Legados

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES.
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE MAGISTER EN
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA:
"REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD PARA LA POSESIÓN EFECTIVA ,
OTORGADA POR NOTARIOS"
TUTOR:
Ab. Cruz Piza lyo Alexis, Msc.
AUTOR:
AB. Aguilera Di Lorenzo Amparo Gioconda
BABAHOYO-ECUADOR
2017
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Q u i e n s u s c r i b e , l e g a l m e n t e C E R T I F I C A Q U E : E l p r e s e n t e T r a b a j o d e Titulación
realizado por la Ab. A m p a r o Gioconda Aguilera D i Lorenzo, h a culminado con
s u t r a b a j o i n v e s t i g a t i v o p r e v i o a l a obtención d e l título d e M a g i s t e r e n D e r e c h o
Notarial y Regislral. con eltema: " R E Q U I S I T O S D E A D M I S I B I L I D A D P A R A LA
POSESIÓN E F E C T I V A . O T O R G A D A P O R N O T A R I O S " , h a s i d o p r o l i j a m e n t e
revisado, y c u m p l e c o n todos l o s requisitos establecidos e n la nomriativa
p e r t i n e n t e d e l a U n i v e r s i d a d R e g i o n a l Autónoma d e L o s A n d e s - U N I A N D E S , p o r
i o q u e apruetK» s u presentación.
Babahoyo, Enero 2017.
Ab. lyo Alexis Cruz Piza, Msc.
TUTOR
DECLARACIÓN DE LA AUTENTICIDAD
Y o , Ab. Amparo Gioconda Aguilera Di Lorenzo Esp., e n u s o d e m i s d e r e c l i o s
constitucionales declaro q u e todos l o s resultados obtenidos e n et presente
t r a b a j o d e investigación, p r e v i o a l a obtención d e l título d e MAGISTER EN
DERECHO
NOTARIAL Y REGISTRAL.
s o n absolutamente
origínales,
auténticos y p e r s o n a l e s : a excepción d e l a s c i t a s , p o r l o q u e s o n d e i e x c l u s i v a
responsabilidad.
Babahoyo, Enero 2017.
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Y o , A b . G i s e l a Karína A r r e a g a Parías, M s t , e n c a l i d a d d e L e c t o r d e l P r o y e c t o
d e Titulación.
CERTIFICO:
Q u e e l p r e s e n t e t r a b a j o d e Titulación r e a l i z a d o p o r l a A b . A m p a r o G i o c o n d a
Aguilera D i Lorenzo Esp. Sobre e l tema: ' R E Q U I S I T O S D E A D M I S I B I L I D A D
P A R A L A POSESIÓN E F E C T I V A , O T O R G A D A P O R N O T A R I O S " , h a s i d o
cuidadosamente revisado p o r la suscrita, por l o que h e podido constatar que
cumple c o n todos l o s requisitos d e fondo y forma establecidos
por la
U n i v e r s i d a d R e g i o n a l Autónoma d e L o s A n d e s , p a r a e s t a c l a s e d e t r a b a j o s , p o r
l o q u e a u t o r i z o s u presentación.
Babahoyo. Enero 2017.
DERECHOS DE AUTOR
Y o , Ab. A m p a r o Gioconda Aguilera D i Lorenzo Esp., declaro que conozco y
a c e p t o l a disposición c o n s t a n t e e n e i l i t e r a l d ) d e l A r t . 8 5 d e l E s t a t u t o d e l a
U n i v e r s i d a d R e g i o n a l Autónoma d e L o s A n d e s , q u e e n s u p a r t e p e r t i n e n t e
t e x t u a l m e n t e d i c e : B P a t r i m o n i o d e l a U N I A N D E S , está c o n s t i t u i d o p o r : L a
p r o p i e d a d i n t e l e c t u a l s o b r e l a s I n v e s t i g a c i o n e s , t r a b a j o s científicos o técnicos,
p r o y e c t o s p r o f e s i o n a l e s y consultoría q u e s e r e a l i c e n e n l a U n i v e r s i d a d o p o r
cuenta de ella.
Babahoyo. Enero 2017.
uíteraDi L o r e n z o .
A b . Amparó G i o c o n d ;
C.L 0 9 0 5 3 5 2 1 7 - 5
AUTOR
DEDICATORIA
A: Dios, fortaleza infinita. Elías y
Piedad, mis creadores. Andrés, Pedro
y Erika, apoyo y protección.
AGRADECIMIENTO
A cada uno de los que forjaron mi
cuerpo, alma e intelecto: Heraldo, Ruth,
Alicia, Rafael, Zoila, Pedro, Francisco,
Eloy, Fica, sobrinos y amigos, maestros
y
guías.
germinan.
Por
los
simientes
que
RESUMEN EJECUTIVO
La posesión efectiva es un trámite que permite a los herederos de los bienes
pro indiviso del Causante, sin considerar aquel, si el trámite lo realizan todos los
herederos o quienes se crean con derechos, o si lo realiza uno solo de aquéllos,
y es justamente esta una de las causas, motivo de presente juicio, el hecho es
de que en el futuro se vean afectados en sus intereses los posibles herederos
del causante.
Para la realización del trabajo en lo que a metodología de la investigación se
refiere, se han utilizado los métodos de la investigación científica como el
inductivo, deductivo, estadístico, y matemático, haciéndose también uso de la
investigación bibliográfica y de campo, y con aplicación de técnicas e
instrumentos adecuados como la encuesta. Como línea de investigación se
utilizó; Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el
Ecuador.
A través de la utilización de la encuesta como instrumento en la investigación,
se lograron resultados alentadores, que pudieron demostrar en conjunto con el
marco teórico, la importancia de la investigación; y se aplicó además el método
de validación a través del criterio de expertos.
ABSTRACT
Possession is a procedure that allows the heirs of property by undivided of
Causer, without considering that, if the procedure is performed all heirs or who
are created with rights, or whether it takes one of those, and it is precisely this
one of the causes, the reason for this judgment, the fact is that in the future will
be affected in their interests of potential heirs of the deceased.
To carry out the investigation as far as research methodology is concerned, we
have used the methods of scientific research as the inductive, deductive,
statistical, and math, also making use of literature and field research, and
application of techniques and instruments as the survey. As research line was
used; Challenges, perspectives and improvement of legal science in Ecuador.
Through the use of the survey as a tool in research, encouraging results, which
could show together with the theoretical framework was achieved, the
importance of research; and the validation method is also applied through expert
judgment
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................... 1
Antecedentes de la Investigación ...............................................................................................1
Estado del arte............................................................................................................................2
Importancia del tema .................................................................................................................3
Planteamiento del Problema ......................................................................................................4
Formulación Del Problema .........................................................................................................5
Delimitación del Problema .........................................................................................................5
El Objeto de la investigación: .....................................................................................................5
Línea de Investigación. ...............................................................................................................6
Objetivos: ...................................................................................................................................6
Objetivo General ........................................................................................................................6
Objetivos Específicos ..................................................................................................................6
Idea a defender ..........................................................................................................................6
Variables de la Investigación ......................................................................................................8
Variable independiente ..............................................................................................................8
Variable dependiente .................................................................................................................8
Preguntas Científicas ..................................................................................................................8
Justificación del Tema.................................................................................................................9
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ................................................................................................. 11
1.1. Origen y Evolución de la Posesión Efectiva. ......................................................................11
Derecho Romano ......................................................................................................................11
10
Derecho Germánico ..................................................................................................................17
Antiguo Derecho Español .........................................................................................................19
1.2. Análisis de las Distintas Posiciones Teóricas ......................................................................21
Posesión Efectiva ......................................................................................................................21
Importancia o no de la Posesión Efectiva Para Ciertos Actos Jurídicos. ...................................24
Elementos. ................................................................................................................................26
Apertura de la Sucesión. ...........................................................................................................26
Delación ....................................................................................................................................26
Aceptación ................................................................................................................................27
La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita: ........................................................27
La Repudiación de la Asignación ...............................................................................................28
Herederos. ................................................................................................................................29
Legatarios. ................................................................................................................................30
Los Bienes .................................................................................................................................31
Autoridad Ante la Cual se Realiza y Perfecciona la Posesión Efectiva...................................... 43
El Notario. ................................................................................................................................ 43
Definición de Actos y Contratos Notariales. ............................................................................ 56
Clases de Instrumentos. .......................................................................................................... 62
Documentos Públicos. ..............................................................................................................62
Instrumento Privado. ................................................................................................................63
Las Actas ...................................................................................................................................63
Los Protocolos ..........................................................................................................................64
Apertura de los Protocolos. ......................................................................................................65
1.3. Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre
el objeto de investigación. ........................................................................................................69
1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo. ................................................................................. 71
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. .................... 72
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación ...........................................................................................72
2.2. Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ........72
Tipo de investigación. ..............................................................................................................72
Población y muestra de la investigación. ..................................................................................72
11
Los métodos a emplearse son: .................................................................................................73
Técnicas. ...................................................................................................................................73
Instrumentos ............................................................................................................................73
Resultados de las Encuestas .....................................................................................................74
2.3. Propuesta del Investigador del tema de: ...........................................................................84
2.4.- Conclusiones Parciales del Capitulo..................................................................................91
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ................ 92
3.1 Procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación ...................................92
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación. ........................................................92
Validación .................................................................................................................................92
Aplicación .................................................................................................................................93
Evaluación ................................................................................................................................93
3.3 Conclusiones Parciales del Capitulo ...................................................................................94
CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................................... 95
RECOMENDACIONES ............................................................................................................... 96
12
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Para la presente investigación, se procedió en primer lugar a dar una lectura de
la ley Notarial, en la búsqueda de inconsistencias que permitan a su vez,
identificar un problema de investigación para así poder desarrollar el trabajo, de
esta lectura se detectó en la redacción del artículo 18 numeral 12 que trata
sobre la posesión efectiva, dichas inconsistencias.
Teniendo una idea ya establecida se procedió a búsquedas en internet, con el
afán de saber si existía algún tipo de investigación que se hubiera realizado, en
referencia al tema de la posesión efectiva, de forma tal que se encontró un
trabajo de investigación realizado por ROCIO DEL PILAR MUÑOZ PEÑA,
estudiante de la Universidad Central, previo a la obtención del título de abogada
de los tribunales, cuyo tema es “La seguridad jurídica en la posesión efectiva y
proyecto de reforma en el ordenamiento jurídico de la Legislación ecuatoriana” ,
con su problema de investigación “¿Está garantizada la seguridad jurídica en la
Posesión Efectiva en la legislación ecuatoriana?”
No se han encontrado más investigaciones enfocadas directamente a los
requisitos para la realización por parte de los notarios de la Posesión efectiva.
Entendible la falta de información con relación a los antecedentes en el tema,
por cuanto, es a partir de la entrada en vigor de la Décima quinta disposición
reformatoria introducida en el Código Orgánico General de Procesos publicado
en el Suplemento del Registro Oficial #506 del 22 de mayo del 2015, en la que
se reformó el artículo 18 de la Ley Notarial, donde concede atribuciones
exclusivas a los Notarios, entre otras, para conceder la posesión efectiva de
bienes hereditarios, excluyendo a lo que hasta esa fecha, se permita también al
Órgano Jurisdiccional.
1
Es por ser competencia exclusiva a los notarios, que hace que imponga al
Servicio Notarial, tenga más cuidado a quien se le concederá este derecho.
Partiendo que nuestro País es un Estado de derechos y de justicia, en el que se
deberá respetar y hacer respetar los derechos humanos por sobre las normas
de menor jerarquía, es al Estado a quien le corresponde ese cumplimiento, y en
este particular caso, al poder judicial, representado en el Órgano auxiliar que es
la función Notarial.
La posesión efectiva de bienes, recae sobre el patrimonio de la familia,
es
innegable que por el enraizamiento que caracteriza a las y los ecuatorianos, no
se puede soslayar, el hecho, de tener que cuidar esa parte de la cultura por ser
justamente el Ecuador intercultural.
Estado del arte
Conociendo que “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posición legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras
no preceda:
1 La inscripción del testamento si lo hubiere;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1° y 2° del artículo
precedente. En virtud de ellas podrán lo herederos disponer de consuno de
los muebles hereditarios; y,
3 La inscripción especial prevenida en el inciso 3°. Sin esta no podrá el
heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que n la
partición le hayan cabido”. Así lo establece el artículo 704 del Código Civil,
sin embargo, la misma norma previa aludida explica que esa posesión legal
no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no proceda las inscripciones que se establecen en la misma, esto
es, la inscripción en el Registro o Registros de la Propiedad.
2
El numeral 12 del artículo 18 de la Ley Notarial inicia expresando: “Receptar la
declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de
una persona difunta (…)” lo que deja una permisibilidad para que una persona
que se creyere con derecho exija el servicio notarial para que se le conceda la
posesión efectiva, perjudicando a terceros con derecho.
Lo que ha motivado que en algunos casos se deba recurrir al Órgano
Jurisdiccional demandando la nulidad de este acto, por quienes se han visto
perjudicados como verdaderos herederos, con ello, gastos al Estado, a los
usuarios y obligación del Notario a defenderse y enfrentar un proceso.
Esto contaría el adagio en los Estados en que funcionan con el Notariado latino.
Como vemos la actual norma jurídica de la Ley Notarial afecta a los herederos.
Y constituidos en un Estado de derechos y de justicia, es imprescindible que se
fortalezca la propuesta de reforma que se plantea, introduciendo requisitos para
la admisibilidad y de este modo conceder el derecho a la seguridad jurídica,
tanto más, cuando se trata del patrimonio de la familia que es la columna
vertebral de la Sociedad.
Importancia del tema
Quienes han ejercido la abogacía o la función notarial han constatado que al
otorgarse la posesión efectiva de bienes hereditarios a quien se creyere con
derecho en la sucesión de un causante en muchísimos casos ha generado
inseguridad jurídica, pues la norma que regía en el código de procedimiento civil
y la que rige en el la ley notarial, no determina requisitos de admisibilidad para
que se la otorgue, con lo cual contraría la garantía constitucional del debido
proceso, que impone a toda autoridad administrativa o judicial el cumplimiento
de las normas y derechos de las partes, en este Estado de derechos y de
justicia, en el que, las normas procesales deben someterse a los derechos
reconocidos en la constitución; pues el mantener la noma tal y como está
3
rigiendo, crea una inseguridad jurídica, ya que solo “con creerse con derecho”
se estaría permitiendo que a quien solicita, se le conceda la posesión efectiva
pro indiviso y sin derecho de terceros en los bienes de un Causante, lo que ha
permitido que se le ha dado este derecho a quien aseguró ser heredera, y ha
debido enfrentarse procesos ante el Órgano Jurisdiccional, que puede evitarse,
si se imponen requisitos de admisibilidad, con lo que cumpliríamos con los
principios de economía procesal, eficacia, indispensables en el servicio público,
ahorrando gastos al Estado, al Usuario y al Servidor - Notario/a- .
El objeto de este trabajo está dirigido a demostrar que es imperativo y
conveniente proponer se reforme el numeral doce del artículo dieciocho de la
ley notarial, incorporando en aquélla los requisitos necesarios para la
admisibilidad de las posesiones efectivas por parte del Notario, en el que se
garantice el derecho de las partes, se reconozcan las obligaciones que asume
el Estado, el servicio notarial y los usuarios que requieren el servicio,
impidiéndose la violación de los principios de publicidad, contradicción y la
legítima defensa; así, conceder el derecho la seguridad jurídica, el respeto a las
garantías básicas del debido proceso como lo establecen la constitución , los
instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley.
Proyecto que será semilla a germinar en abogados, notarios, estudiantes y
colectividad toda, particularmente, porque es un modo de proteger el patrimonio
de la familia que es la columna vertebral de la sociedad.
Planteamiento del Problema
La posesión efectiva es un trámite que permite a los herederos de los bienes
pro indiviso del causante hacer uso de estos. Como se conoce el artículo 674
del Código de Procedimiento civil, establecía que este trámite se lo podía hacer
ante autoridad judicial (juez o notario); para lo cual se debía acreditar la calidad
de heredero. Norma que actualmente no existe, se derogó con la entrada en
vigor del Código Orgánico General de Procesos.
4
Sin embargo no siempre las personas que acuden ante el Notario o Notaria son
quienes ostentan la calidad de herederos, o no son los únicos que existen, esto
dado la facilidad con la que se puede concurrir ante una notaría y demostrar
efectivamente la relación de parentesco con el causante, pero al no existir
ningún requisito previo a la realización de esta, que permita hacer saber a las
personas que se crean con ese derecho, puesto que de acuerdo con la vigencia
de la reforma a la ley Notarial, en que se concedió competencia exclusiva a los
notarios para conceder la posesión efectiva de bienes hereditarios, los únicos
requisitos previos para la realización de la posesión efectiva son:
La partida de defunción, las de nacimiento para quienes tienen que acreditar la
calidad de herederos, la de matrimonio en el caso del cónyuge, o sentencia de
reconocimiento de unión de hecho, mencionando de manera expresa que estos
son los únicos documentos habilitantes para que se pueda realizar dicho
trámite.
De forma tal que no existe el modo cómo se pueda determinar que las personas
que acuden son las únicas que tienen el derecho de solicitarlo para poder ser
reconocido como heredero o que en verdad sea heredero o heredera, como en
el caso de cónyuges o convivientes que declaran no existir herederos, para
acceder a serlo.
Formulación Del Problema
¿Cómo afecta a los herederos, la actual norma jurídica referente a la posesión
efectiva?
Delimitación del Problema
Espacio: Notarias de la ciudad de Milagro.
Tiempo: 2016.
El Objeto de la investigación: Posesión Efectiva.
5
Campo de acción: Ley Notarial.
Línea de Investigación.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el
Ecuador.
Objetivos:
Objetivo General
Proponer una reforma al numeral 12 del artículo 18 de la Ley Notarial para
garantizar el derecho a la seguridad jurídica en la posesión efectiva de bienes
hereditarios.
Objetivos Específicos
 Efectuar un análisis teórico respecto de la posesión efectiva.
 Realizar un diagnóstico sobre la actual situación que presenta la
posesión efectiva en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
 Explicar los lineamientos para proponer una reforma a la ley
Notarial que incluya otros requisitos para la realización de la
posesión efectiva.
 Validar la propuesta con el criterio de expertos.
Idea a defender
Con una adecuada reforma a la Ley Notarial respecto a la posesión efectiva,
implementando otros requisitos para su admisibilidad, se logrará que los
herederos del Causante tengan mayor seguridad jurídica.
Conociendo que el derecho es dinámico, que las sociedades están en
constantes
cambios, que nada está estático: principio dialéctico que fue
demostrado desde hace ya, hartos años, manteniéndose en vigor hasta
nuestros días.
6
Atendiendo este principio nos permite dinamizar, en el transcurso de nuestras
vivencias profesionales, cómo
van quedando caducas, ciertas normas del
derecho, con relación a la Constitución de la República que, desde octubre del
dos mil ocho, impone la aplicación de los principios sobre las normas para
proteger el derecho.
Entre los derechos garantizados en la Constitución existe, el que tiene toda
persona, en un procedimiento administrativo o judicial, esto es, el de recibir de
toda autoridad administrativa o judicial, la atención del debido proceso, tanto
más cuando se trata de la determinación de derecho y obligaciones.
El cuidado que debemos tener en las decisiones emanadas por todo servidor
público o quienes prestan un servicio público, no es únicamente por la eficacia
de las decisiones, que es uno de los elementales principios del servicio público,
sino, por la responsabilidad a la que se expone al Estado, que asume la
reparación, en caso de existir violación a los derechos de las personas; y, la
potestad del Estado, en forma imperativa, de repetir contra el servidor público
responsable.
Como notamos, al constar actualmente el artículo dieciocho numeral doce de la
ley notarial, la permisibilidad de “ Receptar la declaración juramentada se
quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta(…)”
para que el notario o la notaria “CONCEDA” la posesión efectiva de bienes pro
indiviso del causante a favor del o los peticionarios (?) , deja en indefensión a
quienes, si teniendo derecho en esa sucesión, se vean avocados a demandar a
quien solo
creía tener derecho. Por ello consideramos pertinente, que se
reforme la norma en referencia, en la que se exija que se deba conceder la
posesión efectiva a quien PRUEBE TENER DERECHO EN LA SUCESION, y
además, que se cumpla con el principio de publicidad, y el debido proceso
para que previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad, se cite por la
7
prensa a los herederos conocidos y presuntos, haciendo conocer lo requerido,
concediendo el derecho de oposición. De haberla, se remitiría lo actuado a la
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del respectivo cantón,
convirtiendo en trámite sumario, tal y como se atiende la liquidación de la
sociedad conyugal, los
trámites
de desahucio, linderos, apertura de
testamentos, que se remiten, en caso de oposición al órgano jurisdiccional.
Al acceder a la reforma defendida en este trabajo, se cumple con el derecho al
debido proceso, legítima defensa y a la seguridad jurídica, tanto para el usuario
del servicio notarial, para el Estado y al mismo servidor.
Variables de la Investigación
Variable independiente
Requisitos para la posesión efectiva.
Variable dependiente
Seguridad Jurídica.
Preguntas Científicas
¿Cuenta con el control de legalidad en la actual atribución concedida
exclusivamente al Notario para conceder la posesión efectiva de bienes de un
causante?
¿Se respeta los principios de publicidad y legítima defensa en el otorgamiento
de posesión efectiva con la atribución concedida en el art. 18 numeral 12 de la
Ley Notarial?
¿Existe conformidad con los derechos garantizados en la Constitución de la
República y los derechos humanos en la actual atribución dada a los notarios
en la Ley Notarial para conceder la posesión efectiva?
8
¿Cómo se garantizará el derecho a la propiedad privada en la concesión de la
posesión efectiva de bienes hereditarios?
Justificación del Tema
La práctica notarial en el Ecuador ha tenido evidentes avances para su
aplicación llegando en la actualidad a prestar un servicio que tienen altos
índices de modernidad con la aplicación del nuevo sistema informático notarial
por parte del Consejo de la Judicatura, a más de la constante capacitación por
parte del estado a los funcionarios de este órgano auxiliar de la función judicial.
Teniendo en cuenta estos notables avances y por la facultad que tiene el
notario para otorgar la posesión efectiva es de suma necesidad en aras de
garantizar la seguridad jurídica se utilicen por parte del Estado Ecuatoriano un
mayor número de requisitos para la obtención de la misma, y no permitir la
violación al derecho a la propiedad que acarrea inseguridad jurídica.
Es de amplio conocimiento que por la fragilidad de nuestra legislación, misma
que permite que cualquier interesado pueda solicitar la posesión efectiva con la
finalidad de acceder a una cuota hereditaria creándose permanentemente
inseguridad jurídica, pues sin tantos requisitos y de manera eficiente se puede
obtener la misma por medio del acta notarial otorgada por el notario.
Al estar en mundo de permanente evolución y con el paso del tiempo es de
suma necesidad que nuestra legislación encaje a la realidad histórica y vayan
de la mano conjuntamente con los avances tecnológicos. La práctica del
derecho notarial no puede quedar alejada de los avances que se ha investido
en esta última década y no puede quedarse estático por la falta de actualización
de nuestra ley notarial.
9
La factibilidad de que se determinen requisitos específicos para que se pueda
otorgar por parte del Notario el acta de posesión efectiva, debe darse con el fin
de precautelar la seguridad jurídica y garantizar el derecho a la propiedad
privada.
La Implicación práctica una vez que se realice la investigación y se obtengan
resultados, será de mucha significación en la práctica puesto que la actividad
del notario respecto el otorgamiento de la Posesión Efectiva por lo que esta
podrá garantizar plenamente el principio de seguridad jurídica.
Valor teórico, en la presente investigación se lo obtendrá a través de las
distintas posiciones teóricas de los expertos que se van a utilizar relacionadas
principalmente con el objeto y el problema de la investigación, para esto se
tendrá en cuenta diferentes aspectos doctrinarios que permita analizar de forma
detenida el tema propuesto.
Utilidad metodológica, con la aplicación de los métodos de la investigación
científica utilizados apropiadamente, se logra obtener resultados, que harán se
establezca en esta investigación es de trascendencia e importancia.
10
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución de la Posesión Efectiva.
La muerte provoca, como consecuencia natural e inevitable, la desaparición física
de la persona. Supone, por lo tanto, la extinción de la personalidad jurídica que se
atribuye al sujeto de derechos.
Y como tal, desde siempre, ha sido la barrera que ha puesto fin a las relaciones
existentes entre los sujetos de derecho, que ya no están con nosotros. Siendo la
gran tarea, el establecer cual habrá de ser el destino, que deberán tomar aquellas
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Como lo señalan los conocedores de la ley, ciertas relaciones y algunos de esos
derechos, tendrán como suerte la extinción, en tanto que respecto de otros, en
particular de naturaleza patrimonial, pasarán a un nuevo titular que viene a
sustituir o a continuar, en otra de las tantas ficciones del derecho, a aquel que es
el difunto. Pero resulta extremadamente evidente que la orientación axiológica que
tomaran las normas que rijan dichas situaciones, se encontrarán atadas a una
realidad social, en un tiempo determinado, nadando entre los bruscos vaivenes de
la historia.
Derecho Romano
Los romanos, concibieron un derecho sucesorio por causa de muerte (successio
mortis causa), como la sustitución de un sujeto por otro en la totalidad o conjunto
de derechos y obligaciones o sólo en una relación jurídica y determinada.
En el primer supuesto nos encontramos de cara con la sucesión a título universal
(per universitatem successio in universum ius); en el segundo, con la sucesión a
título singular o particular (in singulas res).
Las sucesiones universales mortis causa, reconocidas por el derecho romano
fueron la herencia (hereditas), que tuvo su origen en el antiguo derecho civil o
11
quiritario, y la posesión de los bienes (bonorum possessio), que tuvo regulación
mediante los edictos propios del derecho del pretor u honorario, nacido a posteriori
de la creación misma de esta magistratura romano republicana, en el año 367 a.
C.
Viene a completar el sistema descripto el Instituto del Legado, entendiéndose
como tal, a la disposición de bienes contenida en un testamento, constituyéndose
entonces, la denominada sucesión particular por causa de muerte. Si no atenemos
a la forma de transmisión, la sucesión universal por causa de muerte para los
romanos podía ser a su vez testamentaria o abintestato.
Resultaba ser testamentaria cuando el difunto había otorgado testamento,
designando las personas llamadas a sucederle; y abintestato o también intestada,
cuando a falta de testamento, o en caso de invalidez del mismo, la ley designaba a
los herederos, fundándose en los primero tiempos en la organización de la familia,
y más tarde en los presuntos afectos del causante.
Cabe destacar que el derecho romano antiguo preveía una serie de complejos
formulismos para los testamentos. Así las cosas, el objeto de la sucesión mortis
causa, o bien era un conjunto de relaciones jurídicas o una relación jurídica
singular, las cuales entraban en el ámbito de los derechos patrimoniales, vinculado
entonces en gran medida con los derechos reales y los creditorios u
obligacionales, algo que hoy en día, no dudaríamos en considerar dentro de la
órbita del derecho privado.
La legislación romana no concibió al derecho sucesorio, como integrante del
“iusprivatum”, sino que a la luz de las enseñanzas de Gayo, gran maestro del
derecho clásico romano; la sucesión se incluía entre los modos derivativos para
adquirir la propiedad.
12
Asimismo, aunque de contenido esencialmente patrimonial, la herencia podía
integrarse también con algunos elementos extra patrimoniales accesorios; como el
culto familiar de los antepasados (sacra privata), el derecho de sepulcro (iura
sepulcri) y el derecho de patronato sobre los libertos (iura patronatus).
El heredero, al que se llama heres, venía a ocupar el lugar del difunto, al que se
denominaba causante o de cuius (de cuius hereditate agitur). Siendo entonces el
continuador de su personalidad jurídica (succedere in locum defuncti), ya que
causante y heredero constituían una unidad ideal, que hacía del heres el
continuador de la persona jurídica del de cuius.
Siendo tal la condición jurídica del heredero, se le transmitían todos los derechos
del causante, así como las obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio,
produciéndose, a diferencia de nuestro derecho positivo, una confusión del
patrimonio del autor de la sucesión con el de la persona llamada a sucederle.
Es por esta fusión que el heres se encontraba obligado a saldar todas las deudas
que hubiera dejado el causante, no solamente con los bienes de la sucesión,
como establecen nuestras normas en lo atinente al beneficio de inventario, sino
también con los propios, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes
hereditarios (ultra vires hereditatis).
En cuanto a las relaciones jurídicas de las que el de cuius era titular, pasaban al
Heredero en las mismas condiciones existentes al momento de la apertura de la
sucesión, sin que el hecho de la herencia pudiera concederle derechos más
amplios que los de su antecesor, por aplicación de la regla de que nadie puede
transmitir a otro más derechos que aquellos de los que es titular (nemo plus iuris
ad alium transferre potest quam quod ipse habet), misma regla que se
emparentaría con un principio recogido siglos después.
13
Víctor Tau Anzoategui expresa que: “Lo que hoy entendemos en términos
generales por Derecho Sucesorio sólo puede ser captado históricamente si se lo
enmarca dentro del contexto social y jurídico de cada época.1
El Régimen Sucesorio depende, en mayor o menor medida, de acuerdo al tiempo
y lugar, de la organización y función asignada a la familia y a la patria potestad, del
ordenamiento económico del matrimonio, de la condición de la mujer, de la
naturaleza de la propiedad como también de la misma organización política y del
sentimiento religioso vigente. No debe olvidarse, finalmente, la gravitación que
ejerce el propio mundo jurídico de cada momento histórico”.
En dicha inteligencia, para adquirir la calidad de heredero en Roma, era menester
que se verificara la concurrencia de ciertos presupuestos o condiciones, siendo
uno de carácter general, marcado por la muerte de una persona (hereditas viventis
non datur), y por el contrario, otros particulares, como la capacidad del difunto
para tener heredero y la de éste para suceder, la delación o llamamiento a la
herencia y, algunas veces, la adición o aceptación de la misma para que el
heredero la adquiera.
El causante debía ser capaz, esto era ser libre, ciudadano romano y sui iuris,
siendo en consecuencia incapaces de tener herederos, los esclavos, los
peregrinos y los filiifamilias al morir estos últimos, aún después de establecidos los
peculios castrenses y cuasicastrense, como patrimonios particulares de los filius,
dichos bienes revertían al pater no iure hereditatis, sino iure peculii (debemos
tener presente que en los primeros tiempos, solamente el paterfamilias, poseía
patrimonio, por ser: sui iuris, con optimo iure).
Para encontrar la potestad hereditaria en los filiifamilias, debemos avanzar hasta
llegar a Justiniano, quien amplío el peculio adventicio a todas las adquisiciones del
filius, reconociéndose a éste capacidad para tener sucesor. A su vez, para ser
1 (Anzoátegui, 1971)
14
sucesor, se exigía también que el llamado a la sucesión fuera libre, ciudadano y
sui iuris.
Los esclavos y los filiifamilias eran propiamente incapaces, a no ser que se los
instituyese herederos por testamento, en cuyo caso, siguiendo la lógica expuesta,
adquirían para la persona bajo cuya potestad se encontraban sometidos.
Tal era la extensión de los poderes del paterfamilias, que con razón afirma
Bonfante que el derecho privado romano, en la época verdaderamente romana, es
el derecho de los paters familias. 2
En los tiempos del Dominado y con el derecho Postclásico, a raíz de los bienes
adventicios, el filius pudo heredar para sí, ya sea por testamento o bien por
disposición de la ley.
Como lo destaca Luis Rodolfo Argüello, “El testamento de la primera época
aparece como un negocio jurídico de la mayor trascendencia, al punto que era
deshonroso para el ciudadano romano morir sin haber testado...” y como
costumbre era testar, la sucesión intestada era excluida por la testamentaria.3
Finalmente, complementan el sistema, en primer término el llamamiento de la
herencia, junto con la delatio hereditatis (aceptación o delación de la herencia) y
luego la adquisitio hereditatis mediante la cual la herencia era adquirida por el
sucesor, debiéndose destacar que en Roma, quien estaba investido de la calidad
de heredero no podía dejar de serlo, por aplicación de la regla semel heres,
semper heres. Y cuando la herencia carecía de dueño, se denominaba hereditas
iacens. La hereditas otorgaba a su titular, el heres, una acción civil, la petición de
la herencia (actio petitio hereditatis), para hacer valer los derechos que le
correspondían por su llamamiento a la sucesión.
2 (Bonfante, 1923)
3 (Argüello, 2011)
15
Que siguiendo la clasificación efectuada por Mario Antonio Mojer, la misma
debería ser ubicada dentro de las acciones de reivindicatio, o acción real, aunque
como lo señala Argüello, en los tiempos de Justiniano, la misma acción,
atendiendo a sus características propias, se terminó incluyendo en la categoría de
las llamadas acciones mixtas (tam in rem quam in personam) y hasta en las
acciones de buena fe. 4
Es menester destacar que algunos herederos eran calificados de “necesarios” y en
la etapa en que adquirían la herencia, lo hacían de pleno derecho (ipso iure), es
decir, sin su consentimiento, e incluso hasta contra su voluntad. En esta situación
se encontraban los filiifamilias sometidos a la potestad del causante al tiempo de
su muerte (heredes sui et necessarii) y el esclavo manumitido en el testamento e
instituido heredero por su amo (heredes necessarii).Pero para los otros herederos
denominados “voluntarios”, (heredes extranei vel voluntarii), la adquisición de la
herencia se producía previa aceptación, que se efectuaba por medio del acto
jurídico que como se ha dicho, se llamaba adición (adictio).Ahora bien, el derecho
romano conoció dos especies de sucesión universal mortis causa: la hereditas y la
bonorum possessio.
Si hereditas era la sucesión de todo el derecho que tenía el causante propia en
principio del derecho civil o quiritario de la Ley de las XII Tablas, la labor de la
Pretura, dejó como saldo, la segunda, mediante la cual se asignaba un señorío de
hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos de
conformidad con las normas del antiguo ius civile. Vale decir, no nos referimos a
un nuevo tipo de heredero, sino una persona que ocupaba el lugar de tal (heredis
loco), detentando la posesión del patrimonio hereditario.
4 (Mario Antonio Mojer, 2002)
16
Derecho Germánico
El
derecho
sucesorio
romano,
tuvo
solución
de
continuidad,
debido
fundamentalmente a las invasiones de los pueblos de origen germano, que
durante los primeros siglos de la era cristiana, asolaron las fronteras naturales
formadas por el Danubio y el Rin, minando la unidad y cohesión del Imperio,
producto de ello, el derecho sucesorio sufrió una singular transformación.
Si para los romanos el pater concentraba bajo sus manos la propiedad, siendo el
titular de todos los derechos, el derecho germánico asistirá a copropiedad familiar
estructurada en torno de la sippe (familia agnaticia) y a las agrupaciones por razón
del parentesco existente en el distrito (pagus). Concepción similar al sistema de
propiedad colectiva de las tierras en el derecho indígena (ayllu), respetado y
reconocido por los españoles mediante el derecho indiano.
Zannoni expresa: “Mientras en el derecho romano el contenido de la sucesión es
concebido como una universalidad, el universum ius defuncti, el contenido de la
sucesión germánica es una masa constituida por diversos objetos, muebles e
inmuebles, cuyo vínculo, a diferencia de la concepción romana, es la comunidad
de origen, en el sentido de que siendo esa masa una propiedad común continuaba
con ese carácter después de la muerte del jefe, permaneciendo así unificada
sobre una base real. Cada bien era una realidad en sí, un objeto real
independiente de la persona.5
Por ello, el derecho hereditario germánico es un derecho de familia: la comunidad
patrimonial que en vida del causante existía entre él y los herederos reunidos en la
Comunidad de origen. A su muerte la comunidad subsistía, continuaba, pero no,
cual ficción, la persona del difunto; el mismo sistema de la copropiedad fundo esta
diversa concepción pues los herederos del causante, dada la copropiedad,
poseían ya esos bienes antes de su muerte, toda vez que los cultivaban y
5 (Zannoni, 2008)
17
explotaban ejerciendo una posesión pública que al fallecimiento continuaba como
conjunto de relaciones jurídicas afectadas a un mismo fin (continuatio domini).”
El año 476 sería el que marcaría el fin del Imperio Romano de Occidente, no así el
del Imperio Romano de Oriente, que perduraría hasta el año de 1453 y que nos
dejaría como saldo el Corpus Iuris, que tanto conocimiento jurídico entregaría a
Glosadores y Postglosadores en las primeras universidades europeas, entre otros,
y que tan directamente nos hubiera llegado, teniendo como uno de los canales
más adecuados, a las Partidas de Alfonso “El Sabio” (Redactadas en 1256-1260,
vigentes recién un siglo después).
Sin perjuicio de lo expuesto, es de destacar que la temprana u oscura Edad
Media, nos dejaría también como legado las leyes romano bárbaras, entre ellas, el
Liber Iudiciorum, que serviría de guía en el ámbito jurídico, adicionando algunos
giros germanos y situándonos de cara al derecho romano vulgar, al decir de los
autores, que también se transmitirían a la Alta y Baja Edad Media española, sin
dejar de lado, el aporte moral y filosófico que ya había proporcionado al mundo el
cristianismo.
En consecuencia, y producto de los tiempos quedaría atrás la exacerbada figura
del pater romano, atendiéndose a la situación de la mujer, de la viuda y de los
hijos, estableciéndose un nuevo régimen matrimonial de bienes, entre propios y
gananciales, un nuevo régimen de bienes totalmente distinto al romano.
Debiendo destacarse que a partir del año 711 nuevamente cambiaría la fisonomía
Política, en particular en España, marcada a fuego con las invasiones árabes, que
aportarían el derecho de “alándaluz”, o derecho árabe medieval, con nuevas
concepciones,
vinculadas
directamente
con
la
religión
musulmana,
que
lamentablemente no encontrarían una vinculación directa o pronunciada en el
derecho y con el correr de los siglos desaparecerían junto con la finalización de la
18
reconquista española en el año 1492, en manos de los reyes católicos, con la
toma del reino taifa de Granada.
Antiguo Derecho Español
Como lo expresa Tau Anzoategui: “El concepto de sucesión en la época
altomedieval tenía en España un uso más restringido que en la actualidad, pues
sólo se refería a la “sucesión legítima” y no comprendía los actos de disposición
voluntaria.
Lo que caracteriza a la reconquista española es el desplazamiento y olvido de la
adquisición testamentaria a título universal, debido a la difusión y arraigo de la
comunidad familiar, que estimuló e impuso la sucesión del grupo familiar. Esta
circunstancia no impidió que a la par de la sucesión legítima se desarrollara un
conjunto de disposiciones mortis causa, a título singular.”
García Gallo expresa que para este período: “En la sucesión familiar no había
propiamente una transmisión de bienes como en el testamento romano, si no tan
sólo un cambio de titularidad. El heredero era considerado como tal aún durante la
vida del titular de los bienes y tenía al menos un verdadero derecho potencial que
se concretaba a la muerte del propietario si éste no disponía de los bienes”.
Este sistema era aplicado para los bienes domésticos, pero existió otra categoría
de bienes denominada de abolengo, comprendida por inmuebles que habían sido
recibidos a su vez mediante sucesión, respecto de los cuales existían un origen
del bien y también un destino familiar para los mismos, entiendo que nos
encontraríamos frente a un tipo de vinculación o afectación, muy característica
también de la Baja Edad Media, que propendería al estado de indivisión de la
propiedad, a fin de impedir una perjudicial división de la tierra dedicada a tareas
agrícolas.
19
Como la tierra era considerada la parte más característica de la sucesión,
traducida a la lengua romance, el sinónimo de la misma terminó siendo heredad.
Como lo señala Tau Anzoategui: “Tampoco la sucesión familiar era absoluta, pues
permitía al titular disponer libremente de una cuota de su patrimonio...”,
refiriéndose a los bienes ganados o adquiridos por vía distinta de la sucesoria,
llamado también bienes de ganancia, aunque es preciso señalarse que cierta
parte debía reservarse para los herederos legítimos.6
En consecuencia, si como se ha dicho, el haber del difunto lo integraban bienes
que tenía una diferente condición jurídica, la sucesión no se defería
exclusivamente en forma unitaria atendiendo a la circunstancia de constituir un
solo patrimonio, sino que se tenía en cuenta la condición que tenía cada uno de
esos bienes.
También en la época se conoció el prestimonio, conformado por bienes respecto
de los cuales el poseedor ejercía solamente un derecho de usufructo, pero no de
propiedad, y es de destacar que dichos bienes seguían un orden sucesorio
distinto, que dependía de la concesión señorial, a los efectos de proceder a su
transmisión a hijos y descendientes.
El testamento romano y aún el visigodo –salvo en Cataluña y entre los mozárabes
de Toledo- se pierde en la Alta Edad Media como forma típica de transmitir bienes
a título universal. Las disposiciones mortis causan, más simples, a título singular,
venían a reemplazarlo. El mismo significado de testamentum pierde su sentido
jurídico predominante y distintivo, utilizándose el vocablo para designar a “todo
documento, cualesquiera que sean su contenido, sus otorgantes, su finalidad o su
formalismo”, ya fuera una disposición mortis causa, una compra venta o cualquier
otro tipo de documento.
6 (Anzoátegui, 1971)
20
Con frecuencia era usada para designar un acto dispositivo de carácter piadoso,
aunque no fuese de última voluntad.
A modo de ejemplo, entre las disposiciones mortis causa, las donaciones
reservato usufructo, las post obitum o aquellas a favor del alma, también
denominadas bonum animae, luego también llamadas “las mandas”.
En el siglo XIII, en el Fuero Real la semejanza entre manda y testamento es
evidente, vislumbrándose, la influencia de la Recepción Justinianea.
A diferencia del derecho romano los herederos no siempre respondían frente a las
deudas y cargas de la herencia, pero esta situación se modificaría por la influencia
de los nuevos detentadores del poder político y económico.
1.2. Análisis de las Distintas Posiciones Teóricas
Posesión Efectiva
Preliminares
Para definir la institución de la Posesión Efectiva de los bienes, es necesario
indicar cuáles son los antecedentes y el proceso jurídico de la sucesión, pues los
derechos y las obligaciones de una persona no se extingue o terminan con la
muerte de la misma, siempre ellos pasan a sus sucesores universales (heredero)
o singulares (legatarios), cooperándose así una transmisión de los bienes por
causa de muerte de una persona, que es uno de los modos de adquirir el dominio
de los bienes, como lo establece el Art. 603 del Código Civil.
La finalidad de la Posesión Efectiva al servicio del nuevo plan que el Legislador se
había propuesto desarrollar, en lo que tiene que ver con los inmuebles, es la de
servir de título para la inscripción de la transmisión hereditaria.
Con el derecho de dominio aparece el fenómeno de la posesión, materia que ha
dado lugar a dilatadas controversias en el campo filosófico-jurídico. Como no
existe una decisión que haya sido aceptada por todos los expositores, ellos
continúan divididos y cada uno pretende darle solución creyendo hallar la última
21
razón de ella. De ahí las diversas teorías: Unos la consideran como medio de dar
el máximum de derechos sobre las cosas, sin que pueda encontrarse motivo
suficiente ni tener una concepción exacta de ella, prescindiendo de esta relación
de subordinación.
Ponce Martínez Alejandro comenta: La sucesión por causa de muerte es un título
para adquirir la posesión. En efecto, según el Art. 737 C. Civil, la posesión de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el asignatario
lo ignore. El sucesor puede añadir la posesión de su antecesor (con todos sus
vicios) o iniciar la posesión con él (arts. 732, 2400 C. Civil).
Para disponer de los bienes inmuebles singulares que conforman la herencia debe
comprobarse que se hallan cumplidos los requisitos exigidos por el Art. 704, esto
es, que el testamento se encuentre inscrito, que, evidentemente, tales inmuebles
se hallen inscritos a nombre del causante y que, si la disposición no es de
consuno entre todos los herederos, se encuentre inscrita la partición.7
Es muy importante comprender el tema de la posesión efectiva, por cuanto siendo
ésta muy diferente a la mera posesión civil, ella se dará con la aceptación y
posterior declaratoria de herederos para que produzca todos los efectos legales,
dentro de los se encuentran ejercer todas las medidas y acciones tendientes a la
protección de los bienes, muebles e inmuebles.
En este sentido el Código Civil, en principio, sigue la postura clásica de corte
romanista
sobre
la
posesión,
siendo
entonces
necesario
el
debido
pronunciamiento notarial o judicial de declaratoria de herederos para efectos de
ponerlos en posesión de la herencia.
7 (Ponce Martínez, 1982)
22
La posesión efectiva es el reconocimiento de la calidad de heredero que, a veces,
la ley hace de pleno derecho (descendientes, ascendientes legítimos y cónyuge),
mientras que en otros casos se exige una declaración notarial o judicial.
En el considerado quinto de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional de Justicia) signada
con el número 118-2008 del 24 de abril del 2008 publicada en el Suplemento del
R.O. #124 del 5 de Febrero del 2010, pág. 46, se dice sobre la posesión efectiva lo
siguiente: “… Quinto.- Por otro lado, la posesión efectiva no da la calidad de
heredero, ni mucho menos el dominio.
Este acto de carácter procesal, denominado posesión efectiva, sirve como título
para que el falso heredero adquiera por prescripción el derecho de herencia, y
para que los verdaderos herederos puedan disponer de los bienes, en conjunto si
existe pluralidad de los mismos, o de forma individual, si solo existiere un
heredero…” sic.
Borda, nos dice que la posesión efectiva: “…es la investidura de heredero, el título
en virtud del cual se puede ejercer todos los derechos inherentes a tal calidad”. Un
heredero sin posesión efectiva continúa siendo heredero y dueño, pero si quisiera
disponer de los bienes debe gozar de ella pues es la investidura o reconocimiento
de su derecho. Agrega Borda, que la calidad hereditaria se vincula con el goce de
los derechos hereditarios y la posesión efectiva con su ejercicio. 8
La mayoría de los autores, concuerdan a la hora de dar un concepto de posesión
efectiva.
La posesión efectiva no se trata de una prescripción adquisitiva de los bienes, sino
de una prescripción extintiva de la facultad de optar; es decir del derecho a la
herencia.
8 (Borda, 1959)
23
Dentro de la posesión efectiva hay que hacer referencia al carácter de orden
público que se le ha dado a esta institución, por el hecho de que, como dice
Mazazeaud, ni siquiera el causante puede modificar su adjudicación o sus efectos,
pues le corresponde a todos los ascendientes y descendientes legítimos y al
cónyuge supérstite, sin excepción, los cuales a la vez pueden repudiarla
indirectamente al no aceptar la herencia.
Sus efectos tampoco podrán ser modificados por el causante, ya que el efecto
inmediato es el reconocimiento de la calidad de heredero y el mediato la
disponibilidad de los bienes sucesorios por parte del mismo. Otra característica es
su retroactividad pues esta posesión se le adjudica al heredero desde que se abre
la sucesión del causante.
 La posesión efectiva la tendrán siempre:
 Los ascendientes legítimos del causante.
 Los descendientes legítimos del causante.
 El cónyuge superviviente.
 Estos herederos legítimos, en cuanto a su orden, o la ampliación respeto de
otros familiares, depende de cada ordenamiento sucesorio.
Importancia o no de la Posesión Efectiva Para Ciertos Actos Jurídicos.
Cuando una persona fallece y quedan bienes a su nombre, es necesario realizar
ciertos trámites a fin de que los herederos (personas que por disposición de la ley
tienen derecho a suceder o pasar a ocupar el lugar de la persona que muere) se
les reconozca ésta calidad y puedan posteriormente disponer de los bienes
quedados al fallecimiento del familiar fallecido.
Por eso se habla de la posesión efectiva de los bienes del causante, ya que es
necesario que los herederos tengan una posesión de esos bienes que les
permitan efectivamente poder disponer de los mismos, que sin ese trámite siguen
estando a nombre de la persona que falleció.
24
La posesión efectiva puede ser realizada por cualquier persona capaz, que tenga
la calidad de heredero.
La denominada posesión efectiva constituye el reconocimiento escrito por parte
del
notario público, de que a una o más personas se les transmitieron los
derechos del difunto; reconocimiento o declaración que debe inscribirse en el
Registro de la Propiedad.
Es la diligencia notarial, en el ejercicio de las atribuciones exclusivas, en cuya
virtud declara a una o más personas, aparentemente, heredera o herederas de
otra y ordena que tal declaración se inscriba en el citado Registro.
Esta disposición no concede, no da, no quita ninguna posesión. Su objetivo es
mantener, si es que concuerda con la realidad, la historia del dominio inscrito y
habilitar al heredero putativo que tenga buena fe, a adquirir la herencia por
prescripción ordinaria, si es que, al propio tiempo, tiene la posesión de la herencia.
La posesión efectiva de la herencia es un trámite que hacen los herederos o un
mandatario de ellos, que les permite disponer de los bienes (ahorros, casa, auto,
etc.) y deudas que una persona fallecida haya dejado.9
Por todo lo manifestado, se debe entender que la posesión efectiva goza a su
haber de una magna importancia dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico
Nacional, puesto que constituye el aviso legítimo y extremadamente necesario que
realizan los herederos del causante sobre el deceso del mismo; para que
consecuentemente se los considere, en adelante, dueños y señores del patrimonio
heredado.
Se trata también de un paso certero, dado necesariamente por los herederos, con
la finalidad de que se generen a su favor, varios efectos jurídicos, siendo el
principal el traspaso en la titularidad de los bienes del Causante, dar publicidad de
la existencia de un Causante.
9 (Zannoni, 2008)
25
Además constituye una parte necesaria e importante en la extensión de la ficción
jurídica por medio de la cual se perfecciona continuación de la propiedad de los
bienes del causante hacia sus legítimos herederos.
Por lo manifestado no se puede obviar este requisito, que a pesar de sus
entredichos, permite a los herederos tomar posesión del patrimonio del causante.
Elementos.
Tengamos presente que la sucesión se desarrolla mediante las siguientes fases:
1. Apertura
2. Delación
3. Aceptación
Apertura de la Sucesión.
La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en
su último domicilio salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se
regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales.
La apertura consiste en el hecho objetivo de que el patrimonio del causante pasa a
otro titular; mientras que la delación considera el aspecto subjetivo, haciendo
referencia a los que deben suceder atribuyéndoles el derecho para que puedan
aceptarla o repudiarla.
Delación
Es el actual llamamiento que hace la ley para que los llamados a suceder acepten
o repudien la herencia. La condición de heredero por llamamiento legal se prueba
demostrando que una persona fue cónyuge o pariente del difunto.
26
Esta prueba, normalmente se hace por medio de las respectivas partidas emitidas
por el Registro Civil, tal como dispone el Art. 332 del Código Civil: “El estado civil
de casado, divorciado, viudo, unión de hecho, padre e hijo, se probará con las
respectivas copias de las actas de Registro Civil”.
También se admiten pruebas supletorias como demostrarán algunas personas
como el caso de los sobrinos, con la partida de nacimiento y la de su padre, así
como la partida de nacimiento del causante; así se consta que el abuelo del
asignatario fue padre del causante y por tanto que él que reclama es sobrino y
tiene derecho a reclamar por hallarse en ese grado y línea de parentesco.
La delación significa que se defiere o se atribuye a una persona la sucesión que
se ha abierto, es decir se la “llama” a suceder.
Aceptación
Es el acto por el cual el heredero o legatario de modo voluntario y libre conviene
en incorporar a su propio patrimonio aquello que constituye materia de la
asignación.
La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita:
Expresa cuando el asignatario deja constancia que su voluntad es hacer suyo el
bien materia de la herencia o legado o aquella por la cual el heredero mediante
declaración de voluntad, manifiesta que asume la responsabilidad de tal y recoge
la asignación.
El Art. 1264 del Código Civil, en su parte inicial, dice que es expresa cuando se
toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada,
obligándose como tal heredero, o en un acto de trámite judicial. La posesión
efectiva es un caso evidente de aceptación expresa.
27
La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta actos de señor y dueño, no
meramente conservativos, que le convierten de hecho en sucesor a título
universal. Siempre y cuando no ha antecedido declaración alguna, pero sin
embargo hace, por ejemplo, actos de heredero; ya es continuador de la
personalidad jurídica y económica del causante asumiendo tal categoría y
responsabilidad. Con la cual se cierra todo el proceso sucesorio, que es lo que
interesa de modo específico a la colectividad por razones de orden económicosocial.
La Repudiación de la Asignación
Es el acto volitivo por el cual el sucesor se niega a admitir la herencia o legado; los
rechaza, se opone a incorporar a su propio patrimonio cuanto constituye materia
de la asignación. En definitiva, asistido por el derecho consagrado por la ley no
asume la responsabilidad de heredero o legatario.
El repudio tiene que ser siempre expreso; además la aceptación y el repudio de
las asignaciones son indivisibles de manera que no se podrá aceptar una herencia
o legado en una parte solamente aun cuando se trata de diversos objetos o
porciones independientes, se puede aceptar uno y repudiar otro.
Supongamos que se llegue a una persona un automóvil y un caballo se trata de
dos objetos distintos, y por lo mismo se puede por ejemplo aceptar el automóvil y
repudiar el caballo, o viceversa. En cambio, si se asigna todo el patrimonio no se
podría aceptar bienes y derechos y repudiar las obligaciones. Lo que no acepta la
ley es la divisibilidad indudablemente por las derivaciones y consecuencias que se
producen.
También el repudio tiene que referirse a la asignación global. Se repudia toda la
asignación o no se la repudia; pero no se puede repudiar una parte de la
asignación y aceptar otra por el propio principio de la indivisibilidad, ya invocado.
28
Al respecto el Art. 1251 del Código Civil es terminante cuando norma que: “No se
puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar otra”.
Se caracteriza esta fase por constituir un acto evolutivo y libre. Todo asignatario
está revestido para aceptar o repudiar la herencia, no existe heredero necesario
en nuestra legislación.
Herederos.
Heredero es la persona que se hace cargo de todas las relaciones jurídicas
activas y pasivas del de cujus; es decir, de todas las relaciones que sean
transmisibles mortis causa salvo los bienes especialmente destinados a legados.
El heredero entra a esas relaciones y su posición dentro de ellas es igual que la
del causante.
Los herederos son las personas que suceden a título universal, de esta forma,
pasan a ser titulares de los bienes, derechos y obligaciones de los que era titular
el causante que no se extinguen con la muerte y que no han sido específicamente
legados a otra persona.
La doctrina viene tratando de hallar una forma que sintetice que es, en esencia, el
heredero y cuál es la razón de su posición respecto de los derechos y obligaciones
del causante. Las principales teorías son las dos siguientes:
La que califica al heredero como continuador de la personalidad del causante, que
encuentra su inspiración histórica en los herederos sui del primitivo derecho
romano y en los herederos de sangre únicos posibles en los derechos de raíz
germánica.
La primera teoría es técnicamente insostenible pues la personalidad significa
capacidad y el heredero ni deriva su capacidad del difunto, ni al aceptar la
herencia duplica su personalidad. Es por ello por lo que el heredero obra no en
nombre del causante sino en nombre propio.
29
Para otros autores como Brinz la especialidad de la sucesión universal reside en el
objeto, en ser una sucesión universitas iuris por tanto con alcance expansivo,
incluso a aquellos bienes que el heredero o causahabiente ignoraban que existía.
La crítica que se hace a esta teoría es que si bien es cierto que el heredero recibe
a la vez todas las relaciones jurídicas del causante que son transmisibles mortis
causa no es porque las mismas constituyan una universalidad, sino porque la ley
ha dispuesto o permitido esa sustitución.
El nombramiento del heredero es intuitu persona y su condición independiente de
la existencia de bienes en el patrimonio del causante. Así si el pasivo supera el
activo, solo heredará deudas de las que habrá de responder a menos que acepte
la herencia a beneficio de inventario.
A diferencia del heredero, el legatario o sucesor particular mortis causa es un puro
perceptor de bienes no de deudas. Pero hay supuestos en los que no es tan
diáfana la distinción entre heredero y legatario.
Así se plantea la doctrina que título se le debe dar al sujeto que es heredero de
cosa cierta o al legatario de parte alícuota. En cambio en la teoría objetiva
defendida por autores como Sánchez Román, De Diego o Castán entienden que
las instituciones jurídicas son lo que son y no lo que los particulares dicen o
quieren que sean y es la extensión y el contenido de un llamamiento lo que califica
a un sucesor.
Por tanto el heredero universal es quien hereda todos los derechos y obligaciones
del causante. El heredero universal podrá aceptar la herencia a beneficio de
inventario para verificar el estado de las cuentas de la persona fallecida.
Legatarios.
Es aquel asignatario que recibe del causante una o más especies o cuerpos
ciertos. El legatario no es una continuación de la persona del causante por lo tanto
sus patrimonios no se confunden.
30
El legatario no responde de las deudas hereditarias, salvo que el testador lo haya
determinado expresamente, y solo hasta el monto de su legado. El legatario se
hace dueño de la cosa cuando reúne los requisitos de la posesión, es decir
cuando tiene la cosa en su poder y tiene el ánimo de ser su dueño, jamás participa
de una posesión efectiva ya que esta institución es propia del heredero. Un
legatario puede serlo solo en virtud de un testamento.
Por tanto, el legatario es el sucesor a título particular, de uno o varios bienes
concretos, por voluntad de la persona o causante, que así lo estipula en su
testamento. Por lo tanto para que exista la figura del legatario, debe existir
necesariamente un testamento que establezca el legado, de manera que si no hay
testamento, sólo existirán herederos.
Si el testador deja deudas, el legatario, tan solo responderá únicamente de las
deudas del testador, hasta el límite de lo que ha percibido con el legado. Al igual
que en el caso de la herencia, el legatario, también puede renunciar al legado.
Los Bienes
Definición
En el lenguaje jurídico se emplean normalmente como sinónimos los términos
"bien" y "cosa", para designar el objeto mediato o remoto del Derecho.
Efectivamente, las relaciones jurídicas entre los sujetos ordenados por las leyes,
recaen en una u otra forma sobre ciertos objetos del mundo que se convierten por
ello en objetos del Derecho.
El objeto inmediato del orden jurídico son las relaciones entre sus sujetos, pero
dicha ordenación en último término recae sobre las cosas que constituyen a su
vez la materia de las relaciones jurídicas entre los hombres.
31
“En el sentido más amplio, "cosa", es toda entidad real o posible, y trasciende de
los márgenes de lo jurídico. "Bien", en cambio, es la cosa, en cuanto puede ser
objeto de relaciones jurídicas, o realmente lo es”.
Como el orden jurídico protege aquellos intereses que lo merecen, conforme a la
justicia y la prudencia, se suele decir que los "bienes", son cosas con valor, es
decir, cosas protegidas por el derecho.
Se suele decir que las cosas apropiables por el hombre, son bienes. O que las
cosas que tienen valor económico o se pueden estimar en dinero, son bienes.
Estas ideas son menos precisas. Nuestro Derecho Civil positivo, sin embargo,
parece usar cómo sinónimos los términos "bien" y "cosa", tal como sucede con el
Clasificación.
De este breve análisis de algunas cosas cuya naturaleza jurídica se discute, puede
deducirse de inmediato la inmensa variedad de bienes, y la necesidad de
clasificarlos.
Lógicamente, las clasificaciones jurídicas no pueden inspirarse en los mismos
criterios de la Metafísica o de las Ciencias Naturales; la clasificación jurídica
atiende fundamentalmente a dos factores: el origen y los efectos de una cosa,
situación o relación jurídicas.
Las clasificaciones por el origen tienen trascendencia jurídica sobre todo para
determinar los elementos constitutivos y las formalidades necesarias, de donde
deriva la validez de actos y contratos.
Los efectos de una cosa o relación, tienen suma importancia en derecho porque
dan origen a las diversas instituciones, o regímenes jurídicos.
Todas estas clases de bienes que a continuación se mencionan son
tradicionalmente aceptadas, y constituyen particiones dicotómicas. He aquí como
32
se oponen unos términos a otros:
Muebles o Inmuebles.- Los bienes muebles son los que pueden transportarse de
un lugar a otro; sea moviéndose (animales) o que se muevan por una fuerza
externa.
Los bienes inmuebles son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro,
es decir lo que esta fijo, sin movimiento ni actual, ni posible. Estos a su vez pueden
subdividirse en inmuebles por naturaleza y por adhesión.
Simples o Compuestos.- Este tipo de bienes se basan en la naturaleza física de
las cosas, ya que toda cosa creada tiene algún género de composición, por ejemplo
un animal se lo puede considerar como una cosa simple, mientras que al conjunto
de varias cosas consideradas como simples se los denomina bienes compuestos
siempre que tengan un mismo destino unitario, así por ejemplo un carruaje, forma
una cosa compuesta con los caballos unidos a él.
Fungibles o No Fungibles.- Este tipo de bienes pertenecen a una subdivisión de
los bienes muebles, así las cosas fungibles, son aquellas que pueden libremente
remplazarse unas por otras por ejemplo, cuando se ha recibido un préstamo en
dinero y se puede satisfacer la obligación con dinero, o con otras piezas de
monedas o billetes que desempeñan la función de las monedas que se recibieron
en préstamo pues como hemos visto el verdadero sentido de las cosas fungibles
radica en la capacidad genérica para satisfacer una obligación.
Divisibles o Indivisibles.-En abstracto toda cosa compuesta es divisible, porque
así como se componen en partes, estas pueden separarse y dividirse así la cosa,
33
por ejemplo la copropiedad; la indivisibilidad es una noción de uso común que el
derecho asume para sus fines, sea esta indivisión por mandato o por facultad
privada, en el primer caso cuando la ley establece la prohibición de subdividir fincas
agrícolas menores a 5 hectáreas, y en el segundo caso que se encuentra limitado
ya que no se puede pactar indivisión por más de cinco años , pero si se puede
renovar sucesivas veces un convenio de indivisión, ya que el espíritu de la ley es
evitar gravámenes permanente y limitaciones indefinidas del derecho de disponer y
enajenar una cosa .
Principales o Accesorios.- Son principales las cosas que constituyen el objeto
principal del derecho y accesorias, aquellas otras que participan del régimen jurídico
de la principal en razón de cierta adherencia o conexión con ella de modo que
directamente, y como por extensión, se les aplica las mismas reglas que la principal.
Presentes o Futuros.- Se toma en cuenta esta distinción tanto en materia
contractual como en la sucesoria, ya que la mayor parte de los contratos puede
recaer sobre cosas que aún no existen pero que pueden llegar a existir, también se
puede donar, legar o dejar en herencia bienes que aún no se producen o que aún
no pertenecen a quien dispone de ellos, y para quien son subjetivamente cosas
futuras y los bienes presentes son aquello con los que se cuenta al momento de
realizar un contrato.
A estas categorías habría que añadir otras como las siguientes:
Corporales o Incorporales.-
“… corporales son los que tienen un ser real y
pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las
que consisten en meros derechos, como los créditos las servidumbres activas”
(¨Código Civil).
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Singulares o Universales.- se considera que existe universalidad en las cosas (ya
que nuestro código no considera expresamente esta dimisión) siempre que se
establezca un vínculo suficientemente fuerte entre varias cosas singulares , tal que
las constituya en un estado o estatuto jurídico especial , todo o cual sucederá por
efecto de la unidad de titular , desde luego hay que tener en cuenta que el vínculo
que reúne las cosa singulares en esta nueva realidad jurídica, que es la cosa
universal, ha de ser un vínculo no físico , ya que si sucediere lo contrario nos
hallaríamos ante una cosa compuesta, un ejemplo claro de una universalidad es la
herencia .
En el caso de los bienes singulares, un claro ejemplo son los legados, ya que se
trata de una especie
o cierto número o cantidad de especies
a favor de un
legatario, ya que al hablar de bienes singulares nos referimos específicamente a
cosas determinadas, concretas, o fácilmente determinables.
Públicos o Privados.- Los bienes públicos son los que pertenecen al estado u
otras instituciones públicas, debiendo para esto cumplirse el hecho de que la
propiedad es un medio para el cumplimiento de los fines propios del estado, ya que
puede darse el caso de que el estado puede ser eventualmente propietario de
cosas, que no por eso se convierten en públicas; es decir que se debe cumplir la
destinación para fines públicos , pues es, esta característica la que constituye el
carácter de cosa pública.
Los bienes privados, son aquellos cuya propiedad pertenece a los particulares, los
cuales pueden usar, gozar, y disponer de la cosa de manera exclusiva con las
restricciones y obligaciones establecidas por la ley.
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Modos De Adquirir El Dominio.
Los modos de adquirir son, de ocupación, accesión y tradición y los encontramos
en el libro II del Código Civil; también es modo de adquirir la sucesión por causa de
muerte y donaciones que los encontramos en el Libro III del Código Civil; y por
último la otra forma de adquirir es la prescripción que se la estudia en el libro IV.
De estos modos, unos son originarios y otros derivativos; unos gratuitos y otros
onerosos.
Son originarios aquellos en que el titular del derecho de dominio es el primero o
que no recoge el derecho de otra persona ni ocupa su lugar. Son modos
originarios la ocupación y la Accesión.
La Ocupación.
La ocupación es un modo originario de adquirir el dominio de las cosas muebles
que a nadie pertenecen (res nullius o res derelictae), mediante su aprehensión
material con el ánimo de adquirirlas y siempre que la ley permita su apropiación.
El Código Civil, en el artículo 685, la define así: “Por la ocupación se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es
prohibida por las leyes o por el derecho internacional”. Esta definición es
incompleta, ya que deja por fuera elementos sustanciales tales como el ánimo de
adquirir y la aprehensión material o presunta.
La ocupación como modo originario crea la propiedad y no la transfiere, puesto
que no se recibe de nadie.
La Accesión.
La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.” (art 713, C.C.) Este es un modo
36
de adquirir la propiedad en el cual se da una unión o incorporación de forma
natural o artificial de una cosa a otra. La cosa que se une se convierte en
accesoria a la que se une. La consecuencia de este hecho material es la
adquisición del dominio sobre una cosa ajena, es decir un acto de dominio. En
este acto el dueño de la cosa accesoria tiene el derecho sobre todos los frutos
producidos naturalmente.
Para la legislación ecuatoriana existen dos especies de accesión: 1) accesión
discreta y 2) accesión continua. La primera corresponde al caso cuando una cosa
se junta con otra principal. Y la segunda se refiere a los frutos que produce una
cosa principal.
Lo que produce la cosa se diferencia según el Codígo Civil en dos tipos: “frutos
naturales o civiles”. Los naturales son los que se obtienen por la naturaleza, ya sea
con ayuda o no del hombre. A su vez, estos se dividen en frutos pendientes
(adheridos a la cosa que los produce), percibidos (frutos separados de la cosa que
los produce) y consumidos (aquellos que se han enajenado o consumido
verdaderamente). Por otro lado están los frutos civiles, que son todos aquellos
rendimientos, pensiones o cánones de arrendamiento, intereses de capital o
impuestos que se perciben de un bien son modos derivativos los que el nuevo
adquirente llega al dominio de los bienes en las mismas condiciones con los mismo
vicios y defectos que quien le precedió en el derecho. Son modos derivativos: la
tradición, la sucesión por causa de muerte.
La Tradición.
La tradición es, sin duda alguna, el más interesante de los modos de adquirir de
que trata el libro II del Código Civil. Es esencialmente un modo traslativo o
derivativo, por lo cual implica problemas jurídicos de mayor entidad y presupone la
relación previa de ciertos fenómenos jurídicos que le anteceden y le sirven de
fundamento para que pueda operar.
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En términos muy generales, puede afirmarse que tradición significa entrega de
una cosa que pasa a poder de otra persona, como realización concreta de la
trasmisión de derechos. Es la entrega que se hace de una cosa trasladando la
posesión sobre ella.
La tradición exclusivamente como modo de adquirir el derecho de propiedad, se
prescinde de su estudio detallado en relación con otros derechos. Considerada
así, en forma restringida, puede decirse que la tradición es el medio práctico y
concreto de transferir el derecho de propiedad sobre una cosa corporal como
consecuencia de un título traslaticio, lo que hace que su sentido estrictamente
jurídico deba distinguirse del sentido simplemente gramatical (entrega de una
cosa), ya que aquel parte de este pero haciendo una depuración en él.
Sucesión Por Causa De Muerte.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir por lo cual se transmiten
los bienes, las obligaciones y los derechos de las personas que mueren a otro u
otros que se encuentran vivos.
Este modo de adquirir es derivativo pues se derivan del causante. Para que se
efectúe este modo es necesario que cumpla con la condición de “mortis causa”,
por tanto la apertura de la sucesión se abre al momento de la muerte del
causante. Esta se da a título gratuito.
El fundamento de este modo se encuentra en 3 conceptos “en primer términos se
halla la institución de la propiedad privada como derecho perpetuo; en segundo
lugar la institución misma de la familia; por otra parte, la autonomía de la voluntad
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de los particulares en la disposición de sus bienes, y finalmente, importantes
consideraciones de orden político y social."10
Según las disposiciones de la Ley, la sucesión de un causante se da de diferentes
formas. Se puede suceder en virtud de un testamento, por el cual el causante
dispuso en el testamento su voluntad de suceder sus bienes a sus herederos.
Por otro lado, se sucede en virtud de la ley llamada intestada o abintestato,
consecuencia de que el causante no haya dispuesto en vida la distribución de sus
bienes por la cual se distribuyen de acuerdo a la ley. Y por último, la sucesión
Dentro de estas formas, existe las asignaciones por causa de muerte.
Estas corresponden las disposiciones que hace la ley o el testamento del causante
para suceder sus bienes; quien responde a tales asignaciones se le llaman
asignatarios. La delación de asignaciones es el llamamiento de la ley a aceptarla o
a repudiarla.
Por otro lado si el asignatario muere antes de ser llamado, su derecho de delación
se transmitirá a sus herederos para aceptar dicha herencia o legado o repudiaros.
La ley dentro de la masa de bienes a suceder consagra además de los bienes y
los derechos, toda obligación; los créditos hereditarios, las costas de la publicación
del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las
deudas hereditarias, los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria,
y las asignaciones alimenticias forzosas.
Las personas que pueden ser herederas son aquellas dignas y capaces; para esto
es necesaria la existencia natural en el momento en que se abre la sucesión, salvo
que se suceda por derecho de transmisión. Si la herencia o legado se deja bajo
condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la
condición.
10 (Valencia Zea)
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Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.
Conforme a la Ley aquellos herederos de clasifican de la siguiente forma: en
primer orden son los descendientes, hijos y nietos; en segundo lugar los
ascendientes, padres y abuelos, y el cónyuge siempre y cuando no existan hijos; en
tercer orden los hermanos, quienes tendrán derecho siempre y cuando no existan
hijos ni padre y cónyuge, en cuarto orden se encuentran los sobrinos, quienes
tendrán derecho siempre y cuando no exista ninguno de los parientes
anteriormente mencionados.
Entonces debemos tener claro que la sucesión por causa de muerte es un modo
derivativo de adquirir las cosas, además es un modo gratuito, ya que quien
adquiere el
objeto materia de la sucesión lo hace sin que se le imponga la
obligación de una retribución.
Suceder por causa de muerte es la transmisión de los bienes, derechos y
obligaciones que forma el patrimonio de una paresona muerta a las personas que
sobreviven y que son llamados a suceder por voluntad del tetados o por mandato
de la ley.
Elementos Constitutivos de la Sucesión por Causa de Muerte.
Los elementos constitutivos de la sucesión por causa de muerte subjetivos y
objetivos.
Elementos subjetivos.- Tienen relación a los sujetos o las personas que generan
el proceso:
40
La persona fallecida, origen de la sucesión y cuyos bienes van a ser transmitido a
otras personas, jurídicamente se la denomina: causante, de Cujus, antecesor o
predecesor.
La persona llamada a sucederle, sea por voluntad o por mandato de Ley; se los
conoce con el nombre de: sucesores, causahabientes, asignatarios.
Elementos Objetivos.- Conjunto de bienes
de que era titular quien ahora es
difunto y que va a ser materia de la sucesión; es decir el patrimonio.
La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como
los derechos personales. O sea, es la transmisión de los bienes, derechos y
obligaciones.
Los Bienes, Derechos Y Obligaciones Transmisibles.
Por regla general se trasmiten todos los bienes, derechos y obligaciones, exceptos
algunos que determina la ley.
A. No pueden trasmitirse, los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres, como el sol, la atmósfera, Los bienes nacionales de uso
público o bienes públicos, (ríos, nevados, carreteras). Los bienes destinados
por la sociedad al culto religioso y finalmente las partes de un todo que al
desintegrarse hacen que el bien pierda su esencia, como en el caso del cielo
raso o las paredes de un edificio.
B. Por lo común se transmite todos los derechos reales y algunos personales;
solamente no pasan al sucesor los derechos de una y otra clase que la ley
lo expresamente los declare intrasmisible.
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Los Bienes, Derechos Y Obligaciones Intrasmisibles.
1. No es transmisible el derecho de Alimentos, porque es un derecho personal;
como excepción el derecho de las pensiones alimenticias atrasadas puede
transmitirse por causa de muerte.
2. La expectativa del Fideicomiso, no es transmisible, porque no se trata de un
derecho sino simplemente de una expectativa.
3. El derecho de usufructo tampoco es transmisible, ya que se extingue por la
muerte del usufructuario.
4. El derecho de uso de habitación no pueden cederse a ningún titulo,
prestarse ni arrendarse.
5. Los derechos derivados del contrato de sociedad, porque generalmente las
sociedades se constituyen a base de confianza.
6. Los derechos derivados del mandato, porque el mandato termina por la
muerte del mandante o mandatario.
Clases de sucesiones.
Existen 3 clases de sucesiones: sucesiones testamentaria; y sucesiones intestadas
o legales; y mixta.
Testamentaria.- Es en que el testamento
constituye el titulo para adquirir el
derecho de dominio de los bienes por sucesión por causa de muerte.
Intestada.- es la que por no haber testamento, es la ley la que llama a suceder en
el patrimonio que quedó vacante por causa de muerte de su titular.
Sucesión Mixta.- es la que concurren las dos clases de sucesiones; en parte se
aplica el testamento y en parte la Ley, cuando el testador no dispuso de todos los
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bienes mediante testamento, entonces a su fallecimiento la Ley suple esa omisión y
llama a sucederle a las personas que por derecho le corresponde. El Modo Y Titulo En La Sucesión Por Causa De Muerte.
El modo es la asignación, cuyo verbo correlativo es asignar, es señalar lo que le
corresponde a una persona o cosa, pero jurídicamente significa: fijar, designar,
atribuir, destinar.
Son de dos clases: asignaciones a título universal y asignaciones a tìtulo particular.
Las asignaciones a título universal: son en la cual se sucede al causante en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte alícuota de ellos.
Se las llama herencia y su titular heredero, cuando se trata de todos los bienes en
heredero universal y si es de una parte es heredero de cuota.
Las asignaciones a título particular son las que el causante señala una o mas
especies o cuerpos ciertos o uno o mas especies indeterminadas de un género.
Se la llama legado y a su titular legatario, que pueden ser de especie o de género.
Autoridad Ante la Cual se Realiza y Perfecciona la Posesión Efectiva.
El Notario.
Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas,
de la hermenéutica jurídica, sino que este cambio, es el resultado de la
transformación social universal y hoy globalizada que afecta directamente a
nuestro Estado ecuatoriano, por cuanto el Derecho no es un valor estrictamente
jurídico, es también económico, somos protagonistas de grandes cambios, nuevos
paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías, creencias religiosas y personales,
la estructura económica también va cambiando, ha surgido una nueva visión del
mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos tecnológicos, en el campo
social y económico, cultural, político, educativo, con la intensificación de la
43
globalización, con el cambio de la humanidad los hechos impulsan al derecho para
que este se adecue a su realidad pues el derecho se encuentra al servicio del
hombre y en este marco, también ha repercutido en las atribuciones notariales, las
mismas que han sufrido una notable evolución.
En 1996, se confirió nuevas facultades en la Ley Notarial publicada en el
Suplemento del Registro Oficial Nro. 64 del 8 de noviembre, dichas facultades
obedecen a la necesidad impostergable de contar con una administración de
justicia ágil y desconcentrada en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria que
por su naturaleza no implican conflicto de intereses.
En consecuencia no existe controversia; más bien tiene la presencia de la solicitud
de la persona que necesita darle legalidad a una actuación sin que exista
desacuerdo entre ellas. Vargas Hinostroza, Luis (2006, p. 45).11
La Asamblea Nacional expide en el año 2015 el Código Orgánico General de
Procesos, dictando disposiciones reformatorias, en la que atañe a nuestra ley
Notarial, confiere, en la disposición Décimo Quinta, atribuciones exclusivas en las
concernientes a las dispuestas en el artículo 18, y lo reformó, agregando además,
nuevos minerales con nueve facultades más.
Lo que nos permite concluir, que esta ley es el producto de “parches”, y no de
soluciones válidas que codifiquen una verdadera Ley Notarial acorde en la
exigencia dispuesta en el artículo 424 de la Constitución de la República del
Ecuador que establece “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico.
Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales, en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.El
estudio de la institución del Notariado implica el análisis de la legislación de varios
siglos, por ello para lograr una mejor comprensión de la evolución de la misma en
la historia, se divide en 3 etapas bien definidas:
11 (Vargas Hinostroza, 2006)
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1. Época antigua
2. Edad media
3. Época moderna
Época Antigua
Esta etapa se extiende aproximadamente desde el siglo XIII A.C. hasta la caída
del Imperio de Occidente en poder de los visigodos, o sea la ocupación de Roma
en el año 476, que marca el comienzo de la Edad Media.
Antes de la invención de la escritura alfabética, los actos se celebraban
verbalmente, ya sea en presencia de testigos, o mediante ceremonias destinadas
a perpetuar la memoria de los mismos.
Pero a medida que evolucionaron las civilizaciones, los contratos verbales fueron
sustituidos por la expresión escrita, y con la aparición de estos documentos
surgieron también distintos funcionarios encargados de la redacción de los
mismos.
No cabe duda que en la civilización hebrea, la civilización egipcia y los romanos,
existió un tipo de funcionario que en algo se asemeja al Notariado de hoy: el
escriba o escriba profesional. Eran personas idóneas en el conocimiento de las
leyes, tanto las religiosas como morales y jurídicas.
Se formaban en las denominadas Escuelas de Escribas, que eran escuelas
especiales donde recibían una denominada preparación, principalmente en el arte
de la escritura y en la redacción de los documentos.
Los Notarios tomaron tal denominación a causa de su forma de escribir, que era
por notas o signos; el notario tomaba notas, son rapidez, de los discursos políticos
en general. No debían necesariamente poseer conocimientos jurídicos y no eran
controlados por el Estado Romano.
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Edad Media
Con la caída del Imperio de Occidente en el año 476, da comienzo una nueva
época llamada Edad Media (siglos V y XV). Es la época que se caracteriza por la
falta casi completa de datos sobre la evolución de la Institución Notarial; la Caída
de Occidente trae como consecuencia la desaparición del notariado tal como se
había constituido en la civilización romana.
Surge un nuevo notariado con un doble origen, público y privado, relacionado con
los dos poderes que surgen de las naciones y que son los señores y la Iglesia.
Debemos distinguir por un lado un primer período que abarca los siglos V a X y es
la denominada Alta Edad Media, en el cual los particulares debieron recurrir para
la redacción de los documentos y la formalización de los testamentos, a los
monjes y clérigos; así dio origen el Notariado Eclesiástico para asuntos
temporales.
En el periodo siguiente Baja Edad Media, que comprende los siglos X a XV se
amalgaman la función legitimadora y la función autenticante, y se ponen en mano
del Escribano.
Época Moderna
La época posterior a la Edad Media se caracteriza por presentar un notariado
desarrollado en los países de origen latino, y poco evolucionado en los países de
origen sajón.
La primera Ley Orgánica Notarial que encontramos dentro del acervo cultural
mundial es la Ley Francesa del año XI de la República, 16 de marzo del 1803.
Características de los Documentos.
En lo relativo a los documentos notariales, éstos tenían el carácter de auténticos,
eran documentos públicos; el documento notarial hacia plena fe. Se destacan en
este periodo:
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 Notas públicas
 Cartas públicas
En el antiguo Derecho español, en el Fuero Real y en las Partidas, el Escribano
redactaba las escrituras en el protocolo, pero su contenido era solo de notas,
extracto o minutas, y se denominaba protocolo de notas o minutaría.
El Notario Ecuatoriano.
Las raíces del notario ecuatoriano están en el Derecho Indiano, aquel que se
formó en América luego de su descubrimiento en 1492, compuesto por el Derecho
Español, el Derecho Canónico Ecuménico y las normas que se iban
sistematizando a medida en que las necesidades y circunstancias así lo
determinaban en estas nuevas tierras.
Recordando la frase de que la historia del notario va de la mano con el
instrumento, así mismo sucedió con aquel derecho que empezaba a surgir y regir
en la América descubierta por Cristóbal Colón.
Abelardo Levaggi, en su artículo publicado en su texto: “Derecho Romano y
Derecho Indiano en el siglo XVIII”; publicado en el Anuario Histórica Jurídico
Ecuatoriano, Tomo V, afirma que: Un filón más en el Derecho Indiano en el que es
posible descubrir la vigencia del Derecho Romano lo constituyen los documentos
notariales.
Desde luego que la situación en España era exactamente la misma, las escrituras
respondían a modelos que eran copiados literalmente y nada diferían los textos
peninsulares de los textos americanos.12
A aquellos precisamente se refería Juan Francisco de Castro cuando decía que
los escribanos apenas dan fe de instrumento en que no intervenga renunciación
de algunas leyes romanas que corruptamente citan en las mismas escrituras.
12 (Levaggi)
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Sucede que en el orden Notarial tanto o más que en lo judicial, el peso de las
formulas judiciales era abrumador. Por esta razón, estas se repetían de manera
sacramental. Aun hoy, la de “de conocer doy fe” continua en vigencia.
Es decir, que las formulas romanas se introdujeron en el derecho español y, de
este, pasó al derecho de Indias. Al decir de Levaggi: “el Derecho Romano fue
todavía en el setecientos un importante elemento formativo del corpus iuris
indiano”.13
Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no solo parte de
nuestra historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los pueblos,
sus costumbres y sus medios de vida. Con la creación de la Nueva Audiencia de
Quito el Rey dictó nuevas ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron
promulgadas en Monzón de Aragón.
En ellas se trata en forma detallada de la administración de justicia por los
Magistrados inferiores o la forma en que los abogados, procuradores, escribanos,
etc. debían desempeñar sus funciones (Introducción a las Reales Ordenanzas de
la Audiencia de Quito, publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano).
En esas ordenanzas se imparten verdaderas disposiciones legales que van
sistematizando en forma orgánica un incipiente Derecho Notarial en América y,
particularmente, en la Audiencia de Quito.
Así, entre las más importantes se dispone que los escribanos de esta no puedan
poner tenientes de escribanos de gobernación ni de justicia en las ciudades, villas
y lugares del distrito audiencial; que el oidor visite los registros de los escribanos;
que estos tengan en su poder las escrituras originales, poderes y sentencias
definitivas y que entreguen los procesos a los procuradores, y que las hojas de los
procesos vayan numeradas; que tengan los registros cosidos y los firmen en fin de
cada año; que no escriban por abreviaturas; que no entreguen los autos
menguados; que lleven los derechos que les pertenece conforme al arancel y
13 (Levaggi)
48
asienten en las escrituras los derechos que percibieren de las partes; que
comuniquen las sentencias el mismo día o al siguiente; que no reciban cosas de
comer ni aves ni otras cosas en satisfacción de sus derechos; que no confíen los
procesos ni las escrituras a las partes; que escriban de su mano las sentencias;
etc. etc. En la actualidad, subsisten muchas de estas disposiciones.
Hurgando un poco en la historia encontramos que: “el Cabildo Guayaquileño se
componía de dos alcaldes ordinarios, 8 regidores, más tarde aumentados a 12, un
secretario, que lo era siempre un escribano real y un tesorero denominado
mayordomo de propios”.14
El cargo de escribano era indefinido como: El Escribano se titulaba también de
Minas y Real Hacienda (Secretario Municipal de nuestros días). Era el único
autorizado para dar fe de las escrituras y demás actos del cabildo y debía ser
forzosamente elegido entre los escribanos del Rey.
Llevaba, por otra parte, un libro en que se sentaba los ingresos de la caja de
propios de la ciudad y en el que dejaba constancia de los depósitos que se hacía
de aquellos fondos en los particulares, atribución esta última que le fue quitada
más tarde para señalársela al depositario general.
Pocos desempeñaron estas funciones en Guayaquil. Pino Roca, Gabriel. El citado
autor, incluye una lista de 13 escribanos desde 1540 hasta 1813, encabezada por
Diego de Navarrete. En 1813, dice: “empezó a actuar, de acuerdo con la
Constitución de Cádiz, en calidad de Secretario del Ayuntamiento don Manuel de
Carmona y Tamariz, hasta el 20 de abril de 1815, en que volvió a ser nombrado el
escribano Casanova, quien duró en esa calidad hasta el 9 de octubre de 1820”.
La primitiva caja del Archivo de Quito debía tener dos llaves, una en poder del
alcalde y otra en mano del Escribano. El 28 de noviembre de 1608 se encargó de
hacer el inventario y abecedario de los documentos, provisiones reales y demás
14 (Roca, 1909)
49
papeles al Alguacil Mayor y al escribano, de Guayaquil, para que la realicen los
lunes, jueves y sábado de cada semana.
Por la nueva constitución, la de 29 de septiembre de 1820, se dejó sin efecto el
nombramiento del escribano Casanova y se nomina nuevo secretario del cabildo,
nombramiento
que
fuera
impugnado
por
Casanova
alegando
que
era
inconstitucional.
Finalidad: Seguridad jurídica instrumental y preventiva
El principal ámbito de aplicación del Derecho Notarial y de la Función Notarial está
en la creación del instrumento público y a las declaraciones de voluntad en
asuntos de jurisdicción voluntaria, generalmente en aspectos de familia, que se
protocolizan y de los que da Fe el Notario, con la finalidad de lograr seguridad
jurídica instrumental y preventiva.
La Función Notarial se aplica el derecho objetivo a las declaraciones de voluntad a
fin de concretar los derechos subjetivos, en el campo de la jurisdicción voluntaria;
pues la certeza a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que
ostenta.
El acto o contrato que realiza ante un Notario en el Ecuador sirve como prueba
plena, pues tiene fuerza probatoria.
Para que el Notario pueda dar esta seguridad jurídica a los instrumentos, debe
existir un contexto legal que asegure al Notario contar con los elementos
necesarios para abalizar su misión, su actuación se enmarca dentro de lo que
establece la norma legal.
Por tanto el Estado a través de sus instituciones está obligado a dar los
instrumentos y mecanismos necesarios que se utilice para dar a cabalidad la
finalidad principal del Notario conceder la seguridad jurídica.
50
Objeto del derecho notarial
El derecho notarial es el conjunto sistemático de normas, conceptos y principios
que regulan todo lo referente a la actividad notarial, por lo tanto el objeto mismo es
la “institución notarial”.
Los elementos que componen la institución notarial en primer lugar son la fe
pública, que emana del Estado, porque este delega la capacidad cubrir los actos
con su fe a alguien especialmente capacitado e instruido para ello: el Notario,
persona investida para ese efecto.
Finalmente tenemos el producto que genera esa institución, el respaldo material
de la voluntad de las partes, el Instrumento Público.
Cuando hablamos de organización notarial no sólo hacemos referencia a la
organización como cuerpo, con sus leyes orgánicas, sus colegios profesionales,
sus respectivos regímenes, disposiciones, cualidades, atribuciones, derechos,
obligaciones e incompatibilidades del notario, sino también a la función notarial
íntimamente relacionada con teoría general del instrumento público.
Actos y Contratos Notariales.
Necesariamente para hablar o realizar un estudio sobre los actos y contratos
notariales, nos debemos referir a los instrumentos públicos en materia notarial, en
vista de que todo acto o contrato notarial se encuentra dentro de un instrumento
público o mejor dicho, es parte de éste; efectuada esta necesaria introducción, nos
referiremos al origen y concepto de los instrumentos públicos, para luego ir
desarrollando de esta manera la investigación e ir plasmando para una mejor
comprensión, aspectos indispensables de este tema de estudio, pues, sin ellos se
considera no se puede llegar a tener una idea clara de los actos y contratos
notariales.
51
Dicho de otra manera para entender y explicar los actos y contratos referidos
debemos referirnos a los instrumentos públicos, a saber: Etimológicamente los
tratadistas coinciden en señalar que el termino instrumento proviene del latín
instruere que significa instruir, informar o fijar acontecimientos, o igualmente de
latín instruens y menten; es decir, que instruye a la mente o al entendimiento,
que enseña o da a conocer.15
Pérez Fernández de Castillo, realiza una distinción interesante, y señala que se
denominan monumentos a los instrumentos expresados en imágenes como
estatuas, películas, fotografías e inclusive las cintas magnetofónicas. Cuando el
instrumento consiste en signos escritos se llama documento. Así el género es el
instrumento y la especie, el monumento y el documento.16
Por su parte Cubides Romero nos indica su criterio al respecto, señalando que en
sentido restringido documento es la representación gráfica del pensamiento o de
la voluntad con relevancia jurídica‖. Este autor realiza una distinción entre
documentos públicos y documentos privados, denominados a los primeros como
instrumentos, y a los segundos como simples documentos privados es por estos
que clasifica dentro de los primeros a la escritura pública o instrumento notarial
considerándolo como el producto específico de la función notarial.17
Entre los efectos que se destacan del instrumento público notarial, podemos
señalar, su eficacia probatoria, al ser una prueba reconstituida y según los
autores, a esta idea responde la frase notaria abierta, juzgado cerrado‖, y como lo
señala Gomá Salcedo considerando en el documento notarial, sobre toda la
claridad y fijeza que aporta a la relación jurídica y su eficacia para disipar
equívocos y discusiones, lo contraponen a pleito, muchas veces originado por
ausencia de esta claridad y determinación.
15 (Castillo)
16 (Castillo)
17 (Romero, 1992)
52
El Acta
El diccionario del Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, define al acta como: la
reseña escrita fehaciente y autentica de todo acto productor de efectos jurídicos.
Al referirse ya concretamente al acta Notarial, la define como El instrumento
autorizado, a instancia de parte, por un notario o escribo, donde se consigan las
circunstancia, manifestaciones y hechos que presencian y les constan, y de los
cuales dan fe, y que por su naturaleza, no sean materia de contrato‖. (Concepto
que se adapta al del reglamento notarial español).
Igualmente se agrega a este concepto la definición de Fernández Casado (la cual
igualmente se cita en la parte del Diccionario Jurídico Omeba) el instrumento
público que contiene la exacta narración de un hecho capaz de influir en el
derecho de los particulares, y levantaba por requerimiento de una persona, con las
actas los notarios dan fe de los actos extrajudiciales que no son contratos ni
testamentos.
Mediante el acta notarial se obtiene un testimonio documental de primera calidad
por la conciencia con que los hechos se registran y los conocimientos jurídicos
que el fedatario público posee.
Por su parte Eduardo J. Couture (en su vocabulario jurídico), define al acta como
el instrumento o pieza escrita, en la cual el redactor de la misma refiere
circunstancialmente un hecho o acto jurídico, relatando la forma o acontecimiento,
en el estado de las cosas o las manifestaciones de voluntad de las personas que
participaron en él.18
Para dar un mayor énfasis a estos temas es necesario referirse a que el
documento notarial se le estudio como hecho jurídico, medio de prueba, medio de
publicidad, mediante él se consigue la certeza y la seguridad. En este sentido, hay
dos tesis:
18 (Couture, 1976)
53
La sostenida por Núñez Lagos, clásica, de que la forma del negocio, como es el
documento, es un hecho jurídico; y la de Rodríguez Adrados, quien sostiene que
el hacer el documento es una actividad humana y, por tanto, es acto jurídico.
Para los efectos de esta investigación el documento notarial puede contener
hechos jurídicos, como el reconocimiento del estado civil de hijo, de divorciado, de
sucesos que llaman a constatar; y en otras toma el de Acta, que es la relación
que se extiende dando fe. Por tanto, el documento notarial puede ser en mismos
casos un hecho jurídico y en otros un acto jurídico.
Al referirse ya precisamente al Acta Notarial, expresa su concepto de la siguiente
forma: “dícese de aquella autorizada fuera de su protocolo por escribano público,
en el límite de sus atribuciones y con las formas requeridas por la ley, con el
objeto de dar fe de manifestaciones que le fueron formuladas o de hechos
ocurridos en su presencia”.
Por otra parte en el Diccionario Jurídico Omeba encontramos la definición
siguiente; “Relación que extiende el notario de uno o más hechos que presencia o
autoriza”.
Igualmente en este diccionario, se cita el criterio de varios autores como el de
Fernández Casado que ya lo citamos, el de Novoa para quien el acta notarial es
un documento público autorizado por notario, en el que, a requerimiento de parte
con capacidad intelectual suficiente, se hace constar un hecho que presencie o le
conste al notario que no puede ser objeto de contrato, cuyo recuerdo conviene
conservar en forma auténtica; y finalmente se cita el concepto de Velasco, para
quien se trata de un instrumento público que afecta exclusivamente a hechos y
circunstancias de ellos, que presencien o les consten a los notarios y que, por su
índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos.
De lo dicho, el acta notarial es el instrumento público autorizado por notario, que
refiere aquellos hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia o con su
intervención, y que de conformidad con la ley se instrumentan bajo esa forma.
54
Instrumentos públicos.
Adentrándose de nuevo en un campo mas doctrinal vemos conceptos descriptivos
como el de Pedro Ávila Álvarez que define a los instrumentos públicos como “los
documentos autorizados con las solemnidades legales, por notario competente
requerimiento de parte e incluidos en el protocolo y que contiene, revelan o
exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídicos para su prueba, eficacia o
constitución, así como las copias o reproducciones notariales de ello.19
Por su parte, Giménez Arnau emite su concepto de instrumento público,
señalando que “es el documento público autorizado por el notario, producido para
probar hechos solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídico y asegurar la
eficacia de sus efectos jurídicos”.
Según el tratadista mexicano, Bernardo Pérez Fernández del Castillo, escritura
pública “Es el documento original y asentado en el protocolo por medio del cual se
hace constar un acto jurídico , que lleva al original, en el que el notario”, en tanto
que “Acta notarial es el instrumento original en el que el notario hace constar bajo
su fe uno o varios hechos presenciados por él, y que éste asienta en un libro el
protocolo a su cargo a solicitud de parte interesada y que autoriza mediante su
firma y su sello”.
Por su parte el tratadista Español José Enrique Gomá Salcedo, al citarnos los
párrafos segundo y tercero del artículo 144 del Reglamento Notarial Español, nos
precisa que “el contenido propio de las escrituras públicas son las declaraciones
de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los
contratos de todas clases”.
La órbita propia de las actas notariales afecta exclusivamente a hechos jurídicos
que por su índole peculiar no pueden calificarse de actos o contratos, aparte otros
casos en que la legislación notarial establece el acta como manifestación formal
adecuada.
19 (Alvárez, 2002)
55
Núñez Lagos, citado por Gomá Salcedo, nos indica que en las escrituras el notario
redacta, en tanto que en las actas el notario narra.
Ampliando este concepto, nos dice dicho autor, que en la escritura pública la
declaración de voluntad, no llega al papel tal como se le presenta al notario,
puesto que es objeto de una moderación por parte de este; en tanto que en las
actas el notario deja ser al hecho como es, trasladándolo al documento sin
alterarlo.
Una vez que hemos establecido diferencias doctrinales, que nos han permitido
identificar dos tipos de instrumento público notarial, consideramos conveniente
referirnos más en detalle a la escritura pública y al acta, y a las exigencias de
nuestra Ley Notarial Establece en este caso para la primera.
Definición de Actos y Contratos Notariales.
A fin de tener un mejor entendimiento, veremos sucintamente lo que es un acto en
general, para luego entrar en lo que es un acto jurídico y finalmente los actos
notariales.
No siempre los actos pueden producir efectos jurídicos, siendo por tanto hechos
simples, pero, cuando producen, se llaman hechos jurídicos, los que son
susceptibles de crear, conservar, modificar, transferir, transmitir derechos y
obligaciones.
El Diccionario Explicativo de Derecho Civil Ecuatoriano, Obligaciones y Contratos,
define al acto, como la realización de un hecho humano. El acto humano debe ser
el fruto de la libre voluntad. El acto puede ser por lo mismo consciente o
inconsciente, según sea o no el fruto de la determinación y de la libertad, como si
ha sido realizado por un niño o por un demente.
El acto jurídico es el que realiza el ser humano con capacidad, voluntad y libertad
y por medio de él acepta las responsabilidades que se derivan del acto.
56
El acto difiere del contrato, es que éste es acto llevado a cabo por dos o más
personas, con el fin de establecer entre ellos derechos y obligaciones de dar,
hacer o no hacer algo, por una parte y recibir bienes o servicios por otra.
El Doctor César Coronel Jones, en su obra La Simulación de los Actos Jurídicos,
define clásicamente al acto jurídico, como la manifestación de voluntad que se
hace con la intención de crear, modificar o extinguir derechos.20
Dice por tanto que la voluntad requerida o la manifestación, deben ser
exteriorizada, pública, ya que esa voluntad es el elemento fundamental del acto
para que produzca efectos jurídicos, dice que es la médula de los negocios
jurídicos y que debe darse en forma clara y sencilla, libre y seria.
Por tanto, no solo que nos estamos refiriendo a contratos, sino también a hechos,
y así lo prescribe nuestro Código Civil, en su artículo 1453 y siguientes, al referirse
a los hechos jurídicos.
El Dr. Wladimiro Villalba Vega, en su obra Fundamentos de Práctica Forense dice
que los hechos ilícitos, son en los que no hay la intención de producir
determinados efectos jurídicos, pese a existir la voluntad y les clasifica en hechos
ilícitos, a los penales y no penales. 21
Entre los primeros tenemos a los delitos y contravenciones, y, entre los segundos
tenemos los civiles, administrativos y procesales.
Así también clasifica al acto jurídico, en unilaterales y bilaterales. Los unilaterales
son los que provienen de una sola voluntad, que a su vez puede ser simple,
cuando proviene de una sola persona, como es el caso del testamento o, puede
ser colectivo, es decir cuando esa voluntad proviene de varias personas.
20 (Jones, 1989)
21 (Villalba Vega, 1987)
57
El acto jurídico bilateral, dice, es cuando hay dos o más voluntades que coinciden
sobre un punto en derecho y en este acto recibe el nombre de convenio o
convención que como ya se dijo su objetivo es crear, modificar, conservar,
transferir, transmitir derechos y obligaciones.
Cuando la convención crea derechos y obligaciones, recibe el nombre de contrato.
En tal virtud, actos notariales son las actuaciones o intervenciones realizadas y
autorizadas por el Notario, que las tenemos en la Ley Notarial en sus respectivos
artículos mencionados a sus atribuciones, deberes y prohibiciones que las tiene y
de la fe pública de la que se halla investido, así como en otras leyes conexas,
actuaciones que las puede llevar a efecto a petición de parte interesada o por
mandato de la Ley, con el fin de crear, modificar, conservar, transferir, trasmitir
derechos y obligaciones, ya que no está facultado para actuar de oficio.
De esto se puede colegir, que los actos notariales, no siempre se refieren a
contratos, no obstante que nacen de la voluntad.
Existen actos que no requieren del cumplimiento de ciertos requisitos y
solemnidades legales para su eficacia y validez, no siempre se requiere de
instrumentos público ante funcionario competente o simplemente se los realizará
por documento privado.
Por lo que, no todo acto notarial, es un contrato o contiene un documento con el
carácter de instrumento público o privado, ya que puede tratarse de hechos
simples que no crean derechos ni extinguen o modifican derechos y obligaciones
legales, sino que quedan como simples actos o hechos humanos como antes
mencionamos.
Al referirnos a los actos notariales, generalmente nos referimos a actos y contratos
que causan efectos jurídicos, que de una u otras manera comprometen a las
partes o a una de ellas, sea unilateral o bilateralmente como antes se dijo, puesto
que sirven para demostrar o probar tal o cual hecho o acontecimiento, derechos u
obligaciones.
58
Los actos notariales, no son judiciales, ya que el Notario, no ejerce jurisdicción, en
virtud de que no administra justicia.
Tal es el caso de un contrato de compraventa de bien inmueble, -es una actuación
notarial contrato-, imperativamente deberá realizarse por instrumento público y
ante funcionario competente, esto es, Notario y por el hecho de incorporarse a un
protocolo se denomina escritura pública.
El artículo 26 de la Ley Notarial, prescribe que se otorgarán por escritura pública
los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la ley o acordados por
voluntad de los interesados.
Clasificación de los Actos Notariales.
Es extensa y variada la clasificación de los actos notariales, sin embargo diremos
que se clasifican en públicos, privados, protocolares y extra-protocolares, unos
requieren ser elevados a escritura pública y otros no, pues simplemente se
levantará actas, por tanto unos requieren del cumplimiento de solemnidades y
requisitos esenciales para su validez y existencia, mientras que otros no, conforme
prescribe la ley, tal como dejamos ya expuesto, y de esto dependerá si deben o no
ingresar al protocolo del Notario o simplemente quedará como diligencia extraprotocolar.
Cabe aclarar que en un documento privado, la intervención o diligencia del
Notario, no le convierte a dicho documento en público o le da la categoría de
escritura pública, por ejemplo, cuando realiza una protocolización o un
reconocimiento de firma, el documento seguirá siendo privado, pues solo la
diligencia notarial es pública.
Los actos notariales se dan en diferentes campos, en el de Comercio, de la
familia, civil, agrario, tributario, cooperativo, societario, seguridad social, régimen
municipal, provincial, entre otros.
59
Si nos referimos a instrumento público en particular a una escritura pública,
estamos frente a un acto o contrato (no se hará una clasificación de los contratos y
sus conceptos) que por mandato de la Ley, será a través e instrumento público y
ante funcionario competente –Notario-, como son por citar los más usuales: La
compraventa de inmuebles, la promesa de compraventa, la permuta, las
donaciones, entre otros, a través de los cuales se transfiere el dominio, llamados
títulos traslaticios de dominio; tenemos otros, como los testamentos (salvo las
excepciones del tipo de testamento), poderes en ciertos casos, determinados
contratos del sector público, particiones y adjudicaciones extrajudiciales,
constitución de propiedad horizontal, de patrimonio familiar, de sociedades o
compañías, mutuos hipotecarios, resciliaciones, aclaraciones, ratificaciones,
liquidaciones de sociedad conyugal.
Otra gran clasificación de los actos notariales, la tenemos en el artículo 18 de la
Ley Notarial, esto es, las actas notariales, tales como: Para el levantamiento de
protestos por falta de aceptación o de pago en letras de cambio o pagarés a la
orden, (no es usual), remates y sorteos, reconocimiento de firmas en los
documentos que presenten los interesados, extinción de patrimonio familiar de
inmuebles, siempre que los interesados – propietarios, estén de acuerdo, caso
contrario recurrirán al Juez de lo Civil, acta de subsistencia de patrimonio para
donar, posesiones efectivas, disolución de la sociedad conyugal cuando sea por
mutuo acuerdo de los cónyuges, la venta en remate voluntario, informaciones
sumarias, negativa de recepción de documentos, requerimientos para el
cumplimiento de contrato de promesa, apertura y publicación de testamento
cerrado, actos de amojonamiento, divorcios por mutuo consentimiento, cuando no
exista menores de edad y discapacitados a su cargo, emancipación voluntaria,
declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada
reo, declarar la existencia de la unión de hecho cuando la pareja esté de mutuo
acuerdo, extinción de usufructo, la autorización de salida del país, contemplada en
el Código de la Niñez y la Adolescencia, autorizar matriculas de comercio;
requerimiento a la persona deudora; declaraciones juramentada para establecer
posesión notaria de estado civil; solemnizar la designación de administrador,
60
desahucios, inscribir contratos de arrendamientos-canon
superior a un salario
básico unificado, partición d bienes, etc.
El que corresponde al análisis del tema de este trabajo de investigación está
inserto en el numeral 12 del artículo 18 de la Ley Notarial, que dice:
“Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la
sucesión de una persona difunta, presentado la partida de defunción del de cujus y
las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos,
así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del
cónyuge sobreviviente si lo hubiera. Tal declaración con los referidos
instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario
conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los
peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constará
en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad
correspondiente”
Aquí encontramos lo débil y general de la norma, que deja a la libertad de quien se
creyere con derecho, en la sucesión lo requiera y dice que los documentos
ubicados “serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda
la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del Causante a favor de los
peticionarios (…)”
De acuerdo a esta norma jurídica, se han dado casos en que una cónyuge declare
bajo juramento que es heredera de los bienes de su cónyuge difunto, declarando
que no ha dejado ascendencia ni descendencia. De acuerdo a la norma se le
concede la posesión efectiva y está acreditado para vender sus gananciales y sus
derechos hereditarios; los adquiere en aparente hecho un comprador, invierte en
el inmueble, y tiene el riesgo de que aparezca herederos que si existen.
En otros casos se comparece ante Notario y se solicita se conceda la posesión
efectiva, sin perjuicio de derechos de terceros, y no pide la norma que declare si
61
existen o conocen herederos. Por lo que se quebranta el derecho de publicidad y
se colabora legalmente, al fraude procesal.
Otra clasificación de actos notariales, tenemos en las protocolizaciones de
documentos privados o públicos, las certificaciones de documentos, el registro de
firmas, conferir copias certificadas de los documentos o instrumentos que se
hallen en el protocolo a su cargo, conferir compulsas de documentos,
certificaciones de documentos o instrumentos electrónicos, así como aquellos
actos en los cuales el Notario a rogación de parte interesada o por mandato de la
Ley, debe concurrir a solemnizar, por ejemplo una diligencia de constatación o
verificación de algún acto o hecho, sorteos, entre otros.
Todo esto constituye una enumeración general, no específica ni total, de los actos
notariales, puesto que en el campo notarial y jurídico en sí, existen muchos más
que están dispersos en distintas normas y leyes, inclusive en Tratados y
Convenios Internacionales.
Clases de Instrumentos.
Existen dos clases de instrumentos: Públicos y Privados.
Documentos Públicos.
Es el autorizado con las solemnidades legales por la autoridad competente, si
fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se
llamará escritura pública.
El instrumento público hace plena fe ante terceros, constituyen prueba plena
porque son autorizados en debida forma por las personas encargadas de los
asuntos correspondientes a su cargo o empleo, tal es el caso de un certificado
conferido por el Registrador de la Propiedad, instrumento dentro del cual se hace
constar detalladamente la historia del dominio de un inmueble determinado, si
limitación alguna.
62
Para que el documento público constituya prueba plena debe estar conferido en
forma nítida ya que se encuentra en malas condiciones este documento no prueba
en juico.
Instrumento Privado.
El instrumento privado es aquel que ha sido otorgado sin la intervención de notario
o de otra persona legalmente autorizada o por personas públicas.
Son documentos privados todos aquellos documentos en que no es necesaria
solemnidad alguna para su validez y es elaborado entre personas particulares.
Las Actas
“ACTA es todo documento escrito en que se hace constar la relación de lo
acontecido durante la celebración de una asamblea, sesión, visita jurídica o
reunión de cualquier naturaleza o de los acuerdos o decisiones tomadas.”
Dentro del campo notarial, se dice que es el instrumento original que el notario
asienta en el protocolo para hacer constar un hecho jurídico y que tiene la firma y
sello del notario.
De acuerdo al Reglamento Notarial de España, manifiesta que: “es el instrumento
público que contiene la exacta narración de un hecho capaz de incurrir en el
derecho de los particulares y levantada por requerimiento de una persona, con las
actas los notarios dan fe, mediante el acta notarial se obtiene un testimonio
documental de primera calidad por la conciencia con que los hechos se registran y
los conocimientos jurídicos que el fedatario público posee, en la comparecencia no
hará falta firmar la capacidad de los requirentes, ni se precisará otro requisito para
requerir al notario al efecto de levantar una acta que el interés legítimo de la parte
requirente y la licitud de la actuación notarial, precisan la intervención de testigos,
63
no exigen tampoco la dación de fe de conocimiento ni tampoco la unidad de acto”.
22
Los Protocolos
Etimológicamente protocolo proviene del término latín PROTOCOLLUM, de Griego
PROTOKOLLON, según el diccionario de la Academia Española, protocolo
significa primera hoja encolada o pegada, es el ordenamiento cronológico de una
serie de escrituras matrices u otros documentos que el escribano o notario
autoriza y custodia con ciertas formalidades.
Escrich, dice protocolo viene de la voz griega PROTOS que significa primero en su
línea y de la latina COLLIUM o COLLIATIO que significa comparación o cotejo.
Hoy en día a la palabra protocolo se lo conoce con la palabra registro, el cual se
insertan cronológica todas y cada una de las escrituras, insertándose en la parte
final las protocolizaciones que han sido solicitadas y se incorpora al protocolo a
petición de parte.
Dentro de nuestra legislación, el protocolo es el registro palabra que ha tenido su
evolución como hoy es el notariado, para lo cual y uno de los únicos tratados que
se preocupa de la evolución es el Argentino Neri, el mismo que manifiesta: “La
palabra protocolo como creación técnico-notarial de los derechos griegos y
romanos a fecundado distintos criterios, primeramente tuvo una aceptación
restringida importaba una norma procesal para la otorgación y autorización de
todo documento productor de efectos jurídicos, el protocolo se refería a la primera
y sustancial anotación de voluntad que se expresaba ante el notario y que éste
reconocía de modo breve y sucinto en la parte superior de la carta que luego
rubricaba y entregaba al declarante, con cuya integridad de aspectos, quedaba
formado el instrumento público”. 23
22 (Castillo)
23 (Neri, 1998)
64
Más tarde se pudo contemplar al protocolo como el resumen documental del
negocio o hecho jurídico declarado por las partes pero escrito por el notario en
presencia de los testigos rogados, el notario formaba el legajo que hacía las veces
de registro, posteriormente el protocolo fue el escrito en original de las
declaraciones de voluntad hechas en el registro o manual del notario, suscrito por
las partes y los testigos asistentes firmado y asignado por el escribano.
Hoy en cambio es la colección armónica cronológica de los registros en los cuales
se hacen las escrituras públicas o lo que es igual a la colección ordenada de las
escrituras matrices.
Apertura de los Protocolos.
Los protocolos se abren en los siguientes casos:

Con la creación de una nueva notaría, la cual el notario nombrado da
apertura de su protocolo,

Con el nombramiento de un nuevo notario, es decir el protocolo termina y
se procede a la apertura del mismo protocolo con la intervención del notario
reemplazante.

Por muerte, destitución o renuncia del titular, casos en los cuales el
protocolo pasa a ser adjudicado por otro notario

Por la iniciación de cada año, es decir que el protocolo se abre el primer día
de enero y se cierra el último día que sería en diciembre.
El mundo está sometido a un proceso de acercamiento. El acortamiento del
mundo que han significado los rápidos avances que en este siglo,
se han
producido en los medios de comunicación que, en la dimensión territorial permiten
trasladarse en escasas horas a los lugares más remotos del mundo y en el ámbito
65
de los conocimientos permite asistir como si se estuviera presente, y a veces en
mejores condiciones de acercamiento y comodidad, que si se estuviera presente a
cualquier acontecimiento.
Ya hemos dicho que en el mundo tradicionalmente se separan tres sistemas
distintos, que son: anglosajón, estatal y latino. Sistema notarial estatal
En este sistema de notariados estatalizados en que el notario es un empleado
público conocemos dos ejemplos. Uno el de los países colectivistas y otros
algunos residuos de países autoritarios. Parece oportuno señalar que, este tipo de
notariado está en franca regresión.
El notariado anglosajón.- Es importante conocer el sistema llamado anglosajón
para comprar arlo con lo nuestro. El sistema anglosajón, commo law. – ley común,
también llamado simplemente Sistema Sajón o Sistema de Profesionales Libres,
tiene como características, que el Notario es un fedante o fedatario,
concretándose a dar fe de la firma o firmas de un documento, no entra a orientar
sobre la redacción del documento ni asesora a las partes. Es necesaria sólo una
cultura general y algunos conocimientos legales, sin necesidad de obtener un
título universitario. La autorización para el ejercicio notarial en este sistema es
temporal, pudiendo renovarse, y se está obligado a prestar una fianza para
garantizar la responsabilidad en el ejercicio profesional. En este sistema no existe
protocolo.
En líneas anteriores nos hemos referido al notariado; y, en resumen podemos
establecer la siguiente diferencia entre los dos tipos de notarios más comunes: el
latino y el anglosajón:
El notario latino, es un profesional que se maneja con documento público y tiene
Protocolo. Está investido de fe pública que da seguridad jurídica a los actos y
contratos que realiza.
66
Generalmente los requisitos son:

Ser abogado con título expedido.

Ser ciudadano nacional.

Tener determinada, mayor de edad.

Tener 3 años de ejercicio profesional en abogacía, con probidad notoria.

Pleno goce de sus derechos civiles y políticos.

El notario es el actor del instrumento público el que lo autentifica y
formaliza.
El notario anglosajón (commo law) ley común. Se manejan documentos privados.
No se necesita ser abogado para ser notario, solo se basa en la buena fe. No
tiene los atributos ni obligaciones del notario latino. Solo se limita a dar fe de que
una persona puso su firma y él lo presencio.
Además:
 Es conocido como notario público testigo calificado.
 No es profesional del derecho.
 No redacta ni se introduce al fondo del asunto.
 No vigila la legalidad del acto esto lo deja a la corte.
 No tiene preparación jurídica previa y solo prepara de manera parcial en
algunas ocasiones los contratos.
 Su cargo es personal y carece formación profesional.
 Se maneja con documento administrativo.
En los Estados Unidos los requisitos generalmente son:
67
 Ser residente y ciudadano del estado, distrito o jurisdicción.
 Mayor de 21 años.
 Acreditar buena conducta.
 Solicitud mediante cuestionario.
 Nombramiento en la mayoría de los estados.
 Son designados por el gobernador del estado, el senado o las autoridades
de los condados.
 Fianza de 10,000.00 dólares.
Es importante referirnos brevemente a la diferencia entre Notario (sistema latino) y
fedatario (sistema anglosajón). En el derecho notarial el término jurídico notario es
más amplio y conocido que el término jurídico fedatario, según algunos tratadistas
el primero de los citados implicaría mayor jerarquía, respecto del segundo.
El notariado es una persona investida de fe pública para autorizar o dar fe de
hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan. El notario es representante del
poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación
jurídica surja de la vida de relación contractual.
El notario es un funcionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las
partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el
original. La actuación del notario no tiene más límites que los que marcan las
leyes.
Tiene la autoridad de la fe pública y la autoridad notarial la fe pública es la
autoridad legítima atribuida a notarios, agentes de cambio y bolsa, cónsules y
secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los
documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y
lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en
contrario.
68
La fe pública se encuentra encargada a los Notarios y a funcionarios públicos y no
es igual en todos los casos, es decir que la fe pública es distinta, conforme esté
encargada a determinados funcionarios, por lo cual podemos hablar de fe pública
notarial, fe pública administrativa, registral, judicial y consular, entre otras.
1.3. Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas
posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
El Ecuador en un País de derechos y de justicia, entre los deberes primordiales
del Estado está el de “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales”,
así lo establece el artículo numeral 1 de la Constitución de la República del
Ecuador; uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución es la
de acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia,
eficacia y buen trato, así como recibir información adecuada y veraz sobre su
contenido y características. (Art.- 66 # 25).
También en todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso, el más importante y
necesario requisito para asegurar este derecho es la legítima defensa, que se
trasluce en no privar a ninguna persona a
defenderse, a ser escuchado y a
presentar sus razones en forma verbal o replica los argumentos que le afecten.
Se ha determinado que la finalidad del Derecho Notarial es de conceder seguridad
jurídica, por las características de prueba plena de los actos, hechos y contratos
que autoriza el notario.
Se ha ubicado al notariado latino con el que se ejerce las actuaciones notariales
en el Ecuador y se ha clasificado los conceptos de lo que son protocolos y actas
notariales.
69
Dando de este modo un marco jurídico en el que se encuentra el tema de la
investigación teniendo como referencia al cambio a sugerirse. Para establecer un
concepto acorde a la vigencia de la Constitución sobre la seguridad jurídica, está
lo que se dice en la sentencia constitucional publicada en el segundo suplemento
del Registro Oficial #85 del 20 de Septiembre del 2013, pág. 54-56, cuyo resumen
dice: “Seguridad Jurídica.- Es la certeza práctica del derecho y se traduce en la
seguridad de que se conoce lo previsto como prohibido, lo permitido y lo mandado
por el poder público respecto de las relaciones entre particulares y de éstos con el
Estado, de lo que se colige que la Seguridad Jurídica es una garantía que el
Estado reconoce a la persona para que su integridad, sus derechos y sus bienes
no sean violentados y que en caso de que esto se produzca, se establezcan los
mecanismos adecuados para su tutela”.
El derecho a la seguridad jurídica consta dispuesto en el artículo 82 de la
Constitución de la República del Ecuador que en su esencia dice “El derecho a la
Seguridad Jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”.
Al reconocer que este derecho constitucional implica que el orden jurídico debe
estar acorde a la Constitución como lo determina el Art.- 424 de la CRE, es de
suma importancia, que en nuestra legislación notarial quede establecido el
conjunto de derechos que conlleva a que las Actuaciones de Los Notarias y
Notarios no afecten los derechos de las personas y sus bienes, y en el caso de
esta investigación, al conceder la Posesión Efectiva de Bienes de un Causante,
tanto más que la principal finalidad del derecho notarial es la de conceder el
derecho a la Seguridad Jurídica.
Recordando que el Notario es el profesional del Derecho encargado en una
función pública, que recibe interpreta y da forma a la voluntad de las partes, al
redactar el acta o contrato, para dar autenticidad de esa voluntad, por la fe pública
que le confiere la ley, esta debe estar acorde al ordenamiento jurídico.
70
Que la globalización impone la necesidad de estar acorde a los convenios y
tratados internacionales, por lo cual, nuestra constitución así lo reconoce, al
disponer que se los debe reconocer a los derechos que no estén contemplados en
las leyes, pero si en los convenios y tratados de derechos humanos, y entre estos
constan los de protección de datos personales que tienen relación hasta a los
bienes materiales e inmateriales.
Que en la sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir el dominio, así
consta dispuesto en el Articulo 603 del Código Civil. De allí que es indispensable
que al conceder este derecho por la Posesión efectiva de los bienes, ahora de
forma exclusiva a los Notarios, se debe actuar con responsabilidad, por el derecho
a la seguridad jurídica y el derecho de repetición.
1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo.
Hemos podido describir un análisis histórico y teórico de la posesión efectiva de
bienes, descubriendo sus orígenes y su situación actual, como un marco
fundamental en el que su introducirá la investigación.
Se ha determinado que la finalidad del derecho notarial es conceder seguridad
jurídica, por las características de prueba de los actos, hechos y contratos que
autoriza el Notario.
Se ha ubicado el notariado latino como el que se ejerce las actuaciones notariales
en el Ecuador y se ha clasificado los conceptos de lo que son protocolos y actos
notariales.
Dado de este modo un marco jurídico en el que se encuentra el tema de la
investigación para tenerlo como referencia al cambio a sugerirse.
71
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA.
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o
problema seleccionado para la investigación
El problema se investiga en el cantón Milagro, Provincia del Guayas, cuyo
problema ¿Cómo afecta a los herederos, la actual norma jurídica referente a la
posesión efectiva?, y se lo realiza en la Notaria Tercera de la ciudad de Milagro,
ubicada en la avenida Los Chirijos entre El Oro y Los Ríos, en la cuales se
realizaron estudios del número de posesiones efectivas en al año 2015.
2.2. Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación
La modalidad de la presente investigación es de tipo cuali – cuantitativa.
Se realizó el análisis cualitativo, ya que se busca determinar los elementos de un
todo y el cuantitativo ya que se desea determinar la cantidad de dichos elementos,
es decir una conjugación de ambas modalidades, lo cual va a permitir un
adecuado análisis del tema en estudio.
Tipo de investigación.
Este tipo de investigación se realizó en base a las siguientes:
Población y muestra de la investigación.
El Universo de la presente investigación está comprendido por:
Notarios
10
Abogados en el libre ejercicio
20
Usuarios
20
Total
50
72
Los métodos a emplearse son:
Método inductivo.- Este método es aquel en que partiendo de las observaciones
de los fenómenos o hechos jurídicos, elabora los principios que rigen o deben regir
una investigación. En base a este método se podrá observar
los hechos
particulares para poder extraer una verdad.
Método Deductivo.- Es el fundado en los principios admitidos generalmente como
ciertos o establecidos previamente cual verdaderos, ya por su evidencia, ya por su
demostración lógica. Es aquel que parte de un conocimiento general para llegar a
lo particular que dimana como consecuencia de aquella.
Método analítico.- es la descomposición de un todo en sus partes realizado
como un proceso mental. Estudio de un caso investigativo de causas y
determinación de efectos, la apreciación de manera sistemática y crítica.
Técnicas.
Encuestas.- Esta técnica se la ha utilizado para conocer del tema investigado y
se la ha realizado a abogados en el libre ejercicio, Notarios, Abogados en el libre
ejercicio, Jueces en general, Catedráticos universitarios se refiere a la técnica de
recolección de datos que utiliza como instrumento un listado de preguntas que
están fuertemente estructuradas y que recoge información para ser tratada
estadísticamente, desde una perspectiva cuantitativa.
Instrumentos
Cuestionarios.- Es la realización de las preguntas que se van a realizar en la
encuesta, a través de este se debe enfocar cada una de las interrogantes acorde
con los objetivos planteados.
73
Resultados de las Encuestas
Encuestas realizadas a Usuarios.
1.- Sabe usted que es la posesión efectiva
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
11
55%
B
9
45%
TOTAL
20
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 55% de los usuarios de la notaria conoce
que es la posesión efectiva, frente a un 45 % que dijo desconocer.
74
2.- Cree necesario se deba realizar posesión efectiva para la obtención de los
bienes hereditarios.
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
11
55%
B
9
45%
TOTAL
20
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 55% de los usuarios de la notaria conoce
dio una respuesta positiva, frente a un 45 % que dijo que no.
75
3.- Conoce quienes son las personas facultadas para realizar una posesión
efectiva.
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
5
25%
B
15
75%
TOTAL
20
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 25% de los usuarios de la notaria conoce
que cuales son las personas facultadas para realizar una posesión efectiva, frente
a un745 % que dijo desconocer.
76
Pregunta a Notarios.1.- Existe alguna limitación para que la posesión efectiva la realicen los
herederos de forma individual?
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
0
0%
B
10
100%
TOTAL
10
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 100% índico que no existe limitación
alguna, es decir que la ley concede esta facultad, y se tiene pleno conocimiento.
77
2.-
Considera usted necesario que en la realización de una posesión
efectiva, se debe verificar la concurrencia de todos los herederos conocidos.
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
9
90%
B
1
10%
TOTAL
10
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 90% considera que si se debe solicitar
que concurran todos los herederos conocidos a la posesión efectiva, frente al 10%
que dijo que no creía necesario.
78
3.-Considera usted necesario que se realice una reforma a la ley Notarial
para que se amplíen los requisitos de realización de una posesión efectiva
a) Si
b) No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
10
100%
B
0
0%
TOTAL
10
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 100% índico estar de acuerdo con que
se reforme la ley en este sentido.
79
Encuesta a Abogados en libre ejercicio y Usuarios de la Notaría Tercera del
cantón Milagro
1.- Ha realizado usted un trámite de Posesión Efectiva?
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
17
85%
B
3
15%
TOTAL
20
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 85% ha realizado este tipo de trámite,
frente al 15% que manifestó lo contrario.
80
2.- Para la realización de la posesión efectiva acudieron los herederos.
a.- todos
b.- parcialmente
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
10
50%
B
10
50%
TOTAL
20
100%
Análisis: de las encuestas realizadas
el 50% manifestó que deberían acudir
todos, y el otro 50% indico que parcialmente.
81
3.- Considera usted necesario que en la realización de una posesión efectiva,
se debe verificar la existencia de todos los herederos conocidos?
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
16
80%
B
4
20%
TOTAL
20
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 80% dio una respuesta positiva frente a
un 20% que manifestó lo contrario.
82
4.-Considera usted necesario que se realice una reforma a la ley Notarial
para que se amplíen los requisitos de admisibilidad de una posesión efectiva
a.- Si
b.- No
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
A
19
95%
B
1
5%
TOTAL
20
100%
Análisis: de las encuestas realizadas el 95% dio una respuesta positiva frente a
un 10% que manifestó que no.
83
2.3. Propuesta del Investigador del tema de:
Requisitos de Admisibilidad para la Posesión Efectiva otorgada por los Notarios.En el presente trabajo de investigación; que es parte de un requisito para la
acreditación de un título de cuarto nivel: Magister en Derecho Notarial y Registral,
se lo ejecuta con el fin de entregar a la comunidad un aporte científico a un
problema latente que se ha evidenciado en la débil norma jurídica con relación a la
atribución conferida en la Ley Notarial a las Notarias y Notarios, para conceder la
Posesión Efectiva de bienes hereditarios.
Se concede por indiviso, sí, pero la permisibilidad de la norma existente, no
confiere seguridad jurídica. A parte de la vigencia del Código Orgánico General de
Procesos la Notaria es quien tiene competencia exclusiva para otorgar entre otras,
lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 18 de la Ley Notarial.
Al instaurarse un tema acorde a los principios dispuestos en la Constitución y
derogándose el Código de Procedimiento Civil, que especificaba los elementos
acordes a la norma vigente en la Ley Notarial, se contaba con esta herramienta
que permite conocer el alcance de la posesión efectiva de bienes hereditarios y
mencionaba elementos y requisitos para su admisión, los que, no garantizaba la
justicia, pero daba un marco legal a la existencia de la posesión efectiva de bienes
hereditarios.
El COGEP no conceptúa ni da requisitos para guiar al Notario en la admisibilidad,
sólo se ínsita en sus disposiciones reformatorias, la ampliación de atribuciones y la
exclusividad de las mismas al Notario.
Existiendo normas jurídicas claras se garantiza el derecho a la seguridad jurídica
tanto al servicio que se otorga al usuario, como al servidor que la confiere; además
de este modo, al Estado que es el responsable de reparar las violaciones a los
derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los
servicios públicos.
84
La propuesta planteada se centra en reformar el artículo 18 numeral 12 de la Ley
Notarial, la que deberá contener
los requisitos de admisibilidad para que el
Notario o la Notaria la conceda, determinando en qué casos procedo. Que previo
a la inscripción en el o los registros de la propiedad, mercantil, se deba notificar a
los herederos presuntos y desconocidos por la prensa como lo prevé el COGEP;
esa ley debe determinar, el modo de proceder en casos de oposición, como se lo
expresaba en el anterior ordenamiento jurídico;
y/o
la conversión a
juicio
contencioso como se lo dice en el COGEP para la conversión de los
procedimientos jurisdiccionales voluntarios y se lo dispone en la ley notarial para
la inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal en la partición de bienes
hereditarios;
lo que permitirá proteger los derechos de los herederos y en
particular a personas de atención prioritaria como son los niños, niñas y
adolescentes, las personas con discapacidad, que tuvieran derechos en esa
sucesión; y no dejarlo abierto a la permisibilidad de
“quien se creyere con
derecho”, sino que debe decirse: “Quien pruebe tener derecho en la sucesión”,
pues la normativa actual deja en manos del peticionario, “creerse con derecho” a
la sucesión de una persona.
Como la sucesión por causa de muerte es testada o abintestato, la primera debe
acompañarse el testamento aparentemente válido; ya que los herederos que
prueben su calidad sea abintestato o testamentaria, pruebe su estado civil que le
acredite el derecho a la herencia.
Deberá indicarse bajo juramento, el conocimiento y declaratoria de los herederos
conocidos, especificándose en esa declaración, los nombres, apellidos, oficio o
profesión; estado civil; lugar y fecha de la muerte y último domicilio del Causante.
En el acta que levantará el notario se dispondrá que se notifique a los herederos
del causante (conocidos o presuntos), con un extracto de la misma en el modo
dispuesto en el art. 53 del Código Orgánico General de Procesos, transcurrido 20
días desde su publicación de no haber oposición, se sentará razón de este hecho
85
dejándose constancia
y se autorizará su inscripción en el Registro de la
Propiedad respectivo.
De haber oposición se remitirá a la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del Cantón del último domicilio del causante, donde previo al sorteo
de rigor, se establecerá competencia y tramitará en procedimiento sumario.
Por la fundamentación expuesta, que se recomienda presentar a la Asamblea
Nacional:
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO:
CONSIDERANDO:
Que la función notarial, no obstante su importancia y garantía para el
desenvolvimiento de los negocios jurídicos, se rige en nuestro país por
disposiciones constantes en diversas leyes;
Que el desarrollo de lo notarial en otros países del mundo, ha alcanzado
destacada importancia en lo social, en lo económico y en lo científico;
Que es necesario que el país cuente con una Ley que regule no sólo la función
notarial y el instrumento público,
86
Que, el art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador dice: “El derecho a
la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes.”
Que el número 25 del Artículo 66 de la Constitución, reconoce el derecho a
acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia
y buen trato;
Que el artículo 75 de la Constitución expresa en todo proceso en que se determine
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso;
Que entre las garantías básicas del debido proceso dispuestas en el número 7
literal a del artículo 75 de la Constitución dispone que nadie puede ser privado del
derecho a la defensa,
Que el artículo 82 de la Constitución, prevé que el derecho a la Seguridad Jurídica
se fundamente en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras y públicas, aplicadas por las autoridades competentes;
Que el artículo 424 de la Constitución reconoce la Supremacía Constitucional y
ordena que las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales, en caso contrario carecerán
de eficacia jurídica;
87
Que el artículo 84 de la Constitución dispone que la Asamblea Nacional tendrá la
obligación de adecuar, formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicas
a los derechos previstos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, y los
que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano;
Que la Ley Notarial en el numeral 12 del artículo 18 constante en la Ley
Reformatoria s/n publicada en Registro Oficial #64 del 8 de Noviembre del 1996
tiene inconsistencias que requiere adecuarse formal y materialmente a los
derechos y garantías que prevé la Constitución; y,
Por las razones expuestas y en el ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, previstos en el Art. 134 numeral 1, de la Constitución de la República del
Ecuador; resuelve expedir la siguiente:
EXPÍDASE
LEY REFORMATORIA A LA LEY NOTARIAL
Art- 1.- sustitúyase el numeral 12 del artículo 18 de la ley notarial por el
siguiente:
“12.-
Conceder la posesión efectiva de
bienes hereditarios y autorizar la
inscripción en el registro de la propiedad respectivo, en atención a la petición de
parte con patrocinio de abogado, misma que contendrá:
88
La prueba del fallecimiento del Causante en el modo determinado en el Código
Civil y en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles; adjuntando
las copias certificadas de las actas de nacimiento, matrimonio o declaratoria de
unión de hecho, respectivamente.
Para probar el estado civil y derecho con la que proceden; la determinación e
individualidad de los herederos conocidos que no comparecieren;
nombre,
apellidos, estado civil, profesión u oficio, lugar y fecha del fallecimiento y último
domicilio del causante; la declaración juramentada de su calidad de heredero y de
conocer o desconocer más derechohabientes, indicando, en caso de haberlos
personas con discapacidad; niños, niñas o adolescentes; copia del testamento
aparentemente válido: y la declaración de cumplir con la notificación al público
previa a la inscripción.
Hecho, el notario o la notaria, levantará acta concediendo la posesión efectiva de
bienes hereditarios sin perjuicio de derecho de terceros, disponiendo su
notificación al público por la prensa con el extracto del acta, que de no existir
oposición posterior a los 20 días, se sentará razón y ordenará la inscripción en el o
los Registros de La Propiedad.
En caso de oposición se sentará razón y se remitirá lo actuado a la Unidad Judicial
de Familia, Mujer, Niñez y adolescencia del último domicilio del De Cujus,
sorteada la causa, se dará el trámite del procedimiento sumario dispuesto en el
COGEP.
Disposición Final.- Esta Ley estará en vigencia a partir de la publicación en el
Registro Oficial.-
89
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicado en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los…….. días….. del mes…. Del
dos mil…….
_________________________
f…………………
PRESIDENTE (A)
_________________________
f……………………..
SECRETARIA GENERAL
90
2.4.- Conclusiones Parciales del Capitulo
En el segundo capítulo se ha plasma los métodos, técnicas e instrumentos que se
utilizó en el presente trabajo investigativo.
Se muestra la tabulación basada en los resultados; se planteó la justificación de la
propuesta; y, se presenta la sugerencia de la reforma al numeral 12 del artículo 18
de la Ley Notarial, redactando su contenido en el que se mencionan los requisitos
para la admisibilidad para conceder la posesión efectiva de bienes hereditarios pro
indiviso y con ello conceder el derecho a la seguridad jurídica.
91
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU
APLICACIÓN
3.1 Procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación
Dentro de la investigación se procedió en primer lugar con la recolección de los
datos a través de encuestas realizadas a personas tales como abogados en el
libre ejercicio, notarios y usuarios de la Notaria Tercera del mismo cantón,
información que fue tabulada en su totalidad, y de la cual se pudo deducir la
importancia de la propuesta, ya que existió el denominador común de que es
necesario que se establezca un mecanismo que permita de algún modo que
concurran todos los herederos del de cujus a la realización de la posesión efectiva,
o mencione quien la pide los nombres de los herederos conocidos.
Seguido de esto se procedió a realizar la validación a través de dos expertos; que
para este caso, participaron con sus valiosos aportes El Ab. Washington Salinas
Tomala Msc, actual Notario Cuarto de la ciudad de Milagro, Dra. Deida Verdezoto
Gaibor, actual Jueza de la Unidad de F.M.N y A de Milagro.
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación.
Validación
La presente propuesta
fue
considerada por parte
de dos especialistas en
Derecho. La una del Órgano Jurisdiccional , en área de Familia, mujer, Niñez y
Adolescencia, a quienes les está atribuido la atención del Libro Tercero del Código
92
Civil, que tienen que ver,
“ De la Sucesión por causa de muerte, y de las
donaciones entre vivos.”
Lo que está íntimamente ligado al objeto de la
investigación,; a más, que la experta es magister en derecho constitucional , ex
registradora de la Propiedad y doctora en Jurisprudencia, lo que a ictus óculi da
luces de tener la pericia suficiente para observar este trabajo investigativo.
El otro experto
ejerce la función de Notario Cuarto del cantón Milagro en la
actualidad, es Diplomado Superior en la materia; catedrático Universitario en uan
Facultad de Jurisprudencia, y jubilado del Magisterio Fiscal.
Mismos que coinciden en manifestar que sería de gran importancia la aplicación
de la propuesta realizada. Opinan
que ayudaría a que se mejore el sistema
notarial, básicamente en lo que a posesión efectiva se refiere, así como observan
que no es únicamente la importancia para la Función Notarial, sino para quienes
reciben el servicio y por esto al Estado que cumpliría uno de sus deberes.
Aplicación
La aplicación de la propuesta se la podrá realizar única y exclusivamente cuando
el presente proyecto de ley sea aprobado por la Asamblea Nacional; el cual es el
único ente encargado de esta actividad.
Evaluación
Como toda propuesta, está sujeta a enmiendas, correcciones para su aplicación,
la evaluación en el tiempo podrá dar lugar a la comprobación de resultados, una
vez sea aplicada.
93
3.3 Conclusiones Parciales del Capitulo
En este capítulo se ha podido conocer la opinión de dos expertos respecto del
tema planteado, a través de un proceso de validación.
Se ha podido demostrar a lo largo de la investigación que la misma es viable,
necesaria, útil y urgente.
Debido a la variedad de inconvenientes que ha generado la actual normativa en
el proceso de otorgamiento de la posesión efectiva por no contar con requisitos de
admisibilidad en un procedimiento unificado, adecuado y protector.
Esta validación de expertos, unida a las encuestas efectuadas, permitirán a, la
comunidad que requiera este trabajo, tener una visión clara de la inseguridad que
se tiene, y la garantía que ofrece la propuesta de reforma a la ley con relación a la
posesión efectiva de bienes hereditarios pro indiviso
94
CONCLUSIONES GENERALES

A
pesar de que la ley notarial establece los mecanismos
para la
realización de la posesión efectiva estos no resultan del todo idóneos, ya
se evidencia de forma clara que con la existente se puede perjudicar a otras
personas a las que les asista un derecho como herederos.
 Se ha generado información teórica, respecto del tema que se ha
desarrollado en base a la realidad de las leyes ecuatorianas, tomando en
cuenta la falencia que la ley, para el caso específico la Ley Notaria, que
contiene falencias que deberá ser remediada a través de proyectos de ley,
que sean acogidos por la Asamblea Nacional.
 La propuesta se considera viable, por cuanto es imperativo de uno u otro
modo el cumplir con el respeto y tutela de los derechos de las personas,
establecidos en la constitución, los instrumentos internacionales de
derechos humanos y las leyes.
95
RECOMENDACIONES
 Es necesario actualizar el marco jurídico, con reformas institucionales
legales, promoviendo iniciativas que fortalezcan las leyes ya existentes para
lograr una correcta aplicación en el Ecuador.

Es importante señalar que la posesión efectiva a través de los notarios es
un mecanismo muy utilizado dada la agilidad que se da en estas oficinas
públicas, a diferencia de la que se realiza en las unidades judiciales, a
través de los jueces; sin embargo es necesaria la aplicación de las reformas
planteadas para que existan mayor seguridad jurídica en la realización de
las mismas.
 La propuesta debe ser difundida a estudiantes y profesionales del derecho;
y a los catedráticos de la materia; a Notarios y Jueces a fin de socializarla,
analizarla, alimentarla y crear conciencia sobre la finalidad del derecho
notarial que es, la de conceder el derecho a la seguridad jurídica en el
otorgamiento de la posesión efectiva.
 Se deben buscar los mecanismos idóneos para que a través de un proyecto
de ley la Asamblea del Ecuador someta a aprobación la presente
propuesta.
96
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VILLALVA PLAZA, Jaime. Año 2011, Manual de Derecho Inmobiliario
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
VILLALVA PLAZA, Jaime. Año 2015, Práctica Registral Inmobiliaria y
Mercantil del Ecuador, tomo 1.

ZANNONI, E. Año 2008, Manual de las Sucesiones, Editorial Astra, Cuarta
edición, Argentina.
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