La Teoría de la Pena Consideraciones Previas • • • • • • • • • • Función del DP depende de la Función que se asigne a la pena No hay pena sin ley (art.85,CP) No hay pena sin juicio (art. 12, C.N.) La pena es un conjunto de conceptos y definiciones cuyo cometido es el análisis y tratamiento de las consecuencias jurídicas que derivan de la comisión de un delito. Etimología. Origen de la pena (desde “Adán y Eva”) El castigo en la historia y la desmotivación. La pena consolidada es la privación de libertad. Críticas y bondades. Sirvió para abolir el Antiguo régimen. Resocialización ¿sólo delitos convencionales? El sistema coadyuva a una subcultura carcelaria. ´La Galera. “Casas de Corrección” (Siglos XVI y XVII). Ilustración. Beccaria. Howard. Idea de REHABILITACIÓN (hoy “Resocialización”). ¿quiénes resocializar? Efecto contrario Retroalimenta el rol delincuencial y la subcultura carcelaria. La pena y principios de orden universal • Personal Personalidad Legalidad • Art. 1, 85, y 86 C.p.u. • /distinto es • Discrecionalidad del • juez Proporcionalidad • Relación con el daño provocado. • Bj, medio de comisión y naturaleza (criterios). Inderogabilidad (siempre se cumple) Finalidad de la pena • Se limita a retribuir la ofensa. • Dirigidas al pasado del autor. • Toma elementos de ambas teorías (retribución y finalidad) • Procura que no se reitere. • Dirigida al futuro del autor. Teoría Absoluta (o retributiva) Teoría Relativa (o Preventiva) Teoría Mixta o de la Unión Teoría Agnóstica • Niega la legitimación de la pena, en el marco del sistema penal. TEORIAS RETRIBUTIVAS (TEORIAS ABSOLUTAS) • La pena es mera retribución por el mal causado. Es una cuestión de JUSTICIA. • Religiosas: Dios aplica la “retribución” Juicio Divino. • Éticas: KANT El Hombre es un fin en si mismo. “Imperativo categórico” (ISLA). Pena justa “ley del talión”. • Jurídicas (Hegel). Restablece el orden Jurídico. Niega ley talional. Sustituye por idea de “equivalencia” (VALOR como igualdad). Evita la desproporción del castigo. Método dialéctico (negación más negación). • Dirigidas al pasado del delincuente. Teoría Relativa (o Preventiva) Función UTILITARIA TEORÍA PREVENTIVA GENERAL TEORÍA PREVENTIVA ESPECIAL • PREVIENE DELITOS y PROTEGE INTERESES. • COLECTIVIDAD (coacción psicológica). • – T. P.G. NEGATIVA (Feuerbach). Autor de la T. “impulso psíquico”. Infracción (placer-displacer). – “Estímulos sensoriales” (Jakobs). • (Intimidación) “…será castigado con….” ¿Cuántos calculan la pena?. • Críticas: Genera miedo. No hay garantías que la intimidación produzca efectos. ¿Qué pasa con la resocialización? – T. P.G. POSITIVA (A. Kaufmann) • Función informativa • Confianza en el orden jurídico • Respeto al derecho • INDIVIDUO (se dirige hacia el futuro). V. LISZT – Delincuente ocasional la pena es un RECORDATORIO – Corregible se RESOCIALIZA – Incorregible se neutraliza (inocuización). – (D.P. juvenil). Crítica-> ¿Qué ocurre en los casos en que no se necesita resocialización? Pj. Delitos culposos, homicidios piadosos. - O no están dadas las condiciones nuevamente (dictaduras, guerras, etc.). Si hay “incorregibles” y hay inocuización se contradice con el p. de proporcionalidad de la pena. Teoría Mixta o de la Unión • Justifican la pena por su doble carácter (retributivo y preventivo). • Cada concepción tiene influencia de acuerdo al momento que se le considere. – Lo retributivo pasa a 1 plano durante el desarrollo del proceso. – Lo preventivo pasa a 2 lugar, considerando personalidad del autor, reincidencia, etc. • Jerarquiza el P. de culpabilidad como medio de limitación de la pena, aún contra intereses de tratamiento, seguridad o intimidación que aconsejen una estadía más prolongada. Teórica Agnóstica de la pena • Agnóstico quiere decir no conocido) Término utilizado por primera vez por el biólogo británico Thomas Henry Huxley para exponer su rechazo a todo tipo de conocimiento espiritual o místico. • Huxley agregó a esta palabra el prefijo “a” que significa “carencia de” para definir el agnosticismo como un método escéptico de investigación sustentado en evidencias y no en un credo. • Doble sentido: • Método escéptico de investigación sustentado en evidencias. • Postura filosófica, la no creencia de Dios, al no poder comprobar su existencia. Zaffaroni posición agnóstica • El agnóstico es el plano jurídico penal parte de la base de la imposibilidad de determinar la función que cumple la pena, negando la finalidad positiva como soporte de la teoría legitimadora del sistema penal. • Como contrapartida se expone un concepto negativo (la pena no cumple ninguna función). • Zaffaroni, partidario de la posición agnóstica de la pena, sostiene que se trata de un hecho político. • • • • • Afirma que la pena es una coerción, que significa privación de derechos, que no repara ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. Al fracasar todas las teorías tradicionales de la pena, inclinarse por una postura agnóstica, implica manifestar un escepticismo frente a los discursos que pretenden legitimarla. En consecuencia, el derecho penal procurará frenar la irracionalidad de ese hecho de poder (la coerción), haciéndolo previsible y controlable, a modo de contención del ejercicio expansivo del poder punitivo. TOBIAS BARRETO. Recurre a una paralelismo con la guerra, en el entendido que ni uno ni otro (ni la guerra, ni la pena) es posible encontrarle un fundamento. En ambos casos es un ejercicio de poder deslegitimado. De allí, que el derecho penal cumple una función similar a la que cumple el derecho penal humanitario, que no se preocupa por legitimar la guerra, sino por encontrar paliativos o limites que sirvan para contener parte de su violencia. Crisis de la Teoría de la pena Medidas Sustitutivas a la privación de libertad Ley Nº 17.296 (parcialmente derogada por la ley Nº 19.293) Presentación a la autoridad, arresto domiciliario, servicios comunitarios, etc. Medidas cautelares (Ley Nº 19293 art. 221). En audiencia de Formalización (Presentación a la autoridad, arresto domiciliario, dispositivo electrónico, etc.). Alexander Baratta • MINIMALISMO. • Resultado empíricos: – La pena es VIOLENCIA INSTITUCIONAL limitadora de derechos y necesidades reales x acciones legales e ilegales (AMPARO C. PARLAMENTARIO). – Los ORGANOS no representan los intereses comunitarios sino del grupo dominante (jueces, policías, legisladores). Crean “arriba” un subsistema que reafirmar relaciones de poder. – Funcionamiento selectivo (primaria y secundaria). – El sistema punitivo produce más problemas que los que tiende a resolver, adentro y afuera (motines, Ministros a Sala). Minimalismo • Estructura inadecuada para resolver finalidades del discurso – – DISCURSO (contener y combatir la criminalidad, resocializar al condenado y proteger a la sociedad FUNCIÓN REAL Adm. 1 de los tantos conflictos sociales, con un respuesta sencilla y estereotipada: cárcel. Produce y Reproduce a los “delincuentes”. – • Indica como normal las relaciones de desigualdad social. El sistema punitivo justifica la violencia y esconde con la pena la represión a un sector de la población que está inserto en una estructura de injusticia social (si 12.000 presos reclaman trabajo es un caos). Si hay mejor distribución podría satisfacer necesidades básicas). ESTRATEGIAS de intervención: – – – Centrar los DERECHOS HUMANOS como paradigma de lucha contra el poder punitivo. Dentro de la carcel y fuera. Control efetivo de la VIOLENCIA INSTITUCIONAL • • COROLARIO. Mientas no se alcance la madurez suficiente para suprimir el sistema carcelario, se debe r3eservar la privación de libertad (cárcel) para los casos de extrema dañosidad social. Y para el caso que sea necesario recurrir a la cárcel, tener como objetivo el cumplimiento de una pena en condiciones de dignidad humana. El abolicionismo • El abolicionismo es una corriente del pensamiento penal que propone la anulación de las leyes que atentan contra principios éticos, morales, en definitiva contra la dignidad del ser humano. • Promueve, en esencia, la eliminación del sistema penal. el sistema penal: no resuelve conflictos, es inhumano en cualquiera de sus formas, genera violencia, multiplica desigualdades y mantiene inalterable el orden establecido • Origen Esclavitud (S.XVIII). Noruega 1968 / Toronto (1983) 1° Conferencia. • Principales exponentes: noruegos Nils Christie y Thomas Mathiesen y el holandés Louk Hulsman (introduce A. en A. Latina). • América Latina: García Mendez (Arg.), Álvaro Pérez Pinzón (Colombia). • Christie (comparo sufrimientos con azotes EM, y alertó crecimiento de industria carcelaria con políticas neoliberales. • Grupos KRUM (Asoc. Penal Sueca Reforma penal). Empezó por mejorar condiciones carcelarias y la comunicación exterior. Louk Hulsman • Actual utopía. • Aspectos positivos – – – – A. esclavitud A. pena de muerte Se va tras la A. Sistema penal Su postura sacude los esquemas jurídicos. • Otros aspectos: – Critica S. penal se equivoca en la definición de delito y la forma de resolverlo/verticalidad Vs. Grupos. – Los delitos (no existen) son “conflictos entre particulares” – La categoría “delincuente” es una construcción política, para justificar la represión del Estado. • . Justicia Restaurativa • • • • • • • • La justicia restaurativa, también llamada justicia reparadora o justicia compasiva, es una forma de resolver conflictos sociales, de manera alterativa a la justicia tradicional. Se centraliza en la víctima y el “ofensor” (y no “delincuente” para evitar la estigmatización). En un proceso de justicia restaurativa, las personas involucradas en un hecho resuelven de manera colectiva cuál es la mejor forma de enfrentar las consecuencias de la ofensa y las implicancias futuras. Las víctimas juegan un rol activo en el proceso, procurando que el ofensor asuma la responsabilidad y repare el daño provocado. Muchos países (EEUU, España, Perú…). EVITA LLEGAR AL PROCESO PENAL. ART. 83, CÑA, iniciado el proceso, el juez puede derivar el asunto a MEDIACIÓN. SCJ (centros de mediación/5 y 5). Plan Piloto para adolescentes infractores. M. I – Seccionales (46.8. “reparación del daño”). Ajustes en la legislación. Cheques s/ fondo/ delitos culposos, etc.. (práctica común). JR para primarios, y determinados delitos. Se procura hacer tomar conciencia del daño. La justicia restaurativa • • • • EFICACIA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Congreso de Victimología Punta del Este 22 y 23 de Noviembre de 2015 Justicia Restaurativa: Concepto • Es un sistema de administración de justicia, en el que la víctima y el ofensor y, cuando sea adecuado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectado por un delito participan en conjunto de manera activa para la resolución de los asuntos derivados del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador. Justicia Comunitaria Justicia Relacional Justicia Restaurativa Justicia Reparadora Justicia Positiva Objetivos de la justicia restaurativa Premisas subyacentes • Reparación en lo posible del daño sufrido por la víctima • Que el infractor entienda las consecuencias de su acción. • Que el infractor acepte la responsabilidad por sus acciones. • Víctima y agresor expresen sus necesidades. • Intervención de la comunidad en el proceso. Metas del proceso • Víctima identificable • Dinámica interactiva: diálogo ameno y respetuoso. • Participación voluntaria de las partes. MEDIACIÓN EXTRAPROCESAL Proceso Restaurativo (Ley Nº 19.293 /art. 382) . . . • Conductas que no revistan gravedad • Ministerio Público deriva al Poder Judicial (“funcionario a cargo”). • Conformidad presunto autor y víctima. S/A letrada. Acuerdo reparatorio es controlado hasta su cumplimiento. Diferencias del Proceso restaurativo y el “acuerdo reparatorio” Proceso restaurativo Art. 382 • Ministerio Público deriva al Poder Judicial • Sin formalidades (sin abogados) • Acuerdos reparatorio (concepto amplio). • Se excluyen delitos sexuales y con violencia Acuerdos Reparatorios Art. 393 • Desde la formalización y durante el proceso. • Con formalidades (audiencia, partes y abogados) • Solo delitos incluidos (culposos, lesiones leves, patrimonio, honor, etc.). • Se excluyen delitos sexuales y con violencia. • Cumplido el acuerdo se declara la extinción del delito. • “…los mecanismos informales para la resolución de disputas, incluyendo la mediación, el arbitraje y el derecho consuetudinario o las prácticas nativas, deben utilizarse, cuando sea adecuado, para facilitar la conciliación e indemnizar a las víctimas…” Declaración de Principios Básicos sobre Justicia para Víctimas del Delito y Abuso de Poder Asamblea General resolución 40/34 del 29 de Noviembre de 1985, párr. 7 Miembros de La comunidad Eventualmente Ofendidos Facilitador o mediador La Víctima Agresor/a Con su abogado . No Es obligatorio Justicia Ordinaria es retributiva Justicia Restaurativa, es reconciliadora CASTIGA REPARA Justicia Retributiva Castiga Control Social Exclusión social y Políticas de Rehabilitación JUSTICIA RESTAURATIVA Reparar (Daño y Vínculos Sociales) Responsabilidad del infractor Reconciliación Reinserción social inmediata Justicia Retributiva Analiza Consecuencias Jurídicas Ofensa al Estado Ataque a la Sociedad Justicia Restaurativa Enfatiza consecuencias humanas Ofensa a la víctima Ofensa a la comunidad SENCIBILIDAD SOCIAL LEGALIDAD Concepción del hecho punible • Infractor • Ministerio Público • Estado Justicia Restaurativa Justicia Retributiva Cambio de paradigma con relación al rol que desempeñan las partes • Víctima • Victimario • Comunidad ¿COMO SE SIENTE DE HABER PROVOCADO EL DAÑO? ¿Cómo SUCEDIERON LOS HECHOS? JUSTICIA RETRIBUTIVA • DELITOS GRAVES – Contra las personas – (homicidios, lesiones graves, etc.) – Contra la propiedad – (rapiña, copamiento, etc.) – Contra la seguridad pública – (Estragos, incendios, etc.) • REINCIDENTES JUSTICIA RESTAURATIVA • DELITOS NO GRAVES – Lesiones culposas, hurtos simples, etc. • Naturaleza Jurídica de las sanciones Justicia Retributiva • Pena • Cárcel, multa, inhabilitación, etc. Justicia Restaurativa • Restitución • Servicio a la comunidad, • Reparación (simbólica, material o integral). Cuestionario Que pregunta responde la teoría de la pena. Cuales son las teorías más importantes? Que es la justicia restaurativa?