impone la obligación de cumplir o ejecutar lo prometido. El contrato, a la luz de la fides,es un acto de fidelidad. Pero también de probidad u honestidad: el deudor debe respetar escrupulosamente los usos o costumbres del comercio; no debe compromeñar al acreedor, ni incurrir en ninguna especie de fraude; debe cumplir puntual y escrupulosamente su promesa. Salvo que el cumplimiento fue perjudicial al acreedor oa la República, por lo tanto, prima el deber de no dañar, naeminem laedere. Si las circunstancias cambian, también los deberes se modifican. La fides comprende un límite que es la idea de lo justo y el contrato es acto de justicia. La beneficentia conduce a denunciar el vicio de la avaricia, que es el peor de todos. El ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente, sin afán de lucro, sin emocionarse pensando en el dinero. Por lo mismo, la usura es reprobada. El contrato no es una inversión ni un negocio ni puro cálculo, sino un servicio gracioso y liberal. La moral estoica exalta la liberalitas, enseñando que nada es más noble que la donación y el regalo espontáneo, sin vacilaciones ni búsqueda de contrapartida. Se enseña que es bueno desear enriquecerse para poder ser generoso. Así, el contrato permite que las relaciones humanas se fragüen bajo el signo de la caridad y de la nobleza... Pero toda moneda tiene su reverso. En la práctica o realidad social, el romano dista de ser generoso. A partir de la expansión, es decir, de la conquista, la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. Surge, entonces, otra imagen del contrato romano, de menos quilates. La conservación celosa del patrimonio recibido de los antepasados es un estricto deber, tanto por razones familiares como políticas. Falta a sus deberes de ciudadano el paterfamilias que disipa sus bienes. El verdadero romano no se considera más que el gerente de la fortuna recibida, para transmitir a sus descendientes. No basta conservarla, hay que hacerla crecer. A las virtudes ancestrales que precede, la conquista ofrece óptima ocasión de incremento. A la guerra sucede la empresa comercial . Las riquezas afloran desde las provincias a Roma, desarrollándose así un "espíritu capitalista": inversiones en negocios marítimos, sociedades de publicanos, préstamos bancarios. Una fiebre de especulación se apodera de Roma, transformada en vasta plaza financiera. Los nuevos hábitos económicos modificados una profunda transformación de los espíritus y costumbres. El antiguo romano, terrateniente cuyo oficio más querido es la agricultura, despreciaba el comercio (Cicerón: Verr II, 49, 122; Liv. 22, 25, 19; De Off.I, 42, 150-151). Luego de la conquista, en Roma se vende la tierra para especular. Aunque la aristocracia afecta hipócritamente estar marginada del torbellino de las riquezas, los senadores, como no tienen que ejercer el comercio, se sirven de hombres de paja para violar la prohibición. Es la simulación por persona interpuesta. "La sed de riquezas devora a Roma; la avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha comprueba, en el año 110, que todo es susceptible de venderse en Roma". De esta crisis los indicios son múltiples: Cicerón repudia a su compañera de treinta años para conseguir una dote opulenta; Catón aconseja disminuir la ración alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos viejos. Si son jóvenes, él explota los apetitos sexuales, tarifando sus relaciones (Plutarco, Cato maior,43) La ausencia de escrúpulos es total; solo cuenta el lucro. En este contexto, el contrato es el instrumento del interés económico. Las libertades, por demás escasas, no son filantrópicas. Como lo señalan Cicerón, los donatarios se elegían en círculos muy reducidos: los próximos parientes, los amigos más queridos o la República. No eran gratis, pues se regala un cambio de algún provecho, del agradecimiento o de la gloria. En lugar de altruismo, las donaciones eran frío raciocinio. Se procura sacar el máximo provecho de los contratos, al punto que la prohibición de la usura cae en desuso. El mismo Séneca practica la usura, según lo pone de relieve su autocrítica ( De vita beata, 18 y 22). Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de su conciencia, hay que fiarse del sello formal de su anillo, de los testigos o, mejor, del otorgamiento de alguna garantía real: de la cosa recibida en prenda. La moral de los negocios tolera algún grado de malicia o ingenio sutil. Cicerón observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos los negocios o contratos ( De Off. III, 15, 64). Mucha es la distancia entre el contrato de los filósofos y el contrato vivido. Lamentablemente es normal que haya distancia entre el enunciado del deber ser y la reproducción de la realidad. El error sería tomar la norma ética o jurídica por expresión de lo que es, confundir el deber ser con el ser. ¿Cuál es la concepción del contrato que tendrían los jurisconsultos? En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca la ganancia en la base del contrato. El lenguaje de las fuentes es inconcuso: el contrato aparece opuesto a la donación, aquél y estas son antitéticos. Numerosos pasajes del Corpus Iuris Civilis lo confirman. La "contrapartida" es el signo en el cual se reconoce el contrato, sin que tengamos la significación de precio. La idea que los jurisconsultos romanos tienen de la "contrapartida" es rigurosamente jurídica. La contraprestación tiene que existir materialmente en el contrato, en el pasado o en el futuro, pero su valor patrimonial o dimensión económica es irrelevante 67 . Puede en verdad determinada que, en la Roma clásica, el servicio gratuito no es de naturaleza contractual y, a la inversa, que un servicio contractual no es puramente gratuito. Es cierto, sin embargo, que se terminarían después aceptando algunos contratos a título gratuito ,cada uno con funciones específicas rigurosamente específicas, pero nunca se reconoce una categoría jurídica autónoma, con reglas propias y homogéneas. En el caso del comodato (tardíamente reconocido). En los análisis, antes que el carácter gratuito, se destaca la eventual obligación indemnizatoria del comodante, que se hará efectivamente llegado el momento de la restitución de la cosa prestada por el comodatario; es decir, lo que se destaca es el carácter sinalagmático imperfecto del contrato. Además, la cosa prestada debe destinarse a alguna explotación. La función económica del contrato es vital; por ejemplo las ánforas prestadas servirán para conservar el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una relación de negocios. En el caso del mandato, aunque el mandatario trabaje gratis, él no coloca su actividad a la disposición del mandato para serle agradable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para ocuparse de sus intereses y acarrearle provecho. De todos los modos, el mandato siempre es en Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional de obligaciones. En este sentido no solo se pronuncia Gayo, sino romanistas contemporáneos de primera línea, como Grosso, Astuti y otros. De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo de obligaciones. como Grosso, Astuti y otros. De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo de obligaciones. como Grosso, Astuti y otros. De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo de obligaciones. Aunque parezca obvio, la función del contrato romano es jurídica . No realiza para los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino de prestaciones. Que el contrato sea un negocio no es lo mismo para un pater familias que para un jurisprudente. Para este último contrato tiene un significado técnico, específico jurídico: la producción de obligaciones. El punto de vista es formal, y en último término procesal: existe una acción procesal autónoma y personal para cada obligación. El jurista se percata de las dimensiones humanas y económicas del contrato, pero técnicamente maneja el contrato sub specie iuris. Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado. Así traduce Rouhette la idea del contrato como atto di parte, que Emilio Betti ha demostrado ser el alma de la concepción específica romana del contrato. El contrato exige actividad de una de las partes, no tiene relación de embajadas. "Sólo la relación contractual es bilateral, el acto que la constituye puede ser unilateral". La relacional obligacional no nace directamente de la ley, sino de un acto privado. Sin que esto signifique sucumbir a la tentación de vincular la concepción romana del contrato a una filosofía individualista oa la autonomía de la voluntad. Critica aquí Rouhette a romanistas, y no de los menores, que han incurrido en el error; por ejemplo, Ihering 68 y, más recientemente, Schulz 69. Si el acto privado especificado contrato produce obligaciones, probablemente tiran su fuerza de la civitas. Tanto en el ius civile, cuanto en el ius gentium, el contrato es lo que es gracias al poder de Roma. Apoyándose específicamente en los trabajos de Villey 70 y de d'Ors 71 , Rouhette percibe el orden jurídico romano de manera objetiva . El Digesto justinianeo y las Instituciones de Gayo se inician con una visión del derecho objetivo, su naturaleza y fuentes, sin aludir al entonces desconocido derecho subjetivo 72 .Para los romanos, el derecho se compone de fenómenos regidos y moldeados, si no creados, por reglas objetivas. Lo mismo vale para el contrato. Significativo es, en este aspecto, el carácter típico o cerrado de la contratación. Las partes solo quedan vinculadas cuando se colocan en alguna de las situaciones específicas a las cuales la ley reconoce el poder de engendrar obligaciones. La definición de estas obligaciones es anterior y superior a las partes; emana del derecho objetivo. El contrato es simple ocasión de puesta en acción del derecho objetivo. "Los jurisconsultos considerados que el contrato cumple su función no como voluntad o encuentro de voluntades, sino que en la situación correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto y sancionado por el orden jurídico, situación en la que sin duda se situaron las partes, El contrato derivado de su fuerza del derecho objetivo. La Ley de las XII Tablas sancionó el nexum. Siglos más tarde, en los años 67-70 d. C., la lex de imperio Vespasiani reconoce al emperador Vespasiano el poder de crear el derecho, en materias públicas y privadas. Si no es la ley la que confiere fuerza a los contratos, es el órgano de la ley, o sea, el pretor. Esto admite cada contrato típico, suministrando las respectivas acciones en persona. Más tarde algunos pactos emergieron en el Derecho Romano, cuando el pretor los reconoció confirmando la excepción. La tipicidad de los contratos no es producto de una elaboración arbitraria de la jurisprudencia; es consecuencia necesaria del sistema procesal: de la tipicidad de las acciones. La categorización de los contratos según los tipos predeterminados resulta del procedimiento y la ausencia de una vía de derecho genérica. La acción, tal como se expresa en la fórmula, constituye el esquema en el que deben ser buscados y harneados los elementos fundamentales de toda relación que se pretenda hacer valer en justicia. Como el Edicto solo ofrece un número limitado de fórmulas, específicamente se sanciona la celebración de actos, limitados en número, de contenido rigurosamente específico. El régimen de las obligaciones es el reflejo de las reglas de procedimiento. En verdad, no se acciona reni verbis, sino mediante la acción commodati o ex stipulatu; con más razón no se acciona ex consensu venditoris, sino por la acción venditi. El fundamento de la fuerza obligatoria de cada figura típica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del orden objetivo aumenta así: la manera en que en la fórmula se toma en la determinación de los caracteres de una situación jurídica asignaciones límites precisos a la actividad de los particulares preocupados de obtener la protección del derecho. Visto que la tipicidad de los contratos no es una figura doctrinal, sino el resultado de la estructura procesal, no es dudoso el carácter objetivo del contrato, en sí mismo (o sea, no por deformación doctrinaria). De lo que se infiere que el valor del contrato derivado de su conformidad a los tipos objetivamente reconocidos y que el principio nuda pactio obligación no parit limita enormemente el papel de la voluntad. É sta Carece de Valor En Si Misma. El contrato romano no es subjetivismo, sino que cumple con los modelos objetivos reconocidos por el derecho positivo. Ningún jurisconsulto romano ha explicado de manera completa el régimen de los contratos. Prácticamente se limitan al ius civile, soslayando al derecho pretoriano o ius honorarium. En cuanto a los contratos del Derecho público, apenas sabemos que efectivamente existieron. Esto hay que entenderlo, pues los jurisconsultos no pretenden ser exhaustivos; tampoco les interesaba procurarse satisfacciones intelectuales a través de la lógica y de los sistemas. Las incoherencias, que chocan a nuestros contemporáneos y los llevan a sospechar interpolaciones en los textos de los que se dispone, pueden dejar despreocupado al jurista romano. En sus Institutos, Gayo situó el pago de lo no debido o solutio indebiti(en la actualidad un cuasicontrato) entre las obligaciones re contractae, aunque él mismo admite que la obligación no nace ex contractu. "Que Gayo se contradiga con pocas líneas de intervalo es prueba que él mismo no se siente ligado por una lógica, pues su sistema no es obra de lógica, sino que exposición de la realidad concreta y multiforme del Derecho". El vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura latina profana. El sustantivo contractus es, en cambio, casi ignorado entre los escritores no juristas; Cicerón jamás lo empleará. Pacto significa acuerdo, convención, convenido voluntariamente. No puede, sin embargo, admitirse que el empleo vulgar de la voz pacto tenga un significado jurídico. Los jurisconsultos emplean la voz contrahere en el sentido en que hoy se habla de contraer enfermedades o vicios; o sea, sin que esté presente la idea de voluntad, importando exclusivamente el resultado obtenido por una cierta actividad. Según Rouhette, el término pactumes más o menos sinónimo de acuerdo, pero sin connotación jurídica. Contractus y contrahere se estableció a la relación jurídica ya creada. Buscar la comunidad opinión de los romanistas en torno al contrato sería tarea en vano. Ha pasado atrás la época en que los pandectistas trazaban una figura neta del contrato. Hoy la romanística está hecha trizas y es incierta y atormentada: del contrato romano nos llega el reflejo en un espejo trizado. A diferencia de los pandectistas, que, sin pretender reconstruir la verdad histórica, usaban utilitariamente los textos romanos, para sus afectados, los romanistas contemporáneos laboran desinteresadamente, animados por el amor de la investigación histórica. Como los textos clásicos son varios y dispares, el contractusofrece un perfil múltiple. Así, por ejemplo, Riccobono, Pernice y Biondi postulan que también en Roma el contrato fue el acuerdo de voluntades. En cambio, Bonfante —lo mismo que D' Ors y otros— concibe el contrato romano como relación constituida. Según el texto clásico de Labeón, recogido por Ulpiano y recopilado en D. 50.16.19, el contrato se define como obligaciones recíprocas: ultro citroque obligationem. La noción del contrato es restrictiva. Los actos formados verbis o re no son contratos. Esta concepción cuenta en su apoyo con otros varios pasajes del Digesto, por ejemplo, aquel en el cual se opone el contractus al mutuo (D. 50.16.10), o el texto de Pomponio que enuncia como únicos ejemplos de contrahere los contratos enumerados por Labeón (D. 44.7.57). Según Betti, de nuestra opinión D e Francisci no está distante, el contrato podría experimentar sendas elaboraciones en las escuelas rivales de los proculeyanos y de los sabinianos. La primera escuela, a través de Labeón, la posibilidad de realizar la bilateralidad de los efectos o las prestaciones la nota característica del contrato. Para los sabinianos, en cambio, contractus era toda obligación no nacida de un delito; la calificación del pago de lo no debido como un contrato es un ejemplo válido de esta posición, calificada por Rouhette como excesivamente esquemática y falta de pruebas. En resumen, en El derecho romano clásico de los jurisprudenciantes entendían el contrato como acto obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo con precisión. Esto no es una deficiencia, sino que la consecuencia de no querer fijar en una fórmula rígida una realidad que la sobrepasaría. La actividad de los jurisconsultos no es ni puramente práctica, ni puramente especulativa; ni puro hecho, ni pura abstracción. La casuística se alimentaba de nociones, categorías, comparaciones, a veces rudimentarias e implícitas. El mérito de los jurisprudentes fue "dejar lugar junto al punto de vista normativo, al punto de vista dogmático, sin subordinar el primero al segundo, ni deducir de la noción una teoría; el mérito fue conocer el contrato, pero tratar con los contratos ". En el Derecho Romano posclásico la noción del contrato se trastorna. Los contratos dejan de ser rigurosamente típicos. El contrato es ahora una convención que reposa en el consentimiento, al cual a veces se puede aplicar la res, la litterae o los verba, como complementarios del consentimiento. La importancia de la escrituración del contrato pasa a ser enorme en el Bajo Imperio. Puede conjeturarse que la estipulación verbal clásica fue reemplazada por un conjunto de estipulaciones escritas. En la compraventa, la redacción de un instrumento se hace de estilo; las constituciones imperiales presuponen el instrumentum en las ventas . Las donaciones, otrara alejadas del contractum, devienen contractuales y formales, siendo menester insinuación y escrituración. Esta evolución se perdió cerrado, en 528 d. C., con la discutida Constitución de Justiniano, que elevó un escrito al rango de exigencia formal y sustancial para todos los contratos. A diferencia de los clásicos, para quienes la definición del contrato no es su punto de partida, pues lo que les preocupa es resolver los casos concretos mediante su actividad práctica, el comentario posclásico de Teófilo 73 comienza con una definición de synallagma , en la cual se sintetizan el pacto y el contrato, el acuerdo con la constitución de la obligación. Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza de voluntad y que todo contrato es una convención, no se identifican estas dos últimas nociones. Con D e Francisci puede aseverarse que en el Bajo Imperio "si bien el acuerdo de voluntad obliga, todo acuerdo de voluntad no es obligatorio por sí solo". Subsiste, entonces, la idea de que los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles. El sistema clásico contractual se ve ampliado con el reconocimiento de los contratos innominados. Pero los informes son otra cosa que los pactos y otra cosa que los actuales contratos innominados. En las conocidas cuatro variantes de contratos innominados posclásicos siempre actuamos la contrapartida o causa datos: el cumplimiento de una entrega de dar o hacer explica el nacimiento de la obligación correlativa. Además, aunque no es idéntico al clásico, la supervivencia de un sistema procesal de acciones típicas es incompatible con el contrato atípico o innominado contemporáneo. 11. BOSQUEJO DE LA ÉPOCA LLAMADA DEL DERECHO INTERMEDIO Se entiende por Derecho intermedio el de la extensa época histórica (que incluye la Edad Media y los Tiempos Modernos), cronológicamente incierta en su comienzo, el que se situaría alrededor de los años 400 d. C., y que se prolonga hasta las codificaciones europeas, cuyo código fundamental es el Código Civil francés, promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos siglos, junto con los derechos consuetudinarios locales y la aparición de los derechos de los pueblos bárbaros, la sobrevivencia del Derecho Romano en Oriente Y Su r enacimiento en Occidente 74 . Siguiendo a Merello, se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurídica durante la época del Derecho intermedio 75 . En el año 323 d. C., Constantino traslada la capital del Imperio desde Roma a Constantinopla. "Aquí, en los margenes del Bósforo, con la promulgación del Corpus Iuris Civilis de Justiniano Dos Siglos Más tarde, se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad romana. En adelante para el ius Romanorum comenzará Una historia Separada e independiente de la sociedad que lo creó ". Mientras la decadente Roma cae en 476 por el asedio de Odoacro y los hérulos, el imperio oriental sobrevive diez siglos, hasta el año 1453, cuando Constantinopla sucumbe en el sitio de Mahomet II. Pero la muerte de Roma, en ambos meridianos, no significa el perecimiento de las esencias romanas: el derecho romano representa un sobresaliente ejemplo de renacimiento de los viejos valores. El Corpus Iuris Civilis o compilación justinianea prolonga su vigencia oriental durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues los turcos respetan el Derecho de los vencidos hasta la época contemporánea 76 . En Occidente, en cambio, el Derecho Romano se vulgariza al entrar en contacto con los textos jurídicos bárbaros, hasta empalmar con el derecho medieval. Ejemplos de fuentes romano-bárbaras son el Edicto de Teodorico, el Código de Eurico, la Ley Romana de Borgoña y el Breviario de Alarico. Est e ultim o , también conocid o como Lex Romana Visigothorum, fue promulgad oen 506, en Francia, por el monarca visigodo Alarico II, habiendo sido parangonad o con el Corpus Iuris Civilis , que algunos años después quedarían concluidos en Constantinopla (Bizancio). Sobre la base política de su plena vigencia normativa en Bizancio, unida a la existencia de las Escuelas de Derecho de Beyrut y de Constantinopla, más una rica tradición bibliotecómana, el Derecho Romano se prolonga en Oriente. Aunque sin la creatividad del pasado, todavía perdura en un ambiente jurídico clasicista. En Occidente, sin jurisprudentes o sabios en derecho, se asiste, por el contrario, al vulgarismo jurídico. Esta decadencia dura varios siglos, por lo menos hasta la Alta Edad Media. Con el desaparecimiento del último de los jurisconsultos romanos clásicos, Ulpiano, asesinado en 228, comienza la declinación del Derecho de Roma, ya ostensible en tiempos de Constantino. Pero 600 años después de su promulgación en Oriente, el Corpus Iuris Civilis emerge en Occidente. "El despertar brusco y brillante del Derecho Romano en Occidente coincide con el nacimiento de las universidades. El renacimiento universitario del Derecho Romano es un precedente del renacimiento humanista, que en los siglos XV y XVI se manifiesta en todos los tópicos de la cultura". Al monje Irnerio ya la Universidad de Bolonia les cupo el mérito de iniciar esta labor y fenómeno únicos en la historia del Derecho. La glosa y el comentario de los pasajes recopilados en el Corpus Iuris son los métodos empleados por los juristas medievales, rigurosamente apegados al texto bajo análisis. La sumisión del jurista al Corpus Iuris Civilis se asemeja a la sumisión del teólogo a la Biblia. Empero, por fieles que fuesen con el modelo que les servía de referencia, los exégetas añadían sus propios anexos a los textos primitivos, para fines académicos o para fines prácticos. Cuentos anexos o interpolacionesa veces impiden después de distinguir, en las fuentes, el contenido primitivo del texto alterado. Del mismo modo como en la compilación de Justiniano, varios textos romanos clásicos (correspondientes a las respuestas proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas recibidas) fueron deformados por los intérpretes, igualmente los pasajes del Corpus Iuris Civilis recibirán interpolaciones a través de las exégesis de los glosadores y de los comentaristas. "Como corolario del trabajo interpretativo realizado por los juristas del medioevo, el contenido de la compilación bizantina se va a proyectar con ímpetu avasallador, como derecho común, sobre gran parte del continente europeo, de donde, y como secuela posterior, llega hasta el Código de Bello en este vértice de Hispanoamérica. Tan increíble irradiación del Derecho Romano como su comuna, en un amplio ámbito geográfico, ha llevado a su más destacado artífice, el glosador Bartolo de Sassoferrato, mar afectado como el jurista más influyente de la historia " . Se designa como "Recepción" el fenómeno en cuya virtud se toma o se admite en Europa el Corpus Iuris Civilis, comentario y glosado. Pero, además de este último, también integraban el derecho común el derecho canónico y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la Lombardía. "El ius commune no penetra en el continente sin previa lucha con los derechos locales, de bajo nivel científico, pero creados en gran medida por la propia comunidad a través de la costumbre y de las sentencias de sus juegos, a los cuales doblega sin hacerlos desaparecer por completo, pero los que, en definitiva, no resistir el impacto de un derecho culto y de principios de validez general. Sólo en Inglaterra el ius commune encontró el obstáculo de un derecho de juristas, elley común; de ahí que en las islas británicas no se puede hablar con la propiedad de Recepción del Derecho Romano, sino apenas de su influencia ". Sólo a partir del siglo XV, los juristas, con ayuda de la filología y de la técnica del cotejo, inician la ardua tarea de hallar los textos legales genuinos, legados por el pasado, despojándolos de las interpolaciones que en el camino les han publicado los intérpretes. "El humanismo jurídico, congruente con la actitud vital del hombre renacentista, alguna obra la justinianea un proceso de crítica histórica, con el objeto de descubrir el exacto contenido clásico cubierto por la mancha peregrina de la interpolación. La búsqueda de las interpolaciones, con un valor a menudo conjetural, representa una postura ante el Corpus Iuris Civilisradicalmente distinta a la adoptada por los glosadores y comentaristas, determinada cada una por la diferente modalidad espiritual que asiste a la Edad Media y al Renacimiento: la sumisión al principio de autoridad y la posición crítica respectivamente " 77 . 12. EL CONTRATO EN LA EDAD MEDIA A. La supuesta "espiritualización" del contrato en la Edad Media Un buen número de afirmaciones caprichosas son frecuentes en el análisis del contrato medieval. Muchos autores dicen que, al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media, el contrato se había consolidado conceptualmente como el acuerdo de las voluntades individuales y autónomos de las partes. El cristianismo determinado influido, a través del Derecho Canónico, en esta "espiritualización" del contrato, consistente en la valorización preeminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los contratantes, el cual requiere fuerza obligatoria por sí misma, por motivos éticos es menester que el hombre respeta la palabra empeñada. Según se infiere de la Suma Teológica, faltar a una promesa es un engaño, una mentira y, por garantía, un pecado. La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las operaciones comerciales en la práctica habrían contribuido también al decantamiento de la nueva concepción del contrato como mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exigencias diversas al consentimiento de las partes. Por otro lado, la idea secular de la fidelidad contractual o fides, integrante del patrimonio o civilización jurídica europea, han sido enfatizados por los pueblos germánicos a fin de establecer el consensualismo puro. Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto aparecimiento, en la Edad Media, del contrato como simple acuerdo de voluntades. Según él, en el Derecho intermedio el contrato evolucionado en el sentido moderno del término o la concepción subjetivista del contrato bajo el influjo de los siguientes factores: "a) Los canonistas propugnan por motivos ético-religiosos (la doctrina del pecado de la mentira) la acepción jurídica del pacto como pacto desnudo, con plena independencia de la observancia de las formas (escrituración, entrega, palmata), acepción que ya se había perfilado en el derecho bizantino sobre la base de las fidesy del respeto de la palabra dada. Hay ya en esto una primera reacción contra el antiguo formalismo. b) Los comerciales liberados a liberar las relaciones mercantiles del peso de las formas solemnes y en especial de la entrega de la res, afirmando el principio consensual (solus consenso obligatorio), casi una sublimación de la vieja estipulación,y evolucionó así a la evolución en curso. c) La doctrina del derecho natural, que se fortalece en el siglo XVII y en el período del Iluminismo, proclama la libertad del sujeto y la autonomía de su voluntad, como necesaria y suficiente justificación de la obligación asumida y del deber de cumplirla. El contrato moderno en realidad no es sino un pacto; o sea, un acuerdo de voluntades idóneo, cualquiera sea su contenido, para dar vida a una obligación (solus consenso obligatorio).Del complejo de los factores anteriores derivado de la figura moderna del contrato, concentrado esencialmente en el consentimiento (la voluntad adquiere el valor del elemento base, venciendo al antiguo formalismo). Es decir, que se afirma la naturaleza espiritual del fenómeno contractual, totalmente dislocado de los elementos rituales, simbólicos, materiales o formales propios de los ordenamientos contractuales de los pueblos rudimentarios ... " 78 . La investigación histórica de algunos destacados juristas contemporáneos demuestra la inexactitud de los planteamientos anteriores 79 . B. El contrato nace y obligación en virtud del cumplimiento de las formas A la luz de los estudios de Astuti, los cuales se apoyan en una vasta bibliografía, resultante de la tesis de la espiritualización del contrato (consensualismo) por la influencia del cristianismo es equivocada, pues ni las fuentes bíblicas, ni las evangélicas, ni la patrística le tienen fundamento probatorio alguno 80 . Los deberes de no mentir y de cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la moral cristiana, sino que corolario de lo que los teólogos llaman la moral natural, común a todos los pueblos. Antes de que una influencia del cristianismo sobre la teoría jurídica del contrato, aquél acepta las concepciones dominantes en la praxis contractual 81 . Examine enseguida cómo el concepto del contrato consensual fue extraño o ajeno a los pueblos germánicos, al menos hasta multas de la Edad Media 82 . En los derechos consuetudinarios germánicos los contratos eran rigurosos y arcaicamente formales. Según Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contractuales durante toda la edad romanobarbárica no ofrecen testimonios en los cuales apoyar una nueva concepción del contrato o una valorización distinta del elemento consensual. Lo único claro que se filtra de las dificultades que encuentra la investigación histórica en el medioevo es la importancia central que asume el formulismo de la documentación o escrituración de los contratos. A lo largo de la Edad Media, incluido el feudalismo, el único fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos se encuentra en la circunstancia de haber cumplido una forma ritual o de haber entregado materialmente una cosa (lo que también es una formalidad). El renacimiento del Derecho Romano y la consecuencial renovación de la vida jurídica en Europa marcan el comienzo de la edad del "nudum pactum obligación em non parit, el cual es categóricamente afirmado por Bartolo de Sassoferrato. Paralelamente a Astuti, las pesquisas de Gorla confirman el ceremonial del cumplimiento de las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carácter vinculante de los contratos 83 . Fuera de la hipótesis de los contratos solemnes, la frecuencia de la fuerza obligatoria los contratos que representan un cambio; cambio ya cumplido por una de las partes al momento en que nace la obligación para la otra. Es decir, para que un contratante quedase obligado era indispensable que el cocontratante ya hubiera realizado su entrega. Esta última, la prestación cumplida, la res o causa de datos,adquirió así el valor del elemento constitutivo o generador del contrato. La entrega cumplida a veces tenía un mero valor simbólico, como la entrega de "un guante, un sombrero, una capa, etc., lo cual se explica no solamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no juega en una mentalidad formalista sino también porque existe la idea de que una prestación cualquiera sea suficiente para dar forma al contrato y para que no tenga dudas sobre la intención de concluirlo con valor jurídico ". En esta concepción del contrato, solemne o real, carecen de relevancia la tipicidad de los contratos y la causa o motivo subjetivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran ilimitados, sirviendo para plasmar toda clase de relaciones entre las partes, incluso sin contenido económico 84 . En cuanto a lo segundo, la mentalidad medieval no era partidaria de averiguaciones subjetivas sobre las razones o motivos personales en cuya razón las partes decidieron contratar. Esto último se vincula con los criterios puramente literales de interpretación del contrato y con la ausencia del vicio del error. Dice Gorla que "cuando se hizo una promesa observando una determinada forma o recibiendo un cambiouna determinada cosa, ya no era posible después de sustraerse a la responsabilidad de su derivaba, alegando que tal promesa se había hecho presuponiendo ciertos hechos o situaciones presentes, pasados o por venir, o bien presuponiendo ciertas características en la cosa recibida un cambio. En un sistema similar al error es irrelevante ". Salvo que se haya expresado claramente al cumplirse la ritualidad formal del contrato, incluso los vicios redhibitorios o defectos de la cosa vendida carencia de trascendencia." En cuanto a la medida de la responsabilidad del promitente no se hizo distinción entre contrato a título oneroso y contrato a título gratuito: la responsabilidad era siempre una y uniforme, es decir, la responsabilidad rigurosa propia de un contrato a título oneroso ". Si para restablecer la voluntad de obligación legalmente hay que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos establecidos en la forma o en el cumplimiento de una contraprestación (causa data), será preciso tomar en cuenta los motivos, las multas o los presupuestos sobreentendidos por el declarante . " É ste es el sistema del derecho civil, implícito en el principio tan vago como ambiguo solus consenso obligatorio. Por el contrario, si se establece la voluntad de obligar jurídicamente se adoptarán los criterios objetivos del derecho medieval (la forma o la res),entonces no se puede tener en cuenta los motivos o presupuestos que limitó dicha voluntad, a menos que resulte de la misma forma, con un significado objetivamente claro ... Supongamos que A promete a B que le preste mañana a título gratuito su caballo o mil libras esterlinas o que al día siguiente le llevarán gratuitamente de Alejandría a El Cairo, ¿cómo se puede saber si tiene una obligación querida en sentido jurídico, o sea, con derecho a exigir su cumplimiento, o si solo ha querido contraer una obligación en el plano de las relaciones sociales, morales, de cortesía, de amistad? La cuestión queda resuelta si se adoptan los criterios de la forma o de la res,aunque esta sea simbólica. La obligación queda limitada contraída, sin limitaciones derivadas de motivos o presupuestos no expresados. Por ejemplo, si al día siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista de su caballo o si ha perdido todo su dinero líquido, no podrá invocar estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que la había hecho con el presupuesto de que esto no hubiera sucedido, o bien alegando que no es justo constreñirle a mantener una promesa en condiciones similares, tan onerosas para él, sin recibir nada a cambio. Mas si se abandonan los criterios de la forma o de la res, como ocurre en el derecho civilmoderno, habrá que averiguar los motivos, presupuestos y circunstancias del caso concreto ... Esa averiguación de la voluntad y de sus motivos y presupuestos requieren una refinada técnica de interpretación y aun poseyéndola, queda siempre un margen de incertidumbre. En efecto, suponiendo que Un hecho hecho las promesas no con una pura finalidad de beneficencia, sino por un interés particular; por ejemplo, porque quería ver si su caballo era capaz de hacer el viaje de Alejandría a El Cairo, o porque no quería hacer solo el viaje (cosa muy explicable en la Edad Media), o porque sabía que con las mil libras B había emprendido un negocio en competencia con C, enemigo de A. ¿Podrá soportar que no haya querido obligado sino en cuentos hipótesis o que no sea justo constreñirle a mantener su promesa ni a indemnizar los daños a B? ...res, han tratado de resolver o eliminar, según su capacidad interpretativa, su mentalidad y sus intereses, todas estas cuestiones y otras similares. Con ello, más o menos conscientemente, los cuentos tratan de satisfacer la necesidad de lograr la seguridad de las relaciones jurídicas ". Prosigue Gorla advirtiendo que el sistema medieval se mantuvo por mucho tiempo en Europa. Puede decir que para encontrar el principio de nudo consentimiento hace falta llegar hasta el siglo XVI y aún más adelante en Italia; en otros países hasta el siglo XVII y aun el XVIII; y siempre con limitaciones. Durante toda esta época, la res vel factum (la contraprestación cumplida) podría ser un requisito para la formación del contrato, incluso para los típicos contratos romanos consensuales, como la venta y el arrendamiento. Pero especialmente se generalizó la carta o instrumento: así, para contratos de cierta importancia aunque tenían contratos reales; ya veces se llegó a exigir dicha forma para toda clase de contratos. Las críticas sobre si la chartatiene valor formal o solo probatorio, según nuestra mentalidad y con nuestro moderno bagaje de ideas, tiene una importancia muy relativa en esos tiempos ... Tampoco se puede hablar de una actitud conservadora, o de la inercia de la tradición, porque lo cierto es que los requisitos de la forma o de la resolución estaban arraigados en la mentalidad y en las costumbres de la época y ofrecieron ventajas que algunos juristas no dejaron de poner de relieve ... En cuanto a la donación, hasta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun después de ellas , seguido siendo un contrato real y formal 85 . C. La contratación formalista de los pueblos germanos La contratación de los pueblos germánicos fue aún más formalista que la romana 86 . Sintetizando la exposición de Planitz sobre los contratos en el Derecho privado germánico es claro que en casi toda la época bajo comentario los contratos no se perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes, ya que precisaban o bien el cumplimiento de formalidades, o bien el cumplimiento de una concesión para que naciera jurídicamente el contrato 87 . El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad y la wadiatio o contrato vadiado. El primero tuvo empleo entre los germanos del norte, los sajones y los francos. El segundo es el contrato preferido entre los bávaros, longobardos, alamanos y frisones. El voto de fidelidad se celebraba "con los dedos y con la lengua": el contrato quedaba perfecto cuando, junto con pronunciarse unas palabras solemnes, se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que también se había mantenido en alto durante la ceremonia. O bien ambos contratantes ponían en contacto las palmas de sus manos, al bajarlas. El voto de fidelidad es una promesa solemne, emitida jurando que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebrantamiento producía la responsabilidad jurídico-penal del deudor infractor. La wadiatio (o festuca de los francos) consiste en la entrega de una vara o ramita de madera, fetiche cuyo uso primitivamente simboliza la casa del deudor, al momento del pronunciamiento de las palabras solemnes. Después de admitir la entrega de otros símbolos representativos de la personalidad del deudor, como armas o vestidos. El incumplimiento de la promesa celebrada de este modo, al igual que en el caso del voto de fidelidad, engendraba la responsabilidad penal del deudor. La manera más antigua de contratar fue el contrato real, en el cual la fuerza vinculante o el efecto obligatorio derivado específicamente de la entrega y recepción de una cosa. La entrega cumplida en el acto del nacimiento del contrato genera la obligación del deudor de cumplir otra entrega, de inmediato o más tarde. La preprestación crea la contraprestación inmediata (caso de la compraventa al contado, en la recepción de la especie vendida obliga al comprador a pagar el precio sin tardanza) o la contraprestación futura (caso de la compraventa al crédito). El efecto jurídico de la aceptación de la preprestación es la responsabilidad penal del receptor si no cumple su contraprestación. En el caso de los contratos llamados de deuda unilateral (los actuales contratos reales), la recepción de la resacarrear la obligación de restituir la misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo). A partir del siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla general se admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales rígidas, en el ritual consistente en el apretón de manos entre las partes o palmata. Para La transferencia de los inmuebles, la Celebración del contrato llevaba,: Además, aparejada la ceremonia del "dinero de Dios", o mar, Do ENTREGA EN favorecer de la I glesia oa favor de los Pobres , o bien la "compra del vino" , consumido por los contratantes y los testigos. Durante el medioevo, al lado de la permuta y de la compraventa, se admite la donación como contrato gratuito. Del comodato de cosa mueble surgen el mutuo y el depósito como contratos independientes; del censo de fincas deriva el arrendamiento. Del contrato de trabajo surgen las variantes del contrato de servicios y del contrato de confección de obra. El juego y la apuesta se convertirá en contratos de deuda. Si bien paulatinamente se fue admitiendo, en la pRóxima Edad Media, la fuerza vinculante de las promesas sin forma, lo corriente era el empleo de otras formas contractuales de carácter convencional. La recepción del Derecho Romano y de sus cuatro contratos consensuales facilita también el tránsito hacia el postulado de la libertad de formas, que se impone a partir del siglo XVII, desembocando finalmente en el consensualismo. D. El surgimiento del consensualismo en España Mención aparte merece el Derecho español, el primero en admitir en el mundo que el solo consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos como regla general. Según expresa Castán Tobeñas, en el antiguo Derecho español tuvo influencia decisiva el Derecho de los pueblos germánicos 88 . Los contratos consensuales no existenían. En el Derecho español de la Alta Edad Media solo son válidos los contratos solemnes propiamente cuentos o los contratos fortalecidos por ceremoniales formales como la festuca , la palmata o la entrega de arras 89 . El consensualismo ulterior contractual no tuvo su origen director ni en la tradición romana ni en la germánica, surgiendo consuetudinariamente en la propia España. Fue consagrado oficialmente en el Ordenamientode Alcalá del año 1348, en la ley única del Título XVI que dispuso: "Sea valedera la obligación o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligado o facer contrato con él ". Este Ordenamiento impulsó la vigencia de las Partidas o Código Alfonsino, que rigió particularmente en Chile, en materias procesales, hasta la promulgación del Código de Procedimiento Civil, en 1902. La norma del año 1348 tuvo como antecedente no solo las costumbres castellanas. Aunque restringidos y contradictorios, dados Ferrandis que diversos textos legales forales habían venido anticipando el consensualismo. En calidad de privilegio para los infanzones (aristocracia germana), el Fuero de Navarra, en su apartado III, 19, 16, establecía la no obligatoriedad de las meras promesas, mientras que los villanos quedan vinculados por solo consentimiento. En el Fuero Real, del año 1254, se impone la obligación de cumplir los contratos, se hubiesen o no celebrado por escrito; pero más adelante se restringe la regla, por ejemplo ,al prescribirse que cualquiera de las partes puede deshacer la venta celebrada mientras que no hay entregado parte del precio. Esta restricción es una victoria del Derecho alemán en un contrato como la compraventa, que los romanos calificaban como consensuado 90 . La norma del Ordenamiento de Alcalá, que consagrara el consensualismo contractual en España mucho antes que en el resto de Europa, y al parecer, en virtud de razones bien distintas, pasó dos siglos más tarde a la Nueva Recopilación de 1567 y de ahí a la Novísima Recopilación de 1805. Dada esta antigua tradición, no es raro que el Código Civil español de 1889 se pronuncia enfáticamente en favor del principio solus consenso obligatorio (en particular en los artículos 1254, 1258 y 1278), a pesar que el paradigma de la época, el Código de Napoleón de 1804, carece de una disposición que recoja legalmente el consensualismo, el cual, según la doctrina, solo ha sido acogido por preterición en este último Código 91 . 13. EL CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS La nueva concepción del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos calificados como concepción "espiritualista" (eufemismo que más confunde que ilustra), excepción hecha de España, recién tiene sus primeros antecedentes confiables en los siglos XVI y XVII Desde el punto de vista filosófico es obra de la escolástica tardía. Los juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natural", por ejemplo , Grocio y Pufendorf, son posteriores responsables directos del principio del consensualismo contractual: solus consenso obligatorio . Ellos tuvieron gran audiencia en los precursores del Código Civil francés de 1804, es decir, en Domat y en Pothier 92 ,lo mismo que en la pandectística alemana del siglo pasado. Lo que explica de dónde ha llegado a tantos contemporáneos el apego al consensualismo 93 . Entre los estudios del consensualismo dice Villey que "la victoria del voluntarismo es un fenómeno moderno, no anterior al siglo XVI ... La doctrina clásica de los maestros del derecho romano y medieval no es la del voluntarismo, sino que reposa en la convicción de La doctrina dominante en la antigüedad, reproducida por Santo Tomás, considera que el Derecho es extremadamente dado por la naturaleza: a la filosofía, a la ciencia ya la razón incumben el papel de descubrirlo (no de crearlo) ( ...) .La doctrina clásica de la antigüedad grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista, para la cualidad el Derecho es a la vez producto de la razón y de la voluntad. Pero la voluntad solo tiene un rol subsidiario y subordinado, sin que entonces tenga en primer plano; sin que exista el voluntarismo "(...)" Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la escolástica tardía de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento intelectual data el origen del sistema jurídico moderno. Scott y d'Occam rebajan la razón y proclaman la preeminencia de la voluntad; su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la razón. En filosofía pura se les conoce como voluntaristas. Atacan el derecho natural de Aristóteles, pues ni la soberanía del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos impone impuestos por el derecho natural y por la razón. Antes bien, se trataría de creaciones históricas arbitrarias. Scott y d'Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asociándose más tarde y creando las instituciones jurídicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autónoma, que ni siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles y percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, solo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), solo puede obligarlo a su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. Scott y d'Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asociándose más tarde y creando las instituciones jurídicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autónoma, que ni siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles y percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, solo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), solo puede obligarlo a su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. Scott y d'Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asociándose más tarde y creando las instituciones jurídicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autónoma, que ni siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles y percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, solo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), solo puede obligarlo a su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles y percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, solo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), solo puede obligarlo a su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles y percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, solo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), solo puede obligarlo a su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. Esta nueva filosofía tuvo un éxito prodigioso. Hobbes, Pufendorf, Locke, Thomasius, sobre esa base reemplazaron la teoría del derecho. Paralelamente no se puede seguir el progreso de la idea contractual partiendo de la regla general que una filosofía no logra impregnar el espíritu de los juristas y el derecho, sino siglos después de su incubación, con gran retardo. En verdad, integrado en el siglo XIX, la ciencia jurídica ha integrado el voluntarismo. La obra de nuevos filósofos individualistas (como Rousseau, Kant y Fichte) contribuye a este resultado. Las fórmulas de Rousseau recargan las doctrinas constitucionales. De Kant se toma por la doctrina francesa, no sin pedantería, la expresión autonomía de la voluntad .En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes de la teoría de la voluntad: triunfo final del voluntarismo, que rápidamente se expandirá por el canal de las universidades alemanas, entonces en la cúspide de su prestigio. Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista. En primer lugar, en el Derecho Público se concibe al Estado no como algo connatural al hombre, sino como el producto de un contrato. La convención crea el Estado y la Sociedad. Es el contrato social, en su plenitud ya en el vigoroso sistema de Hobbes (...) . A través de Grocio, Pufendorf, Locke, Thomasius y pronto también de Rousseau, quienes interpretan a su manera 'la voluntad de los contratantes' , primera fuente del Derecho Público, el voluntarismo queda como el alma de nuestras constituciones. La ley es la expresión de la voluntad general (...) .La costumbre recibirá su explicación en el consentimiento popular. No hay más Derecho natural. El Derecho positivo es la huella de la voluntad popular, de la voluntad nacional. En el Derecho Privado, la teoría general de los contratos conoce un gran auge. Esta teoría no es en absoluto romana. Es obra de la época moderna y, sobre todo, de las universidades alemanas de los siglos XVII, XVIII y XIX. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad concordante de las partes. Se define el acto jurídico como manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos. El alma del contrato es el consentimiento y reina la libertad contractual. La convención es una ley para los que celebraron. El juez para fijar el contenido de una convención la interpretará según la intención de las partes. La sucesión intestada se explica como la intención que tuvo eldifunto, y el régimen legal matrimonial como la interpretación legislativa de la presunta voluntad de los cónyuges. Allí donde no hay contrato, torturando al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos. Hasta el matrimonio se pretende algo por entero a la intención de los contratantes, llegando Kant a analizarlo como una venta recíproca (...) . El fin de todas estas construcciones es las reglas jurídicas conducidas siempre a la voluntad " 94 . Sobre el poder creador de lazos jurídicos que se atribuye a la voluntad, Grocio indica que la explicación del valor del contrato "consiste en la libertad de disponer de sus actos que tiene el hombre"; y así como el poder del hombre sobre su propiedad le faculta para enajenarla, específicamente "un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le acepta, una porción o más bien una consecuencia de su libertad" 95 . Pienso, luego existo, afirma Descartes. Quiero, luego me obligo, dirán los juristas voluntaristas 96 . A la luz de los planteamientos de Díez-Picazo es determinante en la concepción moderna del contrato "La Escuela del Derecho Natural racionalista nacida en los siglos XVII y XVIII y el pensamiento de la Ilustración. Por una parte, tomando como punto de partida el racionalismo y el individualismo jurídico, esta escuela puso de relieve en primera línea la idea de voluntad individual y de voluntad humana. Por otra parte, buscando las normas y las instituciones una justificación exclusivamente establecida en la razón natural, llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes. El racionalismo antihistórico de esta escuela y su total desvinculación con los esquemas tradicionales del Derecho Romano establecerán por primera vez la idea según la cual solus consenso obligatorio, que se consagra como un principio dogmático de derecho natural. Al mismo tiempo, se podrá formular un nuevo sistema de fondos contractuales sobre una concepción unitaria del contrato como acuerdo de voluntades. Estas ideas parecen ya expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base de postulados anteriormente enunciados por Grocio. No es ajena tampoco la formación de este moderno concepto de contrato al influjo de las ideas del pensamiento filosófico-político, que, para justificar el poder político, lo que se asiste sobre el consenso o el consentimiento de los ciudadanos mediante la figura delcontrato social (Locke, Rousseau). Se llega de esta manera a la concepción moderna del contrato. Contrato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan 97 . El contrato así concebido se convertirá en la institución central, en la piedra angular, no solo del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurídico. Esta concepción moderna del contrato tiene su más profunda raíz y su más profundo fundamento en una serie de presupuestos ideológicos y sociológicos que conviene tener en cuenta y no perder la vista. El primero de estos presupuestos es el presupuesto económico de una eco nomía liberal establecido en el lema del laisser faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son, como dice Adam Smith, los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. El segundo de los presupuestos ideológicos de la concepción moderna del contrato se encuentra en la idea de la igualdad de igualdad de las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses privados, porque es una obra común de dos contratantes que se encuentra en la misma situación y en un mismo plano económico. Es un arreglo entre iguales. El tercero de los presupuestos ideológicos y socioeconómicos se encuentra en una época que rinde culto a las ideas de la preponderancia de la libertad individual y que en definitiva es una época de predominio burgués sobre la economía. Puede decir que esta concepción del contrato es un instrumento idóneo para un señorío de la burguesía sobre el mercado de capitales y de trabajo y, en definitiva, para un señorío sobre la economía considerada en su conjunto " 98 . Es bien sabido que Domat y Pothier, juristas de los siglos XVII y XVIII, respectivamente, son los dos principales inspiradores del Código Civil francés de 1804, conocido como el Código Napoleón, aunque su autor real fue similar Portalis. Un Ambos se les atribuye Haber Servido de Puente Entre los Juristas representativos de la Escuela del Derecho y natural de los c ódigos del Siglo Pasado, en los Cuales se proclama, o al Menos tarde, el consensualismo 99 . Siguiendo a Domat , Pothier afirma que el contrato es una especie de convención y que una convención o un pacto "es el consentimientode dos o de varias personas para formar entre ellas alguna obligación, para extinguir una anterior o para modificarla. La convención que tiene por objeto formar obligaciones es la que se llama contrato. Los principios del Derecho Romano sobre las diferentes clases de pactos y sobre la distinción entre los contratos y los pactos simples, por no estar fundados en el Derecho natural y por estar muy alejados de su simplicidad, no se admiten en nuestro Derecho. De ello resulta que en nuestro Derecho no debe definirse el contrato como lo definido los intérpretes del Derecho Romano, sino que se le debe definir como una convención por la que ambas partes, recíprocamente, o solo una de ellas, prometen y se obligan frente a la otra a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa " . El consensualismo contractual admite de todos los modos muchísimas limitaciones y restricciones. El propio Pothier afirma que el mero consentimiento por el cual se conviene que se puede recibir gratuitamente un bien carece de efecto obligatorio, pues las donaciones precisan al menos la entrega efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalidades, como un documento notarial o una autorización o insinuación. Por otra parte, la exigencia general de las convenciones deban tener una causa suficiente prueba que no basta el nudo consentimiento para que los contratantes queden válidamente obligados. Además, las convenciones nunca deben infringir las leyes, las buenas costumbres ni el orden público 100 . El cesarismo napoleónico y la confesada ambición de Bonaparte en el sentido de su Código de 1804 no puede ser que sea interpretado, correspondiendo siempre a los juegos que se aplican, mal se compadecen con la supuesta recepción en el Código Civil de los dogmas filosóficos jurídicos de la llamada escuela del derecho natural y con la consagración del consensualismo. La voz "voluntad" es apenas una vez en este Código en materia de formación de contratos. La explicación según la calidad del Código de 1804 erigió al consensualismo, por preterición u omisión, en principio fundamental de la contratación no es convincente. Un régimen fuerte, como el de Bonaparte, nada consagra a través del silencio. Si el consenso no estuvo hasta hace poco en el texto del Código francés, es simplemente porque su proclamación pertenece a un momento posterior. Hijo, en efecto, los comentaristas del Código Napoleón, integrantes de la escuela de la exégesis del siglo XIX, los genuinos introductores del consensualismo contractual en el lenguaje jurídico corriente 101 . Haya aparecido un poco antes, un poco después, lo cierto es el sistema contractual de los pactos desnudos o el consenso voluntario es un sofisma, la práctica contemporánea desmentirá casi por completo. Así lo deja intuir el vasto sistema actual de formalidades ad solemnitatem, ad probationem, habilitantes y de publicidad 102 . CAPÍTULO TERCERO APROXIMACIÓN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO En el capítulo anterior se examinó el contrato desde una perspectiva histórica, en el Derecho Civil (Familia de la Ley de los derechos latinoamericanos). En la imposibilidad de analizar el contrato en todas las latitudes hemos seleccionado, para el análisis que sigue, en Inglaterra, en la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas en China. Primero se abordará el contrato en Inglaterra, pues se trata de la nación en que tiene origen el Derecho Común y siempre ha sido afectado la más representativa de este sistema jurídico, también de alguna manera vigente en los Estados Unidos de América y en la mayoría de las naciones integrantes del Commonwealth. Luego, brevemente, se hará una referencia al contrato en la ex URSS, y concluya con los comentarios sobre el contrato en la República China. 14. DESARROLLO Y TUTELA DEL CONTRATO EN INGLATERRA Siguiendo con preferencia a Anson 103 y David 104 , sin perjuicio de otros autores destacados, se hace ahora una breve síntesis del desenvolvimiento del concepto del contrato en Inglaterra 105 . El Common Law se config a partir del siglo XII. Después de la conquista normanda se mantuvo el funcionamiento de las Cortes del Condado. Paralelamente, administraban también justicia otros tribunales, en calidad de jurisdicciones eclesiásticas, señoriales, municipales o mercantiles. Cada jurisdicción aplicaba un derecho particular: consuetudinario, canónico, municipal o la lex mercatoria típica de los comerciantes. Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcional, interviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta justicia" en los asuntos de interés nacional que justificaron la inyección del rey. Este criterio no estaba predeterminado, de modo que las Cortes de Westminster ingresaron al desempeño de la función jurisdiccional o se abstenían de hacerlo, a su gusto. En caso afirmativo, no se aplican las reglas de los demás tribunales, sino un derecho que afirma ser común a toda Inglaterra: Common Law. Sólo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como un conjunto de normas sustantivas, pues antes los procedimientos, las maneras formales de proceder, primaron ampliamente sobre el fondo. (En 1227 existían 56 distintos procedimientos, los que en 1832 habían aumentado a 72 brevia de cursu). Durante largos siglos las Cortes reales consideraron indigno ocuparse de controversias contractuales, dado el carácter particular de éstas. En definitiva, únicamente con la dictación, en 1852, de la Common Law Procedure Act quedan abolidos los numerosos procedimientos especiales, pudiendo las Cortes del rey conocer genéricamente de la acción llamada assumpsit, que es la que tutela los derechos derivados de los contratos. En los inicios, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se conocieron cuatro acciones vinculadas con los contratos: d ebt, detinue, covenant y trespass . Cabe anunciar que el fundamento de ellas no estriba en un acuerdo de voluntades ni en el entonces desconocida fuerza obligatoria de la palabra empeñada, sino que de ordinario en la idea del delito (agravio). El daño derivado del mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representaba un agravio, debiendo aquél ser reparado o indemnizado: los orígenes de la responsabilidad contractual descansan, en el Common Law,en la responsabilidad delictual. Por lo demás, para lo prometido (contractualmente) fuera relevante, era menester la observancia de una forma o la recepción de una prestación (causa data o quid pro quo). La acción de la deuda, o de deuda, procedimiento cuando el demandado era deudor de una suma limitada de dinero, ya sea porque así constaba solemnemente en un documento , ya sea porque así resultó de la circunstancia de que el demandante había ejecutado una prestación en beneficio del demandado, proporcionando un beneficio material (deuda en un contrato). La acción de detinue es una variante de la acción anterior, aplicable cuando la cosa debida es una especie o cuerpo cierto de naturaleza mueble. A falta de la acción reivindicatoria, la acción de detinue por lo general aparece como protectora del dominio. El actor demanda siempre la restitución de la cosa o el pago de su valor. La acción de pacto, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer fue una acción propiamente contractual, pero las Cortes reales solo conocieron de ella tratándose de inmuebles que debían entregar o restituirse en razón de un compromiso escrito y sellado por el obligado. La acción de traspasar problemas sancionaba los delitos, la indemnización de daños causados por el demandado a la persona oa los bienes corporales del demandante. Es esta la acción más reciente y que tuvo mayor éxito, suministrando pronto el mecanismo para juzgar los asuntos más heterogéneos. La expresión trespass se fue paulatinamente entendiendo ya no como delito, sino que de modo más amplio, como cualquier desacierto u ofensa. Ello consideró que las Cortes aceptaban que era culpable de traspaso también quien no cumplía un contrato. A la larga, la acción propiamente contractual o de supuestos es un subproducto o una síntesis de la acción de traspaso y de la acción de engaño(esta última también de orden extracontractual, aunque de contornos muy estrechos). La tendencia histórica que lleva a los tribunales un inflar su competencia se manifiesta claramente en las Cortes reales, las cuales, de su carácter primitivo de juzgados de excepción, pasaron después de ser jurisdicciones de derecho común. Ya en el siglo XVI, la Corte del Banco del Rey otorgó una acción de suposición para causas contractuales en el remedio que había sido previamente endeudado, con lo que se rompió la regla consuetudinaria que prohibió dos acciones alternativas para los mismos hechos (regla contra remedios dobles ), perdiendo consistencia el régimen procesal, que, aunque rígido, había sido coherente. Como se sabe, el Common Law se complementa con la Equity. Ante la imposibilidad o Dificultad de Que Un Proceso se incoara ante Reales Las Cortes (Tribunal de banco del rey) , podia el litigante Obtener ONU auto Que le permitia Que El asunto f Conocido fuese, en equidad, por la Cancillería (Tribunal de Com mon súplicas) . En esta última hipótesis se encuentra frente a una acción para el caso concreto . Las acciones para el caso concreto se modelan sobre la base de la acción de traspaso, habida en cuenta la expansiónque experimentó el alcance de esta voz, facilitando el conocimiento judicial de problemas contractuales. Es así como la acción de suposición, típica de los contratos, será fruto de las acciones para el caso concreto, falladas en equidad. La evolución termina en el siglo XVII, la época en que se consolida la asunción y el caso en desuso de las viejas acciones de deuda, detinue y pacto. La predicción de la evolución tuvo una primera etapa en la cual solo se otorgó una acción sobre el caso en materia contractual, si hubiera existido mal cumplimiento del contrato. El primer caso conocido y claro en este sentido es Waldon con Marshall, fallado en 1370. El demandado se había obligado a curar un caballo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que el animal murió. La Corte declara que un escrito de violación en el casoera jurídicamente derivada, vistos la conducta culpable y el perjuicio resultante. Fue la primera vez que tuvo éxito, en el terreno contractual, una acción para el caso concreto. En la misma década se confirmó el criterio en otras especies, por ejemplo, en 1375, un propósito de un médico que negligentemente arruinó una mano de su paciente. La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo resultado en casos en que hubo falta o culpa por omisión o incumplimiento total del deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato). Pero la naturaleza contractual de la acción voluntaria quedará en claro al admitir la autonomía de la acción de asumir ( asumir el demandado un compromiso). Todavía no había llegado a sancionar los contratos en cuanto cuentos, pues se perseguía razonando en términos de procedimientos y de acciones, no en términos de derechos: los recursos preceden a los derechos. Recién en el caso Pinchon, resuelto en 1612, formalmente se declara que la suposición no es remedio delictual y que ha pasado un ser contractual. Por esta razón se decide qué responsabilidad del deudor incumplidor del contrato pasa a sus herederos (lo que no ocurre en el ámbito de los daños). Especial mención merece el proceso Slade, resuelto en el año 1602 de un modo que puso fin a los títulos y diferencias de pareceres entre las Cortes reales y las Cortes de alegatos comunes. Este caso, según Anson, es "el caso más importante en toda la historia de las obligaciones contractuales en Derecho inglés" 106 . Slade exigió una Morley por el no pago de £ 16 correspondientes a la venta de una cosecha de granos, ejerciendo la acción de suposición. El demandado se excepcionó, sostener que la acción correspondiente era deuda (ya que se recababa el pago de una suma determinada de dinero). La causa se discutió frente a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los barones en la Sala de la Cámara de Hacienda,triunfando el parecer de la Corte real, en el sentido de que el demandante tenía la opción entre ambas acciones. Se agregó en el Fallo: cada ejecutor de contrato importa en sí mismo un "supuesto", para cuando uno acepta pagar dinero o entregar cualquier cosa, por lo tanto asume o promete pagarlo 107 . A partir de este fallo, la acción de suposición emergió como la acción contractual genérica, liberándose de las restricciones de los recursos medievales. La circunstancia de que experimentó en el Common Lawuna acción general para los contratos marca una diferencia importante con el sistema formulario del Derecho Romano, donde el pretor otorga una acción especial o particular para cada especie de obligación contractual. La importancia que adquiere la acción de suposición, sociológicamente es el resultado de diversos factores. "La razón principal se encuentra en la expansión de la economía inglesa durante el Renacimiento. Los contratos dejan de ser asunto menor, que concierne exclusivamente a los particulares. Inglaterra se ha transformado en una gran nación comerciante. Las Cortes están obligadas a encontrar la manera de satisfacer los intereses del comercio, elemento esencial de la prosperidad nacional. La segunda razón que explica el desarrollo de la acción de supuestos es el centralismo que se produce con el advenimiento de la dinastía Tudor y con la restauración del orden, luego de la GGuerra de las Dos Rosas. Las jurisdicciones municipales y comerciales, multas del siglo XV, están en plena decadencia, quirúrgicamente una neta tendencia a controlarlas bajo el reinado de Eduardo IV (14611483). Otro factor que contribuyó poderosamente a las Cortes reales de Westminster se decidieron a abandonar su rutina fue el temor de que la jurisdicción rival, la Corte del Canciller, desarrolle el Derecho de los contratos al margen del Common Law " 108 . Hasta el caso Slade, la historia del Common Law en materia contractual se centra en los procedimientos y en la competencia que se atribuye las Cortes para conocer los pleitos en torno a las promesas. Tal perspectiva comienza a quedar obsoleta con la admisibilidad de la hipótesis como acción contractual genérica. Ahora, un derecho de los contratos podrá ser propiamente elaborado, precisando las condiciones necesarias para las promesas obligatorias: los efectos que producen el contrato; las consecuencias del incumplimiento; los criterios de interpretación, et c. Caso Si en el Sladenada se dice de todo esto, en los siglos siguientes se avanzará, aunque lentamente ya trastabillones. Frente a los escritos escritos franceses consagrados por Pothier, en el siglo XVIII, a los contratos, Blackstone en sus célebres "Comentarios" se ocupará más de nada de la propiedad, del procedimiento y del Derecho P , y dedicará solo 28 páginas en total a los contratos. Habra Que Esperar la Ley de Procedimiento Common Law, de 1852, y la Ley de la Judicatura, de 1875, Para Que desaparezca Definitivamente el Enfoque procesal y Para Que Los Jueces Y Juristas atiendan el fondo de los Problemas contractuales. Es así que, a pesar que a veces se citan sentencias más antiguas, los grandes fallos del Common Lawen materia de datos contractuales de los últimos ciento veinte años, época esta en que efectivamente se ha respetado la regla del precedente o de la vinculación del fallo por el dictamen de los fallos anteriores en casos similares. Del mismo modo, en esta última etapa se editan importantes tratados dedicados a la contratación 109 . Los esfuerzos hechos en el siglo XX para codificar legislativamente el Derecho de los contratos no han prosperado. La Comisión Mixta de las Leyes ( i nglesa- e scocesa), Constituida oficialmente en 1965, Fracaso en La tarea de elaborar ONU Código de los Contratos. Primero se retiraron los escoceses, y luego los ingleses decidieron qué era previamente a la codificación decidir si los principios generales de los contratos debían ser revisados. Esto no impide que, en la década de los setenta, han dictado en Gran Bretaña varias leyes importantes sobre tópicos específicos de la contratación. En la preparación de estas leyes ha intervenido la Comisión precitada. Por ejemplo: Ley de suministro de bienes, de 1973; La Ley de Comercio Justo,del mismo año; The Consumer Credit Act, de 1974 , y The Unfair Contract Terms Act, de 1977 110 . 15. UN ASPECTO ESPECIALMENTE RELEVANTE EN EL DERECHO INGLÉS DE LOS CONTRATOS: LA CONSIDERACIÓN El contrato tiene en Derecho inglés un profundo carácter formal y se materializa ya sea a través de lo que entre nosotros se califica habitualmente como formalidades contractuales, ya sea a través de una forma peculiar: la consideración 111 . Como dice Anson, la ley inglesa solo reconoce dos tipos de contratos: el contrato sellado y el contrato simple. La regla general es el contrato común. La excepción, el contrato bajo sello. El contrato común (contrato simple o contrato parol) necesita por fuerza una consideración. La voluntad desnuda o secas de las partes jamás es vinculante por sí sola. Ni el consensualismo ni su complemento, el principio pacta sunt servanda, han penetrado en el Derecho británico de los contratos. Si en otros lugares la aceptación, concordante con la oferta, puede bastar para que emerja un contrato, en Common Law es indispensable el formulismo peculiar de la consideraciónpara que haya con trato. La consideración, en el contrato simple , es el criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo no hay contrato. Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideración. Son los contratos bajo sello, es decir, celebrados bajo sello o con el sello de su autor. Estos contratos tienen valor exclusivo en razón del cumplimiento de la forma, que consiste en sellar el documento o el pergamino que contiene. La variedad o especie más común del contrato bajo sello se denomina deed (o especialidad ). Debe escribirse o imprimirse en pergamino o papel. En la actualidad, luego de la Ley de Propiedad de 1925, no basta que quien lo extienda lo selle; es además preciso que lo firme. Esta ley de 1925 admitió el hecho sociológico de una cierta caducidad o decadencia en el uso de los sellos personales y de los escudos de armas, exigiendo por ello el sucesivo moderno: la firma. Pero, en la práctica, demostrando la fuerza de las tradiciones y ceremoniales, habitualmente los hechosse han seguido sellando o, al menos, superponiéndose al documento un disco adhesivo en señal de distintivo. Estos sellos, en forma de discos adhesivos, se compran en cualquier librería. Ellos son también de empleo muy frecuente en los Estados Unidos de América, no solo en los documentos notariales y atestados oficiales, sino también en documentos de carácter privado. ¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se hace de esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es así que una de las aplicaciones más frecuentes del contrato bajo sello se encuentra en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. Hasta la dictación de los órganos corporativos Ley de contratos de 1960, en los contratos de las personas jurídicas afectadas por el sello de la respectiva corporación. En fin, esta forma de contratación suele ser frecuente, sin que la ley lo exija, como forma convencional, una fin de patentar o dar apariencia sensible a un determinado acto. O bien a objeto de soslayar los problemas de la consideración. Pues, como ya se dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta noción 112 . Algo muy interesante en la noción británica del contrato estriba en una coincidencia conceptual con la noción clásica romana del contrato: en ambos casos puede haber un contrato sin acuerdo de voluntad. El contrato bajo sello es normalmente un acto unilateral: el emitente redacta un escrito obligadamente, bajo sello y / o firma, a favor de alguien que no emite voluntad alguna. Es comprensible que para el jurista medio, formado en la tradición continental del Derecho Civil, esta figura más bien parezca una expresión de la promesa unilateral como fuente de obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro comparativo, como es David, niegue el carácter contractual del contrato bajo sello 113 .Los autores anglosajones nunca han dudado de que el contrato bajo sello es contrato, pues ellos, lo mismo que Labeón y los jurisprudentes del Lazio, cuando visualizan el contrato no piensan en el acto genético, sino en la relación jurídica ya reciente. Sobre la base de esta distinción (contrato como acto genético de constitución de la relación jurídica y como relación jurídica ya constituida), me atreví a controlar que los contratos forzosos son contratos 114 . Algo muy valioso del contrato es el refinamiento de su técnica, decantada a través de los siglos. Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son las más afinadas que existen en el Derecho. No me sorprende, pues, para los romanos las relaciones derivadas de las guardas han sido contractuales, y, actualmente, para los británicos sean contratos las promesas unilaterales bajo sello. Así, aquéllas y afectados quedan regidas por un conjunto normativo claro y coherente. En cambio ,los efectos de las obligaciones puramente legales (como las derivadas de las guardas chilenas), o fundadas en la voluntad unilateral, todavía carecen de un estatuto jurídico satisfactorio. En cuanto a los orígenes de la consideración, se sitúan a multas del siglo XV. Al margen de la doctrina, hijo de los jueces británicos quienes crean esta noción; Lo hacen en la necesidad de encontrar el criterio que permitan decidir cuándo un contrato obligatorio y cuándo, en cambio, no va a recibir tutela jurídica. Ninguna especulación filosófica o de teoría general sustenta esta creación, sino que exclusivamente las exigencias prácticas de tráfico jurídico; simples razones utilitarias. La consideración propia del contrato simple se vincula con la idea de sinalagma o de bilateralidad de los efectos. Los contratos en que una sola parte se obliga, es decir, los contratos gratuitos (la noción del contrato real no existe en el Common Law), solo valen si se otorgan bajo sello —habitualmente como deed—, y en términos, como ya se sabe, la consideración no juega rol alguno. Según los contratos que permiten un intercambio económico aparece la consideración: como "la contrapartida", como un quid pro quo objetivo. Pero cuidado, la consideraciónes contrapartida y no equivalente: la contrapartida de un Rolls-Royce puede ser un grano de pimienta. La consideración aparece históricamente y se mantiene como noción unitaria de carácter objetivo (siempre ajena a la causa-motivo sicológicamente a los países del Derecho Civil) 115 . El díptico oferta-aceptación es reemplazado en Derecho inglés por un trípico : ofertaaceptación- consideración. La promesa hecha por una persona de ejecución una entrega en favor de otra que acepta no vale sino en la medida en que hemos tenido en cuenta . La idea-fuerza de la consideración es la idea de contrapartida objetiva y solo concierne a la formación del contrato, sin entrar en juego en el cumplimiento del mismo. Los autores consideran la consideración sobre la base de la decisión judicial de 1875, en el caso Currie v. Misa: "La consideración puede consistir en un derecho, interés, prueba o beneficio de una parte, en un detrimento o pérdida sufrida o asumida por la otra parte ". Ventaja del demandado o detrimento del demandante. Se ha criticado esa definición, en razón de no dejar en claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por ello, hoy se define la definición de Pollock, en su obra sobre los contratos, definición que cuenta con la aceptación jurisprudencial en la Cámara de los Lores: contrapartida entregada o prometida al demandado por el demandante. De ahí la distinción entre ejecución ejecutiva y consideración ejecutada. Háblase de consideración ejecutada (presente consideración) cuando la contrapartida fue suministrada por el demandante al momento de la celebración del contrato. Consideración ejecutiva (consideración futura), en cambio, es la contrapartida que se promete al nacer el contrato para su pago ulterior. No debe confundirse la consideración ejecutada con la consideración pasada. Esta última es insuficiente. La última consideración es una contrapartida que se ubica antes del momento de la celebración del contrato. La consideración ejecutada, en cambio, supone que el demandante al momento de la oferta o de la aceptación cumple o efectúa todo cuanto corresponda según el contrato, de modo que la responsabilidad ulterior queda íntegramente un cargo de la otra parte. Si A salva a B de ahogarse y después B promete a A una recompensa, aunque este acepta no puede ejercer una acción contra B para el pago. El salvamento no es consideración suficiente, puesto que se encuentra antes del contrato. La promesa de B es gratuita, no siendo jurídicamente vinculante. Así está esclarecido desde 1842 (caso Roscorla v. Thomas). La privación de tutela jurisdiccional a la consideración pasada es chocante para nosotros, pero es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951: una dama mejora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Esta última fallece. Los hermanos del marido le prometen a la cuñada reembolsarle aproximadamente 500 libras por los trabajos efectuados en la casa. Como las mejoras se encuentran en antes del convenio, la Corte rechaza la acción de la acreedora por ausencia de ejecución o consideración ejecutoria, admitiendo la excepción confesión y evitación: el demandado reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor. Esta regla, en cuya virtud se repudia la última consideración, paulatinamente se ha ido atenuando, con algunas limitaciones. Así, la consideración se presume en la letra de cambio. Además, si en estas se expresa una consideración pasada, vale, y no solo en las relaciones iniciales entre librador y aceptante, sino respecto a cualquier endosatario. De esta manera , no hay diferencias, desde el punto de vista de la provisión de fondos, entre Common Law y Civil Law. Otra excepción al sistema de la ineficacia de la última consideración, esta de origen legal (Ley de limitaciónde 1939): la promesa contractual de pagar una deuda prescrita vale y da acción. La consideración, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen que estén bien determinados. Si un padre le promete a su hijo, alcalde de edad, tomar a su carga determinada deuda de este, siempre que él cese de disgustarlo con sus quejas de que no lo ha tratado tan bien como a sus hermanos, el compromiso no es vinculante jurídicamente , en razón de la vaguedad de la consideración. Técnicamente es indispensable una consideración presente o futura determinada. No es, empero, necesaria una consideración adecuada. Consideración significa contrapartida, sin equivalencia. La lesión enorme es ajena al Common Law. En varios fallos los jueces han dicho que no les correspondan sopesar las prestaciones. El siguiente caso fue resuelto en 1933 (Wyatt v. Krelinger): un empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y que en compensación le pagará una pensión anual, manteniéndole la libertad para que trabaje en lo que quiera, salvo en el comercio de la lana. El trabajador acepta. Después de unos años demanda el cumplimiento forzado; el empresario se excepciona(confesión y evitación): la promesa carecería de efecto (nulo) por su carácter gratuito. Los tribunales admitieron la acción, juzgando que hubo consideración: la promesa o contrapartida de no ejercer el comercio de la lana. Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que sea precisa una equivalencia, dije que los granos de pimienta son considerados de la obligación de entregar un RollRoyce. No es exageración. En Gran Bretaña, la consideración puede ser inadecuada en grado extremo. Tan es así que en Thomas v. Thomas el pago de una libra esterlina al año se juzgó consideración suficiente del derecho a gozar de una casa de vida 116 . 16. EL CONTRATO EN EL DERECHO SOVIÉTICO Y EN LA RUSIA ACTUAL A multas a la Revolución Bolchevique los juristas soviéticos proclamaban el carácter instrumental del Derecho. Esto, para ellos, era solo un medio o un mecanismo al servicio del llamado proceso histórico de construcción del comunismo. El marxismo supeditó qué ocurre en la vida social a lo económico: toda superestructura estaba condicionada por una infraestructura económica. El régimen soviético practicaba el colectivismo de los medios de producción o propiedad estatal (y cooperativa) de la tierra, de las minas, de las aguas, de los bosques, de las fábricas e industrias, del transporte, de los bancos, de los seguros , de las empresas agrícolas y comerciales, et c. Además, la actividad económica estaba rigurosamente estructurada en torno a un plan imperativo. Se hablaba, por ello, de una dirección planificada o centralizada de la economía. Estos dos hitos fundamentales de la vida en la ex URSS (propiedad colectiva de los instrumentos productivos y planos legales imperativos, a los que correspondan según la actividad económica) tuvieron, evidentemente, importancia decisiva en la concepción soviética del contrato 117 . LUEGO del período m Iniciado con la R Evolución de O ctubre de 1917, vino la fase denominada Nueva Política Económica (1922 a 1927), que, una Diferencia de la anterior, FUE prolífera en novedades jurídicas: Formación de la Unión de Repúblicas Socialistas SOVIETICAS en 1922 y promulgación de la Constitución de 1924; entrada en vigor de los nuevos códigos civil, agrario, forestal, minero, de la familia, veterinario, del trabajo, penal y de procedimientos. Paralelamente al Código Civil ruso de 1922, se promulgaron los códigos civiles de las demás repúblicas soviéticas. Después de lo cual se actualizó el período de los "planos", de ordinario quinquenales o septenales, que teóricamente requirió durar hasta la edificación completa del comunismo. El 8 de diciembre de 1961, El S Ó viet Supremo De La ex URSS, aprobo La Ley de Bases de la Legislación Civil, la Cual se impusó un Las Quince Repúblicas federadas La elaboración de Nuevos Códigos civiles, para refrendar La Evolución En La Marcha Hacia el comunismo Así, por ejemplo, en los años 1920, en los sectores rurales predominantemente la pequeña producción rural, por lo cual entonces se toleró, bajo el control estatal, la actividad emprendedora privada. En cambio, a la luz de la legislación de los años 60, la agricultura se estructura de manera "ortodoxa", siendo desplazados de ésa y de las otras actividades productivas de los empresarios privados o particulares. Las empresas estatales actuaban en el mundo económico como personas de Derecho Civil 118 . A cada una de ellas se le asigna una parte determinada de los bienes del Estado, que administra con relativa autonomía, dentro de los límites legales y de las tareas del plan. Eran también personas jurídicas los koljosesy otras cooperativas, las cuales, junto con las empresas estatales, constituirían las organizaciones económicas sujetos de los contratos, que permitirían el cumplimiento del plan. Por otro lado, los ciudadanos también tienen ser sujetos de los contratos, en cuanto a sus ingresos provenientes del trabajo o de su propiedad personal sobre "los objetos de uso", una aleta de satisfacer sus necesidades materiales y culturales, por ejemplo, comprando artículos a las empresas comerciales del Estado oa las cooperativas, alquilando viviendas, etc. 119 . Si bien las obligaciones quirúrgicas de las fuentes 120 , la causa más importante y más difundida era el contrato o "acuerdo con la voluntad de sus participantes". Según el artículo 34 de la Ley de Bases, "considera concluido un contrato cuando las partes han legado un acuerdo —en la forma requerida en cada caso— en todas sus cláusulas esenciales ... El contenido del contrato concertado sobre la base de una tarea del plan debe concordar con esa tarea ". Las discrepancias que operan entre las partes, un propósito de la celebración de un contrato necesario para concretar el plan, se diluyen en sede arbitral. Refiriéndose a la justicia arbitral, los autores antes citados decían: "Durante los últimos años, en la URSS, las organizaciones sociales involucradas cada vez más en la administración de justicia. En casos específicos es posible resolver pleitos civiles en diversas organizaciones. Por ejemplo, las organizaciones sindicales en las empresas examinan las reclamaciones de los trabajadores de las mismas afectadas a la indemnización del daño dañado a la vida ya la salud de los operarios por los accidentes de la producción ... Los tribunales de cámaras están facultados para resolver pequeños litigios patrimoniales ". La ley soviética limitaba de antemano la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones de los bancos, de los transportistas y de otras organizaciones afectadas, tarifando las indemnizaciones en una cantidad limitada, sin importar que los daños del cocontratante fuesen mayores. "El derecho soviético establece el principio del cumplimiento realde las obligaciones. Esto significa que el pago de lo previsto en la cláusula de sanción pecuniaria para el caso de demora o de otro cumplimiento indebido de la obligación, y el resarcimiento de los daños y perjuicios, no eximen al deudor del cumplimiento de la obligación en especie. Esto determina las condiciones intrínsecas de la economía planificada, en la cual el pago de la cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del cumplimiento debido de los actos requeridos. El deudor puede ser eximido del cumplimiento de la obligación en especie, si la tarea del plan en que se basa la obligación ha perdido vigor (esto se refiere a las relaciones entre las organizaciones socialistas). Por regla general, los actos de planificación, sobre cuya base se celebra los contratos y surgen directamente las obligaciones, rigen durante el año en que fueron publicados. Al expirar dicho plazo, se extingue la obligación del deudor de cumplir la obligación en especie ". De esta manera, la oficina de abastecimiento es una parte según el contrato, pero el director ejecutivo del contrato es la planta metalúrgica. La ley establece para estos casos que la responsabilidad por el cumplimiento indebido de la obligación incumbe a la parte que el contrato señalado. Sin embargo, la legislación de laURSS y de las repúblicas federadas pueden prevenir casos en esa responsabilidad recaiga sobre el director ejecutivo. Por ejemplo, por el suministro de producción de calidad indebida en el caso que se examina, la responsabilidad incumbe, por regla general, al director ejecutivo. Dicha regla obliga a elevar la responsabilidad de las empresas en cuanto a la calidad de su producción " 121 . En materia de contratos en particular, el Título III de la Ley de Bases de la Legislación Civil, de 1961, contemplaba las normas especiales sobre compraventa, suministro, compra estatal de productos agropecuarios a los koljoses y sovjoses, arrendamiento de bienes, arrendamiento de viviendas , trabajos por contrata, construcción de obras básicas, transporte y seguros. El contrato de compraventa principalmente se utiliza en el comercio al menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y en los suministros industriales entre empresas estatales, el contrato de suministro reemplaza a la compraventa. En conformity al Artículo 40 de la Ley de Bases, las Entidades Estatales y Las cooperativas Vendian las Mercancías estafadores Arreglo unos LOS PRECIOS fijados por El Estado, Salvo Que la ley federal o la Legislación interna de Cada r epublica dispusiera lo contrario. Los koljoses vendían los sobrantes de la producción agropecuaria no comprados por el Estado, y los ciudadanos sus bienes, según los precios fijados por el acuerdo de las partes. El contrato de suministro era la forma jurídica más importante en las actividades de producción y distribución de bienes. Sólo deberíamos celebrar las organizaciones socialistas y, por regla general, correspondería a la consecuencia necesaria de un acto previo de planificación de la producción industrial o de la distribución (acto imperativo para ambas partes). Es así que el artículo 44 de la Ley de Bases especificado que "por el contrato de suministro, la entidad proveedora se obliga a trasmitir, en plazos específicos o de un solo plazo, al cliente una producción determinada de acuerdo con el plan de distribución de la misma, obligatoria para ambas entidades. El suministro de la producción sin conclusión del contrato se efectúa específicamente en los casos establecidos por el Consejo de Ministros de la URSSo por el Consejo de Ministros de la República federada ". El contrato de compra de productos agropecuarios era el mecanismo de compra estatal a los koljoses y sovjoses. Los contratos se celebran en función de los planos imperativos de compra por el Estado. La Ley de Bases fijaba algunas líneas generales de estos contratos (artículos 51 y 52), cuya regulación se establece preestablecida en los formularios de los contratos tipos de compra aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la ex URSS. Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, era objeto de una reglamentación exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Derecho Civil le sorprende que el artículo 53 muestre "el arrendatario está obligado a cumplir oportunamente el pago por el usufructo de los bienes", puesto que, sin importar el parecido entre las posiciones jurídicas del arrendatario y del usufructuario, en nuestros países aquél solo dispone de derechos personales, mientras que este es titular de un derecho real. Pero el arrendamiento de viviendas sí que fue objeto de tratamiento pormenorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciudades y poblaciones obreras, era propiedad del Estado. En el campo y en las ciudades pequeñas había casas que pertenecían a los ciudadanos en propiedad personal. Las normas de la Ley de Bases procuran obtener el mejor aprovechamiento de las habitaciones disponibles, insuficientes para satisfacer las necesidades de la población. El burocrático Artículo 56 de la ley en comentario prescribía: "El otorgamiento de viviendas en casas pertenecientes a los S ó vietnamitas lugares de Diputados de los Trabajadores se efectua por el Comité Ejecutivo del S óViet locales, con la Participación de los Representantes de las Organizaciones Sociales, y en Las Casas Que pertenecen a las Entidades Estatales, cooperativas y Sociales, por Resolución Conjunta de la Dirección y del Comité Ejecutivo del S Óviet ... A la par con el arrendatario, los miembros de su familia que viven con él adquieren los derechos y contraen las obligaciones que se derivan del contrato de arrendamiento ". El arrendatario gozaba del derecho a la renovación del contrato, luego del vencimiento del plazo convenido. Este derecho existe aunque la casa perteneciente en propiedad personal al arrendador, salvo que se haya pactado la obligación del desalojo, en un contrato de localización que no excedió de un año, o en el tribunal resuelto que el propietario y su familia necesitaban el inmueble para su uso personal (art. 58). "La legislación de las repúblicas federadas puede prever la posibilidad de incautación, por sentencia judicial, de la superficie útil excedente en forma de habitación independiente aislada. En estos casos, Respecto al contrato de transporte eran relevantes los artículos 72 a 77 de la Ley de Bases. Las relaciones jurídicas vinculadas con el acarreo estaban reguladas en detalle en los diversos códigos y leyes de la URSS relacionados con el transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto de Transporte Fluvial y Marítimo, Código de Navegación Mercante y Código Aéreo. "En las Bases se modificaron algunos preceptos de principio, en particular el carácter planificado de los transportes de cargas, la responsabilidad del transportista por el extravío, la falta de peso y el desplazamiento de la carga o el equipaje, la responsabilidad en cuanto a la observancia de los horarios de entrega de la carga, el equipaje, et c. En las Bases se establece un sistema único de presentación de reclamos de los clientes a las organizaciones de transporte. Esto significa que antes de presentar al transportista la demanda derivada del transporte, es obligatorio enviar las reclamaciones oportunas. Si la reclamación es desestimada o la respuesta no se recibe dentro del plazo fijado, el demandante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal ordinario o arbitral " 122 . El contrato de seguro era obligatorio o facultativo de acuerdo con los artículos 78 y siguientes de la Ley de Bases. El asegurador revestía en todo caso el carácter de organización estatal especial (Gosstraj). Entre los seguros obligatorios figuraban el seguro de los bienes de los koljoses contra los riesgos de incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas contra riesgos inherentes de la actividad agropecuaria, como granizo, tormenta, inundación, helada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos pesqueros, et c. Las reglas del seguro se aprobaban en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la ex URSS 123 . Las modificaciones culturales y económicas que siguieron a la desaparición de la Unión Soviética determinaron un cambio químico del Derecho Civil imperante hasta ese momento, incluidas por cierto las normas sobre contratación, las que ahora se han acercado ostensiblemente a la normativa tradicional occidental. En la actual Federación Rusa impera el Código Civil aprobado por la Duma en 1994. Este texto legal claramente abandonado los principios civiles inspirados en el comunismo soviético y se enmarca decididamente dentro de las concepciones contractuales y los principios inspiradores de la contratación en los términos que actualmente son aceptados por casi todos los ordenamientos mundiales. Sin ir más lejos, su artículo 1, dedicado a los principios básicos del Derecho Civil, señalado que " El Derecho Civil se basa en el reconocimiento de la igualdad de los participantes ", y regula y reconoce" la inviolabilidad de la propiedad, la libertad de contratación, la inadmisibilidad de la inyección arbitraria por cualquier persona en los asuntos privados, la necesidad de la aplicación correcta de los derechos civiles ", y garantiza su protección y reparación judicial. Agrega que" los individuos y personas jurídicas adquieren y ejercen sus derechos civiles por su propia voluntad y en su propio interés. Ellos son libres de establecer sus derechos y obligaciones con base al acuerdo y la determinación de cualquier legislación que no sea incompatible con las condiciones del contrato ". Dispone también que" las mercancías, En la misma línea, el Código Civil ruso contiene una concepción bastante libertaria del derecho de dominio, impensable en el modelo anterior. En su artículo 209, referido al contenido del derecho de dominio, prescriba "el propietario es dueño de los derechos de propiedad, uso y disposición de sus bienes"; agregando que el propietario tendrá la facultad de hacer con respecto a su propiedad y disponer de ella de cualquier otra manera. En similar sentido, su artículo 260 prescribe, casi como reacción a la antigua normativa, que las personas que son dueños de la tierra tienen el derecho de vender, donarla, darla en garantía o arrendarla. El artículo 8 de este Código enuncia las diversas fuentes de las obligaciones,entre las que destaca en primer lugar el contrato, que, según su artículo 420, es entendido como "el acuerdo de dos o más personas en el establecimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones de carácter civil". Según su artículo 421, las personas son libres de contratar; no se permite la compulsión a la conclusión de un contrato, excepto cuando el contrato previsto por este Código, la ley o los compromisos voluntarios; las partes pueden celebrar un contrato según lo previsto y no previsto por la ley u otros actos jurídicos, y las condiciones del contrato serán a discreción de las partes, sin perjuicio del contenido de las condiciones prescritas por la ley u otros actos jurídicos. Con la misma inspiración regular, en otras de sus partes, la protección de la propiedad, la comunidad de bienes, las obligaciones y las garantías, 16 BIS. EL CONTRATO EN CHINA El Derecho Civil tradicional chino fue similar consuetudinario hasta 1929, año en que se dictó el Código Civil inspirado en el alemán y el de las Obligaciones de Suiza. Este texto perduró hasta la fundación de la República Popular China en 1949, época en la que fue derogado. Sin embargo, según explica el profesor Lan, hoy en día la amplia reforma económica que tiene lugar en China ha desatado una nueva modificación del derecho positivo contractual 124 . Los trabajos preparatorios del nuevo sistema jurídico de los contratos confirmados en el año 1993 y desembocaron en el proyecto de 1995, obra conjunta de académicos de doce universidades chinas. Fue despachado por el Congreso en 1999. A ese proyecto se superpuso otro, elaborado por la Comisión de las Leyes de la Asamblea Nacional Popular. Después de 1949, fecha de fundación de la República Popular China, hubo que esperar las manifestaciones de las políticas económicas para que entrase en vigor, en 1982, la ley del año anterior sobre los contratos, cuyos primitivos 57 artículos, adoptados por la Asamblea Popular , solo se aplica a los contratos celebrados por personas jurídicas chinas en relación con los planos económicos de la nación. Desde 1983, el Consejo de Estado aprobó varios reglamentos concernientes a contratos especiales. La ley sobre los contratos económicos internos de 1981 fue sensiblemente modificada en 1993, luego de las decisiones del Comité Central del Partido Comunista Chino que aceptaron que no era precisa perfeccionar el sistema de economía planificada, sino que la patria tuvo que abrirse a la economía de mercado. Entre los profundos cambios en la orientación de las convenciones, la coloración administrativa es reemplazada por otra coloración, netamente contractualista. El objetivo principal de la ley de 1981, un sable, que los contratos aseguraurasen la realización del plan, desaparece con la reforma de 1993, pues los contratos internos, que ahora pueden celebrar todas las personas sin distinción, son autónomos, es decir, independientes de los aviones económicos oficiales. El 21 de marzo de 1985 se promulgó otra ley, aplicable a los contratos internacionales. "Muy inspirada en el derecho consuetudinario y en ciertas convenciones internacionales, esta ley construye un derecho común a los contratos internacionales, muy diferente del derecho de los contratos internos". También el 12 de abril de 1986 se aprobaron los Principios Generales del Derecho Civil (PGDC), que en 156 artículos tratados de manera muy general una variedad de temas del Derecho Civil, como las personas naturales y jurídicas, los derechos civiles, la responsabilidad civil extracontractual y por incumplimiento de contratos. A su respecto señala Zhang que "los PGDC son el origen de la legislación civil china y, a la vez, la única norma civil fundamental del Congreso Popular Nacional. Son el estatuto supremo del Derecho Civil y, por tanto, cualquier disposición especial de Derecho Civil o Comercial que pugne con los PGDC es inválida. En suma, los PGDC interpretaciones el marco de interpretación de todo el Derecho Civil de China " 125 . Por otro lado, el 23 de junio de 1987 fue adoptado por la Asamblea Popular Nacional la ley sobre los contratos tecnológicos, la cual se aplica tanto a las convenciones de investigación cuanto a los contratos de transferencia tecnológica y los contratos de asesoría técnica celebrados entre personas jurídicas o naturales o entre ambas. La propuesta de esta ley es promover la evolución científica y la explotación tecnológica. Paralelamente, multas del siglo XX, han sido promulgadas leyes sobre contratación en determinados específicos, como el Derecho marítimo y la propiedad intelectual. La insuficiencia del derecho chino de la contratación era estructural y las emisiones. En lo estructural, como precedentemente se ha insinuado, existe en China una gran variedad de normas sobre los contratos, de las cuales las principales son las tres leyes de 1981, 1985 y 1987. La primera pretensión establecer un régimen contractual uniforme. Pero la promulgación de la ley de 1985 , sobre los contratos internacionales, y de la ley de 1987, sobre los contratos tecnológicos, rompieron la uniformidad del Derecho de los contratos. En razón de la política de apertura a la inversión extranjera de la economía China, el comercio exterior toma una gran importancia en los últimos años, multiplicándose los contratos de empresa conjunta y, en general, las convenciones sobre intercambios de bienes y servicios de la China con países extranjeros. Esto ha redundado en la grave insuficiencia de la ley de 1981, completamente inadaptada a la nueva situación de los contratos internacionales. La ley de 1985, en verdad, se aparta en todos los terrenos de la ley de 1981 sobre los contratos internos. En lo que concierne, aunque la ley de 1981 haya sido modificada en 1993, independizando las críticas técnico-jurídicas de los contratos de las exigencias de los planos económicos del país, esto no quita que subsistan los aspectos de fondo impregnados del espíritu de la economía planificada. Además, las leyes chinas sobre contratos son demasiado generales, lo que si bien permite bastante flexibilidad, producir, al mismo tiempo, inseguridad para las partes y dificultades para la interpretación judicial. En las tres leyes principales sobre los contratos hay o había no pocas repeticiones. Todas las restricciones a los principios generales, la formación, el cumplimiento, la modificación y la resolución de los contratos, lo mismo que la responsabilidad por incumplimiento. El resultado es que existen tres regímenes contractuales paralelos. Paradójicamente, hay grandes lagunas, mar , campos contractuales sin ninguna regulación legal. Así sucedió, por ejemplo, respecto a las clasificaciones de las obligaciones, a la responsabilidad precontractual, a la interpretación, al contrato preparatorio, a la teoría de la imprevisión, etc. Según Liu Lan, las disposiciones principales del Proyecto de 1995 sobre el nuevo Derecho de los contratos serán en definitiva la ley de la China. El proyecto contiene 538 artículos, repartidos en 9 capítulos sobre la Parte General (normas comunes, formación del contrato, efectos, ejecución, cesión de créditos, resolución y nulidad, resolución del contrato, responsabilidad contractual e interpretación) y en 24 capítulos sobre contratos específicos . Los cinco principios fundamentales del Proyecto de 1995 son la libertad (art. 3): Es ilegal toda intervención, especialmente de la Administración, tendiente a limitar la libertad contractual de las partes. La igualdad (art. 4): Ninguna de las partes puede imponer unilateralmente su propia voluntad. La equidad (art. 5): La determinación del contenido del contrato debe respetar la justicia entre las partes. La buena fe (art. 6): Los contratos deben ejecutarse de buena fe. El juez puede interpretar el contrato según la buena fe en caso de laguna legal , o bien si la aplicación textual de lo pactado conduce a un resultado contrario a la justicia social. El orden público (art. 7): El contenido y la finalidad del contrato no deben conculcar el orden público. "La reforma económica actual impide la economía china situarse, como antes ocurría, fuera del mercado internacional. Ello significa que la ley contractual china tampoco puede colocarse al margen de las reglas jurídicas comunes en este dominio. En virtud de la ausencia de madurez de la economía de mercado en China y la ausencia de Derecho Civil (no existe un Código Civil; solo Principios Generales, adoptados por la Asamblea Nacional Popular mediante la ley del 12 de abril de 1986), es necesario sacar partido de las experiencias de otros países , acogiendo las reglas comunes importantes, en armonía con los tratados y los usos internacionales afectados al contrato, de modo que la ley contractual se adapte a las necesidades económicas ". Finalmente , el Congreso Nacional del Pueblo, en 1999, sancionó la Ley de Contratos de la República Popular China 126 . Con todo, hoy por hoy aún se sigue modernizando el D erecho Civil chino. El 23 de diciembre de 2002 fue enviado al Comité Permanente de la IX Asamblea Popular Nacional, para su deliberación, el proyecto de un Código Civil. Este proyecto, de corte específico occidental, aborda, entre otras cosas, los principios generales del Derecho Civil, el derecho de propiedad, los contratos, la dignidad humana, el matrimonio, la adopción, la sucesión por causa de muerte y la responsabilidad por daños . El capítulo III de este proyecto dedicado 428 artículos a la reglamentación de los contratos, que recogen las disposiciones de la señalada Ley de Contratos de 1999, y en donde se aprecia una influencia innegable de las instituciones del derecho común . SEGUNDA PARTE CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 17. GENERALIDADES Luego de definir el contrato en el artículo 1438, el Código Civil chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en gratuitos y onerosos, y estos últimos en conmutativos y aleatorios; en principales y accesorios; en reales, solemnes y consensuales. Algunos autores piensan que es impropio de un Código o de una ley emitida específicamente y formule clasificaciones, ya que similares tarea correspondería exclusivamente a la doctrina y no al legislador. Este último debería limitarse a dictar normas o preceptos que manden, prohíban o limitaron. Parece que es demasiado demasiado purismo técnico. Un cCódigo es un mecanismo fundamental en la organización del Derecho de una nación, y si se organiza se trata, no se divide el motivo en cuya virtud el legislador obligado a abstenerse de establecer criterios rectores o conceptos y categorías fundamentales. Pero es obvio que las clasificaciones legales rara vez son exhaustivas, pues la realidad socioeconómica y cultural es mucho más dinámica y compleja que las fijaciones efectuadas por el legislador. De este modo, fuera de las clasificaciones de los contratos antes específicos, hay otras bastante relevantes, que la doctrina ha ido decantando y devarias de las citas se pasan revista en el segundo capítulo de esta segunda parte: contratos típicos y atípicos; contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo; contratos individuales y colectivos; contratos libres discutidos y contratos por adhesión; contratos preparatorios y definitivos 127 . Por otra parte, existen categorías y heterogéneas contractuales, que no corresponden a clasificaciones (caracterizadas por dicotomías, bifurcaciones, oposiciones). Así: el contrato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el contrato tipo; el contrato ley; el subcontrato; el autocontrato; el contrato por persona a nombrar, y el contrato por cuenta de quien corresponda 128 . La formulación de clasificaciones y categorías contractuales responde al deseo de sistematizar la realidad, agrupando los fenómenos empíricos según los criterios de uniformidad, todo lo cual es natural en cualquier actividad científica, lo mismo que en las disciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente científico , presuponen en sus cultores una cierta metodología y el trabajo riguroso. El interés de reunir las figuras de la práctica en clasificaciones y categorías contractuales reside en la posibilidad de aplicar exigencias, principios o reglas particulares a cada grupo, con exclusión de los restantes. Así, por ejemplo, las instituciones denominadas condición resolutoria tácita y excepción de contrato no cumplido son características de los contratos bilaterales, sin que, por lo tanto, operen respecto de los contratos unilaterales. Pero un mismo contrato específico puede ubicar en distintas clasificaciones, ya que no hay hijos excluyentes. Así, por ejemplo, tomando los grupos contractuales de los artículos 1439 a 1443 del Código Civil, el contrato de arrendamiento o ubicación simultáneamente es bilateral, oneroso, conmutativo, principal y consensual. Esto ocurre porque los señalados artículos fijan criterios de clasificación diversos el uno del otro, por lo que un mismo contrato puede examinarse en cada una de estas clasificaciones por separado, analizando desde diferentes puntos de vista. CAPÍTULO PRIMERO CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADOS POR EL CÓDIGO CIVIL 18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES Según el artículo 1439, "el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente". De manera que los contratos recibidos la denominación de unilaterales o bilaterales según impongan obligación (es) a una sola de las partes o ambas partes. El criterio de clasificación es específicamente el número de partes que resultó obligado. Lo que no debe confundirse con la clasificación principal de los actos jurídicos, según la cualificación son unilaterales o bilaterales en atención al número de manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del acto: si es suficiente la voluntad de una persona, el acto jurídico es unilateral (por ejemplo, el testamento, las renuncias, etc.); si por lo menos dos voluntades opuestas son necesarias, el acto jurídico es bilateral, también conocido convención por la doctrina nacional (por ejemplo, cualquier contrato, la novación, el pago, la tradición). Todo contrato, desde el momento en que es un acuerdo de voluntades, constituye un acto jurídico bilateral. Pero el contrato puede ser unilateral o bilateral, afectando el número de partes que resultaron obligadas. Al contrato bilateral también se le llama contrato sinalagmático 129 . En el contrato unilateral, no debería requerirse el consentimiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resultante obligada. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra, el de acreedora. Ejemplos de esta figura son el depósito, el comodato, el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos reales); también la donación sin cargas y la fianza. En el contrato bilateral o sinalagmático, ambas partes afectadas recíprocamente obligadas. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de tal modo que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Son ejemplos la compraventa, el arrendamiento, el mandato 130 . En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto, todas las obligaciones surgen en el momento del perfeccionamiento. Dichas obligaciones no se limitan a yuxtaponerse una (s) a la otra (s), sino que son interdependientes. Esta peculiaridad reviste enorme importancia, sirviendo de fundamento a los llamados efectos particulares de los contratos bilaterales: los sucesos que afectan las obligaciones de una de las partes repercutidas, lógicamente, sobre el destino de las obligaciones correlativas de la otra. La interdependencia de las obligaciones, por lo tanto, no se agota en la génesis del contrato; por el contrario, opera durante la fase de cumplimiento hasta la extinción total del contrato. Son, justamente, los efectos particulares de los contratos bilaterales los que confieren trascendencia a esta clasificación. Entre ellos deben destacarse, sin perjuicio del análisis posterior que se hará de cada uno, la excepción del contrato no cumplido, cuya base legal se encuentra en el artículo 1552 del Código Civil, en virtud del cual el demandado puede negarse a cumplir la responsabilidad que la correspondencia, mientras el demandante no cumpla o no dé principio a la ejecución de la obligación que, a su turno, el contrato ha puesto a su carga; la resolución por inejecución, que, sobre la base de la condición resolutoria tácita establecida por el artículo 1489, permite al acreedor solicitar la resolución del contrato con indemnización de los perjuicios, si el deudor se encuentra enmora de cumplir; la teoría de los riesgos, respecto a la cualidad los textos fundamentales son los artículos 1550 y 1820, que determina la suerte que corre la obligación de uno de los contratantes cuando la obligación correlativa de la contraparte se extiende por imposibilidad de ejecución, en razón de un caso fortuito o fuerza mayor 131 . Deben, además, detallarán entre los efectos particulares de los contratos bilaterales: la sesión del contrato o la transferencia entre vivos que uno de los contratos tiene un tercero del conjunto de sus créditos y débitos derivados de un contrato determinado; y la revisión y la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, remedios judiciales al problema que corrientemente se designa bajo el nombre de teoría de la imprevisión. Esta teoría, aunque genuinamente podría identificarse como una vicisitud de los contratos onerosos, de ordinario opera respecto de los contratos onerosos bilaterales 132 . 19. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS Se ha denominado contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen como contratos unilaterales , mar, poniendo obligaciones a la carga de una sola de las partes, pero a propósito de los cuales ulteriormente emergen obligación para la parte que originalmente estaba dispensada. Así ocurre, por ejemplo, en el depósito y en el comodato, que es el momento de su nacimiento unilateral, porque solo resulta obligado el depositario o el comodatario, quien debe restituir o devolver la cosa recibida, pueden a posterioriDar lugar a una obligación para el depositante o para el comodante, obligación que consiste en reembolsar a la contraparte los gastos de conservación de la cosa en que pudiere haber incurrido, o en indemnizar a los perjuicios que la mala calidad del objeto le hubiera irrogado (arts 2235, 2191 y 2192. En cuanto al contrato de mutuo, artículo 2203, todos del Código Civil). La terminología "sinalagmático o bilateral imperfecto" parece inconveniente para estos contratos. Tal expresión de la idea de lo que sería, al fin de cuentas, frente a los contratos bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el momento de su nacimiento o formación cuando un contrato pasa a revestir el carácter de unilateral o bilateral. Tratándose del contrato unilateral, este no pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a quedar obligado a la parte que no lo estaba. La nueva obligación no derivada del contrato, sino que de la ley, siendo independiente (y no interdependiente como evento en el contrato bilateral) de la otra obligación."En los denominados contratos bilaterales imperfectos, las obligaciones para las partes derivadas de eventos disímiles; nacen en momentos diferentes: una, es consecuencia de la celebración del contrato, la otra, derivación de un hecho posterior: los gastos hechos o la pérdida sufrida" 133 fecto. Lo que no es convincente, máxime si se considera que para el cumplimiento del cumplimiento de las obligaciones sobrevenidas, el Código Civil ha concedido al acreedor un instrumento muy eficaz: el derecho legal de retención (artículos 2193 y 2234), que, aunque similar a la exceptio non adimpleti contractus, específicamente configuración una regla o institución autónoma 134 . . De acuerdo con, el contrato sinalagmático imperfecto es un contrato unilateral, en el que en el principio no tienen lugar los efectos particulares de los contratos bilaterales señalados en el número precedente. Se ha pretendido, invocando el buen sentido, que al menos sería aplicable por analogía la excepción del contrato no cumplido al contrato sinalagmático imper 20. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS Aunque no esté aquí en presencia de una clasificación de los contratos formulados por el Código Civil de Chile, este parece ser el lugar más adecuado para referencias al contrato plurilateral, sobre todo en razón de que es posible similar al contrato bilateral. Se denomina contratos plurilaterales, asociativos o de organización, aquellos que proporcionan la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las cuales tienen obligaciones en vistas de un objetivo común 135 . Este concepto se ha colegido del artículo 1420 del Código Civil italiano: son plurilaterales los contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común 136 . La multiplicidad específica es respecto al contrato plurilateral específico de que se trata —por ejemplo, el contrato de sociedad, sobre el cual se razona habitualmente cuando se toca este tema— un elemento accidental, ya que el contrato se concibe, sin problemas, vinculando exclusivamente a dos partes que se obligan; es decir, como contrato bilateral. Dicho de otra manera, sin ninguna diferencia cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre contrato bilateral y contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de ciertos aspectos distintivos, el contrato plurilateral sería una especie de contrato bilateral. MIste parecería ser el esquema más conveniente en nuestro país, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para el análisis de la sociedad, considerado por la legislación como un contrato (arts. 2053 CC y 349 CCom) 137 . En cuanto a las diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales, pueden variar las siguientes 138 : a) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las partes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás. b) En los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean la nulidad del acto jurídico; en los plurilaterales, el error, la fuerza o el dolo que sufre un contratante se traduce en la ineficacia de su concurso al acto jurídico, pero el contrato se mantiene válido en la medida en las otras partes que pueden alcanzar la aplicación en vista de la cual se ha contratado. En general, conforme a la legislación italiana (arts. 1420, 1446, 1459 y 1466 CC), las causas de nulidad absoluta, de nulidad relativa o anulabilidad, de resolución o de imposibilidad de ejecución que afectan la invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales ,en principio solo acarrearían, en materia de contratos plurilaterales, la desvinculación al acto de aquella parte en la cualidad incidan las respectivas vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes 139 . c) Los bilaterales están limitados a las partes originales; los ingresos plurilaterales el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales. d) Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, por el cumplimiento de las prestaciones, o ser de ejecución diferida a una fecha relativamente precisa vecina a la de su celebración; los plurilaterales afectados, en cambio, una situación económica y jurídica estable, destinada a perdurar durante mucho tiempo. Esto mismo exige especial preocupación por la administración, preocupación y liquidación de los contratos asociativos. Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de los contratos plurilaterales y la doctrina nacional los ha soslayado casi por completo. Ante tales antecedentes, no es fácil adoptar una posición clara sobre el particular. Messineo, repudiando los nuevos textos del Código Civil de su país, rechazando el carácter contractual del negocio jurídico plurilateral en general y de la sociedad en particular. Según él, el negocio jurídico plurilateral es parte de la categoría llamada "acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo paralelo, son de idéntico contenido y, usando una metáfora, deben sumarse, puesto que tienen un número de intereses coincidentes. Lejos de tal homogeneidad, el contrato, en cambio, se caracteriza por su heterogeneidad: las voluntades, designadas a satisfacer intereses contrapuestos o, al menos, no coincidentes, se cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. Agrega el maestro italiano, ejemplificando con la sociedad, que como en esta figura todas las partes se obligan a realizar aportes con un fin común,sde e l momento en que estas se caracterizan por la disparidad del contenido de las voluntades: cada parte quiere en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra. Desde el punto de vista funcional, Messineo opina que el contrato está destinado a la composición o armonización de intereses particulares, posiblemente no coincidentes; el contrato es el instrumento que permite la combinación de cuentos intereses, de manera que cada cual puede encontrar su satisfacción. Nada de esto ocurre en los negocios asociativos 140 . 21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS En conformidad al artículo 1440 del Código Civil chileno, "el contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a otro beneficio del otro ". Lo que permite clasificar los contratos en gratuitos y en onerosos es un criterio económico. Esta afirmación sencilla con poca frecuencia ha sido olvidada por los autores, quienes han generado malentendidos, en especial al superponer la clasificación del artículo 1440 con el artículo anterior, que distingue entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado el error consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral y el contrato oneroso al bilateral 141 . El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente técnicojurídico: si una o ambas partes obligatorias obligatorias en el instante del nacimiento del contrato. En cambio, la calificación de un contrato como gratuito u oneroso sin dependencia de una consideración de la dogmática del Derecho Civil, sino exclusivamente de la particularidad económica del contrato resultó útil o provechoso para uno solo de los contratantes o para ambos 142 . Dichos criterios clasificatorios son, por cierto, harto diferentes 143 . Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los caracteres de forma gratuita y unilateral, o los caracteres de oneroso y bilateral, no es difícil encontrar hipótesis concretas de contratos unilaterales onerosos y de contratos bilaterales gratuitos. En el ámbito de los contratos unilaterales onerosos puede indicarse, como un primer ejemplo, el préstamo de dinero. Por naturaleza este contrato tiene tal fisonomía, pues si bien solo el prestatario resultante obligado, es provechoso para ambas partes, ya que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, más los intereses corrientes o controlados. Así resultó de la ley Nº 18.010 de 1981; en especial de su artículo 12, según el cual la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo que se estipule el carácter gratuito del mutuo, o que se devengarán los intereses específicos que las partes especifiquen dentro de los límites tolerados por la ley, el mutuario debe devolver la suma de dinero que él recibió más los intereses corrientes. También son unilaterales onerosos el contrato de depósito cuando se faculta al depositario para usar la cosa en su provecho (arts. 2220 y 2222.2º CC) y el contrato de comoda celebrado en pro de ambas partes (art. 2179 CC). Meza proporciona una pintoresca hipótesis de comodato en provecho de ambas partes, cual sería el préstamo de un perro de caza con la obligación del comodatario de amaestrarlo 144 . Las precauciones otorgadas por terceros a fin de obligaciones obligatorias ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar casos de contratos unilaterales onerosos. Si el tercero se obliga frente al acreedor de la obligación principal en virtud de una entrega (generalmente una remuneración) realizada o prometida en su favor por el deudor principal, el contrato accesorio de hipoteca, prenda o fianza tener carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes, es decir, redunda en provecho tanto del acreedor de la obligación principal, cuanto del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda ofianza es contrato unilateral, ya que la obligación de retribuir o de solicitar otra entrega por el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la prenda o de la hipoteca, es una obligación ajena al contrato de garantía, totalmente independiente de los efectos de este último 145 . Otro ejemplo, más problemático, lo que ofrece el contrato de corretaje o de mediación. Calificado como una especie de mandato por el artículo 234 del Código de Comercio, parte de la doctrina mercantil le niega tal carácter 146 . Los artículos 76 y 106 del mismo Código tampoco se comparan con la presentación del corredor intermediario como un mandatario de los interesados. Es incierto, por otro lado, el carácter del corretaje como contrato preparatorio o como contrato definitivo 147 . En lo que aquí interesa es evidente que la correduría es un contrato oneroso, pues desde un punto de vista económico tiene por objeto tanto la utilidad del cliente cuanto el corredor intermediario, quien tenga el honor honrado prometido si en virtud de sus servicios se llega a celebrar el contrato proyectado. Aunque algunos, como es el caso de Fueyo , se pronuncian por el carácter bilateral del corretaje, parecería más acertado rotular este contrato como unilateral, ya que el único que resulta técnicamente obligado es el cliente o comitente, quien debe pagar la retribución estipulada o usual al corredor, si se concluye la operación deseada 148. Es cierto que el corredor ofrece desplegar su actividad, pero queda a su arbitrio actuarial o abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible demandar una indemnización de perjuicios a un corredor, encontrado en que él permanencia inactivo, sin haber esmerado en la búsqueda del cocontratante que hace falta al cliente 149 . Dos casos de contratos bilaterales gratuitos son el mandato no remunerado y la donación con cargas. Si bien en nuestro país el mandato civil es por naturaleza remunerado, en la práctica muchas veces tiene carácter gratuito150. Lo que es fácil explicar empíricamente, pues, siendo un contrato de confianza, lo normal es que el mandatario civil sea un familiar o un amigo íntimo del poderdante. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y sólo cede en beneficio del mandante. Sin embargo, incluso en este caso, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión le encomienda el mandante y a éste la obligación de proporcionar a la contraparte lo necesario para que ejecute su cometido. Todo ello sin perjuicio de otras obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o a ambas partes. La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad económica al donante, sino exclusivamente a la parte donataria y al tercero beneficiario del modo. Al margen de los dos casos específicos recién señalados, la figura genérica de la estipulación en favor de un tercero, cuya base legal se halla en el artículo 1449 del Código Civil, es susceptible, a través de sus aplicaciones concretas, de desembocar en otras hipótesis de contratos en que ambas partes, el estipulante y el prometiente, resultan obligadas, sin que el estipulante reciba provecho económico alguno. En efecto, a la luz de la doctrina de la creación directa del derecho, que hoy predomina en las explicaciones sobre la naturaleza jurídica de la estipulación por otro, el provecho o utilidad será en principio para el prometiente y para el beneficiario. Este último es tercero absoluto o penitus extranei en el contrato entre estipulante y prometiente. De modo que el estipulante puede estar obligado a cumplir una prestación a favor de su cocontratante (el prometiente) y, sin embargo, no recibir provecho de la operación151. La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos tiene trascendencia jurídica desde numerosos puntos de vista, entre los cuales se pueden destacar: 1. En el silencio de las partes, la norma sobre prestación de la culpa formulada en el artículo 1547.1 del Código Civil, reiterada después por el legislador a propósito de varios contratos nominados, conduce a que el deudor responda de la culpa leve tratándose de contratos onerosos. En cambio, en los contratos gratuitos, el deudor es responsable hasta de la culpa levísima (si sólo él reporta utilidad, como acontece, por ejemplo, por regla general con el comodatario), o bien el deudor es únicamente responsable de culpa grave (si quien recibe la utilidad o provecho es la contraparte, lo que ocurre, por ejemplo, por regla general con el depositario). 2. La obligación de garantía es característica de los contratos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la evicción. Reglamentada por el Código Civil chileno a propósito de unos pocos contratos, como la compraventa (arts. 1838 y ss. CC), el arrendamiento (arts. 1928 y ss. CC) y la sociedad (art. 2085 CC), la obligación de saneamiento de la evicción en el Derecho Comparado aparece como cosa de la naturaleza de todos los contratos onerosos. Incluso en algunos países se establece que tanto el saneamiento por evicción cuanto el saneamiento por vicios redhibitorios se aplican a los contratos onerosos en general. Es el caso de los códigos civiles peruano y argentino152. Así, al parecer, lo ha también entendido nuestra Corte Suprema . 154 153 3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos normalmente se celebran en consideración a las personas intervinientes. Por eso los contratos gratuitos son intuito personae, de lo cual resulta que el error en la identidad de la persona vicia el consentimiento, siendo rescindible el acto jurídico (arts. 1455 y 1682.3 CC). Sólo excepcionalmente los contratos onerosos son intuito personae (por ejemplo, la transacción, art. 2456 CC). 4. Los contratos gratuitos imponen obligaciones de reconocimiento a quienes reciben los beneficios. Desde el punto de vista del Derecho positivo chileno, en alguna medida esto se aprecia en materia de donaciones entre vivos, las cuales son revocables por ingratitud del donatario (arts. 1428 y ss. CC). Además, el donatario es obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una donación cuantiosa (art. 321.5º CC). También el donante goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (arts. 1417 y 1626.5º CC). 5. La acción pauliana permite a los acreedores solicitar la revocación de los actos fraudulentos concluidos con terceros por el deudor que ha caído en insolvencia. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos estrictos cuando el acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito celebrado por el deudor demandado: basta probar la mala fe del deudor. Tratándose de solicitudes revocatorias de contratos onerosos, el actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente (artículo 2468 del Código Civil) 154 . 6. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente a título gratuito está obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Por el contrario, quien adquiere en virtud de un título oneroso no queda obligado a respetar el arrendamiento preexistente, salvo el contrato de ubicación se hubiera celebrado mediante escritura pública (art. 1962 CC). 7. Tratándose del cuasicontrato de Pago de lo no DEBIDO De Una especie o Cuerpo Cierto, si la cosa Hubiera Pasado un Poder de la ONU Tercero, el solvens Que Pago indebidamente Põdra reivindicarla de DICHO Tercero, si Este Entro en posesión de ella en Virtud de un título gratuito. En Cambio, si el tercero, de buena fe, la cosa Hubo en Virtud de la ONU título oneroso, el solvens no podra reivindicarla (art. 2303 CC). 8. Con relación al Derecho sucesorio, el legislador patrio ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones (paradigma del contrato gratuito) que podría celebrar una persona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos o de la relativa igualdad que ellos correspondan. Tales son los casos, por ejemplo, de la insinuación de las donaciones irrevocables o la necesidad de obtener autorización judicial, en calidad de formalidad y solemnidad, para que la donación sea válida (arts. 1401 CC, y 889 y 890 CPC); y de la formación de los acervos imaginarios, unida a la acción de inoficiosa donación (arts. 1185 al 1187 CC). 9. Durante el régimen matrimonial de participación en los ganadores, los bienes adquiridos en el conjunto por los cónyuges tienen diferente estatuto jurídico, según lo hayan sido un título oneroso o gratuito (art. 1792-10 CC). Al margen de todo lo anterior, se asevera que hay actos y contratos neutros, respecto a los cuales no cabe la clasificación en gratuitos y onerosos, como el pacto de separación total de bienes 155 . 22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en aleatorios. Sobre el particular, el artículo 1441 del Código Civil expreso: "el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio ". Nuestro artículo 1441 es una norma muy mediocre, que debería corregirse. Los principales defectos del artículo 1441 son 156 : 1. Adoptar como elemento determinante del concepto de contrato con mutativo la equivalencia de las prestaciones recíprocas. Esta base es doblementefalsa Primero, en razón de que el predicho artículo supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, en circunstancias de que, como se dijo, en no pocos casos el contrato oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es extremadamente unilateral. Segundo, en razón de que equivalencia significa igualdad de dos o más cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son iguales. Todo contrato oneroso, mar conmutativo o aleatorio, implica algún albur, riesgo o incertidumbre, lo que conduce, en definitiva, un cierto grado de desigualdad entre la ventaja económica que se otorga a la contraparte y la ventaja económica que se recibe de ella. El Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes. Sólo en esasas hipótesis, cuando el momento de la formación del contrato se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho económico que reporta cada uno de los contratantes, el legislador ha reaccionado mediante la institución de la lesión enorme, la cual puede conducir a la rescisión del contrato conmutativo o la reducción de la prestación excesiva. 2. Sugerir que específicamente podría tener carácter conmutativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar y / o de hacer. No hay, empero, motivo alguno para excluir de la categoría del contrato conmutativo a convenciones innominadas o atípicas que creen obligaciones consistentes en no hacer. Dicho de otra manera, respecto a todo contrato oneroso, cualquiera sea la naturaleza de la (s) obligación (es) generada (s), es dable la subclasificación en conmutativo o aleatorio. 3. Incurrir en una ambigüedad, por no decir en una lista, cuando en su parte final señalada, el artículo 1441 del Código Civil, que en el contrato aleatorio existe equivalencia, la cual consiste en una incertidumbre. En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que solo en los primeros pueden las partes, durante los trámites preliminares y al momento de la conclusión del contrato, estimar, estimar o valorar los resultados económicos que el mismo les acarreará . Exactamente en los contratos conmutativos las partes están en situación de pronosticar si la convención les resultará beneficiosa, en cuánto y por qué. Es evidente que tal cálculo a priori habrá de ser contrastado a posteriori, luego el cumplimiento de las obligaciones y el agotamiento o extinción del i tercontractual. Al cotejar el pronóstico con los resultados concretos alcanzados, aquél resultará corroborado, desmentido o rectificado. Es así que las conjeturas optimistas pueden derrumbarse cuando se confrontan con los beneficios que pueden tener, resultando la convención un mal negocio. Ello no privado al contrato oneroso de su carácter conmutativo. En los contratos aleatorios, por el contrario, ningún cálculo racional es factible respecto a las consecuencias económicas que la operación produce. El destino del contrato aleatorio queda supeditado al azar, a la suerte, a la incertidumbre total. Al momento en que nace o se forma el contrato aleatorio es imposible prever, con alguna rigurosidad intelectual, los resultados prácticos en que él se traducirá. No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de obligación (es) condicional (es). La condición, hecho futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental, que las partes acuerdan voluntariamente al acto jurídico que celebra y al cual fue el nacimiento o la extinción de una o más obligaciones 157 . La contingencia de ganancia o de pérdida que también implica la futuro e incertidumbre es un elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por las partes que deciden celebrar un acto integrante de esta categoría. Al igual que quedan supeditados en el contrato aleatorio en la existencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condición, sino que los resultados económicos, es decir, la mayor o menor utilidad o provecho. En un ejemplo: si convengo con Pedro en la venta de un vehículo determinado, en tal precio, siempre y cuando se gradúe dentro del próximo año, se trata de una compraventa condicional. Del hecho incierto, su oportuna graduación,depende el nacimiento mismo de las obligaciones. En cambio, si convengo con Pedro en pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su vida y él me paga por el derecho a percibir una determinada colección de óleos, trátase de un contrato aleatorio de renta vitalicia. Del hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro, no depende el nacimiento de mi obligación, sino que su duración y por tanto su envergadura económica 158 . Con todo, hay casos en que existe gran analogía entre contrato condicional y contrato aleatorio, lo que sucede cuando del albur depende y no la extensión de lo que una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir, si hay o no obligación. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no solo depende cuánto tengamos que pagar la sociedad aseguradora, sino que si nace la obligación de indemnizar. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con interés, permuta, et c. De los contratos onerosos aleatorios trata el Código Civil en el Título 33 del Libro IV. El artículo 2258 menciona entre los contratos aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta. Hay otros que tienen tal carácter, por ejemplo, la venta de derechos litigiosos, especialmente cuando el legislador privado al demandado del beneficio del rescate o retracto litigioso frente al comprador-cesionario que obtuvo en el pleito (art. 1913 CC). Cabe anotar que los cálculos actuariales, las estadísticas y la computación empleados por las empresas de seguros en el ofrecimiento masivo de las pólizas a los consumidores y en el manejo de sus negocios, redundan en que el seguro haya dejado de ser para ellas un contrato aleatorio. Si se añade a lo anterior la técnica del reaseguro, normalmente se advierte que las sociedades anónimas aseguradoras a priori están en situación de pronosticar las ganancias que reportarán de los contratos de seguros. Para ellas, entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria únicamente para los consumidores. Este enfoque o doble carácter del contrato de seguro por cierto que sólo se compadece con un análisis de conjunto del negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada contrato de seguro que se otorga sigue siendo aleatorio para sus dos partes, incluso para el asegurador. Por lo demás, igual análisis puede efectuarse respecto a los juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en casinos e hipódromos. Hay contratos que, según las circunstancias, pueden revestir el carácter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan. A la luz de los artículos 1461 y 1813 del Código Civil, si nada está de acuerdo con las partes, por ejemplo al estipular la compraventa de todas las crías que producen tal hembra en el lapso que se indica, se entiende que el contrato es condicional y conmutativo. La condición consiste en que alguna cría nazca del animal dentro del plazo convenido, de tal modo que no se produzca algún producto que haya fallado la condición. En cambio, si las partes expresan que lo que se compra es la suerte o esto se colige de las circunstancias concretas de la especie, entonces el mismo contrato de compraventa es puro y simple, pero aleatorio. En cuanto a la trascendencia de la subclasificación de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, hay dos instituciones jurídicas que aplican la aplicación tratándose de los primeros. Cuentos son la lesión enorme y la doctrina de la imprevisión 159 . Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del exceso de la lesión enorme, siendo entonces derivados que la parte afectada, según los casos, solicitar la nulidad relativa del acto jurídico o la reducción de la responsabilidad excesiva 160 . La doctrina de la imprevisión permite, en caso de ruptura de la economía de la convención, en razón de un cambio imprevisto de las circunstancias externas, que el juez revise o modifique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una de las partes. Además de la revisión judicial, en Chile podría fundarse en varios argumentos y textos legales, por ejemplo, en el principio de la buena fe objetiva consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, en Derecho comparado la imprevisión conduce a otro remedio o solución alternativa , un sable, la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida 161 . Respeto a los contratos aleatorios, a menudo los autores dicen que deben ser mirados con mala voluntad por el legislador o que no darían acción al acreedor para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas características no son comunes a los contratos aleatorios en general, sino peculiares a dos especies de los mismos: el juego y la apuesta 162 . 23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS El artículo 1442 del Código Civil señala que "el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto determinado el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella". Distingue el Código de los contratos principales, que son los contratos independientes o autónomos, que se bastan a sí mismos pues no precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que, en cambio, presuponen otra obligación, cualquiera sea la fuente de la cualidad emane. Puede resultar, entonces, que el contrato accesorio no depende de otro contrato, sino de una obligación extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o cuasidelito civil. A vía de ejemplo, son contratos principales la compraventa, el arrendamiento, el depósito y el comodato. Son contratos accesorios cauciones , según la terminología del artículo 46 del Código, la hipoteca, la prenda, la anticresis, la fianza. Las precauciones se subclasifican en reales y personales. En las primeras, con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra y oportunamente la obligación principal. En el contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la hipoteca y en la anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las precauciones personales, en lugar de determinar el pago de la obligación principal con un determinado objeto, un nuevo sujeto (por ejemplo, el fiador) se compromete a cumplir dicha obligación si el deudor principal no lo hace, ya este efecto él responde en general con todos sus bienes 163 . En Chile es de la esencia del contrato accesorio el cumplimiento de otra obligación. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios. Denominarse dependientes a ciertos contratos que están supeditados a otra convención, pero sin garantía de cumplimiento. El caso más característico es el contrato de capitulaciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (arts. 1715 y 1716 CC). Otro ejemplo es el contrato de novación que, en cuanto genera una nueva obligación, depende de la convención coetánea que extenue la antigua obligación (arts. 1628 y 1630 CC) 164 . El interés fundamental de la clasificación de los contratos en principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apotegma jurídico "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" 165 . Así, por ejemplo, extinguir la obligación principal, se extinguen también el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el último. Es lo que dispone los artículos 2381.3º y 2434 del Código Civil respecto a la extinción de los contratos de alianza y de hipoteca. Así, cedido el crédito principal por acto entre vivos o transmitido por sucesión mortis causa,pasan también al causahabiente (cesionario o asignatario por causa de muerte) los derechos que tenían el causante en virtud de contratos accesorios o cauciones. Así, se extingue la acción de la obligación principal por prescripción, se extiende por este mismo modo la acción que procede de la obligación creada por el contrato accesorio (art. 2516 CC). En la aplicación de lo señalado, se ha resuelto que "la hipoteca no puede extinguirse por la prescripción específica de la obligación que garantiza, pues, según afirman los artículos 2434 inciso primero y 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescriben con la obligación principal a que acceda, en aplicación del principio que lo accesorio siga la suerte del principal, de manera que, como reiteradamente se ha sostenido por esta Corte, no existe un plazo fijo y propio de prescripción para las acciones hipotecarias porque dependen del plazo de prescripción de la obligación principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la obligación principal ni prescribirá la obligación accesoria hipotecaria ni la acción que persigue esta última " 166. De la misma forma se ha establecido que "tanto la doctrina como la jurisprudencia están acorde en que la hipoteca no puede extinguirse por prescripción específica de la obligación que garantiza, pues, según afirman los artículos 2434 inciso primero y 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescribe licencias con la obligación principal a que acceda, en aplicación del principio que el accesorio sigue la suerte de lo principal, de manera que, no existe un plazo fijo y propio de prescripción para las acciones hipotecarias porque dependen del plazo de prescripción de la obligación principal Por lo mismo, mientras no prescriba la obligación principal ni prescribirá la obligación hipotecaria ni la acción que persigue esta última (ver rol Nº 5779/07, rol Nº 1808/08, rol Nº 6376/08, rol Nº 4.592 / 08, rol Nº 4435/09,167 . En detrimento de la lógica formal, el Derecho acepta por razones prácticas, más relevantes que ésa, qué accesorio tenga nacimiento antes que lo principal. El contrato accesorio a veces puede legalmente celebrarse, a pesar de que la obligación principal todavía no existe. Es lo que se conoce con el nombre de cláusula de garantía general. Los artículos 2339.2 y 2413.3 del Código expresamente admiten la validez de la cláusula de garantía general en la alianza y en la hipoteca. También es admitida en la nueva reglamentación del contrato de prenda sin desplazamiento contenida en el artículo 14 de la ley Nº 20.190 de 2007 168 .Todos estos contratos accesorios pueden celebrar para caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen o que no es seguro que vayan a existir o cuyo monto es indeterminado 169 . 24. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES El artículo 1443 sirve de base a la última clasificación de los contratos que el Código Civil chileno formula expresamente al señalar que "el contrato es real cuando, para el mar perfecto, es necesaria la tradición de la cosa que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no se produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento ". Esta clasificación dice relación con el momento del nacimiento o formación de los contratos y con los requisitos que hay que cumplir en ese instante. El consentimiento de las partes es requisito sine qua non de todo contrato. Se denomina consensuales a los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con las formalidades ad solemnitatem, ni entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, en cambio, es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con la formalidad objetiva preestablecida por la ley, en términos que , si no se cumple , es nulo absolutamente (art. 1682 CC). Y en los contratos reales el consentimiento debe ir aparejado a ladatio rei, es decir, a la entrega de la cosa (coetáneamente al nacimiento del contrato). No hay que ser excesivamente sutil ni caer en la tentación de afirmar que todo el sistema jurídico implica un formalismo irreductible consistente en la exteriorización de la voluntad, en el tránsito de la voluntad como realidad sicológica a la voluntad como fenómeno sensible 170 . La verdad es que mientras sea libre la manera en que se exteriorice la voluntad, se sigue en el campo del contrato consensual. El formalismo solo aparece cuando la voluntad de las partes debe ser envuelta en alguna ritualidad estricta, de tal modo que no se cumple con esta, la manifestación de voluntad es jurídicamente ineficaz, en uno u otro grado, según el caso 171 . En nuestros códigos, imbuidos del dogma de la autonomía de la voluntad, el contrato consensual lógicamente aparece como la regla general, pues si la voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones, fijando la medida o el alcance de ellos, no es posible, sin contradicción, exigirle a esa misma voluntad que tenga que acatar o que se vierta a través de ritos o formas ordenadas. El principio del consenso se degrada toda vez que se exigen formalidades en la celebración del contrato y no solo en los casos de los contratos reales y solemnes. Al margen de las formalidades típicas del contrato real (la datio rei) y del contrato solemne (la exigencia legal preestablecida en atención a la naturaleza del acto), hay varias otras especies de formalidades (de prueba, de publicidad, habilitantes y estándares), las cuales también representan un problema de la idea según la cual base el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes para vincularlas. Según el Código Civil chileno, los contratos que no cumplen la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. La paradoja radica en que, con suma frecuencia en nuestro país, el contrato consensual es un contrato formal, pues deben cumplirse para celebrar otras formalidades ( ad probationem, de publicidad, habilitantes). Acorde al Derecho positivo chileno un contrato consensual puede ser y es a menudo un contrato formal. Más adelante se verá cómo, en Chile, los contratos consensuales se subclasifican en propiamente consensuales y en consensuales-formales 172 . En Chile la mayoría de los contratos son consensuales; por ejemplo, la compraventa de bienes muebles al contado, el arrendamiento, el mandato, la fianza civil, la mandato. Son solemnes los contratos que precisan cumplir con una solemnidad objetiva, también pueden ser ad solemnitatem o ad substantiam, exigida por el legislador en atención a la naturaleza del acto y no en atención a la situación de las personas intervinientes en el acto (formalidades habilitantes) , ni en atención a los intereses de terceros (formalidades de publicidad) , ni a las exigencias de prueba (formalidades de prueba) , ni al pacto de los propios contratantes (formalidades electrónicas). El incumplimiento de una formalidad ad solemnitatemse sanciona con la nulidad absoluta del contrato, en conformidad con el artículo 1682 del Código (mientras que el incumplimiento de las demás formalidades tiene otras limitaciones, diversas con la nulidad absoluta) 173 . Las formalidades objetivas o ad solemnitatem específicas específicas según el contrato solemne de que setrate. A veces la solemnidad consiste en poner por escrito el acto, como en la promesa (art. 1554.1º CC) 174 , en el contrato de alianza mercantil (art. 820 CCom), contrato de avío minero (art. 207 CMin) o en el contrato de compromiso (art. 234 COT). Aunque el legislador se conforma en estos últimos casos con recabar un instrumento privado, por regla general la conveniencia de las partes es otorgar el contrato por escritura pública, preconstituyendo de esta manera el título ejecutivo (434.2º CPC). Otras veces se exige, un título de solemnidad, el contrato conste por escritura pública, como en la compraventa (art. 1801 CC), la permuta (art. 1898 CC), la donación de bienes raíces (art. 1441 CC), la hipoteca (arts. 2409 y 2410 CC), la renta vitalicia (art. 2269 CC) o el leasing habitacional (art. 26 de la ley Nº 19.281). En ocasiones la ley permite a las partes elegir entre dos solemnidades posibles. Así sucedería en los arrendamientos de predios rústicos , en donde el contrato que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico solo podrá pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso la presencia de dos testigos mayores de dieciocho años, quienes , individualizados, lo suscribirán en DICHO Carácter (art. 5 ºdel DL Nº 993), o en la nueva normativa de la prenda sin desplazamiento, en donde se indica que "el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. El contrato, su modificación y su alzamiento, el permiso otorgado por escritura pública o por instrumento privado , en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes requieren ser autorizadas por un notario y el instrumento debe ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de otros la fecha del contrato será la de su protocolización "( art. 2 ° del art. 14 de la Ley Nº 20.190) 175 . Las formalidades ad solemnitatem pueden consistir también en una autorización o en una aprobación judicial del contrato, como la insinuación del contrato de donación entre vivos (art. 1401 CC) 176 . También la solemnidad de un negocio puede consistir en la presencia de un funcionario y / o de testigos. En el Caso del matrimonio, Definido Como contrato solemne en el Artículo 102 del Código Civil, la formalidad objetiva Consiste en la Intervención en el acto de Testigos estudiantes elegibles (art 45 de la. L ey Nº 19.947 , Sobre Matrimonio Civil) 177 ; en cambio, un testamento abierto (que no es contrato) puede ser válidamente otorgado ante cinco testigos o ante notario y tres testigos, en tanto que el cerrado debe otorgar ante un notario y tres testigos (arts. 1014 y 1021 CC). La solemnidad puede también estar constituida por una inscripción o una subinscripción del contrato. Es el caso de las capitulaciones matrimoniales, que fuera de la escritura pública precisa su subinscripción en la inscripción del matrimonio el Registro Civil, también como solemnidad de la convención (art. 1716 CC). Lo mismo vale para el pacto de separación de bienes o participación en los ingresos regulados por el artículo 1723 del Código Civil. Según una postura doctrinal minoritaria, la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces sería solemnidad objetiva suplementaria (fuera de la escritura pública) tratándose de los contratos de hipoteca, de donación de inmuebles y de constitución por acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre bienes raíces. Aunque tal opinión cuenta en su favor con el tenor literal de los artículos 2410, 1400, 767 y 735 del Código Civil, en los cuatro casos, la inscripción conservatoria no es el requisito de formación de los contratos (para lo cual es suficiente la escritura pública exigida por la ley), sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos. Este cumplimiento o inscripción de los contratos se confunde con la tradición, en cuya virtud el adquiriente deviene titular de un derecho real (o al menos poseedor de la cosa). El acreedor hipotecario, con la inscripción conservatoria adquiere el derecho real de hipoteca; el donatario, el derecho de dominio; el usufructuario, el derecho real de usufructo; el fiduciario, la propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mismo que nuestro disentimiento, puede también formularse a propósito de la constitución del censo (art. 2027 CC). Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurídicos muy interesantes: i) ¿Son válidas las modificaciones de los contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No obstante, el tenor del artículo 1707.2 del Código Civil, la Corte Suprema ha dicho que sí, en la medida en que la modificación se refiera a las obligaciones accidentales y no esenciales del contrato 178 . ii) La resciliación o mutuo diseño de un contrato solemne ¿debe cumplir la misma formalidad objetiva exigida para la celebración de la convención? iii)El mandato, que de ordinario es contrato consensual, si consiste en el mandato conferido al mandatario para que celebre un contrato solemne, ¿debe otorgarse con las mismas formalidades objetivas prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura pública, ¿es también necesaria para celebrar el mandato 179 ? iv) ¿Es válido un contrato solemne, habiéndose sostenido las formas exigidas por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las obligaciones? En Chile se dice, quizás con demasiada premura y poco realismo, que no, invocando incluso la inexistencia de los actos jurídicos y el artículo 1701.1 del Código Civil. En Derecho comparado la respuesta es a menudo afirmativa. Finalmente, son contratos reales aquellos para cuya formación se exige la entrega de la cosa sobre la versa el acto jurídico. Sin esta entrega no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante de la fase de nacimiento de los contratos reales, con la entrega de la cosa que en otros contratos de integración de la fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador. Empero, ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos reales, pues estas entregas forman parte del cumplimiento o ejecución y no del nacimiento o formación del acto jurídico. Lo que caracteriza específicamente al contrato real es la entrega imprescindible, con la calidad nace el contrato. Quien entrega la cosa se constituye en acreedor de una obligación típica restitutoria 180 .Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligación. Tratándose del depósito, del comodato, de la prenda civil y de la anticresis, la entrega de la cosa se efectúa en mera tenencia a quien la reciba y, por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo cierto. Por el contrario, en el caso del contrato de mutuo o préstamo de consumo, que es un título traslaticio del dominio, quien recibe el pasajero a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad. De este modo, la expresión del artículo 1443 del Código, en el sentido de que el contrato real para ser perfecto necesita la tradición de la cosa que se refiere, exclusivamente es exacta en el caso particular del mutuo. En los demás contratos reales, como la entrega tiene lugar conservándose, por quien se desprende del corpuso tenencia de la cosa, el ánimo de señor y dueño, naturalmente que no existe tradición en sentido estricto. El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justiniano el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que integran la categoría, o sea, los contratos de depósito, comodato, prenda civil y mutuo. Estos contratos establecidos en la actualidad el carácter de reales, sumándose a ellos la anticresis 181 . Existe una corriente doctrinaria contemporánea que postula la supresión de los contratos reales 182 . Como se sabe, con frecuencia además son unilaterales: solo engendran la obligación restitutoria, un cargo de quien perdió la cosa. Se propone, entonces, transformar los contratos reales unilaterales en contratos consensuales bilaterales 183 . Así, la entrega o datio reidejaría de pertenecer a la fase de formación del contrato, irguiéndose en el primer acto de cumplimiento o ejecución del mismo. Rompiendo esta corriente, el profesor Ghestin ha determinado que la longevidad de los contratos reales no es un mero conservadurismo jurídico. En palabras suyas y de su compatriota Carbonero: lo que en verdad pertenece al pasado es la hostilidad a la teoría del contrato real; dicha hostilidad pudo comprender en la época en que el individuo fue considerado rey, a través del consensualismo y de la autonomía de la voluntad, mas no hoy, cuando cuentos concepciones están en decadencia. La categoría del contrato real responde a una concepción menos intelectual, pero mucho más concreta y por lo mismo más verdadero, de las relaciones contractuales 184 . La datio reies un elemento material sensible, útil para precisar el nacimiento del contrato, y no un mero arcaísmo 185 . Ello Explica la mantención de los Contratos reales en los c ódigos Recientes, Como en el italiano de 1942 y en el Código Civil del Canadá Francés de 1994 (art. 2281 RESPECTO del depósito , 2313 RESPECTO del comodato y 2314 RESPECTO del Mutuo). En el Derecho alemán, el préstamo de consumo sigue siendo contrato real. De hecho, el Código francés, después de la reforma sufrida el 10 de febrero de 2016, recoge expresamente la categoría contractual en su artículo 1109.3, según el cual "el contrato es real cuando su formación está subordinada a la entrega de una cosa". Al finalizar estas explicaciones sobre el contrato real, dos precisiones son convenientes. La primera es que nada tienen que ver los conceptos "contrato real" y "derecho real". La segunda conserjería a una clasificación foránea, que separa los contratos con efectos reales de los contratos con efectos personales. Hay países, como Italia y Francia, que, apartando de la tradición romana, omiten distinguir en sus Derechos el título traslaticio del dominio del modo de adquirir llamado tradición. En ellos, entonces, es posible que se opere la adquisición de la propiedad por el solo efecto de algunos contratos. A contratos se les conoce como contratos con efectos reales. Así, por ejemplo, el simple consentimiento de vendedor y comprador, en esos países, aunque no se haya entregado a la cosa, basta para que el comprador de una especie mueble se haga dueño de ella. En Chile no existen los contratos con efectos reales; todos los contratos exclusivamente tienen efectos personales. Para que en Chile se incorpore el patrimonio de alguien un derecho real es siempre necesario que intervenga la tradición u otro modo de adquisición. CAPÍTULO SEGUNDO OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS 25. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS Se denomina contratos nominados o típicos a los que han sido expresamente reglamentados por el legislador en códigos o en leyes especiales , e innominados o atípicos a los que no han sido. Es más acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasifica los contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones nominadas e innominadas, desde un punto de vista semántico, significan con un nombre o sin él. Ahora bien, hay contratos dotados de algún nombre, consagrado por el empleo repetido, y que sin embargo son atípicos, puesto que carecen de reglamentación legal particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de mudanza, de hospitalización, de talaje, de cuotalitis o iguala 186 , de hospedaje, de opción, de colaboración empresarial (en particular, elempresa conjunta) 187 , de maquila 188 , o de arrendamiento ordinario 189 . Sería preferible, por lo tanto, abandonar la terminología contratos nominados e innominados, restringir esta clasificación a la separación de los contratos en típicos y atípicos. El Código Civil chileno, sin formular expresamente esta clasificación como lo hizo el Proyecto de 1853, ha tipificado varios contratos, como la compraventa, el arrendamiento, la hipoteca o la variedad entre muchos otros. Lo mismo vale para el Código de Comercio, que ha tipificado los contratos de seguro, cuenta corriente, fletamento 190 , y para diversas leyes especiales: por ejemplo, la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual, reglamente el contrato de edición; la ley Nº 18.112 reglamentó el contrato de prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles; la ley Nº 18.248 reglamentada varios contratos de la minería, como las sociedades mineras y el avío; los decretos leyes Nºs.1.089 y 1.820 reglamentaron los contratos de operación petrolera, por los cuales un contratista se obliga a explorar y / o explotar yacimientos de hidrocarburos. Pero es evidente que las partes interesadas pueden celebrar contratos no regulados por el legislador, que moldean en función de sus intereses en juego. La autonomía de la voluntad subsiste en suficiente medida como para su derivado, el principio de la libertad contractual, permite a los cocontratantes que, en conjunto, den una luz contratos no previstos ni normados de antemano por el legislador. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido esta situación, que desemboca directamente en el contrato atípico 191 , y cuya única limitación es el respeto de las exigencias comunes a todos los negocios jurídicos, en especial, la licitud del objeto y de la causa. La doctrina clasifica los contratos atípicos desde varios puntos de vista. Aquí se distinguen solo los i) contratos atípicos propiamente cuentos de los ii) contratos atípicos mixtos o complejos . Los primeros son contratos inéditos, en el sentido de que en nada o casi nada corresponden a los regulados por el legislador en códigos o leyes especiales. Los segundos son una combinación de dos o más contratos reglamentados en la ley 192 . Son Contratos atípicos Propiamente cuentos, POR EJEMPLO, EL Contrato de Tiempo Compartido Para El Acceso A INMUEBLES EN Zonas Turísticas o de recreo, los Contratos Informáticos Y numerosos Contratos Bancarios 193 , el franquicias 194 , de el know-how , el de ingeniería 195 algunos adj y Para el centro comercial 196 . Los tribunales también han declarado que son negocios atípicos la dación en pago 197 y el contrato de distribución 198. Son, en cambio, contratos mixtos o complejos, por ejemplo, el contrato de hotelería u hospedaje que, simplificando las cosas, es una mezcla de arrendamiento del goce de un recinto (habitación para el alojamiento), de arrendamiento de servicios materiales (el aseo , la alimentación) y de depósito (del equipaje). Así, el contrato de coche cama es un contrato de transporte por ferrocarril a larga distancia, al que va unido el hospedaje en un pequeño dormitorio incluido especialmente en un vagón del tren. Así, el arrendamiento , que con frecuencia se analiza como un arrendamiento con promesa u opción de compra 199 . También el contrato de arrendamiento , por el cual el dueño de un bien lo vende a un tercero reteniendo su goce a título de arrendatario200 . Más recientemente las sentencias han considerado como contratos atípicos el corretaje o mediación 201 y el de concesión mercantil . 203 202 El contrato atípico, de acuerdo al artículo 1545 del Código Civil, también es una ley para las partes, o sea, tiene plena fuerza obligatoria. El contrato atípico no plantea problema particular de obligación, puesto que , respecto al número de contratos , problemas son ilimitados, sin que pueda imaginarse un número clausus. El problema de los Contratos atípicos ES Otro: ¿ C OMO Quedan Regulados SUS Efectos, si las Partes no previeron las Dificultades sobrevinientes? Vale decir que el problema es determinar la legislación supletiva por la cual se rigen. Todo contrato se rige por las normas establecidas por el legislador para las obligaciones (incluidas las normas que conciernen a los negocios jurídicos y los contratos en general). Frente a las controversias específicas que engendran los contratos, diversas normas suelen ser insuficientes. Los contratos típicos se rigen, además, por las reglas particulares que configuran la reglamentación legislativa de cada uno de ellos. En estas reglas particulares, si nada diverso han previsto las partes, es habitual que el fallo encuentre la norma que, aplicada a los hechos, le permitirá dirigir la controversia. La dificultad se presenta en los contratos atípicos, si las partes no han sido previsoras, estableciendo reglas de creación autónoma para las controversias que después de acaezcan, pues la ausencia de reglamentación legal particular conduce a un limbo. No hay norma, ni legal ni contractual, que resuelva la dificultad ni que permita establecer el alcance de los derechos y obligaciones de las partes. De ahí que hayan surgido una serie de doctrinas que pueden resolver este problema, a veces, puede ser muy agudo. El criterio que se ha impuesto para superar este inconveniente es el de la asimilación del contrato atípico al contrato o contratos típicos más parecidos, a fin de aplicar al primero las reglas legales de los últimos 203 . Es lo que también se llama la absorción del contrato atípico por un contrato reglado en la ley. Lo que ocurre en este caso es el contrato que han otorgado las partes terminadas por ser típico, ya que , a los efectos de la normativa aplicable, se gobierna por las reglas que la ley ha previsto para el contrato regulado. Esta asimilación o encasillamiento del contrato atípico en uno o más contratos típicos es una operación que se reduce a calificación. La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos específicos por ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo de la denominación que las partes han empleado. La calificación de los contratos es una cuestión de derecho, de manera que, una diferencia de las cuestiones de hecho, la Corte Suprema puede verificarla por la vía del recurso de casación en el fondo. Al menos como regla general, la calificación de un contrato presupone que sea interpretado, fijándose, en países como el nuestro, la intención de las partes contratantes 204 . Puede no ser fácil, en todo caso, establecer lo que es el contrato reglado más similar al atípico, lo que es factible que el clausulado que se han dado los contratantes contenga obligaciones y derechos que hacen al contrato similar a más de un tipo contractual. En este caso, una primera opción es buscar en el contrato atípico un elemento esencial, para luego cotejar este elemento esencial con los contratos regulados más similares. Por ejemplo, si el contrato es título traslaticio de dominio, si es de garantía o de prestación de servicios. Ello permitiría atribuir al contrato no regulado la normativa de los contratos que contengan este elemento esencial. Es lo que a veces hace el propio legislador para diferenciar un contrato de otro. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato en la parte del precio que se paga por algo es dinero y el restablecimiento mediante la dación de una cosa, será una permuta si la cosa vale más que el dinero ,y venta en el caso contrario (art. 1794 CC). De la misma forma, si se encarga de una artífice de la confección de una obra material entregándole los materiales, el contrato de arrendamiento de servicios ; por el contrario, si el artificio es quien pone los materiales, el contrato es de compraventa (art. 1996 CC). El problema es que muchas veces un mismo elemento esencial es parte de varios contratos diversos, como puede serlo el préstamo y la apertura de crédito, ya que en los dos está presente el elemento crediticio; o la compraventa y el suministro, ya que ambos sirven de título translaticio de dominio. Es por lo anterior que buena parte de la doctrina estima que la alternativa más correcta es buscar la causa común que pueda tener el contrato atípico con uno de los contratos regulados por el ordenamiento jurídico. Si ambos obedecen a la misma causa, la convención atípica será absorbida por la que tiene tipo legal. Aquí se entiende la causa como la función económica y social que cumple un determinado contrato. Se parte de la base de que el legislador tipifica ciertos contratos que contienen relaciones interpersonales que satisfacen necesidades económicas y sociales dignas de regulación. De ahí que debata pesquisarse cuál es la causa del contrato atípico que han otorgado las partes, para, una vez hecho esto , aplicar las normas del contrato típico que obedezca a la misma necesidad 205 . Si lo anterior tampoco proporciona soluciones claras y útiles, será necesario buscar otros elementos comunes entre el contrato celebrado y los contratos regulados y que sean diferenciadores del tipo. Un elemento es la condición personal de las partes: s i una de ellas es una compañía de seguros o El Estado, puede repetirse a las normas de los contratos que usualmente celebran diversas entidades y que están regladas os. También el elemento temporal puede servir para determinar un contrato que se ha extendido en el tiempo de trabajo, y, por el contrario, uno que se ha reducido una gestión en particular es de prestación de servicios. Otro elemento común puede ser la existencia o no de subordinación de una parte a la otra, lo que puede permitir asociar el contrato innominado a un mandato o la prestación de servicios si es ese dicho elemento no existe, el contrato de trabajo si se presenta alguna forma de dependencia laboral 206 . La principal importancia de la calificación de un contrato reside en que por ella se determina la legislación supletoria o supletiva de la voluntad de las partes, lo que requiere que se haga todo lo no previsto por los contratantes. En el caso del contrato atípico, asimilado esto al oa los contratos típicos que más se le asemejen, en definitiva, la normativa supletoria resultará de los modelos regulados a priori por el legislador 207 . Si la equidad y la analogía son los dos elementos clásicos que sirven para integrar o zanjar las lagunas del Derecho, en el estado actual de la elaboración chilena en torno al contrato atípico, tanto doctrinal como jurisprudencial, parecería la primera es enteramente desplazada por la segunda 208 . Las lagunas contractuales en los contratos atípicos se dirimen recurriendo a las normas de los contratos más parecidos, es decir, por analogía 209 . Pero no siempre un determinado contrato atípico tendrá idéntica calificación. Es lo que sucedió con las convenciones protegidas o multiformes, por ejemplo, las celebradas entre un médico y su paciente. Como bien expresa Acosta, "dada la multiplicidad de hipótesis que pueden surgir en las vinculaciones entre facultativo y paciente, cada situación examinada en relación con sí misma puede ser un mandato, un arrendamiento de servicio, un arrendamiento de obra, o bien un negocio atípico o innominado " 210 . 26. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución son aquellos en los cuales las obligaciones se requieren apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato nace y se extingue instantáneamente, quedando las partes liberadas de inmediato. El ejemplo típico es el contrato de compraventa de cosa mueble al contado: en el mismo momento de la formación del consentimiento, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio estipulado; el cambio se produce "pasando y pasando". En estos casos, lo normal es que con el pago el contrato esté definitivamente agotado. Pero después pueden surgir problemas, recobrando vigencia la convención, como, por ejemplo, si la cosa vendida es reivindicada por un tercero que se presenta como el verdadero dueño o si la cosa padece de vicios ocultos o redhibitorios, Contratos de ejecución diferida son aqu e llos en los cualesquiera o algunas obligaciones se cumplirán dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito, o sea, viene impuesto por la naturaleza misma de las cosas, ya que la obligación creada por el contrato es imposible que sea pagada al instante mismo de la formación del negocio jurídico. Si se celebra un contrato de construcción o un arrendamiento para la confección de una obra material, es obvio que el artífice precisa un plazo, aunque nada se diga. Con más frecuencia el plazo, del cual depende el momento del cumplimiento, es expresamente pactado por las partes, en calidad de cláusula accidental del contrato. Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva son aquellos en los cumplimientos de lo menos una de las partes se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado 211 . La relación contractual tiene permanencia, una diferencia del contrato de ejecución instantánea, en la relación contractual es efímera. Ejemplos de estos contratos son el arrendamiento; el contrato de trabajo; el contrato de suministro o suministro; el contrato de licencia para fabricación y distribución de productos, en que el concedente o licenciante es el titular de la propiedad industrial correspondiente y el concesionario o licenciado paga específico un royaltyo regalía a la contraparte, etc. En todos estos contratos existe cumplimiento fraccionado de lo debido. La jurisprudencia ha declarado que el contrato individual de trabajo "es un contrato de tracto sucesivo, un sable, se cumple y realiza en el tiempo, en forma continuada y sucesiva, una diferencia del contrato de ejecución instantánea, en que su celebración se realiza por un solo acto, quedando perfeccionado de la misma manera " 212 . El interés de la clasificación en análisis reside en la nulidad civil y la resolución de los contratos de ejecución instantánea, lo mismo que en los contratos de ejecución diferida, se produce con frecuencia con efecto retroactivo, volviéndose a la situación en las partes se encontraban antes de contratar. Es lo que prescribe los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, a propósito de la nulidad ,y los artículos 1490 y 1491 del mismo Código, a propósito de la resolución. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, como por lo general no es posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendatario no puede restituir al arrendador el goce de la cosa; el empleador no puede devolver la mano de obra desarrollada por el trabajador) , se entiende que, en principio, la nulidad y la resolución o terminación de los contratos solo operativos para el futuro, a partir de la fecha en que quedará ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa 213 . Otra trascendencia de esta clasificación se manifiesta en materias de riesgos, de teoría de la imprevisión, de resciliación y de caducidad convencional del plazo. En el ámbito de los riesgos, nuestro Código establece como regla general que, extinguida la obligación de una parte por caso fortuito, subsiste, sin embargo, la obligación correlativa. Es lo que ordenan los artículos 1550 y 1820, colocando el riesgo a cargo del acreedor. Empero, si el contrato es de tracto sucesivo, la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de una obligación de rebote producir la extinción de la obligación de la contraparte. Por eso, el artículo 1950 dispone que la destrucción total de la cosa arrendada acarrea la expiración del contrato de arrendamiento, de modo que cesan las obligaciones de ambas partes 214 . En materia de imprevisión, las soluciones o remedios consistentes en la revisión judicial de los contratos en curso y en la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, se conciben por la doctrina a propósito de los contratos de tracto sucesivo. Es claro que estos remedios son inoperantes respecto de los contratos de ejecución instantánea. Queda la duda en materia de contratos de ejecución diferida, aunque nos inclinamos por admitir también en éstos los remedios a la imprevisión215. Respecto a la resciliación o terminación de los contratos contemplados en el artículo 1567.1, tratándose de contratos de tracto sucesivo celebrado por tiempo indefinido, excepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral de uno solo de los contratantes. Es lo que se conoce como terminación por desahucio o revocación. La caducidad convencional del plazo es otra peculiaridad de los contratos de tracto sucesivo. Al margen de la caducidad del plazo por mandato de la ley (art. 1496 CC), las partes pueden pactar en un contrato que el precio se pague en cierto número de cuotas mensuales, de tal manera que el incumplimiento o no cancelación oportuna, por ejemplo, de tres de ellas, pueden exigirse el total de la deuda, como si el plazo estuviese vencido respecto de todas las cuotas 216 . Por su parte, el artículo 105 de la Ley Nº 18.092 ,sobre Letra de Cambio y Pagarés, luego establecer que el pago puede ser extendido a la vista, un plazo contado desde su fecha o un día fijo y determinado, señale que también puede tener también sucesivos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento. Esta última estipulación recibe el nombre de "cláusula de aceleración" 217 . 26 BIS. LOS CONTRATOS RELACIONALES O DE LARGA DURACIÓN Con relación a los contratos cuya ejecución es extendida en el tiempo, en el Derecho moderno, especialmente en el anglosajón, se ha configurado la noción de los denominados contratos de larga duración o relacionales 218. A pesar de que todo contrato por definición genera una relación jurídica entre las partes, existen algunos que se extienden por tan largo plazo que producen una vinculación estable y permanente entre los que otorgan, por lo que en esta perspectiva son más relacionales que otros . En este tipo de contratos, el plazo, y especialmente el largo plazo, no es un elemento meramente accidental o una simple modalidad del negocio jurídico, sino que es una parte esencial de él, ya que el convenio se estructura sobre la base de una relación comercial, económica o financiera que se extenderá probablemente por muchos años, a partir de lo cual las partes tienen sus derechos, obligaciones, cargas y utilidades. El interés de las partes se satisface exactamente con la prolongada duración del acuerdo. Los contratos por los que se obtienen los servicios básicos de energía, gas y agua, los contratos de salud, educación, seguros, distribución, concesiones, de suministro de tecnología, materiales o de mano de obra, o los de asistencia técnica para grandes proyectos, son acuerdos que se dilatan mucho en el tiempo, generando entre los contratantes un vínculo que suele desbordar el simple acuerdo de voluntades que les dio origen. En algunos contratos de este tipo, la vinculación llega a ser tan relevante que muchas veces las partes se transforman en buena medida en dependientes la una de la otra, ya que una de ellas, para poder explotar su giro o realizar su actividad, requiere del permanente apoyo y cumplimiento de las obligaciones de la otra parte. Estos contratos, más sofisticados y complejos, se oponen a la noción del contrato tradicional, que nace para ser ejecutado de una sola vez, y al que se le denomina discreto ( discreto), pues no presenta este rasgo de trascendencia en la vinculación que experimenta las partes en el tiempo. En el contrato de larga duración, la vinculación entre los contratantes no es estática o inamovible; no se trata de una simple variación de bienes o servicios entre dos o más personas, sino que el vínculo es dinámico y relacional, por lo que debe afectar a los sucesos y circunstancias que pueden ser peligrosos en el muy largo plazo en el que el convenio debe ser ejecutado. En un contrato de compraventa, por ejemplo, la vinculación entre las partes puede parecer casi inerte: entregar la cosa y pagar el precio, sin que los contratantes vuelvan a tener otro contacto. Pero en el contrato relacional, tan reducida actividad es impensable, ya que las partes afectadas se ejecutan con dinamismo lo que se ha obligado. El principal problema que ocurren los contratos de larga duración viene dado específicamente por su configuración, pues entre el momento en que son celebrados y el período de tiempo en que son cumplidos, suelen cambiar las circunstancias en que se celebran, o sobrevienen sucesos que las partes no previeron al momento de contratar. Sería una ficción creer que hace 10, 20 o 30 años las partes se representaron todas las posibles circunstancias sobrevinientes 219. En los contratos de asistencia técnica o de suministro de máquinas, por ejemplo, es entendible que con el tiempo la tecnología comprometida o la maquinaria que se utiliza en el cumplimiento del contrato vaya quedando superada y debate ser reemplazado o actualizado. Es comprensible, de la misma forma, que las personas pueden tener estado a cargo del proyecto a ejecutar vayan cambiando, mar porque han envejecido, se han marchado de la compañía o simplemente han fallecido. Es también muy frecuente, y acaso de lo más relevante en la economía del contrato, que los precios de los servicios vayan cambiando, mar porque los materiales se van haciendo más caros o limitados o porque sencillamente la prestación del servicio se hace más onerosa con el curso del tiempo. En este tipo de situaciones, el receptor de los servicios estará interesado en que se le provea la tecnología más actualizada y de la maquinaria más moderna, rechazando lo que le parece anticuado. De la misma forma, el prestador de los servicios aspirará al precio actualizado y real de sus servicios, no se conformará con una retribución que no cubra sus costos, ni le proporcionaremos las debidas utilidades. Como anota Lorenzetti, los contratos de larga duración se asemejan a los contratos de ejecución diferida, ya que en ambos la entrega se extiende en el tiempo. La diferencia radical en que en los primeros la entrega simplemente queda postergada en el tiempo, pues el cumplimiento se separa de la celebración; en cambio, en los contratos relacionales el interés del acreedor no es satisfecho sino mediante una entrega continua y reiterada en el tiempo, por lo que este factor se vincula indefectiblemente con la ejecución del objeto del contrato, ya que no puede ejecutarse sino a través del tiempo 220 . En palabras de Messineo: "la duración no es tolerada por las partes, sino que querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duración" 221, ya que el interés del acreedor se encuentra específicamente en la prestación se le cumpla en un extenso período temporal, por lo que el elemento tiempo queda incorporado en el objeto del contrato como una forma de satisfacer el interés de las partes. De lo dicho resulta que dos son las características más destacadas de los contratos relacionales o de larga duración: A) Su extensión en el tiempo y B) Sus cláusulas abiertas o flexibilidad interna 222 . A. El elemento más consustancial a los contratos relacionales, como se ha dicho, es su duración prolongada. Es lo que determina qué se está en presencia de un contrato de este tipo. Este factor es el que coloca a las partes en el imperativo de prever expresamente el futuro en el contrato, ya que saben que por el largo plazo involucrado es enteramente posible que las circunstancias presentes cambien. Se genera así el problema de la distribución de los riesgos del contrato, ya que las variaciones económicas, laborales o políticas pueden resentir los intereses involucrados, por lo que deben adelantarse a la variación de las circunstancias 223 . SI. La segunda nota característica de este tipo de contratos es la flexibilidad de su contenido. Ella supone un clausulado abierto que otorga espacio a los contratantes para los cambios que sobrevengan durante la vigencia del contrato, especialmente en situaciones de crisis, y, en caso contrario, que otorga posibilidades al tribunal o un tercero para adaptar los términos contractuales a las nuevas circunstancias. Naturalmente, en ellos no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes la adecuación que sea necesaria acorde a la modificación de las circunstancias, pero sí es necesario su conciliación con el nuevo escenario de hecho. No es sustentable en la economía de un contrato que se altere la equivalencia de las prestaciones en términos que una de las partes mejoran su situación y la otra se empobrezca correlativamente. Si el contrato se otorgó para satisfacer los intereses de ambas partes, perderá su sentido cuando este objetivo deje de cumplirse. Una cláusula que deja la decisión de una de las partes la posibilidad de modificar los términos del contrato debiera ser modificado abusiva si no satisface al mismo tiempo los intereses de la otra, pues se rompe la relación de cambio implícita en la convención. De la mencionada flexibilidad contractual se derivan importantes consecuencias. yo. La primera es la necesidad de las cláusulas de ajuste de precios. A pesar de que no son las únicas que permiten la ductilidad del contrato , suelen ser de las más relevantes, ya que por medio de ellas se establece la posibilidad de exigir la modificación del contrato en el evento de cambiar las circunstancias, o también establecer directamente El procedimiento para determinar los nuevos precios ii.La segunda es la presencia de cláusulas que facilitan las fórmulas de acuerdo ante los cambios de escenario en el cumplimiento del contrato. Ello exige de alguna sofisticación en la elaboración del texto contractual y de un claro compromiso colaborativo frente a las adversidades futuras. iii) Finalmente, es habitual que en los contratos de larga duración se prevea especialmente qui é n soportará ciertos riesgos que las partes logren prever al momento de suscribirlos. Determinar si una de las partes debe o no seguir cumpliendo el contrato , a pesar de la obligación de la otra se ha extinguido por caso fortuito , puede ser una cuestión crucial para la economía del negocio 224. De la misma forma, establecer cómo deben distribuir los mayores costos que deben enfrentar una de las partes producto de circunstancias desconocidas , si bien no implica el cumplimiento de la obligación , la hace n particular onerosa, es una cuestión propia de los contratos relacionales 225 . 27. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS Se denomina contrato individual aquí y para nuestro nacimiento o formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que legalmente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los que consintieron en él. Este tipo de contrato es el único que tuvo en vista el Código Civil de 1855. Se conoce como contrato colectivo aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión del contrato. El contrato colectivo representa, por lo tanto, una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, ya que, conforme a este principio, las convenciones específicamente afectadas a quienes celebran 226 . Los números 1 y 2 del artículo 2º de la Ley Nº 20.720, sobre Reorganización y Liquidación de Empresas, determinados acuerdos de reorganización judicial y extrajudicial de los deudores sujetos a procedimientos concursales, los que , de alcanzar los quórum establecidos en la ley, afectan obligatorios para todos los involucrados. Ambos son acuerdos que se suscriben entre una empresa deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos. La Diferencia Entre Ellos esta en el PROCEDIMIENTO, pues de Mientras El Primero se Sujeta a los Títulos 1 y 2 del c apítulo III de la mencionada ley, El Segundo se regla por lo prevenido en su título 3. En conformity a la Ley Nº 19.537, Sobre Copropiedad Inmobiliaria, los Acuerdos adoptados En Las Asambleas de Copropietarios de edificios requieren del Voto DE UN CIERTO, Número de los concurrentes, variando los qu o ron Segun los Casos. En tales condiciones, serán obligatorios para todos. La precisa circunstancia de que la comunidad no sea una persona jurídica, diversa a los comuneros o indivisarios, permite aseverar la posibilidad de que los acuerdos de la mayoría comporten un contrato colectivo que genere obligaciones también para la minoría 227. No ocurre lo mismo con los acuerdos de mayoría adoptados en las sociedades y en los órganos administrativos de las demás personas jurídicas, pues en estos casos hay una sola voluntad jurídicamente manifestada, por eso se les denomina los actos colegiados o de colegio. La situación anterior del contrato colectivo, al interior de una comunidad especial, como es la que existe respecto a los bienes comunes entre los copropietarios de los pisos y departamentos en que se divide un edificio, puede presentarse, en general, respecto a cualesquiera comunidades, en relación con la adopción de acuerdos para la administración de los bienes poseídos proindiviso. Actualmente en la administración de comunidades no se precisa la unanimidad de pareceres, de manera que la mayoría podría imponer obligaciones contractuales a los indivisarios de minoría. 28. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN El contrato Libremente discutido corresponde, Como lo indica su nombre, un AQU e l En que las Partes de han deliberado en Cuanto a contenido Do, examinando y ventilando Atentamente las cláusulas del contrato. Este es el resultado de la composición o el ajuste de intereses contrapuestos, que se produce durante las negociaciones preliminares o fase precontractual. Las partes discuten en un relativo plano de igualdad y libertad, encontrando su autonomía limitada exclusivamente por el necesario respeto al orden público y las buenas costumbres 228 . Al nivel de su formación, el contrato no se confunde con la yuxtaposición de las voluntades de las partes. Ni siquiera la voluntad aparece como el único elemento generador del acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada interesado en la conclusión del contrato despliega la estrategia que le parece más conveniente a la consecución de las finalidades que él se propone. Las respectivas estrategias pueden descomponerse, a posteriori,en maniobras maniobras que se van ideando sobre la marcha, consciente o inconscientemente, en respuesta a las actuaciones y también a las actitudes de la parte contraria. No existe, por lo mismo, una buena o una óptima estrategia personal contractual. Aisladamente, el plan de un contratante vale poco. Todo dependerá de los planteamientos de la contraparte. Las recepciones mundanas y las comidas de negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los contratantes. Durante las mismas, cada interesado mueve sus piezas del modo que le parece más racional (aunque, a veces, diste de serlo). La gracia, como en el ajedrez, es capaz de predecir, lo más lejos posible, las movidas que prepara el contendor, adecuado, entonces, al plan del adversario la estrategia personal. Sin embargo, aun las situaciones más sencillas no pueden ser, desde este punto de vista, catalogadas exhaustivamente. "Por esta razón, la teoría de los juegos es, más que una teoría, más que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el análisis"229 . Si a través de refinadas disquisiciones, incluso de carácter matemático, los científicos que profesan otras disciplinas han procurado racionalizar los procesos de toma de decisiones en los más variados campos, ¿por qué semejante intento no sería posible respecto a la formación del contrato? 230 Al menos el jurista tiene hoy que convenir, con Lévi-Strauss, que "el juego de los intercambios consiste en un conjunto complejo de maniobras detectadas o inconscientes para ganar seguridades y precaver riesgos en el doble terreno de las alianzas y de las rivalidades" 231 . en que las circunstancias del contrato son discutidas con la libertad por las partes, es común que una de las voluntades se sobreponga a la otra, que la motivación que lleva a un contratar puede encontrar en necesidades más o menos imperiosas. "De manera que dejar a los particulares en absoluta libertad para que contraten puede dar lugar a situaciones abusivas o injustas, razón por la cual es deber del Estado evitarlas" 232 . El contrato de adhesión o por adhesión es aquél nuestras cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas 233 . El artículo 1.6 de la Ley Nº 19.496 , de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, define el contrato de adhesión, para los efectos de la ley, como aqu. e l cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido 234 . A pesar del escepticismo de algunos autores, junto con reconocer que la expresión "contrato de adhesión" ha hecho fortuna, no hay ningún sentido preciso, parece posible destacar ciertas características que son comunes a muchos de estos contratos. Normalmente, la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión allí donde la oferta presenta los siguientes signos distintivos: 1. Generalidad. La oferta está destinada a toda una colectividad de contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su autor. 3. Minuciosidad. La oferta es específica; todos los aspectos de la convención, aun los más hipotéticos, son reglamentados por ella. Si los tres signos específicos se hallan en varios contratos de adhesión, como el transporte (especialmente aéreo y marítimo), el seguro 235 , el contrato de tiempo compartido 236 , en algunas operaciones bancarias 237 , en los contratos de salud con Isapres 238 , en los contratos educacionales 239 , en los contratos de abastecimiento de agua potable, electricidad, gas, televisión por cable, en el contrato de estacionamiento 240 , etc., casos todos en los cuales existen condiciones generales de la contratación o estandarización contractual, no es menos cierto que también el fenómeno de la adhesión puede presentarse con ocasión de una convención única entre dos personas .En tal caso, la política u oferta no tendrá las características ni de la generalidad ni de la permanencia y, probablemente, tampoco de la minuciosidad. Con todo, parece que el rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en otro factor: en el desequilibrio del poder negociador de los contratantes. El autor de la policía, por su superioridad (normalmente económica) respecto al destinatario, está en situación de imponer sus condiciones contractuales. De modo que el contrato por adhesión es obra exclusiva del oferente, quien "dicta" el texto de la convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla 241 .Por lo demás, normalmente, no es posible que el destinatario evite los inconvenientes que implican para él este tipo de ofertas rápidas, rehusando simplemente la contratación: lo normal es lo que importa de alternativa. El asegurado no puede prescindir del seguro, máximo si este contrato es obligatorio o representa el único equilibrio frente a un régimen objetivo de responsabilidad fundado en el riesgo; ni el común de los mortales puede abstenerse del transporte o de otros servicios indispensables al desenvolvimiento de la vida moderna 242 . Conociendo un recurso de protección, la Corte de Concepción resolvió el 11 de octubre de 2002 que "los contratos de seguro en términos generales son contratos de adhesión, ya que las compañías aseguradoras celebran el contrato por medio de pólizas impresas, en las cuales hay una parte fundamental, que son las condiciones generales, que no admite más modificaciones o derogaciones que las que están allí previstas "( c. 7 º ) 243 . Pero el 30 de abril de 2001, la Corte de Arica precisa que las condiciones generales no son obligatorias, según el artículo 1545 del Código Civil, una falta de acuerdo de voluntades recaída en ellas 244 . A nivel de los contratos que no se celebran masivamente es igualmente fácil individualizar ejemplos de contratos por adhesión, por ejemplo, ahora que la legislación chilena especial sobre arrendamientos urbanos ha perdido su carácter protector de los locatarios, es posible que en ciudades en las cuales exista escasez de viviendas, la persona que allí llega por un tiempo a trabajar tenga que pagar una renta desmesurada por la casa que logre ubicar y ver, en el hecho, forzada a aceptar todas las exigencias del dueño del inmueble. O bien, en el mundo empresarial, convenciones en las cuales no existe dirigismo imperativo cualquiera de las cuales tampoco se aplica la ley sobre los derechos de los consumidores, como es el caso de los contratos de licencia, de franquicia y de know-how,en la práctica, para obtener la información especializada o el apoyo y el adiestramiento técnico indispensable a fin de introducir las novedades tecnológicas o industriales en el diseño, presentación o ejecución de un producto determinado, puede ser indispensable pagar comisiones o regalías desproporcionados. La adhesión, entonces, es conceptualmente independiente de la contratación masiva, lo que no impide que a menudo vayan aparejadas. Sin obligaciones, por lo tanto, predicado del contrato por adhesión que siempre se caracteriza por la generalidad, minuciosidad y relativa permanencia de una oferta dirigida al público en general. Sobre contratos contrarios a la libre competencia por abuso de posición dominante, variante de la adhesión en las actividades empresariales, puede haber nulidad absoluta por objeto ilícito, infringir el derecho público chileno (art. 1462 CC) 245 . 29. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES PARA INTERPRETAR EL CONTRATO DE ADHESIÓN La discusión sobre la naturaleza crítica de los contratos por adhesión tuvo lugar al comienzo de este siglo. Ella está hoy superada en buena parte. Esto ha sucedido porque la intervención del legislador mediante la reglamentación de los contratos por adhesión más características se ha convertido en un buen remedio para el problema de la adhesión. Dos doctrinas han sido formuladas a propósito de la naturaleza jurídica de la adhesión: la tesis anticontractual y la tesis contractual. La tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles, para quien los contratos de adhesión "no tienen contrato sino el nombre" 246 . Se parte del análisis del consentimiento en los contratos. El consentimiento supone un debate entre las partes, una discusión, una vez más, al término de la cual surge el acuerdo. La voluntad común de los contratantes no puede concebirse sin un cambio previo de opiniones, que implica, de su propio, la igualdad de situación de aquellos que participan en él. Sin embargo, en los contratos por adhesión nada de esto existe: no hay discusión ni igualdad entre las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. El consentimiento del aceptante, si no inexistente, se limita a los elementos esenciales del contrato. Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico, ¿qué hay en este de contractual? "El pretendido contrato por adhesión es en verdad un acto unilateral; solo que produce efectos en favor o en detrimento de aquellos que se adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos de cambiar su naturaleza, transformado en un acto bilateral. .. " 247 .El transporte, el seguro, los contratos bancarios, son ejemplos en los que no se ven, por un lado, más que particulares, en general, poco competentes en los negocios y provisiones ordinarias de un potencial económico débil, y, por el otro lado , empresas poderosas o el Estado mismo, quienes, aprovechando su posición predominante, imponiendo a los primeros sus condiciones. "Cómo creer que un asegurado acepta consciente y libremente todo el contenido de la póliza de seguro, estas largas páginas impresas en caracteres minúsculos y de un estilo difícil de comprender, estas obligaciones impuestas en tan gran número que es casi imposible respetarlas completamente, y todas estas cláusulas de caducidad que pondrán sin cesar al asegurado a la discreción de la otra parte (...) .El verdadero seguro está basado en la estadística, en la ley de los grandes números; debe, por lo tanto, prescindir de las voluntades individuales y ser un acto unilateral del asegurador o no ser nada " 248 . En esta perspectiva, los contratos de adhesión son actos jurídicos unilaterales de naturaleza reglamentaria, emparentados con los reglamentos emanados del poder ejecutivo. Pero aunque estos actos por adhesión provienen de grupos privados, hijo, en principio, obligatorios. La Finalidad Perseguida por this teoría Consiste en atribuir al juez ONU Poder de apreciación Más Amplio Que AQU e l del Que Goza A propósito de los Contratos Libremente discutidos. Así, tratándose de estos últimos, el juez no puede no respetarlos, pues el artículo 1545 del Código Civil, al consagrar el principio de su fuerza obligatoria, le prohíbe toda otra actitud. En cambio, en lo que atañe a los actos por adhesión, el juez podría rehusar la aplicación de cláusulas abusivas dictadas por el autor del "reglamento" y que fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la equidad, cualificación con las cláusulas de irresponsabilidad insertas en un contrato de transporte. De este modo, la adhesión no sería estrictamente obligatoria para el juez. Con todo, la mayor parte de la doctrina no ha admitido que los actos por adhesión tengan una naturaleza jurídica diversa de la de los contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del acto jurídico, resultante que sus efectos no son exclusivamente exclusivos por el oferente. La adhesión, en verdad, es un modo especial de aceptación, pero que reposa, aun así, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del aceptante. Si la voluntad de ambas partes es necesaria para la formación del contrato, es falsa la tesis que ve en la adhesión un acto unilateral. Ripert, quizás el más encarnizado adversario de la doctrina anticontractual, dijeron: "Poco importa que la voluntad esté sujeta si es consciente y libre. Sin duda los privilegiados, transportadores, aseguradores, patrones, todos aquellos que gozan de un monopolio de derecho o de hecho, fijan anticipadamente y de modo rígido su voluntad inmutable. Pero, jurídicamente, los usuarios, viajeros, cargadores, asegurados, obreros, dan un consentimiento que tiene un valor igual. Para la formación del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades "249 . Cuando la teoría del acto unilateral reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante, cometería, pues, un error, apartándose de la realidad de las cosas. Sin embargo, nadie puede negar que, efectivamente, las voluntades de las partes no involucradas en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesión. Si los cuentos desean tener un peso diferente, no se divisa la razón para tener jurídicamente su valor es igual. De manera que es preciso buscar en otra parte los motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles 250 . Al parecer, especifican consistirían en la extensión excesiva o vaguedad de la idea del contrato de adhesión. Si hubiera acuerdo en verificar la existencia de un contrato de adhesión cada vez que la oferta debería general, dirigida a la colectividad y no a un individuo específico, entonces no solo los contratos de adhesión corrientes, sino que también otros contratos, bastante numerosos, ser excluidos del régimen de derecho común. Así, las compras en los grandes almacenes comerciales y, en general, en todos los establecimientos de comercio donde no se admite el regateo. Así, igualmente, los contratos que se forman intuitus rei,pues son propuestos, sin considerar la persona del destinatario de la oferta, a todos aquellos que podrían estar de acuerdo en aceptar las condiciones del policía. Es evidente, en suma, que si una modificación del derecho positivo puede convenir respecto a los contratos por adhesión, no podría ser indiscriminada, sin embargo, a todo tipo de convenciones. Haría falta deslindar cuestiones de importancia. Esto no se ha conseguido. Por otra parte, si se repara en la desigualdad del poder negociador que corrientemente se caracteriza a los contratos por adhesión, se advierte que esta circunstancia se encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos. Salle de la Marnierre parece tener razón cuando afirma: "La definición de una institución jurídica necesita el concurso de elementos extremadamente precisos y estables; ahora bien, la única particularidad del contrato de adhesión que puede justificar una definición, es la preponderancia de uno de los contratantes sobre el otro; pero si tal definición puede bastar en el terreno económico, resultante insuficiente en el terreno jurídico, en razón de su imprecisión cuantitativa y en razón de que es antes que nada un accidente económico " 251 . En los análisis del contrato de adhesión casi siempre se apunta a la fase de la formación del consentimiento. Pero sería también útil considerar la fase del cumplimiento del contrato, pues ocurrirá, con cierta frecuencia, que entonces la parte económicamente más débil se cobra la revancha. Ilustrativo, especialmente desde una perspectiva de sociología jurídica, relacionando la huelga con el contrato de trabajo, y los comportamientos de los locatarios a quienes se les impusieron las cláusulas de los contratos, cuando se trata de hacer dejación de los inmuebles arrendados. En el caso de los seguros, por otro lado, la práctica demostrativa que pocas veces las compañías se aprovechan de la letra chica de las políticas, y que los corredores o agentes de seguros protegen no tanto los intereses de los aseguradores, como los de sus clientes, es decir, los asegurados, sirviendo de este modo como un motor de un equilibrio justo entre las empresas y los consumidores 252 . Hoy, a diferencia de lo que sucedió hasta hace poco, la jurisprudencia chilena ha admitido la autonomía del contrato de adhesión, declarando consecuencias jurídicas particulares para él. Así, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pronunciado el 7 de diciembre de 1972, indicado que "la imposición que hace un contratante a otro, cuando este no tiene alternativa alguna para rechazar esa imposición, como no sea privarse de algo que es necesario, constituye una negación de la libertad contractual y, por lo tanto, ha dejado de generar la norma convencional por voluntad de las partes y pasado un ser unilateral, cuya validez puede ser discutida y objetada. a concluir que no es justo negar ni aceptar en forma genérica las cláusulas exonerativas o limitativas de la responsabilidad del naviero, sino que debe ser juzgado cada una por separado y después de examinar si ha existido o no libertad de las partes para establecer y si realmente ha tenido alguna vez un arbitraje acordarlas, o ha sido impuesto por uno de los contratantes, en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del contrato que se pretendía celebrar. Confirme este criterio el artículo 229 del Código de Comercio en lo que dice relación con el transporte terrestre "(C. 6 º ) 253 . Consecuente con este criterio, la Corte rechaza la excepción del demandado de no ser responsable de la pérdida de la mercadería (excepción encontrada en el conocimiento de embarque aparece que el naviero no responde del contenido de los cajones cuyo transporte le fue encomendado). Existen, por otro lado, reglas de interpretación contractuales que son propias de los contratos por adhesión 254 . Son las reglas de la interpretación contra el redactor y de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa 255 . La facultad de redactar el contrato representa una ventaja considerable para el oferente, ya que puede elegir las cláusulas de la convención a su voluntad. Ahora bien, si en la interpretación del contrato no debe tenerse en cuenta, directamente, el mayor poder del oferente, en cambio, su participación preponderante en el establecimiento del texto debe ser compensado por lo que llama "el riesgo de la redacción . Como el policitante ha dispuesto no solo de la iniciativa contractual, sino también de la facultad de forjar el tenor mismo de la convención, resultante lógico y equitativo, responsable por la oscuridad o ambigüedad de la convención. El privilegio de la redacción es tanto más significativo cuanto, además de la posibilidad de dictar el texto contractual, el oferente dispone, a menudo, de un personal calificado a su servicio, personal que debería permitirle proponer al cocontratante fórmulas desprovistas de oscuridad. Por tanto, si la fórmula no es clara y precisa, "nos encontramos frente a un contratante cuya buena fe está sujeta a duda y, por otra parte, frente a un aceptante que solo ha entendido la cláusula ambigua en el sentido que resulta más favorable; si el punto litigioso está regulado por los usos comerciales, es a ellos a los que será necesario referirse, pero, en su defecto, es justo hacer sufrir al oferente los efectos de su mala fe o de su falta de cuidado " 256 . El artículo 1566.2 del Código Civil establece la regla de la interpretación del contrato de adhesión contra el redactor: "Pero las cláusulas ambiguas que han sido extendidas o dictadas por una de las partes, mar acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad proveniente de la falta de una explicación que ha debido darse cuenta por ella " 257 . Cuando todavía en el mundo no conocemos la expresión contrato de adhesión, el Código de Bello consagró la mejor de las reglas de hermenéutica para combatirlo: la convención dictada o redactada por la parte que tiene la sartén por el mango se interpretará contra ella. Es cierto que la sola norma del artículo 1566.2 no pone fin a todos los inconvenientes de los contratos por adhesión, ya que, por un lado, los conflictos no siempre se dirimen en sede de interpretación, y, por el otro, trátase de una regla de última alternativa, solo aplicable si no se logra dilucidar el problema mediante las demás reglas de interpretación. Con todo, suministra indudablemente a los sentenciadores una poderosa herramienta para atenuar los abusos de la adhesión contractual 258 . Respeto a la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula prerredactada (generalmente impresa), aunque no se encuentra directamente establecida en el Código Civil, ella resulta o se deriva del artículo 1560 259 . Lo más frecuente es que el contrato de adhesión se perfeccione por la aceptación de una fórmula cliché, previamente redactada, en la que se encuentra todas las cláusulas que el oferente ha querido introducir. Puede ocurrir, sin embargo, que al momento de la conclusión de la convención los contratantes introduzcan una nueva cláusula que modifique o que incluso derogue alguna de las disposiciones previamente redactadas. Si no tienen el cuidado de suprimir de la fórmula cliché, por lo general impresa, la cláusula que es contradicha por la nueva estipulación, habitualmente manuscrita, surgirá un conflicto, una oposición entre la cláusula impresa y la cláusula manuscrita. Tratándose de un contrato ordinario, de libre discusión, el intérprete debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias de la convención 260 .Tratándose de un contrato por adhesión, la solución es, en cambio, diversa. Como el principio del respeto de la voluntad común es en Chile la viga maestra de la función interpretativa, resultante natural dar preferencia a la cláusula manuscrita por sobre la cláusula redactada previamente e impresa en el formulario; aquélla debe considerar la genuina expresión de la voluntad común, ya que se presenta en el texto contractual en el momento mismo de su conclusión y generalmente de puño y letra de las partes; la cláusula manuscrita deroga, pues, una cláusula establecida anticipadamente en el texto cliché. Este resultado se explica, sobre todo, porque la situación concreta tiene que quedar mejor reglamentada por una cláusula discutida que por una cláusula abstracta, forjada a priori, en el aire. 30. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIÓN El problema del contrato por adhesión consiste en que el contratante más poderoso a veces impone cláusulas abusivas al adherente. El fuerte explota al débil, a través de la redacción del texto del contrato en su exclusivo beneficio. Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurídicos han ido apareciendo durante el presente siglo, los que, en determinados parámetros, han morigerado los excesos de los contratos por adhesión 261 . a) El contrato dirigido. En los casos marcados de abusos de los oferentes, por ejemplo, en los contratos individuales de trabajo, en los arrendamientos, en los contratos de edición, el legislador ha intervenido reglamentando "imperativamente" las cláusulas más relevantes de estos contratos, cautelando así los intereses de los débiles. En los ejemplos, protegiendo a los asalariados, a los arrendatarios ya los escritores. La intervención del legislador es tanto más fructífera cuanto en lugar de reprimir, en ciertos casos y a posteriori,los abusos de quien dicta la convención —como ocurre con cualquier solución jurisprudencial— permite anticipar la adhesión, evitando la manera general respecto a todos los casos de conclusión de la especie de contrato que el legislador reglamentario. Esta intervención del legislador, que ha dado una luz el llamado contrato dirigido, era indispensable. El contrato dirigido no siempre, sin embargo, es el producto exclusivo de consideración del orden público social, o sea, del deseo de brindar protección legal a los más débiles. En otras ocasiones, ya no como una solución a los abusos de la adhesión, el contrato dirigido responde al propósito del legislador de manipular los intercambios de bienes y servicios, es decir, lo que viene por especificación de orden público económico o de dirección. O bien el contrato dirigido responde a razones mixtas 262 . En unos y en otros casos, el contrato dirigido implica una ruptura del principio de la libertad contractual, el cual será el objeto del estudio posterior 263 . En las situaciones subsanadas por el legislador por medio de la transformación de los contratos de adhesión en los contratos dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratación deja de ser la imposición de la voluntad de una de las partes. Tanto el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido, consienten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta manera, los contratos de adhesión más característicos han sido algunas veces a un estatuto de orden público que, previendo la protección del contratante más débil, atribuyendo carácter obligatorio a ciertas cláusulas o prohíbe otras. Como lo ha dicho el profesor Harina, la imposibilidad de discutir el texto subsistema contractual, pero no tiene en absoluto el mismo sentido. "Una de las partes ya no adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra, en su exclusivo interés.264 . El fenómeno de la adhesión, que subyugaba en ciertos casos violentamente a los trabajadores y, en general, a los particulares carentes de poder negociador, ha reducido así los límites bastante más estrechos. El particular está ahora protegido por una reglamentación de orden público, de origen legal, dictada con precisión para poner a la arbitrariedad del poder privado. Así se ha resuelto, en parte, el problema del contrato por adhesión. Adhiriendo al estatuto legal, el aceptante sabe ahora lo que le espera, y no tiene que temer ni trampas inopinadas ni cláusulas leoninas en la declaración contractual. Esta ventaja compensa con largueza la pérdida de libertad en la elección de las cláusulas del contrato. La libertad contractual, el corolario de la autonomía de la voluntad, necesariamente así a desaparecer; es que, en verdad, "en las nuevas circunstancias en la vida nos zambulle, sentimos por experiencia que la fuente del derecho contractual no es tanto la voluntad subjetiva de los particulares como la ley en sí misma. Nos hemos equivocado al pensar que el derecho privado sería el reino de las voluntades individuales. Por encima de ellas percibimos la soberanía del derecho social, el predominio de la ley " 265 . b) La homologación contractual. La homologación por el poder público de los modelos de contratos estandarizados que se van a ofrecer después de los consumidores. Todo contrato redactado e impreso de antemano, para ser propuesto a los adherentes, previamente debería tener algún control y la autorización de una entidad determinada, la que se preocuparía, justamente, de tutelar los intereses de los futuros aceptantes. Existen algunos ejemplos de homologación en nuestro país, pero no una norma general 266 . En materia de contratos de consumo, supongamos que las cláusulas se encuentran ajustadas a la buena fe si las convenciones fueron previamente autorizadas por un órgano administrativo en el uso de sus facultades (letra g del artículo 16 de la ley Nº 19.496). c) El contrato tipo bilateral. La generalización de los contratos tipo bilaterales es otra alternativa interesante. Según se examinará luego 267, existen contratos tipo bilaterales, celebrados por grupos con intereses antagónicos. Estos contratos colectivos sirven para componer o subsanar las dificultades entre las partes o grupos opuestos. El texto que se aprueba, de acuerdo común, será después empleado en la celebración de varios contratos individuales, que se calcarán sobre el modelo preestablecido. Por ejemplo, a fin de fijar las condiciones de la contratación masiva de los seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la conducción de vehículos motorizados, los automovilistas chilenos pueden agrupar y negociar con las compañías aseguradoras una póliza tipo, que después se utilizan en millas de seguros individual. Cada uno de ellos no debería tener un contrato de adhesión, pues el asegurado participó, directa o indirectamente,268 . Si se fomenta la celebración de contratos colectivos entre grupos que, en principio, tienen intereses opuestos, están previniendo los inconvenientes de la adhesión. d) Concepción amplia de la lesión enorme 269 . En el Derecho Comparado, a partir del Código Civil alemán de 1900, viene abriéndose camino una nueva concepción de la lesión enorme, la cualidad evidenciantemente permite desterrar los casos ostensibles de abusos del oferente sobre el adherente. Frente a una concepción restringida, como la chilena, que solo admite la lesión enorme en los pocos casos particulares que el legislador ha señalado de antemano 270 , los cuales se dimensionan rígidamente, pues el ordenamiento repudia automáticamente la lesión ultradimidium,en cambio, el parágrafo 138 del BGB declara nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para sí o para un tercero, un cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que se hallen en desproporción chocante con el valor de dicha prestación. Esta concepción amplia de la lesión, que tipifica el vicio de un modo genérico, aplicable respecto a todos los actos jurídicos en que haya explotación del cocontratante, presupone una confianza confianza ciudadana en los juegos, quienes asumen su papel de censores, revestidos del poder discrecional que con frecuencia es indispensable para administrar justicia. Siguiendo el derrotero abierto por el Código Civil alemán, el Código Civil italiano también ha admitido de un modo general la procedencia de la lesión, aunque teniendo éxito, eso sí, un criterio cuantitativo según el cual la lesión que reprueba el Derecho es el derecho de superar la a la mitad del valor de la ejecución ejecutada o prometida por la parte damnificada. Dice en su artículo 1448.1: "Acción general de rescisión por lesión. Si hubiera desproporción entre la prestación de una de las partes y la de la otra y la desproporción dependiente del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podrá exigir la resolución del contrato " 271 . e) La inhibitoria. La inhibitoria es un instrumento que combina el control administrativo, por ejemplo, del defensor del pueblo, con el control judicial, y que puede desembocar en la prohibición de decisiones cláusulas de futuros contratos que se celebran masivamente. Rige, por ejemplo, en Suecia y en Alemania 272 . f) La intervención de organismos protectores de la libre competencia. Otra solución a la adhesión es susceptible de obtenerse a través de la actividad de los organismos antimonopolio o defensores de la transparencia, libertad y lealtad del mercado. Sobre el particular, un buen ejemplo chileno se encuentra en el dictamen 942/406, del 19 de julio de 1995, pronunciado por la unanimidad de la ex Comisión Preventiva Central de la Libre Competencia, el cual impidió las cláusulas de un contrato de franquiciaen las que sufren pueden existir "abuso de posición dominante". De lo argumentado, y de la remisión de la Comisión a otros dictámenes y resoluciones de los antiguos órganos establecidos por el decreto ley Nº 211 de 1973, se colige una clara censura a las cláusulas contractuales unilateralmente impuestas que los derechos establecidos para una sola de las partes , por ejemplo, ponerle término anticipado a la convención 273 . g) Ineficacia de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. El remedio o la morigeración de los efectos de la adhesión contractual, se produce en este caso vía legal. Es la propia ley la que declara inválidas determinadas cláusulas que se consideran abusivas o la que impone determinadas exigencias a los contratos de uso masivo, en términos cuentos que si no tienen las reglas son ineficaces. Es la situación vigente en Chile, al menos respecto del derecho de consumo indicado. Como se explicará más adelante, los artículos 16 y 17 de la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que en ellos se mencionan, ni los contratos que no cumplan con las exigencias legales ahí señaladas 274. 31. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o pactum de contrahendo es aqu e l mediante el cual las partes estipulan en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad 275 . El Tribunal Supremo de España expresó, en la sentencia del 23 de abril de 1957, el precontrato es una convención por la cual dos o más personas se comprometen a realizar en el tiempo futuro un contrato determinado en el momento de celebrar esa convención no quieren o no pueden celebrar como definitivo 276 . Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el contrato preparatorio. Esta obligación de hacer exactamente consiste en extender o suscribir, dentro de un plazo y / o si se cumple una condición, el contrato futuro. El carácter futuro del contrato definitivo explica o confiere sentido al contrato preparatorio. Como el resultado económico que las partes aspiran a lograr no es susceptible de alcanzarse de inmediato, mar por obstáculos legales, financieros o de otra naturaleza, son vinculantes jurídicamente desde ya, a través de un contrato preparatorio, obligando a celebrar después del contrato definitivo que satisfará sus aspiraciones, una vez subsanado el o los obstáculos actuales. A través de ejemplos, pueden ser obstáculos que impiden celebrar inmediatamente la compraventa de un determinado inmueble los siguientes: En el plano financiero, quien quiera comprar no haya todavía reunido el dinero suficiente para completar el precio que la contraparte le exige al contado; o que el banco que financió la operación de compraventa, con mutuo hipotecario, todavía no ha aprobado oficialmente el negocio. En el plano legal, si ha fallecido hace poco quien iba a vender, consuno sus herederos no pueden contener el inmueble mientras no haya inscrito la posesión efectiva de la herencia y mientras no haya inscrito el bien raíz en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondientes, todo según los números 1 y 2 del artículo 688 del Código Civil. La inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa del Registro Civil que concede la posesión efectiva presupone pagar o garantiza el pago de los impuestos a las asignaciones por causa de muerte. Todo lo que requiere tiempo y gastos. Serían también obstáculos legales que, tratándose de la enajenación de inmuebles de un incapaz, todavía está pendiente el necesario cumplimiento previo de formalidades habilitadoras, como la obtención de la autorización judicial exigida en ciertos casos por el legislador. O bien que, en caso de que esté en el extranjero una de las partes, su mandato debe tener poder para celebrar un contrato de promesa, no así la compraventa definitiva. Ante impedimentos como los anteriores, ya fin de evitar que se escape el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador pueden amarrar la operación celebrando un contrato preparatorio: un contrato de promesa de compraventa o un contrato de opción, que supeditará a un plazo la conclusión de la compraventa definitiva. Si tienen dudas respecto a la factibilidad del contrato definitivo, por ejemplo, temen que a lo mejor no se consiga el indispensable financiamiento o que el juez niegue la autorización correspondiente, entonces se superó la celebración del contrato definitivo al cumplimiento de una condición, que se especificará con claridad, señalándose, en estas últimas hipótesis, que la compraventa prometida exclusivamente tendrá lugar si el bAnco concede el préstamo o si el juez autoriza el negocio. El más característico, importante y frecuente de los contratos preparatorios es el contrato de promesa de celebrar un contrato, al que se refiere el artículo 1554 del Código Civil. Con frecuencia el contrato de promesa es una promesa de compraventa, pero nada impide celebrar contratos de promesa de arrendamiento, de promesa de mutuo, de promesa de transacción, etc. También es preparatorio el contrato de opción277. En cambio, a la sazón no está claro el carácter del contrato preparatorio de varias convenciones, como el corretaje o mediación; la cláusula compromisoria, que a menudo se analiza como un contrato de promesa de compromiso; el pacto de retroventa, que también se ha presentado como contrato preparatorio, aunque se trata de una venta bajo condición resolutoria ordinaria; el contrato de apertura de crédito o de línea de crédito y el de prelación 278 , et c. Además, los contratos de mandato y de suministro con alguna frecuencia han sido incluidos dentro de los precontratos. CAPÍTULO TERCERO CATEGORÍAS CONTRACTUALES 32. EL CONTRATO DIRIGIDO El contrato dirigido también es conocido como contrato normado o dictado por el legislador 279 . Los artículos de los códigos, en materia de contratos, suelen ser supletivos o supletorios de la voluntad de las partes. O mar, se aplican Sólo un n te El silencio de los contratantes. Tratándose de los contratos dirigidos, por el contrario, la reglamentación legal asume carácter imperativo, sin las partes pueden alterar, en el contrato particular que celebran, lo estatuido de manera general y anticipada por el legislador, mar en materia de contenido o efectos de la convención, mar en materia de persona con la cual se ha de celebrar el contrato. La dirección de los contratos por el legislador es un fenómeno no anterior al siglo XX . Se inicia en Europa, a partir de 1900, en materia de contratos individuales de trabajo, como una manera de proteger los intereses de los asalariados. Los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores han pasado a ser irrenunciables, de manera que en los contratos individuales carecen de validez las cláusulas que restringen los beneficios que la ley les ha reconocido 280 . En la actualidad se comprueba la presencia de los contratos dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideológicos. Con razón ha señalado la Corte Suprema que "El Estado tiene un derecho indiscutible e inalienable para dictar medidas que tiendan a exigir el imperio de la justicia en las relaciones contractuales y evitar que el contrato sea fuente de abusos e injusticias sociales o el instrumento de una clase específica de un grupo de individuos para explotar a otra clase o grupo. Específicamente en este sentido que se orienta la tendencia de las legislaciones contemporáneas. Para identificar una expresión feliz del Decano Josserand, y qué ha tomado la carta de ciudadanía en el Derecho, vivimos bajo el régimen del contrato dirigido, es decir, del contrato reglamentado y fiscalizado por los Poderes Públicos en su formación, ejecución y duración. Un régimen de economía dirigida, como es el de la hora actual, no puede convenir sino un régimen de contrato dirigido. De otro modo, la economía dirigida no podría ser marchar: los contratos son los vehículos jurídicos de la circulación y distribución de las riquezas. Entonces, el legislador ha intervenido para remediar los excesos que pueden derivar de la aplicación del principio en análisis, mediante la figura del contrato contrato dirigido , que es aquel en el legislador en términos imperativos imponentes sus condiciones, por lo menos respecto de las cláusulas establecidas , como probablemente sucede, entre otros, con el contrato de arrendamiento " 281 . También el Tribunal Constitucional ha evidenciado que "en el contrato clásico, la determinación del contenido del mismo se entrega a las partes. Entiende el libre acuerdo es la mejor manera de identificar un intercambio justo y equitativo, porque las partes radican el bien en quien le asigna el mayor valor, produce el intercambio de los recursos en la sociedad. En ese modelo, no hay un material de control de la equivalencia de las prestaciones. En el contrato dirigido, en el cambio, es la normativa pública la que establece el modelo de conmutatividad que se busca identificar en un contrato, mediante el establecimiento de ciertas reglas " 282 . Son dirigidos el contrato de edición de los escritores y el contrato de representación de los actores, reglamentados por la ley Nº 17.336, de 1970 , sobre Propiedad Intelectual. También son dirigidos los contratos de inversión extranjera regidos por el hoy derogado decreto ley Nº 600, sobre Estatuto de la Inversión Extranjera en Chile, que debían suscribir los capitalistas foráneos que deseaban acogerse a las franquicias que el estatuto les dispensa, contratos que, a pesar de la derogación legal, siguen rigiéndose por la ley vigente al momento de otorgarse 283 . Los artículos 8º y siguientes del decreto ley Nº 1.056, sobre enajenación de bienes del Fisco y de empresas del sector público que no son indispensables para el cumplimiento de las multas de las respectivas instituciones, los contratos de compraventa, el establecimiento de condiciones muy particulares para La enajenación de estos bienes.El decreto ley Nº 1.089, de 1975, de importancia para las prospecciones petrolíferas, los contratos de operación petrolera, señalando imperativamente una serie de obligaciones para los contratistas, por ejemplo, debían proporcionar la totalidad de los capitales, tecnología y personal, entregar a ENAP la completa de los hidrocarburos e información técnica, económica, mineralógica e hidrológica completa, cumplir ininterrumpidamente el programa de explotación de la totalidad del área territorial que indica el contrato, etc. El decreto ley Nº 1.557, de 1976, reglamente los contratos de operación de materiales atómicos naturales. La ley Nº 18.010, de 1981, dirige las operaciones de crédito de dinero. Otro ejemplo relevante de contrato dirigido es el contrato de transporte marítimo. Definido por el artículo 974 del Código de Comercio, su carácter de convención generalmente regulada de modo imperativo por el legislador derivado, en especial, de los artículos 929 y 1039 del mismo Código. También se ha Resuelto Que El contrato de seguros es Dirigido, por Cuanto las Pólizas Deben ESTAR previamente Registradas en La Superintendencia de Valores y de Se g uros 284 . Indu da blemente es de esta especie también el contrato de trabajo 285. Hoy, después de la gruesa reforma introducida por la ley Nº 20.555 a la Ley Nº 19.496, sobre Protección a los Consumidores (Sernac Financiero), puede decirse, con claridad, qué son los contratos de prestación de productos o servicios financieros, a los que se les ha impuesto una nutrida reglamentación imperativa . Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes públicos se manifiesta en la predeterminación imperativa del contenido o cláusulas que fijan los efectos de las convenciones. Hay otros casos en lo que se impone es la persona del cocontratante. Es característica, en este plano, la obligación que se fija al arrendador de un predio rústico, que decida enajenarlo, de ofrecerlo en venta, en primer lugar, al arrendatario o colono. Esto goza, en virtud de su normal atadura con la tierra, de un derecho de compra preferencial del predio. Es lo que ocurre en muchos países extranjeros. Hipótesis hoy vigentes en Chile, de ausencia de libertad para elegir la contraparte, se encuentran, por ejemplo, en el artículo 25 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas , y en el artículo 10 del Código de Minería. Por el primero se establece, en favor de los accionistas de las sociedades anónimas, el derecho de compra preferencial de las nuevas acciones que se emitan. Por el segundo, el Estado tiene un derecho de compra preferencial respecto de los minerales en que haya presencia de torio y uranio. El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todos los contratos, especialmente de suministro o de compraventa, que celebre con titulares de monopolios de hecho o de derecho. Por otra parte, en el ámbito de las sucesivas leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante, en la medida en que se establece reservas de carga para los tráficos internacionales, los cargadores ven disminuidos o eliminados su libertad para elegir el naviero o armador. La ausencia de libertad par a elegir al cocontratante a veces no deriva de la ley, sino el de circunstancias fácticas. Surge, entonces, el llamado contrato necesario (arts. 2236 y ss. CC). Si se examina el problema del contrato dirigido, no es un modo general sino que el contrato por contrato, no es difícil detectar las diversas orientaciones de la legislación, según sean las ideologías imperantes. Por ejemplo, en materia de arrendamientos urbanos, si bien el direccionismo perdura en varios aspectos en la ley actual Nº 18.101, es mucho menor que bajo el imperio de la ley derogadaNº 11.622, la cual, en especial luego de las modificaciones que le introdujo la ley Nº 17.600, de 1972, era extremadamente favorable a los intereses de los arrendatarios. De este modo, según los detractores de la ley Nº 11.622, se desincentivaron las inversiones inmobiliarias y la actividad de la construcción, ya que las personas pudieron perder de atraerles adquirir bienes raíces a la obtención de rentas. Lo ocurrido con la industria de la construcción, después de la vigencia de la ley Nº 18.101, demostraría lo contrario. Claro que no hay duda deque es difícil encontrar el punto de equilibrio entre la protección que merecen los arrendatarios, a quienes no es justo colocarlos en la calle al menor incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y el debido respeto del derecho de propiedad inmobiliaria de los arrendadores. MIEste es un problema o tensión permanente, con el cual se enfrenta a todo el direccionismo contractual en el ámbito de los arrendamientos. Y no solo en los urbanos, sino que también en la ubicación de predios rústicos. En este último aspecto, la legislación actual, configurada por el decreto ley Nº 993 de 1975, modificado por el decreto ley Nº 2.567 de 1979, es muy respetuosa de la autonomía de la voluntad de las partes y de su libertad contractual y, por contraste , mucho menos protectora de los arrendatarios o colonos y médicos o aparceros que la antigua legislación , contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 9, de Agricultura, de 1968 286 . Otro cambio sensible de orientación está en los contratos de compraventa de productos de primera necesidad. Bajo el régimen de la Unidad Popular (1970-1973), la nómina de bienes declarados de uso y consumo habituales sumaba cientos. Incluido un producto en la lista oficial, el Ministerio de Economía (la Dirinco) le fijaba el precio máximo de venta al público y, consecuencia, los kilómetros de contratos de compraventa de dicho producto pasaban a ser contratos dirigidos, sin libertad de las partes para establecer la más importante de las cláusulas, o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el imperio de una reiterada política protectora de la libre competencia o economía de mercado, los precios los estipulan las partes, bajo el influjo de la ley de la oferta y de la demanda, sin que haya direccionismo contractual. 33. EL CONTRATO FORZOSO A. Aspectos generales Se denomina contrato forzoso aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado 287 . No integran, de determinados, la materia de la contratación forzosa todos aquellos contratos que deban celebrarse por circunstancias distintas del mandato legal. Así, el contrato definitivo que debe concluir como efecto de un contrato preparatorio libremente acordado ,como lo es la promesa, no es forzoso, ya que su obligatoriedad no derivada de la ley, sino que es de la actividad de las partes. Tampoco es forzoso el contrato necesario, provocado por circunstancias excepcionales de hecho, como el depósito necesario de los artículos 2236 y siguientes del Código Civil. Finalmente, tampoco son los forzosos los llamados contratos fácticos, en los cuales los efectos contractuales se producen sin existir el verdadero acuerdo de voluntades 288 . Entre otras clasificaciones y categorías de contratos forzosos, el resultado resultante de mi distinción entre contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos. El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar. Más tarde, quien lo haya procedido a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico. La segunda etapa conserva, pues, la fisonomía de los contratos ordinarios: la formación del consentimiento sigue implicando contratos o, cuando menos, el intercambio de voluntades entre las partes. La autonomía contractual subsiste en cierta medida. El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la pérdida completa de la libertad contractual. La fisonomía del contrato tradicional desaparece íntegramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; no hay que distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de voluntades. Tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial vienen específicos heterónomamente por un acto único del poder público. En todo caso, no solo existen los contratos impuestos por el legislador. Hay también actos jurídicos unilaterales forzosos. Un caso se encuentra en el artículo 129 bis 18 del Código de Aguas (luego de la reforma de la ley Nº 20.017 , de 2005): Si se coloca un remate por segunda vez un derecho real de aprovechamiento de aguas, por no pago de la patente , es adjudicado al f isco, debe cumplir el mismo plazo de dos meses, quedando las aguas libres para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento según las normas generales. B. Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena Los casos de contratos forzosos ortodoxos son abundantes. Ya el Código Civil contempló ciertas hipótesis. Así, la caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario (art. 775 CC); o la caución que deben rendir, en su caso, los tutores y curadores para el discernimiento de la guarda (art. 374 CC). Otro caso de contrato forzoso en el Código Civil es el artículo 854, relativo a la medianería, que permite exigirle al vecino la venta del cincuenta por ciento de los derechos cuotativos en la cerca o división divisoria. También el artículo 669.1, relativo a la accesión de mueble a inmueble, por edificación o plantación en terreno ajeno, autoriza al dueño del suelo para exigir al edificador o plantador que le da el terreno en el cual se encuentra las accesiones sin su conocimiento. Las leyes especiales han multiplicado la exigencia de un contrato como requisito previo para que opere una situación jurídica dada. Así, es preciso rendir caución para celebrar un contrato de operación de yacimientos de hidrocarburos. Los corredores de la b olsa y los agentes de valores deben constituir garantías previamente al desempeño de sus cargos, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones como intermediarios, por un monto inicial no inferior a cuatro mil Unidades de Fomento (art. 30 de la ley Nº 18.045) 289 . En el ámbito de los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar, como, por ejemplo, la ley Nº 18.490 impone un seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos motorizados; el artículo 36 de la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, exige garantizar las unidades de los condominios contra el riesgo de incendio; las naves deben depender según el artículo 146 de la Ley de Navegación. El artículo 62 de la ley Nº 18.302 exige seguros para el uso pacífico de la energía atómica. Sobre contratos forzosos de seguros en general, hay que aludir al nuevo artículo 36 del decreto con fuerza de ley Nº 251, de Hacienda, de 1931, que dispone que "si en virtud de la ley, la contratación de un seguro es obligatorio, el asegurado o beneficiario podrá demandar ante la justicia ordinaria ... "la solución de las controversias, aunque exista una cláusula arbitral. Entre los contratos forzosos ortodoxos, los hay de carácter implícito. La ley se circunscribe a imponer una obligación determinada de conducta, pero para llevarla a cabo se hace indispensable celebrar algún contrato. Por ejemplo, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 148, autoriza a que mediante decreto alcaldicio se ordenen ciertas demoliciones. Por lo general, requerirán que el afectado contrate la realización de las obras pertinentes 290 .Podemos también especificar como contratos forzosos implícitos los contratos procesales de compromiso y de compromiso, en los casos en que las leyes ordenan qué asuntos asuntos se resuelvan por permisos. Dada la orden en este sentido, las partes, de acuerdo común, o en subsidio, a través del juzgado ordinario, nombrar al árbitro, celebrar un contrato de compromiso. Después, es de rigor el contrato de compromiso, por el cual el árbitro acepta y se obliga a desempeñar las funciones jurisdiccionales inherentes al cargo ante los litigantes, quienes se obligan, salvo pacto expreso en contrario, un retribuir su trabajo mediante el pago de un honorario 291 . Algunas normas del propio Código Civil sirven de antecedente a contratos forzosos implícitos. La ley establece las llamadas servidumbres legales. Reunidas las condiciones prefijadas por el legislador, por ejemplo, en el artículo 847 del Código respecto a la servidumbre de tránsito, sobretensión ipso iure el derecho real de servidumbre activa en beneficio del predio dominante. Sin embargo, para la servidumbre legal se traduce en un poder jurídico práctico y no teórico, los sujetos preocupados requieren celebrar un contrato traslacional, aunque la ley no lo mencionae, reviste carácter forzoso. En caso de resistencia del titular del predio sirviente a concluirlo, se recurrirá al juez competente a fin de que reconozca y declare la servidumbre legal en juicio sumario (art. 680.2º CPC). Otra situación, particularmente interesante, de contratación forzosa implícitamente tiene lugar tratándose del mandato sin representación. Como es sabido, la representación no es de la esencia del mandato, pudiendo el mandatario ocultar su carácter al tercero con quien contrata; siendo, por lo tanto, factible que él contrate a nombre propio. En este evento, como lo indica el artículo 2151 del Código Civil, el mandato no es obligatorio al respecto de terceros. Los efectos del acto jurídico celebrado entre mandatario y tercero se radican en el patrimonio del mandatario, como el mandato no existe, pero el apoderado deberá cumplir con su mandato, mediante un contrato posterior que, aunque sostenido por el Código Civil, es un contrato forzoso. También el artículo 27 Una letra c) de la ley Nº 18.046, en cuya virtud las sociedades anónimas que adquieren acciones de su propia emisión, cuando esto está permitido por esta normativa, encargarse en bolsas dentro del plazo de noventa días contados desde la adquisición que originó un exceso sobre el cinco por ciento de las acciones suscritas y pagadas. También la situación del artículo 69 ter de la misma ley, que obliga al accionista controlador, que alcanza a reunir en sus manos los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, una compra comprar el resto de las acciones de la sociedad. Otros ejemplos interesantes tienen el artículo 100 de la Ley de Propiedad Intelectual, agregado por la ley Nº 19.166, relativo a las entidades de gestión de derechos intelectuales; el artículo 14 de la Ley Nº 19.799 , sobre la Firma Electrónica; en fin, la caución forzosa (a través de política de seguro o boleta bancaria) aneja a los contratos de promesa de compraventa que indica la ley Nº 19.932 de 2004, que deben otorgar, en beneficio de los promitentes compradores, las personas cuyo giro es La actividad inmobiliaria o que construyen bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas. El ámbito de esta última expresión de la contratación forzosa fue reducido por la ley Nº 20.007 sólo a los inmuebles "en verde" o sin recepción municipal. C. Casos de contratos forzosos heterodoxos en la legislación chilena En el Código Civil y en el Código de Comercio se admite que la administración de la sociedad colectiva pueda corresponder a todos ya cada uno de los socios, en virtud de un contrato de mandato recíproco entre ellos, que el legislador de por celebrado, sin que se precisa manifestación de voluntad de los socios (arts. 2081 CC y 386 y 387 CCom). Según algunos, este contrato forzoso heterodoxo de mandato recíproco también operará en el cuasicontrato de comunidad, entre los indivisarios o comuneros, pues el artículo 2305 se enviará al inciso primero del 2081, ambos del Código Civil. En los contratos leyes, materia que se analiza más adelante, normalmente el legislador tiene por celebrado un contrato. Así, por ejemplo, el permiso de edificación de una vivienda económica, reducido a escritura pública, tendrá el carácter de un contrato (art. 18 del DFL Nº 2 de 1959)292. En el ámbito del procedimiento concursal de la ley Nº 20.720, de 2014, cuando se decida la venta de la empresa del deudor como una sola unidad económica, a fin de evitar que las empresas en falencia se desintegren por la liquidación atomizada de los activos, el artículo 221 dispone que los bienes que integran la unidad económica se entiende constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según su naturaleza, por el solo ministerio de la ley, para garantizar los saldos insolutos de precio y cualquier otra obligación que el adquiriente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, pronunciarse sobre las bases respetivas, habría excluido expresamente los bienes de cuentos gravamenes 293 . El artículo 71 del Código Tributario dispone que "cuando una persona natural o jurídica en sus actividades por venta, sesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tenga el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente ... ". Una persona, el adquirente, pasa a tener el carácter de fiador del vendedor o cedente, sin que medie consentimiento alguno 294 . Un último ejemplo de contrato forzoso heterodoxo es el de la hipoteca legal en la partición judicial de bienes, según lo previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. D. Fallos chilenos que acogen la categoría del contrato forzoso La jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la existencia de los contratos forzosos. Por sentencia de 1 de junio de 1976, redactada por el abogado integrante don Gonzalo Calvo Castro, la Corte de Apelaciones de Valparaíso declaró que "de acuerdo a la conclusión anterior, la renta que está obligada a pagar la sociedad demandada, desde que expiró el contrato de arriendo con el dueño anterior, hasta la restitución de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio, tiene como fuente de la ley, no tratándose de una renta convenida entre los actores y la parte demandada, sino que de una obligación impuesta por la ley dentro de un caso típico de contrato forzoso "(c. 10º) 295 . Por sentencia del 27 de diciembre de 1976, la Corte de Valparaíso indicó que "entre los seguros existe también el seguro proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del contrato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la constitución de una garantía, como cambio previo para que opere una situación legal limitada, o sea, el contrato como impuesto conservado a pesar de la fisonomía de un contrato ordinario. En cambio, el contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la pérdida total de la autonomía de las partes, "Al menos en la etapa del nacimiento del contrato, de modo que los contratantes quedan vinculados por el solo efecto de la disposición". Aplicando estos conceptos en la ley chilena, tenemos como ejemplo de "contrato forzoso ortodoxo", en la materia que interesa, el artículo 62 de la ley Nº 6.071 (hoy artículo 36 de la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria), que obliga al propietario del edificio a garantizarlo contra el riesgo de incendio. Como "contrato forzoso heterodoxo se puede especificar el seguro agrícola contra el riesgo de la actividad agropecuaria, que existe cada vez que se solicita una institución nacional de crédito, quedando con este seguro registrado el agricultor con el Instituto de Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto el organismo crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato forzoso "(c. 6º)296 . En la sentencia del 8 de julio de 1982, la Corte Suprema expresamente calificó como contrato forzoso la situación que contemplaba el antiguo artículo 49 del decreto ley Nº 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva (actual libro IV del Código del Trabajo). En virtud del inciso dos de esta norma legal, si las partes negociadoras no llegan a un nuevo acuerdo a la fecha de expiración del contrato colectivo de trabajo, la Comisión Negociadora exigirá al empleador, quien no podrá negarse, "la suscripción de un nuevo contrato colectivo ". En los considerandos 4º y 6º se indica que, en este caso, se encuentra en presencia de un contrato colectivo impuesto forzadamente al empleador y, en consecuencia, sin su consentimiento 297 . El Pleno de la Corte Suprema, en Fallo del 9 de septiembre de 1992, acogió un recurso de inaplicabilidad de Endesa, asegurando la existencia de los contratos forzosos heterodoxos (c. 22º). También, confirmando el rechazo de un recurso de protección de Zofri SA, consulte esta materia por la Corte Suprema en Fallo del 26 de febrero de 2002 (y, en especial, por la Corte de Iquique, en sus fundamentos de derecho) 298 . La Corte de Apelaciones de Santiago, en Fallo del 21 de agosto de 2001, señalado en virtud de la ley Nº 18.410, Orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, y del decreto con fuerza de ley Nº 1 de 1982, de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, no existe duda de la relación entre la distribuidora, intermediaria de la energía eléctrica recibida de la generadora, y sus clientes finales, es una relación contractual, siendo ella "producto de la celebración de un contrato forzoso, dada la obligación de contratar en requisitos que pesa sobre la distribuidora "(c. 2º) 299 . La misma calificación para esta relación contractual la había efectuado la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia del 20 de octubre de 1993 (c. 10º) 300 . El Tribunal Constitucional ha recogido recientemente la categoría del contrato forzoso entre nosotros. A propósito de los contratos de distribución de energía eléctrica ha señalado que es cierto que las concesionarias de servicio público de distribución se encuentran obligados a prestar el servicio a quien se lo solicite dentro del área de concesión (artículo 74 del DFL Nº 1), pero esto no quita el carácter contractual de la relación entre distribuidora y cliente, si bien ella es producto de la celebración de un contrato forzoso, dada la obligación de contratar en términos de términos que pesan sobre la distribución. público de distribución, la relación entre la distribuidora y el cliente es de derecho privado y no jurídico-administrativo " 301 . El mismo tribunal ha recogido la condición de forzosos de los contratos de salud, señalando que el legislador, en la ley Nº 18.933 y sus modificaciones, ha ido configurando los elementos especiales de este contrato de salud que difieren de la dimensión de un contrato solamente regido por la autonomía de la voluntad. Este es un contrato forzoso (artículo 184), de plazo indefinido (artículos 189 y 197), que no puede dejarse sin efecto durante su vigencia, salvo por incumplimiento de sus obligaciones o de mutuo acuerdo entre las partes (artículo 197), de contenido mínimo (artículo 189) e indisponible (artículo 189) ". 302 E. Carácter propiomente contractual de los contratos forzosos Siendo consecuente con su marcada hostilidad a la figura del contrato impuesto, Díez-Picazo afirma "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad de su abandono por la ciencia del Derecho" 303 . Sin embargo, esto parece que no puede desconocerse, el contrato forzoso es una realidad. Existe en la ley y también en la práctica. Pero ¿es propiamente un contrato? El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, por la circunstancia de que la voluntad pierde toda autonomía, siendo la relación jurídica íntegramente heterónoma. En el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a pesar de que es el resultado de una obligación legal, subsiste en parte la autonomía negocia, existe el acuerdo de voluntades que ha sido tradicionalmente al contrato como fuente de derechos y obligaciones. Las dificultades que genera el contrato forzoso, en particular el heterodoxo, en cuanto a su carácter contractual, pueden superarse recurriendo a la distinción entre el contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica constituida. En efecto, la voz contractus etimológicamente designa lo contraído, o sea, la relación jurídica. Tal fue la esencia del contrato del Derecho Romano clásico. En este caso, a pesar de la ausencia de un concepto genérico del contrato, las diversas figuras contractuales específicamente establecidas de manifiesto que lo específico contractual no es el acto generador de la relación jurídica, sino que la relación ya constituida. Sólo a partir del siglo XVII, bajo el influjo de la llamada escuela racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo de voluntariosdes 304 .Esta segunda manera de ser del contrato, con el auge del voluntarismo jurídico, ha opacado a la primitiva, al punto de que todavía no pocos estudiantes, cuando escuchan hablar del contrato, solo evocan una de las fuentes voluntarias de las obligaciones. Se olvida, sin embargo, toda la técnica de la obligación contractual constituida, que en poco depende del acuerdo de voluntades 305 . El contrato es, pues, tanto el acto de constitución cuanto la relación constituida. Aquél y estas son unidades o fenómenos diversos. Hay que separar el acto de contratar del contrato mismo (el acto voluntario genético y la situación objetiva resultante), de la misma manera en que se diferencia el proceso de elaboración de un producto del producto ya elaborado 306 . Si bien normalmente existe relación causal entre ambas, siendo la relación jurídica la consecuencia del acto de constitución, es un error, hoy por hoy, pretendiente que el acto de constitución solo puede consistir en un acuerdo de voluntades. Para ilustrarlo, se impone recurrir a la clasificación heurística de las fuentes de las obligaciones formuladas por Hernández-Gil. A la luz de dicha clasificación, las fuentes de las obligaciones son tres: i) La voluntad con la cooperación de las normas legales. En este grupo, la relación jurídica es expresión de la autonomía de la voluntad, implementada por la reglamentación legal heterónoma. La norma protegida, completa o encauza a la voluntad, con el fin de lograr, en obra de colaboración, específicos efectos 307 . Figuran en este lugar los contratos nominados o típicos; los contratos innominados o atípicos, y la promesa unilateral. ii) Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad. En este grupo no hay cooperación de la norma con la voluntad, como sucede en el precedente. Aquí, el ordenamiento impone la relación jurídica desde el momento enque los individuos observan una conducta voluntaria. Se incluyen en este grupo los contratos dirigidos; Los actos ilícitos que engendran responsabilidad civil, y la gestión de negocios ajenos. iii) Las normas legales con prescindencia de un presupuesto de voluntad. Ahora, el ordenamiento jurídico impone obligaciones, al margen de la voluntad, sobre la base de un estado de hecho o de una situación cuyos efectos se trata de corregir. Integral este último grupo la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa , el enriquecimiento sin causa, las obligaciones legales en sentido estricto y los contratos impuestos o forzosos 308 . Aplicando en forma parcial la clasificación precedente solo al contrato, como acto constitutivo de la relación jurídica, resultando un contrato puede quedar configurado: i) Por la voluntad con la cooperación de las normas legales. Caso de los contratos nominados e innominados en que existe real acuerdo de voluntades; de los contratos por adhesión (que pueden existir con ocasión de una convención única, en el acuerdo suele ser artificial), y de los contratos estandarizados (que dan la idea de múltiples convenciones similares entre el oferente y los pacientes, en que el acuerdo de voluntades, tratándose de negocios jurídicos menores, de trámite rápido, suele pasar inadvertido). ii)Por la norma legal con la cooperación de la voluntad. Caso de los contratos dirigidos en que, sobre la base de un acuerdo de voluntades, el legislador fija imperativamente el contenido de la convención, y de los contratos forzosos ortodoxos, en que, cumpliendo el mandato legal que impone la obligación de contratar, tiene ulteriormente lugar el acuerdo de voluntades. iii) Por la norma legal sin la intervención de la voluntad. Caso de los contratos forzosos heterodoxos, en que el legislador constituye la relación jurídica contractual en todas sus facetas. En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusión a la que llega tanto inspirando en la clasificación clasificada cuanto acogiendo la distinción entre contrato como acto de constitución y como relación constituida 309 . Pero ¿por qué el legislador, en los casos de contratación forzosa, el mecanismo de la obligación contractual al de la obligación puramente legal? F. Supremacía de la obligación contractual sobre la obligación legal Muchas veces el legislador confirmó una relación jurídica en el marco contractual en el lugar del marco de las obligaciones puramente legales. Esta hipótesis no es exclusiva de la contratación forzosa. Se da también en casos de contratos voluntarios o discutidos. Un EJEMPLO sobresaliente lo Estuvo por mucho tiempoo en el Decreto Ley Nº 600 de 1974, Que Fijo el Estatuto de la Inversión Extranjera en Chile. En él, como se ha dicho antes, se fijó el régimen aplicable al inversor foráneo, aportante de divisas, bienes de capital, tecnología y servicios, confirmando una serie de franquicias. Pues bien, en lugar de emplearse el mecanismo de las normas legales para fijar las prerrogativas del capitalista extranjero, la autoridad prefirió fijobaen su momento el mecanismo contractual. Así, el ingreso de las inversiones al país solo se perfeccionó mediante la suscripción de un contrato solemne entre el capitalista y el Comité de Inversiones Extranjeras. El mismo contrato , en cada caso, el régimen cambiario, de remesas al exterior, de tributación, etc. 310 . Esta manera de proceder se justificará por las ventajas prácticas que tuvieron la flexibilidad que posee el contrato y no la ley, como, específicamente, por razones psicológicas: en la gran mayoría de los casos, los deudores de obligaciones contractuales las últimas oportunamente, lo que no ocurre con las obligaciones legales. Conforme a los artículos 1437, 2284 y 578 del Código Civil, es indudable que existen obligaciones que nacen de la sola disposición de la ley. El Código menciona en esos artículos las obligaciones que existen entre padres e hijos y la obligación alimenticia. Sin embargo, como el puesto de relevo Ripert, la obligación estrictamente legal se reduce, en el terreno del Derecho privado patrimonial, una declaración de principios. Ni siquiera los códigos le consagran algún capítulo para normar su comportamiento. Fuera de las relaciones familiares, cuesta bastante encontrar ejemplos de obligaciones legales legales. Y si los autores citan la obligación de pagar impuestos al Fisco, el vínculo jurídico a que aluden cae de lleno en el Derecho público. La relación constituida, de carácter legal, ofrece serias dificultades. A diferencia del contrato, que involucra un gran poder de precisión tanto respecto a las partes como el objeto, la ley, la disponibilidad de un mandato, la prohibición o la autorización genérica y abstracta, encuentra tropiezos para lograr determinar al acreedor o el objeto. Cierto, en la obligación alimenticia existe un acreedor bien preciso, pero no puede ser fácilmente lo mismo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen simplemente legales, por ejemplo, la obligación del vendedor de los comerciantes; la obligación de contratar un seguro contra incendio en la copropiedad inmobiliaria; la obligación de todo conductor de un vehículo motorizado de controlar contra los riesgos que puede ocasionar a las personas, etc., problemas todos los casos de obligaciones legales en la determinación del acreedor, si es posible, podría generar tropiezos o arbitrariedades. En cuanto al objeto de las mismas obligaciones, la ley solo puede colocar reglas generales o, de recurrirse a la vía reglamentaria, es menester verificar ciertas obras de detalles; en cambio, el contrato se presta de modo natural para las especificaciones que cada caso particular requiere. Las razones que preceden explican, al menos en parte, por qué el legislador ha preferido, en lugar de imponer una relación jurídica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto de los contratos forzosos ortodoxos, hermanando así la ley con el contrato El contrato se presta de modo natural para las especificaciones que cada caso particular requiere. Las razones que preceden explican, al menos en parte, por qué el legislador ha preferido, en lugar de imponer una relación jurídica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto de los contratos forzosos ortodoxos, hermanando así la ley con el contrato El contrato se presta de modo natural para las especificaciones que cada caso particular requiere. Las razones que preceden explican, al menos en parte, por qué el legislador ha preferido, en lugar de imponer una relación jurídica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto de los contratos forzosos ortodoxos, hermanando así la ley con el contrato 311 . No se trata de un rodeo inútil, que implica duplicidad de actuaciones (del legislador y de los contratantes que después convienen en virtud de la obligación que aquél les impone) y retardo en la obtención de la pretensión pretendida. Tampoco se trata de un caprichoso proceder del legislador, usando o abusando del tremendo poderío de que dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera de las razones que preceden, solo aplican al contrato forzoso ortodoxo, existen otras que juegan por igual tratándose de este o del contrato forzoso heterodoxo. Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son las más afinadas que existen en todo el Derecho. Desde entonces, el Derecho Romano ha legado un conjunto de normas que permanecen en un peso del curso de los siglos. A lo que se añaden aportaciones legales, doctrinales y de la jurisprudencia reciente. Ya setrate de los mecanismos de la responsabilidad por incumplimiento (incluidas las teorías de la mora, de la relación causal, de la reprochabilidad, del daño directo o indirecto, patrimonial o moral); de los principios de la fuerza obligatoria y del efecto relativo; de las reglas sobre interpretación contractual; de los efectos particulares a los contratos sinalagmáticos: resolución por inejecución, teoría de los riesgos y excepción de contrato no cumplido, etc., Hay todo un acercamiento que constituye una herramienta valiosa para la realización efectiva del Derecho. Así las cosas, y en la ausencia de una elaboración refinada en materia de obligaciones legales, aparece inteligente y útil que el legislador algunas relaciones jurídicas legales —las generadas por los contratos forzosos— a la técnica contractual. Esta manera de proceder no puede explicarse recurriendo solo a un supuesto sentimiento legislativo de simetría o continuidad y un propósito de economía de esfuerzos que ahorra la tarea de hacer el nuevo, algunas veces las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley. aparece inteligente y útil que el legislador algunas relaciones jurídicas relacionadas —las generadas por los contratos forzosos— a la técnica contractual. Esta manera de proceder no puede explicarse recurriendo solo a un supuesto sentimiento legislativo de simetría o continuidad y un propósito de economía de esfuerzos que ahorra la tarea de hacer el nuevo, algunas veces las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley. aparece inteligente y útil que el legislador algunas relaciones jurídicas relacionadas —las generadas por los contratos forzosos— a la técnica contractual. Esta manera de proceder no puede explicarse recurriendo solo a un supuesto sentimiento legislativo de simetría o continuidad y un propósito de economía de esfuerzos que ahorra la tarea de hacer el nuevo, algunas veces las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley. a veces las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley. a veces las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley. La riqueza del derecho de los contratos justificables por sí sola que , ante la opción de conferir a los requisitos de carácter legal o carácter contractual, el legislador a veces escoja la última alternativa, empleando, entonces, el instrumento del contrato forzoso, ortodoxo o heterodoxo. 34. EL CONTRATO TIPO. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. ESTANDARIZACIÓN CONTRACTUAL. CONTRATOS EN MASA. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR A. Contrato tipo y condiciones generales de la contratación El contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebran masivamente. El contrato tipo consiste en un acuerdo por el cual se prefiere las condiciones generales de la contratación 312 . Al celebrar el contrato tipo, los contratantes adoptan un modelo o formulario, por lo general impreso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual, sin alteración de ninguna especie, en múltiples casos posteriores, que equivaldrán, cada uno, un contrato prerredactado. La utilidad de los contratos tipo no es dudosa. Con la estandarización de las relaciones jurídicas que caracterizan al Derecho de nuestros días, la redacción en serie de los contratos tenía que terminar por imponerse. La duración de la fase de las transacciones precontractuales se ha, pues, reducido considerablemente, ya veces desaparecido, y de esto ha resultado una economía de tiempo y una simplificación de las transacciones. Además, frente a las disposiciones legales inadaptadas a las nuevas circunstancias de la práctica, o demasiado generales, los contratos tipo han redundado en el advenimiento de las reglamentaciones más acabadas y realistas, en un ius mercatorium adaptado a las nuevas circunstancias: los conocimientos de embarque en el Derecho Marítimo, y los incotermsen la compraventa internacional de mercaderías, parecen buenos ejemplos 313 . La desventaja de los contratos tipo radical en el peligro que implican. En particular, los contratos tipo unilaterales suelen ser el instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a la contraparte. En lugar de fijar un modelo equitativo de contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de quienes predisponen las condiciones de la contratación, los que se ven favorecidos por cláusulas de irresponsabilidad, por renuncias de derechos y de acciones, por plazos de caducidad, etc. Los mejores niveles de vida alcanzados por la población durante el curso de las últimas décadas han ampliado, considerablemente, el mercado de los consumidores. Lo que en el ámbito jurídico determina que los contratos sean celebrados en serie o en forma masiva. El texto del futuro contrato es, entonces, redactado de antemano y habitualmente se procederá a su impresión. Se estandariza antes que cientos o millas de consumidores lo celebren. La contratación en serie, por ejemplo, de transportes de pasajeros o de mercaderías, de seguros, de especies de compraventas, de suministros como la electricidad, el agua potable, el teléfono o la televisión por cable, de espectáculos, de viajes de turismo en paquete, de tarjetas de crédito, de promesas para adquisición de departamentos en grandes complejos urbanísticos, de negocios con los bancos, de contratos de salud con las Isapres, etc., se encuentra en un extremo del ciclo económico de producción, distribución, cambio y consumo, ciclo en el cual el polo dominante es la función productiva, apareciendo el consumidor como vehículo para la consecución de sus objetivos generales. El proceso de consumo masivo requiere acelerar la demanda y, por lo tanto, ejercer presión en los consumidores sobre sus propias necesidades. "marketing más y más frecuentes y agresivas; el recurso a la publicidad; el establecimiento de modos simplificados, asequibles y rápidos de pago y de crédito, acudiendo a las nuevas tecnologías computacionales; la obsolescencia planificada de los productos, las estrategias estratégicas adaptadas a las potencialidades del sistema de producción (...) . La información efectivamente disponible consiste casi siempre en mensajes publicitarios destinados no tanto a informar cuánto incitar la adquisición, soslayándose los factores contrarios al interés del oferente, cuentos como la existencia de riesgos o de peligros ligados al consumo del bien o la disponibilidad del servicio " 314 . Entre otras clasificaciones del contrato tipo, destaca la que distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo bilaterales 315 .Cuando quienes concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial son grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes, el contrato tipo se denomina unilateral o cartel. Sus autores no negocian en absoluto con los futuros clientes. Éstos no participan en el acto jurídico destinado a fijar la fórmula tipo; cuando deseen contratar, o cuando tengan que hacerlo, irán donde la persona indicada, quienes les impongan la fórmula forjada anticipadamente por medio del contrato tipo. Es la hipótesis del seguro, del transporte aéreo y marítimo, de los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores, en particular, para uniformar los precios de venta al público, etc. 316 . Hay, en estos casos, un contacto estrecho entre contrato tipo y contrato por adhesión. Este último se ofrece como una "invitación" a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro pueden ser incluso idénticos, pero, lógicamente, hay de medio dos operaciones que tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo primero, cuyo resultado es la fórmula única, y, más tarde, muchos contratos por adhesión . Por lo demás, en aras a la distinción de ambas figuras jurídicas, cabe recalcar que si las características del contrato tipo son la redacción previa y la generalidad con esa aplicación, el contrato por adhesión se distingue, en cambio, por la desproporción entre el poder negociador del oferente y del aceptante, pudiendo concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningún contrato tipo que le sirva de modelo. Por el contrario, cuando las partes que participan en la conclusión del contrato tipo tienen intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral 317 . Es el caso de las convenciones colectivas de trabajo acordadas por los representantes de los representantes y los representantes de los trabajadores. En este caso, respecto de los contratos individuales de trabajo que con posterioridad se celebren, como los intereses de los trabajadores fueron defendidos por sus sindicatos al negociar el contrato tipo bilateral, las cláusulas formales de estos contratos individuales, debe excluir la hipótesis de la adhesión . No hay, entonces, contacto directo entre contrato tipo y contrato por adhesión. Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundírselo, pues, con una "fórmula vacía" que solo adquiriría relevancia jurídica al momento de la conclusión de los contratos individuales que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión específicamente la obligación de respetar sus cláusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que tienen lugar en el futuro. Naturalmente, tratándose de los contratos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con un particular, el contrato individual es válido válido, ya que para el particular el contrato tipo es res inter allios acta,sus cláusulas no le empecen en virtud del principio del efecto relativo de los contratos. Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violación del cartel o contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal que esa violación del ordinario implicado, no pueden exigir la ejecución forzada en la naturaleza del contrato; pero nada obsta para que intente la acción de perjuicios contra la empresa que no respetó el texto tipo. El comercio internacional suministra múltiples ejemplos importantes de contratos tipo, tanto unilaterales como bilaterales. La organización de países exportadores de petróleo, OPEP, desde 1970, a través de sus acuerdos ha venido procurando imponer unilateralmente el precio del crudo a las naciones consumidoras. Respecto de otras materias primas, como el estaño, el café, el azúcar, el trigo, los textiles, etc., el comercio internacional aparece esporádicamente marcado por contratos tipo bilaterales celebrados entre el conjunto de naciones vendedoras, por un lado, y el conjunto de naciones compradoras , por el otro 318 ,debiendo destacarse el esfuerzo desplegado al respecto, aunque no siempre con éxito, por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (U nctad ). Las condiciones generales de la contratación, es decir, las cláusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser empleadas después de una serie ilimitada de contratos concretos, no siempre tienen como fuente un contrato tipo 319 . "Se puede decir que los contratos tipo son una de las formas de redactar modelos de condiciones generales. Siendo el concepto de condiciones generales más amplio y sustantivo que los acuerdos normativos o contratos tipo" 320 . La prerredacción de los contratos puede derivar de la voluntad exclusiva de una sola persona o predisponente. No hay, entonces, contrato tipo ni contrato previo alguno. Cada contrato particular que se concluya calcando el cliché o modelo predispuesto por el oferente será simplemente un contrato por adhesión. Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o cartel, los contratos ulteriores serán habitualmente contratos por adhesión. En cambio, si aquéllas resultaron de la composición de intereses divergentes, el contrato tipo bilateral que establece aparece como remedio que morigera la adhesión 321 . Al margen de la uniformidad en el contenido o efectos de los contratos que se celebran masivamente, por medio de la redacción anticipada de los formularios correspondientes, en los que se establecen las condiciones generales de la contratación, otro fenómeno distinto de estandarización en los contratos se presenta un propósito del alcance de determinados palabras o términos de uso frecuente en ellos. Así, por ejemplo, en materia de compraventa internacional, Los Incoterms establecidos en 1953 por la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, han uniformado el significado de expresiones tipo como venta CIF, venta FOB, venta ex muelle, venta ex fábrica, etc. 322 .Este fenómeno no es exclusivo de la venta, puesto que se manifiesta también en otros campos, como el contrato de transporte marítimo 323 . B. Protección del consumidor. En especial frente a cláusulas abusivas en contratos celebrados masivamente a) Aspectos generales 324 La competencia en el mercado no solo debe ser libre, sino que también debe ser leal. En palabras de Cáceres, "la aceptación del rigor de la competencia tiene una dimensión ética. Ésta debe, en primer término, ser aceptada y enfrentada con plenitud de lealtad. No solo porque estimula la eficiencia, sino, y más importante, porque en ella alcanzar la legitimidad el retorno que obtiene el empresario. El no obrar de esta forma conculca el bien común " 325 . La deslealtad en los contratos se materializa en las cláusulas abusivas, mal y ste susceptible de menoscabar a cualesquiera contratantes que se hallen en la posición de debilidad al formarse el consentimiento, y que, en particular, afecta a los consumidores en las convenciones que se celebran en masa También el mal suele afectar a los empresarios. En los circuitos de la producción de bienes y servicios, a menudo hay eslabones que se caracterizan por la fuerte presión de un agente económico sobre otro: tal productor o licenciante impone, de hecho, los términos o cláusulas del contrato que celebra con otro empresario, sacando ventajas desmesuradas. Esta situación a veces es aislada, bien, con más frecuencia, se presenta repetida en múltiples contratos del mismo productor con diferentes empresarios. Lo anterior es harto frecuente en el comercio internacional, tanto de tangibles como deintangibles Así, por ejemplo, las empresas de transporte aéreo, al igual que los navegantes o armadores, fijan el texto de los contratos en letra muy pequeña, sin dejar alternativas a los empresarios exportadores o importadores de mercaderías. Lo mismo hacen los aseguradores de las cargas. Así, los exportadores de tecnologías, por regla general, están en situación de imponer sus tarifas y demás condiciones generales a los empresarios importadores, en los contratos de licencia y de know-how. A pesar de los esfuerzos de la Unctad, la situación suele ser más marcada y abusiva cuando el predisponente es del primer mundo y el adherente del segundo o del tercer mundo. Lo mismo tiene lugar a un nivel de distribución de bienes y servicios, pudiendo ejemplificarse con los contratos de franquicia y de concesión comercial, en que casi siempre el franquiciador o concedente impone, con todo el absolutismo, uno cada uno de los franquiciados o licencias, las condiciones generales de ingreso y permanencia en la cadena, o en el rubro de registro del cual setrate. Los abusos de la posición dominante serán siempre repudiados por el Derecho. Pero los problemas entre empresarios, productores y distribuidores de bienes y servicios, directamente no son, en la actualidad, materia del Derecho Civil. A nivel de las naciones, como Chile, que todavía sufren la distinción entre Derecho Civil y Derecho Comercial, y consecuencialmente entre contratos civiles y mercantiles, la imposición de cláusulas contractuales por un empresario a otro empresario, y las consecuencias jurídicas pertinentes, directamente al Derecho Comercial O bien al Derecho de la libre competencia, también conocido como Derecho antimonopolioo antimonopolios. Lo que no quita que, como ocurre en todas las especialidades, una falta de norma expresa debate acudir al Derecho Civil, dado el carácter supletorio de este, que le permite también actuar como rama de cerramiento del orden jurídico. El contrato de consumo y sus partes, denominado proveedor y consumidor, no se definen de la misma manera en todos los países en que estas expresiones se encuentran ya en uso por el Derecho 326 . b) La noción de consumidor ¿Qué significa consumidor 327 ? El artículo 1.1 de la Ley Nº 19.496 , sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, define como "las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios " 328 . Se excluye, pues, del concepto consumidor a las personas que adquieren bienes o servicios para integrar el proceso de producción o distribución. Sólo es consumidor el destinatario final de un bien, o sea, la persona ubicada en el agotamiento del circuito económico de dicho bien. La mayor parte de los autores entiende que esta noción implica que los actos de quien es considerado consumidor deben estar encaminados solo a satisfacer necesidades personales, privadas, familiares o domésticas, no pudiendo estar destinados los bienes adquiridos a un proceso de elaboración de nuevos bienes o la prestación de servicios 329 . c) Ámbito de protección del consumidor La reforma introducida por la ley Nº 19.955 , de 2004 , a la legislación protectora de los consumidores pretendió, entre otras cosas, precisar el ámbito de aplicación de estas normas. De acuerdo al nuevo artículo 2º de la ley Nº 19.496, quedan sujetos a ella: yo. Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. ii. Los actos de revelación de sepulcros o sepulturas. iii) Los actos o contratos en el proveedor se obligan a proporcionar al consumidor o al usuario el uso de goce de un inmueble por protocolos específicos, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre lo que sean amoblados y para multas de descanso o turismo. iv. Los contratos de educación de la enseñanza básica, medios, técnico - profesional y universitaria 330 . v. Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización 331 . vi. Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud 332 . Para aclarar más el ámbito de aplicación, y ahora de manera negativa, el artículo 2º bis de la ley Nº 19.496 señala que no debe ser lo prescrito en el artículo 2º, las normas de esta ley "no serán necesariamente a las actividades de producción, fabricación , importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios regulados por leyes especiales ", salvo: yo. En las materias que estas últimas no previenen. ii. En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los usuarios o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento. iii) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en diversas leyes especiales. A pesar de este intento delimitador del ámbito de aplicación de la ley, no se han evitado evitar las doctrinas respecto a este extremo. El problema nace porque el artículo anterior 2.1 de la ley señalaba que "sólo" quedaban sujetos a las disposiciones de esta ley los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tuvieran el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. De ahí que resulte claro que cualquier consumidor que no tuviere el carácter de final o que ostente la calidad de comerciante o porque el acto que realizara fuere también de carácter comercial, no invocará la protección de esta normativa. Sin embargo, la ley señalada Nº 19.955 modificó la redacción de esta norma, señalando en la letra a) del artículo 2º que quedan sujetos a ella los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. Podría pensarse que es lo mismo que sé antes, sin embargo, podría anunciarse que se eliminó la expresión "sólo", lo que ha sembrado dudas respecto al verdadero ámbito de aplicación de estas normas. Para la mayoría, la situación no cambia con la modificación del año 2004. La protección que se dispensa a los consumidores sigue suponiendo que el acto que celebra con un proveedor es de carácter mixto, esto es, de comercio para el proveedor y civil para el adquirente o receptor del servicio. No hay relaciones regidas por esta normativa las que se dan entre proveedores, los consumidores, o las que se dan entre proveedores y consumidores, cuando el acto no tiene el carácter de mixto, por ser civil para ambas partes 333 . Para otros, en cambio, ya no sería necesario para aplicar la normativa contemplada en la ley Nº 19.946 que el acto otorgado entre proveedor y consumidor tuviere un carácter mixto. El antiguo artículo 2º al utilizar la expresión "solo" tenía el sentido de excluir del ámbito de aplicación de la ley a aquellos actos jurídicos que no tuviesen el carácter de mixto. "Al contrario, el nuevo texto del artículo citado no está redactado en términos excluyentes, sino que se limita a enumerar actos y contratos a los cuales es aplicable la ley". Así, su encabezado señala: "Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, indicando en su letra a): Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. 334 . Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, la mencionada ley Nº 20.416, de 2010, ensanchó específicamente el ámbito de aplicación de esta legislación especial, pues prescindiendo de mayores técnicas técnicas o doctrinarias, en su artículo 9º relativo que "podría afectar a los actos y contratos celebrados entre micro o pequeñas empresas y sus proveedores las normas establecidas en favor de los consumidores por la ley Nº 19.496 en los párrafos 1º, 3º, 4º y 5º del Título II, y en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Título III o, una opción de las primeras, las demás disposiciones aplicables entre las partes. En ningún caso serán necesarias las normas específicas al rol del Servicio Nacional del Consumidor. señaladas precedentemente será irrenunciable anticipadamente por parte de las micro y pequeñas empresas "." Para todos los efectos legales, las normas específicas a los medios de prueba contenidas en el Código de Comercio serán también aplicables a los litigios judiciales referidos en el párrafo anterior ". Así las cosas, y en este ámbito, sucede que el criterio relevante para determinar la aplicación de la normativa contenida en la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Consumidores, es la calidad de las partes que intervienen en el contrato, sin que importe la finalidad u objeto de este último. Si una de ellas es una micro o pequeña empresa y la otra un proveedor, sea persona natural o jurídica de carácter público o privado, que habitualmente desarrolla actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que cobre un precio o tarifa, la señalada normativa se aplicará necesariamente a la relación contractual 335. Esto representa un cambio de criterio respecto de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, pues para ello no es necesario indagar acerca de la calidad del destinatario final del bien o del servicio o si está o no incorporado a una cadena productiva, sino que lo determinante es si puede o no ser considerado una micro o pequeña empresa 336 . d) Cláusulas y contratos ineficaces Según lo señalado en el artículo 16 de la ley Nº 19.496, no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que 337 : 1. Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar un solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las violaciones que las leyes contemplen; 2. Establecimiento incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y están consignadas por separado en forma específica; 3. Pongan de carga del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando no son imputables; 4. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; 5. Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que pueden ser privadas de este derecho de resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o requisitos esenciales del producto o servicio; 6. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato; 7. En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a los parámetros objetivos, causando en el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que varias cláusulas se encuentran ajustadas a las exigencias de la buena fe, si los contratos a los que han sido revisados y afectados por un órgano administrativo en la ejecución de sus facultades legales 338 . Además, si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales. Si una o más cláusulas del contrato de adhesión son subsumibles en alguna de las hipótesis señaladas por el artículo 16, la o las cláusulas son nulas absolutamente. Se trata de un tipo de nulidad parcial de contrato, pues esta subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, esto no fue posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración (art. 16 A) 339 . Por otro lado, y de acuerdo en lo señalado en el artículo 17 de la ley Nº 19.496, los contratos de adhesión determinados a las actividades regidas por esta ley deben estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2, 5 milímetros y en idioma castellano, salvo palabras clave de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producenán efecto alguno respecto del consumidor. Sin perjuicio de ello, en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se acuerdan por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí. Los contratos redactados en idioma distinto del castellano variarán el valor cuando el consumidor lo acepte expresamente mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y estará en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que estará disponible, en caso de dudas, para todos los efectos legales. Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fue posible hacerlo en el acto por cuidador de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por este. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales. La ley Nº 20.555, de 2011, conocida con el nombre de Sernac Financiero, complementó específicamente la ley Nº 19.496, al incorporar a ella los nuevos artículos 17-A a 17-L, que contienen restricciones importantes, requisitos y prohibiciones relacionadas a los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, elaborado por bancos e instituciones financieras o por sociedades de apoyo a su giro, comerciales, compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos. En estos contratos, el consumidor está facultado para exigir la nulidad de las cláusulas que infrinjan la nueva regulación, pudiendo, en ciertos casos, e) La contratación electrónica A propósito de la protección de los consumidores cabe aludir al tema de las convenciones celebradas por medios electrónicos, sobre el cual existe una explosiva doctrina y normativa comparada, unida a numerosas leyes foráneas sobre intercambio de bienes y servicios mediante uso de computadores, y normas comunes, como la Directiva de la Unión Europea de 17 de julio de 2000 sobre el comercio electrónico, más la ley modelo de Uncitral de 12 de junio de 1996340. Entre nosotros deben destacarse los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley Nº 19.799, de 2002, sobre Documentos Electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, y por otro, los artículos 3º bis b), 12-A y 32.2 de la Ley Nº 19.496, de 2004, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. Según el artículo 3º de la ley Nº 19.799, los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel Dichos actos y contratos se reputarán como escritos en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo y en todos los casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito 341 . Lo anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes: a) a quellos en la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) a quellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, yc) a quellos relacionados con el derecho de familia. La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes. Según lo señalado en el artículo 4º de la misma ley, los documentos electrónicos que tengan la calidad del instrumento público deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada. La firma electrónica avanzada es aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creado usando los medios que el titular mantiene bajo su control exclusivo, de manera que se vincule a los mismos datos que los relacionados, que sean la detección posterior de cualquier modificación, verificación de la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoridad (art. 2º letra g). Finalmente, de acuerdo al artículo 5º de la ley Nº 19.799, los documentos electrónicos pueden presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrán de seguir las reglas siguientes: 1. Los señalados en el artículo anterior tendrán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y 2. Los que posean la calidad del instrumento privado tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso contrario, tengamos el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales. En la Ley Nº 19.496 , sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, luego de la modificación de la Ley Nº 19.955 , de 2004, se dedican importantes normas a esta cuestión especial. Según lo señalado en el artículo 3º bis, letra b), el consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la entrega del mismo, en los contratos celebrados por medios electrónicos. Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación escrita señalada en el artículo 12-A. De no ser así, el plazo se extenderá a 90 días. No podrá ejercer el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. De acuerdo al artículo 12-A "en los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se acepta una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entiende formado por el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de especificarlos o imprimirlos ". "La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a servicios específicos, no se impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor". "Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviado por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato ". Finalmente, según lo señalado en el artículo 32.2, tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de esos en que se acepta una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, el proveedor debe informar, de manera inequívoca y fácilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e información, cuando corresponda, si el documento electrónico en que se formalizará el contrato será archivado y si será accesible al consumidor. Indique, además, su dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos que pueden poner una disposición del consumidor para identificar y corregir errores en el envío o en sus datos. 35. EL CONTRATO-LEY A pesar de que hace mucho ha estado de gran actualidad en Chile, la categoría del contratoley aún es una figura sin contornos jurídicos precisos 342 . Con el propósito de fomentar el ahorro, o bien el desarrollo de determinadas actividades productivas, o fin de recaudar fondos del sector privado o, más en general, para alcanzar ciertas metas económicas o sociales, el Estado otorga franquicias o regalías, consagrando estatutos jurídicos de excepción, así, en materia de reducción de impuestos y de aranceles aduaneros; o en materia de cambios internacionales, subvencionando la conversión a pesos de las divisas que los exportadores deben retornar o afectados a los inversionistas extranjeros, instalados en el país, que recuerdan al exterior las utilidades líquidas obtenidas. Pero como el poder legislativo dispone de la facultad de modificar o derogar las leyes vigentes, mediante la dictación de nuevas leyes, si se vive en un ambiente de inestabilidad o de cierta desconfianza, Ante tal situación se ideó el mecanismo de los contratos-leyes, por los cuales el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas. La ley puede dictarse antes o después del contrato. La Administración celebra el convenio respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la conclusión de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no serán susceptibles de modificación ulterior. Esta última manera de proceder ha sido más frecuente. Unas veces la garantía de la inmutabilidad de los beneficios es indefinida; otras, es temporal 343. El principal atractivo del plan habitacional del gobierno del presidente Jorge Alessandri Rodríguez, para la construcción de nuevas viviendas, quirúrgico del artículo 18 del decreto con fuerza de ley Nº 2 de 1959, según el cual el permiso de edificación de una vivienda económica, reducido a escritura pública suscrita por el tesorero comunal (en representación del Estado) y por el interesado, teniendo el carácter de un "contrato" en virtud del cual las exenciones y beneficios otorgados por el mismo decreto son irrevocables, sin importar cualquier modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones legales 344 . Otro ejemplo de contrato-ley con los artículos 7º y 10 de la ley Nº 14.171, de 1960, que autorizó el poder ejecutivo para emitir bonos-dólares, y cuya compra por los inversionistas llevaron aparejadas franquicias tributarias. En Virtud de la autorización f Que le concedía el Artículo 7º de la Ley Nº 14.171, El Presidente de la R epublica Emitio bonos de US $ 5.000 de capital, esencial: intereses del 7% anual. Los documentos expresan que este bono en virtud de la ley y bajo la garantía del Estado gozará de las franquicias señaladas en el artículo 10 de la ley Nº 14.171. Los bonos-dólares, algunas veces al régimen favorable del contrato-ley, fueron materia de áspero debate en el país 345 . Un tercer EJEMPLO se enc ontraba en el Artículo 7º del d ecreto l ey Nº 600, Sobre Estatuto de la Inversión Extranjera, el Cual permite ía al inversionista OPTAR, en el respectivo contrato de Inversión extranjera, Por una Garantía de invariabilidad del Régimen tributario, por diez años, durante los cuales queda congelada en el 42% la tasa de la carga impositiva total a las rentas 346 . En lo que a la validez de los contratos-leyes se refiere, es posible destacar tres etapas en la evolución que entre nosotros tuvimos la cuestión. a) En un primer momento tras la Corte Suprema, en un fallo del pleno de fecha 3 de octubre de 1966, respaldó la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas entre los contratos de derecho privado y los de derecho público, "y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de carácter bilateral que productos beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y otros beneficios que el Estado otorga a particulares un cambio de las prestaciones que determinó que han debido realizarse a favor de aquél especificado para los terceros un derecho adquirido que incorpora un patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado contratante "( c. 3 º ) 347 . b) Posteriormente, algunos afirmaron que estos contratos importarían una enajenación de la soberanía nacional inadmisible, pues, sin importar que en el derecho público solo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorización legal el poder legislativo se cercenaría a sí mismo la facultad de modificación o derogar normas preexistentes. Por eso, la Corte Suprema cometa el error de visualizar automáticamente desde una perspectiva individualista un problema de interés general de la nación (establecer impuestos o tributos), aplicando criterios de derecho privado allí donde corresponda resolver en conformidad al derecho público 348 .También el Consejo de Defensa del Estado, en 1967, sustentó una posición adversa a la Corte Suprema, opiniones ficticio el mecanismo del contrato-ley y situando la discusión en el terreno del derecho público. Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunfó esta postura, pues con motivo de la reforma constitucional para la nacionalización de los yacimientos de la gran minería del cobre, fueron agregados dos incisos finales al artículo 10 Nº 10 de la Constitución entonces vigente, en cuya virtud los contratos-leyes perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal Supremo les había reconocido. Tales incisos establecían que "en los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la ley, contratos o convencionesde cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales, pueden ser modificados o extinguidos por la ley cuando exija el interés nacional ". c) Hoy por hoy la Constitución Política de 1980 nada dice directamente sobre los contratosleyes 349 , lo que cabe interpretar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia 350 . Durante la vigencia de la actual Constitución muchas leyes se han dictado que reconocen la figura de los contratos-leyes, sin que se haya cuestionado su valor. La Ley Nº 18.392 , de 1985, ha llegado a consagrar otra situación clara de contrato-ley, establecer un régimen preferencial aduanero y tributario para las empresas que se instalan en la R egión de Magallanes y de la Antártica chilena. Para este efecto, el asistente regional aprueba por resolución la instalación de las empresas, y dicha resolución será reducida a la escritura pública que firmará el tesorero regional o provincial respectivo, en representación del Estado, y el interesado. Esta escritura tendrá el carácter de un contrato en el cual se entenderán incorporadas de pleno derecho las franquicias, exenciones y beneficios de la ley, los que subsistirán "sin ninguna modificación posterior que puedan sufrir, parcial o totalmente, sus disposiciones" 351. En el mismo sentido, la ley Nº 19.149 , de 1992, establece un régimen preferencial aduanero y tributario para las empresas que indican que se instalan en las comunas de Porvenir y Primavera de la provincia de Tierra del Fuego, de la XII Región de Magallanes y de la Antártica chilena. La resolución del intendente, como en el caso anterior, debe ser reducida a escritura pública, produciendo los mismos efectos antes señalados, sin importar cualquier modificación que puedan sufrir, parcial o totalmente, estas disposiciones legales. Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los créditos derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador patrio carece de atribuciones para modificar los contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiación que indemnice al afectado 352 . Si una ley, que no debería de expropiación, modificación o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en curso, dicha ley es inconstitucional, pues viola la garantía del derecho de propiedad, reconocida en la Constitución Política de la República 353 . Con mayor razón,si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podría el legislador alterar las regalías o franquicias obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley. Podría sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide al legislador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura del contrato-ley habría quedado obsoleta. Actualmente, la intangibilidad de los efectos contractuales no sería exclusiva de los contratosleyes, sino que rasgo común a cualesquiera contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Empero, pareciera que persiste el interés del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte Suprema, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El pleno de la Corte Suprema, cuando tenía competencia para ello (hoy radicada en el Tribunal Constitucional), algunas veces rechazó recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fundados en la propiedad sobre los derechos personales 354 . Además, en los últimos años han sido frecuentes las normas legales que modifican los derechos personales derivados de contratos en curso, sin que se haya protestado judicialmente por los afectados, quienes en definitiva han tolerado los detrimentos patrimoniales que ésas les ocasionaron 355 . Sin embargo, recientes sentencias han reconocido de manera explícita la existencia y vigencia en Chile de la figura jurídica del contrato ley. Se ha resuelto por la Corte Suprema que "la institución de los contratos leyes ha sido seleccionada para atraer inversiones privadas que contribuyen al desarrollo de las actividades que se estima insuficientemente abordadas. Para esos efectos, el Estado celebra un convenio con los particulares, alguna vez la aprobación legislativa o fundado en ella, mediante el cual el Estado, el ejercicio de su potestad de imperio, otorga las garantías particulares y seguridades con el carácter de intangibles o de no modificables (...) "entonces, no puede sostenerse, válidamente, que en el presente caso nos encontramos frente a un contrato ley, pues la concesión del beneficio tributario contemplado en el inciso tercero del artículo 18 de la ley Nº 19.578, se originó en el ejercicio de la potestad soberana del Estado, expresada en un acto legislativo, y no en un acuerdo de voluntades o en un convenio entre esto y los particulares que resultarían beneficiados por la aludida rebaja, a veces posteriormente a la aprobación legislativa. Se trata, entonces, de una situación muy diferente a la del contrato de inversión extranjera que el Estado celebra con inversionistas extranjeros al amparo del decreto ley Nº 600, de 1974, que sí constituye un contrato-ley (Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago rol Nº 5159/98, de 15 de septiembre de 2003) " 356 . Más recientemente, el mismo tribunal ha fallado que "toda actividad económica está sujeta a las normas legales que regulen cuando se lleva a cabo, que no son exactamente las mismas que existen cuando se otorgó el acto administrativo favorable para llevar a cabo la inversión. Ese marco puede cambiar, porque el Estado, salvo por contrato-ley, no garantiza la inmutabilidad normativa (STC 1361/2009; 2069/2012). Lo contrario implicaría el restar dinamicidad al legislador, para adaptar las regulaciones a las nuevas necesidades (STC 1863 / 2012; 1986/2012; 1991/2012; 1992/2012; 2069/2012) " 357 . 36. EL SUBCONTRATO El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza, por "el cual una persona contrata, para el cumplimiento de ese contrato, a un tercero que se hará cargo total o parcialmente del desarrollo de una obra o prestación de un servicio (...). La subcontratación se encuentra en todos aquellos casos en que existe un contrato principal, bajo el cual se celebra un nuevo contrato que es, por lo tanto, dependiente del primero. Lo propio de la subcontratación es que al alero de un contrato se suscribe otro; el primer contratante se beneficia indirectamente del contrato que celebra su cocontratante con el tercero (subcontratado)"358. El Código Civil no contiene una regulación orgánica de esta categoría contractual. La contemplación especialmente a propósito del arrendamiento, del mandato y de la fianza, regulando los subcontratos de subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 CC y 5º de la ley Nº 18.101) 359 ; de delegación del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138) 360 , y de subfianza (arts. 2335.2, 2360, 2366 y 2380 CC). Además, va implícitamente la figura del subcontrato en el contrato de construcción por suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización de determinadas obras (art. 2003.5º CC) ,y en el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero (art. 2088 CC). Respecto al subcontrato en el Código de Comercio, expresamente se admite a propósito de contratos típicos, como el transporte terrestre (art. 168 CCom) 361 , el mandato (arts. 261 al 267, 322 y 330 CCom), el fletamento (art. 932 CCom), el transporte marítimo ( arts. 1006 y ss. CCom) y el contrato de pasaje marítimo ( arts. 1045 y ss. CCom). Al margen de estos casos, legalmente regulados, la subcontratación puede tener como antecedente contratos base atípicos o innominados 362 . El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica, como la construcción de autopistas o de grandes represas hidráulicas, o para fabricar y suministrar productos industriales de acusado refinamiento tecnológico. En fechas recientes, la literatura jurídica se ha enriquecido con frecuentes obras consagradas al subcontrato, antes olvidado por la doctrina 363 . En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente. La producción de un determinado bien, por ejemplo , un automóvil, presupone la fabricación de varios componentes que al final se ensamblan o arman dando lugar a ese bien. En lugar de que un mismo empresario asuma la elaboración de todos los componentes, en la práctica es preferible subcontratar con otros empresarios la fabricación de componentes piezas. Las razones que inducen a la subcontratación industrial, por lo general, consiste en disminuir los gastos y / o en lograr una mejor calidad del producto. Para la empresa de mayor tamaño suele ser más barato englobar un subcontratista que confeccione cuentos o cualesquiera piezas del producto final que ella suministrará. O bien un empresario independiente puede contener delknow-how que le permite a él, y no a otros, producir componentes técnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es preferible, entonces, recurrir al subcontratista antes de instalar una infraestructura que, lo mejor, será inhábil para resultados tan satisfactorios como los que logra el especialista ya en actividad. En numerosos Países EXISTEN b OLSA de s ubcontratación, Vale Decir, Organismos Que Ponen en contacto a los empresarios que estan en Situación de complementarse en las tareas de la Producción. Estas b OLSA permiten la Adecuada Circulación Entre los Interesados de la Información para sable DÓNDE ESTÁ, Cuánto vale Y Que Tiene Calidad El Trabajo Que Otros empresarios pueden Aportar un Una Común Tarea productiva. Ellas, además, involucran el marco para la celebración de los correspondientes subcontratos. No obstante, la proliferación en el mundo contemporáneo de los contratos encadenados o vinculados entre sí, el ámbito específico de la subcontratación reconoce restricciones. El contrato base debe incluir ciertas características para que la subcontratación sea derivada. No es factible la subcontratación si el contrato base es de ejecución instantánea, o sea, si las obligaciones engendradas por este nacen y se extinguen en el mismo momento, como ocurre, por ejemplo, en la compraventa al contado. Fuera de la exigencia consistente en el contrato base mar de ejecución diferida o del tracto sucesivo, para que haya subcontratos, además, necesario que no se traslade el dominio del mar, pues si el contrato reviste este carácter, cuando el adquirente celebra un contrato similar con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino simplemente un nuevo contrato autónomo e independiente. Por eso no existen la subcompraventa ni la subdonación364 . Concluido un contrato que por su naturaleza permite la subcontratación, al contratante se le presentan tres vías posibles de comportamiento: cumplir las prestaciones debidas , no cumplirlas , contratar a su turno la ejecución del contrato con una tercera persona. En este último caso surge el subcontrato, el que aparece como una manera de utilizar la parte intermedia de su posición contractual. Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia de tres partes. El primer contratante sólo es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo contratante o intermediario es parte en ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante, ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario. De modo que el fenómeno global de la subcontratación presupone tres partes, aunque naturalmente sólo hay dos partes en cada uno de los eslabones de la cadena. Desde Un Punto de Vista objetivo m, Aparece la dependencia de l contrato de base del subcontrato. Este último nace modelado y limitado por aquél. Como el intermediario de origen al subcontrato usando su posición de parte en el primer contrato, él debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que el contrato base le otorga. De conformidad, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer contrato. Esta misma ligazón o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que, por efecto reflejo, extinguido aquél, se extingue este. Terminado el contrato base, hay imposibilidad de ejecución del subcontrato ( resoluto iure dantis, resolvitur est ius accipientis ) 365. El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines interés respecto a la sesión de contrato. 366 . Distinción que asume especial La sesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición jurídica en un contrato determinado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones derivadas de un contrato particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situación que tenía el cedente, como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definitivamente el cedente del escenario del contrato. En la sesión de contrato se opera un traspaso total del peligro de los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine qua non no solo el consentimiento del cedente y del cesionario, sino que también el cocontratante del cedente. Este cocontratante, en virtud de la sesión, pasa a ser contraparte del cesionario 367 . En el subcontrato, en cambio, el primer contrato no está directamente preocupado, siendo innecesaria su voluntad. El segundo contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante, empleando solo una parte de los derechos y obligaciones derivadas del contrato base. El primer contratante no queda desvinculado ni desaparece de la escena jurídica, a la inversa de lo que ocurre con el cedente. El primer contratante conserva sus derechos y obligaciones emanados del contrato base. El segundo contratante, usando su posición jurídica, encomienda al tercer contratante, quien acepta, que efectúa parte de su tarea económica o que asume parte de sus responsabilidades, para lo que se crea mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos y obligaciones vinculantes a las partes del subcontrato, Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad, compuesta de dos unidades jurídicas, que, aunque dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y existencia propias. En el caso de la cesión de contrato, la relación es sustitutiva, sin que existan simultáneamente dos entidades jurídicas con existencia propia, sino que una sola, que después es reemplazada por otra. Por eso el subcontrato es propiamente una categoría contractual, carácter que no reviste la cesión de contrato. Esta última institución donde mejor se ubica es en el tema de la transmisión y de la transferencia de los derechos personales y de las obligaciones contractuales. A falta de una regulación orgánica, uno de los principales problemas del subcontrato mar la determinación de sus efectos precisos respecto de todos los involucrados en esta categoría contractual. Es claro que en la aplicación de las reglas generales y especialmente del principio del efecto relativo de los contratos, los negocios jurídicos solamente producen sus efectos entre las partes que han concurrido a su celebración, y no afectan a los terceros para quienes el contrato es res inter allios acta. De esta forma, tanto el contrato principal como el subcontrato producirán sus consecuencias jurídicas solo entre quienes han celebrado, no alcanzando a quienes no lo han hecho. Si el contrato no se cumple por inacción de los subcontratistas, ante el primer contratante el responsable es su contraparte, y él será responsable por el hecho o la culpa de los agentes que hemos utilizado en el cumplimiento de su obligación. A la inversa, si el contratista incluye sus obligaciones para con el subcontratista, este último debe actuar en contra del contratista y no contra el contratante principal, ya que con él ningún vínculo contractual tiene. Con todo, y al contrario de lo que se afirma como principio, lo que específicamente se promueve como cuestión en la figura del subcontrato es si el contratante principal, que no es parte del subcontrato, podría accionar directamente en contra de los subcontratistas en caso de incumplimiento de las obligaciones que ellos asumieron en el subcontrato. De la misma forma, se genera la duda acerca de si los subcontratistas podrían demandar en sede contractual al primer contratante en el caso de que el incumplimiento de este último redunde en un perjuicio para ellos. Esta duda se origina en la configuración especial que adquiere esta categoría contractual, en la parte de las obligaciones que impone el contrato, jurídicamente y en los hechos, asumidas por un tercero. La posibilidad de que el primer contratante pueda deducir una acción directa en contra del subcontratado es difusa en la doctrina tradicional, afectada por la inexistencia de un vínculo contractual entre estos sujetos; lo anterior, a menos que una norma jurídica lo permita, o que en las estipulaciones del subcontrato las partes hayan expresamente previsto esta posibilidad 368 . Lo mismo sería aplicable a la acción de los subcontratados en contra del contratante principal, la que por ser una excepción al principio del efecto relativo del contrato debiera estar amparada en una norma expresa 369, tal como sucede, por ejemplo, con la regla 5ª del artículo 2003 sobre contrato de obra, que permite una acción subsidiaria pero directa de los subcontratistas en contra del dueño de la obra frente al no pago de sus remuneraciones 370 . A pesar de ello, y como se explica con ocasión del efecto absoluto o expansivo del contrato, el derecho contemporáneo viene específicamente las denominadas acciones contractuales directas sin base legal explícita, admitiendo que cuando existe un grupo de contratos sean las acciones contractuales resarcitorias entre personas que, entre sí, no celebraron un contrato, pero que están vinculados al mismo grupo o cadena de contratos. Según un más refrescado y menos estricto entendimiento del efecto relativo del contrato, es posible que un acreedor que esté situado al final de una cadena contractual como la que genera el subcontrato pueda entablar una acción de responsabilidad contractual directa en contra del deudor con el que, en rigor, no ha contratado, y que está posicionado al inicio de la cadena de contratos,371 . Esta concepción más amplia del vínculo contractual permitiría tanto los subcontratistas como el contratista principal pudiesen entablar, entre sí, las acciones derivadas del incumplimiento contractual atribuible a cualquiera de ellos, directamente por estar ambos insertos en una cadena de contratos, en la que los derechos y obligaciones de todos los intervinientes forman un eslabón más destinado a la satisfacción de los intereses de todos los involucrados en la cadena contractual. 37. EL AUTOCONTRATO El autocontrato es el acto jurídico que una persona celebra completa, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) a veces a regímenes jurídicos diferentes 372 . Se colige del concepto analítico anterior que hay tres series de casos que integran la categoría del autocontrato: i) La primera serie está compuesta por las hipótesis en que el sujeto que interviene actúa tanto como nombre propio, cuanto nombre ajeno. Tal es, por ejemplo, el caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha pedido vendedor 373 . ii)La segunda serie la integran las situaciones de doble representación, en las cuales el sujeto que actúa es representante legal o convencional de ambas partes. Caso del mandatario que tiene este carácter tanto respecto del vendedor como del comprador, situación muy frecuente en ciertos parámetros, por ejemplo, en las operaciones bursátiles de compraventa de acciones u otros papeles, las que se celebran a través de corredores de la Bolsa de Valores . Puede aquí también incluir la hipótesis de la cláusula "se faculta al portador de copia autorizada para que requiera y firme la inscripción respectiva". Tal estipulación es un mandato para transferir la tradición mediante la inscripción conservatoria. Como el portador representa tanto al comercio como al adquirente, él ejecutó un autocontrato. Así se ha fallado 374 .iii) La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representación y que son menos fáciles de percibir al primer análisis 375 . Entre ellos, la partición obtendrá lo mismo que veces celebra una persona 376 . Dos hipótesis son posibles: a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada uno de los cónyuges, los bienes sociales y los bienes reservados de la mujer. Sólo estos últimos son administrados libremente por la mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un tercero, y luego durante el matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar la misma coincidencia destinada a determinar qué parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y qué parte integra su haber propio, quedando sujeto a la administración del marido. b) En conformidad a los artículos 86 y ss. del Código Civil, el heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los bienes del desaparecido específicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos libremente. Si el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno o más bienes, tiene interés en lo que se precisa de los bienes comunes que pueden acceder libremente. Para esta finalidad, o sea, para determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que es usufructuario, por hallarse bajo posesión provisoria, también es factible la partición completa. Dos son las cuestiones principales que promueve la autocontratación: u na es la de su naturaleza jurídica, otra es la de su procedencia. 1. En cuanto a la naturaleza jurídica del autocontrato, para muchos es un acto jurídico unilateral. Al respecto, Alessandri afirma que "el contrato es, por su esencia, un acuerdo de voluntades; es el choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurídico obtendrán la misma falta este elemento, que es el que le da su fisonomía técnica al contrato, pues es la obra de una sola voluntad; de modo que es imposible pretendiente encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone un concurso de voluntades. Precisamente se le llama así porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere la de una sola (...) .Pero entre el acto jurídico, el mismo acto unilateral, y el acto jurídico unilateral ordinario, hay una diferencia que conviene precisa para fijar mejor su verdadera fisonomía. Mientras que en el acto unilateral ordinario su autor solo dispone de un patrimonio en términos que sus efectos no repercutirán sino en él, en el acto jurídico obtendremos la voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, es decir, con su decisión afectará a dos patrimonios distintos (...) .En rigor, el acto jurídico obtendrá el mismo es, según dice Vallimaresco, un acto híbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en relación. La Expresión acto jurídico CONSIGO Mismo es, pues, Una imagen Destinada a expresar la idea de Que Una Sola Voluntad PUEDE Producir Los Mismos Efectos Que Un contrato" 377 . En Este Último SENTIDO se pronuncian también León 378 . Y Stitchkin 379 .Tomasello solo afirma categóricamente el carácter unilateral del autocontrato cuando está en presencia de la tercera serie de casos, o sea, cuando no existe representación de medio, pues el sujeto actúa como titular de dos patrimonios que le pertenecen a él mismo 380 . Claro Solar, en cambio, inclinándose por la postura de Planiol y Ripert, aseverando que el acto jurídico tendrá el mismo contrato. "Ver en el autocontrato un acto jurídico unilateral que produce efectos contractuales, nos parece contradictorio: si un acto jurídico produce obligaciones contractuales, esto es, normas, importa en realidad un contrato, aunque sea un contrato de naturaleza especial, dada la manera como se forma " 381 . Para llegar a esta conclusión, que parece la más aceptable, Claro Solar exclusivamente se apoya en la idea de la representación, en cuanto el sujeto que interviene como representante no manifiesto su propia voluntad sino que la del representada, lo cual lleva a admitir que al autocontratar el actor estaría exteriorizando varias voluntades distintas (la suya y la del ejemplo, en los casos de la primera serie; las de los dos representados, en los casos de la segunda serie). Esta fundamentación tiene al menos dos inconvenientes. Por un lado, es inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratación, ya que en ellos no existe representación en juego; el sujeto que autocontrata actúa por sí y para sí. Por el otro, la idea de la representación a que Claro Solar acude es la de la representación-ficción, y tal concepción ha ido quedando superada por la de la representación-modalidad. A la luz de esta última, la voluntad que da la vida al acto jurídico es la del representante y no la del representada. Sólo en virtud de una modalidad (diversa a la condición, al plazo y al modo, que son las modalidades tradicionales), los efectos del acto celebrado con la voluntad del representante se radican directa y automáticamente en el patrimonio del elegido 382 . La verdad es que pareciera que el autocontrato es siempre un contrato 383 . Razones de orden práctico permiten que tengan, jurídicamente, la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que la voluntad del sujeto que autocontrata automáticamente se exterioriza a diversos títulos. Una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes, lo que podrá chocar a la lógica, pero no tiene que hacer que chocar al D erecho 384 . Prescindiendo del análisis genético o del nacimiento del autocontrato, he visto que el contrato debe examinar funcionalmente como relación jurídica ya constituida. Tal fue el alcance romano del contrato, según se ha expuesto antes 385 . Si el contrato forzoso, incluso el forzoso heterodoxo, es contrato 386 , no puede sino concluir que también el autocontrato es contrato. Parece que no tiene mucho sentido seguir apegados a la afirmación de que técnicamente el contrato siempre es el acuerdo de voluntades antagónicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia del contrato. 2. La segunda cuestión es la de la validez del autocontrato. En el Derecho comparado predomina la idea de que el autocontrato es válido como regla general, salvo que se limite específicamente en la protección a la protección que se debe a las incapacidades o con el propósito de evitar una persona que representa intereses incompatibles 387 . Así, las legislaciones prohíben algunos autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de las exigencias o formalidades habilitantes. Las restricciones legales a la autocontratación no se afectan por analogía a casos parecidos a los previstos, por lo que deben interpretarse en sentido estricto 388 . Así también lo ha entendido alguna sentencia nacional 389 . Sin embargo, y como anota Díaz de Entre-Sotos, es muy difícil definir qué es un conflicto de intereses, qué se trata de una noción abstracta y qué no cuenta con el apoyo de una concepción legal. Sin embargo, en líneas generales, afirma que se produce este tipo de conflicto cuando la satisfacción de un interés supone como consecuencia natural el sacrificio del otro, produciéndose posturas antagónicas que no pueden ser atendidas a la vez sin que una de ellas finalmente termine perjudicada, ya que siempre la defensa de una de ellas implicará el perjuicio para la otra 390 . El artículo 3: 205 de los Principios de Derecho Europeo de los contratos se refieren específicamente al conflicto de intereses, disponiendo que "(1) Si el contrato celebrado por un representante coloca a este ante un conflicto de intereses que el tercero conoció o no pudo ignorar, el establecido puede anular el contrato conforme a las disposiciones de los artículos 4: 112 a 4: 116 " 391 . (2) Se presume que hay conflicto de intereses: (a) Cuando el representante actuaba al mismo tiempo como representante del tercero; o (b) Cuando el representante hubiera celebrado el contrato obtendría el mismo y en su propio nombre. (3) Sin embargo, el demostrado no puede anular el contrato: (a)Si hubiera consentido o no pudiera ignorar tal actuación del representante, o (b) Si el representante le hubiera comunicado la existencia de un conflicto de intereses y el representado no se hubiera opuesto al mismo en un plazo razonable. Sin entrar en una exposición de los casos en que en nuestro país se prohíbe o se limita el autocontrato, los que serán estudiados paulatinamente a propósito de las materias en que inciden, debe incluir, como ejemplo, que el artículo 412.2 del Código Civil señala que "por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, puede ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio ". "Pero ni siquiera de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del alumno, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, ya sus ascendientes o descendientes ". Además, el artículo 2144 del Código Civil señala que" no puede el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vendedor de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandato "; y el artículo 2145 dispone que el mandatario" encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés aprobado por el mandante, o falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandato ". En el mismo sentido, el artículo 271 del Código de Comercio dispone que" se prohíbe al comisionista, salvo el caso de autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. Así, no podrá: 1. Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vendedor o que esté en orden de comprar por cuenta de otro comitente; 2. Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan ". En cuanto a otros autocontratos, diversos a los anteriores, el artículo 1796 declara el autocontrato de compraventa entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Este último, incapaz, comparecería demostrado o autorizado por aquél o aquélla. La prohibición es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la compraventa. Por lo cual, en principio, son válidos otros autocontratos entre tales personas392 . Más recientemente el artículo 10.1 de la ley Nº 19.857, sobre E mpresas I ndividuales de R esponsabilidad L imitada, ha dispuesto que "los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte , y con el patrimonio de la empresa, por la otra, solo el valor del valor si constan por escrito y desde que se protocolario ante notario público. Estos actos y contratos se anotarán al margen de la inscripción estatutaria dentro del plazo de sesenta días contados desde su otorgamiento ". La cuestión de la validez del autocontrato otorgado por el mandatario sin facultad expresa para ello ha sido aceptada por la Corte Suprema, a menos que la actuación del mandatario perjudique el interés del mandante. Ha resuelto que "dentro de los preceptos de nuestra legislación positiva creemos que, por regla general, en el silencio del mandante, el mandatario puede celebrar el mismo acto o contrato cuya ejecución se le ha encomendado". "Ninguna disposición se le prohíbe". "Los artículos 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de Comercio que prohíben al mandatario que celebre que obtenga los mismos actos sin la aprobación o autorización del mandante, confirme esa regla, porque si en principio, no hubiere permitido contratar obtenga el mismo, esos artículos habrían carecido de objeto toda vez que,La Autocontratación o el Acto Jurídico obtendrá el mismo (II), op. cit.231, 232) "." En esta óptica es útil dejar consignado que la institución del autocontrato, resultante resultante en todos los casos en la ley lo autoriza expresamente, como igualmente prohibido cuando el legislador no lo permite "." Por razones fundadas en el principio de la autonomía de la voluntad se argumenta que en los demás casos igualmente lícitos, pero, sobre la base de los mismos principios de la apariencia del buen derecho "." Se excluye o desconoce su procedimiento, en el evento que exista incompatibilidad de intereses o, a lo menos, en el caso en la ejecución del autocontrato, se perjudique a quien resulte obligado "." Son motivaciones, de interés público y buenas costumbres las que racionalizan la aceptación amplia de la institución en análisis ". "En el entendido indicado,de la interpretación armónica de los artículos 2122, 2129, 2131, 2132, 2149 y 2154 del Código Civil, no se puede reconocer validez en cuanto grave o perjudicial al mandato por una parte, y beneficio o favorecer al mandatario por otra en la ejecución o cumplimiento del encargo, ideas que con mayor propiedad y precisión las expresas el legislador en el artículo 2147 del mismo Código, en cuanto dispone que puede el mandatario usar los medios que le permiten realizar su encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el mandante, con tal que no se aparte de los términos del mandato, pero, en ese caso, se le prohíbe al mandatario apropiado de cuanto exceda al beneficio o menor el gravamen, se acuerda que por el contrario, si se negocia con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia ".""De este modo, existe nulidad, por la transgresión de las ideas fundantes de buena fe, probidad y conflicto de intereses que se pueden encontrar en actos que tienen una autocontratación"393 . Otra sentencia nacional, apoyándose en las explicaciones de Alessandri y Stitchkin, hace aplicación de los principios que limitan la autocontratación en los siguientes términos: resultando indiscutido que el demandado comparado en la constitución de una Sociedad Civil, "por si y en representación legal de sus hijos menores, constatándose —en la práctica— la celebración de un autocontrato—Aquel en que una persona celebra por sí sola y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, como representante de ambas partes o como titular de dos patrimonios que le pertenecen—, parece pertinente considerar que Tal como ha manifestado la doctrina nacional, existen menos casos en que el acto obtendrá el mismo resultado inadmisible: 1º. Cuando la ley lo ha prohibido expresamente. En tal evento no puede celebrarse en ninguna forma, como ocurre en los casos de los artículos 410 y 412 del Código Civil; 57 y 88 Nº 2 del Código de Comercio; o podría celebrarse, pero cumpliendo con los requisitos señalados al efecto, como es el caso de los artículos 1800, 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de Comercio; 2º. Cuando suscita un conflicto u oposición de intereses entre el representante y el representado, es decir, cuando su realización puede acarrear un perjuicio para el segundo, porque, dada la naturaleza y la importancia del acto, es posible que el representante sacrifique su deber a su propio interés; y 3º. En materia judicial ". Luego, siguiendo a Aylwin, expresa que" cuando el arbitraje es posible, por tratarse de una controversia que la ley entrega obligatoria obligatoriamente a la decisión de compromisos, ¿puede el representante legal actuar en nombre de su representante en la designación de los árbitros y en el juicio respectivo? Nos parece evidente que no. El autocontrato, esto es, el acto jurídico que una persona celebra celebra mis misma y en el cual actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como representante de ambas partes, es absolutamente inadmisible, aún a falta de texto expreso que lo prohíba, siempre que suscita un conflicto u oposición entre representante legal y expuesto. El nombramiento de representantes es un acto importante cuya realización puede acarrear perjuicio al demostrado y, por su naturaleza, es de temer que el representante sacrifique su deber a su propio interés; esto no puede, en consecuencia, evaluarlo por sí mismo y en nombre de aquél, así que pena de nulidad relativa la designación que así se realiza; debe darse para el efecto al tener un curador especial. En cuanto al juicio mismo, de diversas disposiciones de nuestra ley se deduce categóricamente que ella prohíbe que una persona pueda tener un litigio puede llegar a ser errónea, como representante de la otra parte o de ambos litigantes ... "." Como corolario de lo reflexionado se impone entonces considerar, en este caso,estipulación de una cláusula compromisoria en el contrato de 2 de enero de 1996, aserto concluyente que descarta a priori el fundamento de la pretensión de nulidad por incompetencia en que se apoya la causal en análisis " 394 . Pero, en consonancia con lo dicho por estos errores, existen dos áreas en la que la jurisprudencia ha determinado que existe un conflicto de intereses en la autocontratación, la consideración en consecuencia ineficaz. A. En primer lugar la jurisprudencia ha sido más o menos reiterativa en condenar la validez del autocontrato otorgado por representante de una sociedad, compañía o empresa con el claro propósito de mejorar su situación laboral en su condición de trabajador de ella, al margen de la intervención de los dueños o socios de la empresa. Así se ha señalado que la "facultad autocontratación del gerente no se puede ejercer en su propio beneficio, sin conocimiento dueño o directorio"395. También se ha fallado que "tiene limitaciones en evidencia específicas, que el conocimiento del autocontrato lo tuvo la parte demandada al momento del término de la relación laboral, debiendo agregarse, en concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, que en la especie, el valor del autocontrato está gravemente dañado de momento que se suscita un conflicto de intereses porque puede acarrear un perjuicio para el supuesto al incluir la cláusula en que el demandante aumenta unilateralmente la indemnización por años de servicio al eliminar el tope de 90 Unidades de Fomento " 396 . Finalmente se ha sentenciado que "no se le otorgó el valor al autocontrato que realizó el gerente de la empresa, si no tenía facultades expresas para ello" 397 . SI. En segundo término, en la actualidad se viene apreciando una tendencia al valor de la restitución a la autocontratación en la que incurren los bancos y las instituciones financieras en el ejercicio de los mandatos que confieren a sus clientes para sus pagarés. Hasta ahora ha sido práctica frecuente de la totalidad de nuestro sistema financiero que sus clientes, junto con solicitar un determinado producto bancario, especialmente tarjetas de crédito o cuentas corrientes, el confidente un mandato a la misma institución que le otorga el producto, con el propósito que en el caso de mora o no pago de las deudas generadas por el deudor en el uso de estos productos, el propio acreedor proceda, en virtud de este mandato, a suscribir el pagaré en su propio beneficio y en el perjuicio de su cliente por el monto de lo adeudado, reajuste e intereses. A pesar de que,398 . A juicio de Caprile, que en términos generales aprueba esta conclusión, la situación actual es más categórica en contra de este tipo de autocontratación, ya que a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.555, sería como Sernac Financiero, se prohíben los mandatos en blanco a favor de bancos e instituciones financieras y también los que no admiten revocación (art. 17, B, g), por lo que el deudor bien podría eludir el pago de la deuda revocando el mandato a su acreedor antes de constituirse en mora de pagar. Sin embargo, como el mismo registro, esta regla absoluta, en una muy mala técnica legislativa, ha sido morigerada a través de los registros que implementan esta ley 399, según los requisitos de la revocación de un mandato cuya ejecución interesa al consumidor y al proveedor oa un tercero, cualquiera de estos últimos exclusivamente, podrá realizar una vez que estén totalmente extinguidas las obligaciones a favor del proveedor o del tercero, y producirá efectos a contar del décimo quinto día de su notificación al mandatario, por el medio físico o tecnológico que este último hubiere señalado en el mandato. De esta forma, el reglamento pasa por encima del texto de la ley, ya que, mientras que la deuda no ha sido pagada, el mandato conferido al acreedor es irrevocable en la misma forma en que ha entendido tradicionalmente, y, una vez extinguida la deuda, la revocación es inoperante 400 . 38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio 401. Por ejemplo, una parte compra o arrienda una cosa determinada reservándose el derecho de nombrar la persona que asumirá los derechos y las obligaciones de comprador o arrendatario 402. Señala Mosset Iturraspe que el contrato por persona es un diseño muy frecuente en el tráfico jurídico y , una falta de una regulación legal , son muchos los problemas que engendra 403 . El Código Civil chileno desconoce por completo esta figura. El artículo 256 del Código de Comercio, en cambio, al tratar de la comisión o el mandato mercantil expreso "puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato " 404 . El Código Civil italiano es de los pocos que han procurado normar con algunos detalles la figura en comento (arts. 1401 a 1405). También el Código Civil peruano (arts. 1473 al 1476). Abeliuk, junto a Aceptar la validity generales del contrato-Person un Nombrar en Chile (en Virtud del Principio de la libertad contractual), Explica su Aplicación Práctica Sobre la Base de Casos Que pueden o no presuponer ONU Mandato. El mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por ejemplo, porque quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe esto , subirá el precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compra por persona a nombrar 405 .Añade que la categoría contractual puede, sin embargo, existir al margen del mandato: "una persona desea tener un negocio, para lo cual no cuenta con capitales afectados y necesita interesar a otros sujetos que se los aportan; mediante esta figura puede realizarlo, dejando El contrato abierto para los capitalistas posteriores ingresó a él " 406 . Conforme al artículo 1402.2 del Código italiano, un mandato anterior es siempre indispensable entre el contratante que se reserva la facultad de diseño a la persona que ocupa su sitio jurídico y esta última. También así, la idea del mandato no es suficiente para explicar el contrato por persona a nombrar, pues el contratante original tiene la facultad de evitar que opere el mandato, renunciando expresamente a su derecho a nombrar un sustituto o simplemente no designándolo; o bien puede ocurrir que la designación resulte ineficaz por extemporánea, por nula o por otra razón. Además, si se celebrael contrato en análisis pensando en radicarlo ulteriormente en una persona moral en formación, o en un individuo que está por nacer, es obvio que no hay mandato. Por eso, como dice Messineo, el contrato por persona a nombrar se caracteriza simplemente por la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del contratante fungible una alternativa, cuyos dos extremos son igualmente tutelados por el Derecho: o bien él sustituye oportunamente otra persona a sí mismo, o bien él permanece definitivamente como cocontratante 407 . Si se razona sobre la base de que un mandato antecede al contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un interés particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva categoría o categoría intermedia entre el mandato con representación (situación que conduce a que el mandatario revele al tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representación (situación en que el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta propia, permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante del mandato). Tratándose de un contrato cualquiera por persona a nombrar, el cocontratante del mandatario, la parte inmutable, sabe que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un mandatario, pero ignora la persona del mandante. El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de negocios jurídicos intuito personae. La declaración del contratante fungible, designando a la persona que lo subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipulación entre las partes originarias, el plazo es de solo tres días en Italia. En este país, si se perfecciona el reemplazo del contratante dentro del breve lapso legal no se pagarán por segunda vez los impuestos que gravan al contrato de que setrate. En cambio, si el reemplazo se produce dentro del plazo convencional más extenso, habrá que pagar dos veces los tributos, por ejemplo, el impuesto de transferencia a los bienes raíces. Esta solución descansa en el propósito de evitar la desna turalización del contrato por persona a nombrar, o su empleo en fraude a la ley. En defecto de este criterio normativo ,sería muy sencillo disfrazar compras con ánimo de revender bajo la apariencia de la figura en análisis, y así evitar el nuevo pago del tributo al celebrar la reventa. El plazo es de cinco días en Portugal, nuestro Código Civil de 1966 también regula el contrato por persona a nombrar (arts. 452 a 456), y de veinte días en el Perú 408 . Si la declaración designando al nuevo contratante no es emitida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisión no tiene efectos surtidos, el contrato tiene fuerza obligatoria entre los contratantes originales. En cuanto al contrato en incertidumbre persona o contrato por cuenta de quien corresponda, se trata de un contrato en el cual una de las partes que queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que después será individualizada. Al momento de celebrar el contrato uno de los participantes tan solo tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que es necesario y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero contratante, "por quien corresponda", es decir, por la parte necesaria o real 409 . Las principales diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las siguientes 410 : i) En el primero las partes reales son el contratante inmutable o definitivo y el contratante fungible. Este último es parte desde la celebración del contrato, y puede serlo definitivamente si no tiene validez y puede ser reemplazado. En el contrato por cuenta de quien corresponde hay también un contratante inmutable, pero el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante determinadas o real. ii) En el contrato por persona, nombrar la designación del reemplazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien se resuelve el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien corresponda la individualización del contratante sustancialmente (por fuerza tener lugar) no es obra afectada de una de las partes, sino que puede ser el resultado de un éxito extrínseco, como por ejemplo un acto de autoridad, en cuya esa se determina a la persona que estaba en blanco o permanecía incierta 411 . 38 BIS. EL CONTRATO LLAVE EN MANO O CONTRATO LLAVE EN MANO Las expresiones contrato llave en manocomo el suministro del personal, las máquinas y herramientas, los insumos, todos los trabajos que sean pertinentes, el transporte, la instalación y el montaje de todas las partes o pienzas, el financiamiento y la puesta en funcionamiento completo de la obra o faena proyectada. Además, muchas de las veces este tipo de contratos impone al contratista, además de lo señalado, la supervisión del funcionamiento de la obra, planta o faena que el mismo ha diseñado y construido, así como la obligación de capacitar al personal que trabaja en ella, asistir técnicamente al mandato por un período determinado de tiempo, mantener y reparar las instalaciones, e incluso desarrollar el el financiamiento y la puesta en funcionamiento completo de la obra o faena proyectado. Además, muchas de las veces este tipo de contratos impone al contratista, además de lo señalado, la supervisión del funcionamiento de la obra, planta o faena que el mismo ha diseñado y construido, así como la obligación de capacitar al personal que trabaja en ella, asistir técnicamente al mandato por un período determinado de tiempo, mantener y reparar las instalaciones, e incluso desarrollar el el financiamiento y la puesta en funcionamiento completo de la obra o faena proyectado. Además, muchas de las veces este tipo de contratos impone al contratista, además de lo señalado, la supervisión del funcionamiento de la obra, planta o faena que el mismo ha diseñado y construido, así como la obligación de capacitar al personal que trabaja en ella, asistir técnicamente al mandato por un período determinado de tiempo, mantener y reparar las instalaciones, e incluso desarrollar elcomercialización de los bienes que han producido a producirse en la planta, fábrica u obra 412 . Si bien entre nosotros el artículo 2003 del Código Civil regula en parte los contratos para la construcción de edificios por un precio único prefijado por todos los trabajos necesarios para terminarlo, el principio de la libertad contractual permite las partes complementarias esa normativa de la manera que estima conveniente, en cuanto no infrinjan el orden público ni las normas imperativas. De ahí que un diseño contractual de un contrato llave en mano sea perfectamente lícito y válido. Fuera del precio alzado que se paga por la prestación de una globalidad de obligaciones de muy diversa naturaleza y alcance, el contrato llave en mano presenta características específicas que lo acercan a una categoría contractual propia y contemporánea, y hacen que este tipo de convenciones desborden el ámbito de los contratos tradicionales 413 . una) El contrato llave en mano, como se ha dicho, habitualmente suele implicar que el contratista es responsable tanto del diseño de la obra como de su construcción completa. Con todo, es posible que sólo comprenda la construcción acorde a los planos y especificaciones técnicas preparadas antes de la celebración del contrato por el mandante. A veces, también, la concepción de la obra es el resultado del trabajo entre mandante y el contratista. De ahí que se sostenga que la primera preocupación del mandante o propietario de la obra es identificar debidamente a la persona que hará el diseño de la futura construcción, vaciando las expectativas del proyecto en planos generales prácticos, pues el diseño puede provenir del propio personal del mandante, de su contraparte, o bien de un consultor independiente. Quien tenga o asuma tal responsabilidad a menudo participará también en la ejecución del proyecto, para la debida implementación y eficiencia de los trabajos 414. b) Los contratos llave en mano siempre están precedidos de una etapa preliminar, en la cual presenta la documentación de la obra bajo propuesta, incluyendo en sus bases administrativas (como el precio se irá cancelando paulatinamente, facturando el empresario sólo después del mandante apruebe los estados de pago mensuales; como la regulación de las boletas bancarias de garantía, exigibles a la primera demanda del propietario de la obra, más las retenciones hasta la recepción definitiva, por lo general de un cinco por ciento de los montos de cada estado de pago, y otras precauciones, como la solidaridad pasiva si el contratista o constructor fuesen varias personas). También se incluyen bases técnicas, entre ellas los planos generales y las especificaciones para los ingenieros (la ingeniería de detalles inicial). No es infrecuente que en la fase preliminar, antes de la presentación de las propuestas, todos los interesados sean convocados a terreno, a fin de que tengan la oportunidad de formular preguntas y recibir las respuestas a sus dudas, o practicar calicatas y mediciones cuando las obras sean subterráneas, una aleta de precisión de la consistencia de los suelos y los grados de humedad o del agua en el subsuelo. Si la propuesta es pública, se establece por la Administración las bases de la licitación se aplica la Ley de Concesiones de Obras Públicas a fin de precisar la consistencia de los suelos y los grados de humedad o de agua en el subsuelo. Si la propuesta es pública, se establece por la Administración las bases de la licitación se aplica la Ley de Concesiones de Obras Públicas a fin de precisar la consistencia de los suelos y los grados de humedad o de agua en el subsuelo. Si la propuesta es pública, se establece por la Administración las bases de la licitación se aplica la Ley de Concesiones de Obras Públicas415 . En cambio, si la propuesta es privada, el mandante de la obra fija libremente pueden ser contratistas pueden presentarse a la licitación. Una vez adjudicado el contrato llave en mano, proceda a su suscripción por ambas partes. c) A diferencia de lo que sucede en los contratos de construcción ordinarios, en los contratos llave en mano los detalles del proyecto solo se especifican una vez que se ha suscrito el contrato, pues al comienzo, como se dijo, el proyecto se contiene en planos generales. Por Lo Mismo, es muy habitual Que vaya Sufriendo: modificaciones Sobre la marcha, pues las Órdenes de Cambio ( órdenes de variación ) hijo muy Frecuentes una aleta de suprimir, Modificar o efectuar una Trabajos Diferentes los descritos en el texto primitivo de la Convención. d) En esta categoría de contratos, el mandato de la obra en muchas ocasiones sufre la pérdida del control técnico de la obra que él mismo responsable. Como no puede estar minuto a minuto controlando en el terreno el avance de los trabajos y solucionando los múltiples problemas que se van a presentar, las partes nombran a una persona, generalmente a una sociedad especializada, para que se haga cargo de la Inspección Técnica de la Obra, que cuenta con grandes atribuciones, como ordenar demoliciones de trabajos incorrectamente efectuados o cambios de materiales o de plazos 416 . Todo lo anterior hace que los contratos llave en mano no sean meros contratos de construcción, ni de arrendamientos para la construcción de obras materiales, pues en ellos existe una regulación convencional de no pocos tópicos particulares, que se repiten, con una u otra extensión, casi siempre. Por eso, los contratos llave en mano no encierran "una categorización o una regulación particular o específica de un contrato típico que se encuentre plasmado en la regulación de un país, tal y como sucede con contratos como el de compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato y demás figuras que el legislador local ha plasmado en sus códigos civiles o comerciales o en los que regulan la actividad contractual del Estado. Por el contrario, dicho convenio corresponde a la órbita de lo atípico; es decir a aquellos que surgen de la propia y pura manifestación de la voluntad de las partes contratantes que requiere de la definición y acuerdos claros y específicos sobre su ejecución en cada caso, pues su aplicación en materia de obras y proyectos es muy genérica y no existe sustento legal o soporte legislativo que defina los derechos y deberes de las partes en un contrato llave en mano debiéndose acudir necesariamente al texto mismo del contrato y a las consideraciones que las mismas partes tuvieron en cuenta al definir sus compromisos" 417. TERCERA PARTE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN CAPÍTULO PRIMERO LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 39. LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA CONTRATACIÓN. PROYECCIONES El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica según la cual toda obligación de reposo esencialmente sobre la voluntad de las partes. É es sta, a la vez, la fuente y la Medida de los Derechos y Obligaciones de las Que El contrato producen 418 . Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a sí misma. Esta fórmula general , el Código Civil no la enuncia ni tenía por qué enunciarla. Pero la autonomía de la voluntad no es solo un principio teórico, sino que inspira permanentemente las soluciones prácticas a los problemas concretos del quehacer de los juristas. En palabras de Rosende: "no debe olvidar que en materia patrimonial todo el Derecho clásico ha reposado sobre dos pilares fundamentales, cuales son la autonomía de la voluntad, con proyecciones especiales en el campo de la contratación, y, por otra parte, el derecho de dominio, explicado como una relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que recae " 419. La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la contratación. Así, al principio de la fuerza obligatoria del contrato, enérgicamente reconocido por el artículo 1545 del Código Civil, el colocar las voluntades privadas de las partes en el mismo plano que la ley, emanación de las potestas de los poderes públicos: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes 420 . El consenso y la libertad contractual dicen relación con la formación, génesis o nacimiento del contrato, o sea, con el acto de constitución de la relación jurídica contractual. La fuerza obligatoria y el efecto relativo al conserje, en cambio, a los efectos del contrato, es decir, que regulan la relación jurídica contractual ya determinada. A Diferencia de las Instituciones precedentes, Que Exclusivamente atañen a la Formación del contrato OA SUS Efectos, El Principio de la Buena Fe en sí Proyecta Sobre Todo el iter contractual, exigiéndose un Las contradictorio Que se comporten leal y correctamente desde los Tratos o Negociaciones precontractuales Hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta más tarde si hubiere relaciones poscontractuales. En cuanto a la interpretación de los contratos, destinada a precisar el alcance de la convención, bajo el imperio del sistema subjetivo, admitido en Chile por el artículo 1560 del Código Civil, el intérprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la génesis del contrato , para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el intérprete, para determinar los efectos concretos del contrato, la presidencia de la fase de formación o el nacimiento del acto jurídico y estamos interesados en cuanto relación ya constituida. Los partidarios de la autonomía de la voluntad admitan que esta doctrina extiende sus tiendas más lejos aún de lo que ha dejado insinuado al señalar sus principales manifestaciones en la sistemática del contrato. Así, por ejemplo, y permaneciendo en el ámbito contractual, no pocos juristas resuelven el problema del momento en el cual se perfecciona el contrato entre ausentes, adhiriendo a la teoría que afirma que queda perfecto cuanto el destinatario de la oferta acepta, aunque la aceptación no se haya todavía todavía expedido y el policitante u oferente no la conozca, y ni siquiera hemos recibido la aceptación. Así, fuera del campo contractual, es corriente encontrar ficticias explicaciones, que reposan en supuestas voluntades tácitas o presuntas:de cujus 421 ; al régimen legal matrimonial de sociedad conyugal se pretende explicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o como una capitulación matrimonial tácita. Ha dicho la Corte Suprema, en sentencia del 10 de octubre de 2006, que "el derecho de los contratos en materia civil se rige por el principio esencial de la autonomía de la voluntad, según el cual las personas pueden concluir todos los actos y convenciones que no están expresamente prohibidos por las leyes, que da origen a otros principios: A) Libertad contractual, que se descompone en: 1) Libertad de conclusión, que permite a las partes decidir libremente: i) si contrata o no lo hace; ii ) qué tipo de contrato celebra, y iii)la contraparte con quien se vincula. 2) Libertad de configuración interna, por el cual se puede fijar el contenido de la convención y las cláusulas que reflejan en mejor forma la voluntad de las partes. B) Consensualismo, según el cual la oralidad es suficiente para obligar a las personas, por lo que es posible que existan contratos verbales, que se expresan en el aforismo solus consenso obligatorio . C) Fuerza obligatoria, se traduce en la metáfora empleada por Bello, en cuanto a los pactos deben honrarse y cumplirse, puesto que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, que se le reconoce bajo el aforismo pacta sunt servanda. D) Efecto relativo de lo acordado, vinculando sus derechos y obligaciones a quienes son parte del contrato, sin que se pueda afectar a terceros, a quienes no les empece, surge así el latinismo res inter allios acta, que se refuerza en la norma antes recordada, en que el contrato es una ley solo para los contratantes. Tales principios, derivados de la doctrina clásica, han tenido diversas limitaciones y limitaciones, las que sin duda los precisan, pues en todo cuanto no se les afecte, restringiendo o está disponible una norma que establezca los efectos diversos, tienen plena y completa la aplicación de los accidentes principios en la forma indicada. El legislador podrá regular las materias que están en el tiempo correspondiente de un estatuto especial, pero en esos casos en que no se produce el consentimiento, que es obligatorio para las partes, por la sola manifestación de voluntad coincidente que se expresa los contratantes. Es más, el Código Civil establece el principio que el hecho lícito y voluntario de una persona es suficiente para ser obligado,. De estos derechos nacen las acciones personales; el artículo 1437 dispone: Las obligaciones nacen y del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; y el artículo 2284 señala que las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes (...) . A tal principio se añadió el desarrollado por el Código de Comercio, en cuanto a la declaración unilateral de voluntad es fuente de obligaciones, tanto al reglar la formación del consentimiento, cuanto al reglamento diferentes actos particulares, en especial la promesa de recompensa "( c. 4º ) 422 . 40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRÍTICAS A. Fundamento filosófico Filosóficamente, la autonomía de la voluntad reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre. Es El resultado del racionalismo de los Tiempos Modernos, Cuyos postulados se Plasman, con la R Evolución de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ésta se caracteriza por la afirmación de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las más amplias garantías individuales, como expresión de la libertad que le pertenece naturalmente. La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo a la civilización, es llevada al extremo máximo por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX, al absoluto, llegándose a un sentido que nada hay sobre ella. El clímax del pensamiento racionalista es la libertad natural del hombre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonomía de la voluntad, viene a ser una traducción particular. De la autonomía de la voluntad se colige que el hombre no podría quedar obligado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, recíprocamente, que toda obligación querida por el hombre debe producir efectos. A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la sociedad misma es explicada como el resultado del acuerdo de voluntad de los hombres, deseada a constituirla (tesis del contrato social). Si la voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear la sociedad, y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razón la sola voluntad puede crear las obligaciones contractuales. Según Gounot ,La doctrina individualista clásica de la autonomía de la voluntad, desde una perspectiva filosófica, se resume en los siguientes axiomas: En la base de la organización social y jurídica encontramos al individuo, es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que hace que el ser humano sea su propio y único amo. La libertad lo hace respetable y sagrado, elevándolo a la dignidad de fin en sí mismo. En el sentido más amplio de la palabra, El derecho es esta libertad inicial y soberana que todo hombre posee. De la voluntad libre de todo lo que sea, a la voluntad libre de todo lo que conduce. Las relaciones de una voluntad libre con otra u otras voluntades libres no se fundan sino en la libertad. Los derechos fundamentales del hombre específicos conculcados si se le a veces obligaciones no queridas por él., "es el fenómeno jurídico por excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las instituciones, la explicación universal de las obligaciones y de los derechos. Todo vínculo jurídico que reconoce un contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad. Al por el contrario, toda obligación no consentida sería una tiranía injusta, una violación de la libertad, un atentado contra el Derecho. El principio de la autonomía de la voluntad es, pues, la piedra angular de todo el edificio jurídico ". La misión del Derecho positivo es garantizar a las voluntades el máximo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los límites a la autonomía individual solo se conciben en cuanto impiden los abusos de unos sobre la libertad de los otros. "Al interior de los límites establecidos en nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Derecho debe considerar correctos todas sus manifestaciones. Si determinados son contratos, hay que darles fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia que las dos voluntades en presencia recíprocamente respete su libertad, todo contrato es justo. Y el derecho no tiene por qué preocuparse ni el valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusión social del acto. En una palabra, el derecho es la autonomía del ser humano ". Para la doctrina de la autonomía de la voluntad, el concepto superior de justicia y las críticas de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonomía de la voluntad se basta a sí mismo. En lugar de exigir una justificación, él sirve para justificar los demás principios jurídicos. La autonomía de la voluntad es el alfa y el omega de la filosofía jurídica. Por eso los juristas clásicos, en sus trabajos sobre obligaciones y contratos, son tan mezquinos en sus explicaciones generales sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato " 423 . Por ejemplo, cuando Kant se pregunta ¿por qué debo cumplir mi promesa ?, se contesta "porque DEBO ,y todo el mundo lo comprende perfectamente. Pero es absolutamente imposible dar otra prueba de este imperativo categórico ... Es un postulado de la razón pura, que hace abstracción de las condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que concierne a la noción del derecho " 424 . Las ideas anteriores son la cúspide del individualismo. Contienen, entre otros, un vicio esencial, cual es el desconocimiento de la naturaleza social del hombre. En efecto, la sociedad es consustancial al hombre. La tesis del contrato social es falsa. Del único hombre que los etnólogos, arqueólogos e historiadores encuentran rastros es del hombre que vive en sociedad. El ser humano aislado y soberano que se reúne con sus similares y celebra un contrato, dando así el nacimiento a la sociedad, es un individuo imaginario, que no corresponde a ningún momento de la prehistoria. Siempre el hombre ha vivido en sociedad. Como dijera Aristóteles, el hombre es un animal social. Los derechos del grupo han precedido o, al menos, coexistido con los derechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto. Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones. El acto de voluntad no puede ser jurídicamente efectivo al margen de derecho mar su contenido, pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje. El individuo puede querer que nuestro le permite tener intereses legítimos. El legislador, de un modo preventivo mediante reglas generales y abstractas, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean atentatorios contra el interés general. Por lo demás, basta que cada uno se examine un sí mismo para percatarse, con facilidad, de nuestras voluntades son frágiles e inestables. En nuestras propias contradicciones, pasiones y violaciones incumplidas, si no en determinismos (por ejemplo, enfermedades) que a veces nos empujan a actuar más por reflejo condicionado que en virtud de decisiones libres, cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra cosa son los excesos del racionalismo. B. Fundamento económico Las críticas filosóficas que motivaron la consagración jurídica de la autonomía de la voluntad eran demasiado teóricas para bastar a los legisladores. Esas consideraciones se incrementaron con otras, de carácter económico. En segundo lugar, el esplendor de la autonomía de la voluntad estuvo relacionada con las supuestas ventajas prácticas que ella engendraría. En este plano, la autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la más amplia libertad sus intercambios de bienes y servicios. ¡Que los individuos contraten como lo deseen, y así se asegurarán la justicia y el progreso! Según los juristas del siglo pasado, lo contractual es exactamente justo 425 . Este decir es un axioma para el pensamiento económico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico 426 . La ley de la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni proteccionismos, es la mejor garantía del bienestar. La planificación y el Estado empresarial actuando como uno de los agentes económicos son inconcebibles. La economía precisa y tolera al Estado policía, nuestras funciones se circunscriben a ser el guardián de la paz. Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. Podría en circunstancias de real igualdad entre los contratantes podría tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la afirmación de la igualdad de los hombres, válida en el terreno de los principios, como debe ser, no corresponde a lo que las cosas son en la práctica. Concretamente, los hombres son desiguales. El más fuerte o el más astuto o el mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o el contenido del contrato más débil, más cándido o más más inexperto. Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento para establecer cláusulas draconianas o injustas. No Hay Más Que Recordar el contrato de Trabajo Durante la I Evolución I ndustrial y la del hasta dictación en El Siglo XX delius cogens, que recién ha venido a establecer un mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas laborales. Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos socialmente útiles. Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades más convenientes para el interés general, sino que a las ocupaciones más rentables, buscando el máximo de lucro individual con el menor sacrificio posible. De lo expuesto no puede concluirse que las voluntades no tengan papeles jurídicos que desempeñar. Sólo que ellas no son soberanas. Así podrá apreciarse en las materias que siguen, en donde, desde las perspectivas de los respectivos principios de la contratación, será analizada la ostensible declinación del dogma de la autonomía de la voluntad 427. CAPÍTULO SEGUNDO EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Y SU PELIGRO 41. RECAPITULACIÓN Y SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES El examen del principio del consensualismo contractual consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica como simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad interna de las partes (tesis consensualista), o, por el contrario, si es menester, para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos, cumplan con formalidades o rituales externas al celebrar el acto jurídico (tesis del contrato como pacto vestido). El problema es delicado, ya que no se puede pretender fijar una noción y una explicación del contrato sin diluyente lo que es menester para que el contrato exista. Además, el análisis reviste importancia significativa en la tarea de precisar el fundamento o razón de la obligación del contrato 428 . Para ser consecuente con el dogma de la autonomía de la voluntad, ha debido afirmar la vigencia del principio del consenso contractual. Los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendrían a contradecir la premisa según la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones contractuales. Esta proclama es históricamente falsa. A través de los siglos, casi siempre los contratos han sido formales. En el mundo helénico todos los contratos debían constar por escrito 429. Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo concreto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. La escrituración es una vestimenta. El contrato escrito es un contrato vestido. En el Derecho R omano, por lo Menos Durante las extensas y mas importantes fases Históricas de su germinación y esplendor, Hasta el Derecho posclásico, Y SEGÚN ALGUNOS INCLUSO DESPUÉS, todos los Contratos fuerón rigurosamente Formales, nudum pactum obligationem no Parit, AUNQUE las vestimentas más importantes no consiste en escribir los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rígidas o entregar materialmente un objeto o, según otra perspectiva de los contratos, simplemente en la circunstancia objetiva de la bilateralidad de los efectos, ultro citroque obligatorio 430 . Salvo en España, durante la Edad Media no existe el contrato consensual germanos, los contratos fueron más formales todavía que en Roma 432 . 431 . En los pueblos El consensualismo solo surge en los tiempos modernos, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente 433 . En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasiones de examinar el profundo carácter formal de los contratos en el Common Law 434 . Según se explica en su momento, lo que el legislador chileno denomina contratos consensuales son todos aquellos que ni son solemnes ni son reales 435 . El grupo de los contratos llamados legalmente consensuales es el más amplio. Pero estos contratos que en Chile se llaman consensuales muchas veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitada, de prueba, de publicidad o convencional. De manera que en Chile, el concepto del contrato consensual solo a veces corresponde al contrato desnudo, en que basta la voluntad de las partes, exteriorizada verbal o incluso tácitamente. Esto se puede comprender quizás mejor al pasar revista a las frecuentes y atenuantes al consensualismo en el Derecho chileno de la contratación. Lo que viene en el siguiente número. En Chile existen, pues, dos grupos de contratos consensuales. a) Hay contratos propiamente consensuales, que corresponde a la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Por mucho que se rebata la tesis del consensualismo, desde un punto de vista histórico-comparado y contraponiéndole las limitaciones y atenuantes que se encuentran en el derecho positivo actual, es indiscutible que en la práctica no son tan pequeños los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas. En la vida cotidiana, a cada instante se otorgan contratos menores de este tipo; por ejemplo, cuando en un servicio se adquiere un bocadillo con algo para beber. En determinados aspectos especializados de la actividad empresarial, contrariamente a lo que se piensa, subsiste el contrato propiamente consensual; y ya no se trata de contratos "menores" o de segunda importancia, que se celebran sin conciencia de estar contratando. Es así que en las operaciones bancarias, la apertura de crédito y otros actos jurídicos suelen ser consensuales. Si bien a veces se aceptan o suscriben por el cliente letras de cambio o pagarés, estos efectos de comercio son independientes de los actos jurídicos consensuales que les sirven de antecedente, al extremo que la letra y el pago de acciones cambiarias y los contratos , acciones extracambiarias, sujetas a otro régimen jurídico 436 . b) Pero, por otra parte, hay contratos que , siendo consensuales, en cuanto ni son solemnes ni son reales, están, sin embargo, inmersos en el universo de los formulismos, porque tienen, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes , de prueba, de publicidad o estándares. Estos contratos no tienen de consensuales más que el nombre. En verdad son contratos formales o pactos vestidos. Como ejemplo de estos contratos consensuales-formales en la ley chilena se puede indicar el artículo 9º del Código del Trabajo, que dispone que "el contrato de trabajo es consensual, debe constar por escrito ..." 437 . 42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSO CONTRACTUAL A. Los contratos solemnes y reales Las consecuencias al consenso Las complicaciones de los casos de contratos solemnes y reales. Acorde a lo ya expuesto, los contratos solemnes son aquellos en que es imprescindible, al celebrarlos, las partes respetadas los formularios exigidos por el legislador en atención a la naturaleza del negocio jurídico, los que concretamente afectados según el contrato solemne específico del cual se tratar (por ejemplo, necesidad que se otorgue escritura pública en la compraventa de un inmueble), y en el incumplimiento de la solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta, conforme al artículo 1682.1 del Código Civil. Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen, datio,que tiene que producirse en el instante mismo en que nace o se concluye el contrato 438 . Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante los casos de contratos solemnes y reales, ya que en todos los protocolos, en lugar de un acto desnudo, son negocios vestidos por la formalidad ad solemnitatem o por el acto externo y sensible de la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales son frecuentes al consensualismo, pues , en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de las voluntades de las partes, el ordenamiento jurídico exigente, para el nacimiento y eficacia del contrato, que Las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador. En los actuales contratos solemnes y reales subsistentemente vigentes el principio romano nudum pactum obligaciónem non parit. El consensualismo también pierde SENTIDO, Toda vez Que Vienen exigidas Como vestimentas de los Contratos Otras Formalidades (Distintas un Las ad solemnitatem ya la datio predichas). Estas diversas formalidades, que representan marcas atenuantes al principio del consensualismo, son las habilitantes, las ad probationem, las publicidades y las técnicas. Se las suele llamar, en su conjunto, las atenuantes al consensualismo, para señalar que la ruptura o quiebre del consensualismo serían menos intensas que en los casos de las lesiones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de las formalidades que se examinan a continuación son tan radicales que, al fin de cuentas, también ellas establecen el principio de que basar el consentimiento solo de los contratantes. B. Las formalidades habilitantes Ellas tienen como deben brindar protección a los incapaces. Se llaman habilitantes porque habilitan al incapaz, su representante o una persona determinada para realizar un negocio jurídico concreto. Las Formalidades habilitantes Suelen SER de cinco Tipos Diferentes: l una Autorización de Representantes legales , la Autorización judicial , la Autorización de las Personas de otras , la Representación y La Venta en pública subasta. La autorización de representantes legales se da para que los relativamente incapaces puedan celebrar negocios jurídicos que no pueden otorgar por sí solos. Ello, en atención a la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluto, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos respetuosos, incluidos por las leyes (art. 1447 CC). La autorización judicial se impone normalmente como forma de controlar la actuación de los propios representantes legales. Así, no se pueden enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculiar profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (art. 254 CC). Tampoco "se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores" (art 255 CC). Así ,no es lícito "al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del alumno, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrán el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad severa ". A veces, la formalidad habilitada se traduce en la autorización o asentimiento de otra persona para el acto que se pretende realizar. Por ejemplo, el marido, en su calidad de administrador de los bienes de la sociedad conyugal, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin autorización de esta. No podemos tampoco, sin dicha autorización, tenemos entre vivos un título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. De la misma forma, si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra precaución respecto de las obligaciones contraídas por terceros, solo obligará a sus bienes propios; para obligar a los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer (art. 1749 CC). Lo mismo ocurre si el marido casado en sociedad conyugal quiere enajenar los inmuebles propios de su mujer (art. 1754 CC). También sucede que, por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusivo, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutar o celebrar "sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera", o por el juez en subsidio (art. 412 CC). La representación legal se impone cuando el negocio que se pretende obliga el patrimonio de una persona absolutamente incapaz. Si bien los incapaces pueden actuar directamente o representados por sus representantes legales, los incapaces pueden actuar solamente representados por ellos. Finalmente, la venta en público subasta de ciertos bienes se impone como forma de proteger los intereses del afectado con dicha enajenación, a fin de evitar las eventuales colusiones que se pueden presentar respecto de las ventas acordadas de manera directa. Así, la venta de cualquiera de los bienes del desaparecido y la venta de cualquiera de los bienes del alumno se hará en público subasta (arts. 88.3 y 394 CC). Normalmente, cada vez que el legislador dispone el cumplimiento de una formalidad habilitada, resultando drásticamente deteriorado el principio del consenso, puesto que el no acatamiento de la exigencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisión del acto o contrato, sanción que, como es sabido , en sus efectos es idéntica a la nulidad absoluta. Se exceptúan los negocios otorgados por absolutamente incapaces sin estar exactamente representados, ya que ellos adolecen de nulidad absoluta (art. 1682.2 CC). C. Las formalidades de publicidad Ellas son las exigidas por el legislador a fin de obtener la divulgación o noticia a los interesados de haber celebrado un acto jurídico. Confieren protección a los terceros que pudieren versos alcanzados por los efectos del acto jurídico. También en presencia de estas formalidades es evidente la deterioración del consensualismo proclamado. Lo más frecuente es que la sanción por incumplimiento de formalidades de publicidad solo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros, mar, en la inoponibilidad. Ineficacia que se acostumbra adjetivar como menos grave que la nulidad, pero que, de hecho, en el terreno práctico, no puede tener diferencia con esta, ya que, en diversos casos, un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a otros es un contrato carente de relevancia jurídica. Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de exigencias: notificaciones, inscripciones, subinscripciones o publicaciones, y se manifiestan en todos los campos del derecho privado. Así, en la cesión de créditos nominativos (tradición de derechos personales) es necesario notificar la cesión al deudor cedido , o bien que este la acepte (art. 1902 CC). Las contraescrituras públicas solo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado razón de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (art. 1707 CC). La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros, entre otros casos, sino cuando se haya dado noticia de la modificación por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere ( art. 2114.2º CC). Para Que el embargo de trabado en Bienes Raíces o la prohibition de Celebrar actos o Contratos Sobre ONU inmueble sean oponibles a Terceros Deben Inscribirse en el Registro de I nterdicciones Y P rohibiciones (arts. 453 Y 297 del CPC, y art. 1464.3º CC). Debe tomarse razón en el Registro de Comercio de las escrituras sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a gerentes y dependientes, por lo que pena de inoponibilidad (arts. 22.5 y 24 CCom) 439 . Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en formas de simple noticia y en formas sustanciales. La omisión de aquéllas solo daría derecho al afectado a exigir indemnización de los perjuicios sufridos. La omisión de las últimas acarrearía la inoponibilidad 440 . En fin, existen formalidades de publicidad de carácter fiscal, cuyo incumplimiento impide que el acto se haga valer (inoponible) en sedes judicial y administrativa. Así, el artículo 5º del decreto ley Nº 993 de 1975, sobre arrendamientos rústicos, señale que "el contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico, solo puede pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso, la presencia de dos testigos mayores de dieciocho años, quienes individualizados, lo suscribirán en dicho carácter. El arrendador deberá declarar en la misma escritura, mar público o privado, si está afectado al impuesto de primera categoría sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios. D. Las formalidades de prueba Las formalidades de prueba exigidas por el legislador para acreditar en juicio la celebración de un contrato son también heterogéneas. En primer término, conforme al artículo 1701 del Código Civil, todas las formas ad solemnitatem, al mismo tiempo que se exigen en atención a la naturaleza de los actos jurídicos, juegan ad probationem. En segundo lugar, y es la más amplia de las formas de prueba, pues cubre a la mayoría de los contratos civiles, de acuerdo a los artículos 1708 y 1709 del Código Civil , deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias 441 . La omisión se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos. Es cierto que el contrato podrá probarse por otros medios legales distintos al documental ya el testimonio, pero el riesgo de no lograrlo es considerable. Para los contratantes cuidadosos ,la libertad de manifestar el consentimiento sin la forma documental es una libertad aparente. De hecho, la preconstitución de la prueba mediante la escritura del contrato actúa como un formulismo generalizado, porque nadie quiere ver expuesto a la ineficacia del acto por falta de prueba. Según señala Portalis, "en todas las naciones civilizadas, la escritura es la prueba natural de los contratos" 442 . En tercer lugar, en el Código Civil y en leyes especiales abundan otras formalidades de prueba, que también es consistente en la exigencia de la escrituración del contrato, pero prescritas bajo limitaciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por ejemplo, el artículo 2217 establece que si el contrato de depósito propiamente dicho no se otorga por escrito, será creído el depositario sobre su palabra. Algo parecido sucedió en materia de contrato individual de trabajo, pues la falta de un documento en el cual consta el contrato hará presumir que son estipulaciones del contrato las que el trabajador declare, salvo prueba en contrario 443 .En materia de locaciones urbanas regidas por la ley Nº 18.101, acorde con su artículo 20, si el contrato no consta por escrito, suponga que la renta es la que declara el arrendatario. En los arrendamientos de predios rústicos, la formalidad conserjería a la declaración del arrendador sobre el régimen de tributación escogido: primera categoría o renta presunta. La omisión es drásticamente sancionada 444 . En conformidad al artículo 2483.1 del Código Civil, el privilegio de cuarta clase que tienen las mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal, los hijos y los alumnos, en contra del administrador de sus bienes (marido, padre o madre, guardador), solo puede impetrarse si el acreedor prueba su crédito mediante instrumento público. A través de esta formalidad ad probationem se evita una confabulación entre el administrador, deudor en dificultades económicas, acaso declarado en quiebra, y el incapaz. Se precave un acuerdo simulado que perjudicaría a los demás acreedores del administrador. Un formalismo ad probationem drástico es aquel cuya omisión se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba. Esta situación se advierte en el artículo 14 de la ley Nº 18.010 , de 1981, cuando dispone que en las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio " 445 . El artículo 928 del Código de Comercio comienza estableciendo que el contrato de fletamento siempre debe probarse por escrito. Como bien señala Cornejo, "la escritura se estableció como requisito de prueba únicamente" 446 . La tradicional oposición entre formalidades objetivas y formalidades de prueba resulta, en gran medida, artificial. Es una menuda diferencia la posibilidad, en caso de incumplimiento de las últimas, de aportar la prueba del contrato por medios distintos a instrumentos o testigos, o sea, por medios probatorios que en relación con los contratos son residuales y que colocan a las partes bajo la discreción ajena. En verdad, la existencia jurídica de un hecho, como es el contrato, depende en elevadísima medida de la prueba, apareciendo ésta como condición esencial de su eficacia447. Como ha dicho Astuti , "nos parece superfluo recordar cómo la diferencia teórica entre forma documental exigida ad substantiam y forma documental exigida ad probationem, queda prácticamente anulada cuando la ley eleva el escrito a la condición de requisito necesario para la comprobación judicial de la existencia de un contrato, prohibiendo la prueba testimonial En la experiencia histórica-jurídica de todos los tiempos, el régimen procesal de los medios de prueba legal ha ejercido siempre influencia decisiva en la concepción del régimen sustancial de las relaciones documentadas y en el valor de la correspondiente documentación " 448 . E. Las formalidades convencionales Las formalidades estándar son determinadas pactadas por las partes y cuyo ulterior cumplimiento permite que recientemente el contrato se repute definitivamente celebrado. Aunque el contrato tenga carácter consensual, los contratantes pueden estipular que sea indispensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento de un instrumento público o privado o mediante otro ritual externo que señalen. El efecto característico de estas formalidades consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse o válidamente desde la celebración del contrato, mientras que la forma pactada no se ha cumplido. O sea que, por propia voluntad de las partes, estando pendiente la formalidad convencional, el vínculo jurídico todavía es precario o imperfecto 449 . Hay países en que existen normas generales respecto a estas formalidades. Por ejemplo, el artículo 1352 del Código Civil italiano establece que "si las partes hubiesen convenido por escrito que se debe adoptar una forma determinada para la futura conclusión del contrato, se supone que la forma fue querida por la validez del mismo" 450 . En Chile existen normas específicas sobre formalidades específicas. Así, el artículo 1802 del Código Civil, un propósito de la compraventa, dados que si los contratantes estipulan que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso dos del artículo precedente (casos de compraventas solemnes) no se reputa perfecto hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, "podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida". Tratándose del contrato consensual de arrendamiento, el artículo 1921 del Código Civil señala que "si se pactare que el arrendamiento no se reputa perfecto mientras no se firme escritura, puede cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya procesado un la entrega de la cosa arrendada ". Nada impide que en Chile las partes establezcan formalidades específicas en otros contratos, siendo los señalados unas de las normas del Código Civil que, insertas en una materia particular, son de aplicación general 451 . F. Las formalidades atípicas Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contratos, sobre limitaciones y atenuantes al consensualismo, todavía hay otros géneros de formulismos contractuales cuya presentación cabal por la doctrina está pendiente y que, a falta de una mejor expresión, denominaremos las formalidades atípicas. Por un lado, se observa que muchos actos jurídicos solo existen si se manifiestan en determinados módulos formales. Las letras de cambio, los cheques, los pagos, los instrumentos de captación y de colocación bancaria son escritas o documentales de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son características; tienen una sensibilidad externa fija e invariable, una concreción en formas, por completo opuesta al dogma consensualista. Algo parecido ocurre con los conocimientos de embarque, en las actividades de importación y exportación que suponen la combinación del contrato de transporte de mercancías con la compraventa internacional. También los conocimientos de embarque se concretan en los formularios escritos que son característicos, los que representan a las mercaderías embarcadas. Títulos negociables, que pueden obtener crédito bancario o enajenar los bienes recién embarcados, mediante el simple endoso, en garantía o translaticio del dominio. Por otro lado, de hecho, las necesidades del tráfico jurídico imponen, en múltiples actos de la vida cotidiana, rígidos formulismos conductuales, los que de una manera regular y uniforme están rodeando la celebración y el cumplimiento de los más variados contratos. El contrato consensual de transporte de pasajeros va siempre aparecido a la entrega de un boleto, representativo del consentimiento. El contrato consensual de espectáculo, deportivo o artístico, supone la fecha de una entrada o billete de acceso, el cual tiene que presentar al alojamiento cuando se reclama la butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la devolución de las prendas dejadas en custodia en la guardarropía no son los únicos formalismos de este contrato particular; además, es menester que se pase la seña o comprobante. La ineficacia por la omisión de las formalidades atípicas no es uniforme. Depende en cada caso de lo que disponga la ley o las reglas del negocio otorgado. Así, por ejemplo, no vale como letra de cambio el documento que no contenga algunas de las menciones que exige el artículo 1º de la ley Nº 18.092 (art. 2º). De la misma forma , el documento que no contenga las menciones del artículo 75 de la ley Nº 18.092 no vale como pagar a la orden (art. 76). En otros casos, bien puede ocurrir que el contrato no pueda cumplirse si no es constante en el módulo formal prediseñado, como si no se dispone del conocimiento de embarque o una persona no tiene en su poder la entrada para acceder a algún espectáculo. 43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regularmente o precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las formas de tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye más lentamente que el contrato propiamente consensuado. El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también contra las mandiobras y trampas ajenas. Por lo demás, el formalismo no es exclusivo de la mayoría de los contratos. El acto jurídico no contractual en que se exigen más solemnidades es el testamento. El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que más tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en dificultades probatorias insuperables. Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se establecían para ciertos actos y contratos en el Código de 1855 ya las escrituras exigidas ad solemnitatem o ad probationem, en el párrafo 44 del Mensaje del Código Civil, Andrés Bello escribió: "Es patente la utilidad de este género de pruebas para precaver contestaciones (disputas) y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del crédito en cuyo fomento están estas personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan ". Es útil divulgar algunas de las reflexiones de Ihering sobre el formalismo. "Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege . Las formas fijas son la escuela de la disciplina y del orden, y por especificación de la libertad (...) . El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un Yugo exterior, sino el vigía de su libertad ". "El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, específicamente más el extremo rigor de este que la falta absoluta de la forma. Esta propensión del derecho hacia la forma parece descubrir una necesidad interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto del derecho. Pero sería un error querer descubrir sólo en las ventajas prácticas del formalismo el motivo de su aparición histórica ". "El filósofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente repugnancia por la exageración de la forma seca (...); considera mezquino el espíritu que se ostenta en el formalismo. Y, sin embargo, el formalismo es un fenómeno fundado en la esencia más íntima del derecho ". Por lo demás , "la forma es el contenido bajo el punto de vista de su visibilidad. Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma". "La forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda. Así como el cuño dispensa del contraste y del peso del metal, en una palabra, el valor intrínseco de la moneda, también la forma evita al juez preguntar si ha querido celebrar un acto jurídico y puede ser ese acto (...) . Esas dos cuestiones pueden dar lugar a grandes dificultades cuando ninguna forma está prescrita por la ley ". "La facilidad y la seguridad del diagnóstico, aquí está la gran ventaja de la forma. En apariencia solo aprovecha al juez, pero no es menos importante, en realidad, para las partes mismas y para todo el tráfico jurídico (...) la forma activa como despertador de la conciencia jurídica ". "El formalismo no es un fenómeno jurídico aislado, sino que forma parte de la historia de la civilización, teniendo diversos terrenos de manifestación, aunque es en el derecho donde despliega actividad extraordinaria". "La fuerza atractiva que la forma (...) ejerce sobre el espíritu humano ... se manifiesta de diversos modos. Unas veces seduce el sentido poético desde el punto de vista de la estética (embelleciendo los sucesos de la vida) .. . otras, con su carácter práctico, lisonjea a la recta razón por el orden, regularidad, uniformidad, claridad de la existencia y de la acción humana que se manifiesta en ella, y otras, en fin, específicamente moralmente, cautiva el corazón del hombre , porque imprime en él amor hacia lo serio y solemne, elevando al que lo ejecuta más allá de lo que tiene de puramente individual y pasajero, en su situación personal momentánea, hasta la altura de la significación humana general ". "La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la continuidad histórica, ligazón íntima que une al presente con el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todos los que contribuyen a garantizar esa continuidad. Todos los otros elementos internos se ocultan más y más (...) . La forma, por el contrario, es visible y se reproduce siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad histórica ". Concluyendo, señala Ihering que "podemos deducir la enseñanza de que el afán y apego hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor, sino la gestión de la tendencia que trata de mantener y garantizar la continuidad histórica del desenvolvimiento jurídico. Los pueblos entre los cuales esta tendencia está más pronunciada son los que brillan ante todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar en este punto, en primer término, al pueblo romano " 452 . CAPÍTULO TERCERO EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SU PÉRDIDA 44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES La libertad contractual comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración interna de los contratos. Con base en la libertad de conclusión, se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para elegir al cocontratante. En base a la libertad o configuración interna, las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca 453 . La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad que incluso algunos importantes autores confunden aquélla, que es una especie, con esa, que es el género 454 . El principio de la libertad contractual, una diferencia de en nuestro país, en que ninguna norma lo consagra directa y formalmente, se encuentra establecido en determinadas legislaciones 455 . A veces las c onstituciones lo reconocen. Tal es el caso de los artículos 2.12 y 62 de la Constitución Política del Perú de 1979 456 . Específicamente se encuentra recogido en los Códigos Civiles, por ejemplo, en el artículo 1255 del español; en el artículo 19 del Código suizo de las obligaciones; en el artículo 1322 del italiano; en el artículo 405 del portugués , y en el artículo 1354 del peruano. Los textos legales que establecen la libertad contractual que cubren la publicidad de esta no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden público y las buenas costumbres. Es el caso del nuevo artículo 1102 del Código Civil francés, según el cual "cada uno es libre de contratar o de no contratar, elegir a su contratante y determinar el contenido y la forma del contrato con los límites fijados por la ley". "La libertad contractual no permite derogar las reglas que dependen al orden público" 457 . En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad de que las partes celebren contratos innominados o atípicos 458 .Tal es la situación del artículo 405 del Código portugués. Esta norma, que abre la sección relativa a las disposiciones generales en materia contractual, expresa que "dentro de los límites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos diferentes a los previstos en este Código, Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o más negocios regulados totales o determinadas por la ley ". La libertad contractual es un principio admitido no solo en todas las naciones occidentales. Rigeramente también en países asiáticos como Japón, Tailandia, Indonesia, India, Singapur, Filipinas, Malasia 459 . La mayor ruptura o desplazamiento de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo, está hoy configurada por el contrato dirigido . Por razones de orden público económico (manipular o manejar la economía nacional) o de orden público social (proteger a los grupos más debiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador, cada vez con más frecuencia, fija imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre decisión de las partes. Se pierde, entonces, la libertad de configuración interna 460 . Otras veces desaparece la libertad de conclusión de los contratos, emergiendo la figura del contrato forzoso o impuesto, que cualitativamente representa el mayor riesgo del principio de la libertad contractual. En los casos de contratos forzosos heterodoxos en verdad se producen un quiebre total de la libertad contractual 461 . En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son categóricos, pues las realidades son contradictorias y multifacéticas. Antes que ciencia, el Derecho es arte. En el capítulo anterior se comprobó que , a pesar de que los formalismos empapan la actividad convencional, los contratos propiamente consensuales existen en determinados límites. En este capítulo es preciso concluir señalando qué, no obstante la comprobación empírica de la proliferación de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos, hay varios números de contratos que se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni en cuanto a su conclusión ni en cuanto a su conteni do 462 . 44 BIS. LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE Las sentencias de los tribunales nacionales se han pronunciado reiteradamente respecto de la amplia vigencia que tiene en el ordenamiento nacional el principio de la libertad contractual. Se ha reconocido y fortalecido la libertad que tienen los individuos para decidir si contratan o no y con qui é n lo hacen. Muy específicamente las sentencias han establecido la libertad que tienen los otorgantes para configurar internamente el contrato, definiendo ellos mismos las obligaciones y derechos que el contrato les impone. De la misma forma, las sentencias, el reconocimiento de las reglas de los artículos 1460 y 1466 del Código Civil, el establecido que la amplia libertad contractual vigente en Chile solo admite como límites lo establecido imperativamente por la ley, las buenas costumbres y el orden público 463 . En este sentido ,en ese caso, su objeto es ilícito o contrario a la ley. NuestroC ódigo no define el objeto lícito o ilícito, sino que solo consigna casos específicos sobre objetos ilícitos; sin dar un concepto general como lo hace en la causa. Podria decirse Que El Objeto ilícito Seria Aquel Que No se Conforma con la ley, Que Infrinja o contraviene el Orden Público o las buenas costumbres"( c. 5 º ) 464 . El 10 de marzo de 2008, la Corte Suprema sentencia en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra recogido en el artículo 1545 del Código Civil el principio de la autonomía de la voluntad , que puede ser definido como "la libertad de que gozan los particulares para pactar Los contratos que les plazcan, y determinar su contenido, efectos y duración (Alessandri, Arturo, De los Contratos ). Por su parte, López Santa María señala que el principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación obligatoria sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce (López Santa María, Los contratos Parte General) Es así como la autonomía de la voluntad se funda en los principios propios de la ilustración de la libertad y la igualdad llevados al plano jurídico, que se traduce en igualdad y libertad jurídica de las partes. La libertad jurídica se divide en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quién, y la libertad contractual, que es la libertad para fijar los términos o contenidos del contrato "( c. 5 º ) 465 . La Corte Suprema vuelve a señalar, esta vez en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, que "el artículo 1545 del Código Civil sienta el principio por el cual se le da realidad a la autonomía de la voluntad en cuya virtud opera la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y determinar su contenido, efectos y duración (...) siendo esto así, quiere decir que la autonomía de la voluntad se funda en los principios propios de la ilustración de la libertad y de la igualdad, que lleva ambos al plano jurídico, se traducen en igualdad y la libertad jurídica de las partes. La libertad jurídica se divide, a su vez, en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad contractual, que es la libertad para fijar los términos o contenidos del contrato (C. 9 º ). Que en la especie, "las partes, específicamente en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, celebraron el contrato de mutuo hipotecario encontrado facultado para realizar tal tipo de operaciones de la entidad bancaria demandante de conformidad con lo que prescribe el Nº 3 del artículo 69 de la Ley General de Bancos y la cláusula de aceleración mencionada, por encontrarse contenida en el mismo, se transformó en una ley para aquéllos, habiéndose limitado el demandante a hacer uso de la facultad allí contenida y que fuera aceptada por todos, en consecuencia , esto resulta ser válido y aplicable en la especie "( c. 10 º ) 466 . La Corte Suprema, esta vez en Fallo del 17 de marzo de 2009, vuelve a resolver que "en relación con la infracción al artículo 1545 del Código Civil, tiene presente el dicho precepto se sienta el principio por el cual se le da realidad la autonomía de la voluntad en cuya virtud opera la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y determinar su contenido, efectos y duración (...) siendo esto así, quiere decir que la autonomía de la voluntad se funda en los principios propios de la ilustración de la libertad y de la igualdad, que lleva ambos al plano jurídico, se traducen en igualdad y la libertad jurídica de las partes. La libertad jurídica se divide, a su vez, en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad contractual,que es la libertad para fijar los términos o contenidos del contrato "(C. 5 º ). "Que en la especie y según se estableció las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad celebraron un contrato de cuota litis , en los términos que en el citado fundamento se indica" ( c. 6 º ). "Que es un hecho pacífico y en consecuencia incontrovertido que el actor realizó exitosamente las gestiones encomendadas y que en el pacto de honorarios los demandados se obligaron a pagar, más de la cantidad de $ 4.500.000, el veinte por ciento de lo que se obtiene, es decir, de lo que se conserva en el patrimonio hereditario de que se puede obtener libremente "( c. 7 º) "Que de este modo, al haber acogido la demanda de cobro de honorarios, considerado una forma de pago no previsto en el contrato celebrado por las partes, esto es, la sesión del diez por ciento de los derechos de la demanda" tiene sobre una parcela, "los jueces del fondo han cometido error de derecho al infringir el artículo 1545 del Código Civil, error que ha influido en el dispositivo de la sentencia, lo que lleva a esta Corte a acoger la nulidad de fondo deducida" ( c. 8 º ) 467 . Que en este mismo orden de ideas, la Corte de Apelaciones de La Serena, en Fallo del 22 de enero de 2009, resolvió que "como se ha dicho la esencia del cheque se encuentra en su condición de orden de pago, no está esta expresión indica exactamente que el cheque no constituye un pago, sino un medio o camino hacia el pago, acto que lo realiza el banco librado y que al analizarlo, el cheque deja de existir, porque queda cancelado, siendo esta la razón de ser del documento. De lo dicho se desprende que no existe incompatibilidad entre una orden de pago que se concreta en un título específico verifique y un pacto paralelo de no hacer efectivo la orden sino en determinado caso; en consecuencia, el cheque no deja de ser orden de pago porque se suspenda su presentación al banco, ni porque se imponga una condición "." No cabe duda que el cheque es un instrumento incondicionado de pago, si se considera en sí mismo, pero nada obstá que pueda ser entregado para su pago acompañado de condiciones extrínsecas, esto es, no pertenecientes a la condición incorrecta del cheque en cuanto tal, circunstancia que no cambia de ninguna manera su naturaleza; en consecuencia, nada se opone a los particulares en el uso de la libertad contrato contractual que la presentación de un cheque a cobro ante el banco librado, queda supeditado a las circunstancias y circunstancias de una limitación, y que por tratarse de una convención legalmente celebrada constituye una ley para los contratantes, que el acreedor debe cumplir, absteniéndose de llevar a cabo el banco sin el cumplimiento de las condiciones convenidas entre las partes,C. 13 º ) 468 . En el plano de las restricciones a la libertad contractual, por implicar violación a prohibiciones legales o violación de las nociones siempre difusas de orden público, moral y buenas costumbres, puede verse el fallo de la Corte Suprema de 20 de junio de 2006, que resolvió que "en materia laboral, los principios de la autonomía de la voluntad y de libertad contractual se ven poderosamente restringidos, a favor del principio pro operario, pilar legal fundamental que domina a estas materias", por lo que no es correcto que "el principio de la libertad contractual consagrado en el artículo 1545 del Código Civil ", permitir justificar la validez de un pacto por el que, en el finiquito del contrato de trabajo, se efectúan las descargas a las indemnizaciones legales por sumas adelantadas al trabajador (C. 12 º ) 469 . En Fallo del 29 de septiembre de 2008, la Corte Suprema establece que "el sistema de remuneraciones del sector público se encuentra establecido sobre bases diferentes de las que rigen en el sector privado, puesto que en aquél no puede dar la libertad contractual propia de esta última área ni se registran los principios del derecho laboral contractual, sino que corresponde a la ley establecer las remuneraciones y cualquier otra asignación adicional que pueden percibir los funcionarios públicos por los servicios que presten "( c. 5 º ) 470 . como lo son las causas del despido y las condiciones para poner término a la relación del trabajo. De esta manera, aun cuando los suscriptores del contrato colectivo hayan establecido un procedimiento especial para que el empleado pueda invocar la causal de despido de falta de probidad y que, según afirma el trabajador, la demanda no había visto, esto no puede importar una causal de nulidad de la sentencia desde que es el legislador quien, privativamente, regula dichos aspectos y la justificación legal de la exoneración a través de la aplicación de diversas reglas, es una tarea que elt tribunal competente llamado a resolver la controversia, debe relacionado, soberanamente "( c. 11 º ) 471 . A instancia de parte por su, La Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 28 de marzo de 2008, resolvió Que "las m unicipalidades sin ESTÁN facultadas para convenir Una Indemnización por término de relación laboral Distinta de La que estatuye La Ley, pues su PROCEDIMIENTO Y Monto ESTÁN Regulados por esta, encontrándose limitada la libertad contractual Cuando Se Trata del otorgamiento de Alguna de las Prestaciones del Código del Trabajo, debiendo la autoridad f concederla en los Términos expresados en DICHO Código (...) . : por ello, no se da valor al pacto" Celebrado en ESE SENTIDO ( c. 16 º ) 472 . La Corte de Apelaciones de Santiago, en Fallo de fecha 6 de abril de 2009, señala que "el principio de la autonomía de la voluntad o simplemente libertad contractual, está consagrada en el ámbito del Derecho Privado, y consecuentemente, permite pactar o convenir todo que no contravenga la ley y que, obviamente, no vulnere las garantías constitucionalmente consagradas; en este caso, la libertad de trabajo, cuyo correlato está señalado en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que establece el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público oa la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen "( c. 4 º) "Que, sobre esta materia, resultado de interés traer una colación lo que señala don Enrique Evans de la Cuadra, en su libro Los Derechos Constitucionales , en cuanto expresa la libertad de trabajo consistente en el derecho constitucional que habilita a toda persona a buscar , obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícitos, vale decir, no prohibidos por la ley. Estas normas de rango constitucional consagran efectivamente el Orden Público Económico "( c. 5 º) "Que, en esta virtud, la cláusula de marras, al exigir o imponer una determinada conducta u obligación contractual a una de las partes, que importa obligar a no desarrollar un determinado negocio a perpetuidad, vulnerabilidad un derecho constitucionalmente consagrado, adoleciendo tal cláusula de objeto ilícito; entendiendo por tal aquel que es contrario a la ley, las buenas costumbres y el orden público; tesis doctrinaria que ha sido históricamente la más aceptada y es aplicable al caso sub lite; en razón de ello la cláusula es nula absolutamente " ( c. 6 º ) 473 . Finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago, en Fallo del 5 de julio de 2007, resolvió que "la defensa del consumidor persigue como propósito la búsqueda de un marco de equilibrio en las relaciones de consumo entre empresarios y consumidores o usuarios. Justamente el Derecho Público interviene con ello en un área reservada tradicionalmente a la regulación del Derecho Privado, porque la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, como principios de Derecho, deben conjugarse con otros principios como la buena fe, la igualdad ante la ley, y el equilibrio de las prestaciones, toda vez que, como es sabido en los contratos de adhesión, entre otros, en la práctica y en la realidad, uno de los contratantes, justamente el que no intervino en las fórmulas del pacto, ni en la redacción que se dio a las mismas,no está en situación de negociar punto por punto sus intereses "(C. 10 º ) 474 . Mucho más recientemente, el 18 de diciembre de 2014, y con ocasión de la estipulación de la cláusula de aceleración o caducidad convencional del plazo, indicada la Corte Suprema que es indudable que en virtud de la autonomía de la voluntad o de la libertad contractual, las partes pueden convenir en un mecanismo de exigibilidad anticipada o de caducidad del plazo suspensivo", y que se debe" tener presente que estamos en el campo del Derecho Privado, donde rige automáticamente el principio de la autonomía de la voluntad y que no hay, al menos en el derecho cambiario, reglas de orden público a propósito de la cláusula de aceleración que limiten dicha autonomía (...). Es por eso que los contratantes tienen plena libertad para acordar que, una vez ocurrió el o los hechos, futuros o inciertos, previstos en la cláusula, el plazo suspensivo para el cumplimiento de la obligación del programa de inmediato o puede caducar si así lo exige el beneficiario de la misma. En consecuencia, la cláusula de aceleración puede extenderse valiéndose de formas verbales imperativas o facultativas, de manera que en el primer caso, verificado el hecho del retraso o la mora, la obligación se hará íntegramente exigible,475 . CAPÍTULO CUARTO EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS 45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El mismo se encuentra consagrado positivamente en múltiples ordenamientos. Así, por ejemplo, el artículo actual 1103 del Código Civil francés señala que "los contratos legalmente formados tienen fuerza legal entre quienes han efectuado" 476 . El artículo 1091 del Código español dispone que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplir al tenor de los mismos". El artículo 1372 del Código italiano señala que "el contrato tiene fuerza de ley entre las partes".El artículo 959 del nuevo Código Civil y Comercial de Argentina señala que "todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en la ley lo determinado". Finalmente, el artículo 1361.1 del Código peruano señala que "los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos". Por su parte, el Código Civil chileno, haciéndose eco del modelo francés, subraya enfáticamente la fuerza obligatoria de los contratos, expresando en el artículo 1545 que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Se ha dicho que, dado el principio general de la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio peso como subprincipio o corolario necesario de la misma. Para consagrar la obligación de contrato se acude a la metáfora tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aquél y estas sean palmarias, tanto en la forma como en el fondo. "La comparación del contrato con la ley en cuanto al efecto que está llamado a producir entre los contratantes es tradicional. El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y completa de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra una palabra más específica para identificarla que decir el contrato constituye una ley, legem contractus dedit (...) . Y el legislador moderno no podría dejar un lado una fórmula que con exactamente exacta expresa el efecto obligatorio del contrato " 477 . Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la obligación de ambos, las diferencias son las mismas. El contrato normativo una situación jurídica particular y en principio solo produce efectos entre las partes. La ley, en cambio, contiene un mandato, prohibición o permiso de carácter general y abstracto, que alcanza a todos los casos se encuentran en los supuestos de hecho previstos en la norma. El procedimiento de formación de las leyes, con la inyección de dos de los poderes del Estado, en poco o en nada se parece a la formación de los contratos. El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por él generadas, lo que a veces se produce juntamente con la formación del consentimiento (contratos de ejecución instantánea). La ley, en cuanto es una ordenación racional dirigida al bien común, de ordinario perdura en el tiempo., o en que basta un acto unilateral, como el desahucio, para ponerles término. La interpretación de la ley no se efectúa de igual modo que la interpretación de los contratos. A aquélla le son específicas, en Chile, los artículos 19 y siguientes del Código Civil. A este, los artículos 1560 al 1566 del mismo Código. La Corte Suprema de nuestro país considera que la interpretación de la ley es una cuestión de derecho y que la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, que resuelven soberanamente los juegos del fondo 478 . 46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS Esto es uno de los temas más espinudos de la contratación. Se ubica a horcajadas del Derecho y de la filosofía 479 . A. Concepción voluntarista tradicional Para la concepción voluntaria, es indudable que la fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes 480 . Siendo la voluntad todopoderosa, no es de extrañar que el poderío del cual está revestido explícito por sí solo que los contratos o acuerdos sean obligatorios. Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan el contenido del contrato, si han querido en su conjunto y en cada una de sus cláusulas, él es obligatorio. Lo que se traduce en las partes se autoimponen restricciones para el futuro, puesto que, vinculadas o atadas por el contrato, ya no pueden comportarse como los padres, sino que deben cumplir las obligaciones que asumieron. La regla es que solo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya que la coacción u obligación de contratar es algo excepcional. Es decir, que los contratantes espontáneamente se sujetan a la necesidad de desplegar después de una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia a la voluntad propia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta sujeción a la voluntad autónoma sería químicamente superior o más fuerte que la sujeción a los mandatos de las normas generales heterónomas. En sustancia, antes que todo el contrato es un producto espiritual, el resultado de la llamada voluntad contractual, que se asienta en la espontaneidad de las determinaciones de las partes. Explicación, esta, de innegable impronta individualista. Todo el curso de la filosofía jurídica moderna, al menos a partir de Kant, se encuentra en tal sentido 481 . B. Concepción idealista de Gounot Para la concepción de Gounot, que puede calificarse como idealista, preguntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es indagar por qué la sociedad respalda los intereses y multas particulares de los contratantes. Solo tangencialmente Gounot dio respuesta a esta interrogante, ya que su meta fue destruir el dogma de la autonomía de la voluntad, antes de proponer un sistema de ideas de cambio. Dicha propuesta la tuvo con creces. Pero el sistema sustitutivo de la autonomía de la voluntad todavía no se ha consolidado. A la sazón podría se dispone de fragmentos u orientaciones parciales de la que podría ser la nueva concepción del contrato del siglo XXI .Si es que alguna vez esta concepción emerge, puesto que no hay que ser muy pesimista para pensar que la teoría general del contrato es una quimera, y que el Derecho de la contratación del futuro ofrecerá anticuerpos o figuras individuales, que a lo sumo se puede coherentemente agrupar, con multas prácticas, en algunas categorías, pero con la resignación de no encontrar el cuerpo consistente de elementos y consecuencias comunes a todos los contratos. Hecha esta insinuación, sobra la falta de uniformidad esencial en los contratos, en la que late las contradicciones o fricciones que ofrece la materia de la contratación, regresamos a Gounot 482 : "Si por esencia el orden jurídico es un mecanismo a la disposición de las voluntades individuales, cae por su propio peso que todo el acto emanado de una voluntad y orientado a producir un efecto jurídico, debe por sí producir este efecto. En consecuencia, no tenemos para qué buscar el fundamento de la obligación de las convenciones, bastando determinar por qué algunos contratos no obligatorios (...) .Todo lo que no está prohibido por el legislador, está permitido o, más exactamente, toda manifestación de voluntad que la ley no declara ineficaz es sancionada positivamente por el Derecho. El contrato obligatorio simplemente porque es el contrato; la manifestación más alta y más pensada de la autonomía inicial del querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento de los autores clásicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato sería dudar que el Derecho sea el Derecho. Al recordar la escala de las explicaciones jurídicas o filosóficas, hay que llegar a algún lado, un principio que justifique todo, aunque él no pueda ser justificado. Dicho principio es el de la fuerza obligatoria del contrato. Es absolutamente imposible, según Kant, proporcionando la prueba de este imperativo categórico ... "Recurrir a tal explicación es renunciar a toda explicación. Allí estaba la muerte del análisis". "Si el principio consiste en todo el acto de la voluntad por sí mismo tiene valor jurídico y el contrato como tal tiene derecho a la protección de la ley, hay que concluir el legislador debe las leyes humanas al libre juego de las voluntades autónomos. La política a seguir es de abstención. El juez se convierte en un dócil mecánico que reconoce la obligación de las convenciones. Si por el contrario, admite el contrato solo es eficaz en la medida que se conforma a las exigencias de la justicia y de la solidaridad social, entonces la misión del juez y la tarea del legislador se transforman. Este último es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas; los límites de la libertad contractual aumentan; la explotación del prójimo bajo el pretexto del contrato es repudiadaEn lugar de mero dispositivo de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad y representante de la sociedad, dotado de extensos poderes de control, recibe la alta misión de garantía en los contratos el respeto de la justicia "483 . Muchos años más tarde, Gounot vuelve sobre el tema y dice que "el contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien común del cual él es el instrumento, y las exigencias necesarias, por lo que se refiere, tener ... todo contrato por válido por el solo hecho de haber sido en apariencia apropiado consentido, sería consagrar, en muchos casos, el triunfo de la fuerza, de la astucia, o de cualquier otra superioridad de hecho; sería, dice Ihering, entregar un permiso de caza a los piratas y los bandidos, con derecho de presa sobre todos aquellos que les caigan en las manos ". "Una ley superior de justicia objetiva se impone por medio de las voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la función natural que el contrato debe llenar en el mundo y por el respeto recíproco que se deben las personas humanas (...) . Los Contratos Libres sancionados hijo por El Derecho, sin Porque emanen de Voluntades Individuales Que tendrian por ellas Mismas ONU valor jurídico absoluto e incondicionado, hijo Porque Sino Efectivamente justas o legítimamente presumidas de cuentos" 484 . C. Ideas de Giorgi Giorgi inicia sus explicaciones teóricas sobre el fundamento jurídico del vínculo contractual con un perfecto contrapunto sobre la importancia práctica de los contratos: "todos los días y en todos los países se contrata; todos los hombres celebran contratos. Se hacen, ya para satisfacer las necesidades continuas de la vida física, ya para aplacar las más nobles necesidades de la vida intelectual; bien para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con ánimo de especular, o por espíritu de beneficencia. y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la historia ha cambiado se han celebrado contratos, desde la más remota antigüedad hasta nuestros días ". Según el jurista italiano, el fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades necesarias. La fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de todos los tiempos y de todos los pueblos, atestiguada por el sentido común de todo el género humano. Ya los pueblos homéricos imprecaban a los traidores ... perche primi del patto violar la santitate, sur lor capo cadran morti e ruine. Lo anterior no se opone, sin embargo, a la exigencia de la filosofía del Derecho de investigación las razones recientes de la regla pacta sunt servanda. Giorgi, quizás demasiado sintéticamente, agrupa en varios sistemas las principales ideas en este tema: a) Sistema del pacto social. El fundamento de la obligación de los contratos está en un convenio tácito y primitivo, celebrado por los hombres, de ser fieles a sus promesas. b) Sistema de la ocupación o de la tradición. Sus partidarios explican la obligación contractual que muestra la promesa del deudor como una abdicación del derecho, y la aceptación del acreedor como una ocupación del derecho abdicado. O bien todo lo reducido a una tradición. Aunque Giorgi no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores de esta doctrina, parece que esto es vago e inconsistente. c) Sistema basado en el abandono de su libertad por el deudor. Todo hombre tiene una esfera propia de derecho, en la cual puede obstaculizar el ingreso de otros. Pero si abre, por su libre determinación, las puertas de ella, constituyendo a alguien en su acreedor, esto puede apropiarse de la libertad de su deudor. d) Sistema del interés. Es el de Bentham y de los utilitaristas en general. El hombre debe respetar sus promesas por interés propio. De otro modo, nadie contrataría con él. e) Sistema de Ahrens. La conciencia y la razón mandan hacer el bien y, por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el orden de la vida sería imposible. f) Sistema derivado del postulado nemine laedere. El fundamento del vínculo contractual es el principio que impide el daño al prójimo, provocando la responsabilidad del agente, en caso de contravención. g) Sistema acogido por el autor, y cuyo traductor califica con el neologismo del sistema de la "vericidad". Hay que ser fieles con las promesas, en virtud de la ley natural que obliga a decir la verdad 485 . En este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Pound , funda la obligación legal del contrato en una norma ética que exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha engendrado en la contraparte 486 .Es la norma ética de la veracidad. Pero Díez-Picazo refuta este sistema, señalando con razón que "no parece posible admitir que el fundamento de la obligación de los contratos se encuentra en un deber ético de veracidad y de fidelidad a la palabra dada. Ni ha sido así en la historia del Derecho, ni es así en el Derecho Positivo actual. Para comprobar lo primero basta recordar que en los ordenamientos jurídicos históricos no se dotó de acción ni a las promesas informales ni a los simples pactos. Para verificar lo segundo es suficiente tener en cuenta que cuando el ordenamiento jurídico exige unos requisitos específicos, por ejemplo de forma, para la eficacia del contrato, no basta la palabra dada ni la confianza suscitada para la obligación legal en el orden jurídico se produce.487 . D. Hans Kelsen En este tema hay que hacer alusión al pensamiento de Kelsen. Kelsen percibió con precisión el distingo, clave en materia contractual, entre el contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica y creada. "Hay que distinguir claramente el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas creadas por este contrato. Empero, en la terminología tradicional la palabra contrato se utiliza para designar lo mismo uno como otro de esos dos objetos. Se habla de la conclusión del contrato, entendiéndose los actos, las acciones, que especifica el hecho creador del derecho. Se habla también de la validez del contrato, o mar, de las normas creadas por tal hecho " 488 .El mismo autor en otro trabajo, el más importante suyo desde el punto de vista de los fundamentos de la fuerza obligatoria del contrato, dice que es imposible aprehender la esencia del fenómeno contractual si solo se le analiza como acto jurídico. Añade que el término contrato o convención involucra un equívoco muy peligroso, ya que significa tanto un acto, un procedimiento, cuanto el producto jurídico de este acto o procedimiento, las consecuencias que el ordenamiento jurídico arrima al acto. Dada la concepción piramidal del orden jurídico (conjunto de normas jurídicas jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirámide), característica del positivismo kelseniano, la explicación de la imperatividad del contrato se hace evidente. "La fuerza obligatoria del contrato es delegada por La Ley. La Norma O El Orden CREADO por Convención Es Una regla o de la ONU Orden de la ONU Grado inferior RESPECTO al Orden Que instituye La Convención de Como PROCEDIMIENTO de creación de Normas jurídicas. É sta es la unica expresión teóricamente correcta de la fórmula habitual, según la cualidad las convenciones son declaradas obligatorias por la ley. Se subentiende que la convención carece de fuerza obligatoria por sí misma, ya que esta fuerza le ha sido atribuida por una norma u orden superior, por la ley ". "El problema de la razón de la validez de la norma contractual, o como se dice, por lo general, de la razón de la fuerza obligatoria de la convención (...) puede tener un carácter puramente teórico y sólo concernir a la validez de la norma contractual al interior de un orden jurídico determinado. La respuesta, entonces, es la siguiente: la convención es obligatoria en la medida en que el ordenamiento jurídico la considera como un estado de hecho creador de derecho. En otros términos, en la medida en que una norma de grado superior (la ley, o la costumbre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano internacional) autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior. La razón de la validez de la convención se reduce, por lo tanto, a la validez de la ley general o de la costumbre, que prescriben que la convención es creadora de derecho (Pacta Sunt Servanda). Y si nos preguntamos cuál es la razón de la validez de esta última norma, llegamos al final a la norma fundamental del orden jurídico, siendo imposible ir más lejos, si se trata de permanecer dentro de los límites del derecho positivo. En definitiva, la convención es obligatoria por la misma razón por la cualidad todo el orden jurídico (que reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio ". Algo más debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusión del contrato. "La convención no es sólo el hecho compuesto de las manifestaciones de voluntad de dos o de varias personas, pues la convención subsiste incluso si uno de los sujetos no tiene más la voluntad que expresó el momento de la conclusión. Después de la conclusión, una vez finalizado el procedimiento convencional, la convención que cuenta es específicamente la norma o el orden creado por dicho procedimiento, norma u orden al cual están algunos de los sujetos cuya conducta es regulada. El individuo no es en absoluto libre frente a la norma o al orden creados por la convención. La libertad individual (que es otra cosa que la libertad en el sentido de autodeterminación o autonomía) no existe sino en el procedimiento de creación de las normas ... " 489. E. Sincretismo de Ghestin Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la fuerza obligatoria del contrato, se indican las afirmaciones de Ghestin. Descartando los dogmatismos voluntarios, lo que se impone es una descripción real de las relaciones contractuales, "es con este espíritu que hoy el contrato debe ser estudiado, aunque así lo despojemos de la bella y noble simplicidad que le atribuía ilusoriamente la teoría clásica de la autonomía de la voluntad ". En el pensamiento de Ghestin se destacan cuatro elementos esenciales: a) Primacía del Derecho objetivo La fuerza obligatoria del contrato está establecida en el Derecho objetivo. "Si el postulado de la libertad, que hace del hombre un ser responsable, corresponde a una aspiración profunda de los individuos, no debe comenzar a colocar a determinados en antinomia con la sociedad. Sin negar la utilidad de los derechos subjetivos, hay que concebirlos como elementos de la organización de la sociedad y subordinados al Derecho objetivo. En la práctica se observa que los individuos no tienen más derechos que los que les son determinados por la regla jurídica objetiva. Nadie puede invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el Derecho objetivo (...) .Todos los autores que tienen derecho al derecho objetivo admitido con nitidez absoluta, aunque sea por preterición, los derechos subjetivos tienen como único origen las reglas objetivas. La fuerza obligatoria del contrato encuentra, por lo tanto, su fundamento en el Derecho objetivo y no en la voluntad de las partes. De la primacía del Derecho objetivo resultante del contrato específico es un instrumento al servicio de aquél. Pero la voluntad conserva un rol importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo crucial, que es la búsqueda de la justicia ". b) El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo Una norma de orden público podrá ser inoportuna, pero, en principio, siempre será legítima. El principio de la libertad contractual no autoriza a discutir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla restrictivamente. "El acuerdo de voluntad sólo es el instrumento para celebrar operaciones socialmente útiles. Son estas operaciones lo esencial, al menos en la misma medida que las voluntades instrumentales. En cada caso hay que examinar la operación concreta que el contrato persigue realizar y las voluntades que determinan Las condiciones. El centro de gravedad del contrato, que antes estuvo en el consentimiento, después por reacción en el orden público, se situaría ahora, de modo más equilibrado, en los elementos reales o materiales del contrato ... El contrato es el instrumento privilegiado de los intercambios de bienes y servicios Históricamente el contrato nace de operaciones de intercambio que, desplazamiento del consentimiento, se caracteriza por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro.material, hay que otorgarle particular importancia ". c) El rol de la voluntad y la seguridad jurídica "La primacía del Derecho objetivo no implica ni el abandono de la noción del derecho subjetivo, ni el desconocimiento de la dignidad de la persona humana. En nuestra civilización, marcada por el humanismo y por el cristianismo, el valor supremo es el bien de la persona humana .El derecho objetivo debe ordenarse en función de los postulados de la responsabilidad moral y de la libertad del hombre. El contrato como acuerdo de voluntades aparece en esta perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individual. Una profunda aspiración del hombre y responde, al parecer, una responsabilidad moral necesaria para su cumplimiento como tal. El respeto de la palabra dada es una regla moral que, naturalmente, es la prolongación de la libertad humana para comprometerse.Cuando el compromiso se asume libremente, el deudor siente que su obligación de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo que a sus ojos justifica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividad estatal. La libertad para obligarse es, así, factor importante del efectivo cumplimiento ". La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acreedor y para el crédito, en lo que hay que estar de acuerdo con Gorla, quien está en la legítima confianza del acreedor el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. El respeto de la palabra dada es, en el plano socioeconómico, la condición o la base del crédito y sobre este último descanso la economía liberal contemporánea. Las restricciones a la obligación de los contratos atentan contra la seguridad jurídica, disminuyendo la tranquilidad de los acreedores y restringiendo el crédito. d) La búsqueda de la justicia y la buena fe contractual "Conviene recordar que el Derecho objetivo no se reduce a un conjunto de reglas positivas. Éstas han de servir de guía en la búsqueda de la solución justa, lo que constituye realmente el Derecho objetivo. El juez tiene que obedecer las reglas y especialmente a la ley. Pero es preciso, también, que persiga la decisión justa, usando todos los elementos de la lógica jurídica. principio fundamental que debe inspirar la interpretación y la orientación del Derecho positivo es, primeramente, el de la justicia ". El contrato está alguna vez al principio de justicia conmutativa. No debe destruir el equilibrio que existe entre los patrimonios, lo que implica que cada parte tenga el equivalente de lo que proporciona. La jurisprudencia y las legislaciones de Europa y del Medio Oriente específicamente, en nuestro tiempo, el deseo de encontrar una mayor justicia contractual. Lo que se refleja en los fallos que reduce ciertas prestaciones , o en la concepción de los vicios del consentimiento o en la noción sobre la ausencia de causa en los actos jurídicos. Lo mismo que en las leyes protectoras del consumidor y sobre las condiciones generales de la contratación. Una herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual es que los fallos apliquen el estándar de la buena fe, noción unitaria en cuanto consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones contractuales, pero que en sus heterogéneas aplicaciones cuaja de maneras muy diversas. "Finalmente es en la conciliación del interés general, con los principios de justicia, de buena fe, de seguridad jurídica y de libertad y responsabilidad de los individuos, donde reside el verdadero problema legislativo del contrato" 490 . F. Observación metodológica Tratándose de la fuerza obligatoria del contrato y de otros tópicos contractuales, siempre conveniente separar el acto o proceso de constitución del resultado; es decir, la génesis del contrato , por un lado, del contrato ya creado , por el otro. En el ámbito del contrato como acto de constitución de la relación jurídica primaria los elementos subjetivos. En cambio, un propósito del contrato y celebrado priman los elementos objetivos 491 . Pero estas dos son orientaciones de principio, con variaciones específicas. Si bien en su génesis, el contrato es acuerdo de voluntades reales y subjetivas, hay casos de contratos sin voluntad. Por ejemplo, en las hipótesis del artículo 2173 del Código Civil, en que no habiendo mandato vigente, resultante, sin embargo, obligado el mandato putativo. La doctrina de la apariencia impone esta solución objetiva, en beneficio de los terceros de buena fe. En otro plano, no obstante la reaparición de la persona que había sido declarada presuntivamente muerta y la consecuencia nulidad o inexistencia del decreto de posesión definitiva, subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes de quien estaba desaparecido (art. 94.4ª CC) . Una consideración objetiva, la protección de la apariencia, dicta esta excepción al efecto retroactivo de la nulidad.492 . La causa, elemento del nacimiento o formación de los actos jurídicos, tiene tanto una dimensión subjetiva (la causa de la causa ocasional o motivo psicológico que personalmente induce a celebrar el acto) cuanto una dimensión objetiva (la de la causa final o común a todos los contratos de la misma categoría). En el ámbito del contrato como relación ya creada, por mucho que se pretenda soslayar la búsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el empleo de elementos subjetivos es indispensable. Así, la responsabilidad civil por incumplimiento de la obligación contractual implicada penetrar en el terreno de la culpabilidad, siendo indispensable la confrontación con un juicio de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecución forzada. Al margen de la cuestión del peso de la prueba, tal juicio de reproche se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor, lo que implica situar el análisis en un plano subjetivo 493 . La voluntad predomina en la etapa de la formación del contrato. E incluso, por regla general, a través del completo iter contractual si la convención se cumple y desenvuelve pacíficamente. Pero si las partes entran en pugna y solicitan la intervención del órgano jurisdiccional, un fin de zanje algún problema preocupante al contrato en cualquier relación jurídica constituida, la resolución judicial de los efectos del contrato se efectúa en base a normas y elementos objetivos, y mucho menos en atención a la voluntad histórica de las partes, o sea, a lo que ellas quisieron cuando contrataron 494 . En palabras de Puig Brutau , "la tentativa de hacer de la voluntad el actor principal y casi único de las obligaciones contractuales solo en parte puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta conflictivo. La idea de que tal papel pueda ser desempeñado por la voluntad es al mismo Tiempo insuficiente y excesivo Es insuficiente, porque muchas veces la voluntad por sí sola es incapaz de engendrar obligaciones válidas y frecuentes; es excesiva porque en muchas ocasiones la solución de un problema de Derecho contractual solo puede alcanzar si se prescinde de lo que realmente se ha querido " 495 . 47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR A. Derecho chileno vigente La obligación del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir, que el contrato válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Éstos, al igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada, respetando fielmente las estipulaciones convenidas por los contratantes 496 . Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta: el propio legislador algunas veces vulnera la fuerza obligatoria del contrato. Otras, es el juez quien pasa por la fuerza obligatoria del contrato en virtud de la modificación judicial de convenciones vigentes. a) En primer lugar, en virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de emergencia, de carácter transitorio, lo que implica la concesión de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los contratos. Ejemplo de esto son las leyes moratorias, por las que se conceden facilidades de pago respecto de las deudas actualmente exigibles. Tal fue el caso de los decretos leyes Nºs. 27 y 48 de 1932, dictados en razón de la crisis mundial de deflación. En la exposición de motivos del decreto ley Nº 48, se lee que "se ha compenetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de facilidades de pago para compromisos vencidos, para evitarque siga produciéndose la innumerable cantidad de liquidaciones y de quiebras, las que, además de causar graves tumbas perjudiciales a los acreedores, han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la desocupación de elementos activos, que con un amparo oportuno alcanzado el salvado del naufragio económico ". En fecha más reciente, frente al advenimiento del fenómeno económico inverso, vale decir, la inflación crónica, y como había llegado a gravar duramente los deudores de mutuos hipotecarios para multas habitacionales, las consecuencias de la reajustabilidad automática de los dividendos , también el legislador ha modificado contratos en curso. Es el caso de la ley Nº 17.663 de 1972, que suprimió la reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para multas habitacionales,por Instituciones de Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda (arts. 1º, 4º y 18, especialmente) 497 . Otro ejemplo de norma de emergencia es la ley Nº 16.282, de 1965, sobre sismos y catástrofes, cuyo artículo 7º permite la paralización de los juicios ejecutivos y, por ende, la suspensión del cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales, hasta por un año. b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de tumbas e inesperados eventos que afectan a la población, también el legislador chileno ha dictado normas permanentes que pueden poner de manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto. En el propio Código Civil se encuentran los preceptos de esta índole. Por ejemplo, el artículo 1879, según el cual, aunque se haya estipulado un pacto comisorio calificado por no pago del precio, vale decir, la resolución ipso iure y automática del contrato de compraventa, por la mora del comprador en el pago del precio, Esto puede hacer subsistir el contrato —contraer su texto expreso— si es que paga antes de que transcurran 24 horas desde la notificación judicial de la demanda de resolución. Otro ejemplo lo suministra el artículo 2180, el cual permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitución de la cosa, si llega a necesitarla de manera urgente e imprevista 498 . Mas no solo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al intérprete legalmente una cláusula (art. 1879 CC), o al pasar por sobre el acordado por las partes en virtud del acaecimiento de un suceso imprevisto (art. 2180 CC), otro tanto ocurre, y con un impacto mayor, cuando ordena la mantención de una relación contractual que había expirado a la luz del título convencional 499 . El caso más claro es el de las prórrogas automáticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante los períodos de restitución indicados por la ley. El fenómeno, agudizado bajo el imperio de la ley Nº 17.600, perdura, ahora con mucho menos intensidad, bajo el decreto ley Nº 964 de 1975, y bajo la actual ley Nº 18.101 , de 1982500 . El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se resiente mayormente, en verdad, con los recursos o contratos legales de origen legal de lo que se acaban de enviar. Esto en razón de que en el caso de las leyes moratorias, transitorios por lo demás, los hechos trágicos justifiquen la excepción. Y en el caso de las leyes permanentes, puesto que forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, entendiéndose que las partes cuentan con ellas al hacerlo. c) Radicalmente diversa es la situación de las leyes especiales que modifican contratos en curso; leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no solo la fuerza obligatoria, sino que también los derechos adquiridos por la vía contractual. El principio, en el Derecho positivo chileno hoy vigente, es el legislador carece de atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos y celebrados 501 . La Constitución en su artículo 19.24º asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporados 502 . Entre las cosas incorporales o derechos enumerados los derechos personales. Así lo establece el artículo 576 del Código Civil. De conformidad, en Chile se admite el derecho de dominio sobre los derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato. El acreedor es propietario de los derechos personales derivados del contratoo de otra de las fuentes de las obligaciones. El sujeto activo del derecho personal emanado del contrato es simultáneamente titular de un derecho real; el acreedor es dueño. Este dominio es para el legislador intangible 503 . En los últimos cuarenta años, la Corte Suprema ha desarrollado y fortalecido el postulado de la propiedad sobre los derechos personales. Múltiples Sentencias hijo del SUS, ya sean del p leno, acogiendo Recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, o bien de las s por desgracia, pronunciadas en Sede de recursos de protección 504 . Entre las primeras sentencias que acogen recursos de inaplicabilidad por haber la ley conculcada la propiedad sobre un derecho contractual, pueden aparecer las últimas 7 de diciembre de 1963 y 21 de junio de 1976 505 . Pero el apoyo de la Corte, a la construcción técnica en comentario, llegó a ser completo y decisivo con el motivo de la aplicación del decreto con fuerza de ley Nº 9 de 1968, sobre arrendamientos rústicos. El artículo 2º transitorio del citado decreto dispuso que los plazos de los contratos de arrendamiento celebrados antes de su dictación se entendían prorrogados en beneficio de los arrendatarios, por el tiempo necesario para completar el lapso de diez años. El raciocinio del más alto tribunal del país, en varios juicios distintos, ha sido el siguiente: al celebrar un contrato de arrendamiento por un lapso dado, por ejemplo, dos años, el arrendador adquiere el derecho personal a exigir la restitución de la cosa dada en locación al vencimiento del plazo, a los dos años en el ejemplo; el arrendador es propietario de este derecho personal y , de acuerdo con la Constitución 506 ,solo podría ser privado del mismo mediante una ley de expropiación y previo pago de la correspondiente indemnización. Por lo tanto, el texto legal contenido en el artículo citado 2º transitorio es inconstitucional, en cuanto limita, sin indemnización expropiatoria, el derecho del arrendador a exigir la restitución al término del plazo estipulado 507 . La idea de que la garantía constitucional del derecho de propiedad es de la mayor amplitud —en razón de la existencia de los derechos sobre los derechos o la propiedad sobre las cosas incorporadas— se ha consolidado en los campos más diversos. Así, en varias sentencias, la Corte Suprema ha admitido el derecho real de dominio sobre derechos laborales y previsionales, de manera que si han sido adquiridos al amparo de una ley, no puede otra ley posterior alterarlos 508 .Además, en sentencia del tribunal pleno de 20 de agosto de 1976, con ocasión de declarar inconstitucional el decreto ley Nº 1.128 de 1975, en razón de evitar causa pendiente ante los tribunales de justicia, la Corte Suprema ha admitido la propiedad sobre el derecho a la acción: "es, además, inconstitucional el decreto ley cuestionado, porque los decretos del alcalde que se consideran ilegales confieren al interesado el derecho a reclamar para ante la Corte de Apelaciones respectivas, derecho incorporal (...) . Esta acción, de que era dueño el recurrente, la desvirtuó el decreto ley atacado de inconstitucional ... " 509. Esta doctrina reiteró la Corte en sentencia del 19 de enero de 1982, que declaró inaplicable el decreto ley Nº 3.652, por cuanto viola la propiedad del derecho a la acción, garantizado por el artículo 19.24º de la Constitución 510 . Sin embargo, como lo ha sostenido Bertelsen, no existe el derecho de propiedad de un órgano administrativo sobre sus funciones públicas 511 . En sentencia de 8 de septiembre de 1995, la cual acogió el recurso de inaplicabilidad de Endesa SA, según el cual los artículos 99 y 99 bis de la Ley General de los Servicios Eléctricos (decreto con fuerza de ley Nº 1) infringen el artículo 19.24 º de la Constitución al regular un contrato de manera diversa a la pactada por los contratantes, la Corte Suprema insiste en su posición sobre la propiedad de los derechos personales emanados de los contratos 512 . lo que nos autoriza a tener que tener el titular de los derechos personales emanados de una relación contractual tiene un derecho de dominio sobre los mismos. Este dominio, entendido en los términos amplios antes, es un derecho que se encuentra garantizado en la Constitución Política (artículo 19 Nº 24), cada vez que asegura que todas las personas tienen la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Sobre la base de lo que se viene diciendo, es evidente que la actuación de la recurrida, al impedimento el legítimo ejercicio del derecho de la recurrente, emanado del contrato de prestación de servicios educativos, ha vulnerado la garantía constitucional antes de la indicación y proceder, en consecuencia, otorgarle la protección que es debida a través de la acción cautelar intentada "( es un derecho que se encuentra garantizado en la Constitución Política (artículo 19 Nº 24), cada vez que esto asegura a todas las personas la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Sobre la base de lo que se viene diciendo, es evidente que la actuación de la recurrida, al impedimento el legítimo ejercicio del derecho de la recurrente, emanado del contrato de prestación de servicios educativos, ha vulnerado la garantía constitucional antes de la indicación y proceder, en consecuencia, otorgarle la protección que es debida a través de la acción cautelar intentada "( es un derecho que se encuentra garantizado en la Constitución Política (artículo 19 Nº 24), cada vez que esto asegura a todas las personas la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Sobre la base de lo que se viene diciendo, es evidente que la actuación de la recurrida, al impedimento el legítimo ejercicio del derecho de la recurrente, emanado del contrato de prestación de servicios educativos, ha vulnerado la garantía constitucional antes de la indicación y proceder, en consecuencia, otorgarle la protección que es debida a través de la acción cautelar intentada "(C. 9 º ) 513 . Por otro lado, en conformidad con el artículo 22.1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por lo cual las normas legislativas sobre contratos normativos empecen a los contratos que se celebren después de la ley respetuosa entre vigor. Se ha intentado rebatir esto señalando que el artículo 22.1, al igual que el artículo 9º del Código Civil, carecen de rango constitucional, y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre los contratos podría ser retroactiva. Ya que una ley (arts. 9º CC y 22.1 LERL) puede modificarse por otra ley (en este caso, la norma especial sobre contratos). Sin embargo, la atribución del legislador para otorgar efecto retroactivo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad, puesto que éste se encuentra garantizado, en sus diversas especies, y sobre toda clase de bienes, por La Constitución Política de la República. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y en la jurisprudencia chilenas 514 . Afirma Gómez que la regla del artículo 22.1 establece con toda claridad que la ley antigua es la única que puede regir el contrato, es decir, tanto las condiciones necesarias a su validez como las obligaciones y derechos que él emanan. De la historia de su establecimiento aparece el claro propósito del legislador de excluir el efecto retroactivo y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los contratos celebrados con anterioridad. Según señala, el Mensaje del Presidente de la República expresa que "el que contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta solo el momento en que se ajusta su convención, sus análisis abrazan, además, el porvenir y trata de consecuencias al amparo de la ley una posición que en cuanto se pueda está a salvo de eventualidades caprichosas. contraria hasta un punto muy peligroso a la confianza en las especulaciones, si hubiera visto verso expuesto en el curso de su desarrollo a sufrir los cambios más o menos radicales que se originó en la promulgación de una nueva ley. "Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporado en un contrato las leyes que le afectaron al tiempo de su celebración"., más adelante, a propósito de la regla de la supervivencia de las leyes antiguas en los contratos indica que "puede afirmarse que los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos y que su adquisición se produce en el momento mismo de la conclusión del contrato según la legislación entonces vigente. La regla de la supervivencia de las leyes antiguas excluye el efecto inmediato de las leyes nuevas". En efecto, el principio de la sobrevivencia permite mantener la fuerza de una ley derogada mientras perdure el contrato que se celebra bajo su imperio515. También afirma Ibarra respecto a la posibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas que "sin embargo, a este respecto debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 10 Nº 10 de la Constitución Política 516 , que establece la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna . Esta disposición está prohibiendo implícitamente la dictación de leyes retroactivas sobre la propiedad (...) . Si con una ley retroactiva se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad, la prohibición es de carácter constitucional, y, por lo tanto, la ley no puede tener efecto retroactivo y ni siquiera el legislador puede darle ese carácter. En caso de hacerlo, procedería en contra de esta ley un recurso de inaplicabilidad por infringir el artículo 10 Nº 10 de la Constitución "517 . Esta tesis, sobre la prohibición absoluta de que el legislador dicte las normas retroactivas en materia de derecho de propiedad, existe desde hace tiempo en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Una sentencia del 11 de octubre de 1976 la reafirmó, señalando que es un principio establecido en nuestro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos de este Tribunal y que la doctrina comparte unánimemente, el que si bien en materia civil nuestra Constitución Política no prohíbe de una manera expresa y absoluta al legislador dictar leyes con efecto retroactivo, en cuanto atañe al derecho de propiedad consultar una prohibición de modo indirecto en el precepto del Nº 10 del artículo 10, que asegura a todos los habitantes de la República la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna.C. 18 º ). En la especie, se declara inconstitucional al decreto ley Nº 1.247 en cuanto afecta el derecho adquirido de propiedad sobre una cosa incorporal : la propiedad sobre un derecho previsional 518 . El profesor Soto Kloss, en armonía con la tesis predicha de nuestro Tribunal Supremo, ha hablado del réquiem para una inepcia doctrinaria, refiriéndose a la supuesta inexistencia de derechos adquiridos en el Derecho Público 519 . Sin embargo, en varias ocasiones el pleno de la Corte Suprema ha rechazado recursos de inaplicabilidad que se habían fundado en la doctrina de la propiedad sobre los derechos personales 520 . Cabe señalar que en la actualidad, después de las reformas introducidas por la ley Nº 20.050, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad de un precepto legal son resueltos no por la Corte Suprema, sino por el Tribunal Constitucional. Es por lo anterior que resultó muy relevante la tesis de este tribunal sentada en su fallo del 6 de marzo de 2007, en lo que se refiere específicamente a la intangibilidad de los contratos y al derecho de propiedad sobre cosas incorporales. Al respecto indica que "esta Magistratura no desconoce que a raíz de haberasegurado el derecho de propiedad sobre bienes incorporales, primero a través de la jurisprudencia y luego por medio del precepto constitucional aludido, se han producido efectos que han generado una cantidad abundante de debates y críticas, especialmente entre los cultores del derecho civil. No le corresponde a esta Magistratura resolver ninguno de esos debates ni referirse a ninguna de esas críticas. El texto de la Constitución es claro y su sentido inequívoco: la Constitución asegura el derecho de propiedad sobre los bienes incorporados y debe cumplir con esta Magistratura para resolver este caso. Distinto es determinar las diferencias de la propiedad que se ejerce sobre unos y otros bienes. Pero esto no es necesario de dilucidar en esta sentencia, que exige más difícilmente hacerse cargo de las semejanzas y diferencias en el estatuto constitucional de protección de una y otra especie de propiedad (...). Que también es claro que el deudor de un precio establecido por contrato también tiene, respecto de su cuantía, una especie de propiedad. Si bien su principal crédito es el derecho a usar las instalaciones, por lo que paga el precio pactado, no es menos cierto que sobre este último también ha adquirido un derecho que, a su respecto, es un bien incorporado que consiste en no pagar más de lo pactado (...). Que si bien existen diferencias evidentes en la propiedad que puede ejercer sobre bienes corporales e incorporales, la Constitución, en el número 24 de su artículo 19, establece un mismo y único estatuto de protección para las especies de propiedad, por lo que solo cabría hacer , entre ellas, las diferencias que resultaron ineludibles en virtud de la naturaleza de una y otra. En lo que importa al caso, el número 24 del artículo 19, en su inciso 2º, dispone que solo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social, la que comprende cuánto exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública. Esta autorización, dada por el constituyente al legislador para establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad, una condición de que se deriva de su función social y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública, se aplica, dispone que solo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que se derivan de su función social, la que comprende cuánto exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública. Esta autorización, dada por el constituyente al legislador para establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad, una condición de que se deriva de su función social y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública, se aplica, dispone que solo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que se derivan de su función social, la que comprende cuánto exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública. Esta autorización, dada por el constituyente al legislador para establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad, una condición de que se deriva de su función social y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la Nación y la utilidad pública, se aplica,prima facie, a todas las clases y especies de propiedad, incluyendo la propiedad sobre bienes incorporales, sin excluir los que nacen de los contratos, pues el propio constituyente no ha hecho distinción alguna y ha permitido que el legislador regule y limite todas las especies de propiedad. Al establecer reglas para equilibrar los legítimos intereses públicos con la defensa de la propiedad privada, la Carta Fundamental establece los mismos criterios, cualquiera sea el origen o título de la propiedad adquirida. Tampoco hay nada en la naturaleza del derecho de propiedad sobre bienes incorporados que impida limitarlos en razón de la función social de la propiedad. Que elEl texto de la Constitución no permite que tengamos la propiedad sobre los bienes incorporados que nacen del contrato que no puede cumplir una función social y lo que es el combustible solo en relación con los bienes corporales. (La doctrina de la intangibilidad de los contratos tiene consagración en otras Constituciones, donde tampoco se le ha dado un sentido absoluto, pero no en la Carta Fundamental de Chile). Sostener la intangibilidad absoluta de los derechos que nacen de los contratos no solo carece de fundamento constitucional, sino que pueden ser, para ser congruente, que se mantienen como constitucionalmente ilícitas numerosas prácticas prácticas habituales de nuestro sistema jurídico, como la de otorgar, por ley, nuevos beneficios laborales o previsionales a favor de los trabajadores con carga a sus obstáculos o teniendo en cuenta la intangibilidad del contrato permite un arrendatario explotar un bien del modo convenido con su arrendador, sin importar las normas que limitan tal explotación en defensa del medio ambiente. Se puede decir que en estas dos situaciones el límite a la propiedad tiene fundamento constitucional, pero también es un límite con fundamento constitucional el que se puede fundar en la función social de la propiedad, conforme a las exigencias de la utilidad pública. Los derechos de propiedad sobre cosas incorporadas que nacen de contratos entre privados no están inmunes a ser limitados o regulados, en conformidad a la Constitución. La Constitución valora la certeza que otorga los derechos de propiedad adquiridos. En ellos descansa la legítima confianza que hace funcionar el sistema económico que nos rige. De allí que sean exigentes los requisitos que habilitan al legislador para afectar cuentos derechos de propiedad; pero las limitaciones a los derechos están constitucionalmente autorizadas, sin distinción de su origen o naturaleza (...). Que el hecho que no haya impedimento para que el legislador pueda regular o limitar la propiedad sobre cosas incorporales de origen contractual, no implica desconocer las peculiaridades de esta especie de propiedad a la hora de establecer su aptitud de ser limitada. La circunstancia que un derecho se origina en un contrato privado, y no en la disposición de una ley, naturalmente hará más improbable justificar la limitación del mismo en razón de la función social de la propiedad, por así exigirlo el interés nacional o público. Esta dificultad obligará a examinar, ya hacerlo intensamente, cómo es el legislador (ya que otro no podría hacerlo) justifica su acto de restricción, con reglas heterónomas, los derechos que nacieron de un pacto entre privados. Pero estas dificultades pueden encontrar la justificación de la limitación legal no deben, con todo, oscurecer la afirmación central de lo razonado en este apartado, cual es la Constitución sin impedimentos al legislador limitado y regular la propiedad sobre bienes incorporales, si es que se verificanlos requisitos de interés público que ella misma establece para todas las especies de propiedad. El origen contractual de un derecho de propiedad hará más improbable justificar el interés social que legítima alterarlo, pero tal origen no es, por sí mismo, un impedimento de regulación " 521 . B. Crítica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran los contratos en curso frente al legislador chileno La situación de privilegio en que se encuentra hoy por hoy en Chile los contratos en curso no parece de recibo, y en el plano de lege ferenda , ella debe ser modificada en el futuro 522 . 1. La idea de la propiedad sobre los derechos personales no convence. Es preferible la concepción cosificada de la propiedad de que hicieron gala de los juristas romanos. Tanto en el Derecho Romano clásico como en el posclásico, el dominio exclusivamente se entiende respecto a las cosas corporales, con las cuales llega a identificarse. Cicerón, al diferenciar el Derecho de la f ilosofía, Expresa: " Leges astutias tollunt, quatenus manu Tener possut; philosophi, quatenus ratione et intelligentia " 523 . Si bien desde Gayo se distingue entre cosas corporales y cosas incorporales, la propiedad romana solo se vincula con las primeras 524 . "La propiedad es la más plena pertenencia personal de las cosas, y se identifica con las cosas mismas (...) . Propiedad son las cosas mismas (res) en cuanto nos pertenecen (...) . Dentro del patrimonio se distinguen las cosas en propiedad, que son tangibles ( res corporales), de los derechos ( res incorporales) " 525 . Una hipotética vuelta al derecho de dominio cosificado sin inconveniente a la admisión excepcional de propiedades especiales, por ejemplo, la propiedad intelectual y la propiedad industrial. 2. Si se persiste en predicador de la propiedad de su aplicación a los derechos personales, para ser consecuentes, lo que, entonces, admitir también la posesión de derechos personales. Y esto sería enteramente opuesto al sistema del Código Civil chileno, el que rechaza la posesión de derechos personales. Ello, no obstante las dudas que ha levantado el artículo 715 del mismo Código, en razón de la consecuencia principal de la posesión en nuestro ordenamiento, la usucapión o prescripción adquisitiva, no tiene aplicación alguna respecto de los derechos personales. Y , también, en mérito a que , en el párrafo 24 del Mensaje del Código Civil, Andrés Bello explícitamente descartó la posesión de los derechos personales cuando dijo que "el arrendatario de una finca nada posee". 3. Pueden compartirse los jugos tajantes de Pescio, quien contundentemente asevera que "el derecho de dominio solo puede recaer sobre cosas corporales, es decir, que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos. Tal es la conclusión a que conducen la razón y la técnica jurídica. No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa incorporal (...) . El titular de un derecho personal o crédito ejercitar las facultades que le corresponda, no porque sea dueño de una cosa incorporal, sino porque es acreedor. Discurrir de otro modo, nos llevaría a la estrafalaria conclusión de que el propietario tiene, a su vez, el dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa " 526 . 4. La tesis mayoritaria hoy vigente, que predica que los contratos, legalmente celebrados, son intangibles para el legislador, se apoya en el artículo 22.1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Pero el artículo 12 de la misma ley permite argumentar en sentido inverso (o sea, a favor de la modificación por el legislador de los contratos en curso, aunque modificando engendren un derecho de dominio en beneficio de los acreedores): "Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley ... ". 5. Supuesta la propiedad sobre los derechos personales, la nueva ley que modifica contratos en curso no es inconstitucional si las limitaciones impuestas a los acreedores derivados de la función social de la propiedad. Después de que el inciso 1 del artículo 19.24º de la Constitución ha asegurado el derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, el siguiente inciso dispone: "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad (...) y las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social. Ésta comprende cuánto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental ". Invocando la función social de la propiedad, al menos en cuatro ocasiones durante 1974, el pleno de la Corte Suprema, por unanimidad, rechazó el recurso de inaplicabilidad por supuesta inconstitucionalidad de leyes que habían modificado contratos en curso 527 . El 14 de enero de 1974 se declaró sin lugar el recurso de inaplicabilidad deducido con respecto al artículo 1º, letra j), de la ley Nº 17.600, el cual califica los plazos que tienen los arrendatarios de inmuebles urbanos para proceder a la restitución de los mismos 528 . Se falló en sentido opuesto a lo que se había venido y seguiría después reiterando en materia de arrendamientos rústicos, ya que, como se expuso precedentemente, la prórroga a diez años del tiempo máximo de duración de los contratos de locación, por el artículo 2º transitorio del DFL Nº 9, se ha juzgado inconstitucional. El 17 de mayo de 1974 se dicta la sentencia en materia de contratos para la adquisición de vehículos motorizados a través de Administradoras o Financieras de Automóviles, después transformadas en el denominado Estanco Automotriz. En 1971 había celebrado un contrato en el cual se estipuló que el comprador pagaría el precio en 240 cuotas semanales sucesivas. En 1973 se dictó el decreto ley Nº 187, en el cual, fuera de aumentar el precio de los vehículos cuya compraventa ya había celebrado, se dispuso que el saldo pendiente de pagar que pagará dentro de treinta días a contar del decreto ley Nº 187. Solicitado la inaplicabilidad correspondiente, el recurso se declara sin lugar, afirmando "el artículo 8º del DL Nº 187,C. 5 º y 7 º ) 529 . El 11 de julio de 1974, concordando con el dictamen del señor f iscal (quien asevera que si bien la Constitución resguarda la propiedad, al mismo tiempo autoriza para limitar a fin de garantizar su función social), declarar sin lugar un recurso de inaplicabilidad respecto a la modificación del artículo 12 de la ley Nº 11.622 por la ley Nº 17.600, que amplió el plazo legal de restitución de todos los locales comerciales arrendados de seis meses al mínimo de dos años, modificando los contratos en curso 530 . En fin, en el recurso desestimado el 24 de julio de 1974 se lee "que de esta manera el derecho que tiene el propietario para fijar el monto de la renta a su arrendatario, es sólo potencial en cuanto tiene asegurado su ejercicio real, pero eventual para lo futuro, puesto que la ley, en cualquier momento, en atención a la función social de la propiedad, puede modificar la manera de usarla y gozarla, como también sus limitaciones, es decir, en otras palabras, el propietario, en el futuro , solo tiene una mera expectativa de seguir en las condiciones de su ejercicio actual "( c. 7 º ) 531 . 6. Con relación a lo recientemente expuesto en el apartado 5 que antecede, parece conveniente tener presente lo resuelto por la Corte Suprema en 1984, en la causa Comunidad Galletué con Fisco 532 . Esta sentencia abre una nueva perspectiva de análisis, pues admitió que un acto lícito de la Administración, que impone limitaciones a la propiedad, en la especie, la prohibición de explotar la especie arbórea araucaria en el fundo de la Comunidad Galletué (en virtud de la Convención Internacional sobre Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas de América), no excluye la posibilidad de que el afectado sea indemnizado. Ello, a pesar de que el artículo 19.24º de la Constitución, en su inciso 2º, que es el que permite al legislador limitar la propiedad en virtud de su función social, nada dice sobre derecho a la reparación de los perjuicios. La Corte Suprema, en el voto de mayoría, funda el derecho a la indemnización de los perjuicios sufridos por el propietario en la equidad y en la justicia. Pero, además, en un texto constitucional positivo: el artículo 41.8º, relativo a los estados de excepción constitucional, según el cual las requisitos requeridas darán lugar a la reparación: "También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen "privación de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio y con esto se causa daño". A fortiori, si la limitación del derecho de propiedad se produce en época de normalidad, y no durante un estado de excepción, resulta con mayor razón derivada de la indemnización de los daños. ¿No podría, acaso, dirimirse el problema de la modificación por el legislador de los contratos en curso, admitiendo su procedencia, en los casos que lo exija el interés general de la nación, sin perjuicio del derecho de los contratantes perjudicados a exigir la reparación judicial de los daños sufridos? Invocando el artículo 38.2 de la Constitución de 1980, que prescribe que "cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determinan la ley", Oelckers compartió la tesis del Fallo anterior de la Corte Suprema dictado en los autos "Comunidad Galletué con Fisco". En general, estima que "estos actos administrativos que originan la responsabilidad de la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, según de donde ella provenga, todos condensados en la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, pueden deberse tanto a los horarios regulares o legales, como a actuaciones irregulares o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lícitas ... y esto se debe a la Constitución en su artículo 38 inciso 2º no ha afectado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la institución de la responsabilidad pública, y se apoya en su nuevo criterio, que es el de la lesión. Por lo tanto, cabe una actuación lícita que, sin embargo, ocasione lesión en el patrimonio de las personas y que origine responsabilidad "533 . 7. Ihering afirmaba que un respeto absoluto de los derechos más bien ofende la idea del derecho. Los derechos adquiridos no son derechos eternos. Sin la abolición de los derechos perdidos cuando desaparecen las ideas a que deben su existencia, no es posible el progreso del D erecho. A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formalmente establecida, la promulgación de las novas tabulae (leyes moratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores, fue un acto de profunda justicia social. También se revisaron Contratos en curso, en el D erecho R Omano, un favor del Estado deudor, CUANDO Durante las guerras púnicas Primeras se rebajaron Los intereses 534 . En los últimos años se han dictado en Chile diversas leyes modificatorias de contratos en curso, las que han sido toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses reclamando, como tuvieron problemas de espera, de la inconstitucionalidad y de la conculcación de sus derechos adquiridos. Por lo cual no se ha producido un contenido en las materias contempladas en esas leyes. Tales fueron los casos, por ejemplo, del artículo 1º transitorio del decreto ley Nº 964 de 1975, que otorgó efecto retroactivo a esta Ley sobre Arrendamientos Urbanos, alterando las estipulaciones anteriores de las partes contratantes. Lo mismo que el artículo único del decreto ley Nº 1.069 de 1975, que limita drásticamente el monto de los giros o retiros de los dineros que los inversionistas y ahorradores estaban ubicados en valores hipotecarios reajustables, mediante contratos con las Asociaciones de Ahorro y Préstamo, emisoras de los VHR, contratos en curso que fueron alterados por el legislador. Al igual que con las modificaciones a la ley Nº 18.101, introducidas por el art. 1º de la ley Nº 19.866 , de 2003 ,en detrimento de los arrendatarios, como reducción de plazos suplementarios de desahucio y de restitución y achicamiento de la suspensión judicial del lanzamiento. De estos modos, lo que es notable desde una perspectiva de sociología jurídica, la ciudadanía, los particulares afectados, modificaciones han admitido, con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos en curso. Al menos en algunos casos. En resumen, la vulneración de la obligación de los contratos por el legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurídica del pasado, del presente y, presumiblemente, del porvenir. Aisladamente y por sí solo, este fenómeno —que a la luz de la prudencia en algunos casos puede ser adecuado y en otros inconvenientes— demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo y no absoluto. 48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque resulten perjudiciales. Si en conformidad con el derecho hoy vigente en Chile, los contratos en curso son intangibles para el legislador, tampoco los tribunales pueden modificarlos para evitar el cambio de las circunstancias afectadas al momento de la celebración de la Convención. Lo que la Constitución veda al legislador quedaría automáticamente prohibido a los jueces. Larenz ha dicho que "el que concluye un contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio aparentemente ventajoso, puede resultar económicamente desfavorable para una de las partes, por una dificultad imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la arrepentimiento disminución de la demanda u otro suceso análogo. De este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparición de toda seguridad contractual " 535 . Queda por dilucidar el problema de la posible admisión de la revisión judicial de los contratos en curso, como una institución permanente del derecho positivo 536 . Según Larenz, este problema ha sido resuelto negativamente, ya que "no se puede conceder a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un punto de vista económico. En ningún caso puede depender de la subsistencia jurídica de un contrato de que el obligado se encuentra económicamente en situación de cumplimiento. É ste es, evidentemente, el principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones (...) .Así como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. Esto, precisamente, consiste en que el contrato celebrado puede resultar más tarde desfavorable, inconveniente o incluso insoportable desde el punto de vista económico para una de las partes contratantes (...) . El amparo judicial para la revisión de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurídico " 537 . La jurisprudencia chilena tradicionalmente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los juegos la posibilidad de que los revisen o modifiquen 538 . La sentencia clásica, en esta materia, pronunciada por la Corte Suprema hace ya más de ochenta años, expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato, por libre y espontánea voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 el tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato 539 .Otras sentencias del Tribunal Supremo respaldan la doctrina según la cual "proceder el recurso de casación si los jueces del fondo rechazan los contratos, o les desconocen su fuerza o rehúsan hacerlos producir sus efectos legales. Es nula, porque infringe la ley del contrato, la sentencia que se desentiende de este, o el da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tenían vista, o la exigencia de una condición que los contratantes no fijaron, o desconocer el valor de un hecho establecido en relación con el contrato " 540 . Hasta hace poco ni un solo Fallo de los tribunales ordinarios había admitido en nuestro país la revisión de un contrato en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias 541 . También en el plano del Derecho Internacional Público, Chile se ha manifestado lo contrario a lo que puede ser horadar la fuerza obligatoria del pacto, invocándose por la parte afectada el cambio fundamental de las circunstancias 542 . La aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede, sin embargo, conducir a resultados funestos e injustos para una de las partes contratantes. Por ello, no pocas legislaciones y tribunales extranjeros, al igual que la doctrina de los autores, incluidos civilistas chilenos, han buscado evitar o remediar las consecuencias intolerables del cambio de las circunstancias 543 . Se conoce como teoría o doctrina de la imprevisión el estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces estarían afectados por prescindir de la aplicación del contrato al pie de la letra, y el estudio de las soluciones posibles al desajuste producido. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la revisión judicial de los contratos y la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida. Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas legales que permiten, en determinadas situaciones concretas, que el juez, si no lo hacen las mismas partes de acuerdo común, modifique un contrato cuyo cumplimiento de la manera primitivamente estipulada resultó desarticulado frente a las nuevas circunstancias 544 .Es así como el art. 2180 de nuestro Código Civil autoriza al comodante para exigir anticipadamente la restitución de la cosa prestada, por ejemplo, si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella. También en el contrato de depósito, el depositario puede obligar al depositante a que haya recibido la cosa antes de lo esperado (art. 2227 CC). El artículo 2003, regla 2ª, del mismo Código, permite al empresario exigir la revisión judicial del contrato de construcción por suma alzada, recabando un aumento del precio que las partes afectadas, si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudo preverse. El artículo 1131 del Código de Comercio señala que "cualquiera de las partes que hubiere celebrado un contrato o convenio de asistencia, puede solicitar se le deje sin efecto o se modifique,545 . En el extremo opuesto, hay normas legales que expresamente repudian la revisión de un contrato. Por ejemplo, el artículo 1983 del Código Civil privado al arrendatario de un predio rústico o colono del derecho a pedir rebaja de la renta pactada, aunque después del contrato sobrevenga la destrucción o la destrucción de la cosecha por un hecho de la naturaleza 546 . El artículo 2003, regla 1ª, descarta la posibilidad de que el empresario que celebró el contrato de construcción por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud del hecho de que con posterioridad a la celebración del contrato el valor de la mano de obra o de los materiales. Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que algunas veces autorizan la modificación judicial de un determinado contrato y otras la desechan categóricamente, el genuino ámbito de la doctrina de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas directamente por el legislador. Entonces, ¿puede el juez revisar o resolver un contrato en curso? Los requisitos de admisibilidad de la acción de revisión, habitualmente aceptados por quienes propugnan el establecimiento de la doctrina de la imprevisión, hijo: a) Que se trató de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentra pendiente; b) Que el contrato tenga carácter de oneroso-conmutativo; c) Que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formación del consentimiento, y d) Que dicho suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pues entonces existiría caso fortuito o fuerza mayor y se configuraría un modo de extinción de las obligaciones, pero transformándolo en exorbitantemente más dispendioso 547 . Si, por Ejemplo, se Celebra ONU contrato Entre Una s ociedad p etrolífera X y la Empresa Nacional del Petróleo, en Virtud del Cual la s ociedad , domiciliada en Maracaibo, Venezuela, SE LAS OBLIGACIONES un suministrar a la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP) doscientas mil toneladas de petróleo crudo a US $ 2.000 la tonelada métrica puesta en el puerto chileno de Quintero. Las entregas se realizarán mediante veinte remesas mensuales, de 10 mil toneladas cada una, a partir del mes de agosto de 2009. Durante septiembre de 2009, Cuando la s ociedad p etrolífera ha Entregado Unicamente la primera remesa, se producen inopinadamente el Cierre indefinido del Canal de Panamá (en Razón De Una falla geológica Que se patentiza una Raíz de la ONU movimiento sísmico , en Razón de la ONU Conflicto bélico o por otro imprevisto). El Cumplimiento del Contrato por la s ociedad venezolana, el pecado devenir imposible, puesto m Que es practicable Transportar el combustible vía Estrecho de Magallanes, Resultados de la Búsqueda, consecuencialmente, excesivamente oneroso, Puesto Que Los Costos por Concepto de fletes aumentan en cinco o mas Veces. Ante una situación como la descrita, ante la imprevisión contractual objetiva, ¿cabe atemperar o moderar el rigor de la fuerza obligatoria del contrato o corresponder al deudor soportar el gravamen, mucho mayor del previsto, que implicaría el cumplimiento? 49. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE A. Tres posturas equivocadas en favor de la revisión judicial de los contratos Entre las posturas en favor de la imprevisión, que parecen francamente equivocadas, están las de la cláusula rebus sic stantibus, la del enriquecimiento sin causa y la del abuso del derecho 548 . 1. En cuanto a la cláusula rebus sic stantibus, esta expresión significa que las partes contratan en las circunstancias afectadas al momento de la conclusión del acto jurídico, subentendiéndose la cláusula o estipulación tácita de los contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del contrato quedaría subordinado a la persistencia del estado de cosas que existen al momento de la contratación. Sólo buscando la verdadera intención de las partes, o sea, interpretando el contrato, podría un juez descubrir la voluntad de pactar la cláusula rebus sic stantibus. Para ello harían falta pruebas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes. Si en Derecho Internacional Público la cláusula en comentario ha tenido algún éxito, no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Privado. Salta a la vista que la cláusula rebus sic stantibus es artificial y envuelve una fantasiosa ficción. En verdad, si las partes hubiesen vislumbrado y querido la posible revisión del contrato, en caso de cambio o advenimiento de nuevas circunstancias, pues lo habrían dicho sin ambages. Esto último ocurre con frecuencia en los contratos del comercio internacional, ya que en ellos se pacta, expresamente, qué ocurrirá si se producen las circunstancias 549 . Pero lo que las partes no estipulan no puede, por adivinamiento, darse por tácitamente convenido. Es un franco absurdo. 2. En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena 550 . Este principio informa el Derecho de todos los pueblos, ya sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la ley, ya sea, excepcionalmente, como fuente autónoma e independiente de obligaciones respecto a las cuales la ley nada dice 551 . La literatura jurídica chilena y comparada proclama actualmente, de manera casi unánime, que, para la procedencia de una acción encontrada en el enriquecimiento sin causa, es preciso: Que hemos tenido enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del demandante. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legítimo o justifique. Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción, por lo que la acción destinada a obtener la reparación del enriquecimiento sin causa, conocida como acción in rem verso, es subsidiaria. Y, en fin, que la acción no se interponga con el propósito de burlar una norma legal imperativa 552 . Pantoja, al pasar revista a la responsabilidad en la Administración del Estado, se detiene, en particular, en el enriquecimiento sin causa en la función pública. Analizar, entonces, la situación de quienes han trabajado de facto para la Administración, como aparentes empleados públicos, transcribiendo el dictamen Nº 19.052 de 1975: "la jurisprudencia ha manifestado, pudiendo citarse por vía ejemplar los dictámenes Nº 98.576 y 101.092, de 1973 , que en situaciones como la indicada, en que una persona sin tener jurídicamente la calidad de funcionario público ha desempeñado en el hecho las labores inherentes a un empleo, oposición de la autoridad administrativa y por causas que no le son imputables, si bien se origina una irregularidad, no es posible admitir, empero,553 . Ripert señala que "el enriquecimiento sujeto a restitución es aquel que es injusto por haber sido obtenido a costa de otro. Quien así se ha enriquecido tiene el deber moral de indemnizar al empobrecido. El problema consiste en precisar suficientemente el deber moral, para poder darle la bienvenida carácter de obligación civil (...) . Desde entonces, la persona enriquecida puede tener el derecho a conservar el enriquecimiento (...) .En tal evento, no existe el deber moral de restitución, si tal deber moral existe, por dudas particulares, no tiene valor como obligación civil. Así es toda vez que la persona enriquecida ha obtenido el enriquecimiento a través de un mecanismo jurídico regular, como un contrato de ventajoso, por ejemplo. Ella tiene el derecho de conservar la ventaja conseguida " 554 . Basta agregar, en cuanto al requisito de que el enriquecimiento debe carecer de causa, que la institución en comento deja de recibir aplicación ,Toda vez que se comprueba la existencia de un texto legal o de un contrato que justifique o explique el incremento de un patrimonio. En la práctica, la mayoría de los supuestos enriquecimientos que se enrostran a las personas tienen su explicación o causa, específicamente, en la ley o en una cláusula contractual. Es por eso que la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue revolucionar ni desquiciar el edificio jurídico, echando al suelo instituciones seculares como la obligatoriedad del contrato válidamente celebrado, sino que solo le es dado intervenir residualmente, contribuyendo a un subsanar conflictos directamente como doctrina de " cerramiento ", frente a un problema carente de toda otra solución. En los casos de la doctrina de la imprevisión, siempre un contrato sirve de justificación al enriquecimiento de una de las partes.actio in rem verso. 3. En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, para que en términos técnico-jurídicos existentes abuso del derecho, es preciso que se encuentre tres condiciones: a) Que el hechor causa un daño al ejercicio un derecho subjetivo, derecho personal o real . Es obvio . si)Que no se trata de aquellos derechos llamados absolutos. Hay, en efecto, ciertos derechos subjetivos que el legislador permite que el titular ejerza a su arbitrio. Son casos excepcionales, por cierto, en el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar. Así, los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 18 años, sin declaración causa alguna (arts. 107 y ss. CC); así, una persona puede disponer libremente por el testimonio de la cuota de sus bienes "de libre disposición", aunque con ello perjudique a sus herederos abintestato (art. 1184 CC); así, el indivisario siempre puede solicitar la partición de la cosa común: basta para que no exista un pacto de indivisión en vigor (art. 1317 CC). C)Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. Aquí radican las dificultades y discrepancias técnicas. ¿Cómo hay abuso del derecho? Todos están de acuerdo en que existe abuso del derecho cuando el derecho se ejercita maliciosamente, con la intención positiva de dañar a un tercero, con dolo. Son los llamados actos de "chicanería" (galicismo de uso frecuente en la materia). En este criterio se inspira el parágrafo 226 del Código Civil alemán, cuando dispone que "el ejercicio de un derecho es inadmisible si puede tener la determinación de causar daño a otra persona". Pero, ¿qué ocurre cuando el ejercicio de un derecho, sin ser doloso, causa daño a otro? El abuso del derecho todavía es posible. Lo que debe determinar según uno de los dos criterios siguientes: a) Hay abuso del derecho cuando este se ejerce contrariando su propósito social o económico, desviándose el sujeto activo de la misión asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue conferido. En esta perspectiva se ubicará el artículo 1 del Código Civil soviético de 1922, que indica que "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destino económico y social", como el artículo 74.2 del Proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos, que dice que "está obligado igualmente a la reparación de aquel que causa un daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual ese derecho le ha sido conferido ". Este criterioc códigos c iviles de Polonia y de Grecia, tiene carácter objetivo, porque es el comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en cuenta para juzgar si tiene problemas o no un abuso, prescindiendo de los motivos subjetivos que impulsaron la conducta. Alessandri expresa que este criterio "aparte de ser vago e impreciso, porque no siempre es posible determinar exactamente el espíritu o propósito de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar a cabo la política a los estrados de la justicia , cada vez que incumbirá al juez determinará en cada caso la determinación social y económica de los derechos " 555 . A lo que puede agregarse a los derechos privados afectados antes de nada esferas de autonomía que resulte difícil encerrar a priori en una obligación o línea precisa de ejercicio. b) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie de acto ilícito, al cual corresponda aplicar las reglas generales de la responsabilidad delictiva civil. Existe, en consecuencia, abuso del derecho cada vez que su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, causando un daño a un tercero. El criterio rector que permite precisar cuándo hay abuso del derecho es, pues, el mismo de toda la responsabilidad civil: si el daño es imputable a culpa o dolo del hechor, esta debe indemnizar 556 . Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una institución autónoma, sino que una manifestación concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, permite exigir una indemnización de perjuicios por delito o por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un tópico contractual, como la teoría de la imprevisión, las argumentaciones en base a la doctrina del abuso del derecho están, en nuestra opinión, fuera de lugar 557 . B. Tres posturas mejor fundadas a favor de la revisión judicial de los contratos Otras posturas en favor de la imprevisión están, en cambio, mejor fundadas. Son las bases en las reglas de la responsabilidad contractual , en la buena fe y en el método de la investigación científica libre , ideado por Gény 558 . a) La prueba de las reglas de la responsabilidad contractual, para admitir la revisión judicial del contrato en curso, se apoya, en Chile, en los artículos 1558 y 1547 del Código Civil. Conforme al artículo 1558, el deudor incumplidor, al que no pueda reprocharse el dolo, solo responda de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos. Por lo Tanto, en el Caso hipotético planteado, si la s ociedad p etrolera fuere renuente en Cumplir, Como No habria dolo en su omission (y Solo culpa, presumida por el art. 1547.3 CC) , Pudiera estimarse Que No tendria Que Reparar los perjuicios sobrevenidos para ENAP, ya que tienen daños daños imprevistos. Agrégase que, según las reglas de la prestación de la culpa (art. 1547.1 CC), el deudor solo responde de la culpa leve en los contratos que se celebran en el beneficio de las partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que los hombres emplean en sus negocios propios. En casos como el del ejemplo, el deudor podría, pues, alegar la exención de responsabilidad civil por incumplimiento, probando que el pago oportuno le podría significar una diligencia mayor al buen padre de familia, única que la ley le exige. b) En cuanto a la admisión de la revisión de los contratos en curso, sobre la base del argumento de la buena fe objetiva, es vital, en el ordenamiento legal de chile, el artículo 1546 del Código Civil, según el cual "los contratos deben ejecutado de buena fe y, por obligación, obligado no solo a lo que en ellos se expresan, sino que a todas las cosas que emanan específicamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre asociada a ella " 559 . Violaría la norma que ordena a los contratantes que se comportan de buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso del previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias. Si se modificaron, después de celebrado el contrato, y afectaron gravemente la conmutatividad de la convención, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto, aceptando modificar equitativamente las cláusulas del contrato. En subsidio, el perjudicado puede ejercer una acción judicial, solicitar el tribunal competente para revisar el contrato 560 . La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones serían, pues, el límite natural de la regla pacta sunt servanda. Ésta no puede entenderse de manera absoluta. La fuerza obligatoria del contrato es un concepto relativo. Incumbe a las propias partes, o , una falta de acuerdo suyo , los tribunales, pesar el cambio de las circunstancias y decidir, casuísticamente, si excepcionalmente la regla de la buena fe autoriza a modificar las cláusulas estipuladas. Este enfoque, según el cual el juez coloca en la balanza de la justicia los pros y los contras de la revisión reclamada, para admitir específicamente si son más las razones que, en el caso concreto del cual se trata, autorizan para morigerar la obligación de las convenciones en base a la buena fe, se puede relacionar con el método de la investigación científica libre. Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe revisar un contrato determinado o si es preferible que se cumpla al pie de la letra, el quid está en resolver con justicia el problema. c) Según el método de la investigación libre, es menester analizar directamente los dos elementos fundamentales del derecho de las obligaciones. ¿La solución es moralmente justa? En caso afirmativo , ¿es económicamente útil? Heterogéneas respuestas son factibles. Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan estas interrogantes, clásicas en el método propuesto por Gény, del siguiente modo, para el caso de la doctrina de la imprevisión: q ue en presencia de bruscos e imprevisibles cambios de las circunstancias, la revisión del mar un remedio conforme con la justicia es muy difícil negarlo. Es cierto que la revisión contraría el principio moral del respeto a la palabra dada. Pero este principio debe conciliarse con otro, no menos fuerte: el de la justicia conmutativa. El contrato deja de ser legítimo cuando un desequilibrio profundo se produce entre las prestaciones recíprocas. No es un ideal moral forzar al deudor a cumplir sus obligaciones en las mismas condiciones convenidas treinta años o tres siglos antes 561 .A mayor abundamiento, los teólogos y canonistas, Santo Tomás en particular, cuya principal preocupación fue moralizar el contrato, opinaban que la revisión era factible. Desde el punto de vista económico, los elementos de apreciación son más complejos: yo. La objeción corriente es que la revisión sería un factor de inestabilidad e inseguridad. La revisión hará imposibles las previsiones necesarias a la marcha normal de las empresas. Este enfoque es, sin embargo, demasiado rígido. A menudo es lo contrario lo que se produce: la intangibilidad teórica de las obligaciones convenidas desemboca, de hecho, en la ruina de una de las partes y, consecuencialmente, en la inejecución del contrato, generadora de la peor de las inseguridades, mientras que una revisión razonable permitida permit su ejecución. ii. El peligro económico del menoscabo de la fuerza obligatoria del contrato está en otra parte. Consiste en que la revisión llama la revisión. El contratante que la sufre, en operaciones en las cuales es deudor de una suma de dinero, la exigencia a su turno para las obligaciones en que es acreedor de obligaciones pecuniarias. Por ejemplo, el aumento del precio del carbón, dispuesto por la vía de la revisión en los contratos de suministro en curso, acarreará el aumento del precio de los productos fabricados en los contratos de suministro, igualmente en curso, y así sucesivamente. Para remediar un desequilibrio, que a veces solo se manifiesta en un sector de la economía, el riesgo es provocar, por un juego de reacciones en cadena, imposible de limitar e incluso de prever, un desequilibrio generalizado. MIsta es la justificación profunda de la jurisprudencia judicial francesa. La genuina razón para mantener la intangibilidad del contrato es que toda revisión inevitablemente impacta a la economía. A veces el impacto no será nefasto. Pero el juez jamás puede saber si su decisión, particular por esencia, será benéfica o perjudicial en el plano general. Esta duda ha legitimado su abstención. En el último término, la negativa de los tribunales franceses a revisar los contratos estriba en una política económica coherente solo puede ponerse en práctica por la vía de las normas generales, nuestras consecuencias son susceptibles de ser calculadas. A este título, ella no es de la competencia judicial . Moralmente desechable, pero económicamente peligroso. Así aparece la revisión 562 . C. Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida La resolución por excesiva onerosidad sobrevenida es el otro mecanismo, diverso a la revisión, que permite al juez poner remedio a los desequilibrios generados en los contratos por la imprevisión. La resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, inexistente en el Derecho positivo de chileno, es diversa a la resolución por cumplimiento de una condición resolutoria. El artículo 1467 del Código Civil italiano dispone que en los contratos que deben cumplirse de manera permanente o periódica o con la ejecución diferida, si la entrega de cualquiera de las partes se ha vuelto excesivamente onerosa para la ocurrencia de sucesos extraordinarios e imprevistos, la parte que debe tal solicitud puede solicitar la resolución del contrato, con los efectos previstos por el art. 1458. La resolución no puede ser exigida si la subsiguiente onerosidad es parte normal del contrato. La parte contra la que pide la resolución puede evitarla, la modificación modifica ecuánimemente las condiciones del contrato. También el artículo 1091 del nuevo Código Civil y Comercial argentino señala que "si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la entrega de una carga de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, esta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, asignaciones obligatorias, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la entrega se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia " 563 . El Código Civil francés, después de la reforma introducida por la Ordenanza 2016-131 de 2016, recoge expresamente la posibilidad de revisar o terminar los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente. De acuerdo con su actual artículo 1195, "si un cambio en las circunstancias imprevisibles al momento de celebración del contrato desembocar en una ejecución excesivamente onerosa para una de las partes, que no ha aceptado asumir tal riesgo, ella puede exigir una renegociación del contrato a su contraparte. Ella debe continuar cumpliendo sus obligaciones durante la renegociación ". "En caso de fracaso de la renegociación, las partes pueden convenir la resolución del contrato en las condiciones que ellas determinen, o demandar de acuerdo común al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, 564 . La resolución a la que aluden estos preceptos opera de la manera siguiente: la parte afectada por la imprevisión recurre a los tribunales, demandando la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El juez pondera las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolución. Pero el acreedor demandado puede enervar la acción, modificar modificar equitativamente el contrato. Esto es el mérito fundamental de la institución: propender, ante la amenaza de la invalidación judicial del contrato, un arreglo amigable de las partes. Más le vale al acreedor sacrificar una porción del enriquecimiento improvisadamente acaecido, repartiendo con el deudor los gravámenes resultantes del destino, antes que ver expirado el contrato. Para terminar, dígitosase que algunos sistemas jurídicos acogen simultáneamente las dos posturas recién vistas. Así, el artículo 338 del Código Civil griego permite que el juez revise o resuelva el contrato que llega a ser excesivamente oneroso. Una conclusión igual llegó al Tribunal Federal suizo, ya en 1933, no ocurrió la ausencia de un precepto explícito y directo, como el citado 565 . D. Dos casos en que se acoge la imprevisión contractual Como se ha dicho, la regla es que los tribunales ordinarios chilenos repudian la posibilidad de revisar un contrato sobre la base de circunstancias sobrevinientes, incluso cuando controlan lo que hacen excesivamente gravoso para una de las partes 566 . A. Con todo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 14 de noviembre de 2006 acoge la doctrina de la imprevisión a favor de la parte demandante, y, en virtud de ella, rechaza que una empresa constructora debata los inmensos mayores costos de una obra asociada a circunstancias imprevistas 567 . Según reconoce la Corte , "la doctrina nacional es uniforme al señalar que el artículo 1545 del Código Civil consagra el antiguo principio pacta sunt servanda , el cual otorga los contratos de fuerza de ley o dicho de otra manera establece el concepto de la ley del contrato cuando expresa: todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causa legal "( c. 7 º ). "De esta manera, y de la simple lectura del artículo transcrito, parentere emanar en forma definitiva, la inmutabilidad absoluta del contrato, criterio que esta Corte reconoce como un principio de certeza y seguridad jurídica, sin embargo, estima que el análisis del tema discutido en autos no puede abortarse de inmediato, pues la teoría de la imprevisión no es, en ningún caso, un peligro para tal principio, es decir, no es incompatible con la ley de contrato, por el contrario, se puede afirmar que esta se ve reforzada por cuanto da la posibilidad a los contratantes de retención inalterada la situación jurídica que asumió al vincularse "( c. 8 º ). "Concluido lo anterior, esto es, que la teoría de la imprevisión puede ser aplicada en este juicio, corresponderá determinar las normas jurídicas que avalan dicha posición. En efecto, un juicio de estos sentedores, la interpretación armónica de los artículos 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568, más el artículo 1444, todos del Código Civil, permitir la aplicación de la teoría citada en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, atendido que el artículo 1545 que como ya se dijo consagra el principio pacta sunt servanda , el cual si se entiende en su sentido real, obliga a los contratantes a cumplir la obligación estipulada, por lo que, toma la importancia de determinar exactamente la obligación asumida "( c. 9 º ). "Para el efecto señalado, cabe recordar el artículo 1558 del Código Civil, norma que dispone si se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o afectados al tiempo del contrato". "De esta manera, siendo inseparables los conceptos de cumplimiento con la prestación de lo que se debe, por una parte, y por la otra, los perjuicios con incumplimiento, es dable concluir que solo tendrá incumplimiento cuando no se realiza la prestación estipulada a la fecha del contrato y no habrá incumplimiento porque no habrá obligación, cuando no se ejecute cualquiera otra asignación que deba realizar por encima de lo previsto, y por ende acordado, en la fecha antes señalada "( c. 10 º ). "Además, se refuerza el razonamiento anterior con lo que dispone el artículo 1547 del Código Civil que en su parte correspondiente establece el deudor es responsable del nivel, (culpa), en los contratos que se hacen para beneficio recíproco". "Si se relacionan ambas normas, es decir artículos 1558 y 1547 del Código Civil, es fácil concluir que en el caso de autos fue el día 2 de agosto de 1996 el momento, en que junto con nacer el contrato, las partes del mismo supieron con precisión el alcance de sus prestaciones y el grado de responsabilidad que asumieron para el evento de su incumplimiento o dicho dede otra manera, supremos qué diligencia se necesitará para el cumplimiento de la obligación. Tratándose en la especie de un acto jurídico bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado de un buen padre de familia el que debían sufrir y, como resultado evidente, ese comportamiento es el único que se puede exigir "( c. 11 º ). "Un alcalde abundamiento es dable señalar Que SEGÚN lo Dispone el Artículo 1568 del ya Citado C Odigo, El Pago, Verdadera Forma de Cumplir la obligation asumida, es la prestación de Lo que sé Dębe. Cabe preguntarse then, qué es lo DEBIDO, PREGUNTA que debe ser resuelta analizando la voluntad contractual.Para el efecto cabe tener presente, que por ser todo contrato un acto jurídico bilateral solo surge la vida del derecho cuando las partes se ponen de acuerdo, es decir, cuando se produce el consentimiento, el concurso de voluntades de ambas partes (Avelino León, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, p .67) "." De esta manera, resulta evidente que la voluntad es el elemento principal del acto jurídico y actual, al decir de don Avelino León en la obra antes citada, recae sobre el objeto; la causa, mar que se entienda por tal, el motivo psicológico o jurídico que induce a un contratar, está en la manifestación de voluntad; y las solemnidades se exigen como medios especiales de manifestar la voluntad. La capacidad es requisito de validez porque ella no puede tener voluntad eficaz. En definitiva encontramos pues, dado el autor comentado, en la voluntad todos los elementos del acto jurídico "( c. 12 º ). "La voluntad definida por Demogue como la coordinación jerárquica de nuestros deseos; o por León Hurtado como la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos requiere según la doctrina y la jurisprudencia estar revestida de seriedad, es decir, el individuo debe perseguir con su declaración de voluntad un fin práctico que viene a ser un fin jurídico en cuanto el derecho sanciona ( RDJ , t. III, sec . 1 , pág. 243, citado por León en op. cit. ) "( c. 13 º ). a "Siendo de la esencia de la voluntad, elemento generador de consecuencias jurídicas, —la seriedad— es dable considerar c ó mo fue forjada dicha voluntad". "En efecto, para que la voluntad persiga un fin específico como es la obligación, es necesario que el proceso cognitivo del futuro contratante se desarrolle en un plano real e informado. Real en cuanto sea posible alcanzar lo querido e informado en cuanto conoce el alcance de su decisión, elemento que siempre debe estar informado con el principio de la buena fe establecida por el artículo 1546 del Código Civil "( c. 14 º ). "De esta manera, estando legalmente acreditado en autos que se produjo una alteración de la base del negocio, se encuentra frente a un caso concreto en el resultado aplicable la doctrina llamada del riesgo imprevisible, teoría que, como ya se dijo, no constituye una excepción a la autonomía de la voluntad privada, es un juicio de los tratadistas colombianos, Barbosa Verano y Neyva Morales, un instituto jurídico creado por el derecho cuyo objetivo fundamental es regular situaciones no previstas por las partes, que escapan a la voluntad de las mismas , Que sin lugar a dudas afectan en materia tumba los Acuerdos Privados"( c. 15 º ). "No pudiendo calificar jurídicamente el contrato celebrado entre las partes sino como oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta fundamental por cada característica específica es un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato, esto es, según lo dispone el artículo 1444 del Código Civil, las cosas que no son esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. De manera que, alterarse la equivalencia en las prestaciones, se lesiona el contrato mismo, situación que permite consecuentemente su revisión "( c. 16 º ). "Así planteadas las cosas, el exigirle a Constructora Concreta SA asumir los mayores gastos que implican la obra, es algo que se realiza una entrega no prevista, es decir, no debe ser encontrado fuera de la relación contractual vigente desde 1997, lo que le ha significado una cuantiosa pérdida, una diferencia del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, que ha visto enriquecida injustamente, situación que debe ser revisada mediante la aplicación de la teoría de la imprevisión, procedimiento que no implica tocar en un ápice el contrato existente entre las partes sino que tan solo precisar y afirmar su existencia, pero restablecer su sentido real y alcance "( c. 17 º ). SI. Un segundo caso en que se acoge expresamente la doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente, el camino de manera bastante forzada, es el resuelto por la Corte de Apelaciones de San Miguel el 17 de enero de 2011. Quedó establecido en la sentencia que los litigantes celebraron un contrato de construcción, cláusulas no fueron seguidas por ellos al momento de su ejecución, puesto que introdujeron cambios sustanciales en la construcción y en el precio final de la obra; encontrándose ellas contestes en que el contrato se modificó en cuanto a las áreas a trabajar, los materiales a utilizar, el precio de la obra y la forma en que se ejecutaría. Todo esto es lo que la sentencia terminada denominando un cambio específico de las circunstancias por hechos externos; pero que, como se aprecia, en verdad poco tienen que ver con la imprevisión contractual, Sea como fuere, es en este contexto en el que la sentencia señala que "el mencionado principio pacta sunt servanda, obligación a los contratantes a cumplir la obligación estipulada, por lo que, toma importancia determinada exactamente la obligación asumida la obligación; para contestar lo que es necesario señalar que en la especie, según lo reconocido por las partes al momento de iniciar los trabajos, modificar los elementos de la esencia del contrato celebrado, un sable, alterar lo que es el plano de segundo piso para el cual se lo contrató —demandado— ; se modifica la calidad de los materiales, se incorporan nuevas obras a ejecutar y lo principal se cambia el valor de la obra final (...). Que en consecuencia, es evidente que se modificó, debido a factores externos la voluntad original de las partes y teniendo en consideración, que la voluntad es el principal elemento del acto jurídico —el motivo que induce a un contratar—, es dable precisar cómo fue forjada dicha voluntad. Debido a que, para que la voluntad persiga un fin específico como es la obligación, es necesario que el proceso cognitivo del futuro contratante se desarrolle en un plano real e informado. Real en cuanto es posible alcanzar lo querido e informado en cuanto conoce el alcance de su decisión, elemento que se informa con el principio de la buena fe establecida por el artículo 1546 del Código Civil (...). Que de esta manera, siendo inseparables los conceptos de cumplimiento con la prestación de lo que se debe, por una parte, y por la otra, los perjuicios con incumplimiento, es posible concluir que solo tendrá incumplimiento cuando no se realice la prestación estipulada a la fecha del contrato y no habrá incumplimiento porque no habrá obligación,marzo 2007— (...). Que se refuerza lo expuesto, lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil que en su parte correspondiente establece que el deudores responsable de la culpa leve, en los contratos que se hacen para beneficio recíproco; así tratándose en la especie de un acto jurídico bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado de un buen padre de familia el que debían sufrir daños y, como resulta evidente, ese comportamiento es el único que se puede exigir, pero siempre dentro del marco de lo estipulado en el contrato original. (...) Que, no pudiendo calificarse jurídicamente el contrato celebrado entre las partes sino como oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resultantes fundamentales por cada característica específica es un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato, esto es, según lo dispone el artículo 1444 del Código Civil, ciertas cosas que no son esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. De manera que altera la equivalencia en las prestaciones, se afecta el contrato mismo, la situación que permite consecuentemente su revisión (...). Que, así planteadas las cosas, el exigirle al demandado asumir los mayores gastos que implican la obra, es algo que se realiza una ejecución no prevista, es decir,no debida que se encuentra fuera de la relación contractual vigente desde 2007, situación que debe ser revisada mediante la aplicación de la llamada Teoría de la Imprevisión, procedimiento que no implica alterar el contenido del contrato existente entre las partes sino que tan solo precisar y afirmar su existencia, pero restablecer su sentido real y alcance (...). Que en definitiva y como ya has desarrollado a lo largo del Fallo, es evidente que hubo un cambio en las circunstancias del contrato que fue ajeno a la voluntad de las partes, por lo que es evidente que dichos nuevos acuerdos no están dentro del marco del pacto original y en consecuencia la obligación que se ha invocado para sustentar la presente acción es distinta al instrumento del cual se pretende utilizar como fuente de derecho, razones por las cuales debe desestimar la acción deducida " 568 . 50. ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLÁUSULA DIFICULTAD Y OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO PACTADO A. Técnicas estrictamente específicas de adaptación del contrato a las nuevas circunstancias Aunque siempre las partes que celebran un contrato de larga duración tienen la posibilidad de volver a negociar sus términos, un fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias quirúrgicas, mediante un acuerdo razonable de voluntades a posteriori de los hechos, en los últimos años, y particularmente en el plano de los contratos del comercio internacional, se advierte una práctica bien definida. Ésta consiste en incorporar en el texto del contrato inicial cláusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a modificar, si se producen modificaciones no previstas. Es decir, que los contratantes a priori,antes del acaecimiento de los hechos que alteran la conmutatividad de la convención, se obligan a adaptar ellos mismos el contrato, o un tercero en subsidio, a fin de mantener el espíritu asociativo que los ha conducido a entrar en una relación jurídica por muchos años. Esta práctica contractual reviste tanta actualidad que diversos coloquios internacionales han tenido últimamente lugar a su respecto entre privatistas de diversas nacionalidades569. Además, fue uno de los temas de estudio en el Congreso Internacional de Derecho Comparado que se desarrolló en Australia en agosto de 1986. Siguiendo al profesor Oppetit, entre las cláusulas de readaptación que se encuentran en el 90% de los contratos internacionales de suministro y de abastecimiento, incluidos 570 : La cláusula del gobierno, introducida por las grandes empresas distribuidoras de petróleo, que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los países productores. La primera cláusula de denegación, o cláusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por el cual el vendedor se compromete a bajar el precio del suministro, si los precios practicados por sus competidores en el mercado. La cláusula del cliente más favorecido, por la cual el proveedor promete a su proveedor proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes. La cláusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan a revisar el contrato, modificando los términos financieros, en caso de aumento o disminución del nivel de los pagos o del costo de las materias primas. La cláusula de fuerza mayor, destinada a determinar la sobrevida del contrato, aunque ocurrió el caso fortuito indicado. A fin de evitar la terminación del contrato a largo plazo, por imposibilidad de ejecución, convencionalmente se modifica el efecto normal de la fuerza mayor, que es la extinción de las obligaciones, estipulando que , si sobreviene la fuerza mayor , se suspenden por un riesgo lapso el contrato, luego del cual recuperará vigencia sobre nuevas bases, las que se negociarán por las partes contratantes durante el período de suspensión. La dificultad de la cláusula permite cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato, si se produce un cambio en las circunstancias que las vinculantes vinculantes, de modo que este cambio le ocasiona un rigor (dificultad) injusto a quien reclama la revisión convencional. Está destinada a provocar la renegociación del contrato en virtud de la alteración de las circunstancias 571 . Las anteriores técnicas de adaptación de las convenciones anulan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que descansa en la idea de que el contrato es conciliación definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad consecuencial. Ellas controlado, en cambio, que en los contratos a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas. Que las partes no son antagonistas , sino colaboradores asociados. Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que nadie se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el cumplimiento futuro de lo pactado a la posibilidad de que, a través de las negociaciones, se solucionen los conflictos de intereses que puedan surgir en virtud de la variación de las circunstancias. Explicar Oppetit que la cláusula dificultad no anticipa ni establece la causa o causas particulares que pueden provocar el proceso de renegociación del contrato. Se emplea una fórmula general: basta el cambio de las circunstancias exteriores (pues no depende del control o las modificaciones de las partes) que los contratantes sufrieron en vista al obligado para iniciar el procedimiento de adaptación del contrato 572 . Obviamente que la alteración de las circunstancias ha de ser graves o importantes, debiendo tener un impacto decisivo en la economía del contrato. No se trata de que a cada rato se volverá a negociar. Por eso, al estipularse la cláusula penuria, suele ser conveniente que no pueda ser invocada antes de cuatro años transcurridos desde la fecha del contrato. O que las adaptaciones no serán más de una cada dos años. La parte que es tiempo que ha sido afectada por una dificultad debe avisarlo al cocontratante, proporcionar detalles sobre la naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto económico afectado y sus propuestas para remediar el problema. La contraparte tendrá un plazo breve para contestar. En caso de que no se logre acuerdo, se recurre al árbitro. Esto determinará si ha existido dificultades. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin alteración alguna. En caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que se desenvolverán de acuerdo al modus operandi y en los plazos que se hubiesen estipulado. Lo normal es que las complicaciones tengan éxito, pues el solo hecho de incluir la cláusula penurias en un contrato representa una manifestación de ánimo conciliador y de disposición a buscar la justicia en la repartición de las cargas y de los frutos del contrato a largo plazo. Pero si fracasan, el árbitro decidirá cómo se adaptarán los términos del contrato a la mayor onerosidad sufrida por quien alegó la dificultad. El rol del árbitro ha sido muy discutido. No hay consenso respecto al carácter jurisdiccional de su función. Aunque es indudable que la cláusula de dificultad no exige que el contrato sea internacional, es un propósito de este que tiene discrepado sobre la misión del árbitro. Si hay un juicio arbitral propiamente tal, la decisión es una sentencia judicial, cuya ejecución es precisa del exequ a turen el país donde tenga que cumplirse. Si el árbitro no es propiamente un juzgado de compromiso, sino que un mero tercero que sustituye a las partes para completar el texto del contrato, su decisión se incorpora a la convención adquirida fuerza obligatoria. Mas, si la reforma del contrato no es voluntariamente respetada, el acreedor afectado que puede iniciar, recién, y el acuerdo a las reglas generales, los trámites judiciales para obtener el cumplimiento forzado del contrato 573 . En otras palabras, si el árbitro tiene este carácter, lo que él tiene es una sentencia declarativa, que puede ser ejecutado inmediatamente judicialmente. Si no tiene, su especificación solo es la letra del contrato, que , en caso de conflicto entre las partes, requiere un procedimiento judicial previo de cognición o declarativo, antes de que pueda recabarse la ejecución. Producida la adaptación del contrato, su nuevo texto, mar que lo determina las partes o el árbitro, entiende que se trasplanta al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que reemplace al anterior. No hay novación objetiva. Subsisten los mismos vínculos jurídicos. B. Reprogramación voluntaria de los contratos facilitados por la autoridad Otras técnicas de modificación por las partes de contratos en curso, un fin de ponerlos en un tono con las nuevas circunstancias económicas, sin dependencia de cláusulas pactadas de antemano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten la reprogramación voluntaria de lo recientemente pactado. En este último sentido, un ejemplo notable en nuestro país, de adaptación de contratos de largo plazo a las nuevas circunstancias económicas, lo que constituye el proceso de reprogramación de las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras instituciones de crédito (como la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo y la Corporación de Fomento de la Producción), que se produjo en los años 1980. Primero un Través de un cuerdos del Comité Ejecutivo del Banco Central, y LUEGO Mediante Leyes, SE FIJO ONU marco normativo Para Que Las Propias contradictorio pudiesen Modificar los Contratos de Mutuo de Dinero, en particular, ampliándose los plazos Durante los Cuales los prestatarios debian servir las deudas contraídas con el sistema financiero 574 .La crisis económica que en el primer lustro de los años ochenta golpeó al mundo, ya las naciones latinoamericanas en especial, en Chile significó una enorme pérdida del poder adquisitivo de los particulares. Habría sido imposible, en la mayoría de los casos, que los deudores de los bancos y de las demás instituciones de crédito pagasen en las fechas previas en los contratos los montos primitivamente estipulados, casi siempre en unidades de fomento, que subían día tras día, mientras que los ingresos de los mutuarios se mantenían congelados o disminuían a causa de la nula o tardía indexación de sus ingresos, de la cesantía u otras razones. A fin de evitar un grave colapso económico, con la correspondiente secuela de quiebras y liquidación de activos, el Estado, a través del Banco Central de Chile, subvencionó al sistema financiero nacional, habilitado para negociar condiciones de pago menos intolerables para los prestatarios. En definitiva, el mecanismo jurídico de revisión de los contratos de mutuos hipotecarios en curso fue el de su adaptación por acuerdo de voluntades de las propias partes contratantes. Otra manifestación de esta técnica criolla, de reprogramación de las obligaciones contractuales, se observa en las normas que han fomentado el prepago de obligaciones pecuniarias a largo plazo mediante rebajas del monto total de lo adeudado u otros incentivos a los deudores. Tal fue el caso del reembolso anticipado de los préstamos otorgados por la Corporación de Fomento de la Producción a las personas naturales que compraron acciones serie B de los bancos, todo ello en el régimen pintorescamente denominado "capitalismo popular". Hoy las reprogramaciones de operaciones de crédito de dinero con cláusula de aceleración y de operaciones , regidas por el artículo 26 de la ley Nº 18.010 , han pasado a ser posibilidad permanente 575 . 51. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA OBLIGATORIA La terminación normal del contrato se produce cuando las obligaciones por él se generan totalmente, a través del pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones equivalentes al pago. Existe, igualmente, terminación normal cuando el contrato se agota por la llegada del día establecido al celebrarlo, es decir, por el vencimiento del plazo. O bien si expira el contrato por desahucio de cualquiera de las partes, en caso de que haya concluido por tiempo indefinido 576 . A la terminación anormal o invalidación del contrato alude la parte final del artículo 1545 del Código Civil: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las causas de terminación anormal del contrato son, pues, la voluntad de las partes y las causas legales. a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo disenso, en virtud de una convención llamada resciliación 577 . Este modo de extinción obligaciones, expresión del adagio según el cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, está contemplado en el artículo 1567.1, cuando dice que "toda obligación puede extinguirse por una convención en las partes interesadas, siendo potencialmente de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula ". El artículo 1567.1 contiene varias inexactitudes. Es falso que toda obligación puede extinguirse por resciliación. Hay convenciones irrevocables. Particularmente en el campo de los contratos familiares es frecuente que las partes no puedan dejar sin efecto lo convenido. Así, por ejemplo, ni las capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separación de bienes, ni el pacto de participación en los ganadores son susceptibles de resciliación (arts. 1716.3, 102, 1723.2 CC). En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, vale decir, que una obligación o un conjunto de obligaciones contractuales pueden extinguirse por voluntad de uno solo de los contratantes 578 . Entonces, obviamente, la resciliación no es una convención. Esta posibilidad pudo pactarse anticipadamente, al instante de la formación del respectivo contrato. Otras veces el legislador autoriza la resciliación unilateral. Es el caso de los desahucios, en cuya virtud una de las partes pone término a un contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo indefinido, por ejemplo, un arrendamiento, un contrato de trabajo, un contrato de suministro. También en algunos contratos intuito personae,que reposan en la confianza que tienen recíprocamente las partes, la ley ha autorizado a las partes para desligarse o ponerles término mediante un acto jurídico unilateral. Son los casos, por ejemplo, del fin del mandato por revocación del mandato o por renuncia del mandatario (arts. 2163 y ss. CC); de la expiración del arrendamiento de servicios inmateriales por voluntad de cualquiera de las partes (art. 2009 CC); de la expiración de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios (art. 2108 CC); de la revocación del contrato de donación, por acto unilateral del donante, fundado en la ingratitud del donatario (arts. 1428 y ss. CC). Cabe mencionar también la expiración del contrato de transporte por exclusiva voluntad del cargador, antes o después de iniciar el viaje (art. 169 CCom). El derecho de resolución unilateralmente un contrato, otorgado por el legislador a una o ambas partes, es más excepcional y está enmarcado dentro de límites prudentes, por lo cual constituye "un atentado muy soportable al principio de la fuerza obligatoria del contrato" 579 . Pero la regla general es que una de las partes no puede dejar sin efecto o modificar unilateralmente un contrato, específicamente específica cuando se trata de contratos relacionales o de larga duración en las partes que no han previsto un mecanismo contractual de terminación anticipada 580 . Pero, hoy por hoy, en el derecho del consumo, la tendencia es conferir al contratante no profesional (por ejemplo , al consumidor de tiempo compartido) la posibilidad de que se desista unilateralmente del contrato, dentro de un plazo legalmente establecido 581 . Así Ocurre en Chile al amparo del Artículo 3º bis y 3º ter de la ley Nº 19.496 Sobre P rotección de los D erechos de los C onsumidores, Que permite al Consumidor o usuario, en Ciertos Casos, desistirse unilateralmente del contrato otorgado con el Proveedor 582 . En todo caso, y más allá de las normas sobre consumo, en el derecho moderno se viene imponiendo la idea de que no son aceptables los contratos perpetuos, y en los que las partes firman obligaciones eternamente y sin la posibilidad de ponerles fin de alguna manera justa y sensata 583. Como se dice un propósito de los contratos de larga duración, en este sentido parece razonable el nuevo artículo 1210 del Código Civil francés, según el cual "las obligaciones perpetuas están prohibidas". "Cada contratante puede ponerles fin en las condiciones previstas para el contrato de duración indeterminada". Paralelamente, el artículo 1211 señala que "cuando un contrato ha sido otorgado por una duración indeterminada, cada parte puede ponerle fin en todo momento, bajo reserva de respetar el plazo de preaviso contractualmente establecido o, en subsidio, en un plazo razonable". En fin, es equivocado definir la resciliación, como lo hace el artículo 1567.1, diciendo que es una convención en virtud de la cualidad de las partes dan por nula una obligación. La nulidad de los negocios jurídicos es una sanción por incumplimiento de las exigencias legales previas o coetáneas a su nacimiento. De este modo, no cabe hablar con propiedad de nulidad civil, respecto a alguna vicisitud del acto jurídico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliación, como es un acto que se configura después de la celebración del correspondiente contrato, no es ni podría ser una causal de nulidad. Otro tanto sucedió con vicisitudes como la revocación y la resolución de los actos jurídicos 584 . b) En segundo lugar, según el artículo 1545 del Código Civil, el contrato puede ser invalidado por causas legales. No proceda aquí detallar esta materia, puesto que su estudio se efectúa a propósito del negocio jurídico o de la teoría general de las obligaciones. Sólo se menciona aquí las principales causas legales que conducen a la invalidación de un contrato y, por ende, a la expiración de su fuerza obligatoria: la nulidad absoluta y la nulidad relativa; la resolución o efecto de la condición resolutoria cumplida; la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, remedio del Derecho comparado al problema de la imprevisión 585 ; la revocación, efecto de la acción pauliana ; el caso fortuito, tratándose de contratos bilaterales, siempre que extinguió la obligación de una de las partes por imposibilidad de ejecución, se produce también la extinción de la obligación correlativa; la muerte de una de las partes contratantes en el caso de contratos intuito personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipulación en contrario 586 . 52. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE LA LEY DEL CONTRATO Materias Pocas de han suscitado ante las c Ortes de c asación mayores Dificultades Que Lo Referente a la ley del contrato 587 . El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que "el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias pronunciadas con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido en el dispositivo de la sentencia. La ley Nº 19.374 , de 1995, sustituyó los artículos 764 al 787 del Código deProcedimiento Civil. Pero, a pesar de ello, nada ha cambiado respecto de lo que en este lugar se expone. El cambio trascendental en el artículo 772 radicó en que, en el escrito de interposición del recurso basta con analizar el o los "errores de derecho". Este concepto es menos exigente que el de "ley infringida", antes vital en la formalización del recurso. Así se ha fallado 588 . ¿Puede la Corte Suprema acoger un recurso de casación en el fondo por infracción de la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato, a la que se refiere el artículo 1545 del Código Civil, está comprendida en la expresión "ley" del artículo 767.1 del Código de Procedimiento Civil? Podría responder de inmediato que no hay dudas que el artículo 767 comprende al 1545 del Código Civil, dado que este dice que todo el contrato legalmente celebrado es una ley. Pero tal argumento de texto sería insuficiente, en cuanto suele afirmarse que la expresión del 1545 no es sino un giro metafórico, una manera de decir. Parece indudable que en la expresión "ley" del artículo 767 se comprende la ley del contrato y, por lo tanto, la sentencia de segunda instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casación en el fondo, teniéndose como ley que se supone infringida , en el escrito en que se deduzca el recurso, específicamente al artículo 1545 del Código Civil. Tres razones nos inducen a pensar así: a) A pesar de que la ley del contrato está muy lejos de ser una ley general, la circunstancia de que aquélla sea obligatoria para las partes y, en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su violación autorizada la interposición del recurso señalado. Los tribunales de instancia deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su carácter obligatorio. Sostener que este deber es la organización del hecho de tener ellas emanado del poder legislativo, y de haber seguido todo el procedimiento que establece la Constitución Política, no sería consecuente con la realidad de estas últimas características formales de las leyes carecerían de todo valor si no fuera por un rasgo esencial de ellas: su coactividad, que permite imponerlas por la fuerza a los que resisten; su obligatoriedad para los jueces, quienes no pueden rehusar aplicarlas. Tratándose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por la misma razón que las leyes, es decir, porque son obligatorios. Por lo demás, si tuviere alguna influencia en el deber de los jueces de aplicar las leyes de la particularidad de la proveniencia de los poderes del Estado, esto no sería un bono para sustraerse del mismo imperativo en ocasiones en la tocara aplicar convenios emanados de particulares, ya que ha sido el mismo legislador quien ha facultado para evaluar estatutos que revisan la fuerza de ley. Si los tribunales juzgan las leyes y los contratos por una misma razón, y si la infracción de aquéllas autoriza por cierto casación, igual cosa debe suceder con la transgresión de argumentos. En este sentido dice Figueroa que "el juez debe aplicar la ley, porque está obligado a ello; tanto la ley común como la del contrato, como la costumbre o el Tratado Internacional. Basados, pues, en el viejo aforismo jurídico de donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, llegaremos a la conclusión de todas ellas deben estar equipadas y no vemos por qué, siendo en un todo igual y aplicándoseles en materia de procedimientos las mismas reglas, al llegar a un artículo determinado, el 767 , hubiéramos de quitarle su carácter obligatorio a una de ellas " 589 . b) En base a la libertad contractual que nuestra legislación ofrece a los particulares, pueden celebrar cuantas estipulaciones quieran y determinar a su voluntad, bastando para ello que no violen disposiciones de orden público. Sólo estas últimas requieren por fuerza tenerlas presentes al contratar, pero en lo demás, que es la corriente, bien pueden las partes olvidadas en su totalidad de la legislación existente , pues esa legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura la ley principal. Así las cosas , es posible que suceda que se reúnan dos contratantes, en extremo prolijos, convengan en celebrar un negocio jurídico específico —por ejemplo , nominado— y que por medio de las cláusulas específicas vayan adaptando al contrato específico las diversas disposiciones en el Código Civil regla los efectos generales de las obligaciones y los particulares del contrato suscrito. Según el criterio opuesto al que se defiende, que afirma que el artículo 767 excluye toda posibilidad de casación en relación con los contratos y que la llamada ley de ellos no estaría sino una cuestión de hecho, pudiendo por lo tanto los jueces del fondo decidir soberanamente El problema contractual promovido, resultó que los jueces podrían perfectamente prescindir de las cláusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que les pareciera más conveniente, sin las partes defendidas de tal conducta recurrente de casación ante la Corte Suprema. Pero si se enfrenta a los mismos jueces a un contrato escueto, en las partes se hubieran preocupado tan solo de convenir sobre los elementos esenciales, lo que queda a la reglamentación que la ley general, en su carácter de supletoria de la voluntad de las partes, efectúa, La diferenciación es, a todas las luces, inaceptable, pues como afirma Infante parece absurdo "que se pueda tener que sufrir la violación de la ley principal no autoriza la casación y, en cambio, la violación de la ley supletoria la autoriza" 590 . c) Hay una tercera razón, de especial importancia en esta materia, que sirve para esclarecer que la ley del contrato está comprendida en el artículo 767. Es la historia fidedigna del establecimiento del artículo 941 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 767 591 . En La Discusión en las c omisiones del Congreso about La idea de legislar Sobre ONU Código de Enjuiciamiento Civil, se Partió de la base de del Proyecto Presentado por don José Bernardo Lira. En cuanto al artículo 767 actual, base del recurso de casación en el fondo, después de arduas sucesivamente el señor Lira propuso la siguiente redacción: "El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, en su parte dispositivo de ley expresa, aun cuando esta ley sea reguladora de la prueba legal de los hechos. Se concede por infracción de las leyes que excluyen en ciertos negocios específicos especies de prueba; pero no por error o mala apreciación de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciación al criterio de los tribunales ". Se le detectaron al proponente, por los señores Aldunate y Gandarillas, que esta redacción tenía sabor doctrinal y era en exceso casuística y, además, encontraron peligroso el calificativo " expresa " que se añadió a la palabra "ley", ya que, aparentemente , "en nuestro Derecho no tenemos sino leyes expresas". Respondió el señor Lira que con la redacción que él propuso se excluía de la casación la infracción de la ley del contrato, y que por eso había agregado el calificativo "expresa". En definitiva , la Comisión resolvió en la sesión 87 que en cuanto a la procedencia del recurso de casación por infracción de la ley del contrato, este punto denegarse enteramente sujeto a la apreciación de los tribunales que eran los únicos llamados a juzgar en estas materias . Resulta, pues, que en el año 1879, cuando aún la doctrina dudaba sobre si aceptar o no la casación por infracción cometida por los tribunales de instancia a la ley del contrato, dejó constancia en nuestro país de que no se cerraban las puertas del recurso en el evento señalado y que el punto elegido de ser resuelto por la jurisprudencia. É sta, el pecado Haber Sido inicialmente uniforme, Parece Tener ya Como postulado busque Preciso Que la Violación de la ley del contrato, concurriendo los Requisitos Legales, da motivo m un Que la Corte suprema enmiende la Infracción por la vía de la casación. Es menester dejar constancia que a tal solución jurisprudencial se llegó, especialmente, gracias a las continuas observaciones que hizo llegar a la judicatura Claro Solar. Él, reiteradamente, estableció contacto con los tribunales superiores a propósito de los pleitos más interesantes que se consideraron en los primeros años del siglo pasado y fue así que violaron coronados sus esfuerzos, cuando aquéllos dejaron de vacilar sobre la procedencia del recurso de casación en el fondo en esta materia 592 . A vía ilustrativa, comentando un fallo de 1910, señala que "la ley del contrato es una sola y ella resulta específicamente de sus cláusulas que consagran las estipulaciones de las partes. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, la violación de esta ley privada que las partes han establecido para regir sus relaciones contractuales debe tener las mismas consecuencias que la violación de una ley general, puesto que la sentencia al dejar sin aplicación o al violar el contrato violaría el artículo 1545 del Código Civil que reconoce la fuerza de una ley entre los contratantes " 593 . Brain también es partidario de admitir el recurso de casación si se viola la ley de contrato, desde que esta importa una cuestión de derecho. Refiriéndose al artículo 1545 del Código Civil, dado que "esta disposición legal responde, pues, a la necesidad de dar a las estipulaciones contractuales el valor jurídico necesario para que produzca los efectos que las partes persiguen con su celebración y, en consecuencia, tiene el carácter de un elemento de derecho, dentro de la clasificación de los elementos contractuales 594 . En cuanto a la posible procedencia del recurso de casación en el fondo en el ámbito contractual, en el caso que el tribunal de segunda instancia efectúe una interpretación errónea o una calificación errónea de la convención, el tema se examinará ulteriormente 595 . CAPÍTULO QUINTO EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS 53. GENERALIDADES El principio del efecto relativo del contrato o de la relatividad de su fuerza obligatoria significa que los contratos específicos de derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiario ni perjudicar a los terceros. Para estos últimos los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros los contratos son res inter allios acta, brocardo tradicional expresivo del principio del efecto relativo 596 . A Diferencia de c ódigos c iviles Extranjeros , el nuestro de no Recoge De Una Manera Expresa Y Más información El Principio del efecto Relativo de los Contratos 597 . Ello no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia nacional lo admitan sin titubeos, por lo general coligiéndolo del artículo 1545 del Código Civil, que dispone de todo el contrato legalmente celebrado es una ley "para los contratantes" 598 . En sentencias sentencias, los tribunales chilenos han declarado que la ley del contrato es solo ley para las partes, pero no para los terceros, quienes no les alcanzan sus efectos 599 . Dijo la Corte Suprema , en Fallo del 28 de junio de 1976, que aunque en el contrato de fletamento el naviero y el fletador hayan estipulado una cláusula según la cual las dificultades a que se originan el cumplimiento del mismo contrato se ventilarían ante el tribunal extranjero , el consignatario de la carga puede recurrir al tribunal chileno competente para reclamar por las malas condiciones en que recibieron las mercaderías, ya que "la regla general es que los contratos son ley solo para las partes que han concurrido a otorgarlos con su asentimiento", pero no para los terceros 600 . En el mismo orden de cosas se ha resuelto por la Corte de Apelaciones de Chillán , el 24 de abril de 2009, que el pacto de prórroga de competencia contenido en un contrato de compraventa de derechos hereditarios es inoponible a un tercero, ya que la acción deducida en el juicio en su contra es de naturaleza inmueble ( c. 1 º ) 601 . Más recientemente ha señalado la Corte Suprema que para determinar a quiénes afectan el contrato debe diferenciarse entre partes y terceros. "Por parte entendemos a aquellos que, personalmente o representados, han concurrido a la celebración del contrato y se ven alcanzados por sus efectos, mientras que por terceros, hemos entendido a todos aquellos que no han concurrido a la celebración del contrato y que no se ven alcanzados por sus efectos ". "Pero, a su vez, entre estos terceros, los hay quienes permanecen en forma absoluta extraños al acto y no están ni vinculados a las partes por ningún vínculo jurídico, a los que la doctrina denomina terceros absolutos; y otros que no participan en el acto jurídico, pero se encuentran ligados a lo que celebramos ya sea por su propia voluntad o por la fuerza de la ley, "En cuanto a los terceros absolutos, que es el caso que se hace valer en autos, el contrato no produce efecto alguno; para quien acciona y, en consecuencia, no le empecería ni llegaría a afectarle nunca, salvo que haya un cambio de estado jurídico " 602 . A veces es el propio Código Civil el que declara que un contrato no alcanza a quien no es parte de él. Así, por Ejemplo, de conformity A lo anterior ist o en el numero 4 del Artículo 1526, Si Por Convención Entre los herederos se ha impuesto un Uno de Ellos La Obligación de Pagar el total de De Una debt, el acreedor "podra dirigirse o contraindicación este heredero por el total de la deuda, o cada uno de los herederos por la parte que le corresponde a la prorrata ". Esto ocurre porque el convenio celebrado entre los herederos no es oponible a los acreedores hereditarios que no son parte de él. El principio del efecto relativo es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de la voluntad. Si se predica de la voluntad la capacidad o el poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales, eso solo puede concretizarse a condición de que haya voluntad; a condición de que la persona que sea su querer interno. Pero quienes nada dicen, los terceros, no pueden versos afectados por contratos ajenos. La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes; se supone que los contratantes, una diferencia del legislador, carecen de facultades para hablar un nombre breve, pareciéndose el contrato, en verdad, más una sentencia que una ley. Al lado del efecto relativo de las sentencias judiciales, según el cual tienen valor solo respecto de las causas en las que actualmente se pronuncian (art. 3.2 CC), figura el efecto relativo de los contratos 603 . La lex privata del contrato no legítima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros, ya que la autonomía no puede convertirse en heteronomía. Con todo, una cierta declinación de estos postulados, en el derecho contemporáneo, surge desde dos vías diversas. Se comprueba, por una parte, la proliferación de restricciones al efecto relativo, la cirugía de casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un pene extranei o tercero absoluto. Y, por otra parte, se decanta, en la actualidad, el llamado efecto expansivo o absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisan el carácter de las partes; en cuanto hecho, el contrato se expande o puede expandirse erga omnes 604 . Sin embargo, el llamado efecto absoluto del contrato, que permite su oponibilidad a terceros, no es propiamente una excepción al principio del efecto relativo. Todas las limitaciones al efecto relativo implican casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero. Tratándose del efecto absoluto eso no ocurre. Simplemente un contrato es invocado por un tercero o le es opuesto a un tercero en cuanto hecho. 54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS A pesar de la aparente simplicidad del enunciado del principio del efecto relativo, fragmentado en la distinción entre partes y terceros absolutos, existen dificultades para precisar el alcance de estos términos. Dificultades que aumentan cuando se comprueba que, además de aquéllas y de protocolos, todavía hay otras categorías intermedias de sujetos respecto a las que es menester determinar cómo se comporta el principio del efecto relativo. Por lo mismo, es útil diferenciar entre cinco grupos de personas: l como partes del contrato , los terceros absolutos , las causashabientes a título sin gular , los acreedores de las partes del contrato y los codeudores solidarios e indivisibles. A. Las partes del contrato Son partes en un contrato aquellas que concurren a su celebración, sea personalmente, sea representadas legal o convencionalmente. Pero también son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de los contratantes, los herederos o causahabientes a título universal, ya que representan a los contratantes, según la expresión del artículo 1097 del Código Civil, para sucederles en todos sus derechos y obligaciones transmisibles 605. El Código Civil chileno sigue el sistema romano de sucesión en la persona. En Chile los herederos son los continuadores de la persona del difunto y, en tal calidad, reciben todo el patrimonio del causante con su activo y su pasivo, llegando a afirmarse que éste es uno de los principios fundamentales en los que se inspira el sistema sucesorio chileno606. Dispone el artículo 951 que se sucede a título universal "cuando sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto". Agrega el artículo 954 que "las asignaciones a título universal se llaman herencias". Cierra esta idea el artículo 1097, cuando señala que "los asignatarios a título universal con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles ". "Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se consideran por el testamento mismo, y que no se imponen a las personas". Queda claro, de esta forma,los asignatarios a título universal, son los continuadores de la persona del difunto, y como cuentos son obligados al pago de las deudas que contrajo el causante, aun cuando sean superiores a los que reciben en la sucesión. Es de aquí entonces de donde nace la regla según la cual la persona que contrata lo hace también para sus herederos, ya que los derechos y obligaciones que de ese contrato nacen se transmiten por causa de muerte a quienes son sus herederos. Estas personas, que no fueron parte del contrato que otorgó en vida el causante, pasan, en su calidad de continuadores de la persona del causante, ser parte de él, y ser titulares de los derechos personales que de él emanan 607 . Es por eso que la Corte Suprema, en sentencia de fecha 22 de enero de 2009, resuelve acertadamente que "los herederos sustituyen al difunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, porque de acuerdo con la ley son continuos de la personalidad de este, representante del mismo; dice el Código Civil que los asignatarios a título universal son herederos: representa la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097, en c.1º) (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U. y Antonio Vodanovic H., "Tratado de las Obligaciones", Editorial Jurídica de Chile, año 2004, Volumen III, página 11) "." Que conforme a lo expuesto, no puede acepta la alegación de los demandados en orden a deslindar su responsabilidad por la deuda ejecutada, amparados en el cambio de la situación jurídica en que se encuentra la propiedad que la garantiza puesto que tal como se ha expuesto, no gozan ellos de derechos diferentes de los que les fueron transmitidos en la sucesión "." Que en razón de lo señalado, al rechazar la excepción deducida por los herederos del cónyuge del deudor, los jueces del mérito no han incurrido en error de derecho y antes, al contrario,han dado una aplicación correcta a lo que dispone el artículo 1740 del Código Civil que se denuncia infringido "(C. 3 º ) 608 . B. Los terceros Son terceros absolutos o penitus extranei (profundamente extranjeros) 609 , aquellos que están fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculos alguno. Frente a ellos, el contrato es res inter allios acta, no les empece 610 . C. Los causahabientes a título singular Recibido el nombre causahabientes a título singular quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o bien mortis causa, en un bien específicamente específico y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una porción alícuota del mismo (arts. 951 y 954 CC ) Son causahabientes a título singular por acto entre vivos los que reciben una cosa en virtud de un título traslaticio de dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios. ¿Cómo se comporta el principio del efecto relativo respecto a estas personas? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o el derecho que específicamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, antes de que pase un ocupante el lugar jurídico de su autor. De acuerdo al artículo 1104.1 del Código Civil , "los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testimonio se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan ". Según la mayoría de la doctrina , debe tenerse a los causahabientes a título singular como partes del contrato otorgado por su causante respecto de la cosa en la que suceden. Pero los ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relación con la constitución de derechos reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afirmativa resultante lisa y clave del derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales. Así ocurre cuando el causante, antes de cambiar un inmueble, lo que había hipotecado o lo que había gravado con una servidumbre. Evidentemente, entonces, los contratos de hipoteca o de constitución convencional de una servidumbre empecen al comprador, o al causahabiente singular en general. La cuestión en análisis solo reviste interés, tornándose problemática, cuando el causante había limitado sus poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las obligaciones personales y no en los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el causante se había obligado a no instalar con un giro comercial determinado en su establecimiento o se había obligado a no enajenar un bien, al transferir o transmitir la propiedad del local comercial o del bien, ¿es opcional al causahabiente singular la cláusula de no competencia o la cláusula de no enajenar derivada de un contrato en que él no fue parte? 611 . Al través de la interesante doctrina de las obligaciones ambulatorias o prop rem rem responde afirmativamente 612 . Son obligaciones ambulatorias nuestras cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol deudor lo que se encuentra en la posición jurídica de dueño de la cosa. Estas Obligaciones sí traspasan AL causahabiente singulares JUNTO a La Transmision De La Titularidad del Derecho de Dominio AL Cual van anejas. En la legislación chilena existen situaciones en que, específicamente, se ordena que una obligación personal contraída por el antecesor se traspasa al sucesor singular entre vivos, junto a la transferencia del dominio. Así ocurre con la obligación de pagar las expensas comunes, en el ámbito de la copropiedad inmobiliaria, es decir, tratándose de inmuebles acogidos a la ley Nº 19.537 ,de 1997. Esta obligación, que entre otros comprende los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble y los gastos de la administración del edificio, tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad del dueño real de cada departamento, extendiéndose incluso a las expensas devengadas por los anteriores propietarios (art. 4º ley Nº 19.537). En materia de obligaciones tributarias del causante, pueden exigir al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del cual setrate 613 . En otras ocasiones, es el completo contrato que había celebrado el antecesor, el que por mandato de la ley queda ipso iuretraspasado al causahabiente a título singular, por el solo hecho de transferir la propiedad. Esto ocurre en los tres casos del artículo 1962 del Código Civil, respecto al contrato de arrendamiento, y en el caso del artículo 530 del Código de Comercio, respecto al contrato de seguro 614 . Con todo, los casos anteriores implican textos legales que directamente establecen el traspaso de una o de todas las obligaciones contraídas por el causante a su sucesor en un bien determinado. Quedando todavía sin solución, en cambio, las hipótesis no previstas por el legislador. Aunque el asunto es discutible, una falta de norma expresa parece que el principio es que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este último, en virtud del efecto relativo del contrato, podría tener que la obligación convencional en relación con el bien en lo que sucede, por su causante y el tercero, le es inoponible, o sea , res inter allios acta.Al cocontratante del causante solo le quedaría la posibilidad de demandar a este último por el incumplimiento de la obligación de que separe, no podría exigirle el pago al causahabiente singular. Si Pedro se obligó con Juan a no instalar un supermercado en determinado inmueble (cláusula de no competencia) y después Pedro enajena el local comercial a Diego, este no estaba obligado por aquella obligación de no hacer. A la luz del artículo 1555 del Código Civil, prima facie Juan podría solicitar una indemnización de perjuicios a su contraparte, al mar, a Pedro. Empero, en el ámbito del Derecho Penal Económico y de la legislación chilena protectora de la libre competencia, dicha cláusula de no hacer constituiría un delito y la convención o la cláusula legal que declarar civilmente nula, por infringir los artículos 1461 y 1462 del Código Civil , vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligación y por objeto ilícito 615 . Lo que, además, por carambola, implica ausencia de causa en la obligación correlativa a la que carece de objeto. La cuestión que se deja planteada, en torno a las obligaciones ambulatorias, reviste mucho mayor interés del que a la primera vista pudiere parecer. Ha servido para idear un sistema de protección del medio ambiente, por motivos ecológicos, en varios países. Así, en el norte de los EE. UU. se donan bienes a los propietarios de extensiones forestales con el compromiso de que no talen los bosques , pero ¿qué ocurre si el donatario después de enajena su predio rústico ?, ¿es opcional la obligación de no hacer al causahabiente singular? En el estado actual del Derecho chileno preguntas de esta especie carecen de una respuesta precisa. Dentro del tema de los contratos celebrados por el causante y el posible traspaso al causahabiente singular de las obligaciones personales contraídas por el antecesor, inexplorado se encuentra el punto relacionado con la contaminación y liquidación de las sociedades. Para restringir este breve comentario a las sociedades colectivas civiles y las sociedades civiles de responsabilidad limitada 616 , de acuerdo al artículo 2215 del Código Civil, el haber de la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios mediante la aplicación de las normas del Derecho sucesorio ( arts. 1317 y ss. CC). La disolución de la sociedad es legalmente asimilada a la muerte del cujus. Las obligaciones que tenía la sociedad se traspasan a los socios, que son sus causahabientes. En principio cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a la cuota de sus cuotas o participaciones sociales (art. 1354 CC). Al igual que los herederos,durante la liquidación los socios pueden convenir una distribución diferente de las deudas, pactando, por ejemplo, todas las deudas que sobre el inmueble había contraído la sociedad las asuma el socio a quien se le adjudique dicho inmueble. Pero el acuerdo entre los indivisarios, fue herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta, no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. Varias normas del Código respaldan esta situación, cuyo fundamento es el principio del efecto relativo de los contratos: 1340, 1358, 1359, 1526.4º.1. En el plano de la obligación a la deuda, el cocontratante de la sociedad disuelta puede exigir a todos los ex socios el pago de la obligación. Pero en el plano de la contribución a la deuda, después de satisfecho el acreedor, los ex socios distribuyen el desembolso respetando literalmente el acuerdo que celebraron durante la liquidación de la sociedad. En resumen, las obligaciones personales contraídas por una sociedad, luego de su contaminación se traspasan,entre vivos, a los ex socios. Lo que sucede con frecuencia es el traspaso del mar en detrimento del ex socio a quien se adjudique el dominio del bien con el cual se relacionan las obligaciones traspasadas. Tal convención solo es completamente eficaz entre los ex socios o indivisarios, vale decir, en el ámbito de la llamada contribución a la deuda. D. Los acreedores de las partes del contrato Respeto a los acreedores de las partes que no disponen de preferencias, vale decir, los acreedores valistas o quirografarios, en el siglo pasado se sostenía que se equiparaban a las partes , que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados por este, ya que los contratos del deudor repercuten en la llamada prenda general de los acreedores, contemplada en el artículo 2465 del Código Civil, para beneficiarios o para perjudicarlos, según la producción aumentada o detrimento en el patrimonio del deudor. Hoy está claro que los acreedores son terceros absolutos en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no tienen derechos ni obligaciones ni obligaciones para los valistas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen los contratos y que se verán más abajo. Distinto es que los acreedores pueden impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos, por ejemplo, por medio de la acción de simulación, por medio de la acción pauliana o revocatoria, o por medio de la acción general de desconocimiento del contrato fraudulento 617 . E. Codeudores solidarios e indivisibles Quien se obliga como codeudor solidario, caucionando personalmente el deudor principal ante el acreedor en principio , no es parte en el contrato entre estos dos últimos. Si bien la obligación caucionada es la misma para el deudor principal y para el codeudor solidario (unidad de entrega naturalmente divisible es el rasgo distintivo de la solidaridad), no solo puede nacer en momentos diversos para aquél y para este, sino que el contrato entre el deudor principal y el acreedor es susceptible de generar varios o muchos otros derechos y obligaciones ajenos al codeudor solidario. Parece que solo sería parte del contrato el codeudor solidario "completo" que al momento de su celebración asumió la totalidad del haz contractual, constituido por el ciento por ciento de los efectos del mismo, de modo tal que, si el contrato fuera bilateral , la solidaridad sería tanto pasiva como activa. El codeudor también sería acreedor solidario. Prima facie , en las demás obligaciones con pluralidad de sujetos en que, al margen de un deudor principal, hay otras u otras personas que responden por el total del debido, como ocurrir en las obligaciones indivisibles y en las amenazas a la divisibilidad del artículo 1526 del Código del Civil, la situación sería similar. Esta cuestión está inexplorada en la doctrina chilena y comparada, de modo que está aquí esbozado es solo una primera e incompleta aproximación a un tema que puede tener importancia práctica práctica. Imagínese, por ejemplo, un contrato bilateral completo, en el cual comparece un tercero asumiendo la obligación de constituirse como codeudor solidario de una de las partes principales dentro de noventa días. Cumple oportunamente con esta promesa de solidaridad. Después se produce un juicio arbitral. El codeudor solidario entabla demanda reconvencional indemnizatoria .¿Es competente el juez árbitro, competente para conocer las controversias contractuales entre las partes? Pareciera que no. Según se expresó más adelante, la acción del codeudor solidario expresó carácter extracontractual (pues él no fue parte del contrato primitivo, en el cual figura la cláusula arbitral) y su conocimiento correspondiente a la justicia ordinaria. Pero la respuesta debería ser afirmativa si se acude a las acciones directas sin texto legal expreso 618 . 55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO Se está en presencia de limitaciones al principio del efecto relativo cuando un contrato crea un derecho o impone una obligación a un tercero absoluto. Tal es el caso de los contratos o acuerdos colectivos, al menos tratándose de los convenios judiciales celebrados con relación a la reorganización y liquidación empresarial y de los acuerdos de mayoría, adoptados en las asambleas de copropietarios de edificios o, en general, en cualesquiera comunidades . En esas hipótesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convención colectiva e incluso para quienes votan en contra 619 . Hasta hace poco había en Chile varios otros casos de cambios al efecto relativo, los cuales han sido derogados por el legislador, corriendo igual suerte, desde el punto de vista del tema en análisis, que el contrato colectivo de trabajo. De conformidad a los nuevos artículos 183 B y 183 D del Código del Trabajo, añadidos por la ley Nº 20.013, las obligaciones laborales y previsionales que los contratos de trabajo se ejecutan para los contratos contratistas o subcontratistas frente a sus empleados también rigen para la empresa principal . É sta, sin su Voluntad, pasa un codeudor solidario Ser o subsidiario, SEGÚN los Casos. La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero, en la medida en que se admita la doctrina de la creación directa del derecho, entre las varias que se formulan sobre su naturaleza jurídica, es otro caso importante excepcional, en el cual un contrato origina efectos en beneficio de un tercero absoluto. LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO A. Noción y antecedentes El contrato en favor de un tercero fue repudiado por el Derecho Romano clásico: alteri stipulari nemo potest. No se podría estipular por otro. El vínculo jurídico era personalísimo; ni siquiera podría actuar un representante por un supuesto. Las palabras rígidas y formales de la estipulación exclusivamente vinculaban a quienes las pronunciaban 620 . "Celebrada una estipulación entre Ticio y Cayo, por la que obtuvo el segundo la promesa de una ventaja para Sempronio. Ticio no tenía acción contra Cayo, porque no tenía interés, y sin interés no hay acción, y Sempronio tampoco, porque no habia intervenido en el contrato y nadie podia estipular por Otro (Alteri stipulari nemo potest) " 621 .Pero con el correr del tiempo, el Derecho Romano mitigó su posición inicial admitiendo algunas hipótesis de estipulaciones en favor de un tercero, que recibió tutela jurídica; la primera fue la de las donaciones modales, en que donante y donatario convienen que este último compromiso una entrega o cumplió una carga u obligación en beneficio del tercero o asignatario modal. Según Puig Brutau, el otro gran sistema jurídico occidental, el mar, el Derecho inglés, ni admitir el contrato en beneficio directo de un tercero 622 . En el extremo opuesto, la legislación germana figura como la más liberal, aprobando sin escrúpulos la amplia validez de la estipulación por otro. Después de violentas consecuencias, durante la preparación del Código Civil de 1900, se impuso el siguiente raciocinio: si la voluntad humana es soberana para crear efectos jurídicos, no solo debe proteger cuando actúa en interés propio, sino que también cuando lo hace en interés de un tercero 623 . En definitiva, el punto de vista alemán se expresa, sin trabas, en el parágrafo 328 del BGB: "Por contrato puede estipular una entrega en favor del tercero, de manera que este último adquiera automáticamente el derecho de exigir la prestación" 624 . Cabe Incluir al Código Civil español "en el grupo de la tendencia f permisiva general De Estas estipulaciones, representada por las legislaciones de Austria, Alemania, Suiza, Japón y también por Los Nuevos c ódigos filipino, italiano y Portugues. Pero hay Llega, sin embargo , un acoger una solución tan radical como la del Código Civil alemán, pues, una diferencia de este, impone el requisito de la aceptación para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la estipulación hecha a su favor ". Esta aceptación carece de trascendencia en Alemania 625 . Separando el actuar por otro en virtud de la representación (art. 1448) del actuar por otro a nombre propio, sin que medie representación, lo cual es lo habitual en los contratos en favor de terceros, el artículo 1449 del Código chileno establece: Cualquiera puede estipular un favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona puede demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen la aceptación tácita de los actos que solo hubieran podido cumplirse en virtud del contrato 626 . Entre las restricciones analíticas de esta institución, mantiene la actualidad formulada por Pacchioni hace más de noventa años, quien sostiene que es "contrato en favor del tercero, en sentido técnico, solo aquel que, realizado válidamente entre dos personas, asume atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección, y que, no tiene éxito, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propio propio; tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por este en lugar de aquél " 627 . La Corte Suprema señaló , el 26 de agosto de 2008, que "la estipulación a favor de otro es un contrato en la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, llamada promitente, para los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien acepta para sí. Puede constatar que existen dos partes en el contrato, quienes verán afectados sus patrimonios de diversas formas, pero los efectos favorables se radicarán en un tercero, quien adquiere directamente los derechos, de modo que el promitente se compromete a favor de este tercero, persona que será su acreedor. En la estipulación en favor de otro hay que distinguir las etapas en el proceso contractual, es decir el itercontractual, pues desde las tratados y hasta la celebración solo se dan relaciones entre estipulante y promitente, luego desde la celebración las vinculaciones se producen entre promitente y beneficiario. El derecho nace desde la celebración del contrato, y la aceptación del beneficiario pone término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto el contrato. En consecuencia f, No Existe vinculación Entre estipulante y beneficiario"( c. 3 º ) 628 . La misma Corte Suprema señalada , el 28 de abril de 2009, que "del concepto que otorga la ley se desprende con claridad que en la estipulación a favor de otro intervienen tres interesados: el estipulante, que es quien contrata a favor del tercero; el promitente, quien se compromete a un favor del tercero en calidad deudor de este; y el beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada a su favor ". El derecho nace desde la celebración del contrato y la aceptación del beneficiario pone término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto el contrato. "De todo lo anterior se desprende que el beneficiario implicación adquiere la calidad de tal, esto es, de acreedor del derecho que tiene su fuente en el contrato y no se asume obligación alguna, es decir, no es deudor del estipulante ni del promitente" (C. 3 º ) 629 . Hay varios casos prácticos de contratos en favor de terceros absolutos, cuya frecuencia también demuestra la importancia del tema en análisis. Entre ellos el seguro de vida, en cuya virtud se pacta entre asegurador y asegurado que, al fallecimiento de este, el asegurador pagará la indemnización estipulada al tercero que se designe. El contrato de transporte de mercaderías celebrado entre el expedidor y el portador, que obliga al último a entregar la cosa, en el lugar del destino, al tercer destinatario o consignatario 630. Los seguros de responsabilidad civil, para la indemnización de los daños que pueden ocasionar médicos u otros profesionales, conductores de vehículos motorizados, funcionarios a cargo de registros públicos, etc., los que envuelven una estipulación en beneficio de la víctima. El contrato de donación con carga en provecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos cum modo, siempre que el beneficiario con la asignación modal no sea una de las partes. Las ventas o enajenaciones de empresas, industrias o comercios, en los contratantes convenientes que adquieren el mantente a los mismos trabajadores que emplean su antecesor 631 .También se ha calificado como estipulación en favor de otra cláusula contractual, no poco frecuente, en la que el comprador declara que compra para un tercero 632 . B. Naturaleza jurídica Son cuatro las principales doctrinas formuladas sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero. Las tres primeras intentan absorber la institución en otras, un fin de desconocer la independencia de la estipulación en beneficio ajeno y evitar que consideren como excepción al principio del efecto relativo de los contratos. La cuarta, que es hoy la que disfruta de mayores adeptos, si bien acepta la autonomía de la figura y que ella es una excepción a dicho principio, se limita a simples afirmaciones, sin proporcionar una justificación coherente, rigurosa y convincente. a) La teoría de la oferta. Según ella, la estipulación en favor de un tercero se descompone en dos convenciones. Por un primer contrato el prometido se obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor de la estipulación. Posteriormente, el estipulante ofrece su crédito contra el prometido al tercero beneficiario. La aceptación de este último formulario en una segunda convención, que sirve de antecedente o título traslaticio a la cesión del crédito. El crédito pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero recientemente después que este acepta. Los principales inconvenientes de esta teoría radican en el hecho de que el crédito contra el prometido ingresó al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte de la prenda general de sus acreedores, quienes podrían embargar tal crédito, frustrando así el propósito de favorecer al tercero . La cesión a título gratuito, que podría ser estipulado al tercero, podría ser invalidada, a posteriori,a iniciativa de los herederos del estipulante, mediante la acción de inoficiosa donación (arts. 1425 y 1187 CC). Por último, de acuerdo con las reglas generales, la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptación del tercero (lo que ocurre de ordinario en el caso del contrato de seguro de vida en favor de un tercero, porque aquí solo conoce la estipulación después de la muerte del estipulante) , no sería posible consolidar la operación, pues la oferta y habría extinguido 633 . b) La teoría de la gestión de negocios ajenos. En esta doctrina el estipulante obra como gestor de los negocios del tercero, como agente oficioso suyo (art. 2286 CC), al obtener el compromiso del prometido. Por la aceptación del tercero interesado, se transforma retroactivamente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato: el estipulante ha obrado a nombre y en representación del tercero. De este modo se logra evitar que la institución tenga carácter excepcional, aplicándose las reglas generales de la agencia oficiosa y de la representación. El beneficiario es parte y no tercero. Es cierto que con este planteamiento desaparecen los inconvenientes de la doctrina precedente, pero la teoría de la gestión de negocios ajenos es ficticia, pues, en el hecho, el estipulante actúa a nombre propio y no como agente oficioso. Además, dos caracteres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la estipulación a favor de otro: el interesado en la gestión de negocios debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si este ha administrado bien el negocio (art. 2290 CC), o mar, que el interesado queda afectado por la gestión del agente; esto no ocurre en la estipulación por otro, pues el tercero, aunque el negocio ha sido bien administrado, puede rechazar la estipulación. Por otra parte, el agente oficioso después de iniciada la gestión está obligado a proseguirla (art. 2289 CC), en cambio, c) La teoría de la declaración unilateral de voluntad. Según su voluntad en la estipulación por otra una expresión de la voluntad unilateral del deudor como fuente autónoma de obligaciones. El prometiente adquirirá la calidad de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad 634 . Fuera de que es dudoso que el Derecho chileno acoja, con amplitud, la promesa unilateral como fuente de obligaciones 635 , esta teoría desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente (art. 1449 CC). Además, no permite comprender por qué estaría junto con la del prometido, la concurrencia de la voluntad del estipulante, para revocar la estipulación antes de la aceptación del tercero. d) La teoría de la adquisición directa del derecho. Siendo manifiesto el carácter excepcional de la estipulación en favor de un tercero, no sólo en cuanto permite crear un derecho a favor de un penitus extranei, sin su voluntad, sino que también en cuanto permite al estipulante y al prometido retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya había ingresado a este (cuando se celebró la estipulación), mientras que el tercero no acepta, lo más lógico es concluir que la figura en estudio es de carácter original, sin que quepa asimilar a otras instituciones. De este modo, si bien es cierto que no se explica satisfactoriamente la naturaleza jurídica del contrato en favor de un tercero, comprobando simplemente su existencia autónoma e independiente, se logra, al menos, no entrabar su desarrollo mediante la aplicación a ella de regímenes jurídicos propios a instituciones diversas. Lisa y llanamente hay que partir de la base de que hay aquí una derogación del principio del efecto relativo. Se trata de la creación directa de un derecho en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y prometido, aunque el tercero lo ignora. A este respecto afirma Domínguez , con razón, quela declaración o aceptación del beneficiario es limitada un requisito para que él pueda exigir la prestación. "Así, aunque se haya podido debatir sobre el rol de la aceptación, se ha concluido hoy en día, sin dudas, que ella no crea el derecho, sino que está emana directamente del contrato. La aceptación no es sino un presupuesto de la exigibilidad Del derecho. Pero, aunque sobre el punto no haya debate, es el cierto que restan por resolver doctrinaria y específicamente algunas cuestiones importantes. Desde entonces, la razón misma del porqué se crea el derecho (para el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmación y no una explicación. Mientras esto no se solucione lógicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulación en favor de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica " 636. La jurisprudencia chilena reciente se inclina por la aceptación de esta teoría. La Corte Suprema, en Fallo del 31 de octubre de 2012, siguiendo lo resuelto por los tribunales de instancia, señalando "la teoría que mejor explica la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro que se refiere al artículo 1449 del Código Civil es la creación directa del derecho a favor del beneficiario, en virtud de la cualidad el derecho nacido de la estipulación se radica directamente en el patrimonio del beneficiario. Considerado, además, que una de las consecuencias más importantes para el caso es la aceptación es un requisito de exigibilidad, esto es, mientras no se presta, el derecho no es exigible por el beneficiario, pero este ha nacido y se ha radicado en su patrimonio desde que se realiza la estipulación " 637. C. Efectos de la estipulación a favor de otro En cuanto a los efectos de la estipulación por otro, protocolos se produjeron entre estipulante y prometiente; entre prometiente y beneficiario , y entre estipulante y beneficiario 638 . A la luz de la doctrina de la adquisición directa del derecho, los efectos de la estipulación a favor de otro hijo los siguientes: a) Efectos entre estipulante y prometiente Son las partes en el contrato. En general, entre ellos se producen los efectos normales o corrientes de los contratos. Sin embargo, nuestro artículo 1449 establece que solo el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado. De manera que el estipulante, para sí mismo, no puede exigir su contraparte el cumplimiento forzado de la entrega principal. Podría, en cambio, exigirle al prometiente que le cumpla al tercero. El interés pecuniario, ya veces moral, que llevó al estipulante a contratar con el prometido, basta para que tengamos legitimación activa, pudiendo demandar judicialmente la ejecución en favor del tercero 639 . Si se pacta una cláusula penal entre estipulante y prometiente, para el evento que este no le cumpla íntegra y oportunamente al tercero, la obligación accesoria sería susceptible de ser exigida por el estipulante para sí. En los casos en que el contrato celebrado por el estipulante y el prometido estaban bilaterales, y el prometido estaba en mora frente al beneficiario, en virtud de la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del Código Civil, en teoría el estipulante puede recabar la resolución del contrato, más la indemnización de los daños que se acrediten. También son las reglas generales de la resolución del contrato derivada de una condición resolutoria ordinaria o de un pacto comisorio. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido más bien reacia a admitir la posible titularidad del estipulante para exigir los perjuicios derivados del incumplimiento de la estipulación. Después de un largo análisis de la estipulación en favor de otro y del artículo 1449 del Código Civil, la sentencia de la Corte Suprema del 15 de septiembre de 2010 declaró que no es el estipulante "pese a su calidad de contratante, el legitimado para demandar indemnización de perjuicios por la supuesta responsabilidad contractual en la que incurren incurrido la demanda, sino específicamente los nueve pasajeros en cuyo patrimonio permanecerán radicados los efectos del contrato, tal y como se concluyó en la sentencia recurrida " 640. Sucedió que una persona adquirió varios pasajes aéreos para los artistas internacionales, los que resultaron perjudicados por el incumplimiento de las condiciones pactadas, debiendo asumir ellos el pago de elevadas sumas por el sobrepeso de su equipaje e implementos de trabajo y no pudiendo transportar todos estos elementos . Frente a ello, quien exige la línea aérea fue el adquirente de los pasajeros, y no los pasajeros beneficiarios del transporte. La Corte entendió que solo estos últimos últimos demandaron de indemnización de perjuicios en sede contractual, ya que habían aceptado la estipulación en su favor al viajar en el avión de la línea aérea contratada por un tercero 641 . No obstante, el ingreso del crédito al patrimonio del tercero desde el mismo día de la estipulación celebrada en su provecho, el estipulante y el prometido pueden revocar el contrato, mientras que el beneficiario no ha aceptado expresamente o tácitamente 642 . Con frecuencia esta revocación es el paso previo a la sustitución de la persona del tercero beneficiario. Como se ha dicho, la estipulación por otro es una clara excepción al principio del efecto relativo de los contratos, en cuanto crea un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad. Además , la institución rompe con el derecho común, en cuanto luego ingresó el derecho al patrimonio del tercero, el estipulante y el prometido, mediante la revocación, pueden extraer o eliminar el derecho ya existente del patrimonio del beneficiario, sin su anuencia. Tanto la aceptación por el tercero cuanto la revocación por las partes que celebraron el contrato pueden ser actos jurídicos tácitos. Precisar cuándo un acto constituye revocación tácita de la estipulación por otro es algo que no puede establecerse a priori de manera general, sino que depende de las circunstancias concretas de cada caso particular. Es muy interesante el caso resuelto por la Corte Suprema en sentencia de casación de 30 de enero de 1989 643 . Se otorgó un contrato de seguro por daños a autobuses, en beneficio de un tercero (un banco). Producido el siniestro, la sociedad aseguradora indemnizó al estipulante, dueño del autobús. El banco exigió la promesa y sostuvo que había infringido el artículo 1449, al desconocerse la estipulación en su beneficio. La Corte rechazó el argumento, pues no constaba que el banco había aceptado, expresa o tácitamente, el contrato de seguro en su favor. b) Efectos entre prometiente y beneficiario Porque la estipulación por otro es excepción al efecto relativo de los contratos, el prometido se encuentra directamente obligado frente al beneficiario. Aunque no fue parte del contrato, el beneficiario es acreedor del prometido desde el momento de la celebración de la estipulación, incluso si ignora la existencia de esta o si , conociéndola, todavía no acepta. El tercero beneficiario tiene acción contra el prometido, una vez que acepta expresa o tácitamente, para exigir el cumplimiento forzoso de la entrega y / o la indemnización de perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no está legitimado para ejercer la acción resolutoria contra el prometido, ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes contratantes. Si el tercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipulación, como el crédito ya está en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar. Con mayor razón, si fallece después de haber aceptado, trasmite a su causahabientes mortis causa el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le debe el prometido. c) Efectos entre estipulante y beneficiario Jurídicamente son sujetos extraños, aunque en la vida real están estrechamente relacionados (por algo , en el seguro de vida, el estipulante designado a tal persona, generalmente su cónyuge, como beneficiario del capital o pensión que pagará al asegurado-prometiente). El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores de este carecen, por lo tanto, del derecho sobre el crédito derivado del contrato. Tampoco los herederos del estipulante podrían poner en tela de juicio la estipulación en favor del beneficiario, exigiendo la formación de los acervos imaginarios o entablando la acción de donación inoficiosa. 56. LA PROMESA DE HECHO AJENO El artículo 1450 del Código Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno o contrato a cargo de un tercero en los siguientes términos: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse cuenta, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa ". Hay quienes erradamente sostienen que esta institución es otra excepción al principio del efecto relativo de los contratos 644 . Pero la llamada promesa de hecho ajeno no es excepción al principio del efecto relativo, ya que el contrato no crea ningún derecho, y menos una obligación a la carga del tercero absoluto. El único que resultó obligado, en virtud del contrato a cargo de tercero, es el prometido, quien se compromete a obtener que otra persona acepte comprometido una entrega en favor del acreedor. Esta obligación de hacer del prometido derivado del contrato celebrado y nada tiene de excepcional. El contrato a cargo de tercero o la promesa de hecho ajeno confunde por la terminología que se emplea para identificar la figura. En verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio: conseguir que otro consiente en dar, hacer o no hacer algo al acreedor. Mientras el tercero no expresa su voluntad, acepta, no tiene obligación alguna. De la llamada promesa de hecho ajeno exigencia surge la obligación de hacer del prometiente, la que consiste en que el tercero ratifique. Si el prometido fracasa en su intento de lograr la voluntad del tercero, deberá indemnizar al acreedor los perjuicios que se derivan de su incumplimiento. Así lo indica la parte final del artículo 1450. En igual dirección ,el artículo 1381 del Código Civil italiano señala que "el que prometió la obligación o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se niega a cumplir o no cumplió el hecho prometido". Claro que este último efecto no tiene lugar en Chile, pues la obligación del prometido solo consiste en que el tercero acepta. Si esto ocurre, y después el tercero no cumple con la asignación prometida al acreedor, verifique las reglas de los efectos de las obligaciones entre estas dos personas, sin que el acreedor pueda demandar al primitivo prometido. A menos que este último se hubiera obligado solidariamente o subsidiariamente oa través de otra caución, como una cláusula penal, punto que es ajeno a la institución reglamentada por nuestro artículo 1450. Obviamente que si el tercero no ratifica, al acreedor solo le queda el camino de la ejecución forzada por equivalente en contra del prometido, es decir, exigir la indemnización contractual de los daños sufridos. La alternativa de la ejecución forzada en naturaleza es improcedente, pues el sistema jurídico es impotente para obtener el asentimiento del tercero, si este lo rehúsa. Si el tercero ratifica, recién nace a su cargo la obligación de dar, hacer o no hacer; obligación que el prometido había especificado, al contratar con el acreedor. La doctrina no se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume el tercero. Sin pretender agotar la cuestión y apenas esbozándola, una primera vista parecería que la fuente necesaria un cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometido, quien no puede representar al tercero por prescripción del propio artículo 1450, actuaría como su gestor de negocios ajenos. Serían obligatorios los artículos 2286 al 2290 del Código Civil: el prometido, que administra sin mandato los negocios ajenos, siempre resultante obligatorio; el tercero o interesado juzgará si el prometido ha procesado específicamente al prómetro que él se obliga ,en caso afirmativo, o sea, si el negocio ha sido bien administrado, ratificará y quedará obligado a cumplir la obligación, determinado por su agente oficioso con el acreedor. Pero esta explicación tiene al menos un inconveniente: de acuerdo al artículo 2290, la agencia oficial crea obligación para el interesado (en la promesa de hecho ajeno, el interesado estaría el tercero) "si el negocio ha sido bien administrado". Un criterio objetivo, la buena administración o utilidad para el interesado, determinar qué él deba cumplir con las obligaciones contraídas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, o sea, que el criterio es puramente subjetivo y no objetivo. Los partidarios de la voluntad unilateral del deudor, como fuente autónoma de ciertas obligaciones, los derechos ver en ella la causa eficiente de la obligación que asume el tercero al ratificar. Empero hay un argumento exegético contra esta hipótesis. En materia de promesa de hecho ajeno con cláusula penal, el artículo 1536.2 establece que "con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiendo una pena para el caso de no cumplirse por lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona ". O sea, que la promesa de hecho ajeno implicaría, para su eficacia, un acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. "Consentimiento", en armonía con lo señalado por el Diccionario de la Lengua Española, es acuerdo o encuentro de al menos dos voluntades. El consentimiento, aunque fuerea posteriori, entre prometiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad unilateral del deudor. Es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley (art. 1450 CC). ¿No es esta sencilla posición la más realista, al repudiar la práctica secular de explicar las instituciones jurídicas mediante su absorción en otras? 57. EL EFECTO REFLEJO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS A. Concepto. El efecto expansivo no es excepción al efecto relativo Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una obligación en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible traerlo una colación, o formular una pretensión basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de los contratos, el efecto expansivo , el efecto indirecto o el efecto reflejo de los contratos 645 . No hay propiamente en esta situación otra excepción al principio del efecto relativo. Al referirnos a las dudas al principio del efecto relativo, comprobábamos, en todos los casos, cómo un contrato creaba un derecho o imponía una obligación a un penitus extraneisin su consentimiento. En el caso del efecto expansivo no acontece lo mismo; no surge un derecho u obligación directamente para el tercero, sino que puede invocar un contrato ajeno o vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica y patrimonial. Dicho de otro modo, el efecto absoluto o expansivo del contrato se encuentra en una perspectiva más amplia que el principio tradicional del efecto relativo. El efecto expansivo implica una superación de la rigidez y estrechez del efecto relativo, una suerte de abandono o una sustitución de los marcos que encuadran la institución del efecto relativo, para situar el análisis jurídico a otra altura, menos dogmática y más realista. La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto expansivo de los contratos consiste en que afectan, sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que afectan a las partes, por sí mismos afectados por una situación de hecho. Un acontecimiento jurídico del mundo exterior, que nadie puede desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes 646 . Así percibida la realidad de las cosas, es posible, en no pocas hipótesis, traer al primer plano de una controversia, como antecedente fundamental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente alegación pueda desestimarse sobre la base del principio del efecto relativo 647 . Hay todo un radio de repercusión del contrato que va desde las partes hasta terceros más próximos y otros cada vez más lejanos. Como se ha identificado, ese efecto es similar al de la caída de una piedra en el agua, que va formando, desde el centro, anillos cada vez más grandes que terminan, en los mayores y más lejanos, por mover apenas las aguas. Frente a terceros, el contrato tiene una eficacia menor o disminuida; pero la tiene y variada, aunque no para todos esa eficacia sea igual "648 . B. Manifestaciones del efecto reflejo o expansivo de los contratos El efecto reflejo de los contratos es una noción de cerramiento en el Derecho de daños, que permite la solución de problemas humanos de regulación legal concreta. Tal como ocurre con el enriquecimiento sin causa, en cuanto la acción in rem verso permite encontrar la fuente de una obligación determinada, que no ha nacido ni de un contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito ni de la ley, o sea , de ninguna de las fuentes tradicionales a las que se refieren el artículo 1437 del Código Civil. En este sentido, ambas instituciones jurídicas, el efecto reflejo de los contratos y el enriquecimiento sin excusa, son instituciones de carácter subsidiario 649 . Las manifestaciones del llamado efecto absoluto de los contratos se restringen solo a la opción de un contrato por terceros a las partes o viceversa, en materia de responsabilidad extracontractual , ya las acciones directas sin texto legal expreso, en el caso de las cadenas o grupos de contratos. Pero, para un mejor desarrollo de estas materias, parece útil comenzar la exposición por las acciones directas legales. a) Acciones directas con base legal explícita A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa que le habilita para actuar a nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir, para oponer al demandado un contrato, en el cual sin embargo el demandante no fue parte directa. Un caso muy importante de acción directa legal en el Derecho comparado se presenta en materia de daños en accidentes del tránsito, permitiendo que la víctima accione directamente contra el asegurador. Aunque la víctima es un tercero absoluto en el contrato de seguro, puede actuar en el terreno de la responsabilidad civil contractual, esgrimiendo, un título personal, el contrato ajeno entre la compañía de seguros y el autor de los daños o asegurado. Esto ha sido admitido en Chile, en materia de seguridad obligatoria contra riesgos personales derivados de la circulación de vehículos motorizados, por el artículo 10 de la ley Nº 18.490 , de 1986. Otra situación de acción directa legal en Chile es la contemplada en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, modificada por la ley Nº 19.472, según el cual el propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, mar durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes son responsables de las fallas o defectos de construcción que han dado origen a los daños y perjuicios. En el caso de la construcción no marítima transferida, esta responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufrirán daños o perjuicios como consecuencias de las fallas o defectos de aquélla. Según Rodríguez, sería acción de esta misma sentencia que concedería el artículo 1280.2 del Código Civil, ya que cuando el albacea actúe a través de un mandatario, "la responsabilidad por las operaciones del mandatario recae directamente en el albacea. De modo que cualquier perjuicio que se siga para los herederos o interesados, tengan acción contra el albacea ... " 650 . El Fisco tiene acción directa subsidiaria contra el adquirente del vendedor, o sea, se benefician del efecto expansivo de la compraventa ajena, en los términos del artículo 71 del Código Tributario, que dispone que "cuando una persona natural o jurídica en sus actividades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocios o industrias, la persona que adquiere el carácter de fiador respecto a las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecta al vendedor o cedente ... ". Si bien la acción directa del Estado es en sede legal, bien sabido es que , a falta de un estatuto autónomo para las obligaciones que derivan de la ley, muchos creen que se aplica el régimen de las obligaciones contractuales 651 . Fuera de acciones legales directas sin subcontrato, como ocurre en los ejemplos anteriores, hay, por otro lado, acciones directas otorgadas por el legislador en el ámbito de la subcontratación 652 . Así, en el submandato o delegación del mandato, el artículo 2138 del Código Civil permite al mandatario accionar contra el submandatario 653. Así, en el subarrendamiento, el arrendador, acorde al artículo 1973 del Código Civil, tiene derecho para expeler al subarrendatario que hubieran tenido una mala conducta de la casa o edificación. Así, en el caso del artículo 2003, regla quinta, parte final, del mismo Código, se permite a los subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u honorarios contra el constructor o empresario con quien contratado, o bien, en subsidio, directamente contra el propietario de la obra. Esta última norma se encuentra ampliada por los artículos 183-A y siguientes del Código del Trabajo 654 . b) Acciones directas sin base legal explícita También existen las acciones directas, sin texto legal expreso que les sirva de causa eficiente. Ámbito en el cual es sobresaliente el efecto expansivo de un contrato ajeno. Habilitan para actuar a nombre propio, en el terreno de las indemnizaciones contractuales, contra el cocontratante del deudor 655 . La doctrina y la jurisprudencia comparadas admitir, cada vez con menos reservas, que cuando exista un grupo de contratos caben acciones indemnizatorias contractuales dirigidas por un demandante contra un demandado que, entre ellos, no celebraron contrato alguno. Esto significa un fuerte impacto para el principio del efecto relativo de los contratos. Es que , al lado del efecto relativo , existe el efecto expansivo de los contratos 656 . Algunos piensan que la perspectiva anterior, muchas veces acogida por los tribunales supremos de países como España, Francia, Italia, significa destruir el principio del efecto relativo de los contratos. Con todo, nunca este principio, res inter allios acta,ha sido absoluto. Hoy casi todo el mundo admite que la estipulación por otro, regulada en el artículo 1449 del Código Civil chileno, es una clara excepción al principio del efecto relativo. Y, por otro lado, se ha hecho indispensable, como escribe Pizarro, "adaptar el principio del efecto relativo a las necesidades actuales del Derecho de los contratos. La relatividad de las convenciones ha tomado una nueva andadura o funcionamiento: ahora se aplica el principio al conjunto de los contratos componentes de la cadena o grupo contractual, siendo el acreedor extremo parte en el contrato inicial " 657 .Esta nueva lectura del principio del efecto relativo del contrato permite al acreedor extremo, situado al final de la cadena, el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual en contra del deudor incumplidor, situado al inicio del grupo de los contratos sucesivos, aunque entre ellos dos no hay un contrato autónomo. La conexión contractual no agota sus consecuencias o efectos en las acciones indemnizatorias directas entre personas integrantes de la cadena que no se contraen entre sí y que posiblemente ni siquiera se encuentren. Hay otras materias relevantes y novedosas, por ejemplo, la de las restricciones ambulatorias: s i un eslabón contract es ineficaz, por inexistencia, nulidad civil, resolución, exclusión de un socio, etc., ¿los otros contratos de la misma cadena de vigencia vigencia o son también ineficaces? A la luz del Derecho comparado contemporáneo, bien puede ser el apotegma simul stabunt, simul cadent 658 . Como regla general, los varios o los muchos contratos conexos deben estar "simultáneamente de pie o simultáneamente en el suelo" 659. Pero este último tema es ajeno al efecto expansivo de los contratos, el cual se relaciona con los contratos válidos y no con los actos jurídicos viciados de nulidad o ineficaces por otra causal o motivo. c) La opción de contrato por terceros a las partes en sede de responsabilidad civil extracontractual Reiteradamente, algunos tribunales extranjeros han admitido que la inejecución o el incumplimiento de un contrato por una de las partes mar invocado contra ella por un tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. No se trata de la hipótesis, parecida, es cierto, de la acción directa, puesto que no existe ahora un precepto legal expreso que tutele la mencionada actividad ante el órgano jurisdiccional. Además, la acción directa es de orden contractual. Así, por ejemplo, si un mecánico deja mal reparados los frenos o la rueda de un vehículo, la víctima del accidente de tránsito, provocado por el mal funcionamiento de los frenos o por el desprendimiento de la rueda, ha sido admitido a exigir indemnización contra el propietario del taller, oponiéndole el contrato de reparación en la demandante no tuvo intervención alguna. La víctima de un shock producido en virtud de una transfusión sanguínea puede actuar contra el b anco de s angre que contractualmente proporcionó la sangre (en mal estado) al médico o la clínica tratante. En iguales términos, también se han acogido solicitudes de víctimas de daños derivados del despeñamiento de un ascensor mal reparado ,como, requieren, reclaman de víctimas del derrumbe de una construcción efectuada de manera deficiente. En todos los casos la legitimación pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo. d) La opción de un contrato por las partes a terceros Los ingleses disponen, en la materia, de la institución identificada agravio de interferencia , que Puig Brutau ha comparado con la actio doli de los romanos 660 . Se trata de la responsabilidad civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato. Hoy en día es lo que se denomina la tutela aquiliana del crédito 661 . Si una de las partes de un contrato lo incumple con el concierto o intervención de otra, la parte perjudicada no solo dispone de la acción contractual por incumplimiento de lo estipulado, sino que, además, le corresponde la acción de responsabilidad extracontractual en contra de quien , a sabiendas, colaboró en el incumplimiento del contrato. El tercero colaborador o ayudista es autor de un hecho ilícito de carácter civil que genera su responsabilidad extracontractual por el daño ocasionado a la parte perjudicada con el incumplimiento. Los tribunales franceses han acogido la demanda del prometido comprador contra el comprador que incitó al prometido vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa, vendiendo a la demanda en el lugar de hacerlo al demandante. En la jurisprudencia y doctrina españolas esta figura se vincula con el contrato otorgado en perjuicio de tercero. Una de las partes contrata con un tercero, provocando con dicho acto el incumplimiento de un contrato anterior y el daño dañado al acreedor de ese contrato. Al acreedor perjudicado se le reconoce el derecho o la inoponibilidad del contrato posterior; oa la acción de nulidad absoluta por causa ilícita; oa la acción de responsabilidad civil en contra del deudor incumplidor; y respecto del tercero, la acción de responsabilidad extracontractual por el daño ocasionado . 662También la acción de reparación extracontractual en contra del nuevo empleador que incitó al trabajador a violar un contrato laboral anterior, con cláusula de exclusividad, que el trabajador había concluido con la demandante. Si la Universidad de Concepción trae al país, por un semestre, un destacado científico extranjero, celebrando con él un contrato de prestación de servicios académicos, con cláusulas de exclusividad, el efecto absoluto o expansivo de este contrato impide a otra institución educativa, supongamos un instituto privado, en conocimiento de los antecedentes indicados, contratar a su turno al científico de marras. Hoy, muchos dirían en Chile que la Universidad solo podría demandar al científico por incumplimiento del contrato. ¿Y si se regresó al extranjero ,o si tuviere inmunidad diplomática o si fuere insolvente? Ante problemas u otras dificultades, conforme al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido la demanda contra quien hubiera sido cómplice en la violación del contrato; contra el instituto privado en el ejemplo. Es razonable y justo. Basta para admitirlo con desprenderse de los excesos de la autonomía de la voluntad; o sea, en esta materia, con dejar de lado el principio del efecto relativo elevado a la altura inmerecida de un dogma intangible. Relacionada con la opción del contrato por las partes a un tercero absoluto, cabe mencionar en Chile la jurisprudencia en materia del precario, institución contemplada en el artículo 2195.2 del Código Civil: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño ". Dados estos supuestos, el propietario de la cosa puede exigir judicialmente su restitución, en juicio sumario, de acuerdo al artículo 680.6º del Código de Procedimiento Civil. Pero , en sentencias determinadas, los tribunales han resuelto que debe rechazar la acción de precario si el demandado acreditado que tiene la cosa en virtud de un contrato que había celebrado con otra persona distinta al demandante. A veces el adquirente de un inmueble, al querer tomar posesión del material del comprado, se encuentra con otra persona instalada en el bien raíz, con quien no le liga la relación contractual alguna. El demandado, sin embargo, mantener estar en el predio con título, porque es arrendatario de un dueño anterior o porque celebró un contrato de promesa de compraventa con otro propietario precedente, en el cual se le entregaba desde ya la cosa. El artículo 1545 señala que el contrato es eficaz entre las partes, pero es res inter allios actapara el adquirente (tercero). ¿No podría entonces este demandar de precario al tenedor del bien raíz, porque frente a él dicho tenedor no tiene ningún título que justifique su tenencia y que pueda serle, por tanto, oponible al demandante? "Más de algún litigante así lo más y más de algún tribunal llegó a resolverlo de este modo. Pero, finalmente, ya es jurisprudencia establecida que, en situaciones como la descrita, no es posible que el nuevo dueño se encuadre en la situación del precario , desconociendo sin más el contrato que haya podido justificar el ingreso del tenedor en el inmueble. Para recuperar su inmueble, la demandante deberá usar otras acciones: las propias de la terminación del arrendamiento —lo que seguramente reconocerá y aceptará su existencia— o las que deriven del dominio, que tienen, en definitiva, 663 . 58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS La inoponibilidad no ha sido tratada sistemáticamente por el Código Civil; en él solo existen menciones ocasionales a esta forma de ineficacia jurídica 664 . Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 1757.2, que declara inoponible a la mujer, a sus herederos oa sus cesionarios, los contratos de arrendamientos celebrados por el marido sobre inmuebles sociales sin autorización de ella, en lo que exceden los períodos establecidos en el artículo 1749. También así sucedió en la regla 10 del artículo 1337, que declara que el derecho de habitación que se conceda al cónyuge sobreviviente sobre la fuera de la vivienda principal de la familia no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.La expresión inoponibilidad también se encuentra en el actual artículo 289 de la Ley Nº 20.720 de 2014, sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas. No obstante lo dicho, los fallos de los tribunales superiores en materia de inoponibilidad son hoy varios 665 . Luego de explicar que la inoponibilidad es una categoría crítica distinta a la nulidad relativa, que también conduce a la pérdida de eficacia de la convención, Bastian la define diciendo que es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico " 666 . La inoponibilidad es la sanción civil que impide que se haga valer ante otros un derecho nacido ya sea de la celebración de un negocio jurídico, ya sea de la nulidad del mismo o de otra causal de terminación anormal de un negocio jurídico, como la resolución o la revocación Si bien la inoponibilidad no solo es susceptible de afectar a los contratos, lo cierto es que las más de las veces tiene lugar respecto de ellos y no tiene ningún propósito de otros negocios jurídicos diversos a los contratos 667 . La inoponibilidad tiene varias diferencias con la nulidad. Ésta deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento del nacimiento del acto jurídico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generación del acto por las partes; el contrato es válido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. En concreto, las causas o motivos de nulidad y de inoponibilidad son completamente diversos. La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado cuanto respecto de terceros. La inoponibilidad exclusivamente dice relación con los terceros. La nulidad es una sanción de orden público, y, por lo mismo, no puede renunciarse de antemano. La inoponibilidad, establecida independientemente en beneficio de los terceros que pueden prevalecer de ella, es de orden privado. É stos, por lo mismo, pueden abdicar del derecho a invocarla. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el sentenciador; nunca la inoponibilidad puede pronunciarse de oficio. Vodanovic manifiesto que el grupo de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad es solo el de los terceros específicos, vale decir, los causahabientes a título singular y los acreedores de las partes 668 . Lo cual no siempre es efectivo, pues en algunos casos la sanción beneficiarios a terceros absolutos o penitus extrane i 669 . Principales motivos de inoponibilidad A. Inoponibilidades por omisión de las formalidades de publicidad Las formalidades de publicidad están determinadas a divulgar ante terceros la celebración de un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurídica. Persiguen enterar a terceros que eso ha sucedido. El incumplimiento de ellas acarrea la inoponibilidad del acto frente a terceros. Es un ejemplo de formalidades de publicidad cuya omisión se sanciona con la inoponibilidad, el artículo 1707 del Código Civil, según el cual las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no producen efecto contra terceros, como tampoco las contraescrituras públicas , cuando no haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz fijadas se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. También es ejemplo de la cuestión el artículo 1902 del Código Civil, conforme con el cual la sesión de derechos personales no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras que no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este 670 .Asimismo, el artículo 2114.3º del Código Civil, de acuerdo con el cual la modificación de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino cuando se haya dado la noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere. Finalmente, entre muchos otros casos, es medida de publicidad cuya omisión provoca la inoponibilidad la prevista en el artículo 2513 del Código Civil, según el cual la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competencia inscripción. Esta inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces obviamente no es tradición; solo constituye una formalidad de publicidad, destinada a mantener la historia del inmueble del cual se trata. Mientras no se practique la inscripción, la prescripción es inoponible a terceros671 . Fuera del Código Civil, para la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o para el embargo trabado en bienes raíces afecten a terceros, es una condición que no es la correspondiente resolución judicial se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Si no se cumple con esta exigencia, formulada en los artículos 297.1 y 453 del Código de Procedimiento Civil, la prohibición o el embargo son inoponibles a terceros. Acorde con el artículo 35.2 de la Ley Nº 18.290, sobre Tránsito, son inoponibles a terceros los gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afectan a los vehículos, mientras que no hay otro registro en el Registro de los Vehículos Motorizados 672 .De la misma forma es inoponible a terceros la prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles que no haya sido inscrita en el registro de prendas del Servicio de Registro Civil e Identificación; también son inoponibles estas prendas a terceros si , estando los bienes prendados sujetos a inscripción en un registro especial, ella no se anota además en dicho registro (art. 25 del art. 14 de la ley Nº 20.190). B. Inoponibilidades por falta de fecha cierta Los instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o posdatarse por los otorgantes, por lo que carecen de certeza en cuanto a su fecha; es decir, que son inoponibles a terceros respecto al día en el cual aparecen suscritos. Pero esto no podría ser absoluto, ya que existen circunstancias que parten de su acaecimiento acarrean plena claridad sobr e la fecha de los documentos privados. Hay, entonces, seguridad de que la fecha real no es posterior, desapareciendo este motivo de inoponibilidad. Por ello, el artículo 1703 del Código Civil dispone que "la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de algunos de los que han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que constendido presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal ". Cabe tener presente el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece cuatro casos en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el cual se presenta se tiene por reconocido. Y, como lo ha dicho la jurisprudencia, el instrumento privado reconocido judicialmente tiene valor de escritura pública, incluso aunque no esté firmado 673 . Por otro lado, para las materias mercantiles, el artículo 127 del Código de Comercio prescribe que "las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, incluso fuera de los casos que enumeran el artículo 1703 del Código Civil ". C. Inoponibilidades por falta de consentimiento Se produce la inoponibilidad por falta de consentimiento cuando una persona no ha concurrido al negocio que se pretende hacer valer en su contra 674 . Si bien en Chile es válida la venta de cosa ajena, el contrato es inoponible al dueño de la cosa, ya que este no consintió en la venta. Mientras el comprador no dominó,que se convierte en poseedor del bien, no se transforma en propietario en virtud de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa puede reivindicarla. También, concurriendo las exigencias legales, podría recuperar el dueño a través de las acciones posesorias, o mediante las acciones civiles restitutorias emanadas de delitos penales como el hurto, el robo o la usurpación. El artículo 1815 del Código Civil establece que "la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras que no existe por el lapso de tiempo" 675 . También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada. "Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción" (art. 1916.2 CC). Lo mismo que la prenda de cosa ajena es inoponible al dueño o tercero absoluto que no consintió en la pignoración (art. 2390 CC). Estas inoponibilidades de contratos al dueño de la cosa, por ausencia de su consentimiento, ceden en beneficio de un tercero absoluto o penitus extrane i 676 . Este es el carácter, en efecto, del verdadero dueño de la cosa, en los casos de contratos de compraventa, arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos 677 . Otras interesantes situaciones de inoponibilidad por no concurrencia se encuentran contempladas, en materia de mandato, en los artículos 2160 y 2136 del Código Civil. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el mandatario que excedan los límites del poder de este último , salvo que el mandante después de ratificar o validar a posteriori dichos actos. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado o submandatario, si el mandante no había autorizado al mandatario para delegar ni ratifica lo obrado 678 . En la partición de bienes pueden presentarse casos de inoponibilidad, por falta de concurrencia de algún indivisario. D. Inoponibilidades derivadas de nulidades u otras causas de ineficacia de los actos jurídicos yo. La nulidad absoluta o relativa de un acto jurídico, judicialmente declarada, confiere acción reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque ciertos se hallen de buena fe. Así resultó del artículo 1689 del Código Civil 679 . Hay, empero, varias excepciones a esta regla, todas las cuales sean específicas, por lo mismo, casos en que la nulidad civil es inoponible a terceros. Entre estos casos se puede considerar el contemplado en el artículo 1895 del Código Civil: si se rescinde por lesión enorme la compraventa de un inmueble, el vendedor que obtiene en el juicio de nulidad no puede oponer la rescisión a los terceros en nuestro beneficio el comprador- demandado había constituido una hipoteca u otro derecho real. El caso tal vez más importante es el tercero que adquiere por usucapión:contra él no existe acción reivindicatoria en virtud de la declaración de nulidad del negocio jurídico que había celebrado el causante del tercero. Por ejemplo, si A vende y transfiere un inmueble a B, y luego B lo enajena a C, pudiendo este último acreditativo que ya es dueño por prescripción adquisitiva, la nulidad del contrato entre A y B es inoponible a C; la acción reivindicatoria contra C, de quien logra que se acoja la demanda del juicio entre A y B, se extinguió por prescripción 680 . Por otra parte, en conformidad con el artículo 2058 del Código Civil, la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de hecho, como excepción, en los pleitos que les implican terceros de buena fe 681 . ii. En el Derecho de Familia, la nulidad del matrimonio es inoponible a los hijos en lo que hace su filiación (art. 51 de la ley Nº 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil). iii) Al igual que en materia de nulidad, también la resolución de los negocios jurídicos, por regla general, opera con efecto retroactivo. Pero la resolución judicialmente declarada es inoponible contra terceros de buena fe (arts. 1490 y 1491 CC). iv. En materia de contratos de donación, el artículo 1432 del Código Civil establece que normalmente, salvo que concurran los supuestos que indican, la resolución, la resolución y la revocación son inoponibles en contra de otros poseedores de los bienes donados. E. Inoponibilidad en procedimientos concursales Conforme al artículo 289 de la Ley Nº 20.720 de 2014, sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, que sustituyó la antigua normativa sobre quiebras, las reformas a los pactos o estatutos sociales que se realicen dentro de los seis meses anteriores anteriores al inicio del procedimiento concursal respectivo podrá ser revocadas si importa la disminución del patrimonio del deudor. Pero las reformas a los pactos o estatutos sociales que se realicen dentro del plazo establecido en el inciso anterior que importa la disminución del patrimonio de las filiales y coligadas de la empresa deudora, cuando estas últimas actúen como fiadoras o codeudoras solidarias del deudor, le vendrán "inoponibles" a quienes hubieren contratado con la empresa deudora con anterioridad a las reformas. F. Inoponibilidades por simulación En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponerse al acto secreto u oculto a terceros. Los terceros pueden optar, vale decir, que pueden prevalecer del acto ostensible, externo o aparente , o bien del acto secreto. En este último caso tienen que probar la existencia del negocio oculto ejerciendo la acción de simulación. G. Inoponibilidades por fraude En términos generales el fraude civil se configura cuando se usa una regla jurídica para un fin ilícito no tolerado o aceptado por el derecho 682 . Por eso es algo similar al fraude a la ley, por cuanto en este último también se persigue eludir la aplicación de una regla jurídica. En palabras de Albaladejo , "se defrauda la ley cuando se elude su cumplimiento. En tal sentido, se fraude a la ley es eludir aquél" 683 . Así ,el artículo 6.4º del Código Civil español señala que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considera ejecutados en fraude a la ley y no impedirán la aplicación de la deuda de la norma que se hubiere tratado de eludir ". En el fraude civil, se persigue, de la misma forma, eludir los derechos que las leyes conceden a los terceros, causando un necesario perjuicio. Tanto el fraude como la simulación ilícitamente tienen como propósito perjudicar a terceros. En el primer caso mediante el otorgamiento de negocios efectivamente deseados con las partes; en el segundo , aparentando un negocio que en verdad no existe. La diferencia entre uno y otro caso supuesto radical en el negocio fraudulento no es simulado , sino que es real; las partes quieren este acto como forma de dañar los derechos de un tercero. En la simulación ilícita, en cambio, el acto aparente no es querido en verdad por sus otorgantes, es solo un manto que oculta la realidad. A pesar de que no existe una norma general que establezca esta consecuencia, buena parte de la doctrina entiende que la sanción para el fraude es la inoponibilidad del negocio fraudulento a quienes pretenden perjudicarse con su otorgamiento 684 . 59. LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS A. Noción La simulación descansando en la falta de sinceridad de las partes, quienes emiten una declaración de voluntad que no corresponde a la realidad. Detrás del acto jurídico ostensible, que aparece a la vista, se oculta el acto verdadero o secreto. Existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva 685 . Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto. El Código Civil chileno no legisla armónicamente sobre la simulación, a pesar de que ella es un fenómeno harto frecuente. La doctrina y la jurisprudencia nacional han ido construyendo el estatuto jurídico no penal de la simulación, modificado a partir del artículo 1707.1 , que señala que "las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, sin producirán efecto contra terceros" 686 . Como dice Meza: "La simulación es un fenómeno de todos los tiempos. Siempre han existido personas que, prevaliéndose de una ficción, han pretendido inducir un engaño a sus semejantes. Pero no parece dudoso que la creciente complejidad de la vida social y económica de la era contemporánea determinada una extraordinaria proliferación de los negocios simulados, a la vez que multiplica las formas de la ficción ". razón de un desafecto que se intenta prolongar más allá de la tumba, a menudo da motivo para la celebración de actos simulados "." Será otras veces un sentimiento inverso, el deseo de amparar a ciertas personas, ante el temor de dejarlas en la indigencia y el desamparo, el motivo que induce a los controles de bienes simuladamente "." .Vae victisdecían los romanos "." Y lo propio cabe decir las persecuciones políticas, sus consecuencias se hacen extensivas a las personas y también a los patrimonios de las víctimas de las persecuciones. El temor a las confiscaciones, que acarrea la miseria de los desposeídos, será difícil la causa de la celebración de negocios simulados, encaminados a evitar o paliar sus consecuencias "." El aumento creciente de los impuestos aguza el ingenio de los que intentan burlarlos o temperar su rigor excesivo, y será diferente la simulación el medio que se reputa idóneo para eludirlos o reducir sus efectos "." personas, crea un vasto campo para la celebración de negocios simulados,687 . B. Simulación lícita e ilícita La simulación no siempre es reprobada por el Derecho. Además, existen otras instituciones que, como la simulación, también descansan en la insinceridad, y que no suelen tener tutela, amparo o protección del ordenamiento jurídico. Es el caso del mandato sin representación, que le permite al mandatario ocultar tal carácter a la persona con quien contrata. El mandatario actúa a nombre propio, como si no hubiera mandato. Pero esto existe, y después el mandatario deberán cumplir con su mandato los efectos derivados del contrato celebrado con dicha persona (art. 2151 CC). Otro ejemplo es el contrato de asociación o cuentas en participación, en uno solo de los asociados, el gestor, un nombre propio celebrando actos y contratos con terceros, ocultándose la existencia del contrato de asociación, La simulación ilícita es específicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los terceros, por ejemplo, un acreedor, un legitimario en el plano del Derecho Sucesorio, o al Fisco. La simulación ilícita, fuera de sus efectos civiles, en sede criminal está tipificada como delito por el artículo 471.2º del Código Penal 688 . La simulación lícita puede estar inspirada en muy heterogéneas razones. El donante que por modestia no quiere aparecer ante el donatario y ante terceros como el autor de la liberalidad, o el acreedor pusilánime que desea soslayar su carácter de ejecutante o cobrador del amigo, recurren a una persona interpuesta, un un "palo blanco", para celebrar el contrato de donación o para exigir judicialmente el pago de la deuda. Con fines de ostentación, se puede simular un gran regalo o inflarse artificialmente en una fortuna. "No debe olvidarse que una simulación puede combinarse por las partes sin propósito de fraude. Y esto no solo en la simulación relativa, sino también en la absoluta. o de réclame, o el interés de conservar el crédito y ciertas apariencias sociales, pueden dar lugar a la producción de una apariencia, con plena seriedad de las partes, sin causar una lesión en el derecho de los terceros. Así, uno, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia, enajenar fingidamente sus bienes a un amigo y reducir la condición del que no tiene nada. Un industrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus productos, finge la venta de grandes partidas a importantes casas extranjeras, et enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reducen a la condición del que no tiene nada. Un industrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus productos, finge la venta de grandes partidas a importantes casas extranjeras, et enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reducen a la condición del que no tiene nada. Un industrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus productos, finge la venta de grandes partidas a importantes casas extranjeras, etC. La simulación en sí, podría decirse que es incolora y se califica según las multas de los que la emplean " 689 . Por eso es que la jurisprudencia chilena ha establecido que la simulación, sin mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lícita , y que para establecer las verdes relaciones jurídicas que han existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y atenerse al acto real, obviamente la prueba rendida 690 . La Corte de Apelaciones de Concepción, siguiendo a Ferrara, señalado que, para una simulación de mar ilícita, deben reunir las siguientes condiciones: i. disconformidad entre la voluntad interna y su declaración, esto es, que las partes no tienen la intención de obligarse en la forma manifestada; ii. conciencia de la disconformidad, lo que la diferencia del error, que es la disconformidad inconsciente o involuntaria; iii) concierto entre partes, es decir, un acuerdo en el sentido de lo que ellas expresan es únicamente aparente, porque es algo distinto a lo que realmente quieren, y iv. intención de engañar a terceros 691. Especialmente sobre este último requisito, ha señalado la Corte Suprema que "la simulación ilícita tiene por el propósito de provocar un perjuicio a terceros; y, además de la sanción civil que lleva aparejada, en razón de su antijuricidad, es objeto de tipificación en el ámbito punitivo, según la previsión acuñada en el artículo 471 Nº 2 del Código Penal. Acudiendo a esta expresión mendaz de la voluntad suele buscar una alteración de la realidad patrimonial para perjudicar el interés de los acreedores, como sucede con la transferencia simulada de bienes a terceras personas con el fin de sustraerlos de la persecución inherente al derecho de prenda general " 692 . C. Simulación absoluta y relativa yo. La simulación es absoluta cuando el acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe la no contratación. Ejemplo estereotipado es el deludor que , ante la amenaza de ver sus bienes raíces perseguidos por sus acreedores y embargados judicialmente, simula enajenarlos a un tercero. Se extiende la escritura pública de venta, y luego se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces un nombre del tercero, o sea, un nombre del testaferro u "hombre de paja". Además puede otorgarse una escritura privada o resguardo, en la que se deja constancia de la verdad: de que no se celebró venta ni acto jurídico alguno 693 . ii. En la simulación relativa se celebra un acto jurídico real, pero las partes lo disfrazan o disimulan bajo una apariencia distinta. Ora alterando la naturaleza jurídica del contrato, por ejemplo, aparentando una compraventa, cuando en verdad existe donación, o modificando una o más cláusulas, por ejemplo, indicando en la escritura un precio de venta inferior al efectivo 694 . D. Simulación por fraude a la ley o por interposición de persona A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales, por ejemplo, las instrucciones específicas de los artículos 966, 1796 y siguientes, 2144 del Código Civil, se utiliza un intermediario o testaferro, quien, con su intervención consciente y deliberada, permite la burla o el fraude a la ley. Por ejemplo, el legislador prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente; como el marido no puede vender el bien del cual separa a su mujer, simula que él se lo vende a un tercero y más tarde este lo enajena a el cónyuge. En un interesante Fallo, concerniente a la hipótesis del artículo 2144, la Corte Suprema que tiene que ver con la interposición de personas no es suficiente para verificar la sucesión de dos actos jurídicos, sino que además evita la existencia de la intención de la persona que participa en los dos contratos mar un mero intermediario, quien presta su nombre, premeditadamente, a fin de que se concluya la relación jurídica prohibida por la ley 695 . E. Efectos de la simulación Para estudiar los efectos de la simulación, en países como el nuestro es fundamental distinguir lo que sucede entre las partes de lo que sucede respecto a terceros. Pero no es igual en todas las legislaciones. En Alemania, a la luz del parágrafo 117 del BGB, el acto aparente u ostensible es nulo, lo mismo entre las partes contratantes que frente a los terceros; o sea, que se confiere validez erga omnes al acto secreto u oculto 696 . a) Efectos entre las partes En nuestro sistema jurídico de corte subjetivista, respetuoso de la voluntad interna de los contratantes, resultante lógico la regla según la cual entre las partes prevalece el acto secreto y no el aparente. Tal es el efecto directo de la simulación entre las partes, una vez que ella es declar ada. La inexistencia o ineficacia entre las partes del acto externo, aparente, ostensible o simulado, se ha recogido de una interpretación a contrario sensu del artículo 1707 del Código Civil. Pues si esta norma declara que las escrituras privadas o contraescrituras hechas por los contratantes para alterar lo pactado no tiene efectos contra terceros, significa que sí son válidas y afectadas entre las partes. Declarada la simulación, se desconoce o esfuma el acto que aparecía a la vista, queda sin valor o descartado el acto ostensible. ¿Y qué ocurre con el acto secreto o real que ahora se ha puesto de manifiesto? No existe una respuesta unitaria. Dependerá de las circunstancias. El criterio es que el acto jurídico, que se ha descubierto mediante la acción de simulación, hay que aplicarle las reglas generales. La acción de simulación no es una acción de nulidad, sino que una acción de certeza, meramente declarativa, solo destinada a conseguir que el órgano jurisdiccional reconozca que detrás del negocio jurídico, que se tiene a la vista, o no hay acto alguno o existe otro acto distinto. Pero nada impide, de acuerdo al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que en el mismo juicio ordinario además se ejerce otra acción, destinada a obtener una condena, consecuencia y derivada de la simulación, por ejemplo, una acción de nulidad del acto secreto o de revocación o de rebaja del precio excesivo, etc. De ahí que sea frecuente que se demande y se declare la nulidad absoluta de un negocio jurídico por ser simulado 697 .Esta última acción, si no se entabla en el mismo pleito en que se tramita la declaración de simulación, podrá después ser materia de otro juicio diverso, en el entendido que no se haya extinguido por la prescripción 698 . Demostrada la simulación absoluta, nuestros tribunales han resuelto que existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de las partes. En verdad, la simulación absoluta es la nada. Desaparece el acto aparente, que encubría un acto secreto de no contratación. Todo queda igual que antes de celebrado el acto jurídico ostensible. La genuina sanción civil de la simulación absoluta debería ser, al menos entre las partes, la inexistencia jurídica de toda la operación. Demostrada la simulación relativa o la interposición de personas y habiendo afectadas a la vista el acto secreto, por aplicación de las reglas generales de forma y fondo de los actos jurídicos, puede tener variados destinos, según el caso concreto al cual nos enfrentemos. Si se descubre que el acto secreto era una donación (y no una compraventa, como se había aparecido) mala fe del deudor, ya que el artículo 2468.2 del Código Civil dispensa acreditar la mala fe del adquirente. Si se descubre que el acto real era una donación de un inmueble (y no una compraventa) destinada a un beneficiario un hijo mayor, en detrimento de los derechos hereditarios de los restantes hijos, puedan pedir exigir, fallecido el padre, que la donación se acumule imaginariamente al acervo partible y que el mar imputada al donatario, el momento de pagársele su legítima, de acuerdo a los artículos 1185 y 1198 del Código Civil. Si se descubre que a través de una interposición de personas pretenden burlar una incapacidad o una prohibición legal, el acto secreto será absolutamente nulo, ya que existe un objeto ilícito en los contratos prohibidos por la ley. Si queda a la vista que el acto real era un mutuo o préstamo de dinero (y no una compraventa), en el cual se habían pactado intereses desmesurados, la sanción será la rebaja de los intereses y no la nulidad relativa, pues la lesión enorme en este caso, de conformidad al artículo 2206 del mismo Código, no acarrear la resolución. Pero si una vez desvanecido el acto aparente, b) Efectos respecto de terceros Por terceros se entienden aquí los terceros específicos, vale decir, los causahabientes o sucesores de las partes, un título universal o singular, por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte, y también los acreedores suyos. La regla es que el acto secreto, que se descubre mediante la acción de simulación, es inoponible a los terceros relacionados. Así resultante del artículo 1707.1 del Código Civil, según el cual "las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no producirán efecto contra terceros", tomado del antiguo artículo 1321 del Código francés, ba que "las contraescrituras solo pueden tener efecto entre las partes contratantes; pero nunca tienen efecto contra terceros" 699 . Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, en cambio, estos últimos sí que están limitados a invocarlo, una condición de que puedan probarlo. Los terceros contra quienes se urdió la maquinación (por ejemplo, el Fisco, acreedor de los mayores tributos que devenga el acto real) tienen interés en valerse del acto secreto para lograr que se apliquen las normas que las partes quisieron violar o soslayar mediante la simulación . Más otros terceros, los que actúan en vista de la apariencia generada por el acto ficticio u ostensible, prefieren el servicio de este acto y no del secreto. Por eso es que, en verdad, la simulación confiere a los terceros un derecho de opción, para que invoque, según fuere su interés concreto, el acto aparente o el acto oculto. Bien puede ocurrir que haya conflicto entre terceros: uno desea prevalerse del acto aparente y otro , del acto secreto. Por ejemplo, Pedro vende su inmueble a Juan, para evitar que se embarque por su acreedor y judicialmente subastado. Después de inscrita la cosa en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de Juan, este traiciona la "confianza" que en él tuvo Pedro, y, amparándose en su aparente calidad de comprador y poseedor inscrito, a su turno enajena el inmueble a María. Hay aquí dos terceros con intereses divergentes. Por un lado el acreedor de Pedro, supongamos un banco que logra acreditar la simulación absoluta y, consecuentemente, quiere embargar el inmueble en el patrimonio de Pedro para hacerse pago de su crédito. Por el otro, María, quien amparándose en el acto ostensible, la compraventa entre Pedro y Juan, resiste un restituir el inmueble. El problema no está resuelto en el Código Civil, existiendo una laguna legal. Pero hay consenso en el sentido de que debe ser preferido el tercero que estudia en posesión del bien, María en el ejemplo. Ello por dos razones. Pues conforme al artículo 1707, la contraescritura o resguardo con el cual se acredita la simulación sin producir efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensión del b anco ,se estaría oponiendo el acto secreto a María, lo que implicaría contravenir esta norma legal. Debe, además, preferirse a María, y no al banco, por aplicación del adagio según el cual, en igualdad de situación, mejor es la posición jurídica del poseedor: in pari causa mellior est causa possidentis700. La situación de los terceros frente a un caso de otorgamiento de contrato simulado demuestra que el régimen chileno de la simulación es flexible y no rígido, pues unas veces predominará el acto secreto y otras, el acto aparente. El voluntarismo jurídico, que rinde culto a la voluntad subjetiva interna de los contratantes, posiblemente debido a un postular que siempre vale el acto secreto, porque solo esto refleja la voluntad real de las partes. Una de las paradojas del Derecho Civil comparado es que en países supuestamente antivoluntaristas, como Alemania, en materia de simulación se confiere valor independientemente del acto secreto, incluso respecto a terceros. Mientras que en otros, como Francia y Chile, que habitualmente se alinean entre los partidarios de soluciones inspiradas en la voluntad subjetiva de las partes, en este tema se acoge la doctrina de la voluntad declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse del acto aparente, y en cuanto , si hay conflicto entre terceros ,predomina el interés de quien invoca el acto externo. F. Prueba de la simulación Entre las partes, la forma ordinaria de acreditar la simulación es mediante la exhibición del documento declarado resguardo o contraescritura, en el cual se dejó constancia de la verdadera intención de las partes contratantes. No es posible probar la simulación acudiendo solo a la testifical, ya que son solicitados entre las partes los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, que limitan la admisibilidad de la prueba de testigos. Pero podría excepcionalmente recurrirse al testimonio, si hubiera un principio de prueba por escrito, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1711.1 del mismo Código. También podríamos, al menos teóricamente, probar la simulación mediante la confesión o la absolución de posiciones. Y, sobre todo, mediante presunciones judiciales. Respecto a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la simulación, puede acreditarse por todos los medios de prueba, sin que se apliquen las limitaciones legales a la admisibilidad de la prueba. Así se ha fallado reiteradamente por la Corte Suprema 701 .Pero, en realidad, la reina de las pruebas en materia de simulación, para los terceros, es la prueba de presunciones judiciales. Como expresa Ferrara, "los terceros, un peso de esta amplitud de prueba, se encuentran siempre en situación difícil para descubrir la urdimbre sutil de engaños tramada en la sombra y las astutas ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En efecto, los terceros , salvo en casos excepcionales, no pueden tener la esperanza de utilizar la contradeclaración que las partes que tienen hecho, porque pueden ser les ocultados con todo cuidado y permanecerán ignorados de ellos. Tampoco pueden confiar en la confesión de los propios contratantes, pues si La simulación para comprometer a todos, no han sido tan ingeniosos que declaren su engaño ... Más dudosa resultante todavía la prueba de testigos, porque generalmente la simulación se urde en el misterio y con él se la rodea, sin que deje huella tras de sí. Verdaderamente eficaz, y de resultado, solo tenemos la prueba de presunciones, que es el auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la simulación. La simulación, como divergencia sicológica que es de la intención de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas, y es la que realmente hiere a fondo a la simulación, porque la lucha en el mismo terreno y de resultado, solo tenemos la prueba de presunciones, que es el auxilio a lo que normalmente acuden los terceros al impugnar la simulación. La simulación, como divergencia sicológica que es de la intención de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas, y es la que realmente hiere a fondo a la simulación, porque la lucha en el mismo terreno y de resultado, solo tenemos la prueba de presunciones, que es el auxilio a lo que normalmente acuden los terceros al impugnar la simulación. La simulación, como divergencia sicológica que es de la intención de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas, y es la que realmente hiere a fondo a la simulación, porque la lucha en el mismo terreno y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas, y es la que realmente hiere a fondo a la simulación, porque la lucha en el mismo terreno y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas, y es la que realmente hiere a fondo a la simulación, porque la lucha en el mismo terreno" 702 . otro instrumento público y, por terceros, lisa y llanamente con otros diversos medios probatorios. El profesor Daniel Peñailillo Arévalo expresa: No obstante el poder de convicción que ostenta el instrumento público (en el que puede constar y ordinariamente constante el contrato que se impugna por simulación), es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en sus contenidos . Entre las partes, la insinceridad puede demostrar mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semipresencias, en conjunto, pueden formar plena convicción; y con respecto a terceros, con mayor razón, en cuya eventualidad ni siquiera tiene plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza la prueba contraria, como se exige entre las partes ( El profesor Daniel Peñailillo Arévalo expresa: No obstante el poder de convicción que ostenta el instrumento público (en el que puede constar y ordinariamente constante el contrato que se impugna por simulación), es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en sus contenidos . Entre las partes, la insinceridad puede demostrar mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semipresencias, en conjunto, pueden formar plena convicción; y con respecto a terceros, con mayor razón, en cuya eventualidad ni siquiera tiene plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza la prueba contraria, como se exige entre las partes ( El profesor Daniel Peñailillo Arévalo expresa: No obstante el poder de convicción que ostenta el instrumento público (en el que puede constar y ordinariamente constante el contrato que se impugna por simulación), es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en sus contenidos . Entre las partes, la insinceridad puede demostrar mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semipresencias, en conjunto, pueden formar plena convicción; y con respecto a terceros, con mayor razón, en cuya eventualidad ni siquiera tiene plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza la prueba contraria, como se exige entre las partes ( No obstante, el poder de convicción que ostenta el instrumento público (en el que puede constar y ordinariamente constante el contrato que se impugna por simulación), es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en sus contenidos. Entre las partes, la insinceridad puede demostrar mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semipresencias, en conjunto, pueden formar plena convicción; y con respecto a terceros, con mayor razón, en cuya eventualidad ni siquiera tiene plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza la prueba contraria, como se exige entre las partes ( No obstante, el poder de convicción que ostenta el instrumento público (en el que puede constar y ordinariamente constante el contrato que se impugna por simulación), es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en sus contenidos. Entre las partes, la insinceridad puede demostrar mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semipresencias, en conjunto, pueden formar plena convicción; y con respecto a terceros, con mayor razón, en cuya eventualidad ni siquiera tiene plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza la prueba contraria, como se exige entre las partes ( Entre las partes, la insinceridad puede demostrar mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semipresencias, en conjunto, pueden formar plena convicción; y con respecto a terceros, con mayor razón, en cuya eventualidad ni siquiera tiene plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza la prueba contraria, como se exige entre las partes ( Entre las partes, la insinceridad puede demostrar mediante otra plena prueba en contrario o con una suma de varias semipresencias, en conjunto, pueden formar plena convicción; y con respecto a terceros, con mayor razón, en cuya eventualidad ni siquiera tiene plena prueba y, por tanto, sin que requiera tanta fuerza la prueba contraria, como se exige entre las partes (Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 'Cuestiones Teórico-Prácticas de la Simulación'; Nº 181, p. 24) " 703 . CAPÍTULO SEXTO EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL 60. GENERALIDADES CONCEPTUALES El principio de la buena fe, y sus variadas y heterogéneas proyectos en el Derecho, es un tema centenario. Los romanistas polemizan en cuanto a sus alcances; otro tanto acontece entre los canonistas y entre los historiadores del derecho en general 704 . En el Derecho Civil comparado, la buena fe viene adquiriendo enorme importancia desde que las escuelas exegéticas han perdido a batirse en retirada 705 . Especialmente en Europa, sobre todo en Italia y Alemania 706 , aunque también en Francia y en España, la doctrina ha consagrado, en los últimos años, no pocos desvelos al estudio de esta materia 707 . La buena fe es un principio general del D erecho. Así lo ha establecido el artículo 2º del Código Civil suizo, al señalar que "cada uno obrará según la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un derecho carece de protección legal". Un precepto similar se encuentra hoy en el artículo 7.1 del Código Civil español, que prescribe que "los derechos requeridos ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". En igual sentido, los artículos recientes 6 y 7 del Código Civil de Quebec; según el primero ,"toda persona es debe ejercer sus derechos civiles según las exigencias de la buena fe", en tanto que, de acuerdo al segundo, "ningún derecho puede ser ejercido con el fin de daños a otros o de manera excesiva e irracional, o en contra de las exigencias de la buena fe ". La buena fe es un principio jurídico heredado de los romanos, que, como tantos otros, se proyecta en las más variadas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, sirve de lado al principio de la probidad procesal 708 ; coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensión incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum proprium non valet 709 , e incluso se manifiesta en el Derecho Tributario 710 . Además , el artículo 7.1º de la Convención de las Naciones Unidas, del año 1980, sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, dispone que en la interpretación de esta Convención se tendrá en cuenta "la necesidad de garantizar la observancia de la buena fe en el comercio internacional ". Los textos legales de los siglos XX y XXI que han consagrado, con amplitud, el pleno vigor del principio de la buena fe en materia contractual, son abundantes 711 . Destaca, entre ellos, el artículo 422 del Código Civil del Brasil, cuando dispone que "tanto en la conclusión del contrato, como en su ejecución, los contratantes están obligados a respetar los principios de probidad y de buena fe". También se advierte en la jurisprudencia comparada el pronunciamiento de importantes fallos que extraen consecuencias jurídicas de la buena fe, incluso a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo inmediato. Acaso la perspicacia de los abogados conducirá, en los años que vendrán, a resultados jurisprudenciales similares en nuestro país 712 .Una sentencia en Chile abrió el camino adecuado: "Los contratos deben cumplir de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente , al influjo de Interés ONU propio y mezquino;. Antes bien, ha de dejarse las expresar al contrato ampliamente contents TAMPOCO Dębe dejarse las de Atender una factors extraliterales Que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley" 713 . Ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago, el 10 de octubre de 2008, que "la buena fe constituye, desde entonces, un elemento de hermenéutica contractual, derivado del artículo 1546 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de una convención deben interpretar en armonía con el sentido ético jurídico presente en el orden económico y social imperante ". "Es también un principio informador de nuestro ordenamiento jurídico". "Así, en los casos en que el ejercicio de un derecho sobrepasa las exigencias que él dimanan, se corrige el riego de incurrir en abuso del derecho o en un enriquecimiento sin causa, entre otros extremos indeseados". "La buena fe se erige, entonces, en un estándar jurídico que no es posible obvio y que, al tiempo de cumplir un contrato,C. 1 º ) 714 . Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En sede no jurídica, la expresión "buena fe" designa una persuasión subjetiva interna (de carácter ético) de estar actuando o haber actuado correctamente. Proyectada al terreno del Derecho Civil, la buena fe asume dos direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella fisonomía psicológica. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde 715 . 61. BUENA FE SUBJETIVA Bona fides, en sentido subjetivo , "es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el Derecho" 716 . Es la convicción interna o sicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así; aunque haya error. Como el Derecho ampara la convicción de regularidad, en algunas ocasiones disculpa o excusa el error, con lo que deja de lado una aplicación implacable de normas técnicas que conducen a la nulidad con efecto retroactivo o otras consecuencias enojosas para quien está persuadido de la regularidad de su situación. De manera subjetiva, la buena fe subjetiva es una noción justificativa del error. En materia de error común, se afirma que este forma derecho: error communis facit ius.La manifestación más clara de esta doctrina se encuentra en el artículo 1013 del Código Civil, según el cual si alguna de las causas de inhabilidad de un testigo del testamento no se manifiesta en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignora con frecuencia en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Otro caso es el artículo 426.1 del Código Civil, según el cual "el que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo sé verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y obligaciones del tutor o curador verdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto hubiere reportado positivo ventaja. También, según lo prevenido en el artículo 1576.2 del Código Civil, " El caso más antiguo , y probablemente el más importante, en que se ha puesto de relieve la dimensión subjetiva de la buena fe, es el de la posesión de buena fe de una cosa ajena. Acorde al artículo 706.1 del Código Civil chileno, "la buena fe es la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio"; " aunque así no sea " también podemos agregar el precepto para poner de manifiesto que la buena fe es una causa de justificación del error. Como señala el artículo 1950 del Código Civil español , "la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era debido a ella y pudo transmitir su dominio". De manera que, en el campo de los derechos reales, el poseedor a no dominó que esté de buena fe es protegido por el ordenamiento; Esto disculpa su error, permitiéndole llegar a ser dueño por prescripción adquisitiva ordinaria. Además, en el caso de las dudas del verdadero dueño, el poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, tanto por concepto de frutos cuanto por concepto de deterioro y de mejoras útiles 717 . En el derecho de las personas y de la familia el alcalde favor dispensado por la ley a la buena fe subjetiva se encuentra en la institución del matrimonio putativo 718 , el que se caracteriza por la circunstancia de la nulidad solo se proyecta hacia el futuro, careciendo de efecto retroactivo. En el derecho de las obligaciones, el monto de la restitución que debe actuar el accipiens que hubieran recibido un pago de lo no debido viene determinado por su buena o mala fe subjetiva, conforme a los artículos 2300 y siguientes del Código Civil. Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe actúan como convicción subjetiva, de orden sicológico. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en los artículos 1842 y 1859, respecto a los pactos de irresponsabilidad en casos de evicción o de vicios ocultos de la cosa vendida, los que son ineficaces si el vendedor sabía que existía la causa de evicción o el vicio redhibitorio. Lo mismo que en la hipótesis contemplada en los artículos 2110 del Código, según el cual no vale la renuncia que se hace a "la sociedad de mala fe o intempestivamente"; y en los supuestos en los números 1 y 2 del artículo 2468 del Código Civil, el que, a propósito de la acción paulianao revocatoria, dispone que "los acreedores afectados derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero ", y que" los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores " 719 . 62. BUENA FE OBJETIVA É sta Que Es La Noción mayormente Interesa En El Ámbito de los Contratos. A ella se está remitiendo el artículo 1546 del Código Civil cuando prescriba los contratos que deben ejecutar de buena fe, y que, de ejecutar, los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresan. "El gran civilista holandés Meijers afirma que los efectos obligatorios del contrato, al igual que la cesación de los mismos, la dependencia de dos elementos: la voluntad de las partes y la buena fe. De averiguar lo que el mar la primera y, muy especialmente, de imponer la segunda están encargados los órganos de aplicación del Derecho: los jueces " 720 . Toda disciplina social exige un mínimo de fijeza y de certidumbre. Las normas legales se confieren al Derecho, salvaguardando el valor de la seguridad. Frente a las reglas legales precisas y terminantes, los jueces deben aplicarlas estrictamente. Pero el Derecho no está conformado solo por leyes. Mar por ausencia o ambigüedad de la ley , mar por las peculiaridades de las circunstancias de cada especie , mar por la remisión del propio legislador a protocolos, módulos o criterios flexibles, y aun por otras razones, con bastante frecuencia la decisión de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del fallo. Es decir, que el desenlace del litigio depende del juez y no de la ley. Si la ley reina, la jurisprudencia gobierna. Pero, en rigor, Falla discrecional no es aquel en que el juez dice lo que quiera. A través de diversos expedientes, la ley restringe el empleo del poder discrecional. Uno de ellos está configurado, justamente, por el establecimiento de reglas legales flexibles, protocolos, módulos, patrones o conceptos válvulas 721 . Un estándar es una regla que , en lugar de formular una solución rígida, recurre a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabiduría del juez de la causa. Se trata, como es sabido, de conceptos susceptibles de asumir un contenido empíricamente variable, pero que, no deben, tienen una unidad de significado básico e inamovible, la cual debe ser acatada por el sentenciador. La buena fe, objetivamente considerado, no es, por lo demás, el único estándar legal que actúa en el campo de las obligaciones y de los contratos. Igual naturaleza revisada otras nociones como "buen padre de familia", "buenas costumbres" 722 , "orden público", "información esencial" 723 , "deber de no conductas contrarias propias pasadas", "desnaturalización del contrato", "sano juicio de una persona ", etc. 724 . La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correctamente y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los trámites preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato 725 . A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en concreto por el sentenciador, mediante averiguación de la convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto, prescindiendo del juez de las persuasiones, creencias o intenciones psicológicas de los contratantes, para puntualizar, él, la conducta socialmente exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y, en general, como dijo dicho Savigny, al espíritu del pueblo o al modelo del hombre razonable. Frente a la indeterminación o variabilidad del estándar de la buena fe, Santos Briz, inspirado especialmente en la doctrina alemana, ha sugerido los postulados que siguen: "A. La buena fe debe ser considerada como un módulo de carácter objetivo; B. Su determinacion se Llevara un efecto por medio de los usos del tráfico y del fondo medio de cultura de la s ociedad; C. Sin embargo, la objetividad del principio no debe ser exagerada y han de asistir, en primer lugar, las circunstancias del caso concreto; D. Partiendo de esta base ha de aspirar a un justo equilibrio de los intereses de las partes, y E. No debe llegar a eludirse la voluntad del legislador expuesta en preceptos coactivos o en fórmulas rígidas, por ejemplo, al señalar los plazos de prescripción " 726 . En realidad, como lo ha dicho Del Vecchio, la máxima según la cual los contratos deben completarse de buena fe representa una notable victoria del espíritu sobre la letra 727 . El Tribunal Supremo de España, en sentencia del 29 de enero de 1965 —interpretando el artículo 1258 del Código Civil hispano y el artículo 57 de su Código de Comercio— , advirtió el significado o alcance del principio de la buena fe contractual "más se atisba o se intuye que se define y concreta " 728 . "El campo de aplicación de la buena fe en materia de obligaciones no puede deslindarse mediante reglas taxativas. Necesariamente hay que dejar al tacto legal y el sentido práctico del juez el fallo cuando y en qué medida cabe apartarse de la letra del contrato en vista de las circunstancias del caso concreto. É l es quien tiene que buscar la solución que mejor se acomode a la voluntad real de las partes y sus legítimos intereses y más cumplidamente satisfactorio el sentimiento jurídico de las personas razonables y entendidas. Derecho no es un problema lógico simple, sino también un arte que solo puede enseñar la experiencia " 729 . La buena fe correspondencia contractual a la moral del deber, sobre la cual ha escrito Barros, distinguiéndola de la moral de aspiración: "El objetivo de una moral del deber no es hacer de cada persona un héroe o un santo, sino un ciudadano cumplidor de los requisitos básicos que plantea la vida social ... De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfección ". En la evolución del derecho privado de los últimos cuarenta años, agregó Barros , "Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la idea de confianza. De acuerdo al pensamiento de la ilustración francesa, los contratos deben ser interpretados según la voluntad real de las partes . Así surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con la contraparte que confía en la voluntad expresada en el mar también la efectiva. El derecho privado comparado muestra una evolución en el sentido de que debe tenerse en cuenta la confianza como elemento básico de las relaciones contractuales ... La interpretación de los contratos, de acuerdo con patrones objetivos objetivos, es un reconocimiento de esta realidad. Vinculado a la idea de confianza está el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de buena fe ... El principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos, para paliar los efectos de la desvalorización monetaria; para limitar el ejercicio abusivo de los derechos personales; para permitir que se rescinda (o resuelva) un contrato cuando han desaparecido las razones que evidentemente tuvieron en vista las partes para celebrarlo; para revisar jurisprudencialmente las cláusulas modificatorias de la responsabilidad; para determinar judicialmente obligaciones conexas con lo principal, pero que no han sido pactadas expresamente; en general para revisión, de acuerdo a pautas de buen sentido y de equidad, las condiciones generales de contratación. Una evolución similar en torno a la idea de buena fe se observa en los Estados Unidos y en todos los países del Occidente de Europa. La tendencia jurisprudencial española de los últimos quince años es especialmente ilustrativa. En Francia la evolución ha sido más tímida, lo mismo que en Inglaterra, lo que muestra, por lo demás,730 . Como el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no solo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento (art. 1546 CC), sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del negocio jurídico según las circunstancias, resultante de su aplicación configura una cuestión de derecho. La decisión es susceptible, por ende, de ser revisada por la Corte Suprema, por la vía de la casación de fondo. Este recurso extraordinario, de evitar, es la valla que impide a los jueces de instancia, amparándose en la imprecisión de la buena fe, dictaminar de manera arbitraria o inicua.731 . 63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA Como se ha dicho el estándar de la buena fe objetiva tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casuístico, según las circunstancias de cada especie 732 . Por Lo Mismo, Es Posible sin inventariar exhaustivamente las Manifestaciones Concretas de la Buena Fe Durante Todo el i ternos contractual. A vía de ejemplificación, solo es posible señalar algunas. Al efecto, pueden distinguirse en el desenvolvimiento del contrato cinco momentos: los tratos preliminares, el instante de la celebración, el cumplimiento, las relaciones poscontractuales y su interpretación 733 . En este sentido ha dicho la Corte Suprema, en fallo de 11 de junio de 2007, que "el principio de la buena fe, en su fase objetiva, está constituida por la conducta que se puede esperar de un hombre correcto". "Es un estándar que debe ser apreciado en abstracto, contrariamente a lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la cual es ponderada en concreto". "Ésta es empleada como sinónimo de probidad, lealtad, confianza, seguridad y honorabilidad" "Es por ello que ha tenido su mayor desarrollo en el negocio jurídico, orbitando todo el iter contractual, desde los tratos preliminares, celebración del contrato preparatorio y/o definitivo, cumplimiento del contrato e, incluso, en las relaciones post contractuales"734. A. Los tratos preliminares Durante la fase precontractual, que a veces antecede al instante de la conclusión de los contratos, la buena fe exige que cada uno de los negociadores presente las cosas conforme a la realidad. La actitud exigida es la de hablar claro, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que puede conducir a una equivocada representación de los elementos subjetivos u objetivos del contrato que se vislumbra. Durante la fase de las "tratativas", cada negociador procura representación de manera exacta al sujeto con quien se va a vincular ya las prestaciones que el contrato proyectado hará nacer 735 . Los actos e informaciones encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse en una línea de corrección y lealtad 736 . La información de buena fe exige, por ejemplo, respecto a los sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales o destrezas técnicas o artísticas , según los casos. En relación al objeto, en el seguro contra el incendio es preciso informar fielmente sobre la naturaleza de los materiales de que se compone la cosa asegurada; si se trata de un vehículo asegurado contra robo, será vital conocer por el asegurador si se guarda cotidianamente en una cochera particular o pública , o bien si queda a la intemperie durante las noches. Cierto que la modificación de algunos de los deberes susodichos puede configurar dolo en la conclusión del contrato, siendo entonces aplicable el artículo 1458 del Código Civil, ya sea en lo que permite la anulabilidad o rescisión del contrato (inciso 1º) o en cuanto autoriza una acción indemnizatoria (inciso 2º) 737 . Pero la riqueza normativa de la buena fe en los tratos preliminares radicales en la necesidad de concluir, aun sin dolo, toda vez que se violan negligentemente los deberes de información, ha remediado lo hecho a través de una indemnización por culpa en contrahendo. Vinculándose de esta materia al tema de la responsabilidad civil precontractual 738 . Hay muchos otros deberes precontractuales que pueden hacerse dependientes de la buena fe objetiva 739 . Así, el deber de interrumpir las "tratativas", que incumbe a quien advierta que no está en situación de concluir un contrato válido. Así, el deber de guardar los secretos conocidos a raíz de las transacciones preliminares. La buena fe impone reserva respecto a las informaciones adquiridas en torno al estado de los negocios del otro, a sus proyectos comerciales ya los demás aspectos de su actividad cuya divulgación pudiere causarle perjuicio 740 . La libertad de contratar o de no contratar, que perdura durante los tratos preliminares, no autoriza para convertirla en motivo de traiciones 741 . Violaría gravemente la buena fe precontractual quien se hiciere mostrar o ilustrar en cuanto a patentes de invención o modelos industriales de una persona dada, en vista de una posible contratación con pago de regalías o tarjetas, y, luego de abandonar los tratos, sacara provecho de las ideas recibidas 742 . B. La celebración del contrato Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del contrato. Otras interesantes consecuencias prácticas pueden colegirse de la necesidad jurídica de celebrar los contratos conforme a la normativa de la buena fe. Así, por ejemplo, y es lo que prescribe el artículo 1338 del Código Civil italiano, la parte que , conociendo o debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado a la otra, debe resarcir el daño sufrido por esta última al confiar, sin culpa suya, en la validez del acto. Por otra parte, si bien conforme al artículo 1815 del Código Civil chileno la venta de cosa ajena es válida, las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador a no dominó, en caso de ser evitado la cosa, bien podría n vincularse con la buena fe objetiva. Frente a la pacata concepción actual de la lesión enorme en Chile, apenas opera en siete estrechos casos y no permite anular —a diferencia de lo que sucede en el Derecho comparado— contratos a través de los cuales una de las partes han explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegítimas; cuanto menos estas abyectas situaciones de hecho podrían ser sancionadas en tanto vulnerativas del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnización al afectado 743 . Vale decir que la buena fe impone cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del contrato conmutativo. También impone el deber de redactar la convención con un mínimo de precisión. C. El cumplimiento o incumplimiento del contrato Respeto a la fase de ejecución de los contratos, desde luego la responsabilidad civil por incumplimiento, a la luz del artículo 1558 del Código Civil, es más amplia si la incorrección o deslealtad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, porque entonces no llega solo a los perjuicios previstos, sino que también a los imprevistos. Pero esto no es novedad. En cambio, sobre la base del artículo 1546 del Código, bien podrían alcanzar progresos explicativos y, sobre todo, novedades normativas de la mayor importancia práctica 744 . Entre las instituciones legales o jurisprudenciales ya vigentes, la buena fe contractual podría servir de argumento complementario, por ejemplo, a la excepción del contrato no cumplido ya la reajustabilidad de las indemnizaciones por la mora en el pago de una obligación dineraria de origen contractual 745 . Principales manifestaciones de la buena fe en la ejecución de los contratos yo. Principio normativo contractual, tanto nacional como internacional. La ejecución de buena fe de las convenciones debe ser tenida como un principio de carácter normativo tanto en las relaciones contractuales nacionales como en las internacionales. Que este principio cumpla una laboral normativa implica, como ya se ha dicho, queno tiene un carácter simple informador del ordenamiento jurídico contractual, sino que impone a las partes del contrato la obligación de sujeto a un módulo de conducta determinado, en términos cuentos que la no sujeción en sus actuaciones a la corrección y lealtad que recíprocamente se deben implicar El incumplimiento de una obligación del contrato, con todas las consecuencias jurídicas que de él se derivan. En otros términos, quien no actúa de buena fe en la ejecución de un contrato lo incumple, quedando el otro contratante facultado para ejercer los derechos que la ley le confiere a la parte cumplidara. En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto recientemente que "aunque no se haya expresado en la convención, de la misma naturaleza de la relación de obligación creada entre las partes, el principio del cumplimiento de la buena fe de los contratos que consagra el artículo 1546 del Código Civil, permite observar una obligación evidente "para las partes cual era la de todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento al encargo. Habiendo confirmado que el demandado no hizo todo lo que le era exigible para cumplir con el encargo profesional, y concretamente en su calidad de corredor de propiedades no notificado a su cliente que existe una oferta por un menor precio que satisface los intereses de aquélla, se configuró "un incumplimiento de obligación a su respecto, que se presume, específicamente, imputable a su culpa"746. Ya antes de la Corte Suprema ha recurrido a la buena fe para reprochar a los trabajadores su falta de colaboración con los multas de la empresa. En fallo de fecha 4 de diciembre de 2008, señalado que, "como lo ha declarado esta Corte en otras oportunidades, el contrato de trabajo se encuentra también marcado por un contenido ético, es decir, por el imperio de ciertos principios que las partes deben respetar , entre ellos, el deber de fidelidad y lealtad a que ambas se encuentran obligadas, atendidas, entre otras, las circunstancias de alta competitividad en el que se encuentra en el mundo moderno las actividades empresariales ". "En efecto, el mayor o menor éxito de una empresa radica en la calidad y variedad de productos que ofrecen a los consumidores de los mismos, características que, a su vez,Código Civil "."De esta manera, los compromisos deberes de solidaridad y colaboración, integrantes de la carga ética aludida, son claras directrices del comportamiento de los contratantes durante la vigencia de su vinculación, sujetándolos a varios deberes que si bien no han sido explicitados en el texto del contrato pertinente o consensuados expresamente, emanan de la naturaleza de la relación laboral, por ejemplo, que ninguna de las partes actuará en perjuicio o detrimento de la otra ". "Que como consecuencia de lo señalado, ante ciertas conductas del trabajador, tumbas y específicamente comprobadas, el legislador autoriza al empleador a poner término a la vinculación, sancionar a aquél con la pérdida de las indemnizaciones que, en ausencia de las primeras, le habrían correspondido747 . También la Corte Suprema volvió a aplicar el principio normativo de la buena fe al cumplimiento del contrato, señalado, en Fallo del 30 de julio de 2009, que "La Municipalidad puso término al contrato por incumplimiento en la ejecución de las obras en el plazo estipulado en la oferta (diez meses), argumento que la actriz rebate con el planteamiento que dicho plazo no ha empezado a correr, sin embargo, si bien la reclamante hace caudal del principio consagrado como la ley del contrato, debe recordar también el principio de la buena fe consagrado en el artículo 1546 del Código Civil y según el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por obligación obligatoria no solo a lo que en ellos se expresan, sino a todas las cosas que emanan difíciles de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertinente a ella.Así si se estipula un plazo para construir a partir de la obtención del permiso de edificación, lo mínimo exigible a un contratante diligente es iniciar los trámites de rigor para la obtención del mencionado permiso, pero ya pasaron un año y cinco meses sin ese dicho trámite se iniciara y más aún los actos de la concesionaria solo demostraban que no tenía intención de cumplir al comunicar a la municipalidad la inviabilidad económica del proyecto y el aviso de remate de la concesión, de tal suerte que puede hablar con certeza de incumplimiento del contrato "pero ya habían transcurrido un año y cinco meses sin que dicho trámite se iniciara y más aún los actos de la concesionaria solo demostraban que no tenía intención de cumplir al comunicar a la municipalidad la inviabilidad económica del proyecto y el aviso de remate de la concesión, de tal suerte que puede hablar con certeza de incumplimiento del contrato "pero ya habían transcurrido un año y cinco meses sin que dicho trámite se iniciara y más aún los actos de la concesionaria solo demostraban que no tenía intención de cumplir al comunicar a la municipalidad la inviabilidad económica del proyecto y el aviso de remate de la concesión, de tal suerte que puede hablar con certeza de incumplimiento del contrato "748 . Muchas sentencias de segunda instancia hacen aplicación de este principio normativo. Así, por ejemplo , la Corte de Apelaciones de Concepción, el 13 de julio de 2000, resolvió que todo contrato debe ejecutarse de buena fe, entendida así "como la conciencia de cumplir los derechos y obligaciones derivadas de los contratos con rectitud, honradez, leal y honestamente, de un modo legítimo y consciente " 749. En otra hipótesis contractual, relativa al contrato de salud, la Corte de Apelaciones de Concepción, acogiendo el recurso de protección, resuelto el 6 de abril de 2004 "es necesario tener presente el artículo 1546 del Código Civil establece una regla fundamental relativa a los efectos del contrato entre los contratantes, esto es, que los contratos deben ejecutarse de buena fe, lo cual significa que deben cumplirse conforme a la intención de las partes y las finalidades que se han propuesto al contratar " 750 . Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema. La necesidad de que el principio de la ejecución de las convenciones según la buena fe conduzca a tener en cuenta las finalidades perseguidas mediante el contrato ha establecido la reforma en los contratos de consumo, ya que, acorde al nuevo artículo 16 letra g) de la ley Nº 19.496, sin Producen efecto Alguno , en los Contratos de Adhesión de una Los que se refiere la L ey del C onsumidor, las estipulaciones contrarias a las exigencias de la buena fe, atendiendo párrafo ESTOS Efectos un Parámetros Objetivos Que causen en PERJUICIO del Consumidor de la ONU desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato. "Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y las disposiciones especiales o generales que lo rigen". En la sede de la ejecución de los contratos internacionales, la buena fe también es un principio contractual del orden público internacional, considerando como tal en la nulidad de los laudos pronunciados en arbitrajes 751 . ii. Improcedencia de la resolución contractual por incumplimientos menores. Aun cuando del tenor el artículo 1489 del Código Civil no efectúa distinciones al respecto, parece haber impuesto muy fuertemente la idea de que no hay incumplimiento tiene la virtualidad de generar la resolución de un contrato. La doctrina y la jurisprudencia más reciente, como se explicará, restringirá la procedencia de la resolución para aplicar en los denominados incumplimientos graves, esenciales o resolutorios 752 . Esta idea encuentra su principal sustrato en el deber de buena fe que le impone a las partes el contrato, resultando contrario a este módulo de comportamiento que una de las partes pueda pretender la resolución del contrato por el incumplimiento de obligaciones muy menores o que no dicen relación con el verdadero y determinante interés del acreedor en el contrato. iii) Rechazo de la exceptio non rite adimpleti contractus . Como se explicará el propósito de los efectos particulares de los contratos bilaterales, se denomina excepción no rit adimpleti contractus a la excepción de cumplimiento no exacto o ritual, en donde el demandado que el oponente alega que el actor no cumplió exactamente, completa y rigurosamente sus obligaciones 753 . En otros términos, invoca que su propio incumplimiento está justificado, cuenta de que el demandante no cumplió exactamente con lo que rezaba el contrato, un peso de que ese incumplimiento ha sido en verdad insignificante o intrascendente. De esta forma, la excepción se transforma en una simple excusa a favor del deudor. El punto aquí es que tal comportamiento del deudor demandado contraviene el principio de la buena fe, ya que un incumplimiento de menor jerarquía por parte del acreedor no legítima un incumplimiento esencial por parte del deudor. iv. Desestimación de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicación de la buena fe tipifica una causal de inexigibilidad. Por ejemplo, respecto al artista que no se presentó al espectáculo público a que se había comprometido, en razón del fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano 754 . v. Pago de buena fe. Los artículos 1569 y 1591 del Código Civil recogen los principios de identidad e integridad del pago, lo que implica que el cumplimiento de la obligación debe hacerse conforme lo establece el tenor del contrato, por una parte, y debe ser completo y no fraccionado, por otra. A ello, según explica el profesor Fueyo, debe agregarse el pago del solvente debe ser hecho de buena al accipiens 755 . En la ejecución de un contrato el acreedor está en condiciones de exigir que la entrega de lo que el deudor le debe se ajuste a lo que la buena fe le impone, y que , por lo mismo , no queda "por debajo de lo que la buena fe reclamada, por otro lado, debe conformar el acreedor - y no exigir más - cuando el deudor realiza lo que la buena fe le exige. que se conforma al cumplimiento de buena fe (...) los afectados por este principio son tanto el acreedor, limitado así en su pretensión, como el deudor, exigido para superarse en ciertos casos como también para limitarse en su carga o esfuerzo " 756. Naturalmente, qué determinará qué debe contener un pago en particular es acorde o no con la buena fe, así como establecer si se realizó acorde al contrato y si fue o no suficientemente satisfactorio conforme al señalado principio, es una cuestión de hecho que debe ser apreciada por los tribunales del fondo en cada caso concreto. La idea de que el pago deba ser hecho y recibido conforme a la buena fe no implica que con ello se deroguen las disposiciones del contrato en cuanto a su cumplimiento, sino que se trata, precisamente, de evitar que la letra estricta del contrato termine por despojar el cumplimiento de cualquier sentido de justicia en función del interés de las partes al momento de otorgar el contrato. Por eso se intenta establecer cuál es precisamente el interés de las partes, para lograr que el pago que se hace y se recibe se ajuste a ese interés, sin perjudicar o beneficiar injustificadamente a una de las partes. Así, por ejemplo, no estar precisado el momento exacto del pago, no parece acorde a la buena fe que este se haga en un día festivo, de noche o en un momento en el que el receptor conocido no pueda comparar a recibirlo. De la misma forma, la buena fe que representa el pago de una deuda de dinero, haga clic con la aplicación de una corrección y prudente indexación monetaria, a fin de no causar perjuicio a cualquiera de las partes. O, incluso, a quien aprovechó los frutos de la cosa que recibe como pago debiera soportar las cargas asociadas a ella 757 . vi. Doctrina de la imprevisión. Admisión por los tribunales, haciéndose eco del sentir doctrinario, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad sobrevenida 758 . vii. Morigeración, cuanto menos, y mientras siga vigente el artículo 1560 del Código Civil, del sistema subjetivista de interpretación de los contratos, tan plagado de ficciones 759 . viii. Consagración de la doctrina del estoppel, que en ciertos casos impide a un contratante contradecir su conducta pasada (venire contra factum proprium non valet) 760 . Sobre este punto ha sentenciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en Fallo del 13 de mayo de 2008, que el principio de los actos propios, venire contra propium factum nulli conceditur, "constituye un principio general del derecho que, evidentemente, informa todo nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, como se ha dicho por esta Corte y por la Excma. Corte Suprema de Justicia, tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiración de la regla por la cual nadie puede aprovechar su propio dolo o fraude, encontrando en materia contractual su base legal en el referido artículo 1546 del Código Civil. esta teoría: a) una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior;yc) que el derecho o pretensión que hace valer la persona a quien incide el actor perjudique a la contraparte jurídica "(c. 5º)761 . Otra aplicación judicial del principio está en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique del 8 de junio de 2007, que desestimó la defensa de una empresa que alegaba la inoponibilidad de ciertos créditos al haber sido aceptados las cesiones solamente por el contador general de la empresa, en circunstancias en que ésa era la forma habitual en la que se verificaban las aceptaciones anteriores. Según la Corte, "el principio de buena fe que rige las actuaciones de las partes en materia de contratación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, todo lo que obliga a mantener una conducta leal y coherente, apreciándose que con el planteamiento formulado por la demanda se perjudica claramente la posición jurídica del actor, cuya buena fe en la materialización de las cesiones no ha sido cuestionada,762. se impide legalmente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido específicamente opuesto, porque de acuerdo a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero. De esta manera, los actos propios encuadran el derecho de los litigantes, de forma que no pueden pretender que cuando han reclamado o negado la aplicación de una determinada regla en beneficio propio, pueden ser instrumentalmente la calidad ya negada precedentemente, con perjuicio de los derechos de su contraparte " pues de acuerdo a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero. De esta manera, los actos propios encuadran el derecho de los litigantes, de forma que no pueden pretender que cuando han reclamado o negado la aplicación de una determinada regla en beneficio propio, pueden ser instrumentalmente la calidad ya negada precedentemente, con perjuicio de los derechos de su contraparte " pues de acuerdo a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él mismo, con perjuicio de un tercero. De esta manera, los actos propios encuadran el derecho de los litigantes, de forma que no pueden pretender que cuando han reclamado o negado la aplicación de una determinada regla en beneficio propio, pueden ser instrumentalmente la calidad ya negada precedentemente, con perjuicio de los derechos de su contraparte "763 . ix. Obligación del acreedor de la indemnización por incumplimiento del contrato de mitigar o minimizar los daños 764 . X. El imperativo ético que asiste a cada una de las partes del contrato de no realizar actividades paralelas a la relación contractual que causa el perjuicio a la contraparte 765 . xi. El acogimiento de la doctrina de la apariencia, según la cual la parte contractual que con sus actuaciones permanentes genera en la otra ciertas convicciones acerca de la realidad de las cosas debe hacerse responsable por eso, un peso de la apariencia no corresponde exactamente con la realidad material o jurídica 766 . xii. Desestimación de la demanda indemnizatoria del acreedor cuando este no ha cumplido con su deber contractual de colaborar en todo lo que le empece a fin de que el deudor pueda ejecutar la prestación debida. Una variedad de contratos suponen la colaboración del acreedor para que puedan ser cumplidos por el deudor, imponiéndole obligaciones o cargas específicas en el cumplimiento del contrato. En estos tipos de contratos, la modalidad del deudor deviene en dificultosa o francamente imposible si el acreedor no cumple con estos deberes. Así, el hecho del acreedor excluye la responsabilidad contractual del deudor. Señala Ducci que "tanto las disposiciones de aplicación general como particulares de determinados actos y contratos afectados fehacientemente que el criterio del Código es excusar al deudor cuando su incumplimiento total o específico de una causa extraña, incluida la culpa del propio acreedor". Siguiendo la doctrina gala afirma el autor que "sería absolutamente nefasto, tanto desde el punto de vista de la conciencia social como desde el punto de vista de la dignidad humana, que el culpable pudiese hacer gravitar sobre la culpa de otro el daño que se ha problemas, olvidando su propia responsabilidad " 767 . Sobre este preciso tópico la profesora Prado, después de un estudio agudo, concluir que "la inobservancia del deber de colaboración del acreedor, constituye un incumplimiento contractual", por lo que "el acreedor no está facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligación, y de ser planteada dicha demanda, debiese ser desechada ". Por lo mismo "no procede hacer responsable al deudor de los eventuales perjuicios que haya sufrido el acreedor debido a su propia mora, configurando una causa de exoneración de responsabilidad civil, distinta y autónoma del caso fortuito". Agrega la autora que la mora del acreedor respecto de su deber de colaboración en el cumplimiento del contrato "permite jurídicamente que el deudor oponga en forma exitosa la excepción de incumplimiento de contrato,768 . En esta misma línea se pregunta Pizarro "¿Cómo permitir que alguien pueda reclamar la indemnización de un daño que él mismo causó? Contestar a esta pretensión iría en contra de las bases de la responsabilidad civil". La ausencia de la necesaria actuación del acreedor es un hecho "imprevisto para el deudor e irresistible, lo que redunda en la exoneración de responsabilidad excluyendo toda indemnización de perjuicios. En este ámbito, un propósito de la responsabilidad, tanto el hecho del acreedor como la mora creditoris inciden en la exclusión de indemnización ". Por ello, "la mora creditoriso mora del acreedor "es un" obstáculo para la ejecución que impide al deudor el cumplimiento "." Si un daño que se demanda ha sido producto del acto del propio acreedor no procede indemnización alguna ", ya que" si el daño tiene su origen en forma exclusiva en la conducta del acreedor, no cabe responsabilidad por ausencia de causalidad " 769 . D. La interpretación del contrato La interpretación de los contratos debe tener lugar aplicándose el estándar de la buena fe, y esta tiene una función importante que juega en los regímenes subjetivos de interpretación contractual, como es el caso de los sistemas vigentes en Francia y en Chile, o en sistemas mixtos. En materia de interpretación de tratados y de convenciones internacionales, el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados prescribe que "un tratado deberá interpretar de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de considerar y tener en cuenta su objeto y fin " 770 . Son pertinentes a la observancia, aplicación e interpretación de los tratados, los artículos 26 al 38 de la Convención de Viena, publicado en el Apéndice de las últimas ediciones oficiales del Código de Derecho Internacional Privado. El 29 de abril de 2003, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que "la interpretación de los contratos debe hacerse siguiendo, entre otras bases, la buena fe, principio general del derecho. De acuerdo a esto, los contratos deben interpretar presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir, entendiendo las partes al redactarlos redactado expresamente según el modo normal propio de gentes honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuras. el sentido que se le atribuye al mar el más conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales exigidas conforme a las normas éticas " 771 . E. La terminación del contrato y relaciones poscontractuales En los contratos a plazo o de tracto sucesivo que sirven para la fabricación o entrega de productos y servicios, implicando importantes inversiones para el productor, licenciado o distribuidor, la contraparte que decide poner fin a la relación contractual, aunque se apoye en una cláusula que la habilite para hacerlo, debe actuar de buena fe, sin abuso de su derecho a la terminación unilateral del contrato. Además, después de terminar la relación contractual, durante la fase de liquidación del contrato, la regla de la buena fe objetiva sobrevive, imponiendo obligaciones específicas que dependen de las circunstancias. La idea general es evitar cualesquiera conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patrimoniales legítimas de la otra 772 . Sería el caso del arrendamiento de una industria, que impone que al término del contrato los locales sean dejados de tal forma que el arrendador pueda proseguir la actividad industrial que en ellos se ejercía. A igual conclusión podría llegar en Chile, sobre la base del artículo 1947 del Código Civil, posiblemente en relación con el artículo 1546, corroborado así por el artículo 1938, en la reglamentación legal del contrato de localización. Terminado un arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligación legal de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado 773 . Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato, destaca la de secreto o de reserva. Dice Mosset Iturraspe que es este el más evidente de todos los deberes. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con motivo o en ocasión del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusión o conocimiento por otros pueden ser afectados por el contrato, deben permanecer en el secreto o reserva " 774 . La obligación de secreto no solo concierne a los contratos terminados de licencia, de know-how, u otros relacionados con la propiedad industrial (patente o no), sino que son muy específicos a los contratos de servicios profesionales, por ejemplo, al secreto profesional que liga de por vida al abogado con su ex cliente. Tal como el tema de la buena fe objetiva en los tratos preliminares ha podido engarzarse en la noción de la culpa en contrahendo, las proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el contrato podrían vincularse a la reciente noción germánica de la culpa post contrahendum. F. Conclusión El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que le pertenece y aplicado efectivamente por los tribunales, representa un instrumento morigerador de la autonomía de la voluntad en materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, aparte del tenor literal del contrato, ora ampliándolo, ora restringiéndolo, en virtud de las circunstancias propias al caso que los tribunales son llamados a ponderar. La buena fe objetiva permite equilibrar el respeto debido a la palabra empeñada (la fuerza obligatoria del contrato) con los requisitos de la justicia, máximo desiderátum del Derecho. CUARTA PARTE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 64. GENERALIDADES A. La labor interpretativa Hay muchos tipos de interpretaciones que tienen una función cognitiva, una función representativa o reproductora, o bien una función normativa. Sobresalen, entre dichos tipos, la interpretación filológica, la histórica, la inherente a la traducción de un texto a otro idioma, la interpretación dramática, la musical. Forman parte de la interpretación normativa, la interpretación jurídica, la teológica y la psicotípica. Esta última tiene por objeto situaciones sicológicas y valoraciones morales; todos la realizamos cotidianamente en nuestra vida de relación 775 . En lo que hace al pequeño ámbito de la interpretación contractual, es justo comenzar con unas breves notas introductorias tomadas de la obra de Betti, quien afirma que "no nos encontramos en presencia de manifestaciones a través de las cuales otro espíritu nos habla, haciendo un llamado a nuestra inteligencia, entra en movimiento nuestra actividad interpretativa para entender qué sentido tienen cuentos manifestaciones, qué cosa nos quieren decir. Del vivo discurso hablado al inmóvil monumento o documento; de la escritura al signo material, a la cifra y al símbolo artístico; del lenguaje articulado, poético, narrativo, deductivo, al lenguaje no articulado, como el figurativo y el musical; de la declaración al comportamiento particular; de la fisonomía a la línea de conducta global; todo lo que nos dice de otro espíritu, dirige una invocación a nuestra sensibilidad e inteligencia para ser comprendido "." Ambiguo y fuente de equívocos es, el uso y el abuso que se hace en la vida pública y privada de la expresión interpretar la voluntad. Expresión así, al menos elíptica, ya que objeto de la interpretación no puede ser una entidad sicológica interna, inasible en cuanto tal,indicios voluntarios son deformados y mal comprendidos por quienes son llamados a interpretarlos 776 . No cabe , entonces , disimular que las complejidades e incertidumbres de la interpretación a veces desarrollado frustración intelectual y desencanto, incluso más allá de las cuestiones estrictamente jurídicas 777 . La interpretación de los contratos reviste enorme importancia práctica. Toda vez que las partes contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el significado o resultado generado por la convención, vale decir, cuando no existe un acuerdo respecto a las consecuencias producidas por el negocio jurídico, es menester interpretarlo. La interpretación contractual surge como necesidad a propósito de las discrepancias de las partes en temas específicos. Por ejemplo, si la cláusula que exime de responsabilidad por el lucro cesante al contratista que debe reparar las turbinas de una generadora de energía eléctrica solo se aplica durante los trabajos previos de cuatro meses, o también a futuro, si también alguna turbina falla y hay que volver a parar la planta. La interpretación del contrato determina los efectos jurídicos, o sea, que de ella depende el alcance de la convención. La trascendencia concreta de cualquier contrato sobre el cual las partes discrepan es el resultado de la interpretación778 . Para interpretar el contrato, las partes y , una falta de acuerdo suyo, el juez, considerar como material u objeto de su trabajo no solo las palabras del contrato o declaración formal de las partes o elementos intrínsecos de la convención 779 .Además, son fundamentales las circunstancias de la especie o declaración informal de los contratantes o elementos extrínsecos de la convención, vale decir, el ambiente en que se emitió la declaración. Sirve pues a la función interpretativa lo que sucedió antes, durante y después de celebrado el contrato. Las circunstancias de la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes, dándole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actualidad, trátese de un sistema subjetivo u objetivo de interpretación, esto ha dejado de ser literal. Las palabras pronunciadas o el texto suscrito al celebrar el contrato habitualmente no bastan para indagar su alcance 780 . En un primer lugar se tratará del llamado sistema subjetivo de interpretación de los contratos, que es el vigente en Chile y que se caracteriza por la búsqueda (a menudo imposible o ficticia) de la voluntad sicológica de las partes. Luego, en el siguiente capítulo, se abordará la interpretación objetiva, la cualidad rehúye las intenciones que tuvieron o habrían tenido los contratantes, preguntándose, un fin de precisar los efectos del contrato discutido, qué es lo socialmente más útil o lo que la justicia indica como lo más saludable. En el capítulo tercero se distingue la calificación de la interpretación de los contratos en función de la factibilidad de recurrir de casación en el fondoante la Corte Suprema, lo que exigirá ubicar la interpretación y la calificación entre las cuestiones de hecho o de derecho. Sólo estas últimas pueden ser examinadas por el Tribunal Supremo, la Corte Suprema, en la sede de casación. B. Interpretación, calificación e integración de los contratos La interpretación, la calificación y la integración de los contratos son tres actividades estrechamente vinculadas entre sí pero con diferentes alcances jurídicos, y cuya aplicación en un orden correcto de prelación entrega al contrato su genuino sentido y consecuencias 781 . La interpretación es una actividad de las partes de un contrato, o en subsidio del juez, que tiene por objeto determinar el genuino sentido del contrato celebrado. En palabras de Díez Picazo y Gullón, es una "actividad dirigida a la determinación del sentido de una declaración o comportamiento negociable y de sus efectos y consecuencias en el orden jurídico, que se ha convertido en conformidad con unas reglas jurídicas predispuestas" 782 . Como escribe Lacruz, interpretar un contrato es "declarar cual sea la virtualidad de las palabras en que se ha expresado la voluntad de las partes" 783. Esta labor no tiene pues por propósito reestructurar, alterar o cambiar el contrato, ni tampoco las obligaciones que este genera para sus partes, sino que pretende discernir los efectos jurídicos que producen cierto acuerdo de voluntades sobre un objeto jurídico específico. Algunas veces las conclusiones de esta hermenéutica serán similares armónicas con lo expresado por los contratantes en forma verbal, escritas o por medio de sus prácticas prácticas en el cumplimiento de los acuerdos; en otros casos, en cambio, por medio de la interpretación podrá descubrirse una pretensión contractual que no es enteramente coincidente o coherente con estas interpretaciones o declaraciones. Interpretar un contrato no es lo mismo que calificarlo. Calificar un contrato consistente en subsumir un determinado acuerdo de voluntad dentro de algunos de los posibles modelos contractuales establecidos por el ordenamiento jurídico, la práctica o la costumbre, o, en su caso, establecer que se trata de un contrato atípico o no regulado por lo mismo, la calificación implica precisa precisión son las figuras contractuales que le son más próximas y que pueden serle 784. Para poder calificado un contrato previamente es necesario interpretarlo. No es en verdad posible establecer un tipo de correspondencia contractual un determinado acuerdo de voluntades si no se sabe de manera previa en qué ha sido realmente tal acuerdo. Sólo determinado el alcance jurídico de las estipulaciones contractuales podrá establecerse con precisión a qué categoría contractual legal o doctrinaria correspondiente. Así, por ejemplo, para poder concluir si un contrato es un depósito o un comodato, antes será necesario establecer el poder de la intención de las partes, y si ellas quieren que el tenedor de la cosa entregada solo la custodia o si también se lo habilitó para usarla. Una vez establecido el alcance de estas intenciones, y las obligaciones y derechos que pretendieron configurar, La integración del contrato, por su parte, es la operación jurídica por medio de la que un contrato determinado, ya interpretado y calificado, se complementa con el recurso a fuentes a otros elementos en todos aquellos casos en el acuerdo de voluntad que pueden resultar incompletos o insuficiente frente a las previsiones de las partes 785. Se trata de completar el marco normativo y los derechos y obligaciones que el contrato impone a las partes, siempre se presentan vacíos en la reglamentación que ellas han dado. A fin de cuentas, lo que sucederá en este caso es que el contrato terminará produciendo ciertos efectos no previstos expresamente por sus partes, pero que son relevantes en atención a la naturaleza y tipo de negocio. Se produce así una suerte de acuerdo de derechos y obligaciones no especificadas por los contratantes, ni tampoco por las normas legales supletorias que el ordenamiento jurídico expresamente especificado para el contrato de que se trata, pues es el intérprete quien suple estas omisiones o deficiencias del contrato por medio de su integración 786 . En doctrina se diferencia entre la autointegración y la heterointegración del contrato. La primera, que se suele denominar también interpretación integradora del contrato, es la que se efectúa intentando resolver el conflicto planteado exclusivamente al amparo del texto contractual, llenando los potenciales vacíos del contrato solo con el recurso al espíritu y el sentido de las estipulaciones que las partes se confirmaron, sin recurrir a elementos extracontractuales o externos al contrato. Se trata, en lo esencial, de resolver qué es lo que ellas habían establecido o resuelto para el caso de haber determinado la situación generada en los hechos y que no haya resultado aclarado o resuelto con las estipulaciones expresas que ellas se hayan creado originalmente. Se suele afirmar que en este caso la integración se hace aplicando la "lógica del contrato" que las partes celebraron, puesto que a partir de los datos conocidos, como son sus elementos estructurales, deducir los desconocidos con los que el contrato resultante integrado. Se debe tener presente este efecto la naturaleza del contrato, los trámites preliminares, la conducta anterior y posterior de las partes en el cumplimiento del contrato, la aplicación económica del negocio y las legítimas expectativas de los involucrados. Con todo, el inconveniente radica en que en estos casos es probable que si las partes se hubieren presentado el problema, el hubieran dado una solución en el contrato en una forma favorable a sus intereses, resultando extremadamente complejo y difícil establecer una hipotética voluntad común sobre el vacío, por lo que se hace necesario la heterointegración del contrato. Esta última se hace con el recurso a los elementos que no están en las estipulaciones que se establecen, por lo que lo que los derechos y obligaciones para la situación no prevista por las partes derivadas de las normas al contrato. El intérprete puede recurrir en estos casos a las normas de rango constitucional, a los principios generales del derecho, a la buena fe787 o a los usos y costumbres 788 . Dos normas del Código Civil admiten la posibilidad de integrar un contrato insuficiente en los términos y señalados. Por una parte, el artículo 1546 del Código Civil señala que "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por obligación obligatoria no solo a lo que en ellos se expresan, sino a todas las cosas que emanan específicamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre asociada a ella ". En consecuencia, a los efectos de determinar el estatuto contractual completo aplicable, no solo se deben considerar las estipulaciones expresas de las partes, sino todo lo que debe ser parte del contrato atendida su naturaleza, las disposiciones legales acordes al tipo de contrato y la costumbre 789 .La segunda norma que permite la integración contractual es la prevista en el artículo 1563.2, según la cual "las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen". La conclusión es obvia. Aun cuando nada han dicho las partes, las denominadas cláusulas de estilo se entienden incorporadas al contrato, con lo que debe ser integrado con los derechos y obligaciones que el uso habitual impone en una determinada especie de contratos 790 . La labor de integración es posterior a la interpretación y la calificación del contrato. Para poder determinar la forma en que pueden colmar los vacíos que el contrato ofrece al intérprete, es necesario que se haya establecido previamente la real voluntad de los contratantes y el tipo de contrato otorgado por ellas. Sin estas tareas es difícil, acaso imposible, establecer si el negocio ofrece vanos que no pueden ser cubiertos con el texto del contrato o las normas imperativas o supletorias que resultan resultantes. A pesar de lo dicho, la jurisprudencia nacional ha llegado entendiendo, equívocamente, qué antes de la calificación y la interpretación debe proceder a la integración del contrato. En efecto, en sentencia del 11 de mayo de 1992, la Corte Suprema resolvió que "previo a la labor de calificación e interpretación del contrato, parece necesario su integración con los elementos que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil son comprensivos no solo de lo que se lee en el contrato, sino que también de todos los elementos que emanan específicamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre que afecta a ella. XII del Libro IV del Código Civil, un propósito del efecto de las obligaciones, más parece una norma de integración del contrato,791 . La importancia de este fallo no es menor, ya que la doctrina señalada se ha expresado expresamente en las sentencias de la Corte Suprema de 7 de junio de 2011 y 29 de mayo de 2014 792 . CAPÍTULO PRIMERO INTERPRETACIÓN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS § 1. LA INTERPRETACIÓN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BÚSQUEDA DE VOLUNTAD 65. EL ANTIGUO ARTÍCULO 1156 DEL CÓDIGO FRANCÉS Y EL ARTÍCULO 1560 DEL CHILENO, EN CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL Es sabido que para la doctrina clásica la voluntad es, de algún modo, la causa eficiente de todo el Derecho. Así, cuando considera globalmente el Derecho objetivo de un pueblo se habla de una voluntad nacional que constituiría su pilar fundamental, y que explicaría, al menos indirectamente, la coercibilidad de las reglas jurídicas que se imponen a los ciudadanos. Cuando se examina los derechos personales —la facultad de los individuos para exigir en el momento dado el cumplimiento de una prestación— se los explica con frecuencia recurriendo a una supuesta voluntad soberana de los contratantes. En el mismo orden de ideas, nada tiene de raro que algunos juristas justifiquen también por la voluntad las obligaciones derivadas de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. A fortioriLa fuerza obligatoria de los contratos se funda en el voluntarismo jurídico 793 . Es lógico, por tanto, que tal teoría tradicional haya prescrito que, en la interpretación de los contratos, el intérprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes concluyeron. El Código Civil francés, haciéndose eco de Estas ideas, CONSAGRO En Su originario Artículo 1156 El Sistema Clásico de Interpretación de los Contratos. Esta disposición expresa desde sus inicios que "en las convenciones se debe buscar ha sido la intención común de los contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las palabras" 794 . Por su lado, el artículo 1560 de nuestro Código Civil establece que, "específicamente definida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". En varios países se encuentran normas similares. Una duda surge de inmediato: ¿cuál era y el alcance de estos artículos? ¿Es verdad que se ordenaal juez sondear hasta el alma de los contratantes para descubrir allí sus intenciones? ¿No se da así un alcance excesivo a estas disposiciones? ¿No se tendrá querido sino indicar la necesidad de que el intérprete considere, fuera de los términos literales del contrato, otros elementos objetivos susceptibles de presentar un propósito de la convención? Estas preguntas revisadas suma importancia y es necesario, desde ya, disipar todo equívoco. Las palabras "la intención" no forjan una pura metáfora, sino que se usan en su sentido genuino. Ahora bien, las intenciones son fuerzas, tendencias más o menos precisas que se desarrollan en el combustible interno de los individuos. Su lugar se encuentra en la conciencia de los hombres, y su rasgo distintivo es de orden sicológico. Sería erróneo pensar que estos artículos le ordenan al juez exclusivamente la búsqueda de elementos reconocibles directamente por el examen de la realidad externa, elementos objetivos, perceptibles sin necesidad de inmiscuirse en lo que hay de más precioso en el individuo: su interioridad, su alma. La verdad es que se ordena al intérprete una investigación sicológica. Esto no es dudoso, y si no se pierde de vista el principio de la autonomía de la voluntad, que ejerce un atractivo tan grande sobre los legisladores del siglo XIX, aunque sin compartirlo, puede llegar a comprender tal actitud jurídica. La voluntad interna del individuo es la meta del intérprete; esto no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella. Como señala Flour, el método según el cual es preciso proceder a la interpretación se reducirá un principio muy simple: "buscar que haya sido la voluntad de los contratantes. El juez está, antes de todo, encargado de descubrir una sicología" 795 . En el mismo sentido, Carbonnier sostiene: "El juez debe indagar por todos los medios, aun extrínsecos al acto, posiblemente ha sido el verdadero pensamiento íntimo que unió a los contratantes" 796 . Y también escribe Talamon que "el juez primero debe cumplir una penetración en el alma de los contratantes, para saber si ellos desean realmente llegar a tal o cual conclusión; él debe, entonces, entregar un verdadero trabajo de orden psicológico" 797 . La tarea del juez no es nada fácil. Hay que reconocer que jamás el legislador podrá llegar a delimitar claramente los principios y los medios de los que el juez debería ser servido para descifrar la "intención común de las partes contratantes". Cualquier esfuerzo del legislador por alivianar la función interpretativa del juez mediante la dictación de reglas de interpretación, tocar siempre con las tumbas limitaciones inherentes al método subjetivo de interpretación: declarar, a posteriori,efectivamente fueron las reales intenciones de los contratantes. No se trata de poner en cuestión la importancia de las reglas de interpretación; lo que ocurre, sin embargo, es que ellas son, por lo general, insuficientes y que, en el fondo, si el intérprete se muestra capaz de descubrir la voluntad común de las partes, realizar de esta manera lo que le prescribe el sistema subjetivo , será sobre todo gracias a su inteligencia privilegiada ya su buen sentido 798 . Es posible que, a pesar de todos sus esfuerzos, el juez no acierte a encontrar la intención de las partes. Si se considera las dificultades de su tarea, esta situación no será rara. ¿Qué hará entonces? Resulta casi ocioso señalar que el juez-intérprete debe, de todos los modos, dar una solución al asunto, y que en ningún caso, por grandes que sean las dificultades, podrá abstenerse de juzgar. El artículo 4º del Código Civil francés no deja dudas sobre este punto 799 . Tampoco los artículos 10.2 de nuestro Código Orgánico de Tribunales y 73.2 de la Constitución Política de la Re Pública, que imponen al juez la obligación de resolver un peso de no existir norma que expresamente solucione la controversia que ha sido planteada. Si el intérprete no llega a conocer la voluntad común de las partes, deberá despejar el sentido de la convención por medio de un proceso que, se diga lo que se diga, no deja de ser peculiar ... Se preguntará: ¿ c cómo se habrían pronunciado las partes si ellas hubiesen considerado el punto dudoso? En la hipótesis en cuestión, el juez debe buscar la voluntad "virtual" de las partes. Se notará que esta voluntad virtual suele ser un sueño. Si llega a la voluntad común ya es difícil, ¡cuánto más no será lo que llegue a la voluntad virtual de las partes! Los razonamientos en condicional son siempre peligrosos, tanto más si se trata de diluir las intenciones del ser humano. El alcance de nuestro artículo 1560 no es diferente del antiguo artículo 1156 del Código francés e incluso del inciso primero de su nuevo artículo 1188 en la redacción que dio la reforma introducida por la Ordenanza 2016-131, de 2016.El intérprete debe acometer una verdadera investigación sicológica, pues su propósito es lograr poner en claro la intención de los contratantes. Debe él hacer todo lo posible para llegar hasta la conciencia de los individuos. "La doctrina de la voluntad reduce la interpretación a la simple determinación de la intención de las partes, lo que es una mera cuestión de hecho, donde el trabajo del intérprete no es el de un jurista que aplica una regla, sino el de un sicólogo que percibe la intención de los contratantes, lo que es una operación de carácter puramente inductivo, tendiente, solamente, a la obtención de un conocimiento preciso de la verdadera intención " 800 . Hay, no permitir, un matiz que permitiría diferenciar, en teoría, el sistema chileno del sistema francés. En efecto, el artículo 1560 prescribe que el intérprete no puede pasar por encima de las palabras sino cuando llega a conocer claramente la intención de los contratantes. Luego, en Chile, para que la intención sea preferida a la declaración debe ser seguro de aquélla. No habrá por tanto lugar, como ocurre en el régimen francés, para voluntarios virtuales. El intérprete no pensar que preguntarse cómo se habrían pronunciado los contratantes si hubiesen pensado en el punto de vista sobre el que versa la discusión. En el sistema chileno no procedemos las interpretaciones adivinatorias hechas en condicional. "El artículo 1560, empleando las expresiones 'claramente conocidas', ha querido decir que la intención debe tener un carácter de evidencia; en consecuencia, no solo es necesario probarla, sino que la prueba debe procurar al juez una convicción sin equívoco "801 . En el sistema clásico francés, el intérprete deberá buscar siempre la intención común de los contratantes. Después de la última reforma al Código francés, el actual inciso segundo del nuevo artículo 1188 dispone que si no se logra determinar esta voluntad común de las partes, el contrato debe interpretar según el sentido que le daría una persona estable puesta en la misma situación. Serán la doctrina y la jurisprudencia galas, las encargadas de precisar y determinar, con el transcurso del tiempo, el alcance genuino y el sentido de esta nueva regla de interpretación. En Chile, la voluntad de los contratantessólo interesaría en la medida en que claramente "claramente"; en caso contrario, el juez debería considerar exclusivamente la declaración o texto del contrato. A estas alturas de la diferenciación entre el sistema francés clásico y el sistema chileno, aparentemente difíciles que la rinden puramente especulativa y aparente. Diciendo que el juez chileno debe atenerse al texto y la declaración si no logra descubrir con claridad una intención evidente que se oponga a ésa, simplemente se mistifica la realidad. Es así, puesto que en la hipótesis recién señalada la declaración contractual será por lo general dudosa o insuficiente y, por ende, inapta para zanjar el litigio mediante su exclusiva decisión. Si ni la intención de las partes (que no se ha logrado conocer con claridad) ni la declaración (oscura o insuficiente) permiten resolver el proceso, el sistema subjetivo se ve compelido a recurrir a voluntarios puramente virtuales. Por esto los autores franceses tradicionalmente afectadossus razonamientos hasta las últimas consecuencias, sin titubear en pedir a los jueces, cuando la búsqueda de la voluntad real fracasa, la aplicación de la voluntad virtual o probable de los contratantes. En Chile, en la práctica, por la fuerza de las cosas, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia. Por lo mismo, Meza, explicando la obligación del arrendatario de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato (artículo 1938 del Código Civil), señala que "el uso que el arrendatario debe dar a la cosa resultante, a menudo, del espíritu del contrato, de la presunta intención de las partes " 802 . 66. CÓMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMÚN "PROBABLE" DE LOS CONTRATANTES. CIRCUNSTANCIAS DE LA ESPECIE La teoría clásica reconoce que su propósito inicial —el descubrimiento de la intención común que las partes que tienen hecho cuando se concluyó la convención— no es fácil de poner en práctica, pues la complejidad del espíritu humano, la dignidad misma del hombre, impiden a a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso, ella pide al intérprete que se satisfaga con una voluntad probable. Es decir, que el juez, examinando todas las circunstancias de la especie y no pudiendo llegar a una certidumbre, deberá esforzarse en "inducir" lo que fue la voluntad común. Al fin de cuentas, la misión del intérprete consiste en establecer presunciones de la voluntad común. Por este camino llégase un estado en el cual las posibilidades toman el lugar de las convicciones. Afirma Gauguier que "la interpretación no podría tener por propósito y por resultado sino una presunción más o menos fuerte; el juez no afirmará nunca que tal intención podría existir; él estará siempre limitado a afirmar: las partes muy probablemente quisieron tal o cual cosa. Y para hacerlo, debemos sondear el corazón y el espíritu de cada uno a fin de descubrir los móviles y los motivos determinantes de su voluntad " 803 . El intérprete no debe detenerse en el sentido literal de los términos. Correspóndele buscar dónde ha sido la intención común de los contratantes. En otras palabras, esto viene a consagrar la preeminencia de la voluntad interna sobre la declaración. Así, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias de la especie, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos, una vez probados en el proceso, servirán de base al tribunal para recoger la voluntad común real o virtual de las partes contratantes y solicitar que el litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea solucionado. ¿Cuál es el carácter de las circunstancias de la especie? No es posible proponer una definición, pues son muy variadas; su naturaleza está desprovista de uniformidad. Se puede, tal vez, decir qué frecuencia el ambiente general del contrato. Está claro, sin embargo, que estas circunstancias pueden ser anteriores, posteriores o concomitantes a la conclusión de la convención. Sería fastidioso iniciar una presentación de ejemplos; solo se especifica por ahora la disposición del artículo 1564.2 del Código Civil chileno, inexistente en la legislación francesa, según la cual "las cláusulas de un contrato pueden también interpretar por las de otro contrato entre las partes y sobre la misma materia". Es decir, que el juez puede deducir el sentido de un contrato por medio de otro contrato suscrito por los mismos participantes, ya sea un contrato anterior o posterior a aquel que se procura interpretar. Hace falta, por el contrario, recalcar, un propósito de la naturaleza de las circunstancias de la especie, que, en un sistema clásico de interpretación de los contratos, ellas pueden diferenciarse según tengan una inclinación objetiva o una inclinación subjetiva. En efecto, frecuentemente varían las circunstancias se presentan a los ojos del intérprete con una objetividad cierta, lo que le permite comprender su alcance sin dificultad considerable. Es el caso del ejemplo tomado del Código Civil chileno señalado hace un instante. Cualquier intérprete logrará con frecuencia la modificación de la especificación del contrato —cuyas características serán las indicadas en el artículo 1564.2— puede contribuir en la especificación del sentido del contrato objeto del litigio. Pero incluso si las circunstancias de la especie no tienen nada de preciso, nada de categórico, si sus características son puramente subjetivas, el juez debe, aun así, tomarán en consideración y eventualmente servirse de ellas para motivar su decisión. La doctrina clásica, haciendo honor al adjetivo de "subjetiva", usado por los autores para identificarla, ordenado al intérprete: "Buscad la intención de las partes, buscadla por todos los medios posibles, no os limitéis a escudriñar la declaración de voluntad propiamente dicha , sino que tened en cuenta el carácter de los autores del acto, sus costumbres, sus sentimientos, sus pensamientos, su pasado; penetrado un instante en su vida, para tratar de leer hasta el fondo de su alma, pues es allí donde está encuentra escrita la verdadera solución del problema ". ¿Hay algo más subjetivo y más difícil de captar que el carácter y los sentimientos de los contratantes? § 2. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A INTERPRETACIÓN ¿Puede el intérprete ir más allá de la declaración contractual, incluso si ella es clara y precisa? En caso negativo, la oscuridad del contrato se eleva a la categoría de una condición necesaria para que haya lugar a la interpretación. En caso afirmativo, basta una controversia entre las partes para que el contrato pueda interpretarse, aunque su tenor fue claro y preciso. 67. LA OSCURIDAD DEL CONTRATO COMO CONDICIÓN DE LA INTERPRETACIÓN. HISTORIA DEL PROBLEMA La extensión que merecerá esta materia no debería parecer desmesurada. Su interés teórico es evidente, pues condiciona el rigor mismo del sistema subjetivo de interpretación de los contratos. En cuanto al interés práctico que se le atribuye, este no es menor: la jurisprudencia de las cortes de casación sobre el control de la interpretación de los contratos hechos por los jueces del fondo ha tomado en consideración, de una manera o de otra, la distinción en los contratos entre cláusulas claras y cláusulas oscuras. Es útil hacer una breve historia de la discusión 805 . El origen del antiguo artículo 1156 francés , y de allí el del 1560 chileno, se remonta a un texto de Papiniano: In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit ... (Digesto, libro 50, título 16, 219) En el derecho romano existió, sin embargo, otro texto, de Paulo, Ille, aut ille haeres Sejo centum dato: potest Sejus, ab utro velit, petere. Cum in verbis nulla anbiguitas est, non debet admitti voluntariostis quaestio (Digesto, libro 32, 25). La primera de estas leyes da predominio a la intención. La segunda, a la declaración de los contratantes, en cuanto se repudia la posibilidad de interpretarla si ella es clara o sin ambigüedad. A través de los siglos, esta divergencia ha permitido a los juristas, mirar uno u otro de dichos textos de la compilación de Justiniano, permitir opiniones de lo más diferentes. "Cujas, estudiando la ley ille aut ille, en su comentario del Digesto, divide las palabras en palabras claras y en palabras ambiguas. En presencia de palabras claras estima que conviene atenerse a ellas y no preocuparse de buscar la intención ni la equidad... En presencia de palabras ambiguas, considera que es necesario atenerse a la intención más a que a las palabras"806. Según esta posición, que soslaya la ley formulada por Papiniano, si el texto de la convención es claro, no cabe interpretación y el juez debe simplemente aplicar la declaración. Pero procede, sobre todo, llamar la atención respecto a las observaciones de Domat y Pothier, pues fueron ellos quienes inspiraron los primitivos textos del Código Civil francés en esta materia. Entre las reglas para la interpretación de los contratos formulados por Domat, cabe retener la primera y la cuarta: "Primera regla: Como las convenciones deben formarse por el mutuo consentimiento de quienes contratan, cada uno debe explicar en ellas, sincera y claramente, lo "que promete y lo que pretende. Y la intención común de ellos explica lo que la convención puede tener oscuro o de dudoso". "Cuarta regla: Si los términos de una convención parecen contrarios a la intención, por otros evidentes, de los contratantes, es preciso seguir esta intención antes de los términos" 807 . Según la primera regla, si los términos de la convención son oscuros se deben explicar por la intención común. Según la cuarta, si los términos, claros u oscuros, son contrarios a la intención de los contratantes, la intención debe predominantemente sobre los términos. Vale decir, que todo contrato, claro u oscuro, es susceptible de ser interpretado. Se ha sostenido que la cuarta regla no se aplicaría sino a los términos oscuros. Sin embargo, hay argumentos específicos para estar determinados de que Domat se ha referido en su regla cuarta a los términos claros y los términos oscuros. Primeramente, el título que Domat dio a esta regla: "La intención preferida a la expresión" (sin agregarle al término "expresión" la voz "oscura"). En seguida, el sentido original del verbo "parecer" en la lengua francesa, donde lejos de indicar una duda, hizo referencia a una certitud. Por último, es imposible sospechar que Domat solo quiso en su regla cuarta repetir la regla primera. Domat estimó, pues, que la intención debe prevalecer sobre los términos, por claros que sean, pero él tiene una condición limitada: para que el juez pueda apartarse de los términos claros, es preciso que descubra una intención "evidente", contraria al texto de la declaración De modo que Domat quiso , si no evitar , al menos restringir el riesgo de arbitrariedad que existiría si el juez podría fácilmente hacer abstracción de la declaración contractual. La misma condición fue recogida por Andrés Bello, ya que el artículo 1560 del Código chileno establece que solo se verifica claramente la intención de los contratantes , se prescindirá del literal de las palabras. Por su parte ,Pothier formuló doce reglas de interpretación. La primera establece que "en las convenciones se debe indagar específicamente ha sido la intención común de los contratantes sin atenerse al sentido gramatical de los términos". Al comentar esta regla, fórmula el siguiente ejemplo: "Usted tenía en calidad de arrendatario un pequeño departamento en una casa de la cual yo ocupaba el resto. Le he hecho un nuevo arrendamiento en estos términos: doy en arriendo a fulano de tal mi casa por tantos años, manteniéndose el mismo precio del precedente arrendamiento. ¿Tendría usted fundamento para pretender que yo le he arrendado toda mi casa? No, pues aunque la expresión mi casa, en su sentido gramatical, signifique la casa entera, y no un simple departamento empero es visible que nuestra intención no ha sido sino renovar el arriendo del departamento que usted ocupaba; y esta intención, de la cualidad no se puede dudar, debe prevalecer sobre los términos del arrendamiento " 808. Pothier se alejó, pues, en su primera regla, del texto de la cuarta regla de Domat, pero no de su espíritu. El ejemplo citado es muy significativo y constituye la mejor demostración de que Pothier no pretendió formular, en esta materia, un principio diferente del de Domat. Ambos están de acuerdo: predominio de la intención sobre los términos, aun si éstos son claros y precisos. En consecuencia, la oscuridad del texto del contrato no es, en el espíritu de estos autores, una condición necesaria para su interpretación. El Código Civil francés consagró, más tarde, la tesis de Domat y de Pothier. El texto originario del Artículo 1156 retomó casi palabra por palabra la regla de Pothier. La historia del establecimiento de esta disposición no permite que los redactores del Código ignoren la discusión de que era objeto este punto. En efecto, habiendo sido requeridos los tribunales de apelación para que presentaran sus observaciones al proyecto, algunos de ellos habían perseguido, sin éxito, imponer en esta materia la tesis contraria, es decir, aquella de la ley ilegal aut ilede Paulo, sostenida luego por varios juristas y determinados, como ya lo hemos señalado, por Cujas. El tribunal de Grenoble escribió: Sería conveniente agregar este artículo 1156: "Sin embargo, cuando el sentido de una frase es claro no se debe interpretar". El tribunal de Lyon fue más categórico: "Al interpretar, se debe seguir el sentido gramatical de los términos; sin esto, se autorizaría al juez para imponer a los contratantes, por interpretación, otra obligación de aquel en el cual ellos consintieron. No se puede interpretar sino en los casos en que el sentido gramatical presenta algo de obscuro o de dudoso ... " 809 . Una vez publicado el Código francés, habiendo pronunciado el legislador en el sentido indicado, la mayoría de los autores y de la jurisprudencia siguió, sin embargo, la doctrina que el Código Civil acababa de descartar. Pensaron, erróneamente, que el artículo 1156 originario se vinculaba no a la ley in conventionibus, sino que a la ley ille aut ille. Ya se ha dicho que el antiguo artículo 1156 del Código francés fue reemplazado por el actual artículo 1188. A pesar del cambio, el inciso primero de la nueva norma se mantiene con ciertos cambios al sistema de interpretación subjetivo de los contratos. Esta regla insta al intérprete a buscar la común intención de los contratantes, más allá del tenor literal de las palabras de que ellos se valido. En verdad la real novedad de la modificación legal viene impuesta por el inciso segundo de la norma, que, con una fuerte dosis de realismo, advierte que encontrar esta voluntad común puede resultar sencillamente imposible, caso en el que el intérprete debe darle al contrato el sentido que le daría una persona razonable puesta en la misma situación. 68. EL PROBLEMA DE LA OSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTE Los civilistas del siglo XIX fueron quienes sostuvieron, de un modo especial, la imposibilidad de interpretar los contratos claros, y el deber de los jueces de limitarse a su aplicación textual. No fue más que la aplicación del principio romano en claris non fit interpetatio 810 . Así, Demolombe pudo decir que "no hay lugar a interpretación, sino en el caso que los términos de la convención sean oscuros o ambiguos. Por tanto, el artículo 1156 implica necesariamente, a pesar de la generalidad quizá demasiado amplia de su texto, que sólo se debe hacer prevalecer la intención común de las partes sobre el sentido literal de los términos en los casos en que los términos presentan efectiva oscuridad o ambigüedad. Cuando (los términos de la convención) son claros, hay que aplicarlos según su sentido literal..." 811. En este sentido señala Laurent que "si los términos son claros, si no dejan duda alguna, hay que atenerse a la letra, porque, en este caso, no cabe la interpretación ... Cuando los términos son claros, la intención, por eso mismo, es cierto ... Ocurre en las convenciones igual cosa que en las leyes; hay que aplicar en la interpretación de las convenciones esa regla tan sabia que los autores del primer proyecto de Código Civil habían formulado en el título preliminar: cuando una ley es clara, no debe eludirse la letra tan pretexto de penetrar el espíritu " 812 . A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teoría de la no interpretación del contrato claro, quienes fueron, tal vez, los más grandes civilistas de esa época, Aubry y Rau, levantaron su voz colocándose del lado de Domat y de Pothier. Ellos consideraron que cabía interpretar un contrato: "Cuando los términos que las partes emplearon presentan en sí mismos oscuridad o ambigüedad. Cuando a pesar de su claridad, las palabras tomadas en su sentido literal no son susceptibles de conciliarse con la naturaleza del contrato y la intención evidente de las partes. (Nota de los autores: Se ha querido entender que en esta hipótesis, la interpretación no es permitida, y que el juez incurriría en un abuso de poder si se apartara del sentido literal de las palabras. Pero esta opinión , contraria a la disposición formal del artículo 1156, debe ser rechazada, pues aquí la duda nace exactamente de la oposición que existe entre los términos tomados en su sentido literal y la intención de las partes que trasciende la naturaleza del contrato). Finalmente, cuando la confrontación de dos o de varias cláusulas de la convención hace nacer dudas sobre el alcance de diversas cláusulas diferentes "813 . En la doctrina francesa posterior, y aun en la doctrina contemporánea, los autores permanecen en desacuerdo. A menudo sostienen la tesis de Domat y de Pothier y consideran posible la interpretación de la convención clara. "Cuando una cláusula ha sido válidamente aceptada por ambas partes, y es clara, debe ser aplicada tal cual, salvo que sea ilícita. , conduce a descartar la aplicación literal de una cláusula, aun clara y precisa que ... esté en contradicción con la intención común y evidente " 814 . Sin embargo, subsisten algunas opiniones favorables a la tesis de la no interpretación de las cláusulas claras de las convenciones. La interpretación del contrato "no puede ser otra cosa que la búsqueda de lo efectivamente querido por las partes, si la expresión de voluntad es oscura, ambigua o incompleta ...". Con la salvedad de que no debe interpretar la convención clara, "la interpretación sólo se justifica desde que hay contradicción entre dos cláusulas claras y precisas dentro de un contrato" 815 . Los tribunales franceses han impuesto, frecuentemente, la oscuridad del contrato como condición necesaria para que haya lugar a la interpretación 816 . "Cuando las convenciones y las cláusulas que las configuraciones son claras y precisas, no está permitido a los jueces dispensar una de las partes contratantes de ejecutar la convención suponiendo en ella una intención contraria al sentido literal de las cláusulas del contrato" 817 . La Corte de Pau resolvió el 27 de enero de 1891 que "la doctrina y la jurisprudencia constante no permiten interpretar un acto sino cuando sus cláusulas son oscuras o ambiguas" 818 .Igualmente, los profesores Mazeaud, comentando dos fallos de la Corte de Casación del 10 y 11 de mayo de 1948, afirman que la jurisprudencia ha inducido el principio de las reglas de interpretación no pueden jugar sino donde hay lugar a la interpretación, "es decir, cuando hay oscuridad o contradicción entre las cláusulas de la convención " 819 . No obstante, al igual que la doctrina, la jurisprudencia francesa no es uniforme. Un fallo de casación del 9 de agosto de 1853, relativo a una convención que contenía esta cláusula: "A la derecha ya la izquierda del muro que se levantará entre la propiedad del señor X ..., y el terreno del señor Y .. ., no se podrá levantar ningún edificio ni construcción, cualquiera sea su altura o su destino ". A pesar de la claridad con que se presenta esta cláusula, ella fue interpretada en un sentido muy diferente del que se deduce el texto, pues los propietarios conservaban "el derecho de construir casas y cercarlas por medio de murallas levantadas incluso en la zona prohibida, con tal que tuvieren una altura inferior a aquella del muro divisorio " 820 . Por otra parte, se ha reconocido a los juegos del fondo la posibilidad de interpretar el contrato claro y sobrepasar su texto, una condición de que se motive suficientemente la decisión, para permitir así a la Corte de Casación tomar conocimiento de los hechos que condujeron juez al separarse del texto de la convención. En otras palabras, la Corte de Casación se reconoce el poder de las decisiones anulares, habiendo dado el contrato claro una interpretación diferente a su sentido literal, no hubiesen justificado tal conducta con una motivación adecuada. O sea, que el tribunal supremo francés admite las interpretaciones no literales de términos claros y precisos contenidas en fallos suficientemente motivados 821 . En el derecho consuetudinario, el principio de la no interpretación de la cláusula clara tiene un símil en la regla parol evidencia , según la cual no se admiten pruebas para adicionar, variar o contradecir lo que las partes han puesto por escrito. Con todo, tanto en Estados Unidos como en Inglaterra, esta regla ha sido objeto de severas críticas y alguna vez muchas críticas por los tribunales, tal punto que , frente a este escepticismo, ha llegado a sugerir su abolición 822 . En Chile, al igual que en otros sitios, las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Risopatrón dice que "interpretar es la determinación del sentido que debe darse a una frase o sentencia que parece oscura". En el mismo sentido se pronuncia el diccionario de Escriche, conforme con el cual "interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato que aparece oscuro o dudoso" 823 . O sea, que, al contrario, el contrato cuyo texto es claro no podría ser interpretado; solo cabría aplicarlo tal cual aparece externamente. Es lo que piensa Rojas Blanco cuando afirma que "es cuestionable que la interpretación sólo puede tener lugar cuando el sentido de una cláusula o del contrato, en general, adolescente de oscuridad o imprecisión" 824 .Algunos fallos de la Corte Suprema han consagrado esta doctrina. "La interpretación del contrato determinó la explicación del sentido que debe atribuirse a las declaraciones o los términos empleados en alguna convención, susceptibles de ambigüedad o falta de precisión" 825 . "Cuando el contrato está concebido en términos claros y precisos ... son inaplicables las reglas de interpretación del Título XIII del Libro IV del Código Civil que pueden resolver y resolver las dudas que pueden tener nacer de pasajes obscuros o de inteligencia ambigua" 826 . En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera que todo el contrato, claro u oscuro, puede ser interpretado. Después de haber sido defendida por Claro Solar, predomina en la actualidad, tanto en la teoría como en el foro. "No hay que recurrir a la doctrina que distingue entre las cláusulas claras y las cláusulas oscuras de los contratos. cláusulas que para unas personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a otras " 827 .En igual sentido, observa Brain Rioja que "la primera actitud del intérprete no consistente en determinar si los términos son claros u obscuros para deducir la necesidad o no del intérprete; a la inversa, él debe proceder inmediatamente a la búsqueda de la intención de los contratantes ... " 828 . Igualmente , la Corte Suprema, al estatuir, en Fallo del 8 de agosto de 1956 , que "según el artículo 1560 del Código Civil, que establece la regla fundamental sobre la interpretación de los contratos, el contrato es lo que expresa la declaración salvo se llega a comprobar que los contratantes querían estipular una cosa determinada diferente " 829 . Obra en favor de esta última doctrina la existencia del artículo 19.1 del Código Civil, el que, iniciando el párrafo relativo a la interpretación de las leyes, prescribe que "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, un pretexto de consultar su espíritu ". Si los redactores del Código Civil, después de haber prohibido la interpretación no literal de las leyes claras, no reprodujeron la norma en el parágrafo dedicado a la interpretación de las convenciones, es difícil porque a los contratos claros no se les aplica el mismo criterio que a las leyes claras 830 . Bajo términos aparentemente claros y precisos puede ocultarse una voluntad diversa, por lo que no debe impedirse, a priori, el desenvolvimiento de la interpretación. Es lo que ha subrayado con acierto la Corte de Apelaciones de Santiago cuando determina que "en la interpretación de los contratos, a la inversa de lo que ocurre en la interpretación de la ley, la norma fundamental que el legislador señala al intérprete consistente en buscar , antes que nada, la intención de los contratantes, aun por encima del tenor literal de las palabras " 831 . 69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA DE LA OSCURIDAD DEL CONTRATO COMO REQUISITO DE LA INTERPRETACIÓN Las ideas según las condiciones del contrato claro no debe ser interpretado, exigirían, para delimitar el dominio de la interpretación, distinguir perfectamente los contratos claros de los contratos oscuros. Ahí está la clave del problema. Ahora bien, tal distinción es punto menos que imposible. Ella se podría hacer a partir de criterios objetivos o subjetivos. Según un criterio subjetivo, el problema debería enfocarse así: ¿considera el juez, personalmente, que el contrato es claro o que el contrato es oscuro? Evidentemente, apenas trabajé la litis entre los contratantes, antes de examinar las circunstancias de la especie, él no puede responder. A priori, no procede estimar una convención clara o no clara. En caso contrario, el riesgo de arbitrariedad sería enorme; Se daría a los jueces casi una licencia para prejuzgar, a pesar de que todo hombre de derecho sabe muy bien que jamás se puede resolver sobre un litigio sin conocer los hechos que lo configuran. Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstancias de la especie, terminadas las inducciones tan características del sistema subjetivo —inducciones indispensables al intérprete para llegar hasta el corazón de los contratantes y para descubrir su intención común— , entonces, ya con pleno conocimiento de causa, el intérprete podrá siempre decir si su juicio el contrato es o no es claro. Es fácil darse cuenta que el método para distinguir las cláusulas, que hemos llamado a posteriori,es difícil para evitar que el juez interprete los contratos claros. Esto por una razón muy simple: desde el momento en que el juez llega a distinguir si la convención es clara o si es oscura, el contrato está ya interpretado; podrá faltar la decisión, pero todos los elementos para dictarla están definitivamente entre sus manos. Decir, pues, según este procedimiento subjetivo y a posteriori, que el juez no puede interpretar el contrato claro, carece de sentido. Hay que rechazar el criterio subjetivo, por ser inapto para distinguir los contratos claros de los contratos oscuros. Esto es válido tanto para su aspecto a priori como para su aspecto a posteriori. ¿Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? No lo parece. Como Boncenne tan bien lo dijo, "¿Qué para esto es de una luminosidad deslumbrante sin presentación a los ojos de aquél más que una luz vaga e incierta" 832 . Objetivamente, las palabras tienen a menudo diversos sentidos; las lenguas siempre presentan imprecisión. En la más trivial conversación se procura penetrar el espíritu del interlocutor, porque bien se sabe que las palabras no son suficientes y que debe asistir al modo de pronunciarlas así como otros matices, por sutiles que parezcan. No habiendo, en principio, sino pocas palabras absolutamente claras, la interpretación en todo caso sería factible. Si se acepta que el lenguaje es objetivamente preciso, ¿qué sería la ventaja? Restringir la interpretación a la hipótesis en los términos de la convención fueren ambiguos, es decir, reducirla casi a la nada. Pues, razonando así, lógicamente sería concluir que siendo todos los términos más o menos claros, no necesariamente lugar a la interpretación. En el fondo, el problema está en la inexistencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras en claras y oscuras. Por lo demás, los contratos de días que son tras días deben ser interpretados por los tribunales no lo son sino raramente a causa de una evidencia ambigüedad. Con mucha más frecuencia se los interpreta a pesar de su aparente claridad. La distinción, en los contratos, entre las cláusulas que son claras y quejas que no son son equívoca. Parece mejor la doctrina de Domat y de Pothier: todo contrato puede ser interpretado; La oscuridad no es una condición para que haya lugar a la interpretación. Podría afirmarse que no cabe la interpretación cuando la voluntad o intención de las partes es clara, pero no hay que confundir la voluntad sicológica con las expresiones formales de la voluntad. Que los términos sean claros no implica que la voluntad lo sea. Tras términos claros puede ocultarse una voluntad diferente, que el intérprete debe descubrir. En consecuencia, la única condición —necesaria y suficiente— para que haya lugar a la interpretación de un contrato es la existencia de una contienda entre las partes. 70. CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL PRESUPONE ¿Pueden ser las causas específicas de la discrepancia entre los contratantes que hacen menester la interpretación? Estas causas son, por supuesto, muy variadas. Si bien no cabe su enumeración, es posible, al menos, intentar agruparlas: A. Ambigüedad en el contrato. Una convención es ambigua cuando admite dos o más sentidos diferentes entre los cuales puede dudar. Existen las palabras de nuestros seres semánticos y jurídicos son dudosos. La palabra "muebles" puede comprender o no el dinero, los créditos, los títulos de acciones y otros bienes corporales o incorporales 833 . Puede ser tomado como lo contrario de inmueble o en un sentido más restringido. La decisión será una cuestión de especie. La palabra "herederos" eventualmente podría involucrar a los legatarios. La palabra "niños", los nietos; y así sucesivamente. La solución de todos estos casos, supuesto que el legislador no se ha pronunciado, está subordinado al descubrimiento de la intención de las partes. Según los artículos 1461.1 y 1813 del Código Civil, las cosas futuras pueden ser el objeto de una obligación. Sin embargo, si se vende una cosa futura, lo que es frecuente, la venta puede constituir ya sea un contrato conmutativo bajo condición suspensiva de que la cosa objeto del contrato llegue a existir, ya sea un contrato aleatorio que implica correr un albur. En este último caso, si la cosa futura no llega a existir, el contrato no es menos válido y el comprador debe pagar el precio. Es probable que en la declaración contractual no se formule ninguna precisión sobre la naturaleza del contrato; la interpretación, en relación con el tipo de compraventa de la cualidad, podría dirimir semejante duda. B. Oscuridad en el contrato. A pesar de que ha criticado la distinción entre contratos claros y oscuros, puede sostenerse que es opinión común que una convención es oscura cuando no presenta ningún sentido específico 834 . Es la hipótesis particular de las contradicciones manifiestas. Así, en un mismo contrato es posible encontrar una cláusula que lo defina como arrendamiento y otra , como una venta. O bien, una cláusula de venta y otra de donación. La calificación, indispensable en cuentos casos, supuestamente el conocimiento de la voluntad común de las partes. El juez deberá, pues, primero, interpretar la convención para poder, en seguida, calificarla. C. Los términos del contrato son claros pero insuficientes. Recuérdese el ejemplo ya citado, en el cual una cláusula del contrato prohibida toda construcción a la derecha o la izquierda de un muro divisorio. La Corte de Casación, estimando los términos claros, pero insuficientes, teniendo en cuenta la prohibición requerida entenderse solo en lo referente a construcciones de una altura superior a la de la pared, permitiendo que las construcciones menos elevadas. D. Los términos del contrato son claros pero excesivos. Los pleonasmos jurídicos ilustran esta situación. La jurisprudencia francesa ha tenido ocasión de negarles toda significación, especialmente a propósito de las llamadas cláusulas de estilo, esto es, cláusulas habituales en los formularios que usan algunos profesionales asesores de las partes, y que aquéllos insertan en el contrato a pesar que no fueron queridas ni previsto por los contratantes 835 . Puede también pensarse en un contrato de arrendamiento donde se dice que "las reparaciones correspondientes al arrendatario". En la medida en que se interpretan esta cláusula como alusiva a las reparaciones locativas o de mera conservación, la cláusula sería excesiva, pues, incluso en el silencio de las partes el arrendatario está obligado a destruirlas 836 . Por el contrario, aplicando el artículo 1562 del Código Civil —cuando una cláusula es susceptible de ser interpretada en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda producir algún efecto sobre aquel con el cual no produce efecto alguno—, puede entender la cláusula como referida a las reparaciones mayores. La solución debe subordinarse a la voluntad común de los partidos. E. Los términos hijoclaros pero son usados de forma dudosa. Finalmente, los términos contractuales pueden ser claros en sí mismos, pero haber sido empleados de manera dudosa. La base de esta hipótesis es normalmente la imprevisión. Las partes suelen no preocuparse de introducir en la declaración las explicaciones que requieren necesarias para un tercero pudiere captar, a la primera ojeada, el significado que ellas atribuyen a la convención. De este modo los términos claros y precisos devienen ambiguos y el intérprete puede verso llevado, vistas las circunstancias particulares del caso, un dar a las palabras un sentido diferente del normal. Aun cuando se refiere a la interpretación de un testamento, valga el siguiente caso como un ejemplo de lo que dice: "Jean du Soleil, vecino de la ciudad de Lyon, tuvo de su primer matrimonio un hijo llamado Jean, que era enfermo de cuerpo y alma. De su segundo matrimonio tuvo ocho hijos, de los cuales el alcalde se llamaba Etienne. En su testamento, él emplea las palabras' prefiriendo el mayor a los otros ' . Aunque existen presunciones fundadas de que el testador había tenido en vista a Etienne, el alcalde de los hijos de su segundo lecho, el Parlamento, en una Falla del 11 de mayo de 1714, tenían que cuentos términos debían concernir a Jean, que era realmente el mayor " 837 . Casos similares, donde la falta de explicación de los contratantes es sorprendente, existen desde siempre y no desaparecerán jamás, máxime que ellos también pueden originarse a consecuencia de sucesos posteriores a la convención, lo que impide precaverlos. Por ejemplo, en un contrato se conviene que un señor X pagará una renta a un señor Y, "reversible por mitad en la persona de su mujer". Fallecida su primera mujer, después de la celebración del contrato, el señor Y contrajo nuevas nupcias, de lo que resultó que el contrato claro se convirtió en oscuro en lo relativo a determinar si la segunda mujer tenía o no el título de acreedora 838 . No se escapa que las hipótesis señaladas solo se distinguen por algunos matices más o menos delicados. Las dos primeras son casi idénticas, y las tres últimas pueden reducirse a una sola: claridad del contrato desmentida por la intención de las partes. La conclusión será, pues, siendo la contienda entre los contratantes la única condición para que el juez pueda interpretar, sus causas son: por una parte, ambigüedad u oscuridad del contrato y, por la otra, que los interesados ofrezcan demostrar al juez una voluntad sicológica determinada, que permite al intérprete alejarse del texto claro de la convención. Se llega así a un problema de procedimiento civil: el juez no puede interpretar el contrato de oficio o motu proprio ; si lo hiciere, queremos ultra petita en su decisión. Pero desde que una de las partes solicita la interpretación, el juez puede comenzar la investigación que el caso requiera sin necesidad de resolver, previamente, si el contrato es o no es claro. § 3. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 71. DEFINICIÓN Y GENERALIDADES Las reglas de interpretación son los principios y los moldes que sirven de base, de punto de partida, los razonamientos del intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención común de los contratantes, blanco fundamental de la interpretación subjetiva de las convenciones . Ahora bien, como el abanico de contratos que pueden concluir los ciudadanos es inmenso, y las circunstancias susceptibles de acompañar cada figura jurídica son ilimitadas, resultante que las reglas de interpretación tienen una vocación restringida: su pretensión no puede ser la de los signos al intérprete , siempre y en todo caso, la ruta concreta a seguir para llegar hasta la voluntad común de los contratantes, ya que la multiplicidad y la diversidad de casos desafían toda reglamentación exhaustiva. El establecimiento por el legislador de un modus operandi rígido, al que forzosamente estableció que alguna vez el intérprete, es inconcebible. A Pesar de lo anterior, la utilidad f de las reglas de Interpretación es Manifiesta, y es: Por ello Que los redactores del Francés Código Civil recogieron las mas Tradicionales originariamente en los Artículos 1156 a 1164, y hoy en los Artículos 1188 a 1192. Las nueve Las disposiciones originales se inspiraron en las quince reglas de Domat, pero sobre todo en las doce que formuló Pothier y que, en gran medida, fueron sugeridas por el Derecho Romano. Con algunos matices, las señaladasReglas del Código Napoleón se encuentran en muchos otros códigos civiles, por ejemplo, en el italiano (arts. 1362 al 1371) y en el nuestro (arts. 1560 a 1566). El intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para realizar su tarea, pero nada impide que tome también en otros principios que no han tenido sanción legal directa. A continuación se examinan las principales reglas de interpretación de los contratos que existen en el sistema subjetivo chileno: las de los artículos 1561 y siguientes; y también algunas reglas no legales de interpretación. Se trata una a una; pero, previamente, será útil distinguir entre las reglas de interpretación y los numerosos "casos de interpretación legal" que se encuentran en la legislación civil. El artículo 1560, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las reglas que le siguen en el Código. Su papel es superior al de una regla de interpretación, pues consagra en Chile, por sí solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la búsqueda de la voluntad interna de las partes. De este modo, en cada ocasión en que los tribunales pronuncian un fallo interpretativo de un contrato, es casi ritual que ellos se requieren a dicha norma. Se ha resuelto entre nosotros que si bien el artículo 1560 del Código Civil es la norma básica de interpretación contractual, no existe entre las disposiciones que el Código dedique a esta materia un orden de prelación normativa, en el sentido de que se definió primero y luego otras. "Para guiar al intérprete en su labor, el legislador ha entregado diversas reglas que sirven en la consecución de la propuesta de su actividad, directrices que se contienen, fundamentalmente, en los artículos 1560 a 1566 del Código Civil, las que no tienen un orden de prelación, sino que serán más o menos relevantes, según la incidencia que tengan en la determinación de la intención de las partes, siempre determinadas las circunstancias que hayan integrado el itercontractual, inclusivo lo relativo a la etapa de cumplimiento " 839 . 72. CASOS DE INTERPRETACIÓN LEGAL Las reglas de interpretación de los contratos indican al intérprete cómo debe actuar el actuar para llegar a determinar la voluntad sicológica de los contratantes. No más allá de una indicación del legislador al intérprete, apta para servir de base a sus razonamientos; pero la solución propia frente a cada caso debe ser encontrada por el propio intérprete. En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretación legal, el legislador va mucho más lejos: no se limita a dar una indicación al intérprete. Al contrario, realiza anticipadamente y en todas sus partes la interpretación, dictando una solución que el juez debe, por lo que aplica, todas las especies que corresponden a la hipótesis prevista en la ley. De este modo, el legislador interpreta en abstracto y por anticipado un caso capaz de presentar a menudo en la realidad. Efectúa un trabajo preventivo, simplifica la tarea de los juegos, pero se arriesga, en razón de la generalidad de la solución, pasar por sobre las circunstancias concretas de cada especie. El alcance de los casos de interpretación legal es muy variado. Sin embargo, todos y todos tienen en común lo siguiente: la solución dada por el legislador se reputa corresponsal a la voluntad virtual del o de los emitentes de la declaración. En primer lugar, están los casos más simples, en el legislador fijo el sentido que debe atribuirse a una determinada cláusula dudosa si las partes la introducción en algún acto o contrato sin explicar su extensión. Ejemplos en el Código Civil: artículos 567 a 575; 1242 a 1244; 1823, 1829, 1874, 1879 en materia de compraventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc. Seguidamente, se encuentran los casos en las partes, al celebrar un contrato, no se pronuncian sobre un aspecto particular de la convención. Hay silencio relativo a las partícipes, pues existe una declaración, pero resulta incompleta para sacar todas las consecuencias del derecho que la especie exige. La ley suple este silencio dando la solución que —según muchos autores— corresponde a la voluntad que las partes habrían tenido si hubiesen previsto la interrogante resuelta por el legislador. La aceleración de la vida moderna lleva a menudo a los particulares a celebrar convenciones lacónicas donde el cuidado de los detalles se deja en las disposiciones supletorias o supletivas de la ley. Si las partes no regulan sino lo que es esencial en el contrato, la función supletoria de la ley alcanza toda su amplitud. Como esto es habitual, se explica específicamente que el Código Civil contiene varias centenas de disposiciones que no tienen otra determinación que la determinación de los puntos no previstos por los contratantes. En efecto, los artículos 1793 y siguientes del Código Civil se ocupan de reglamentar los contratos más usuales en la vida jurídica: venta, arrendamiento, sociedad, comodato, etC. Excepción hecha de algunas disposiciones de orden público, de carácter imperativo, que las partes no pueden derogar, son libres de dejar de lado cuentos textos del Código, dando sus convenciones la reglamentación que considera la más adecuada a sus fines prácticos. Pero en el silencio de las partes, todas esas disposiciones entran en vigor en vigor, siendo consideradas como casos de interpretación legal de la voluntad de las partes. Finalmente, y siempre según la doctrina clásica, existe un tercer orden de casos, en que la voluntad de las partes es interpretada por el legislador. Es la hipótesis más osada, puesto que no hay dudas un silencio relativo, sino que un silencio absoluto de los contratantes. En la ausencia de toda declaración , y la vista la necesidad de precisar los efectos jurídicos de una situación determinada —como la muerte de una persona o la condición de los bienes conyugales—, la ley interpreta una voluntad que no se manifestará jamás, estableciendo el estatuto jurídico que parece estar mejor a tal situación. Tradicionalmente se han explicado así las normas sobre sucesión intestada, y el régimen legal matrimonial entre los cónyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales. 73. REGLAS DE INTERPRETACIÓN ESPECÍFICAS A LOS ELEMENTOS INTRÍNSECOS DEL CONTRATO Interpretar a partir de los elementos intrínsecos del contrato significa interpretar el texto del contrato por sí mismo, específicamente los elementos que se encuentran, de una u otra manera, en la misma declaración contractual. Al respecto existen tres reglas fundamentales, que son las de los artículos 1564.1, 1562 y 1563.1 del Código Civil. Es importante subrayar que el legislador se abstuvo de fijar un orden de preferencia entre los artículos 1561 y siguientes. No podría ser de otro modo, pues la aplicación de estas normas está subordinada a la forma en que el caso litigioso se presenta, a los puntos dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la voluntad interna de los contratantes y, en general, a las circunstancias propias de cada convención. No cabe, pues, atribuir más valor a una regla oa otra razón de su ubicación en el Código. A. Regla de la armonía de las cláusulas La establece el artículo 1564.1: "las cláusulas de un contrato se interpretarán por otras, dándose un sentido único mejor que el contrato en su totalidad". Esta regla la impone el más elemental sentido común. Cualquier intérprete, en cualquiera materia, comienza por observar el conjunto o enteramente de lo que debe interpretar. Por lo mismo es que se menciona en primer lugar. Como normalmente las cláusulas de un contrato se hallan subordinadas como otras, nada más lógico que examinarlas todas en conjunto, para despejar las dudas que algunas de ellas hubiesen provocado. Sin embargo, la aplicación de la regla , en lugar de esclarecer el problema ,pueden ocurrir que sean complejas, pues las cláusulas que individualmente consideradas son precisas pueden ser contradictorias en el conjunto del contrato. Aplicando el artículo 1564.1, la jurisprudencia ha dicho que si en un mandato se autoriza al mandatario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agrega, en una cláusula distinta, que él pedirá que los valores sean entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no está autorizado para percibir 840 . Esta regla fue formulada por Domat casi en los mismos términos: "Todas las cláusulas de las convenciones se interpretan las pocas por las otras, dando un sentido único que resultó de la continuidad del contrato entero" 841 , redacción que fue preferida a la de Pothier, que consideró menos elegante 842 . B. Regla de la utilidad de las cláusulas La recoge el artículo 1562 en los siguientes términos: "el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, debemos preferir a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". Esta regla se impone sin discusión 843 . Nada más elemental que las cláusulas han sido introducidas en el contrato específicamente para producir algún efecto. El ejemplo de Pothier es clásico: si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo puede pasar por sus heredades, aunque el término "sus heredades" puede comprender el respecto de las palabras de Pablo o de las de Pedro, no es dudoso que debe entenderse respecto de las de pedro; de otro modo la cláusula no produciría ningún efecto, pues Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que él pueda pasar por sus propias heredades 844 . La regla de la utilidad de las cláusulas puede ilustrarse con el siguiente Fallo: "Si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario debe pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que tienen al dueño o arrendador del local y no las que de Todos los modos gravan al arrendatario (contribuciones industriales). Interpretar en sentido contrario la respetiva cláusula, hacer que no produzca ningún efecto, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningún modo pueden interesarle " 845 . Al respecto resolvió, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Iquique, el 24 de agosto de 2006, el artículo 1562 del Código Civil agrega el sentido en una cláusula puede producir algún efecto, preferiría ser aquel en que no sea mar capaz de producir efecto alguno, y resultante razonable pensar que las partes no pactarían como fecha de vencimiento de la obligación el año 192003, lo que la hace imposible de cumplir y trae como consecuencia que la cláusula, así entendida, no produce efecto alguno, por Lo Que debera desecharse tal Interpretación"( c. 5 º ) 846 . También en aplicación de esta regla, resolvió la Corte de Apelaciones de Santiago, el 10 de septiembre de 2007, que la cláusula tercera del contrato dispone que "el precio de esta compraventa se declara íntegramente pagado y, un mayor abundamiento, las partes renuncian expresamente a las acciones resolutorias que pudieren emanar del presente contrato ". "De lo anterior, se desprende, en primer lugar, que la renuncia está convenida en beneficio tanto del vendedor como del acreedor y, en el segundo término, que se refiere a todas las obligaciones que pudieren surgir de ese acto jurídico y no solamente al pago del precio ". "Por otra parte, de estimar que la renuncia queda circunscrita tan solo a la obligación de pagar el precio, esta perdería sentido, por cuanto en la misma cláusula las partes lo dan por íntegramente pagado" . "Eso nos obliga, tiene que aplicar, la regla de interpretación consagrada en el artículo 1562 del Código Civil, según la cual, el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, debe preferirse un ser en que no sea capaz de producir efecto alguno ". "De esta manera, la única forma de darle algún efecto a la renuncia, es entendiendo que se refiere a las demás obligaciones que emanan del contrato y que se encuentran pendientes, entre las cuales está la de cancelar los gravámenes que pesan sobre la cosa" . "Si así no fuera, dicha cláusula quedaría sin aplicación"C. 6 º ) 847 . La misma Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia del 15 de julio de 2008, indicada "con el fin de dilucidar acerca de la eficacia de la renuncia, se hace útil recurrir a la teoría de los actos propios, basada en la noción que a nadie le es lícito ir contra sus propios actos anteriores, que expresa la voluntad del sujeto y determinadas su posición legal en una determinada materia, y que se funda, en el último término, en el principio más general de la buena fe, la que reconoce tiene plena cabida en el ámbito contractual de que se trata ". "El demandante adoptó la decisión de renunciar a cualquier indemnización que pudiese corresponderle por los aumentos o disminuciones de obras ya reducidas, perdieron los dineros y suscribió los instrumentos en dicha renuncia constante". "En tales condiciones, por aplicación de la teoría que se señala, y de los principios de la realidad y de la buena fe, debe concluir que la renuncia es válida y ha tenido la eficacia suficiente para extinguir cualquier acción que pudiese eventualmente corresponderle al contratista en virtud del contrato de obra celebrada entre las partes, sin que tenga en consecuencia derecho a indemnización de ningún tipo, ni pago alguno derivado del aumento o disminución de la obra licitada "." Que, en conformidad con el artículo 1545 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, debiendo instrucciones para su interpretación las normas contenidas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil. Así, en conformidad con los referidos preceptos, siendo las cláusulas de renuncia expresa,C. 19 º , 20 º y 21 º ) 848 . Indudablemente que si la cláusula objeto de discusión es nula, no cabe hacerla válida, así que pretexto de aplicar el artículo 1562. Por otra parte, en la práctica hay cláusulas que no traducen sino redundancias, cuidado de un sentido particular. En tal caso, prima indudablemente la norma fundamental del artículo 1560 , que ordena preferir la voluntad interna, la común intención contractual, respecto a los términos. C. Regla del sentido natural del contrato La establece el artículo 1563.1, en los siguientes términos: "en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, debe estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato" 849 . La redacción de Pothier era más afortunada para indicar la misma idea. Decía que "cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, debe entendérselos en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato" 850 ; redacción que pasó al antiguo artículo 1158 del Código francés y de alguna forma al artículo actual 1191, que, siendo diversos en la forma a la regla chilena, no lo son en su significado 851 .Por ejemplo: si se fija la renta de un arrendamiento urbano en $ 25,000, a la sola luz de los elementos intrínsecos del contrato bien puede concluir que esa suma no es por el período completo de duración del contrato (15 meses); tampoco por un año, sino que por cada mes, pues es de la naturaleza de los arrendamientos urbanos destinados a la habitación que los cánones se paguen mensualmente. Aplicando esta regla de interpretación, la Corte de Santiago resolvió: "si se estipula que al final del arrendamiento se abonarán al arrendatario los álamos y demás árboles frutales que plantara, en estos últimos no se controlarán las plantas de viña. Estas últimas no caen dentro del término árboles, atendiendo a lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la práctica uniforme de los agricultores,852 . En sentencia pronunciada por el tribunal de Puerto Varas, el 2 de octubre de 2001, se declaró que "en el caso que nos ocupa se debe tener en cuenta que en materia de hermenéutica contractual es preciso intentar más una interpretación finalista que una exégesis de la desde la perspectiva finalista aparece claro en estos autos que la escritura aclaratoria devela la verdadera intención de los contratantes ... lo que es concordante con el art. 1563 del Código Sustantivo, en el sentido de que en materia de convenciones debe buscarse la Interpretación Que mejor cuadre con la naturaleza del contrato"( c. 16 º ) 853 . 74. REGLAS DE INTERPRETACIÓN ESPECÍFICAS A LOS ELEMENTOS EXTRÍNSECOS DEL CONTRATO A. Aspectos generales El contrato es un todo complejo, integrado no solo por la declaración formal, por un texto o por unas palabras, sino que también por otros elementos que no figuran allí y que el intérprete tiene que considerar para estar en situación de llegar a la común intención de las partes. Tales elementos se denominan extrínsecos o circunstancias de la especie. Podría una primera vista pensarse en el Código no contiene una regla que permita al intérprete considerarlas. Sin embargo, a pesar de la inexistencia de una disposición expresa en tal sentido, el sistema subjetivo es inconcebible sin la exigencia de especificar los elementos extrínsecos a la declaración. Implícitamente, por lo demás, el artículo 1560 consagra tal necesidad; Baudry-Lacantinèrie y Barde señalan que los jueces, cuando buscan la intención de las partes, no están obligados "a atenerse a la convención que se trata del intérprete.calidades de las partes, sus profesiones, sus relaciones anteriores ". A esto, que es de la esencia misma del sistema subjetivo de interpretación, acorde sorpresivamente," distinto es el caso para los testamentos: de los mismos actos se debe examinar la prueba de las disposiciones que contienen; pero esto se explica por su carácter solemne ... ". Añaden, siempre a propósito de la interpretación:" es obvio, por otro lado, que, en general, la prueba de la existencia y del alcance de las convenciones está sujeta a las reglas del derecho común, específicamente en lo que se refiere a la necesidad de un principio de prueba por escrito para la admisibilidad de la prueba testimonial ... " 854 . Estas acotaciones conducen a formular algunas ideas sobre la prueba en relación con la interpretación. Dígase antes de las circunstancias de la especie deben ser siempre tomadas en consideración, ya sea un negocio jurídico consensual o de uno solemne. No hay razón de peso para introducir la diferencia, propuesta por dichos autores autores, entre contratos y testamentos 855 . Cuando la ley establece ciertas condiciones de forma para las manifestaciones de voluntad o, más específicamente, cuando la ley prescribe formalidades ad solemnitatem, las partes están obligadas, bajo pena de nulidad, a ciertaslas. Esto, sin embargo, no tiene trascendencia en la interpretación. Una vez establecido en el proceso la existencia del acto jurídico y el cumplimiento de las formalidades legales si se trata de un acto solemne , como el testamento, suponiendo que la interpretación sea necesaria para fijar el sentido del acto, y si la sola preocupación de los elementos intrínsecos fuere insuficiente, entonces, los elementos extrínsecos, las circunstancias de la especie, ser afectados, sin interés el carácter consensual o solemne del negocio jurídico856 . Baudry-Lacantinèrie y Barde hacen afirmaciones muy discutibles en lo que concierne a la prueba de los actos jurídicos y la prueba de los hechos materiales. Su última frase citada lo corrobora. Ellos colocan en un mismo plano "la prueba de la existencia y del alcance de las convenciones" y señalan la necesidad, en ambos casos, de un principio de prueba por escrito para la admisibilidad de los testimonios. Sin embargo, la existencia de una convención (cuestión de prueba) y el alcance de una convención (cuestión de interpretación) son dos aspectos diferentes que no deben confundirse 857 . B. La situación chilena En Chile se ha dado fuerte importancia a la interpretación en función de los elementos extrínsecos a la declaración. El Código Civil, que comprende el intérprete debe atribuir un valor especial a las circunstancias de la especie, que configura el contorno del contrato aunque no se encuentra en la misma declaración, dos reglas, en el artículo 1564 incisos 2º y 3º. Recogimos también las mismas reglas de los antiguos artículos 1163 y 1164 franceses en nuestros artículos 1561 y 1565. a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual La regla de interpretación restrictiva del contrato es formulada por el artículo 1561 en los siguientes términos: "por términos generales que son los términos de un contrato, sólo se aplicará la materia sobre que ha contratado" 858 . Por ejemplo, dice Pothier, si se celebra una decisión entre A y B, poniéndose a término un litigio pendiente o precaviéndose un litigio eventual por medio de concesiones recíprocas, y A se obliga a pagar a B $75.000, mediante lo cual se expresa que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respetuosas, indudablemente que los términos generales de este contrato no perjudican los derechos de A contra B nacidos después de la convención, ni tampoco aquellos que ya existen al momento de su celebración pero de los cuales las partes no tenían entonces conocimiento 859 . En aplicación del artículo 1561 se falló que "si se estipula que en la administración de los bienes del poder, puede el Banco mandatario, entre otras cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede solamente se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administración de los bienes del poder. En consecuencia, venta de los términos del mandato y sin obligación al mandato la fianza otorgada por el Banco para garantizar el pago de las letras propias de él mismo " 860 . b) Regla de la extensión natural de la declaración Según el artículo 1565 , "cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entiende por lo que teníamos querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros que naturalmente se extienda" 861 . Disposición inspirada en la segunda regla de Pothier, quien la ejemplarizaba señalado que si en una capitulación matrimonial se dice que los esposos afectados en la comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta cláusula no impide que también ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a ella le encanta según el derecho común, pues el caso colocado por las partes poco instruidas solo fue agregado para evitar una duda de ellas 862 . La oposición entre las dos reglas recientes es puramente aparente: estas disposiciones son manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que ordena al intérprete considerar todas las circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicación por el intérprete del artículo 1561 o del artículo 1565 dependerá de las aplicaciones del modo particular en que se presente el caso concreto; de las circunstancias que sean probadas en los autos. Habría sido mejor no copiar las dos reglas de Pothier y del Código francés, sino que consagrar directamente una norma de un solo golpe había establecido la necesidad de considerar todos los elementos extrínsecos al texto del contrato, susceptibles de esclarecer la común intención de las partes . c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia El Código Civil chileno consagra tres reglas de interpretación de los contratos que no se encuentran ni en Pothier ni en la ley francesa. Trátase de los artículos 1564.2, 1564.3 y 1566.2. La primera de cuentos disposiciones fórmula la regla según la cual las cláusulas de un contrato "también podemos interpretar por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia". El juez está, por ende, autorizado para buscar la intención de las partes fuera del texto de la declaración. Así, "siendo vago un contrato en el actual demandado se compromete a pagar una comisión por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, un convenio que sobre la misma materia celebrada las partes con anterioridad ..." 863 . La convención susceptible de ser utilizada en la interpretación puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobación de la voluntad interna de las partes, debiendo aprovechar todo el elemento capaz de revelarla. d) Regla de la interpretación auténtica Establezca el artículo 1564.3 que las cláusulas de un contrato pueden interpretar "por la aplicación práctica que han hecho de sus propias partes, o una de las partes con aprobación de la otra". Dice al respecto Claro Solar, citando a Giorgi, que "la interpretación auténtica es la reina de todas las interpretaciones y no hay que creer a esos tratadistas que rechazan esa especie de interpretación en materia contractual. Tal error nace de la mala aplicación de un principio muy verdadero, el cual dice que después de concluir el contrato ninguna de las partes tiene libertad para modificar a su capricho la voluntad ya declarada e interpretarlo a su guisa. Pero este principio no es, específicamente, atacado, si las dos partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad ... En la hermenéutica de los contratos, la inteligencia, 864 . Interpretando auténticamente, la Corte Suprema ha dicho que "la regla del inciso 3º del artículo 1564 es de importancia, principalmente en la interpretación de los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecución lleva a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer " 865 . Recurriendo una this Misma regla la resolvió Corte suprema , el 21 de agosto de 2003, Que Una i Sapre habia reconocido Que Por un período m Bastante Prolongado de Tiempo BONIFICO la prestación de la ONU Determinado Medicamento, "por Lo Que from El Momento En que se dejo sin efecto dicho beneficio, contemplado hasta ese entonces como exclusión de cobertura, se modificó la aplicación práctica del contrato de salud que, hasta ese momento hacían ambas partes (regla de interpretación contenida en el artículo 1564 inciso 3º del Código Civil), por lo que cabe concluir que, aplicando dicho principio de interpretación contractual, la cobertura del medicamento "debe entenderse incluida 866 . De igual manera, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió el 13 de junio de 2003 que "si las palabras no han sido completamente inequívocas, la regla del inciso segundo del artículo 1564 del Código Civil, llamada interpretación auténtica en doctrina, pone la aplicación práctica que hemos hecho ambas partes de la respectiva cláusula, o una con aprobación de la otra, como elemento suficiente de interpretación ". "Esta equivalente en la materia, a la interpretación auténtica de la ley" "De ahí que se diga que es la confesión misma de las partes". "Ergo, siendo esta aplicación práctica discordante con la posición sostenida en el proceso por la actora y teniendo especialmente en cuenta que tal aplicación y por ende, entendimiento, se requieren por casi siete años, los mismos de duración del contrato,C. 8 º ) 867 . Si a menudo la interpretación hecha por las partes es la manifestación más exacta que puede hallar el intérprete de su voluntad interna, no es menos cierto que la ejecución práctica de la convención puede haber sido el resultado de una equivocación sobre la extensión de las prestaciones. Por esto el intérprete, máxime si uno de los contratantes alega un error, debe inducir sus conclusiones con la mayor prudencia. Debe indicar, por último, que si la aplicación práctica del contrato implica una confesión de la intención común, esto ocurre solo a condición de que dicha aplicación haya sido hecha por ambos participes o por uno con la aprobación del otro. El principio según el cual nadie puede crear un título para sí mismo que impida el intérprete tome en restricciones la ejecución unilateral que haya recibido recibir el contrato. Las dos reglas que acaban de examinarse contienen casos particulares, ilustrativos del principio general fundamental que, un peso de no haber sido establecido formalmente ni en la ley francesa ni en la ley chilena, es constantemente aplicado en los países afectados, un sable: el intérprete , para determinar la intención de las partes, debe considerar todas las circunstancias de la especie, incluso las extrínsecas a la declaración. Este principio, en cambio, sí que fue reconocido expresamente por el Código italiano 868 . 75. REGLAS SUBSIDIARIAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL Si ni los elementos intrínsecos ni los elementos extrínsecos del contrato permiten al intérprete llegar a precisar el sentido de la convención discutida, será preciso que acuda a los llamados elementos subsidiarios de interpretación, en especial a la costumbre (los usos) ya la equidad, según lo señalaba antes del artículo 1135 del Código francés y ahora lo prescribo en su nuevo artículo 1194 869 .Sin embargo, en Chile, la disposición correspondiente al 1135, o sea, el artículo 1546 del Código Civil, no hizo referencia alguna a la equidad; necesariamente a la costumbre: "los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por lo tanto, no deben ser sólo lo que en ellos se expresan, sino a todas las cosas que emanan específicamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenece a ella ". La amputación de la remisión a la equidad, en el artículo 1546, es el resultado de una tradición equivocada que rechaza las expresiones del derecho que no existen en la ley positiva. En el derecho francés, los ejemplos del siglo pasado desnaturalizar completamente el sentido del artículo 1135 , el artículo 1194 real. Imbuidos por un culto desmedido a la voluntad individual, afirmaron reiteradamente que la costumbre y la equidad solo pueden constituir elementos válidos de interpretación cuando el juez encuentre en la voluntad de las partes una referencia o remisión expresa a dichos elementos. De modo que usos y equidad en lugar de servir para explicar la voluntad fueron explicados por la voluntad. Pero en los últimos años, luego de los trabajos críticos de Dereux y de Gounot, se ha ido reaccionando contra ese modo de entender los elementos subsidiarios de interpretación, con lo que se ha logrado que adquieran cierta autonomía. A. Regla de las cláusulas usuales La referencia del artículo 1546 a la costumbre es desarrollada por la regla interpretativa del artículo 1563.2, señalando que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen870. El objetivo perseguido por nuestra disposición consiste en incorporar al contrato las cláusulas usuales, silenciadas en la declaración871. Sin embargo, a pesar de la precisión del texto legal, en la práctica se le ha atribuido un significado muy restringido. En efecto, se lo explicado de manera que solo queden involucradas en las cláusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del contrato", o sea, las cláusulas legales, que se incorporan al contrato sin necesidad de una manifestación expresa de voluntad en tal sentido. Pero esto es el mero resultado de la existencia de disposiciones legales suplementarias en la legislación civil, la consecuencia del principio según el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al texto del contrato y no la consecuencia genuina según el cual, como lo que implica el propio artículo 1563.2, problemas los usos consuetudinarios — independientemente de la ley— los que agregan a la declaración contractual. Esta cercenadura de lo consuetudinario en el terreno interpretativo se ha fundado en que en la legislación civil chilena los usos no autorizados sino cuando la ley ordena expresamente que se les tenga en cuenta. El artículo 2º del Código Civil prescribe "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en la ley se remite a ella". Así entendida la disposición es lamentable, ya que impide la vivificación del derecho mediante la determinación de lo que es normalmente admitido en una comunidad determinada y que, teniendo significación jurídica, bien pudo haber sido preterido por la ley. La idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del contrato aún no se abre camino en Chile, ya que los espíritus, con demasiada frecuencia, siguen creyendo que no hay derecho más allá de la ley. El culto exagerado a la ley, arraigado firmemente por una tradición que en otros lados ha afectado superada, no parece pronto a desaparecer. Sirva esto para comprender la poca importancia de los usos en la interpretación de los contratos civiles; en verdad, el intérprete solo los considera cuando las partes se han referido formalmente a ellos en el texto de la convención o han sido recogidos por las normas legales supletivas de la voluntad872 . Los artículos 1546 y 1563.2 señalan la validez de la costumbre como elemento apto para fijar el alcance de los contratos. Lo propio se encuentra consolidado, en el terreno mercantil, por el artículo 6º del Código de Comercio, cuando señala "las costumbres servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles" . Según Olavarría, esta norma repetiría los conceptos legales del Código Civil, y pueden servir para la interpretación del contrato tanto las prácticas o costumbres privadas como los usos públicos o generales 873 . La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre; dichos términos son empleados indistintamente. "Podemos decir que específicamente nuestra ley, al hablar de uso y costumbre, identificamos ambas palabras" 874 . Sin embargo, una cierta parte de la doctrina ha procurado distinguir entre uso y costumbre. "Los usos no son sino prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas específicas sujetos o círculos de un núcleo social dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de La opinión necesaria de la última " 875 .Al analizarse de este modo los usos, no como expresión de la conciencia jurídica de la colectividad, sino como una práctica simple de los contratantes o de un grupo restringido de individuos —lo que es indiferente al hombre medio, que no se siente en absoluto concernido -, los usos pueden jugar en la interpretación de los contratos no como consecuencia de lo consuetudinario, sino que, simplemente, en razón de su ubicación en el seno de los elementos extrínsecos a la declaración, como circunstancias de la especie concreta 876 . B. Regla de la última alternativa Fuera del artículo 1563.2, también constituye una regla subsidiaria de interpretación la del artículo 1566. Su inciso primero dispone que "no pudiendo requerir ninguna de las reglas anteriores de interpretación, interprete las cláusulas ambiguas a favor del deudor". Esta norma (o regla llamada favor debitoris ) debe cumplir en el último término, como recurso final para la delegación relativa al alcance del contrato 877 . La regla es a menudo explicada como una consagración de la justicia en esta materia. Suponiendo que tenían efectivo que el 1566 reposa en la equidad, no resulta que ella sea un elemento autónomo e independiente de interpretación, pues ellos operan en los términos rígidos en el legislador lo ha establecido en el 1566: para dar el favor al deudor. En verdad, esto de que el intérprete, en última instancia, debata la preferencia al deudor por sobre el acreedor no reposa puramente en la equidad. Implica aplicación de la máxima actor incumbit probatio (art. 1698 CC): incumbe probar la obligación al acreedor, y también sus términos; de modo que la persistencia de la duda al intérprete implica falta de prueba por parte del acreedor, debiendo, por ende, favorecerse al deudor 878 . En fin, el artículo 1566.2 dispone que "pero las cláusulas ambiguas que han sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación . Que Haya DEBIDO darse por ella" Gran Chileno novedad del Código Civil, si se considera Que En La Epoca de su promulgación Una norma Semejante no era Conocida es parte Alguna 879 . Regla de Interpretación plenamente justificada: quien dicta o redacta el contrato, sin Importando el rol jurídico Que le quepa, mar deudor o acreedor, Dębe respondedor por la ambigüedad Resultante. Se protegido Así al jurídicamente Más Débil 880 . La jurisprudencia chilena ha Aplicado directly this norma. La Corte de Apelaciones de Rancagua señaló , el 2 de octubre de 2008, que "si bien el contrato materia de la litises de naturaleza ambigua, puesto que por una parte se refiere a un contrato por obra o faena, esto es, las obras y arreglos de Codelco y, por otra facultad su término por otra causal establecida en la legislación laboral, su interpretación debe hacerse en contra del empleador, por simple aplicación de la ley común, contenido en el artículo 1566 del Código Civil, pues es el empleador quien extiende o dicta las cláusulas del contrato laboral "( c. 3 º ) 881 . En lo que hace a los contratos de adhesión, ya hubo ocasión de analizar el alcance del artículo 1566.2, vale decir, la regla de la interpretación del contrato en contra del redactor 882 . El artículo 1566.2 puede estimarse aplicación del principio general nemo auditur, presente o subyacente también en los artículos 296, 798, 1468, 1683 y 1685 del Código Civil 883 . En cualquier caso, para que pueda requerir la regla del inciso segundo del artículo 1566 es necesario que se acredite las cláusulas ambiguas del contrato han sido extendidas o dictadas por una de las partes, acreedora o deudora marítima, sin la intervención de la otra. Como se especifica a propósito de los contratos de adhesión, esta regla interpretativa será aplicable especialmente cuando una de las partes imponga a la otra el contenido del contrato, de modo que el adherente no tenga más posibilidad de aceptar el clausulado sin tener la opción de discutirlo 884 . Por eso ,quien sostenga que la cláusula en cuestión no ha sido redactada o impuesta por la contraparte debe probar que así ha sido, y que no tuvo la opción de variar el contenido. En este preciso sentido se cae por la Corte de Apelaciones de Valdivia, el 4 de septiembre del año 2007, que "Esta Corte no comparte el criterio de entendimiento que se aplica eneste caso, en contra del suscriptor, la norma de hermenéutica contractual que impera que las cláusulas ambiguas que han sido extendidas o dictadas por una de las partes, mar deudora o acreedora, deben interpretar en su contra cuando la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que ha debido darse cuenta por ella (artículo 1566, inciso segundo) "." Ello fundamentalmente porque, como queda claro de la letra de la ley, el solo hecho de ser suscriptor del pagaré no coloca a la ejecutada en la posición de sujeto pasivo de la sanción interpretativa que la norma establecida, porque para que tal cosa ocurriese debió haber probado las cláusulas fueron extendidas o redactadas por ella "." Esa prueba es imprescindible, además,porque el criterio de normalidad apunta que en el tráfico jurídico cotidiano quien redacta los términos de un pago no es exactamente quien lo suscribe, sino que el acreedor a quien el pagaré favorece "C. 5 º ) 885 . 76. NATURALEZA DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN. ¿SON SIMPLES CONSEJOS O NORMAS IMPERATIVAS? Se ha sostenido, con no poca insistencia, que las reglas de interpretación de los contratos consejos consejos dados por el legislador a los jueces. Esta corriente de opinión parece venir desde los primeros comentaristas del Código francés y ha visto confirmada por una fuerte cantidad de jurisprudencia en los países en que ha tenido lugar la discusión 886 . Acorde con esta doctrina, que, cosa excepcional, no ve en las proposiciones legales un mandato del legislador, sino que una mera sugerencia, resultante que el juez es soberano en su interpretación, su poder es amplísimo y confiado a su exclusivo criterio, de tal modo que su dictamen solo puede revisarse por la vía del recurso ordinario de apelación, pero, en caso alguno, a través del extraordinario de casación. Este criterio, que hoy ha perdido mucha vigencia, es la exageración de la doctrina que sostiene la interpretación de los contratos, no ya la sujeción a esta o aquella regla, se efectúa privativamente por los juegos del fondo 887 . Autores de gran prestigio sustentan lo indicado 888 . Es el caso de Josserand, quien expresa que "estas directivas", que lleva el sello del buen sentido y de la equidad, son simples recomendaciones sin carácter obligatorio para el juez, específicamente al menos, ya que su inobservancia no damente lugar a casación " 889 . En el plano nacional, no ha faltado jurisprudencia minoritaria que confirme lo anterior 890 . Un fallo que , después de negar la posibilidad de revisar lo resuelto, por la vía de la casación, desde que los artículos 1563 y 1564 que se afirman violados, normas que solo informan el criterio de los juegos del fondo, sienta la doctrina en forma general, al establecer: "Puede decir que el correcto o incorrecto empleo de las reglas de interpretación de los contratos contenidos en el Título XIII del Libro IV del Código Civil en un sentido extenso sólo es posible determinar por el recurso ordinario de apelación, que otorga amplia libertad al tribunal revisor para aquilatar los hechos y el derecho " 891 .Y otro, de 20 de agosto de 1954, que dice: "Las disposiciones que señalan las normas sobre interpretación de los contratos están determinadas a fijar hechos que han de servir de base para ese efecto; y la aplicación que hacen los jueces de las respectivas instancias de las normas que ellos mismos, no puede ser revisada por la vía de la casación en el fondo, porque esos son soberanos para fijar los hechos del pleito y el tribunal de casación están obligados a reconocer la resolución de ellos, tal como se hayan hecho dado por establecido en los fallos afectos a un recurso de casación de fondo " 892 . La doctrina contenida en los fallos anteriores es errada. El legislador no cumple su misión dando consejos. No se aprecia fundamento alguno para quelo hiciera Las leyes tienen por objeto obligatorio, siendo esencialmente coercitivas. "Las reglas interpretativas, cuando se contienen en las leyes del Estado, tienen evidentemente el carácter de las leyes, de las normas jurídicas, como todas las demás leyes. No se ve por qué no hay de las normas jurídicas positivas, sino las reglas dialécticas que deban servir de guía al juez en sus operaciones mentales, ni por qué su aplicación ha de depender de las condiciones de hecho, cuya existencia tenga que considerar a su árbitro el juez intérprete. No es discutible que formalmente son tan leyes como las demás; el que den instrucciones al juez para proceder de un modo determinado en la decisión de los litigios no las priva de su carácter de leyes,893 . De allí que parezca más razonable lo resuelto por la Corte Suprema con fecha 4 de mayo de 2005, en cuanto afirmación de las leyes determinadas a la interpretación de los contratos son normas dadas a los jueces del mérito con el fin de determinar el verdadero sentido alcance de lo estipulado por las partes, y "si dicho sentido y alcance se establece sin incurrir en error de derecho, vale decir, sin vulnerar las normas especiales obligatorias al efecto, no cabe el recurso de casación en el fondo" 894 . "De acuerdo con una doctrina moderna, variada bajo la influencia de los juristas franceses, las normas interpretativas específicas simples normas técnicas a actuar como criterios directivos del juez arbitral del juez. Nuestra inobservación por parte del juez puede ser impugnada en casación. Esta más reciente posición es, en nuestra opinión, la única justa " 895 . En las últimas opiniones señaladas se contiene la doctrina más sensata. Esta tesis parece latir en la mayoría de los fallos de nuestros tribunales. "A las disposiciones legales sobre la interpretación de los contratos debe sujetarse el juez para resolver todas las cuestiones en que se necesita conocer la voluntad de los contratantes en los puntos en que tuvieron que ser desacuerdos. La doctrina de la interpretación de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo pueden tener facultades privativas, no se opone a la obligación que tienen de algún derecho a la ley su criterio jurídico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes el verdadero alcance de la convención que ha de surtir efecto entre ellos y que tiene por objeto regular o avaluar su derecho. La infracción de estas reglas puede dar motivo a un recurso de casación en el fondo "896 . En el silogismo, típico proceso de deducción, juegan dos reglas fáciles de diferenciar. Una , la regla lógica, que es la que gobierna la estructura del procedimiento deductivo, la que nos dice cómo sacar la conclusión en vista de las premisas. Otra, la regla empírica, que constituye la premisa mayor del silogismo 897 . El juez, en la necesidad de interpretar un contrato , recurre, precisamente, al silogismo. Es así que la premisa mayor será la regla de interpretación; la menor será la cláusula discutida y la conclusión no otra cosa que el alcance que corresponda fijar a dicha cláusula, dado el contenido de las premisas. En un EJEMPLO: c omo Premisa menor Las contradictorio discuten Sobre el Alcance Que Dębe darse una cláusula Una susceptibles de Varios sentidos. La premisa mayor es la regla de interpretación que resulta aplicable de las varias dictadas por el legislador. En el caso, el artículo 1562 del Código Civil. Y la conclusión a la que llega el intérprete consiste en decidir que la cláusula debe entenderse en ese sentido preciso, de los varios discutidos, en que es capaz de producir efectos. Ahora bien, en el silogismo de marras, el legislador no se preocupa de la regla lógica, desde que ella es ajurídica y está fijada para siempre en forma inelástica, invariable. Pero, en cambio, sí que se interesa por la regla empírica, desde que ella es susceptible de mutar acorde a los criterios interpretativos y, por esto, para evitar confusiones y criterios arbitrarias, las fijas en forma que sean uniformemente aplicadas, seleccionandolas de lo que su conocimiento de la vida le indica, al punto de que las reglas de interpretación, o premisa mayor en cada caso concreto, no son sino reglas de experiencia. Las reglas de interpretación implican reglas de experiencia; esto podría inducir a pensar que, con mayor razón, han de ser consejiles para el juez, pero no es así. Queda entonces la cuestión de demostrar que las diversas reglas importan mandatos para el intérprete, que son obligatorias y, por lo tanto, si él las viola, quien resulta afectado puede procurar que se repare por el Tribunal Supremo el agravio que le ha afectado el Fallo de instancia, recurriendo, para ello, de casación en el fondo, siempre que se den los presupuestos que exige la ley procesal. Hay dos argumentos para concluir que las reglas de interpretación son las normas jurídicas de carácter imperativo: 1. La conjunción de las voluntades que cada parte exterioriza al convenir da nacimiento al contrato, y consecuentemente a las obligaciones. Para conseguir el acuerdo, cada sujeto del acto jurídico debe recurrir a las reglas de experiencia. El oferente, por lo que su experiencia le indica, sabe que debe determinar su voluntad interna en una forma determinada para ser entendido, y el aceptante, también por experiencia, llega a reconocer lo que el oferente quiso representale. Si aquél está conforme con lo ofrecido, acepta, y, además, nace el contrato. El intérprete debe caminar en sentido contrario a la senda que han recorrido las partes al convenir. Éstas han descendido desde la voluntad interna, desde la intención, hasta los signos o expresiones con la transformación informal en la expresión informal, o sea, en la voluntad declarada, llegándose por ahí hasta la fórmula. El intérprete, al revés, debe ascender desde la fórmula hasta la común voluntad de las partes. En ambos casos, hay un elemento común: las reglas de la experiencia, de qué han debido valerse los contratantes para exteriorizar sus voluntades y, posteriormente, el intérprete para poder ascender hasta la voluntad exacta que exteriorizaron las partes. Sólo en cuanto el que interpreta la grabación con exactitud, aunque inversamente, la senda que siguió las partes, podría decir que se ha efectuado una interpretación correcta. Consecuencia: hay que buscar una forma para las mismas normas de experiencia utilizadas por las partes lo que también son por el intérprete. Y , para ello, nada mejor que imponer al magistrado la utilización de estas o reglas legales de interpretación. Si lejos de dejarse a la prudencia del intérprete la elección de la premisa mayor, de la regla de interpretación o experiencia, se le impone la utilización de alguna, resultará que las partes, en conocimiento de lo anterior, procurar expresarse en la forma que más Se avenga con las reglas señaladas por la legislación, para así precaverse ante el evento de una interpretación posterior, frente al cual, evidentemente, gustarían de ser bien entendidas. Por lo mismo , lo más probable es que las partes adecuen la fórmula a las reglas de interpretación vigentes; el intérprete, llegada la ocasión de actuar, tener mucho mayor posibilidad de llegar a lo que realmente quisieron las partes si utiliza las reglas de experiencia que ellas tuvieron presentes, antes que si emplea lasque en el momento le parezcan más oportunidades, teniendo las señaladas por el legislador como una mera sugerencia. Al fijarse imperativamente las reglas de interpretación se elimina la variabilidad de soluciones que, frente a un punto concreto, acarrea la doctrina opuesta. Así, si el legislador decide qué no pudiendo, otras reglas se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor, resultante de la desaparición de la posibilidad de multiplicidad de criterios, desde que ahora el intérprete no las podrá interpretar un favor del acreedor ni tampoco buscaron términos medios. La solución propuesta, de fijar coercitivamente las máximas interpretativas de los contratos, no elimina la posibilidad de que el intérprete yerre en su cometido de arribar a la exacta voluntad que constituyó el contrato, en especial dado que la multiplicidad de casos susceptibles de presentarse hace imposible una completa determinación de dichas máximas, pero es indudable que disminuye en forma apreciable los márgenes de error que pueden atribuirse a la doctrina de las reglas consejiles. 2. Se ha dicho que las reglas de interpretación importan reglas de experiencia. Cabe preguntarse: ¿acaso estas reglas de experiencia constituyen derecho? Sí que lo consideró; y para demostrarlo basta con recurrir a la distinción entre norma jurídica y proposición. Todos los artículos de las leyes envuelven proposiciones, pero no siempre las normas jurídicas, de lo que resulta, frecuentemente, lo que, la norma jurídica, suele estar constituida por varias proposiciones dispersas en diferentes artículos. Y lo que en la materia que se examina ha llevado a afirmar que las reglas de interpretación no son obligatorias es la decisión de que no implican normas jurídicas, máxime que a estas últimas nadie puede negarles su carácter coercitivo, ya para los particulares, ya para los órganos judiciales. Pero sucede que si se confronta la norma jurídica por la unión de las proposiciones dispersas, se verán las reglas de interpretación integrales aquélla, y que, por ende, son obligatorias. Así , el artículo 1438 del Código Civil debe vincularse con el artículo 1560 del mismo Código, y concluir el "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, tal como resultado de la común intención de ellas más que de lo literal de las palabras ". Más aún, ni siquiera el artículo 1438 contiene una norma jurídica, sino que solo una proposición que debe complementarse con el artículo 1545 que da carácter obligatorio al contrato al establecer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Con el mismo criterio —que nos lleva igualmente a afirmar que el 1444 , al distinguir los elementos de la esencia, la naturaleza y accidentales de cada contrato, también integra la norma— resulta indudable que todas las reglas de interpretación siguen igual de suerte. Pues, como dice Carnelutti: "Aquí queremos afirmar que por este camino también los artículos que contienen las reglas de interpretación entran en un componer la norma jurídica que establece la obligatoriedad del contrato, en cuanto, al enunciar las reglas de experiencia afectadas por el legislador para deducir de los hechos aparentes la declaración de voluntad, fijan y determinar en qué consiste el hecho a que se da el nombre del contrato y se le atribuye la eficacia de la ley entre las partes " 898 . Consecuencia final: si se viola una regla de interpretación de los contratos , se viola una proposición y, por lo tanto, la norma jurídica a la que pertenece. De lo que se desprende que es factible recurrir de casación en el fondo por haber infringido, en la sentencia en que se declaró la interpretación hecha, alguna proposición constitutiva de una regla de interpretación de los contratos 899 . 77. REGLAS NO LEGALES DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL Las reglas de interpretación formuladas por el legislador no son las únicas a las que el intérprete puede recurrir. Existen las llamadas reglas no legales de interpretación de los contratos y que podrían ayudar al intérprete en la fijación del sentido de la convención. Es el caso de algunas reglas que formulan Pothier y que no fueron sancionadas por la legislación positiva francesa, pero que pueden servir al intérprete francés para establecer el verdadero alcance de las estipulaciones contractuales. Así, su novena regla de interpretación señala que "cuando el objeto de la convención es una universalidad de cosas, comprende todas las cosas particulares que componen esta universalidad, incluso las de las cuales no son conocimiento" 900 .Salvo que haya indicios que podrían controlar las partes no querían tratar sino de las cosas contenidas en la universalidad y que conocían, como podrían ser si hubieran sido procesados sobre la base de un inventario. Del mismo modo, la última regla de Pothier indica que "lo que figura al final de una frase se refiere ordinariamente a toda la frase y no solo lo que precede inmediatamente, una condición, sin embargo, que dicho final de frase concuerde en género y en número con toda la frase " 901 . Así, si en el contrato se lee que las maderas de los árboles en pie y los frutos pendientes de los árboles "se consideran muebles", esta última frase se aplica a ambos. En Chile, el artículo 571 del Código Civil evita cualquier duda. En la perspectiva del sistema subjetivo de interpretación es normal que el juez pueda utilizar las reglas no legales. La meta perseguida, la voluntad sicológica de las partes, la justificación de todo principio o directiva existente capaz de servir de base a los razonamientos del intérprete. Obviamente que las reglas no legales de interpretación, ni directa ni indirectamente sancionadas por el legislador, específicamente meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir libremente de ellas. § 4. CRÍTICA AL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL Largamente se ha expuesto sobre la concepción voluntaria del contrato y el principio o dogma de la autonomía de la voluntad 902 . Se explicó que el sistema subjetivo de interpretación de los contratos es otra consecuencia de ese principio 903 . Dado el tenor de todo lo afirmado, no debe extrañarse que ahora se cuestione severamente el régimen de interpretación contractual vigente en Chile. 78. EL CARÁCTER FICTICIO DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN La intención perseguida por el régimen tradicional de interpretación de los contratos es descubrir la voluntad subjetiva o interna de las partes contratantes, sus intenciones, para zanjar el litigio, según lo que esa voluntad y esas intenciones establezcan. El intérprete es concebido más como un sicólogo que como un jurista. Pero las voluntades de los seres humanos con demasiada frecuencia son frágiles, contradictorias, inestables, caprichosas; incluso arbitrarias. La inconsistencia de la voluntad, en especial cuando se compara la voluntad actual con las intenciones pretéritas, es rasgo asombroso de la precariedad de nuestra condición de criaturas limitadas. Todo lo cual también vale para la voluntad subjetiva y para las intenciones de los contratantes. Mas, si de lo que se trata es de indagar, resultó ser en un momento distante, es decir, el día de la celebración del contrato bajo interpretación. Ni siquiera es nítido el significado semántico de la voluntad. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ha fijado varios alcances a la expresión "voluntad" 904 , los cuales dejan perplejo a quien busque luz en la materia. Aunque no se separe con exactitud a qué es lo que se hace referencia cuando se prescribe al intérprete que busque la voluntad subjetiva de los contratantes, los juristas tradicionales se desentienden de esta grave limitante, y parten de la base de que todo es nítido, cuando la verdad es que todo permanece en la niebla. Afirma López de Zavalia que "para la teoría de la voluntad, lo decisivo es la voluntad interna. Sin voluntad interna, psicológica, no hay contrato. Aplicada a la interpretación de los contratos, pretende un imposible. La voluntad interna, la verdadera voluntad psicológica es incognoscible. Solo Dios conoce nuestras intenciones " 905 . Apunta también Hernández-Gil que la "intención equivalente a pensamiento, volición, conciencia de algo determinado, inclinación de la mente: en suma, interioridad psicológica. Sin embargo, la investigación jurídico-civil ni siquiera en la realización judicial del derecho puede tener por base un análisis psicológico individualmente dispensado " 906 . También se suele afirmar que hasta el mismo diablo ignora las intenciones de los hombres. Incomoda el espíritu la concepción de los contratantes forjada por el método subjetivo de interpretación. Cualesquiera que sean las circunstancias, se ordena al intérprete buscar la voluntad interna de las partes, incluso para resolver la duda más pequeña. ¡Como si las partes hubiesen realmente previsto todo! En la práctica, los individuos que celebran un contrato no prevén ni pueden prevenir todas las dificultades que el negocio jurídico es susceptible de originar luego de su conclusión. Normalmente existen toda una serie de hipótesis que quedarán sin ser reglamentadas por los contratantes. Por lo mismo, la pretensión de referirse siempre en la interpretación a la intención de ellos no es sino una ficción. Por otra parte, hay toda una cantidad de aspectos en el contrato que , habiendo sido afectados por las partes, lo que fue de un modo diferente por cada una, pues el interés que esta persigue al contratar no es el mismo perseguido por aquélla. Es , entonces , un engaño de la teoría clásica insistir en la búsqueda de intenciones comunes allí donde solo pueden encontrar intenciones divergentes. Marty y Raynaud tienen razón alguna al señalar que "en presencia de una fórmula dudosa, lo más verosímil es que cada una de las partes le hemos atribuido el sentido que le es más favorable, cada cual pensando hacer un buen negocio; no hay intención común Igualmente, cuando durante la ejecución del contrato surge una dificultad imprevista sobre la cualidad que han dicho las partes, es en vano buscar para resolver la decisión que hemos tenido la intención común de las partes, porque si cada una de ellas esperaba la dificultad, la perdió resuelto en el sentido que le era favorable " 907 . Es también una ficción recurrir a la voluntad de los contratantes para justificar el empleo de los usos y de la equidad en la interpretación. Si dichos valores interpretativos no pudieren responder sino cuando las partes se hubiesen referido formalmente a ellos, eso significaría cualquier contratante, si lo quisiera, podría escapar a las consecuencias que los usos y la equidad señalan al contrato. Esta conclusión lógica de la opinión corrientemente admitida atenta, absurdamente, contra el genuino significado de los usos y de la equidad. Y esto es un peso de las normas del Código en la materia (1546 y 1563.2 CC) sin ningún apoyo para la misma opinión. Por supuesto, parece que debería eliminarse de la interpretación de los contratos toda referencia a voluntades tácitas, probables o virtuales de los contratantes. Estas nociones no tienen ningún sentido. O hay elementos de convicción suficientemente fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la voluntad es impenetrable; inútil, por ende, a la interpretación. Debe discreparse de Ripert y Boulanger cuando afirman que "no hay que disimular el carácter conjetural y adivinatorio de semejante búsqueda de voluntad: muy frecuentemente la voluntad probable que el juez cree descubrir no es más que una voluntad ficticia"; y luego agregan, como conclusión: pero esas son ficciones necesarias 908 . No, el derecho y la interpretación deben inteGrarse a la realidad, a la vida social, donde no hay lugar para consideraciones puramente abstractas y ficticias. Las observaciones, en condicional, de Carbonnier, en el sentido de que debería tenerse el coraje para reconocer la interpretación de los contratos tiene sus límites y la común intención de los contratantes no puede ser hallada cuando hay un cierto grado de oscuridad, reconoce formularse en forma imperativa. Máxime que el artículo 1135 (en Chile art. 1546 CC) otorga al juez-intérprete los medios necesarios para que pueda imponer a los contratantes obligaciones que no tienen ningún sentido previo; puede rehacer el contrato dudoso, formulándolo tal como lo haría un hombre razonable y equitativo, mejor quizás que los contratantes 909 . La interpretación no consiste en buscar una voluntad inexistente, sino que en declarar lo justo y razonable para una situación dada. Las partes han consentido ubicar en una situación contractual de la que han determinado ciertos aspectos, pero los que vienen luego, sus consecuencias, serán apreciadas por el intérprete, quien determinará los derechos y obligaciones en las que probablemente no hayan pensado. La situación contractual debe construirse objetivamente al interpretar. Según proclamase Portalis: "La ley regula las acciones, sin indagar los pensamientos". Vale decir que , llegado el momento de la interpretación, el contrato no interesa como acto genético de constitución de la relación jurídica, sino que como relación jurídica y formulada 910 . Al instante de su interpretación el contrato es independiente del pasado, de lo que las partes querían cuando lo celebraron. Tal es nuestra conclusión personal. Otra es la realidad en la actual legislación y jurisprudencia chilenas. 79. EL CARÁCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL El sistema clásico de interpretación es altamente individualista. El individualismo, desde el punto de vista jurídico, puede analizarse desde dos aspectos: según se considere al individuo como fin del Derecho o como fuente del Derecho 911 . Que el individuo sea el fin del Derecho es indiscutible para los espíritus no totalitarios 912 . Es, en cualquier caso, el otro aspecto del individualismo, el que se encuentra aquí en cuestión. La afirmación de que el individuo sea la única fuente de derechos y obligaciones implicadas rechazar todo vínculo jurídico que no repose sobre la voluntad humana. Es la tesis de la Willenstheorie; la voluntad absorbe el acto jurídico en su totalidad; ella se transforma, por tanto, en la base única de su interpretación. Para la Willenstheorie los contratantes son seres soberanos que no dependen más de ellos mismos en el establecimiento de las relaciones jurídicas que les conciernen. Ningún elemento social entra en juego, la voluntad es todopoderosa. Así se afirma el individualismo en estado puro. Pero lo anterior es una quimera. El contrato es un hecho social. En una medida que es variable, la voluntad no puede dejar de plegarse a las exigencias del medio social que desarrolla constante influencia sobre los particulares. Sólo aquel que razona a partir del hombre aislado puede afirmar la autonomía del individuo. Sin embargo, "el solo hombre real, el único del cual los historiadores han encontrado trazas, es aquel que vive en sociedad: en todas las partes, los derechos del grupo, por pequeño que sea, han precedido los derechos del individuo. La tesis del contrato social es falsa, en tanto cuanto ella afirma la realidad histórica de ese contrato ... Es un lugar común verificar que la sociedad es natural al hombre, que sin ella podría lograr el respeto de lo esencial de sus intereses materiales y morales " 913. El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la única voluntad del individuo —al margen de todo juicio de valor sobre su contenido— , es la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo relativo a la interpretación de los contratos que rechazarán el principio de la voluntad soberana, corrigiéndolo mediante la decisión, por el intérprete, de los elementos sociales susceptibles de proporcionar los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer. L como voluntades hipotéticas, a menudo adivinatorias, específicamente sustituirse por algunos elementos sociales. Así, la interpretación, en el lugar de desarrollar en el absoluto, tomaría en cuenta las realidades de la vida. Habiendo dejado la voluntad de ser el alma del contrato, no podemos continuar siendo la medida de su interpretación. "La tentativa de fundar un orden jurídico sobre la base voluntaria voluntariamente determinada abortar. Los filósofos la abandonan; más o menos breve plazo los juristas se verán constreñidos a reconstituir los sistemas que la edad moderna establece sobre este falso principio" 914 . Uno de los sistemas que debe reconstituirse es, sin duda alguna, aquel tradicionalmente admitido en materia de interpretación contractual. CAPÍTULO SEGUNDO INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS Al examinar ahora el sistema objetivo de interpretación de los contratos, el propósito es bosquejar una alternativa válida frente a lo que ocurre en Chile, Francia y otras naciones que afectan el régimen subjetivo. No se trata de examinar un análisis exhaustivo, ni de referirse a todos los países que recogen un método objetivo de interpretación contractual. Para ilustrar los aspectos fundamentales de la interpretación objetiva servirá de modelo el derecho alemán, sin perjuicio de aludir accidentalmente a expresiones de este método fuera de Alemania. En comparación, en distintos momentos a lo largo de este capítulo segundo, el sistema objetivo con el subjetivo, a fin de destacar los aspectos decisivos que diferencian a uno del otro 915 . 80. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN SOBRE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL. PARÁGRAFOS 133 Y 157 DEL BGB. WILLENSTHEORIE Y ERKLÄRUNGSTHEORIE Hasta el final del siglo XIX el derecho privado alemán permanencia bajo la impronta voluntaria. La intención o voluntad interna de los individuos era el elemento decisivo en la estructura y funcionamiento de múltiples instituciones. En virtud de la influencia de la doctrina de los autores, el Código Civil del año 1900 (BGB), en su texto primitivo y especialmente en su aplicación ulterior, modificó tal corriente subjetiva. La Erklärungstheorie arrebató el lugar preponderante a la Willenstheorie, pasando a presidir la teoría alemana de los actos jurídicos la noción objetiva de la declaración de voluntad 916 . A pesar de sus pretensiones de objetivar el derecho, la Erklärungstheorie ha debido hacer algunas concesiones a la voluntad subjetiva. El negocio jurídico no es totalmente independiente de la voluntad individual interna; su origen voluntario es indiscutible. Esta evidencia no pudo ser desconocida por la Erklärungstheorie,doctrina que captó perfectamente que la decadencia de la autonomía de la voluntad no implica, amenaza, la desaparición de la esfera jurídica de toda preocupación sicológica. No es este el lugar para examinar un vasto conjunto de instituciones en que surge el problema del significado de la voluntad, de la intención del sujeto de derecho: la formación del consentimiento y los vicios de que puede padecer; la causa considerada como el motivo determinante que induce al acto o contrato; el abuso del derecho; la noción de la falta en la responsabilidad aquiliana, y más en general, la cuestión de la imputabilidad en la responsabilidad civil, no son sino algunos ejemplos, limitados al campo del derecho civil. Respecto a la génesis del negocio jurídico, la Erklärungstheorie siempre ha reconocido un rol a la voluntad interna: la distinción entre la voluntad de la declaración y la voluntad del efecto nunca está ausente en los escritos de sus partidarios. La voluntad de la declaración, entendida como adhesión subjetiva al negocio jurídico, no puede faltar; en caso contrario, los actos concluidos por los impúberes o por los demente afectados específicamente válidos, lo que deberían estar en oposición al artículo 105 del BGB. La voluntad del efecto, en cambio, es irrelevante, pues, para determinar las consecuencias de los negocios jurídicos, el juez debe exclusivamente atenerse al sentido normal de la declaración. O sea, que la voluntad subjetiva participa en el nacimiento del negocio jurídico, pero no se perpetúa más adelante 917 . En cuanto a la interpretación de los contratos, la nueva doctrina alemana ha significado la creación de un sistema objetivo en el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, debiendo fijarse en el alcance de las cláusulas discutidas de acuerdo al sentido normal de la declaración, de manera que los efectos jurídicos serán los que cualquier hombre razonable atribuiría a la convención ¿Cómo se llegó a este resultado? Las diversas legislaciones que rigieron a los pueblos germanos durante el siglo XIX contenían diversas normas para la interpretación de los contratos 918 . Si solo una disposición prescribe directamente algo similar a lo establecido por el artículo 278 del Código de Comercio, no es menos cierto que los regímenes jurídicos estaban todos marcados por el sello subjetivo 919 . La doctrina, igualmente, se manifestaba profundamente partidaria de la Willenstheorie 920 . Sin embargo, al momento de la redacción del BGB, la Erklärungstheorie había ya hecho vigorosa aparecía y acababa de publicar la primera edición de la obra célebre de Danz sobre la interpretación de los negocios jurídicos 921 . Así las cosas, no es de extrañar que un conflicto se produzca en el seno de la Comisión Redactora entre las tendencias subjetivas y objetivas de interpretación. La exposición de motivos, o memoria, Que acompañó al imprimación Proyecto de Código Civil para el I mperio Un Leman, permite APRECIAR que tal Conflicto se zanjó en favorecer de la concepción tradicional Que da el favor de una La voluntad sicológica por Sobre La voluntad declarada. El parágrafo 73 del proyecto reproducía casi literalmente el artículo 278 del antiguo Código de Comercio: "Para juzgar e interpretar los actos de comercio, el juez buscará la voluntad de los contratantes sin sujetarse al sentido literal de la expresión", manifestando así que se deseaba permanecer fieles a los antiguos principios subjetivos. No obstante, algunas proposiciones formuladas para suprimirla, esta norma se mantienen en el parágrafo 133 del texto definitivo del BGB, actualmente vigente: e la interpretación de una declaración de voluntad será necesaria para investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras 922 . El BGB solo contiene dos disposiciones sobre la interpretación de los contratos. El artículo 133 , recién tra n scrito, y el artículo 157 ,que prescribe que los contratos deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales. Este último texto figuró originalmente en el parágrafo 359 del proyecto; respecto a él, la exposición de motivos señalados que "identifiquen con las normas del parágrafo 73 para los negocios jurídicos, en general, el proyecto establecido para los contratos, en restricciones a la obligación que de ellos nace, y conforme a otras codificaciones modernas, la disposición particular del parágrafo 359. Este texto no proporciona únicamente algunos puntos de apoyo para la determinación de las obligaciones que nacen de los contratos, sino que expresa, antes que nada,923 . Es indudable que el BGB, al momento de su aparición, consagró un sistema interpretativo similar al Código Civil francés. La regla básica era el artículo 133, que ordena al intérprete, al igual que su homólogo, el 1156 francés (hoy art. 1188.1), la investigación, la búsqueda de la voluntad interna del autor del acto jurídico. La regla subsidiaria se traslucía en el artículo 157 que, tal como los artículos 1134.3 y 1135 franceses, establece el recurso a la buena fe y los usos como elementos susceptibles de precisar el sentido del contrato. La preeminencia era para la voluntad subjetiva; por ende, el BGB no fue original; no inovó en materia de interpretación contractual. Pero, en los años que siguieron a la promulgación del Código Civil alemán, la influencia creciente de la Erklärungstheorie tradujo un cambio radical. El sentido primitivo de los parágrafos 133 y 157 varió decisivamente: de subjetivo que era, el sistema de interpretación de los contratos se determina en objetivo y realista, alejándose así del modelo francés. Los autores alemanes, nuestros escritos sobre la interpretación son muy numerosos, subrayados encarnizadamente las debilidades de la voluntad humana, concluyendo en la conveniencia de no continuar refiriéndose a ella al determinar el alcance de los actos jurídicos. Por esto no sorprende que ya en 1902, apenas algunos meses después de la entrada en vigencia del BGB, un profesor haya tenido que observar, sin vacilación, que pesar de las apariencias el parágrafo 133 del BGB no sanciona en absoluto en un sistema subjetivo de interpretación . "Al leer el artículo 133 del Código alemán podría creerse que consagra la vieja doctrina ..., sin embargo, uno se equivoca mucho si no da las palabras una significación diversa. En efecto,924 . "La ciencia alemana ha llegado a mantener, de manera general, que pretendiente que la base y el fundamento del contrato sean la voluntad (que tiene ser débil, torpe y fácil de engañar) es una ilusión y casi una ironía, porque la voluntad del contratante no está, en el hecho, nunca consciente de qué se compromete y porque nunca se vislumbra qué se le atribuye mediante una interpretación las más de las veces adivinatoria. El individuo no sabe lo que quiere, sino muy vagamente ... Y, por lo demás, aunque el declarante supiera lo que quiere, no es seguro que haga falta tener eso siempre muy en cuenta, pues el acto jurídico, una vez desatado del agente luego de la declaración, lanzado al curso de la vida jurídica, es tanto un hecho social de interés colectivo cuanto un acto individual " 925 . ¿Cuál es, entonces, el alcance actual del artículo 133 del BGB? La disposición establece, en verdad, que el intérprete debe buscar "la voluntad real" sin detenerse en el simple sentido literal de las palabras; pero la expresión "voluntad real" no es sinónima de voluntad interna. Las intenciones sicológicas de los contratantes carecen de importancia en la fijación del significado de las convenciones dudosas. Todo lo relativo al proceso mental que tuvo lugar en el combustible interno de las partes contratantes es indiferente para la interpretación 926 . Pero, además de repudiar la interpretación subjetiva, el artículo 133 envuelve una condena de la interpretación puramente gramatical o literal, una condena de la interpretación de la declaración contractual aisladamente. Debe disiparse aquí un malentendido en el que han incurrido autores que oponen el sistema subjetivo a un sistema objetivo que solo tomaría en cuenta el tenor del contrato. Así, Josserand expresa que "para la interpretación de los contratos, se han concebido dos métodos que proceden de diferentes espíritus y que conducen a resultados divergentes: es posible preocuparse por buscar la voluntad real de las partes (voluntad interna) por todos los medios posibles; es posible también considerar aisladamente la fórmula empleada, la declaración de voluntad, e interpretar la luz de los usos, de los hábitos sociales, del medio en el cual ha sido proyectado. El primer sistema, puramente individualista y subjetivo, es el de nuestro Código Civil francés; el segundo, más o menos social y objetivo, es el del derecho alemán "927 . Estas frases contienen un error: en el sistema alemán, la fórmula, la declaración, no es específicamente aislado, pues, si así fuera, la interpretación, pesar de las referencias a criterios objetivos como la buena fe y los usos sociales, sería una interpretación literal La realidad es otra. El juez, al interpretar objetivamente, no toma solo en cuenta el texto de la declaración, sino que también todos esos matices que rodean las relaciones de los partidos en el negocio contractual. El juez debe considerar los elementos de hecho que envuelven el contrato, fuesen ellos anteriores, simultáneos o posteriores al momento de su conclusión. Tales elementos de hecho, denominadas circunstancias de la especie, hijo de decisiva importancia en el sistema alemán de interpretación, de modo que el juez no puede prescindir de ellos. Como Gounot lo ha remarcado, "en las doctrinas alemanas el término declaración tiene un sentido muy vasto y muy flexible, que no evoca para nada el formalismo antiguo. Designa no solo las palabras y los escritos, sino que todos los gestos y actitudes de las partes, 928 . Si algunas veces no se ha reparado en lo que acaba de señalarse, esto ha ocurrido a causa de la ambigüedad de la terminología. Se habla, en efecto, de una teoría de la "declaración": el término es válido si se lo opone a lo que permanece en el combustible interno de las personas, no se si se lo identifica exclusivamente con las palabras escritas en la fórmula o documento en la convención se expresa, dejando de lado las circunstancias de la especie. Investigación de la voluntad real, según el parágrafo 133 del BGB, implica, pues, al mismo tiempo, condenación del método subjetivo magnificador de las voluntades internas y rechazo de una interpretación literal de la fórmula contractual. En otros términos, el genuino sentido del parágrafo 133 se traduce en el establecimiento de un sistema en el cual lo que se interpreta es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie. "La declaración no consiste únicamente en los términos que expresan, sino que también en todo el medio de circunstancias ambientales del cual ha salido y al cual se vincula" 929 . El artículo 113 del Código Civil del Brasil, del año 2003, adoptó una norma semejante a la del artículo 157 del BGB, al disponer que "los negocios jurídicos deben ser interpretados conforme a la buena fe y a los usos del lugar de su celebración"930. La interpretación contractual en Inglaterra también se caracteriza por la búsqueda del alcance o el significado objetivo del texto contractual. Se prescinde de cualquier referencia o comprensión no manifestada, subjetiva y personal, que puede pretender las partes con relación a los términos del contrato. En este sistema jurídico se entiende que la interpretación del contrato, al menos de los escritos, es la constatación del sentido que el documento trasmite a una persona razonable que tiene el mismo conocimiento previo que puede tener estado a disposición de los contratantes conforme a las circunstancias imperantes al momento en que ellos suscribieron el contrato. Los tribunales no permitidos a las partes la aportación de pruebas establecidas a establecer su personal y subjetiva comprensión del contrato, y, por regla general, tampoco se les permite a los contratantes contribuir al proceso los antecedentes sobre las tratativas precontractuales con el propósito de aclarar el sentido del acuerdo escrito. Se considera que esta última posibilidad siembra la incertidumbre y la imprevisibilidad en la interpretación; que a los terceros con intereses en el contrato les resulta imposible acceder a la historia de la negociación; que las relaciones precontractuales son muy cambiantes por lo que la prueba de ellas se presenta como inoficiosa; que las impresiones de una de las partes contradirían la investigación objetiva de la interpretación, y que los negociadores de contratos más sofisticados bien podrían Se considera que esta última posibilidad siembra la incertidumbre y la imprevisibilidad en la interpretación; que a los terceros con intereses en el contrato les resulta imposible acceder a la historia de la negociación; que las relaciones precontractuales son muy cambiantes por lo que la prueba de ellas se presenta como inoficiosa; que las impresiones de una de las partes contradirían la investigación objetiva de la interpretación, y que los negociadores de contratos más sofisticados bien podrían Se considera que esta última posibilidad siembra la incertidumbre y la imprevisibilidad en la interpretación; que a los terceros con intereses en el contrato les resulta imposible acceder a la historia de la negociación; que las relaciones precontractuales son muy cambiantes por lo que la prueba de ellas se presenta como inoficiosa; que las impresiones de una de las partes contradirían la investigación objetiva de la interpretación, y que los negociadores de contratos más sofisticados bien podríanCuidarse que en la etapa precontractual quedará un rastro de una posible posición egoísta y unilateral con el propósito de invocarla después, cuando haya que interpretar el contrato 931 . 81. LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES DE LA ESPECIE. COMPARACIÓN CON EL SISTEMA SUBJETIVO Hay un punto de contacto entre todos los métodos modernos de interpretación: el rechazo de la interpretación puramente literal de los contratos. El sistema clásico subjetivo se interesa especialmente en las circunstancias de la especie, pero dentro de los límites y frente a las finalidades que no son los mismos del sistema objetivo. Los límites son mucho más amplios en el sistema subjetivo que en el sistema objetivo. Aquél ordenado al interpretar la búsqueda de todas las circunstancias de la especie, de todos los elementos extrínsecos al texto contractual susceptibles de esclarecerlo; estas circunstancias pueden ser patentes, perceptibles por cualquier ciudadano normal; no obstante, a menudo son meramente subjetivas. El intérprete, obligado a escudriñar hasta el fondo del alma de las partes para encontrar su voluntad común, debe considerar, cuando no lisa y llanamente inventar, circunstancias como los sentimientos, el carácter y el pasado de los contratantes. No ocurre lo mismo en el sistema realista de interpretación; el juez, que no tiene para qué procurador sumergirse en la vida interior de las partes, solo atenderá a las circunstancias de la especie de carácter objetivo, "932 . Por tanto, en la interpretación objetiva solo interesan las circunstancias notorias, que fueron evidentemente, o que debieron serlo, tanto para el oferente cuanto para el aceptante. En cuanto a las finalidades perseguidas al considerar las circunstancias propias de cada especie, también difieren en ambos regímenes interpretativos. En el sistema subjetivo, las circunstancias sirven al intérprete para inducir la común voluntad interna y para fijar el sentido o alcance de la convención. En cambio, en el sistema objetivo las circunstancias afectadas, precisar el material que debe interpretarse, completar la fórmula contractual con los elementos exteriores que tienen integración la declaración; pero la interpretación propiamente tal es posterior y se realiza por medio de la aplicación de concepciones generales cuentos como la buena fe y los usos sociales. Si la interpretación objetiva debe examinarse previamente la integración de las circunstancias de la especie, es una condición deque el sentido que se atribuirá al contrato sea aquel al que todo hombre razonable llegue a desplegar una actividad análoga a la del juez. Las palabras no siempre tienen un sentido preciso; por eso, para determinar su significado en cada caso es importante considerar todas las circunstancias objetivas de la especie. El parágrafo 139 de la Ley de Procedimiento Civil alemana impone al juez el deber de colaborar, con sus preguntas, completar las indicaciones sobre los hechos de la causa y el deber de solicitar todas las declaraciones que pueden contribuir a esclarecer la situación. La disposición mencionada tiene gran importancia, pues si las circunstancias del caso concreto no quedan integradas al material que debe interpretar, el sentido que en definitiva se atribuirá a la convención probablemente no corresponderá a la situación contractual realmente producida y los efectos jurídicos en los que desemboque la interpretación será, por lo tanto, falsos. Si bien es cierto que no es posible definir con exactitud las circunstancias de la especie en razón de lo variable que son en cada caso, al menos se pueden especificar los principales aspectos a los que son específicamente específicos: tenemos , así, las circunstancias afectadas al objeto de la convención , en el lugar donde se concluye la convención y las finalidades, generalmente económicos, perseguidas por las partes. Si se va a un restaurante y se solicita al camarero "trágame un bistec a la plancha, unos fósforos y el periódico", la palabra " trágame " según el objeto solicitado. Respecto a la comida, ella implica la voluntad de obtener la propiedad mediante el pago de una suma de dinero: el precio habitual cobrado en el local; tal alcance, dependiente del objeto solicitado, depende también del lugar en que se declara la voluntad: en un restaurante es obvio que la expresión "tráigame" aplicada a un plato de comida tiene el sentido indicado, y depende incluso del fin que se espera alcanzar con la declaración ,que en el ejemplo consiste en alimentarse. En cambio, respecto a los fósforos, la palabra "tráigame" —también según las circunstancias del objeto, lugar y propósito— tiene usualmente un sentido diverso, consistente en la petición que hace el declarante para utilizar gratuitamente todas las cerillas que serán necesarias para el contacto Los cigarrillos que se consumen durante la permanencia en el local. Por último, respecto al periódico, y siempre según las mismas circunstancias, el encargado del negocio no se obliga, si acepta, más que a permitir su lectura en el recinto del restaurante. Estas soluciones, evidentes en apariencia, podrían ser prohibidas en la medida en que otras circunstancias vinieren a modificar el texto de la declaración; quizás el cliente pide la carne específicamente para observarla; los fósforos, para comprarlos;e , pero , como estas hipótesis no son las usuales, para que el declarante sea comprendido así es forzoso que dé mayores explicaciones. Por otra parte, si las mismas palabras se pronuncian en un lugar diverso, su sentido puede variar radicalmente: si se pide un periódico a un diario, hay que pagarlo; lo mismo si se solicitan fósforos en un gasto de tabacos. Merecen también especial consideración las circunstancias específicas a la relación de parentesco o amistad entre las partes. Si se va a un negocio cuyo giro comercial consiste en el arrendamiento de artículos para el hogary se solicita, por una semana, la entrega de un televisor, es normal que el solicitante quede obligado a cancelar el precio ordinario de tal goce. Pero si quien pide el televisor es el hijo del propietario del negocio, aunque emplee términos idénticos que los que utilizan un extraño, no queda obligado al pago ordinario, pues los servicios que los padres prestan a sus hijos son normalmente gratuitos; si el padre tuvo la voluntad de ser reembolsado, para que esa voluntad pudiera tener tutelada por el derecho que había sido preciso que la hubiera exteriorizado, que el hijo hubiera escuchado formalmente a su padre pronunciarse en dicho sentido. En fin, la circunstancia de tratar con un individuo que se ocupa normalmente de un trabajo determinado a un cambio de una remuneración es suficiente para concluir que, aunque ningún precio se convenga expresamente, deberá pagar el precio habitual de los servicios que le solicite. Esta circunstancia puede concretarse de muy diversas maneras: una plancha en la puerta de la oficina de un asesor jurídico o comercial; la gorra del acarreador que trabaja en la estación de ferrocarril, etc. 933 . El arte de la interpretación, como señala Danz, consiste específicamente "en tener en cuenta todas estas circunstancias del caso; sólo aquel que de este modo, penetrado en los más finos matices del caso concreto —pero sin entrar para nada en la voluntad interna que haya podido mover las partes—, investigue el sentido de la declaración de voluntad estudiada, podrá llegar a un resultado justo y en consonancia con el sentimiento general del derecho " 934 . En consecuencia, es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie lo que debe interpretar. Se sabe también que las intenciones sicológicas de los contratantes no juegan ningún papel en un sistema realista de interpretación. ¿Pero cómo debe proceder el juez para fijar el sentido de la convención? Es la pregunta que debe ahora responderse. 82. EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN OBJETIVA Los partidarios de la interpretación objetiva de los contratos señalados diversos criterios aptos para que el juez determine el sentido de la convención discutida. Dos de ellos son especialmente interesantes. El primero consiste en preguntarse por el modo en que el destinatario ha comprendido la declaración. Es la interpretación orientada hacia el aceptante y que tuvieron un salvaguardar la confianza que había tenido en el cocontratante. Ocurre, sin embargo, que el sentido atribuido por el aceptante a la declaración puede ser completamente diferente al sentido previsto por el declarante; en rigor, puede ocurrir que la manera en quees entendida la declaración por el destinatario no fuera ni siquiera previsible para el emitente. Por eso, la preferencia que se concede al entendimiento de una de las partes sobre el entendimiento de la otra no es capaz de resolver el problema, máxime que tal favoritismo engendrar a menudo la arbitrariedad y podría llevar a cabo nuevamente la interpretación hacia un marcado subjetivismo. Así las cosas, la doctrina se ha visto compelida a introducir correctivos objetivos a este dudoso criterio; Larenz dijo que "es precisa preguntarse si un ciudadano medianamente dotado, ubicado en la situación concreta del declarante, podría contar con la posibilidad de que la declaración fuera comprendida por el destinatario en el sentido dudoso", y agrega, concluyendo: "la declaración debe interpretación como corresponde a la posibilidad de comprensión del destinatario, con la restricción, empero, de que el significado así descubierto sea objetivamente imputable al declarante " 935 .En este sentido debe destacar el artículo 236.1 del Código Civil de Portugal, que señala "la declaración negociable en el sentido que un destinatario normal de la declaración, ubicado en la posición del destinatario real, puede deducir el comportamiento del declarante, salvo si "esto no pudo razonablemente contar con tal sentido". Queda la impresión que tras la resolución del declarante y del destinatario no hay más que un juego de palabras y que, en definitiva, es el estándar del "hombre medio y razonable" el que se impone; todo el resto parecería un puro pensar de la construcción. El otro criterio descrito de Saleilles, quien luego repudió el método subjetivo de interpretación, afirma que el intérprete debe tener una "interpretación mediana", ya que cualquier otro proceso conduciría un sacrificio a uno de los contratantes al otro, un consagrar el triunfo de la voluntad unilateral de una de las partes. De modo, pues, el intérprete debe hacer resaltar "una voluntad contractual puramente jurídica", una voluntad ideal que no es ni la del oferente ni la del aceptante 936 .Si la búsqueda de un criterio objetivo de interpretación es imprescindible, es mejor no reducirlo a una voluntad, por muy legal y abstracta que ella fuere. Así, por lo demás, se elimina todo equívoco a propósito de la voluntad sicológica en la interpretación contractual, y, sin aventurarse demasiado, por favor, concluya el criterio objetivo entrevisto por Saleilles se hermana con el modelo del hombre razonable. La interpretación objetiva debe entonces detectarse aplicando el patrón del hombre medio razonable, lo que significa que el intérprete debe atribuir a la declaración el sentido normal que le otorgaría la generalidad de los hombres raciocinando con las tradiciones comunes del espíritu, que descansan en la idiosincrasia nacional . El intérprete no ve más que lo que todos los individuos pueden ver, o sea, los hechos probados en el proceso; él no tienta inducir misteriosamente la voluntad común de los contratantes, sino que coloca a dos personas razonables en el lugar de las partes, preguntándose cómo ellas habrían entendido la declaración contractual y cómo habrían cumplido en un caso similar. Que esta forma de proceder sea la única exacta se aprecia al pensar en las hipótesis en que la interpretación es necesaria. Entonces se verifica: o que las partes comprendieron de manera diferente la declaración, o que especifican puntos no fueron reglamentados, presentando la convención una laguna, y que, tanto en un caso como en el otro, el juez está imposibilitado para interpretar según la voluntad común de los contratantes, pues ella no existe. Si el juez quiere decidir objetivamente, acercándose a la realidad de las cosas, solo le queda una pregunta: ¿cómo las personas racionales habrían entendido normalmente la declaración de voluntad 937 ? Pero el estándar del hombre racional es algo indefinido. Por eso solo sirve como principio general orientador de la función interpretativa: como guía del intérprete en la búsqueda del sentido objetivo de la convención. Se imponen, pues, algunas precisiones para hacer de este principio una regla operativa en la práctica. El parágrafo 157 del BGB se encuentra en tal perspectiva. Lo que se analizará más adelante 938 . 83. EL INTÉRPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS ECONÓMICOS PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES. REGLAS DE LA EXPERIENCIA. SÍNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE INTERPRETACIÓN Se oye decir con frecuencia que el negocio jurídico es una declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico. Esta afirmación es exacta en cuanto no incurre en el exceso de indicación que sea la voluntad, por sí misma y exclusivamente, la que produce el efecto jurídico. Sin embargo, en la exposición de motivos del BGB puede leerse "el negocio jurídico es una declaración de voluntad privada, tendiente a alcanzar un resultado jurídico, resultado cuya producción es ordenada por el derecho, ya que ha sido querida por el declarante". Las reacciones que estas frases provocan en la doctrina alemana han tenido el mérito de revelar cómo, en la práctica, los particulares apuntan escasamente a los efectos jurídicos al concluir los contratos que los ligan. Quien compra un traje, sube en un autobús o vende su automóvil no pretende obtener un crédito puramente inmaterial e inútil (al menos en lo inmediato) para vestirse, trasladarse de un lugar a otro o buscar los medios monetarios para realizar las operaciones proyectadas. Los individuos, en permanente necesidad de concluir los contratos más diversos, persiguen resultados económicos: el goce de un bien material, la obtención de un servicio, la posibilidad de disponer de dinero, etc ... Así ocurre ordinariamente con todos los contratos: los efectos jurídicos no están presentes en el espíritu de los contratantes, ni en los actos jurídicos pecuniarios ni en los actos jurídicos familiares como el matrimonio o la adopción. El hombre normal no piensa que, al contratar, nacerá un crédito y un débito correlativo. A veces, incluso, lo ignora. Supone simplemente que la contraparte cumplió el compromiso asumido. Cierto es que el ordenamiento jurídico ha creado los mecanismos necesarios para los resultados económicos perseguidos por los contratantes pueden ser afectados incluso en el caso de resistencia del obligado, pero es igualmente claro que los derechos subjetivos y las obligaciones existentes aunque no hayan sido directamente queridos por los particulares. Los efectos jurídicos nacen porque la ley lo ha dispuesto frente a la existencia de declaraciones de voluntad no desaprobadas por el derecho. El juez debe velar por la concreción de las finalidades económicas perseguidas por las partes, una condición, naturalmente, de que sean lícitas. Es, por ende, necesario que el juez las conozca, ya que de no ser así corre el riesgo de dar por establecido efectos jurídicos que no corresponden a la realidad y de interpretar literalmente, contrariando de este modo las reglas legales: el parágrafo 133 del BGB, en el caso del derecho alemán. Entre las circunstancias de la especie, muchas veces aludidas, los resultados económicos perseguidos por las partes ocupadas en un lugar destacado. ¿Cómo debe proceder el intérprete para conocerlos? "Lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo por poner siempre en claro, ante todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de que se trata y por ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohíba. mejor juez será el que se separe él mismo en el lugar de las partes; verá entonces, y muy pronto, si se coloca primero en el lugar del demandante y luego en el del demandado, pero seriamente, como si se trata de su propio bolsillo , criterios son los multas económicas que las partes persiguen " 939 . Los contratantes emplean ciertos signos, cuentos como las palabras, los escritos o los gestos , para los resultados económicos que se proponen alcanzar. Para precisar, en cada caso, la aplicación económica perseguida, es necesario conocer el significado de los signos utilizados por las partes. Este conocimiento lo puede obtener exclusivamente el intérprete que está en posesión de las reglas de la experiencia ,que conoce la vida En otros términos, la apreciación del sentido de la conducta deberes contractuales obtenerse por medio de la experiencia: lo que supone que el juez utilizará todo lo que incumbe a la vida social e individual; el empleo, por tanto, de todos sus conocimientos "privados". Las construcciones jurídicas nada tienen que hacer aquí; se aplicarán solo al concluirse la interpretación. Al precisar las finalidades económicas, como en toda la función interpretativa, el juez debe poner en práctica sus conocimientos extrajurídicos, ya tengamos gracias a su práctica profesional, sus actividades privadas o por simple buen sentido. Y esta aplicación de las reglas de la experiencia forma parte, afectados, de la función jurisdiccional, la que no puede reducirse al mero juego de principios y prácticas propiamente jurídicas, pues, como lo señalan GauppStein , "las reglas de la experiencia de La vida y la cultura general formadas por inducción, mediante la observación de los casos de la práctica, y las reglas especiales de la técnica en las artes, en las ciencias y en la vida social, en el comercio y en la industria. "se decidió siempre en el proceso como premisas de los hechos litigiosos"940 . Durante el proceso de interpretación, el juez debe hacer abstracción de las construcciones jurídicas. En efecto, la calificación de los contratos, tan importante para precisar las normas supletorias aplicables a las materias no reguladas por los propios contratantes, es siempre posterior a su interpretación. Durante este, el juez no debe atribuir ninguna calificación distintiva a la convención, limitando a determinar el modo en que un hombre medio comprende la declaración: "es menester que la interpretación del juez sea aquella que todo el mundo podría hacer situando en el estado actual y en las condiciones sociales en que viven aquellos a quienes (el contrato) se aplica " 941 . Las intenciones sicológicas, las intenciones de los contratantes que no hubiesen sido exteriorizadas, crecían en importancia para la interpretación objetiva de las convenciones. Por ende, es impertinente averiguar el sentido que cada parte atribuyó, al concluir la convención, en su combustible interno, a las palabras oa las cláusulas discutidas. La interpretación gramatical o literal de la declaración, aisladamente aislada, es tan condenable como la interpretación subjetiva. El juez debe considerar las circunstancias objetivas de la especie: determinadas que , siendo exteriores y ostensibles , podrían ser afectadas por ambas partes. Debe procurar que no se le escape ninguna. Las finalidades económicas perseguidas por los participantes en el contrato deben ser materia de especial atención. El intérprete no debe olvidar que los contratantes piensan poco en los efectos jurídicos de la convención y que, en cambio, atienden sobre todo a los resultados concretos alcanzables a través del acto, susceptibles de satisfacer las necesidades de la vida práctica. El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría cualquier hombre medio, razonando con las tradiciones espirituales que comparte con sus conciudadanos. Debe preguntarse cómo un hombre razonable comprendería el contrato dudoso, si la convención presenta una laguna, cómo dicho hombre cumplirá espontáneamente si estuviese en situación idéntica que los litigantes. El juez debería saber esto por su experiencia de la vida; pero, si no tiene bastante, debe asesorarse necesariamente y no decidir nunca sin conocimiento de causa. Las reglas de la experiencia son tanto más importantes en la interpretación cuanto esta se realiza prescindiendo de construcciones jurídicas, que solo adquiere verdadera relevancia una vez que el proceso de interpretación, a veces largo, llega a su término. El criterio del hombre medio racional, pilar de la interpretación objetiva, es un principio general que requiere, para llegar a ser operativo, mayores precisiones. 84. LOS USOS SOCIALES. EL LENGUAJE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, TERRITORIO Y GRUPO A LAS QUE LOS USOS SE CONSIDERAN No es este el lugar para estudiar los usos en sí mismos; esto nos llevaría muy lejos, obligándonos a penetrar especialmente en la discusión relativa al origen y al valor del derecho consuetudinario 942 . Se trata de describir el funcionamiento de los usos en la interpretación objetiva de los contratos. La referencia de los parágrafos 157 y 242 del BGB a los usos sociales no es, por cierto, suficiente para que el intérprete logre determinar el sentido de la convención discutida 943 . Preciso es encontrar, en cada caso concreto, el uso social específico susceptible de esclarecerlo. En esta línea, el intérprete debe en primer término recurrir al lenguaje para zanjar la controversia. Cuando los individuos emplean día tras día, sin cesar, las mismas palabras, la gente termina por comprenderlas en un sentido determinado. Si palabras como bicicleta, enfermedad, pago oportuno y tantas otras evocan para cualquier persona una imagen similar , es porque ha llegado a ser habitual, habitual, normal, identificar de ese modo unas realidades dadas. Aparece así el lenguaje como el resultado de una constante reiteración de orden consuetudinario, que constituye, en verdad, un uso social. En el terreno del Derecho, si los contratantes tienen la posibilidad de provocar el nacimiento de ciertos efectos jurídicos por el empleo de cuentos o cuales vocablos, ya sea verbalmente o por escrito, es obvio que el juez debe, para precisar dichos efectos, conocer el lenguaje e interpretar según el sentido usual de los términos. El contrato de edición se remonta al siglo XVII. Antes, las palabras "editar", "dar a editar", no tuvieron ningún efecto jurídico , pues nos preocuparon por no tener ningún nivel de idioma. Las partes, para hacer nacer todos los derechos y obligaciones que hoy crea el contrato de edición debían ponerse de acuerdo sobre cada uno de los diferentes aspectos de la edición: impresión, tiraje, corrección de pruebas, difusión de la publicación, etc. La repetición uniforme de cuentos Acuerdo s , por hábito lingüístico, ha Terminado por Generar Una acepción Determinada para la palabra "editar", Que engloba todos los Compromisos Que otrora era Preciso estipular por Separado 944 .Es casi superfluo señalar que el intérprete no puede desconocer cuentos evoluciones del lenguaje; de otra manera, la interpretación probablemente será incorrecta. Y esto no es más que un aspecto, entre tantos otros, que demuestra que el intérprete debe estar siempre atento a las menores evoluciones de la realidad social , que de su es cambiante y dinámica. La formación consuetudinaria del lenguaje se traduce, con frecuencia, no solo en el nacimiento del uso social correspondiente ,sino que también, más tarde, en la promulgación de una norma positiva de derecho escrito. Ello no debe asombrar, porque es un hecho irredargible que el derecho legal tiene su más amplia base de apoyo en el derecho consuetudinario, que es el que mejor expresa, en el terreno jurídico, un poco vagamente es cierto, las aspiraciones, necesidades y sentimientos de un pueblo. Así, cuando las leyes reglamentan los principales contratos, prescriben poco de novedoso; a menudo se llegaría a las mismas soluciones legales a través de la aplicación del derecho consuetudinario. Por el contrato de arrendamiento de cosa, el arrendador se obliga a ponerla a disposición del arrendatario, manteniéndola en el estado de servir para el fin por el cual fue arrendada, y el locatario se obliga, en contrapartida, pagar el precio o renta estipulado ; Al margen de toda norma escrita, el empleo del lenguaje suele ser decisivo en la interpretación. Si un individuo envía un mensaje a un amigo íntimo pidiéndole que "pase" veinte mil pesos, el juez, para decidir más tarde si el que solicitó el dinero debe o no devolverlo, para decidir luego la interpretación si tuvimos préstamo o donación, debemos recurrir a los usos y concretamente a la significación del lenguaje amical. Así, luego de considerar todas las circunstancias de la especie, el intérprete podrá decidir qué , cuando un amigo le pide a otro que le "pase" una suma de dinero, entiende que es bajo el compromiso de restituirla. La solución podría ser diferente entre los miembros de una misma familia. Los usos sociales susceptibles de guiar la interpretación objetiva determinadas normas jurídicas cuyo valor práctico está expresamente reconocido en los parágrafos 157 y 242 del Código Civil alemán. Sin embargo, como los usos específicos que debe utilizar el intérprete no se hallan específicos en las leyes, debe comenzar por especificar determinados servicios a la especie. El uso social surge y se desarrolla en el seno de comunidades más o menos vastas de un modo espontáneo, siendo el juez quien debe materializarlo, quien debe destacar la regla popular, un propósito de los litigios concretos que le corresponde dirimir. Esta función del juez tiene puntos de contacto con la del legislador. El uno y el otro suelen establecer reglas fundadas en la tradición consuetudinaria; solo el primero lo hace a propósito y para un caso particular, mientras que el segundo lo hace mediante la dictación de una norma de carácter general. Por lo demás, comparar el rol del legislador con el juez es tradicional en la doctrina favorable a la interpretación objetiva. Este pasaje de Saleilles lo refleja con meridiana claridad: "El juez tiene la misión de hacer, con respecto al vínculo jurídico concreto creado por la declaración, lo que la ley hace, de manera abstracta, respecto a la reglamentación de los contratos, o sea , colmar las lagunas de la voluntad de las partes mediante deducciones interpretativas o supletorias de sus voluntades. 945 . En la materialización de los usos vinculados a la especie, el intérprete debe tener en cuenta diversas consideraciones que atañen a las circunstancias del tiempo, territorio y grupos a los que se utilizan los usos. Respecto a las circunstancias de tiempo, los usos sociales válidos son aquellos en vigor al momento de la interpretación 946 . En cuanto al lugar en que se seleccionó, no es siempre el territorio nacional completo, por lo que los usos específicos a veces de un sitio a otro de la nación. Así, en el norte de Alemania es habitual que ,en los arrendamientos destinados a la habitación, el arrendador probó lo necesario para la calefacción; en la zona del Rhin, en cambio, la práctica indica que el arrendatario debe correr con cuentos gastos. Del mismo modo, en el norte del país, en las comidas servidas en los restaurantes, el uso implica que el pan queda comprendido en el precio, sin recargo suplementario, mientras que en el sur, en Munich, por ejemplo, el uso es diverso , pues, si bien es cierto que no es habitual comer pan ni al almuerzo ni la cena, si el cliente lo desea, debe solicitarlo y pagarlo separadamente 947 . El intérprete considerará solo los usos vigentes en el lugar donde el contrato deba ser cumplido 948 . En cuanto a las personas a quienes se enfrentan, los usos vigentes, en algunos casos, cuando son generales, se enfrentan a toda la población; pero tratándose de usos particulares rigen exclusivamente respecto a grupos específicos. Existen categorías profesionales que se rigen por usos propios que, las más de las veces, no son ni siquiera conocidos por quienes no forman parte de la respectiva profesión. Tales usos no tienen relevancia sino en las relaciones de aquellos que integran el círculo social donde nacen. Entre comerciantes, por ejemplo, en Alemania se admite que la recepción de una factura sin reclamo inmediato implica la aceptación de su contenido 949 .Un uso comercial vigente en Berlín, según el cual se entiende por "mediodía" la parte del día que va hasta las tres de la tarde, no es aplicable a un contrato entre no comerciantes 950 . Las mayores dificultades se presentan en la interpretación de los contratos celebrados por personas de las cuales solo pertenece a una profesión que se rige por reglas usuales propias, y en los contratos cuyos sujetos tienen profesiones distintas ,Regidas por usos sociales divergentes. Una distinción se impone en tal evento. Si se trata de una convención en que la preocupación de la actividad de una de las partes hubiera sido decisiva, la interpretación debe tener en cuenta los usos particulares de esa actividad. Así, si se encarga a un ingeniero la construcción de una represa, asumiendo el compromiso de cancelar una parte de los honorarios cuando "las bases queden instaladas", tal momento debe precisarse según la terminología técnica de los ingenieros, según lo que signifique automáticamente entre ingenieros "quedarán instaladas las bases" de una obra similar. Del mismo modo, entre los trabajadores pizarreros de Viena existe la práctica de compensar los accidentes de trabajo, muy frecuentes en la profesión, mediante un aumento del precio, equivalente a un metro cuadrado suplementario sobre la superficie efectivamente techada. El particular que celebre un contrato destinado a un cargo requerido, pues, cancelar ese metro suplementario legitimado por un uso social 951 . Es evidente, en cambio, que si la convención celebrada no tiene nada que ver con la ocupación de las partes, no cabe aplicar uso profesional alguno. En este caso, el intérprete solo puede aplicar los usos generales en vigor, específicamente los relacionados al lenguaje. Ninguna importancia reviste para la interpretación según los usos sociales, el que ellos han sido previamente conocidos por las partes. Los usos sociales deben ser aún en la ignorancia de las partes e incluso contra su voluntad. Los problemas si los contratantes excluyen formalmente —el acuerdo común y el momento de contratar— el recurso a los usos sociales, el juez puede prescindir de ellos. En caso contrario —si nada se dijese al respecto, o si las opiniones de las partes tenían contradicciones, hipótesis frecuentes— , el intérprete debe determinar el sentido del contrato, haciendo, específicamente, la aplicación de los usos sociales. Para terminar estas observaciones sobre los usos como elemento de la interpretación objetiva, debe señalar que , en caso de conflicto entre lo dispuesto por los usos sociales y lo dispuesto por las normas supletorias de origen legislativo, priman los usos sociales. La explicación es sencilla: las normas suplementarias sirven para integrar las lagunas o vacíos de la declaración contractual; ahora bien, si los usos permiten determinar los efectos jurídicos, queda suprimida la laguna contractual. Por ende, solo cabe aplicar las normas legales supletorias en relación con los puntos no diluidos por los usos sociales vigentes, a fortiori, si no hubiéramos tenido usos. Los artículos 156 y 242 del BGB no se revisan solo a los usos sociales, sino también a la buena fe. Preguntémonos entonces qué significa la interpretación según la buena fe. 85. LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN OBJETIVA CONTRACTUAL Desde hace mucho tiempo, los tribunales alemanes vienen reiterando que la buena fe impide establecer como contenido de la declaración, salvo reserva expresa de las partes, algo diverso a lo que es usual y normal. La interpretación en correlación con la buena fe es, antes que cualquier otra cosa, aquella que se efectúa el acuerdo a lo dispuesto por los usos. Las expresiones "confianza", "lealtad", "honorabilidad" y "seguridad" ,que, entre otras, son utilizadas para dar a conocer el deber de honestidad que pesa sobre las partes en virtud del principio de la buena fe contractual, se traducen en definitiva en lo siguiente: los individuos que emiten una declaración contractual deben siempre prever que ella producirá los efectos usuales; esos que habitualmente engendra una declaración similar. Los fallos, por tanto, prescribirán el deudor cumpla la distribución que usualmente corresponde en un caso como el de la especie. Sólo así se logra salvaguardar la seguridad que requiere el comercio jurídico: quien emite una declaración de voluntad, dándole el alcance que habitualmente posee para cualquier persona, tiene el derecho a la garantía que implica saber que el cocontratante no puede atribuir un significado individual diverso y que el juez, en caso de interpretación, Pero si las partes, de común acuerdo, atribuyen a la declaración un sentido diverso del usual, el mismo principio de la buena fe exigencia dicho común acuerdo y, por ende, prescindir en la interpretación de los usos sociales para atenerse exclusivamente a lo dicho por los contratantes. Si las partes al contratar entienden y declaran que sus palabras tienen tal sentido, nada permite separarse de ese sentido: el juez debe rechazar la pretensión de la parte que, viéndose a posteriori favorecida por los usos, pretender obtener su aplicación a despecho de lo establecido de acuerdo común en la fórmula contractual. La interpretación que se limita a sancionar la voluntad común de las partes es, sin embargo, poco frecuente, ya que ,cuando los contratantes manifiestan una voluntad común que se aparta de lo habitual, normalmente no hay interpretación. Sólo si uno de los contratantes negare la existencia del acuerdo común, o rehusare respetarlo, despuntaría la posibilidad de la interpretación. Pero esto es excepcional; si la única voluntad que cuenta en un sistema objetivo es la común voluntad evidente de las partes, mal parada saldrá aquella parte que niegue la evidencia. El juez no busca jamás la voluntad sicológica de los contratantes, limitándose, a lo más, un acuerdo expreso de las partes sobre el sentido de la declaración. Si este acuerdo será evidente, el juez hará aplicación de él. Así las cosas, un contratante razonable no discute sino rara vez la validez de un acuerdo de este tipo, y si no hay discusión, no hay tampoco interpretación. El principio de la buena fe implica, por consiguiente, la reiteración del valor fundamental de los usos en la interpretación, salvo en la hipótesis descrita del acuerdo evidente de las partes destinadas a atribuir a la declaración una significación diversa de lo habitual. Ahora, si no hubiere ni el acuerdo de las partes ni los usos sociales específicos susceptibles de determinar el sentido de la convención discutida, la buena fe exige, en el último término, que el juez interprete la aplicación del criterio del "hombre correcto", preguntándose cómo el hombre normal comprendería la convención. Los partidarios de la interpretación objetiva no mencionan a la equidad como elemento interpretativo; pero el criterio del "hombre correcto", que sí enuncian, no difiere, nuestro sentido, de la interpretación conforme a la equidad. Así se desprende con nitidez del examen de las aplicaciones hechas por la doctrina alemana de este último criterio interpretativo 952 . El estándar es una regla legal dócil, que , en lugar de formular una solución rígida , conceder poder discrecional al sentenciador. Según el estándar del hombre correcto, en la duda debe interpretar el contrato contra quien lo haya redactado, criterio que se aplica en particular respecto a las convenciones de antemano, las cláusulas penales y convenciones restrictivas de los derechos del consumidor o adherente 953 .No es menester constatar fraude o dolo en la conducta del redactor para proceder así; no, se entiende que ha habido incorrección del redactor por el solo hecho de haber empleado términos oscuros. Si se diere a la convención el sentido favorable al redactor, se llegaría a un resultado enojoso para la otra parte, resultado que, de haber sido conocido por ella, la habría inducido a no contratar. Por eso la buena fe exige que se interprete contra el redactor, responsable de las oscuridades de la convención. Todo hombre correcto llegaría a semejante conclusión954. Cuando el contrato no ha sido directamente redactado por una de las partes, la regla subsidiaria de interpretación indica que el contrato debe interpretar un favor del deudor. Esta regla, que, al igual que la precedente, no fue consagrada expresamente por el BGB, es también válida en Alemania como consecuencia del criterio del hombre correcto. Según el parágrafo 162 del BGB, la condición se reputa cumplida cuando la parte a quien su cumplimiento acarrearía detrimento impide su realización procesando contra la buena fe. Y, a la inversa, la condición se reputa fallida cuando la parte a quien su cumplimiento acarrearía provecho provoca su realización procesando contra la buena fe 955 . Los términos "procedimiento contra la buena fe" significan que el juez debe situarse en el lugar de "una persona correcta" para determinar si el cumplimiento o el incumplimiento de la condición ha sido el resultado normal de una situación que estaba incierta, o bien si ha tenido una trasgresión al espíritu del acuerdo que comportaba tal condición, vale decir, incorrección o deslealtad. Igual ocurre en otros casos en que la ley hace referencia a la buena fe. La apreciación concreta del juez deberá hacerse razonando sobre la base del comportamiento que tendría un hombre correcto en una situación como la de la especie 956 . Del estudio de la doctrina y de la jurisprudencia alemana sobre interpretación objetiva de los contratos, queda la impresión de que la buena fe no constituye un elemento autónomo de interpretación. Se llega a la conclusión de que la buena fe no es más que la regla-marco, o la regla referencial de la interpretación de los contratos, que indica al juez los elementos susceptibles de precisar el sentido de las convenciones controvertidas y su prioridad. En virtud del estándar de la buena fe, el intérprete debe aplicar, en primer lugar, la voluntad común de las partes, una condición, específicamente, de que se separe de una voluntad evidente y sin que sea posible, búsquedas de carácter sicológico en el proceso enseguida, lo más frecuentes, el intérprete debe aplicar los usos sociales en vigor y, una falta de defectos, en último término, la equidad957 . En el Derecho comparado no son pocos los países en los cuales los contratos son interpretados en conformidad a la buena fe 958 . También en los países que recogen un sistema interpretativo de base subjetiva, como en España, se cree que "en la medida en que jurisprudencialmente se atienda con mayor frecuencia al criterio de la buena fe en la interpretación contractual, la dirección objetiva se irá imponiendo" 959 . 86. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL A) ¿Cuál es, en definitiva, el mejor sistema de interpretación de los contratos? ¿Aquel que atribuye especial significado a la voluntad interna del individuo o aquel que niega el valor de la voluntad y se inspira en elementos de carácter objetivo para fijar el alcance de la declaración; o un sistema intermedio que concilie las tendencias extremas? ¿Cuál de estas proposiciones debe preferirse? Desde un punto de vista estrictamente jurídico no hay respuesta a semejante interrogación. No es posible llegar a una solución más bien que a otra mediante el recurso exclusivo a juicios exentos de parcialidad. Científicamente solo se puede plantear el problema, mas no resolverlo. Como dice Kelsen , "a pesar de todos los esfuerzos, la doctrina tradicional no tiene éxito de una manera objetivamente válida el conflicto entre la voluntad y la expresión, mar en favor de una, mar en favor de la otra. Todos los métodos de interpretación que se ha desarrollado hasta ahora solo conducen a un resultado posible, nunca a un resultado que sería el único exacto " 960 . Sin embargo, el jurista, y es este uno de los aspectos apasionantes de su tarea, no debe limitarse a ser jurista. La naturaleza misma de su disciplina obliga al hombre de derecho a preocuparse de elementos "metajurídicos", tomados de las ciencias, técnicas y artes vecinas, que le sirven para ensanchar los horizontes de los problemas analizados, y que redundan en una mejor captación de la realidad y en una más adecuada justificación de las elecciones que deben ser finalmente apropiadasse. "Vanamente los juristas intranquilos por las querellas filosóficas podrían pretender permanecer neutros. Si ellos mismos realmente tienen neutros no tienen más que los admiradores del orden jurídico establecido que considerarían como la expresión genuina de la justicia. Los Fallos. Abdican. Un jurista no debe ser únicamente el hábil técnico que redacta o explica los textos de la ley con todos los recursos del espíritu; debe esforzarse por hacer pasar al derecho su ideal moral, y, puesto que detenta una parcela del poderío intelectual, debe utilizar este poderío luchando por sus creencias " 961 . Sí, es necesario saber tomar partido y , aunque esto no es obra de "derecho puro", es en todo caso obra de "política jurídica": trabajo, cierto, más emocional que intelectual, pero en el cual el jurista debe participar. La descripción y la crítica de las instituciones deben culminar, al menos generalmente, en la adopción de una postura personal 962 . B) Si el sistema subjetivo de interpretación de los contratos, por el valor desmesurado que concede a la voluntad sicológica de las partes, es individualista y ficticio, el sistema objetivo presenta también algunos inconvenientes. En efecto, a pesar de los esfuerzos de los partidarios del método objetivo —destinados a eliminar las imprecisiones de la función interpretativa, para evitar así la seguridad en las relaciones contractuales— no se ha logrado consolidar con seguridad aquellos elementos que permitirán suprimir por completo las incertidumbres en la determinación del sentido de las convenciones. El criterio del "hombre razonable", llamado a transformarse en el inspirador de las decisiones del intérprete, es poco categórico. La buena fe, como se ha visto en el número precedente, no es un elemento autónomo de interpretación. Quedan los usos y la equidad. Los usos sociales —cuya importancia no debería cesar de acrecentarse en la medida en que el legalismo adquiera las verdes proporciones que le corresponden— solo tienen una vocación limitada, ya que no son tan múltiples como podrían ser menester para que pudieren aportar una solución a todas las especies, múltiples y variadas en que la interpretación es necesaria. Respecto a la equidad, en fin, cierto es que siempre está en condiciones de zanjar las dudas y de motivar un fallo interpretativo, pero no eliminar todo lo subjetivo, puesto que implica el reconocimiento de un rol activo a la percepción personal del juez ya su visión individual de la utilidad y de la justicia. Esto no debe, sin embargo, inquietar, ya que, en verdad, la interpretación de los contratos es antes que todo un arte cierto es que siempre está en condiciones de zanjar las dudas y de motivar un fallo interpretativo, pero no eliminar todo lo subjetivo, puesto que implica el reconocimiento de un rol activo a la percepción personal del juez ya su visión individual de la utilidad y de la justicia Esto no debe, sin embargo, inquietar, ya que, en verdad, la interpretación de los contratos es antes que todo un arte cierto es que siempre está en condiciones de zanjar las dudas y de motivar un fallo interpretativo, pero no eliminar todo lo subjetivo, puesto que implica el reconocimiento de un rol activo a la percepción personal del juez ya su visión individual de la utilidad y de la justicia Esto no debe, sin embargo, inquietar, ya que, en verdad, la interpretación de los contratos es antes que todo un arte 963 . Debe, por lo tanto, confiarse en los jueces. En cualquier régimen interpretativo que se elija, una buena interpretación depend, en primer término, de la calidad, de la personalidad del intérprete. Resulta casi trivial afirmar que mientras mayores sean los talentos de los juegos de una nación, mucho más glorioso y fecundo será el derecho vigente en ella. C) Dicho esto, parece necesario pronunciarse por algunos de los sistemas de interpretación de los contratos, con la resignación, esto sí, "alguna vez tendremos esa fórmula simple y definitiva que recupere los espíritus amorosos de unidad, y la base analítica más geométrica para dar respuesta a todas las dificultades promovidas por la vida. Construir una teoría del acto jurídico no es obra de lógica sino que de teleología social: conciliación difícil y siempre provisoria de necesidades, intereses y exigencias de todo orden, que incesantemente se modifican y se Renuevan. La fórmula abstracta en que se querría la declaración de toda la teoría del acto jurídico es tan inalcanzable como la mejor de las constituciones. Toda la cuestión es de la oportunidad histórica " 964 .Estas frases específicas al acto jurídico en general, se podrían, a fortiori, a la interpretación de los contratos. De modo que corresponde preguntarse cuál es el sistema interpretativo, socialmente, el más conveniente. Después del apogeo del liberalismo y de una concepción del hombre marcadamente individualista, en el mundo predomina la solidaridad social y el equilibrio de los intereses colectivos con los intereses particulares de cada uno. Por ende, en una perspectiva más humana, la interpretación conforme a modelos objetivos y uniformes —hasta donde es posible— involucra una superioridad indiscutible sobre la interpretación subjetiva que reconoce al querer humano un significado jurídico desmesurado y considerado aisladamente a los contratantes, sin relacionarlos con la comunidad a que pertenecen. Para consagrar soluciones prácticas en armonía con el interés general de la comunidad, para proteger mejor a las mayorías nacionales y, especialmente, para eliminar del derecho las ficciones caprichosas alejadas de la realidad, debe imponerse la interpretación objetiva. Así, en lugar de sondear presuntuosamente el corazón del individuo, el intérprete determinará el sentido de las convenciones aplicando los usos sociales: reflejo del estado real y actual de los comportamientos humanos y expresión objetiva de la conciencia jurídica nacional. O bien, a falta de usos, el intérprete consultará la equidad: aquel conjunto de principios inmanentes que, aun cuando no excluyen la apreciación personal del juez, por el hecho de ser compartidos por toda la especie humana, configuran una variable social. En una interpretación objetiva, el juez no debe olvidar que su deber consiste en tratar el contrato a través del prisma de la vida social, extrayendo de él los elementos determinantes de la interpretación; de este modo, como lo indica Gény, "daríamos satisfacción a las exigencias del derecho civil contemporáneo que se proyectan en el sentido de la objetivación de los fenómenos de la voluntad"965 . RE) Se dirá, sin embargo, que el peligro de un método objetivo de interpretación, de un método ágil que deje al intérprete la libertad necesaria para determinar los efectos de la convención y permitir su adaptación social, radica en la muy posible arbitrariedad del juez del fondo , quien, así pretexto de interpretar, puede llegar a trastornar completamente el contrato. Frente a las observaciones de este orden, la réplica no se hace esperar, pues existe la clara posibilidad de verificar contra el riesgo, de remediar los excesos de los jueces de instancia, mediante el control riguroso de la Corte de Casación sobre la interpretación contractual. Como ha indicado Cournot, "no hijo en absoluto los textos legales los que limitan la arbitrariedad del juez, sino que la buena organización de los poderes judiciales, 966 . En el sistema objetivo la interpretación de los contratos es una cuestión de derecho, controlable, por lo tanto, a través del mecanismo de la casación. É ste constituye la más valiosa garantía para los litigantes. Como sostenía Saleilles, "la interpretación, para el juez, no es una cuestión de hecho, sino que una cuestión de derecho ... La interpretación reposa por entero sobre el presente, sobre las condiciones sociales en medio de las personas que viven, Sin que tengamos necesidad de invocar ningún elemento tomado del pasado. Él está la razón por la cual la interpretación no es una cuestión de prueba, sino que una búsqueda de adaptación social (...) .Esta búsqueda es una cuestión de derecho, pues está dominada por principios jurídicos, concepciones de justicia y equidad jurídica, reglas del razonamiento jurídico y por otros elementos de este género. No se trata ya de la materialidad de un hecho que se necesita que probar (...) . Toda esta concepción debe ser utilizada a la interpretación de los actos privados " 967 . La quaestio factis supone circunstancias o hechos que deben ser probados en el proceso. La quaestio juris, por el contrario, nada tiene que ver con la prueba; su lugar se encuentra, lógicamente, una continuación de la prueba, de la que debe sacar las consecuencias que proceden; La determinación de los efectos jurídicos es, propiamente, una quaestio juris.Ahora bien, si las partes deben, por cierto, probar el hecho de haber concluido el contrato, el texto mismo de la declaración y las circunstancias extrínsecas susceptibles de esclarecerlo —todo lo cual es una cuestión de hecho—, la interpretación propiamente tal no es objeto de prueba. Los contratantes deben probar los hechos que sirven de base a la interpretación, pero esta es una actividad que corresponde al juez y que se efectúa con posterioridad a la prueba; La interpretación forma parte de la cuestión de derecho , ya que determina los efectos jurídicos concretos del contrato interpretado 968 . Por lo demás, en la fijación del sentido normal de la declaración, en la determinación de los efectos jurídicos, el intérprete está obligado a identificar los criterios objetivos generales que la ley le señala. En la interpretación siempre hay disposiciones legales precisas que el juez debe considerar, como los parágrafos 133 y 157 del BGB, en el caso particular del derecho alemán. La aplicación correcta y uniforme de estas normas debe ser controlada por el tribunal de casación para evitar su uso arbitrario 969 .Por medio de tal control, el tribunal supremo salvaguarda el respeto debido a la ley y, lo que es más importante en este caso, determina la fuerza que debe ser reconocida a cada uno de los diversos medios de interpretación, el valor y la amplitud que los juegos del fondo deben otorgar a cada elemento de una interpretación objetiva. Así, entonces, incumbe a la Corte de Casación, y no exclusivamente al legislador, el importante papel de señalar el espíritu que debe presidir la función de adaptación de los contratos a las exigencias de la vida social 970 . CAPÍTULO TERCERO LA INTERPRETACIÓN Y LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO 87. CONSIDERACIONES PREVIAS A. La calificación del contrato supone su previa interpretación La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos que regulan la ley o en otro que, sin estar determinado por ella, mar expresión de la libertad contractual de las partes, operándose sobre la base de la esencia Misma de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominación que los contratantes tienen riesgo de tener empleados. Con cierta frecuencia, la calificación del contrato es una difícil operación jurídica, como lo, por ejemplo, los problemas derivados de la irrupción del contrato de arrendamiento en el tráfico jurídico y los contratos para la exportación de la fruta chilena en el extranjero 971 . La denominación que las partes asignadas al contrato celebrado es del todo indiferente a la calificación. Vista la necesidad de recurrir a este proceso, el juez debe estar a lo que el acto celebrado importa en su esencia, el acuerdo con las directrices que la ley señala, y no a lo dicho por los contratantes, lo que desde entonces puede ser equivocado . "Cualquiera que sea la denominación que las partes puedan dar un contrato en su conjunto o en alguna de sus cláusulas, dicho contrato tendrá siempre la clasificación legal que, atendida a su naturaleza jurídica, le corresponda". "No tiene influencia alguna para la calificación legal de un contrato y para la evaluación el valor que en derecho corresponde a sus estipulaciones la denominación que notario autorizante de la escritura le hemos dado para los efectos de su registro en el protocolo y sus índices de archivo Tampoco influye en la denominación que le dan los contratantes para establecer su clase, si ella no corresponde a su propia esencia y naturaleza, que es lo único que debe tomarse en cuenta para determinar su condición jurídica y los efectos que específicamente le pertenecen ". "Es permuta y no compraventa, aunque las partes lo califiquen de tal, el contrato en que una de ellas se obliga a dar un inmueble y la otra a entregar un número determinado de acciones, que se especifican en el contrato" 972 . En sentencia de 1 de junio de 1978, la Corte Suprema precisa las nociones de calificación y de interpretación de los contratos. "Las partes pueden discrepar sobre la calificación o interpretación del contrato que celebraron. En el primer caso será necesario determinar qué convención se ha generado, si una compraventa, una dación en pago, una cuenta en participación, una manipulación, etc., y los En el segundo caso, en el de la interpretación, habrá que determinar cuál ha sido la intención, voluntad o propósito de las partes para actuar en un sentido o en otro, conforme a las cláusulas que establecieron en su convención " 973 . En algunas ocasiones, la separación entre interpretación y calificación no contractual es tan clara, ya que muchas veces el juez se limita a un intérprete el contrato discutido por las partes. Así, puede suceder que se ponga en discusión el alcance de la cláusula de un contrato de compraventa en que se expresa que "los gastos de la operación serán de cuenta del vendedor". Entonces deberá el juez resolver si el vendedor está obligado solo al pago de los gastos notariales, como él se encargó de mantener, o si, además, debe cancelar los impuestos de transferencia, las contribuciones pendientes y todos los otros gastos como pretende a su vez el comprador . En este caso no se discute, y sería innecesario, la naturaleza jurídica del acto. Se sabe de antemano que se trata de una compraventa. El juez deberá interpretar el contrato, mas no calificarlo. A la inversa, puede resultar, aunque no es tan probable, que sea preciso que el magistrado califique el contrato. Un fallo de la Corte Suprema expresa que "si lo pactado no ofrece dudas y lo único discutido es el significado de un acuerdo en orden a la intención de las partes, trátase más bien de una calificación jurídica que de interpretación de tal acuerdo" 974 . Lo frecuente es, sin embargo, que el juez se vea forzado a interpretar y calificar el convenio. En estas circunstancias se presenta el problema de precisar el proceso previo, si el interpretativo o el de calificación. Según Rossel, "la interpretación y la calificación no son dos operaciones distintas que pueden ser separadas separadamente: ambas son una acción que consiste en determinar la existencia y el alcance de una declaración de voluntad" 975 . Esta opinión es equivocada; el ejemplo citado anteriormente y los fallos de la Corte Suprema que es posible que interpretación y calificación actúen separadamente. Puede interpretarse sin calificarse y viceversa. No es dudosa la estrecha vinculación de ambas funciones, pero de ahí a afirmar que son una misma cosa creemos que es ir un poco lejos. La diferencia que existe queda, además, fija al comprobarse que siempre la interpretación debe preceder a la calificación. Si se discute si el contrato celebrado es uno de los nominados por la ley o si él es atípico, es inconcuso que una resolución acertada comenzará por investigar cómo fue la voluntad que declaró efectivamente las partes al contratar. Primero se establecerá la voluntad común para solo después de fijar el alcance del contrato establecido la calificación correspondiente. Otro proceder sería equivocado . ¿Cómo podría el juez calificado de innominado el contrato si no conoce la voluntad de las partes, desde el texto contractual es de una oscuridad abismante? Sólo investigando, en primer lugar, cualquiera fue la voluntad que dio nacimiento al contrato podrá llegar después a una calificación acertada. Hay abundante jurisprudencia nacional que apoya la tesis de que la interpretación siempre antecede a la calificación, cuando es menester confirmar las operaciones. Así , se ha resuelto que "para poder fijar acertadamente la naturaleza de un acto jurídico, es indispensable conocer la intención de las partes que en él intervinieron, atendiendo lo dispuesto por el artículo 1560" 976 . También se ha dicho que "para calificar acertadamente la naturaleza de un acto jurídico, es indispensable conocer la intención de las partes que en él han intervenido y atender a la naturaleza de los efectos pendientes respecto de los mismos" 977 .Más recientemente, concretamente el 29 de septiembre de 2003, la Corte Suprema ha vuelto a insistir en que la calificación contractual es posterior a la interpretación ya efectuada, diciendo que "las leyes controladas a la interpretación de los contratos, que en la especie se han dado por vulneradas por la recurrente, son normas dadas a los jueces del mérito con el fin de escudriñen la verdadera intención de los contratantes y la determinación de esa intención es una cuestión de hecho que suele escapar al control de la Corte Suprema ". "Sólo la operación posterior, la de calificaciones jurídicamente los hechos que los mismos tribunales del fondo específicos en la sentencia, envuelve una cuestión de derecho que puede ser revisada por este tribunal" 978 . Vista la necesidad de interpretar y calificar un contrato, aquella mano de obra siempre tendrá que anteceder a esa. De no ser así existiría el riesgo de prejuzgar, ya que si todavía no se ha averiguado la voluntad exacta manifestada, lo que solo es posible por la interpretación, las apariencias podrían conducir a decidir que el contrato es de una clase determinada y, por lo equívocas, ser causa de un error de derecho en la calificación judicial. En consecuencia, la precedencia entre la interpretación y la calificación es la que dejamos señalada y no se determina según las circunstancias. Por lo dicho parece equivocado el fallo que sienta la doctrina que la interpretación supone una previa calificación jurídica, diciendo que "al resolverse que un contrato es avío y no mutuo, no se lo interpreta, sino que se lo califica jurídicamente, ya que la interpretación tiene que partir de la base cierta de que un contrato es de una clase determinada, y lo que hay que esclarecer es el alcance de sus estipulaciones " 979 . También la Corte de Concepción siguió esta equivocada doctrina al establecer, el 27 de enero de 2003, que la sentencia apelada ,al resolver que "el contrato de autos es solo una compraventa y no que contiene dos contratos, no lo ha interpretado, sino lo que ha calificado jurídicamente, ya que la interpretación tiene que partir de la base específica de un contrato es de una clase determinada " 980 . B. Las cuestiones de hecho y de derecho Del examen de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y específicas de sus artículos 767, 785 y 807, se desprende que la Corte Suprema, conociendo el recurso de casación en el fondo, solo se puede pronunciar sobre puntos de derecho. Hasta ellos llegan a sus atribuciones. No puede, por tanto, entrar a rever los hechos. Estos quedan definitivamente establecidos ante los tribunales de instancia. Excepcionalmente, si se acoge por la Corte Suprema un recurso de casación en el fondo por violación de las leyes reguladoras de la prueba, la sentencia de reemplazo se dictará sobre la base de hechos distintos a los que había dado por establecido el tribunal de segunda instancia . Por lo mismo es preciso procurar esclarecer, hasta donde sea posible, la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. "Sencillo en apariencia, ofrece, sin embargo, a veces, su aplicación en la práctica del foro, dificultades de tal manera graves, que en los países donde existe el recurso de casación en el fondo desde antiguo, ha tenido una sensación realmente secular, y puede afirmarse que, hasta la fecha, los jurisconsultos y los magistrados no han llegado a ponerse de acuerdo sobre algunas situaciones jurídicas susceptibles de presentarse. La discordia ha demostrado de lo difícil que suele ser el separación de los hechos del derecho, mar, de indicar "El término preciso que distingue a aquéllos de este, habiendo llegado a que se trate de semejante distinción es una pura abstracción y que, en la realidad, es imposible separarlos" 981 . La jurisprudencia, por desgracia, no es conceptualmente útil. Cuando la Corte Suprema ha tenido que fallar si una cuestión determinada pertenece a otra categoría de las preocupaciones, se ha contentado con decidir esto o aquello, contradiciendo a menudo. Pero no ha buscado llegar a definir las cuestiones de hecho y de derecho. En un sentido lato, todo lo que sucede en este mundo es un hecho. Mas, estrictamente, en lo relativo al tema, debe buscar la idea del punto de hecho con relación al proceso. Lo mismo que respecto al punto de derecho. Para Escriche, "la palabra hecha significa el caso o la especie de que se trata en una discusión o litigio; y el hecho es entonces exposición de las circunstancias de que se compone el negocio contencioso, en cuya aceptación suele llamarse punto de hecho, por El punto de hecho, en un proceso, consiste específicamente en lo que se ha ejecutado, y muchas veces en lo que se ha dejado de ejecutar; y el punto de derecho, en la aplicación y acomodamiento de la ley o de las reglas de la justicia al punto de hecho " 982 . Según Ramírez Frías, quien se ha preocupado especialmente del tema, son hechos del juicio "las circunstancias o eventos que sirven de base al litigio, de tal manera que, sin ellos, este litigio no se concibe, como están los que, dentro de él , lo demás, en los juicios, hijo de los puntos de derecho, mar, aplicación y acomodamiento de la ley o de las reglas de justicia a los puntos de hecho " 983 . Hay que agregar un nuevo e importante elemento para completar el concepto anterior. Es que los puntos de hecho, y no los de derecho, son objeto de prueba en los juicios. Salvo la hipótesis de los hechos públicos y notorios, siempre los hechos deben probarse; El juez no puede darlos por establecido de oficio, dado el principio dispositivo que orienta el proceso civil. Por eso es que Capitante se expresa con precisión cuando define el punto de hecho "como aquella cuestión que pone en juego la existencia de un hecho a probar", y agrega "en tanto que el punto de derecho tiene por objeto saber la regla de derecho aplicable al hecho, una vez probado este " 984 . Ocurre, entonces, que los jueces del fondo, sobre la base de la prueba rendida por los contendores, dan por determinados parámetros hechos (lo que involucra un punto de hecho, no susceptible de ser modificado por el Tribunal Supremo), y después de la ley a dichos hechos, obteniendo, por esta vía, la solución de la controversia (lo que involucra un punto de derecho, susceptible de ser confirmado, modificado o reemplazado en su totalidad por el Tribunal Supremo, vía casación en el fondo). Como dice Rioseco, comentando algunos fallos nacionales, "las cuestiones de hecho son, específicamente, el objeto de la prueba de las partes; en términos que su justificación es determinante en el éxito de la acción o excepción". "Las cuestiones de derecho, las evaluaciones jurídicas o las evaluaciones de los efectos jurídicos de los hechos, los actos o los contratos, no son objeto de la prueba, sino que más bien las conclusiones que formulan el tribunal mediante la aplicación de la ley a los hechos cuentos como se han dado por establecido en la sentencia " 985 . Ahora bien, para decidir si una cuestión, desde el punto de vista del fallo mismo, es de hecho o de derecho, debe estarse sin las expresiones de la sentencia podría tener validez, sino que es la esencia misma de las cosas. La situación es igual a la calificación de los contratos, en el juez debe estar a lo que el acto celebrado importa y no a lo dicho por los contratantes, que pudo ser equivocado. En la práctica sería muy fácil un juez excluir un fallo suyo de las posibilidades de casación, revistiéndolo de ropajes propios de los hechos, si es que para determinar si una cuestión es de hecho o de juris se estuviese más a las apariencias que a la esencia de las cosas. Para poder fijar los deslindes que separan los hechos del derecho y determinar, por vía de consecuencia, el poder de la Corte de Casación, se ha distinguido en los juicios tres etapas bien precisas. Este planteamiento, que se pasa a analizar, fue tomado por las Pandectas del jurista Bouvier. Su aceptación ha sido y es casi unánime, al extremo que en nuestro país se repite autor tras autor 986 . Los autores de las Pandectas francesas expresan: "907. Sin embargo, M. Bouvier, cuya opinión es adoptada por M. Chenon, distingue tres puntos fundamentales que reclaman el examen de los magistrados, y esta distinción, muy racional y lógica, permite llegar , lo menos aproximado, a la solución del problema. Los juegos de una controversia, según los autores, deben averiguar: 1º Si los hechos que sirven de base al proceso existen o no; 2º En caso de estar establecido la existencia de estos hechos, qué calificación debe dárseles; 3º En fin, una vez determinó la naturaleza del hecho y su calificación legal, qué consecuencias resultarán de ahí bajo el punto de vista de la aplicación de la ley civil ". "908. Todo lo que corresponde a la calificación legal de los hechos, todo lo que concierne a las consecuencias de esta calificación legal bajo el punto de vista de la aplicación de la ley, es del dominio de la Corte de Casación". "909. Por el contrario, sobre la comprobación de la existencia de los hechos, los tribunales del fondo tienen un poder soberano. Pero es necesario aún que este poder de comprobación haya sido ejercido conforme a la ley, los medios de prueba establecidos por "ella y si el juez se ha apartado de estas reglas, la vía del recurso de casación queda expedita contra su Falla". Comentando el texto precedente, dice Ramírez Frías que "podemos, pues, concluir que la anterior es la doctrina universalmente aceptada en Francia sobre esta materia. Pero a nuestro juicio, ella no es solamente la doctrina francesa, sino que es la doctrina única e inamovible sobre este punto, porque no puede concebirse otra más rigurosamente científico dentro del concepto actual de la casación en el fondo " 987 . Dentro de los tres aspectos que se distinguen en los litigios, el primero, es decir, la determinación de la existencia o inexistencia de los hechos implica una cuestión de hecho. Todo lo que concierne a este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la Corte de Casación, salvo si hubiera incurrido en alguna violación de las leyes reguladoras de la prueba. En cambio, los otros dos, la calificación de los hechos y las consecuencias o efectos que de ella se derivan en vista de la aplicación de la ley importan cuestiones de derecho, que, como tales, pueden examinarse en casación. 88. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO El recurso de casación en el fondo solo da la posibilidad de que la Corte Suprema altere la sentencia de los jueces de instancia en cuanto contenga errores de derecho. Errores en lo relativo a la aplicación de las leyes y de las demás normas jurídicas a los hechos establecidos soberanamente por ellos. Queda, entonces, la interrogante: una vez inducido el hecho de que las partes celebraron un contrato, ¿qué leyes pueden ser violadas al calificarlo, o mar, al establecer la naturaleza jurídica que específicamente le corresponde? Por cierto que toda la falta de calificación de los contratos, desde que participa un vicio en una cuestión de derecho, autoriza a la parte agraviada para deducir el recurso de casación en el fondo contra la sentencia en que se cometa el desatino. Ahora bien, ¿qué leyes pueden soportar el recurrente que han resultado infringidas? El esclarecimiento de la cuestión es importante, pues en el escrito del recurso tienen que expresarse en qué consiste el error de derecho de adolece la sentencia recurrida y el modo como influyen en el dispositivo de ella. La omisión de estos antecedentes acarrea la inadmisibilidad del recurso (arts. 772 y 782 CPC). Una equivoea calificación viola: yo. Necesariamente la ley del contrato. Es decir, el artículo 1545 del Código Civil. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. La ley del contrato queda involucrada en la expresión "ley", que utiliza el art. 767 del Código de Procedimiento 988 . Si se califica desacertadamente un convenio se incurre en trasgresión de la ley del mismo, ya que , siendo obligatorio no solo para las partes, sino que también es para el juez, este puede ser calificado el contrato del modo que específicamente corresponde, y si no lo hace , se habrá apartado de lo que dicha ley config. ii. La ley que define el contrato nominado, por ejemplo, si las partes se convencen en un mutuo, y se modifica efectivamente de dicho contrato, y la calificación del juez ve en él una compraventa, se viola el artículo 2196 del Código Civil , que define el mutuo iii) La ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga celebrado. Es preciso, al igual que en el caso anterior, que se trata de un contrato nominado o típico 989 . En el mismo ejemplo, viola el artículo 1793 del Código Civil , que define la compraventa, desde que está aplicando falsamente esta norma a los hechos que reclaman la aplicación de otra (art. 2196 CC). La gran trascendencia que la calificación de un contrato envuelve radica en la circunstancia de que por ella se determina toda la legislación supletiva aplicable al contrato, en lo que no fue directamente previsto por los contratantes. iv. Ahora bien, supuesto que las partes celebraron un contrato y no se detuvieron a precisar el estatuto por el cual se regirían las situaciones susceptibles de presentarse en el futuro, si dicho convenio es mal calificado, el juez viola todas las disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato efectivamente celebrado, en el carácter de supletorias de la voluntad de las partes. Y viola también las disposiciones propias del contrato que la errónea calificación estimada celebrada, desde que ellas, al tener que reglamentar efectos no previstos por las partes, falsamente aplicadas a situaciones que, en verdad, reclaman la vigencia de otras normas. Justificando la intervención de la Corte de Casación en los casos de error de calificación de los contratos, los hermanos Mazeaud expresan que "la precisión de la calificación es de suma importancia; puesto que de ella depende la elección de las reglas suplementarias gratuitas". Agregan que "la errorea calificación presenta algunos peligros, por constituir su único riesgo conducir una inexacta aplicación de las reglas supletorias" 990 . Puede suceder también, aunque no será tan frecuente, que la calificación sea acertada, en cuanto decidir el contrato de que se trata del tipo de correspondencia, y que después el juez le asigne al convenio otros efectos que los que le señala la ley . Al respecto se ha dicho que la fiscalización de la Corte Suprema tiene justo título en el evento enque el tribunal, "después de haber reconocido la existencia de determinada convención, de una venta por ejemplo, la asignación de una naturaleza y vinculante a sus efectos distintos de los que le son atribuidos por la ley; su decisión se expone entonces a la censura de la Corte de casación; porque no es solo la convención la que ha sido violada; lo ha sido también, y sobre todo, la ley que vincula a sus efectos distintos de los que han sido reconocidos por los juegos del fondo; es inadmisible "Podrían destituir de sus efectos legales y de sus consecuencias necesarias a las convenciones cuya existencia ellos mismos corrigieron" 991 . Jurisprudencia chilena 1. Sentencias que entienden la calificación contractual como cuestión de hecho. Existe una buena cantidad de pronunciamientos judiciales que afirman en Chile que, contrariamente a lo sostenido antes, la calificación de los contratos implica una cuestión de hecho, que los tribunales de instancia resuelven privativamente, no pudiendo impugnar por medio del recurso de casación en el fondo . Se ha resuelto así que "es facultativo de los jueces del fondo identificado que el vínculo jurídico que es a las partes es un contrato de construcción de obra material y no un comodato precario" 992 . También se ha fallado que la "calificación de un contrato, hecha por un Tribunal sentenciador en uso de sus facultades de juzgar, no puede dar lugar a una casación sino a otros recursos" 993 . Se ha resuelto también que "no habiendo exhibido en los autos el contrato que sirve de base a la demanda, es una cuestión de hecho la de determinar si es o no una cuenta corriente, y esta calificación corresponde privativamente a los jueces de la causa" 994 . "Establecido por el tribunal sentenciador, analizando el conjunto a las probanzas rendidas, las partes consintieron en un contrato de compraventa, esta conclusión es consecuencia natural, necesaria y directa de la apreciación de los juegos del fondo que no puede ser modificada o enmendada por la vía de la casación " 995 . De la misma forma se ha sentenciado que "la calificación material del hecho controvertido sólo importa la fijación del mismo hecho, ya que el tribunal, para llegar a ella, no efectúa una interpretación técnica de la ley, sino que aprecia el mérito comparativo de las declaraciones y demás comprobaciones de las partes, en ejercicio de la facultad soberana que a este respecto consagran las disposiciones del CPC " 996 . 2. Fallos que considera la calificación contractual como cuestión de derecho. Un segundo grupo de pronunciamientos judiciales, acaso la mayoría, ha reconocido la buena doctrina en materia de casación por errónea calificación de los contratos, esto es, que se trata de una cuestión jurídica y no de hecho. Se ha sentenciado así que "la interpretación de los contratos no cae bajo la censura del tribunal de casación. Esta regla sufre excepción específica cuando los jueces del fondo, al interpretar el contrato, entrar en el terreno del derecho, como cuando se califica erróneamente su naturaleza jurídica o se produce el contrato de efectos diversos de los designados por la ley " 997 . De la misma manera se ha dicho que es error de derecho calificado un contrato de cuenta corriente mercantil como contrato de mutuo " 998 , y que es casable la sentencia que califica erróneamente un convenio, haciéndole con ese producto efectos diversos de los que legalmente Correspondencia " 999 . También se ha resuelto que "no es aceptable que en la apreciación de un contrato de transporte, el tribunal del fondo proceda con facultad privada que haga inamovible esta apreciación. Refiriéndose a la calificación de un contrato en virtud de la ley, proceda la casación por no cumplirse ella al caso al caso en litigio " 1000 ; y que "la calificación jurídica de un contrato autoriza la casación de la sentencia que lo hace, por medio del recurso de casación en el fondo, pues el error en la calificación o clasificación de un contrato infringe la disposición legal que define el contrato que se quiere calificado " 1001 . Es permitido aseverar que, a la sazón, existe jurisprudencia establecida en el sentido de proceder el recurso de casación en el fondo en caso de error de calificación de un contrato por los jueces de instancia. Así se ha seguido fallando, invariablemente, en los años más recientes. "En la calificación jurídica del contrato puede darse el vicio de casación en el fondo, siempre que con la equivocada calificación se infrinja la disposición legal que define o configura el contrato. Y en tal caso deben indicarse como violentadas ambas disposiciones: el artículo 1545 del Código Civil y aquella que define el contrato " 1002 . El 4 de junio de 1975, la Corte Suprema, junto areiterar que considera cuestión de hecho la interpretación del contrato, agrega la calificación que se efectúa a posteriori "importa una cuestión de carácter jurídico que puede ser revisada por el tribunal de derecho; y determinar si un contrato es título de aquellos que el Código Civil Llama traslaticios de dominio es una cuestión de derecho comprendida, por específicamente, dentro de la órbita del Tribunal de Casación " 1003 . La Corte de Apelaciones de Santiago, en Fallo del 20 de octubre de 1993, específicamente que la "Corte Suprema ha fallado al resolverse que si un contrato es avío y no mutuo, no lo interpreta, sino que se le califica jurídicamente, ya que la interpretación tiene que partir de la base cierta de que un contrato es de una clase determinada ( RDJ , T. 19, sec . 1 ª, pág. 68). De ahí que se estima que la interpretación atiende a la intención de las partes y la calificación, a la ley. Es decir, la interpretación es una cuestión de hecho, y la calificación, de Derecho "( c. 4 º ) 1004 . 89. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERROR DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO Respeto del recurso de casación en el fondo por una interpretación errónea del contrato, son tres las posturas que pueden distinguirse: i. improcedencia del recurso de casación en el fondo por errorea interpretación contractual; ii. improcedencia del recurso, salvo que al interpretar se incurra en desnaturalización del contrato, y iii. procedimiento de casación en el fondo siempre que los jueces de instancia interpretan falsamente un contrato 1005 . A. Improcedencia del recurso en el fondo por errorea interpretación contractual Se ha sostenido por algunos, siempre por aquellos que estiman las reglas de interpretación de los contratos son meros consejos dados a los magistrados, que la interpretación de los convenios es una facultad exclusiva de los jueces de instancia y que no procede, por lo mismo , el recurso fundado en una falsa interpretación. Esta doctrina, para diferenciarla de la que se verá después, es de carácter absoluto. Los partidarios de esta doctrina , que estima del todo inadmisible el recurso, han sostenido esencialmente que: a) La casación en el fondo se estableció para conseguir la uniformidad en la aplicación de la ley, entendida en el sentido del artículo 1º del Código Civil, o sea , como declaración de la voluntad soberana que sigue un procedimiento constitucional y obligatorio en forma general . Y no interesan a la función que en tal sentido cabe desempeñar a la Corte Suprema, las convenciones creadas de obligaciones, las cuales solo vinculan a los contratantes "como una ley". En otros términos, la terminología controlada por el artículo 1545 del Código Civil solo pretendió el carácter obligatorio obligatorio que adquirió el vínculo contractual desde el negocio jurídico se concluyó, y que impidió una de las partes desconocerlo unilateralmente. Según esta opinión, en ningún caso es posible pretender que para los efectos públicos, o sea, problemas al interés social que presiden el recurso de casación en el fondo, los contratos tienen igual trascendencia que las leyes, máxime que aquéllos, una diferencia de frecuencia , hijo de carácter netamente privado, indiferentes a la función uniformadora de la legislación que tiene la Corte Suprema. Así, la ley del contrato no quedaría comprendida en la expresión "ley" del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil 1006 , ni la falta de interpretación constituiría error de derecho, conforme a la nueva redacción del artículo 772.1º del mismo Código. b) Además , sería inadmisible el recurso en este campo, pues siempre la interpretación de un contrato envuelve una cuestión de hecho y, como tal, excluye a la Corte Suprema de su conocimiento por la vía de la casación. c) Por último, jamás puede sostenerse que la fijación del alcance de una convención importa infracción a la ley del contrato, al artículo 1545, dado que el contrato es, precisamente, aquel que los jueces del fondo dan por celebrado en su interpretación. Señala esta doctrina que después de una etapa en la Corte de Casación francesa estima tener amplios poderes de fiscalización en la interpretación de los contratos, cambiada, en 1808, radicalmente de parecer, estableciendo que la interpretación errónea no constituida sino un mal Falla, pero nunca susceptible de casación, de forma que la apreciación que de la voluntad de las partes hubiesen efectuado los tribunales de alzada no podría ser censurada 1007 . Jurisconsultos eminentes han aplaudido el rechazo categórico del recurso por interpretaciones contractuales equivocadas. Junto a Planiol figura Bufnoir, quien acota: "Es preciso, ante todo, hacer una observación importante: la interpretación de las convenciones pertenece exclusivamente a los juegos del hecho. La Corte de Casación no podría anular una decisión por falsa interpretación de un acto jurídico En su origen, sin embargo, se había ensayado con el fin de encontrar mérito para casación en el hecho de que la decisión judicial había interpretado mal la convención de las partes. Interpretar mal una convención, se podría, es violar un artículo de ley , el 1134 (el 1545 chileno). Esto no era sino un sofisma. En primer lugar, la Corte de Casación fue instituida para mantener la unidad en la interpretación de la ley ... La interpretación buena o mala de una convención no interesa en nada a la unidad de la legislación. Finalmente, es inexacto pretender que, en similar caso, hay una violación del 1134; este texto sería violado si, una vez fijada la interpretación, el juez rehusara aplicará las consecuencias legales que deben derivar de esta interpretación tal como la ley lo requiere " 1008 . Jurisprudencia chilena Varias sentencias han seguido la tesis antes descrita. Se ha resuelto que "la casación por quebrantamiento de la ley del contrato es improcedente cuando se refiere a la mera inteligencia e interpretación de las cláusulas de un contrato racionalmente derivadas de los hechos que fija la misma sentencia; porque en tal caso se trata de interpretar la ley particular que las partes se han impuesto en la protección de sus derechos e intereses y no existe, por lo tanto, la razón de orden público ni de interés social que responde el recurso de casación " 1009 . También se ha dicho que "la configuración de la voluntad o la intención de las partes es un hecho de la causa que el tribunal sentenciador establece en el ejercicio de sus atribuciones privadas. No procede el recurso de casación cuando la infracción se refiere a la determinación de la voluntad o intención de los contratantes, a la mera inteligencia o interpretación de las cláusulas de un contrato, racionalmente derivadas de los mismos hechos que fijan la sentencia " 1010 . Se ha fallado en el mismo sentido que "la determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los contratantes, y no cae bajo el control del tribunal de casación" 1011 ; y que "la intención de los contratantes importa la fijación de un hecho privado de los juegos del fondo y no es susceptible de ser modificado por la vía de la casación" 1012 . De la misma manera se ha sentenciado que "la decisión de los jueces del fondo al fijar la intención de los contratantes podrá ser errónea, su criterio para juzgar al respecto podrá haber sido equivocado, y, en suma, la resolución final de ellos podrán constituir una mala sentencia, pero en ningún caso podrá dar motivo a una casación por violación de la ley " 1013 . Esta postura, absolutamente adversa a la inyección de la Corte Suprema, vía casación de fondo, en la interpretación contractual, sigue manifestándose en sentencias posteriores. Así, en las de 20 de mayo de 1954 y 9 de octubre de 1959 1014 .Y en la sentencia de 19 de marzo de 1984: "La facultad del tribunal de casación se encuentra limitada a enmendar los errores de derecho que han tenido influencia sustancial en el dispositivo del Fallo (...), pero no se encuentra dentro de esa facultad el revisión si se ha establecido la intención o voluntad de los contratantes, deduciéndola de lo expresado por ellos en una cláusula del contrato. La operación intelectual de interpretación dirigida a indagar la intención que aquéllos realmente tuvieron, y las conclusiones a que se arriba en este proceso valorativo, en presencia de los elementos de juicio que suministra aquel acto u otros antecedentes de la causa, es una cuestión de hecho que no puede ser revisada por el tribunal de casación, como sucede en el caso de autos " 1015 . El 29 de abril de 2002, la Corte Suprema ha vuelto a señalar que la intención de los contratantes manifestada en las cláusulas respetivas "ha sido interpretada por los sentencias en el uso de sus facultades privadas y ello, en el caso de autos, representa una cuestión de hecho que escapa al control de legalidad que ejerce este tribunal de casación " 1016 . También se ha resuelto por la Corte Suprema, de manera equivocada, en sentencia del 11 de abril de 1995, que los artículos 1560 al 1566 del Código Civil no tienen por sí solos carácter de leyes decisorias litis , de modo que para que su contravención pueda influir en el dispositivo del fallo es indispensable que la contravención se relacione con la infracción de otra norma, de carácter sustantivo 1017 . La Corte Suprema también dijo , el 21 de julio de 2004, que "la determinación de la voluntad y la intención de los contratantes, esto es, la interpretación del contrato en general constituye un hecho de la causa, dado que los jueces del fondo lo criterios en uso de sus facultades privativas y como producto de la valoración de las probanzas rendidas y, por ende, en cuanto tal y en el caso de autos, no es susceptible de alteración por la vía del recurso de casación en el fondo y, por el contrario, debe mantenerse inamovible, máxime cuando ni siquiera se ha invocado una eventual vulneración de las normas reguladoras de la prueba "( c. 7 º ) 1018 . También lo había hecho, entre otras, la sentencia del 18 de agosto de 2003 1019 . La misma Corte, esta vez en Fallo del 29 de junio de 2005, ha resuelto que en su recurso de casación en el fondo la parte demandante promueve una "interpretación del contrato de mutuo diversa de la asentada en el Fallo que impugna, la que considera una interpretación errónea del alcance o sentido del pacto de aceleración y es a partir de esa pretensión interpretación que desarrolla el resto de los errores que atribuyen a la sentencia recurrida ". "De esta forma, resultante de toda evidencia que los planteamientos de su reclamo están condicionados a que se acepte su manera de entender la aludida estipulación contractual y, en consecuencia, el recurso de casación en examen contraria los hechos tal como fueron establecidos por los jueces del mérito, los que, según se ha señalado,un Que se Asuma su Propia Interpretación del contrato, se concluye Que Este No Puede prosperar y Dębe Ser ENTONCES desestimado"( c. 3 º ) 1,020 . B. Improcedencia del recurso de casación en el fondo, salvo desnaturalización del contrato Esta segunda posición en materia de interpretación contractual como causal de casación hace algunos argumentos de la primera posición: el proceso de interpretación es una cuestión de hecho y el contrato es ley, después de interpretado. Pero se estima ahora, con propiedad, que el 1545 del Código Civil no es ajeno al 767 del Código de Procedimiento Civil. Esta doctrina representa una morigeración de la primera, desde que, en ciertos casos, admite a la Corte de Casación atribuciones específicas para revisar la interpretación de los contratos hechos en las instancias del litigio. Deja señalado, además, como una verdad incuestionable, que las reglas de interpretación deben estimar tan leyes como cualesquiera otras y que, en consecuencia, su transgresión es motivo suficiente para deducir un recurso de casación en el fondo. En esta segunda doctrina ha sido determinante el pensamiento de Claro Solar, que casi ha llegado a la jurisprudencia nacional en una materia tan discutida, y ha sido el molde al cual se ha sujetado la mayoría de los autores nacionales. Dicho pensamiento arranca de la genuina doctrina francesa sobre la casación por error en la interpretación contractual. Esta posición obtuvo consagración jurisprudencial en Francia en 1872. De dicho país pasó a Chile, donde ha sido en cierto modo adaptado, aunque, nuestro juicio, de manera equivocada. La influencia de la doctrina francesa en Claro Solar se desprende de la forma en que él la expone: nunca da motivo para observar que estuviere planteando novedades. En las primeras páginas de su Tomo XII desarrolla la evolución histórica de la jurisprudencia francesa, distinguiendo en ella tres etapas. La primera, que se inicia con la creación de la Corte de Casación, en que se admite con generosidad la procedencia del recurso en casos de interpretaciones contractuales equívocas. La segunda comienza en 1808, y es extremo opuesto de la precedente: niega terminantemente la posibilidad de casación en la materia. Y la tercera, que parte en 1872 y no ha desaparecido, también la negación de la casación salvo, adicional, que los jueces del fondo "desnaturalicen los contratos". Terminando lo anterior, Claro Solar afirma que " a) La cuestión en Francia Para comprender la doctrina sobre la desnaturalización del contrato, hay que situarse en la segunda época de la jurisprudencia francesa, entre los años 1808 y 1872. En esta época se sostienen la interpretación de las cláusulas de los contratos se efectúa privativamente por los jueces del Fondo y que la Corte de Casación carece de poderes para censurar dicha interpretación. Muy pocos fueron los juristas que no se conformaron con este estado de cosas y que, por lo mismo, insistieron en que la Corte debería retornar a su criterio primitivo, vale decir, un dueño en virtud del cual tendrá fiscalizar las interpretaciones contractuales hechas en las instancias del litigio. Entre ellos sobresalió Carré, quien dijo que "la violación de un contrato es una causal de casación (...) aceptar esta opinión era simplemente aceptar, en otros términos, que el recurso de casación es recibido por restricción expresa del artículo 1134" Art. 1545 de nuestro Código Civil). Hacía sin embargo una distinción: o la cláusula de un contrato es clara, declaran, o es oscura. En el primer caso que quería la sentencia que había desconocido la evidencia había sido anulada; en el segundo, concedió que la interpretación dada por la Corte era soberana1021 . Sin importar las críticas que recibió esta posición, en un tiempo minoritario, el destino le tenía a ella reservada un completo éxito. Es así que Claro Solar reconoce que "la Corte de Casación francesa ha vuelto a asumir su derecho de control sobre el uso que hacen las Cortes y tribunales de su derecho de interpretar los contratos, e inclándose a la teoría de Carré, ha declarado que la violación del 1134 del Código Civil del lugar a casación cada vez que una cláusula clara y sin equívoco, algunos han sido desnaturalizados por el juez del fondo, por lo que el pretexto de una interpretación inadmisible ante los términos del contrato " 1022 . El punto de partida de este cambio, que implica el comienzo de la tercera época en la jurisprudencia del país europeo sobre el tema, lo que marcó una sentencia del 15 de abril de 1872, que en sus fundamentos dice: "Visto el artículo 1134. Considerando que según los términos de este artículo, las convenciones legalmente formadas específicamente una ley para los que han hecho; que no está permitido a los juegos cuando los términos de estas cláusulas son claros y precisos desnaturalizar las obligaciones que de ellas modificaron y modificaron las estipulaciones que encierran ". La doctrina expuesta, fácilmente aceptada por los tribunales franceses, puede ser buena o mala, pero hay una cosa inducible: cualquiera puesto frente a ella puede captar sin dificultad el alcance de sus postulados. En su esencia, distingue en los contratos entre cláusulas claras y cláusulas oscuras. Respecto de las últimas, la interpretación de su alcance es privativa de los juegos del fondo, lo que no sucede con las primeras; fácilmente deben ser respetadas por los jueces de la causa, ya que siendo claras dan un sentido de la voluntad de las partes, y no cabe interpretarlas ,sino que aplicarlas (según se dice). Si el juez entra en disquisiciones y pretende fijar el sentido de cláusulas precisas, entonces él desnaturaliza el contrato, el evento ante el cual el Tribunal Supremo está facultado para casar el fallo del juez del fondo, pues infringe la ley del contrato. b) La doctrina de Claro Solar De algunos ejemplos de su obra podría parecer que él acepta ciento por ciento
