DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL I PROPÓSITO DE LA ASIGNATURA La asignatura contribuye al fortalecimiento de la formación de los futuros profesionales capaces de desarrollar actividades diversas relacionadas con el Derecho Notarial y Registral I, los antecedentes históricos y las funciones del notario para un adecuado desenvolvimiento profesional, evidenciando un trabajo colaborativo y una actitud respetuosa. COMPETENCIA GENERAL DE LA ASIGNATURA Aplica los diversos instrumentos notariales en la elaboración de documentos y registros de carácter notarial teniendo como base los conocimientos teóricos y técnicos, de manera asertiva, creativa y responsable. CONTENIDO SINTETICO UNIDAD I. EVOLUCIÓN DEL NOTARIADO EN EL MUNDO UNIDAD II. EVOLUCIÓN DEL NOTARIADO EN MÉXICO UNIDAD III. EL NOTARIADO UNIDAD IV. EL NOTARIO INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 1 CONTENIDO DETALLADO COMPETENCIA Explica mediante representaciones graficas y textuales la evolución histórica del Derecho Notarial. UNIDAD I. EVOLUCIÓN DEL NOTARIADO EN EL MUNDO 1.1 Egipto. La cultura egipcia ha sido poco estudiada en estos tiempos, sin embargo, existen importantes antecedentes, lo cual amerita hacer historia del derecho notarial desde dichos tiempos, es decir, constituye la sede para dejar constancia que esta etapa es realmente muy importante en el estudio del derecho notarial. En el antiguo Egipto, dos mil años antes de la Ley de las XII Tablas Romanas, ya existían dos sistemas documentadores: el documento casero y el documento del escriba y testigos. EL DOCUMENTO “CASERO” Una persona contraía simplemente una obligación de “hacer”, como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, fue usado por los egipcios “para contratos que transmitían el dominio de muebles o inmuebles, en los años 3100 a 1770 a. C., e intervenían en su elaboración tres testigos y el sacerdote quien al final imprimiría su sello para evitar adiciones.” EL DOCUMENTO “DEL ESCRIBA Y TESTIGO” Era una declaración de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios grababan el acto. Fue usado en el Imperio Nuevo entre 1573 y 712 a. C., y se diferenció del casero por la substitución del sacerdote por el escriba. Posteriormente, ya bajo el dominio de Roma, podemos encontrar en Egipto un remoto antecedente de lo que actualmente es el registro de la propiedad, en las llamadas Bibliothékai Tón Enktéseon (B.T.E.). En la cultura egipcia existió un antecedente de los notarios públicos actuales, los cuales se dedicaban a redactar contratos, y a dichos personajes se les conocía con el nombre de “Agoránomos”. En la época más antigua, entre los negocios de derecho privado vemos un documento garantizado por un sello oficial de cierre, en época posterior encontramos un documento sin sellar, pero garantizado frente a añadiduras o falseamientos posteriores por la observancia de un rígido INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 2 formulario y la firma del notario y de dos testigos, y en los últimos siglos existieron los archivos y los registros constituían otra protección más contra aquellas alteraciones. El Escriba era, en principio, una especie de delegado de los contratos. El sacerdote, por su cualidad de funcionario público, era el verdadero notario. El documento autorizado por el escriba carecía por sí, de autenticidad, acudiéndose al magistrado cuando quería revestírsele de tal carácter. El magistrado estampaba el sello, con lo cual el instrumento privado se convertía en público. Puede decirse que en la sociedad típicamente clasista de los faraones, en las civilizaciones del Nilo, los Escribas fueron los únicos que, provenientes de las clases plebeyas, desheredadas, consiguieron, merced a su oficio, elevarse un poco sobre la mísera condición de sus semejantes. Sabido es que en el Egipto las clases inferiores, las no privilegiadas, vivieron en el sometimiento y la esclavitud, sobrellevando una existencia dura. El conocimiento que los Escribas tenían de la escritura y de los números, logrado a base de inteligencia y pacientes estudios, los tornaba útiles, acercándolos necesariamente a las clases superiores y ganándoles privilegios y consideraciones. La escritura egipcia, era difícil y para dominarla se necesitaban pacientes estudios y larga práctica, realizándose el aprendizaje en los templos, al lado de los sacerdotes, casta muy privilegiada que hacía de intermediaria entre los hombres y los dioses. El Escriba sabía leer, llevar cuentas y escribir. Se lo encontraba en todas partes, al servicio del rico particular, ya en el establecimiento del comerciante, ya en las granjas, ya en los palacios del Faraón. Era contramaestre o ingeniero, recaudador de contribuciones, sacerdotes o general, que según Malet "Le acompañaban negros armados de varas de palmera, que hacían ejecutar sus ordenes". Los Escribas en el Egipto no constituían una clase social, como erróneamente afirman algunos autores, pues los había de todo nivel social, tanto de la nobleza como del pueblo pero indudablemente ser Escriba era el único medio para elevarse socialmente. En conclusión en la civilización egipcia el Escriba era una especie de delegado de los colegios sacerdotales que tenía a su cargo la redacción de los contratos. 1.2 Roma En el antiguo Derecho romano se reconocieron principalmente dos formas de adquirir la propiedad: la mancipatio o mancipium y la in iure cessio. La mancipatio se aplicaba sólo para la adquisición de las cosas denominadas res mancipi y nada más podían utilizarla los ciudadanos romanos, quienes eran los únicos titulares de la propiedad quiritaria. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 3 La mancipatio se desarrollaba como un acto ritual ante testigos, los cuales hacían notoria la conexión entre la persona del adquiriente y la cosa adquirida; puede decirse que actuaban “a modo de registro viviente.” Por su parte, la in iure cessio consistía en un proceso de reivindicación simulado, a la manera de la legis actio per sacramentum in rem, en el cual, tanto el adquirente-actor, como el enajenantedemandado, se presentaban ante el magistrado (in iure). El primero reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía (cedere). “Ante la falta de contradicción el magistrado pronunciaba la adictio adjudicando la cosa a quien la había reclamado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad del bien que se transmitía al adquirente, que era reconocido públicamente como propietario ex iure quiritium.” También, ya desde el antiguo Derecho romano, se usó otra forma para transmitir la propiedad, que fue la traditio, pero en esa época únicamente se aplicaba para la adquisición de las res nec mancipi. En opinión de D’ors, en el transcurso de la época clásica, los instrumenta van adquiriendo mayor importancia. El primer tipo de documento usual en la práctica de Roma es el de las tablillas, que recogen las declaraciones extrajudiciales de los testigos y se presentan luego ante el juez. Las tabulae ceratae tenían una capa de goma laca en la que se podía escribir con un punzón (stilus); para borrar se utilizaba una espátula ligeramente calentada. Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en lo que a derecho se refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho actual. Tan es así, que los romanos tuvieron en su conocimiento conceptos como el de justicia expresado por Ulpiano, que para la materia que estamos estudiando es de vital importancia, ya que el derecho notarial debe en todo momento dar a cada quien lo que le corresponde por derecho. Justicia: "Constans et perpetua voluntas ius sun cuique tribuendi (la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo)". El Maestro Rafael Preciado Hernández en su obra explica el dar a cada quien lo suyo como un valor intrínseco a la persona "y que nos manda dar, atribuir o reconocer a todo ser humano lo que se le debe de acuerdo con su naturaleza, porque no es un criterio convencional sino objetivo; pues se funda en los datos constitutivos de la dignidad personal, que son esenciales al ser humano, y que por esto mismo excluye toda discriminación en el trato a nuestros semejantes, sin razón objetiva suficiente". Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 4 En Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Se conocen cuatro personas que eran los más característicos de la antigua Roma y ejercían funciones del tipo notarial, y eran el escriba, el notarri, el tabularius y el tabellio. Sin embargo el Maestro Giménez-Arnau se refiere a diversos autores quienes hablan de personas conocidas como tabellio, cursor, amanuensiis, cognitor, acturarius, axeptor, logofraphis, numerarius, entre otros. "Esta variedad de nomenclatura no prueba, en definitiva, sino que la función notarial está dispersa y atribuida a multitud de variados oficiales públicos y privados, sin que originariamente se reúnan todas las atribuciones en una sola persona". Los Tabularii o Tabularios.- (oficiales de Censo) Roma fue uno de los pocos países de la antigüedad que se preocupó por la labor estadística; y debido al apogeo y avance en este aspecto se necesitó de éstos. Algunos historiadores afirman que fueron autorizados también para intervenir en la redacción de contratos y actos jurídicos entre particulares. Los Tabelliones.- Aparecen en las grandes ciudades, de mayor población, ayudaba al trabajo de los Tabularii, pero ordinariamente se estima que el Tabelión no es sólo el precursor sino el verdadero Notario del Derecho Romano, porque era el que redactaba definitivamente las convenciones fijadas entre las partes, imprimiéndoles carácter de auntenticidad, suscribiendo con su firma y estampado el sello o signo en presencia de los testigos y para mayor garantía de la indestructibilidad del documento, lo transcribia ad-acta, conservándolo en depósito en su registro, del mismo modo que las sentencias judiciales. La denominación de Tabeliones es usada en la actualidad en la legislación brasileña para designar a los notarios. Argentarius.- Especie de bancarios o propietarios de casa de depósito o, funcionarios de éstos, que estaban obligados a llevar registros de las transacciones en que intervenían y autorizados para dar fe de esos actos. Logographis.- Especie de secretario que tomaba apuntes de los discursos y asambleas; se les relaciona con la función notarial, posiblemente porque fueron los encargados de la conservación y transcripción de dichos apuntes. Notarii.- (de lo que deriva la actual denominación del Notario). Eran taquígrafos que tomaban notas de las sesiones públicas, de las sentencia, mandatos de los tribunales. 1.3 Edad Media La Edad Media, esa prolongada etapa histórica de la humanidad, que se ubica entre el siglo V y el siglo XV, que inicia con la caída del Imperio Romano de Occidente y culmina con la toma de INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 5 Constantinopla, (que coincide con el descubrimiento de América y el invento de la imprenta), es, como veremos, una época determinante en el desenvolvimiento de la función notarial. Particularmente, este desenvolvimiento se va a producir entre los siglos XIII y XIV, pues es, en esta época, cuando se va a conformar el notario público, con las características y significación actualmente vigentes, como afirma José Bono, citado por Simó Santonja. La edad media constituye un período bastante importante en la historia y es estudiado con dedicación, por ello, en esta sede queremos brindarle algunas líneas citando para tal efecto importante doctrina nacional, que esperamos sea suficiente para comprender la misma dentro de la historia del derecho notarial. En la edad media, denominado también etapa del “oscurantismo”, por el imperio de lo extremadamente religioso, pegado al dogma católico intolerable de que la Iglesia era la verdad absoluta; el Notariado incipiente comienza a adquirir revuelo intelectual y escriturario acrecentándose en importancia dentro de los claustros monasterísticos (España, Francia), recogiendo además al bagaje cultural del Asia, vía los conocimientos del álgebra, aritmética, geometría, música, astronomía que secretamente llegaban de los Árabes a los monjes. En esta etapa a quienes cumplían la función de notarios, de dar fe a los documentos se les conocía como los notarios eclesiásticos. En ésta época es cuando en el notariado se opera una evolución importante. La baja edad media comprende aproximadamente los siglos XI al XV de nuestra era. En esta etapa el notariado tiene ya un concepto definido donde la función del notario es más completa y clara como legitimadora, consejera y autenticante, además de ser entendida como “el arte del buen decir y escribir” por la influencia de la corriente renacentista. Italia y España fueron los dos centros de reactivación y evolución del campo notarial, constituyendo con el tiempo el origen del notariado moderno de tipo latino. Corresponde a esta época la Escuela de Bolonia y las primeras disposiciones referentes al notariado contenidas en el Fuero Real, en el Código de las Siete Partidas, en las Leyes del Estilo, etc. Cabe señalar que la escuela de Bolonia constituye el movimiento científico más notable en el campo del derecho notarial, siendo su máximo representante Rolandino Passaggiero, quién creó y enseñó la ciencia notarial dejando obras famosas como “Summa Artis Notarial” entre otras. Se le llamó en doctrina como el príncipe de los notarios. 1.4 Carlo Magno (siglo IX) En 803 Carlomagno introdujo en Francia la función del notario. Originariamente estos trabajaban para el servicio religioso real y es San Luis en 1270 quien nombra los primeros 60 notarios y consejeros del Rey bajo la jurisdicción del preboste del Châtelet (pequeño castillo). A partir del siglo XIV hubo un notario en la mayoría de las comunas del Reino. El archivo y conservación de INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 6 las minutas fue reglamentado bajo Carlos VII, en 1437 pero recién se efectivizó con la ordenanza Nº 188 de Francisco I, que se conoce como la ordenanza de Villers-Cotterêts, ya que fue dada en ese lugar. Siglo IX.- Carlomagno, legisla en las Capitulares sobre la actividad notarial y establece que el instrumento notarial tiene valor probatorio de una sentencia ejecutoriada y por tanto era inatacable. Tabellio, regula al protocolo y otorga el carácter de fidedigno con pleno valor probatorio al documento redactado. 1.5 León VI “El Filósofo” (siglo XI y XII) SEGUNDA MITAD DEL SIGLO IX El Emperador de Oriente Leon VI, “El Filosofo”, continua la obra de compilación de su padre Basilio I, y escribe la Constitución XXV, en la que hace un estudio sistemático de los tabularis (antes tabelion ahora notario). Este ordenamiento destaca: 1. La importancia del examen para el que pretende ingresar como tabulari, 2. Fija las cualidades físicas, jurídicas y morales de estos funcionarios. 3. Establece su colegiación obligatoria. 4. Fija un numerur clausus. 5. A cada uno les da una plaza. 6. Impone aranceles. ASPECTOS RELEVANTES DE ESTA LEY. 1. El que vaya a ser elegido notario, debe serlo por votación a juicio del decano y de los demás notarios. 2. Debe conocer y entender de leyes. 3. Debe distinguirse por su caligrafía. 4. No debe resultar locuaz, insolente, ni de vida corrompida. 5. Debe ser de porte serio e inteligencia despierta. 6. Debe ser docto, prudente, con facilidad de palabra y buena escritura. 7. En cuanto a sus conocimientos jurídicos, el candidato debe saber de memoria los cuarenta títulos del Manual de Ley y conocer los sesenta libros de los Basilicos, además de haber estudiado la Enciclopedia, a fin de no cometer faltas en la redacción o incurrir en error de lectura. 8. Que se de tiempo para mostrar su capacidad intelectual y física. 9. Prometer por escrito de su mano que no ha de ser negligente y si falta, será expulsado de su puesto. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 7 10. No haber sido recomendado para ese puesto por recomendación, parentesco o amistad, sino por virtud, conocimientos y plena aptitud para todas sus funciones. 11. En relación con el número de notarios y su adscripción, no debe sobrepasar el total de los notarios el número de veinticuatro. 1.7 Escuela de los Glosadores (siglos XII y XIII) En Italia, principalmente en Bolonia, existían ya desde finales del siglo X, escuelas de artes liberales, las más de ellas monacales y episcopales, en las que se impartían el trivium (gramática, retórica y dialéctica) y el quatrivium (geometría, aritmética, astrología y música.) El descubrimiento, por un monje llamado Irnerio (1055-1125), de un manuscrito Littera Bononiensis, conteniendo una recopilación del Corpus Iuris Justinianeo, da lugar al nacimiento de la que se conoce como Escuela Científica del Derecho de Bolonia, que toma como objeto de estudios y de enseñanza el Derecho justinianeo. La escuela de Irnerio llevó a un nuevo modo de estudiar el derecho, “una ciencia separada de la docencia de la Retórica, independiente del saber de su tiempo, que se basaba en los textos justinianeos genuinos y completos, abandonando la simple lectura de extractos y epítomes.” Como se sabe, el método de trabajo de Irnerio y sus discípulos fue la glosa, que consistía en explicaciones o aclaraciones entre líneas o al margen de los textos romanos y, por ello, a estos juristas se les conoce como los glosadores. En esta primera época, los glosadores no se limitaron tan sólo a la glosa de los textos romanos, sino además cultivaron otros géneros doctrinales, como, fundamentalmente, el de las summae y de los consilia; “la summa era una exposición sistemática de algunos títulos o de algún libro (así desde época muy temprana abundaron las Summae Codicis), que a veces, sobre todo en la segunda mitad del siglo XIII, ya derivaban hacia la consideración monográfica de una institución jurídica; en esto cabe destacar, por la significación de estas materias en la fundación de un derecho culto y por la importancia consiguiente que alcanzara su consideración, los tratados de derecho notarial - summae artis notariae o artes notariae- y los de derecho procesal – specula iudicialia-.” El notariado moderno tiene su origen en la época de los glosadores y postglosadores italianos que actuaban en las ciudades medievales poniéndose al servicio del pujante comercio que empezaba a desarrollarse en ellas. Se los denominó "glosadores" por utilizar principalmente la Glosa en sus análisis del Derecho Romano Justinianeo. La escuela de los glosadores comenzó a desarrollarse a fines del siglo XI en la Universidad de Bologna, por eso el desarrollo y posterior evolución del Derecho Notarial en Italia se debe a la Escuela de Bologna fundada en 1228. Escuela de bolonia. Enfoca el Derecho notarial desde dos puntos de vista. 1. CIENCIA.- Esta constituido por una serie de elementos comunes e iguales a otra ciencia. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 8 2. ARTE.- Para generar el instrumento público tiene que sujetarse el escribano a una seria de reglas establecidas para hacerlo bien. Posterior a los glosadores, tenemos en el siglo XIV la obra de los comentadores o postglosadores, en donde destaca la figura importantísima de Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), “jurista que, pese a su no larga vida –que cubre la primera mitad del siglo XIV- dejó una amplísima obra: una decena de volúmenes de comentarios a todo el Corpus, numerosos consilia y quaestiones, tractatus monográficos.., su influencia a escala europea será tal que podrá decirse con justicia nullus bonus iurista nisi sit bartolista”49 y su discípulo Baldo De Ubaldi (1357-1400). 1.8 Alfonso X “El Sabio” (siglo XIII) Afirma José Bono en Historia del Derecho Notarial Español, citado por Simó Santonja que el derecho notarial español propiamente principia en el siglo XIII, cuando surgen la institución notarial y el documento público, como decíamos anteriormente, “con las características y significación actualmente vigentes, al transformarse en una sincrónica evolución en todos los reinos de la España cristiana, el scriptor profesional y la scriptura privada, en el publicus notarius y en el instrumentum publicum, tal como habían sido conformados en Italia por la doctrina legística y canonística,” aunque, aclara Simó Santonja, que lo anterior no significa que el notariado español surgiera en ese momento de la nada, puesto que indudablemente existían raíces españolas cuando llegó la influencia boloñesa. En la primera mitad del siglo XIII, prevalecía en el reino de Castilla, una justicia casuística, que no se fundaba en leyes u ordenamientos jurídicos de carácter general, sino en sentencias dadas por el rey (fazañas). Esto condujo a la necesidad de implantar una política real dirigida a la uniformidad de los derechos locales. Alfonso X el sabio, realiza una recopilación y legislación primero el Fuero real, después el Espéculo y finalmente con las 7 partidas, en esta última, se regula en forma sistemática la actividad del escribano. En esta época, tiene lugar la creación de la que puede considerarse como la obra jurídica más importante de la corona castellana, conocida como Las Siete Partidas, iniciadas por Alfonso X en 1256, para finalizarse entre 1263 y 1265, y cuyo título exacto es Libro de las Leyes y por estar dividida en siete partes -número simbólico- Las Siete Partidas. Las Siete Partidas “constituyen un completo tratado de todo el Derecho, fundamentalmente el ius commune, como no hay otro en el mundo (Alonso Pérez). Su propósito era unificar el Derecho castellano recogiendo en un Código el Derecho Romano y Canónico de su tiempo, no sólo el contenido en las fuentes legales, sino las aportaciones de la doctrina en torno a esas fuentes; también recoge lo esencial del Derecho Civil y Canónico español, leyes y costumbres nacionales. Su mayor mérito fue centrar las bases de un Derecho Civil castellano, que se impondrá lentamente, primero como Derecho propio, más tarde (ya a partir del XVIII) como Derecho común nacional.” INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 9 El Título XVIII, después de un proemio introductivo inspirado en el Espéculo, y de una ley primera sobre las clases de documentos, dedica las leyes 2 a 53 a la función notarial de la Corte del rey, comprendiendo el formulario de las cartas reales, casi todas ellas procedentes también del Espéculo (leyes 2 a 25); sus requisitos y su valor, también con fuente en el Espéculo (leyes 26 a 53). El resto (leyes 54 a 121) está dedicado a los escribanos de concejo: sobre el instrumento público (ley 54, que procede del Espéculo, y 55, que no procede, siendo una ley nueva); amplio formulario para los escribanos de concejo (leyes 56 a 110), casi todo dedicado a materias de Derecho privado, aunque no faltan las de público, este formulario no se basa en el Espéculo, que es abstracto, mientras que las fórmulas de Partidas son más completas y concretas, incluso son, a veces, copia de cartas de la época; y un amplio tratado sobre la validez, nulidad formal, falsedad y fuerza probatoria de las cartas (leyes 111 a 121), que toman en cuenta el Espéculo, pero no de manera tan absorbente como en otros lugares. El Título XIX constituye, en su proemio y dieciséis leyes que lo componen, un completo tratado de los escribanos, incluidos los de la Corte y los del concejo, cuyo estatuto personal aparece perfilado. Procede casi íntegramente del Espéculo, a veces con algunas modificaciones. Las Partidas añaden el proemio y las leyes 1,6,10, 11 y 16.” 1.9 Otros ordenamientos (1348-1512) Posteriormente tenemos la Reforma de los Reyes Católicos, que de acuerdo con Otero y Valentín, se divide en dos épocas. 1. No pasa del siglo XV, se refiere a diversas disposiciones de carácter disciplinar y de reducción en la concesión de oficios. “En concreto, en tal época: se restringe el nombramiento de Escribanos, y el comercio con los oficios; se someten a examen previo y otros requisitos para el despacho de su nombramiento; y en cuanto a la competencia peculiar de los Escribanos Reales y Públicos bvgfenndel Número, se determinan los asuntos extrajudiciales, y singularmente las enajenaciones de bienes raíces.” 2. La segunda época comprende todas las disposiciones, en materia notarial, emitidas durante el siglo XVI. Destacan dentro de éstas la creación del protocolo, con el propósito de encuadernar la matriz de las escrituras, para mayor seguridad de las mismas. En Alcalá de Henares, en 7 de junio de 1503, se dieron cinco leyes, sobre la formación del protocolo y otras disposiciones. 1.10 Revolución Francesa En Francia, tras la Revolución Francesa que suprime los privilegios y los oficios enajenados, durante el régimen de Napoleón se crea la famosa Ley del Notariado del 25 ventoso del año 11 INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 10 (marzo de 1803) que concibió al notario como un funcionario público. Por su claridad conviene recordar un fragmento de su exposición de motivos: “Al lado de los funcionarios que concilian y que juzgan los diferendos, la tranquilidad pública llama a otros funcionarios, quienes, consejeros desinteresados de las partes, así como redactores imparciales de sus voluntades, les hacen conocer todas las obligaciones que contraen, redactando sus compromisos con claridad, dándoles el carácter de acto auténtico y la fuerza de una sentencia dictada en última instancia, perpetuando su recuerdo y conservando su depósito con fidelidad, impidiendo que nazcan diferencias entre los hombre de buena fe, y quitando a los hombres, con la esperanza del éxito, el deseo de llevar a cabo un acto contestatario injusto. Estos consejeros desinteresados, estos redactores imparciales, esa especie de jueces voluntarios que obligan irrevocablemente a las partes contratantes son los Notarios: Esta institución es el Notariado. 1.11 España (1862) En el siglo XIX, deben destacarse, sobre todo, dos ordenamientos de la máxima importancia para el desarrollo del derecho notarial en España: la ley hipotecaria sancionada el 8 de febrero de 1861 y que comenzó a regir a partir del 1º de enero de 1863 y la ley orgánica del notariado de 28 de mayo de 1862. La ley hipotecaria vino a establecer una reglamentación jurídica adecuada para la garantía del comercio con los inmuebles y de los derechos reales impuestos sobre los mismos, en virtud de que las disposiciones que existían al respecto, se decía: “Están condenadas por la ciencia y por la razón, porque ni garantizan suficientemente la propiedad; ni ejercen saludable influencia en la prosperidad pública, ni asientan sobre sólidas bases el crédito territorial, ni dan actividad a la circulación de la riqueza, ni moderan el interés del dinero, ni facilitan su adquisición a los dueños de la propiedad inmueble; ni aseguran debidamente a los que sobre esta garantía prestan sus capitales.” Como complemento indispensable de la legislación hipotecaria, el 28 de mayo de 1862 se promulgó la Ley Orgánica del Notariado y el 30 de diciembre del mismo año se creó el Reglamento General para el Cumplimiento de la Ley del Notariado. En su artículo primero, siguiendo el modelo francés, la ley definió al notario en los siguientes términos: “El notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales.” Habrá en todo el reino una sola clase de estos funcionarios. Esta ley es de especial significación para nosotros, pues sirvió de modelo para algunos países hispanoamericanos, entre ellos sin duda México, según puede verse con su semejanza con la ley del 29 de noviembre de 1867 y la ley del Estado de México de 1875. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 11 COMPETENCIA Expone sobre la evolución del Derecho Notarial y la dación de fe por parte del notario, particularmente en México. UNIDAD II. EVOLUCIÓN DEL NOTARIADO EN MÉXICO 2.1 Época precolonial (los tlacuilos) En Tenochtitlán dice Pérez Fernández del Castillo, "antes del descubrimiento de América, no existieron en realidad notarios o escribanos en el sentido que se puede entender en la época contemporánea, [...]. Sin embargo, había un funcionario, el tlacuilo, a la manera del escriba egipcio, representado en la estatua que existe en el Museo del Cairo, de los escribas en Israel o los mnemones en Grecia, todos ellos personajes hábiles para escribir. La práctica en la redacción de contratos, relación de hechos y sus conocimientos legales los habilitaba para confeccionar documentos y asesorar a los contratantes cuando se necesitaba concertar una operación, sin tener el carácter de funcionarios, ni de fedatarios. Así, el tlacuilo por la actividad que desempeñaba, es el antepasado del escribano, coincidía por su ocupación con los escribas, tabularii, chartularii, cancelarii y tabeliones de otras épocas. El tlacuilo, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos, por medio de signos ideográficos y pinturas con lo que se guardaba memoria de ellos de una manera creíble." 2.2 Descubrimiento y conquista Pasando a la Nueva España, los antecedentes notariales son los siguientes: en el siglo XV, la Península Ibérica se encontraba conformada por los reinos de Portugal, Castilla, Aragón y Navarra, además de los territorios ocupados por los árabes. Los portugueses iniciaron la búsqueda de una ruta marítima hacia las Indias Orientales (la Península de la India), para lo cual exploraron “la costa africana, ocuparon las islas Madeira y las Azores; cruzaron el Cabo Bojador (donde la tradición aseguraba que el mar hervía y el Sol ennegrecía a las personas); pasaron el Cabo Verde, la Costa de Oro y el temible Cabo de las Tormentas, hoy de la Buena Esperanza, en el extremo sur de África. Con estos avances establecieron un significativo tráfico de vinos, pescado, sal, oro y esclavos, todo lo cual convirtió a Portugal en una verdadera potencia en Europa.” Lo anterior condujo a Portugal a la guerra con el reino de Castilla, en la que el Rey Portugués Alfonso V fue derrotado, y el matrimonio de los reyes Fernando de Aragón e Isabel de Castilla permitió unir ambas coronas, iniciando de este modo, ambos reinos, la “Empresa de las Indias,” “los barcos españoles llegaron a las Islas Canarias; Castilla se apoderó del Estrecho de Gibraltar; Aragón tomó las Islas Baleares, Cerdeña y Cicilia, y celebró convenios de paz y comercio con Nápoles y Génova. A la vez, las fuerzas Castellano-Aragonesas cercaron el reino o califato de INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 12 Córdoba, derrotaron a los árabes y los expulsaron definitivamente de la Península Ibérica el 2 de enero de 1492.” A pesar de la idea dominante en esa época de que la tierra era plana, Cristóbal Colón logró convencer a la Reina Isabel de Castilla, de que navegando hacia el occidente, y dada la redondez de la tierra, se podría llegar a la India, de ahí el nombre de Indias Occidentales con que se conoció a América. En consecuencia, se firmaron las Capitulaciones de Santa Fe del 17 de abril de 1492, en la Villa de Santa Fe de la Vega de Granada, por Colón y ambos reyes, para la expedición de Colón, estableciéndose que el viaje sería financiado por la Corona de Castilla y, las tierras descubiertas se incorporarían a esta Corona. “Es por eso que las Capitulaciones de Santa Fe se consideran el documento de iniciación del Derecho Indiano, ya que sus efectos tendrían lugar en un territorio que aún no se conocía, pero al que se pretendía llegar, y al que por error se llamaba Indias Occidentales.” La firma del Tratado de Alcacovas en 1478, a raíz de la derrota de Portugal ante Castilla, permitió a los portugueses continuar explorando las costas de áfrica, pero con el descubrimiento de las Indias Occidentales, el Rey Juan II de Portugal reclama los derechos exclusivos que tenía, por las Bulas Papales Romanus Pontifex de 1455, expedida por Nicolás V e Inter Caetera de 1456, expedida por Calixto III, sobre la ruta a Indias. Para resolver el conflicto, España solicitó el arbitraje del Papa Alejandro VI, el cual lo resolvió mediante la expedición de cuatro bulas, todas del año de 1493, conocidas como bulas o letras Alejandrinas: 1. Inter Caetera, del 3 de mayo. Otorga a la Corona de Castilla la propiedad de las tierras descubiertas y por descubrir; 2. Eximia Devotiones, manifiesta excomunión mayor a quien llegue a las tierras descubiertas sin permiso expreso de la Corona Castellana; 3. Inter Caetera, del 4 de mayo, se denomina De partición, pues divide entre Portugal y Castilla los territorios marítimos a partir de una línea imaginaria (Alejandrina), trazada de norte a sur a 100 leguas al occidente de las Islas Azores y Cabo Verde. En este documento se hace una referencia directa a los notarios; 4. Dudum Siquidem, del 25 de septiembre, se denomina De ampliación porque concede a Castilla las tierras que se alcanzarán al este, sur y oeste de las Indias, sino estaban ya en posesión de un gobierno cristiano. Ante el reclamo de Portugal contra estas bulas, que favorecían claramente a Castilla, el 7 de junio de 1494 se firmó el Tratado de Tordesillas, que modificó la línea Alejandrina para fijarla a 370 leguas de las Islas Azores y Cabo Verde. “Así Portugal ganó una extensión de 270 leguas, lo que luego le permitió tomar posesión de Brasil como colonia portuguesa.” INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 13 La conquista del Nuevo Mundo significó el enfrentamiento de dos culturas, la europea y la de los pueblos autóctonos. La primera intención de los dominadores europeos –dice José Luis Soberanes- “era aplicar en las tierras recién conquistadas el derecho castellano. Posteriormente se fue creando un régimen jurídico propio para esas tierras, o sea, el derecho indiano, coexistiendo ambos ordenamientos, uno como norma general y otro como norma especial.” Por derecho indiano debemos entender “el conjunto de normas, instituciones y principios filosófico-jurídicos que España aplicó en sus territorios de ultramar, a los que llamó las Indias Occidentales, de ahí el nombre de indiano con que se designa este Derecho histórico.” No debe confundirse, como dice Pérez de los Reyes, con Derecho Indígena o Prehispánico, puesto que el Derecho Indiano “es el que estuvo vigente durante los siglos XV al XIX en esos territorios y no se aplicaba solamente a los naturales, sino también a los españoles, criollos, mestizos y demás castas del Nuevo Mundo. Así, el Derecho Indiano no es el derecho de los indios, sino de las Indias (las Indias Occidentales).” Con motivo de la conquista, es de destacarse el papel que en cuestiones del notariado tuvo Hernán Cortés. En España, primero en Extremadura y después en Sevilla, Cortés se desempeñó como ayudante de escribano y ya en América, en Santo Domingo solicitó al Rey que se le nombrara Escribano del Rey, sin haberlo conseguido. Sin embargo, al fundar Diego Velásquez, Santiago de Baracoa, “Cortés tomó vecindad y obtuvo la escribanía de ese lugar.” Al llegar Cortés al territorio de lo que hoy es el estado de Veracruz, fundó el Ayuntamiento de la Villa Rica de la Vera Cruz el diez de julio de 1519. Como expone Héctor Órnelas K., citado por Bernardo Pérez Fernández del Castillo, Cortés moviendo “en forma hábil a sus partidarios, logra que se le nombre Justicia Mayor y Capitán General, otorgándose ante el escribano del Rey Diego Godoy, los más amplios poderes para la dirección de la conquista, ganando así su primer batalla sobre sus adversarios por haberles arrebatado la bandera de la legalidad.” 2.3 Época colonial En 1492 la América descubierta por Cristóbal Colon estaba compuesta por diversos pueblos cuyos conocimientos astronómicos, agrícolas, comerciales, arquitectónicos, entre otras habilidades les permitió desarrollarse culturalmente unos más que a otros. La escritura que utilizaban era ideográfica debido a que no contaban con un alfabeto fonético, de este modo hicieron constar varios acontecimientos, tales como simples noticias, el pago de tributos y las operaciones contractuales. Entre los pueblos que conformaban la región de la República Mexicana estaban los aztecas, toltecas, mixtecos-zapotecas, otomies y mayas. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 14 El pueblo azteca se caracterizó por ser uno de los más conquistadores y por imponer su sistema de vida a los demás pueblos que eran sometidos por él. Se sabe que este pueblo se asentó en Tenochtitlán, antes de la conquista española. En esa época no existía la figura del notario o del escriba. Existía un funcionario que se le compara con el escriba egipcio, se llamaba Tlacuilo. El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo nos explica la función del Tlacuilo, que era la de redactar y relacionar hechos así como asesorar a las partes contratantes cuando se necesitaba realizar una operación, pero no tenían el carácter de funcionarios públicos ni de fedatarios. "El Tlacuilo, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de ellos de una manera creíble". Como podemos darnos cuenta, el Tlacuilo se basaba en signos y dibujos para plasmar de esta manera los acontecimientos que se le presentaban y de este modo subsistían en el tiempo. El Tlacuilo es por lo tanto el antecedente en México de lo que actualmente conocemos como la figura del notario. Hernán Cortés tenía una especial inclinación por las cuestiones del Notariado. Practicó con un escribano en Valladolid y más tarde en Sevilla. Ya en tierras de América, en Santo Domingo, solicitó una escribanía del Rey, aunque infructuosamente; posteriormente le fue otorgada la escribanía del Ayuntamiento de Asua, practicando la profesión durante cinco años. En 1592, Diego Velásquez fundó Santiago de Baracoa y nombró a Cortés escribano del lugar, cargo que desempeñó 7 años. Letrado como era Cortés y familiarizado con las Leyes que aplicaban los escribanos, siempre se hizo acompañar de uno en todas sus empresas guerreras. Todas las Leyes de Castilla, tuvieron una rápida incorporación en la Nueva España y con la influencia del conquistador, no tardaron en aplicarse las de la práctica notarial, de tal suerte, que el 9 de Agosto de 1525, se abre el volumen primero del Protocolo de Juan Fernández del Castillo , con la formalización del instrumento número uno, consistente en el otorgamiento de un mandato conferido por Mendo Suárez a Martín del Río, para que cobrara $62.00 pesos, mas 4 timones de oro de minas, a su deudor Pedro de Maya. Durante la Colonia se dieron importantes disposiciones legales y acontecimientos relevantes relativos al notariado, entre los que cabe destacar, la organización de los escribanos de la Ciudad de México, que habrían de denominarse De Los Cuatro Evangelistas del año de 1592 y el nacimiento del Real Colegio de Escribanos de México, Primer Colegio de Escribanos del continente y antecedente del Colegio de Notarios de la Ciudad de México. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 15 2.4 Época independiente. La independencia de la Nueva España se declaró la noche del 15 de septiembre de 1810 por el cura Don Miguel Hidalgo y Costilla, consumándose la misma el 27 de septiembre de 1821 por Don Agustín de Iturbide. En 1812 entró en vigor la Constitución de Cádiz. El 9 de octubre de 1812 las Cortes Españolas expidieron un decreto sobre Arreglo de Tribunales y sus Atribuciones concediendo en sus artículos 13 y 23 a las audiencias, el conocimiento de todo lo relativo a la materia de escribanos. La legislación positiva española, las leyes de Indias, decretos, Provisiones, Reales Cédulas y demás que fueron dados durante la colonia continuaron aplicándose en México después de la consumación de la independencia, tal y como lo dispuso el Reglamento Provisional Político del primer Imperio Mexicano de 10 de enero de 1822. Con el transcurso de los años, se fueron dictando nuevas leyes y decretos que paulatinamente fueron separando el derecho español del mexicano. Durante la vigencia de la Constitución de 1824 se dictaron algunas disposiciones relativas a los escribanos, entre las cuales figuran la Providencia del 13 de noviembre de 1828 de la Secretaria de Justicia que comunicaba a Hacienda que se "dé noticia de los oficios de escribanos vendibles y renunciables con todos los pormenores que en la misma se expresan". También la Circular de la Secretaria de Justicia de 1º de agosto de 1831, concerniente a los requisitos para obtener el título de escribano en el Distrito Federal y Territorios. Entre los requisitos se encontraban los siguientes: tener un fondo de instrucción práctica, asegurar y guardar los secretos y los derechos e intereses más importantes de los ciudadanos, y las funciones más serias y augustas de los magistrados encargados de la administración y orden público. A partir de la independencia y hasta ya bien entrado el Siglo XIX (aproximadamente hasta 1867), y debido a la inestabilidad política que prevaleció en México, fue una etapa de profunda incertidumbre jurídica, en la que coexistieron leyes españolas y algunas disposiciones jurídicas emanadas del gobierno mexicano. Una de las primeras disposiciones sobre la materia notarial es la circular de la Secretaría de Justicia del 1º de agosto de 1831, que contiene los “Requisitos para obtener titulo de escribano en el distrito federal y territorios.” Durante el gobierno de Antonio López de Santa Anna se expidió, el 16 de diciembre de 1853, la Ley Para Arreglo de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común, para todo el país. Incluye en su título 8°, una nueva organización para los escribanos. Según Luis Carral, constituye la primera organización nacional del notariado. Conforme a esta Ley, los escribanos estaban integrados dentro del poder judicial y continuaron existiendo los oficios públicos vendibles y renunciables. En el segundo Imperio, fue promulgada por Maximiliano, el 21 de diciembre de 1865, la denominada Ley Orgánica del Notariado y del Oficio de Escribano, la cual hacía la diferencia entre escribano para efectos procesales (actuario o secretario de juzgado) y escribano de las actas de los particulares. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 16 Durante el gobierno del Presidente Don Benito Juárez se promulgó el 29 de noviembre de 1867 la Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal. Esta Ley terminó con la venta de notarías (como se recordara fue la ley francesa del 25 ventoso del año 11, seguida posteriormente por la ley española de 1862, la primera en suprimir la venta de oficios públicos), separó la actuación del notario y la del secretario de juzgado y sustituyó el signo por el sello notarial. Con fundamento en esta ley, el 14 de noviembre de 1870 se expidió el Reglamento del Colegio Nacional de Escribanos. Esta ley y la de 1865 regulaban la actividad notarial en todo el país. DISPOSICIONES GUBERNAMENTALES Entre las colecciones o recopilaciones que contienen disposiciones legales relacionadas con el ejercicio de la función notarial, son de mencionarse: 1.- EL CEDULARIO DE PUGA.- Contiene dos Reales Cédulas; la primera determina que el real escribano de minas debe desempeñar personalmente la función; y la segunda dispone que no debe cobrar honorarios excesivos. 2.- EL CEDULARIO INDIANO DE DIEGO DE LA ENCINA.- Regula las características y uso del libro de protocolo, el sistema de archivo y el manejo del oficio de escribanos de gobernación y de cámara de justicia. Siguen las Disposiciones de Indias y en los autos acordes (reales decretos, pragmáticos y cédulas recopiladas hasta 1775); la recopilación sumaria de todos los autos acordes de la real audiencia y sala del crimen; las pandectas Hispano Mexicanas de Juan N. Rodríguez de San Miguel, que son una síntesis de disposiciones Mexicanas sobre el Notariado. ORGANIZACIÓN NOTARIAL COFRADÍA DE LOS CUATRO EVANGELISTAS.- De 1573 a 1777, los escribanos de la ciudad de México se organizaron y formaron una cofradía que llevó este nombre. REAL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE MEXICO.- En 1776, un grupo de escribanos de la ciudad de México, inició gestiones ante el Rey, para formalizar un colegio de escribanos, semejante al establecido en Madrid. La legislación del mismo fue aprobada, habiendo intervenido en su redacción la Real Audiencia y el Consejo de Indias. El 22 de Junio de 1792, el Rey Felipe V, le participa a la Audiencia de México, haber concedido a los escribanos de cámara, a los reales y a los demás, autorización para que pudieran establecer Colegio con el título de Real, bajo la protección del Consejo de Indias. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 17 El 27 de Diciembre de 1792, se erigió solemnemente el Real Colegio de Escribanos de México; el colegio estableció una academia de pasantes y aspirantes, que otorgaba certificados de competencia para el ejercicio del cargo, además formó una biblioteca para uso de los estudiantes y de los escribanos. Fue el primer Real Colegio de Escribanos del continente y ha funcionado ininterrumpidamente desde su fundación, llamándose actualmente “Colegio de Notarios de la ciudad de México”. MÉXICO INDEPENDIENTE Durante la época comprendida entre 1821 y 1867, no cesaron las luchas y disputas entre centralistas y federalistas. DECRETO DE 1834.- (Federalista).- Denominado de la “Organización de los Juzgados del Ramo Civil y del Criminal”; en él se establece, que en cada juzgado de lo civil existirán anexos dos oficios públicos, vendibles y renunciables, servidos por los escribanos propietarios de ellos; esto indica que en cuanto al fondo, la organización Notarial Española, no sufría modificación alguna. LEY CENTRAL DE 1853.- Expedida por don Antonio López de Santa Anna, se denominó “Ley para Arreglo de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común”. Un aspecto interesante de esta Ley, es que declara en vigor todas las disposiciones legales anteriores, sean castellanas o nacionales. En su Título Octavo, incluye una reglamentación para los escribanos, que constituye la primera organización nacional del notariado. Exige al “escribano público de la Nación”, ser Mayor de 25 años; tener escritura de forma clara; conocimientos de gramática y aritmética; haber cursado dos años de alguna de las materias de Derecho civil, relacionadas con la escribanía y otra de práctica forense y otorgamiento de documentos públicos; práctica de 2 años; honradez y fidelidad; aprobar un examen ante el Supremo Tribunal y obtener el título del Supremo Gobierno; obliga la inscripción del título en el colegio de escribanos, así como el uso de firma y “signo” determinados, también inscritos en el colegio. LEY DE 1865.- El Imperio, fue un gobierno de intensa actividad legislativa. El 30 de diciembre de 1865, Maximiliano expidió la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio Escribano. Define al notario en su artículo 1 como: “El Notario Escribano Público, es un funcionario revestido por el Soberano con la fe pública, para redactar u autorizar con su firma las escrituras de las últimas voluntades, actos y contratos que se celebran entre partes, así como los autos y demás diligencias de los procedimientos Judiciales”. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 18 La función era vitalicia, pero podían ser privados de ella temporal o permanentemente, por causa justa y calificada, previo decreto de autoridad competente en el primer caso y sentencia ejecutoriada en el segundo. El Notariado era considerado como un empleo que solo podía conferir el emperador, siendo necesario ser mexicano, católico, tener 25 años cumplidos, buena moralidad, educación, pericia en la profesión, no haber sido condenado por delito, presentar y aprobar el examen correspondiente. Al iniciar su vigencia, la Ley determinó el número de Notarías Públicas que habían de existir en la Capital del Imperio. De igual forma, estableció que en las capitales de los Departamentos, serian las determinadas por los Tribunales Superiores, los que fijaban el número de notarías que debía haber en su Jurisdicción. El despacho de la notaría debía estar situado en un lugar céntrico de la población; anunciarse con un letrero sobre la puerta; estar abierto todos los días hábiles, de las 8:00 de la mañana a la 1:00 de la tarde y de las 4:00 a las 7:00 de la noche y estar decentemente amueblado. El Protocolo era Abierto; los instrumentos debían escribirse en pliegos sueltos, numerados por orden progresivo y llevarían con letra y número su respectiva foja. A cada pliego, debían agregarse cosidos los documentos relacionados con los instrumentos. Al margen del instrumento, además del número del mismo, se ponía un extracto del contrato, el cual debía ir firmado; si las partes no firmaban dentro de los 5 días siguientes al que el Notario les avisara, se debía poner la razón de “no pasó” por no haberla firmado los interesados, la fecha y ser autorizada con la firma del Notario. Además del Protocolo, el Notario debía llevar un índice de todos los instrumentos, conforme al orden de otorgamiento. Se podía expedir solo una copia del documento autorizado para los interesados; para ulteriores copias, se requería mandamiento judicial; de los actos contenidos en el Protocolo, solo se podía dar razón a los otorgantes, herederos, representantes, a los que se hayan sustituido en los derechos y obligaciones de los otorgantes, a los patronos de los interesados y a la autoridad. LEY ORGÁNICA DE NOTARIOS Y ACTUARIOS DEL DISTRITO FEDERAL.- Promulgada por Benito Juárez el 29 de Noviembre de 1867, se destacó en los siguientes avances: terminó con la venta de notarias; separó la actuación del Notario, de la del Secretario de Juzgado; y sustituyó el signo (otorgado antiguamente por el Rey) por el sello notarial. En virtud de la proliferación de escribanos, dispuso que se cerraran y que solo se reconocerían como notarias, las escribanías que existían al 22 de Diciembre de 1846 y las que por Leyes posteriores se hayan permitido abrir, con calidad de vitalicias y sin condición alguna. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 19 Esta Ley, daba especial importancia entre los requisitos para ejercer la escribanía a la calidad moral, y a la capacidad científica y técnica. Distinguió dos tipos de escribanos, cuyos cargos eran incompatibles: 1. Actuarios. El funcionario que intervenía en materia judicial 2. Notarios. El funcionario establecido para reducir a instrumento público los actos, los contratos y últimas voluntades en los casos que las Leyes lo prevengan o lo permitan. Ambos oficios debían ser practicados personalmente. Señaló como atribución exclusiva de los Notarios, autorizar en sus Protocolos toda clase de instrumentos públicos. El sistema de Protocolo era Abierto y era el único instrumento en donde se podía dar fe. Además de los requisitos que para ser Notario se han señalado anteriormente, el interesado debía ser abogado o haber acreditado los cursos exigidos por la Ley de Ciudadano, no tener impedimento físico, no haber sido condenado a penas corporal y aprobar dos exámenes. En su actuación, el Notario debía estar asistido por dos testigos sin tacha, vecinos de la población en que se hace el otorgamiento. DECRETO DE 31 DE MAYO 1884.- Obliga a los Notarios, cerciorarse de que los inmuebles materia de las operaciones en que intervienen se encuentren al corriente en el pago de las contribuciones, antes de expedir testimonio de los contratos. Por otra parte, los faculta a expedir ulteriores copias de los instrumentos. 2.5 Época contemporánea (Leyes del Notariado en el Distrito Federal 1901, 1932, 1945, 1980 y 2000). Es en este apartado donde podemos hacer un análisis entre los notarios de diversos países. Podemos encontrar grandes similitudes entre los notarios de los países latinoamericanos, la diferencia la encontramos con entre México y Estados Unidos. En México, de acuerdo a la legislación el notario debe ser un profesional del derecho, mientras que en Estados Unidos no es necesario, además que de manera general en Estados Unidos no tiene la misma importancia el notario que en México, aquí los notarios están dotados de fe pública lo que da certeza y seguridad jurídica a los actos y hechos jurídicos, es así como los notarios tiene gran relevancia en México y no tanta en Estados Unidos. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 20 El notario en México a principios del siglo, se estructura y organiza en forma definitiva, a diferencia de los siglos anteriores en que la función notarial se regulaba conjuntamente con la judicial. Por la influencia que la legislación del Distrito Federal ha tenido en las legislaciones locales en toda la república, hare una breve reseña de los antecedentes legislativos en materia notarial en el Distrito Federal para posteriormente ver los propios del Estado de México. LEY DE NOTARIADO DE 1901. El Presidente de la República Porfirio Díaz, promulgó el 10 de diciembre de 1901, la Ley del Notariado que entró en vigor el primero de enero de 1902. Esta Ley exige que el Notario tenga el título de Abogado. LEY DEL NOTARIADO PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES DE 1932. El 20 de enero de 1932, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales que abrogó la de 1901. Esta ley excluyó a los testigos de la actuación notarial con excepción de los testigos instrumentales en el testamento; estableció el examen de aspirante a Notario y dio al Consejo de Notarios el carácter de Órgano Consultivo del Departamento del Distrito Federal. LEY DEL NOTARIADO PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS DE 1945. Esta ley se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 23 de febrero de 1946. Fue reformada en 1952, 1953 y 1966. Establece el examen de oposición para obtener la patente de Notario. Para participar en el examen se estableció como requisito tener el carácter de aspirante a Notario. Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1980. Esta ley se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 8 de enero de 1980 e inició su vigencia 60 días después de su publicación. Fue reformada el 6 de enero de 1994 cuando “se modificaron varios artículos de la ley del notariado, destacando entre ellos el 42 donde se establece que el protocolo ordinario será abierto, esto es, se formará por folios numerados y sellados que se encuadernarán en libros integrados por 200 folios. También se creó el “Libro de Registros de Cotejos” para simplificar este tipo de actas.” La ley vigente es la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 30 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo del año 2000 y entró en vigor 60 días naturales a partir de su publicación. Esta ley se reformó por decreto de fecha 14 de septiembre del año 2000 y por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 29 de enero de 2004 se reformó el artículo 18. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 21 “El 25 de enero y el 19 de mayo del 2006 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, las reformas a la mencionada ley (LNDF de 30 de diciembre de 1999) que entre otros aspectos puntualizó con mayor precisión las obligaciones de los notarios frente a sus clientes y modificó el sistema de ubicación de las notarias de nueva creación, volviendo a la residencia por Delegación, aspectos relacionados en los exámenes de aspirante y aparición, cotejos de documentos, medidas de seguridad en la expedición de testimonios y certificaciones, y estructura de escritura pública, amén de cuestiones relativas a las visitas generales y especiales y procedimientos de queja en general.” Esta ley es la primera que contempla tanto al hombre como a la mujer como capaces de desempeñar la actividad notarial. Continúa contemplando el carácter público de la función notarial y la obligatoriedad de que el notario sea un profesional del Derecho y de guardar secreto profesional. Al igual que la ley anterior precisa que el notario estará investido de fe pública para hacer constar los hechos o actos jurídicos que los interesados pretendan autenticar conforme a las leyes. Esta ley hace una clara distinción entre escrituras y actas; las primeras contienen actos jurídicos y las segundas hechos jurídicos. Se autorizó al ejecutivo a crear más notarías en casos de que las necesidades de una entidad así lo requirieran. Esta ley definía al notario comprendiendo a la persona, ya fuera hombre o mujer, investida de fe pública para hacer constar los actos y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, autorizada para intervenir en la formación de tales actos o hechos jurídicos revistiéndolos de solemnidad y forma legales. Establecía la incompatibilidad de funciones del notario con todo empleo o comisión públicos. Sin embargo el notario podía aceptar cargos de instrucción pública, de beneficencia privada, de beneficencia pública, o concejiles. 2.6 Legislaciones Notariales en las diversas entidades federativas La actual Ley del Notariado para el Distrito Federal fue publicada el día 28 de marzo de 2000 y tiene incorporados diversos temas, que han servido para ejecutar la actividad notarial del siglo XXI de una forma más moderna y eficiente. Esta Ley ha servido de modelo para las legislaciones notariales de otros Estados de la República y es reconocida a nivel mundial por el orden con que se agrupan sus disposiciones y las innovaciones que éstas contienen. La incorporación de la actividad notarial en asuntos extrajudiciales y la tramitación sucesoria en las notarías, así como la regulación precisa de los exámenes para la obtención de la patente de INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 22 notario y la incorporación de aquellas instituciones que apoyan la función notarial en su articulado, son ejemplo de ello. El Poder Legislativo del Distrito Federal ha tenido especial interés en mejorar y mantener permanentemente actualizada esta Ley. Para así hacerlo, se le han efectuado diversas modificaciones a lo largo de estos años, con las que se ha enriquecido su texto original, logrando una más eficaz regulación del notariado. Todo ello en beneficio de la sociedad en general que es, en última instancia, la beneficiaria del servicio notarial. COMPETENCIA Distingue los diversos significados del notariado y los sistemas que actualmente rigen en el mundo. UNIDAD III. EL NOTARIADO Y EL DERECHO NOTARIAL 3.1 Como institución Una institución es un conjunto de personas y bienes que se reúnen y tienden a un fin específico. En términos teológicos, el fin del notariado es brindar seguridad jurídica, la cual se basa en la fe pública, es decir, el notariado se justifica porque la sociedad requiere seguridad jurídica, la cual se obtiene gracias a la dación de fe. 3.1.1 Como vocación La vocación del notario es fundamental, su actividad encierra una fuerte responsabilidad, que es dar fe pública, y esto hace que los actos que realice se presuman verdaderos, ciertos y reales. El notariado requiere una entrega total y, muchas veces, el sacrificio del notario. Si bien es cierto que en todas las profesiones se requiere de un sentido claro de la moral, en el notariado tiene especial importancia por el tipo de actividad que desarrolla, pues al igual que consejero de las partes y redactor del instrumento, el Notario es depositario de la verdad legal. La madurez, conducta, antecedentes morales y preparación técnica-jurídica de los aspirantes al ejercicio del notariado, han sido motivo de preocupación y tomados siempre en cuenta por los legisladores, para garantizar que la actividad notarial se desenvuelva dentro de un marco de moralidad, eficacia y legalidad. La obra del Notario es confiable por su contenido y por la certeza jurídica que da. En casi todos los países contemporáneos, se otorga a su palabra pleno valor probatorio. No olvidemos que la institución notarial no debe su efectividad y valor a coyunturas o accidentes actuales, sino a que es producto de una larga y firme evolución INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 23 3.1.2 Como especialidad El notario debe ser una persona con preparación jurídica, social y humana, ya que su función pública está destinada principalmente a brindar seguridad jurídica. 3.1.3 El notariado latino, el anglosajón y el totalitario En el mundo el sistema notarial presenta distintas características según el sistema que se adopte, particularmente nuestro país pertenece al sistema notarial latino, por lo tanto en este artículo resulta importante describir el sistema de notariado latino, anglosajón, y totalitario. El notariado latino es aquel sistema que tiene su antecedente e influencia en el derecho romano, que en términos generales es un sistema que debe estar a cargo de peritos en derecho, ceñido a la ley escrita y no a la costumbre, ya que en este sistema el Notario tiene plena facultad de dar forma a un acto jurídico bajo su autoría y autonomía, ya que lo redacta, lo conserva, reproduce, autoriza, y en muchos casos lo registra. Dentro de las características y valores fundamentales del notariado latino podemos destacar la excelencia en los conocimientos jurídicos y éticos, su profesionalismo académico, y probada solvencia moral, la autonomía, la independencia del poder público, la imparcialidad, su calidad de asesor e intérprete de las partes, su facultad de autorizar actos imprimiéndoles el reconocimiento del estado, y la duración vitalicia de su cargo. El notariado anglosajón es propio del sistema common law, ya que el Notary Public, es solamente un testigo calificado, limitando su actuación únicamente a dar fe de que una persona puso su firma y que la identificó, es decir, no redacta ni revisa el fondo de los asuntos, ni tampoco la legalidad del mismo. Su cargo es temporal y no tiene formación profesional. El sistema notarial totalitario, como su nombre lo indica, es aplicable para aquellos países que viven bajo régimen socialista, no obstante que la constante decaída de estos sistemas ha hecho necesario adecuar el sistema notarial a los regímenes económicos modernos. Muchos de estos sistemas han ido adoptando el notariado latino, como es el caso de Cuba, ya que en este país los Notarios son funcionarios públicos, juristas, se encuentran vinculados a los órganos locales del poder popular, tienen facultad amplia de redacción, legalización, y custodia de las contrataciones. En Alemania los Notarios tienen intervención en asuntos de jurisdicción voluntaria, en la ex Checoslovaquia los Notarios realizan funciones registrales y coadyuvan con los intereses estatales en la extinta URSS los Notarios eran consultores de las partes limitando el estado la actuación del Notario en asuntos jurídicos privados. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 24 Expuesto lo anterior, es evidente que el sistema del notariado latino tiene abismales diferencias con el sistema anglosajón y totalitario, ya que el Notario latino es un perito en derecho que cuenta con la capacidad suficiente para redactar un instrumento público asesorando e interpretando la voluntad de los ciudadanos, reproduciendo el documento, explicando su contenido, valor, alcance, y consecuencias legales, autorizándolo en nombre del estado, mediante tu firma y su sello, y por ultimo conservando los documentos dentro de su protocolo. 3.1.4 El notariado mexicano (sus características). El Notario Mexicano, abogado por profesión y persona de elevados principios y representante del Notariado, es delegatario del Estado para la prestación del Servicio Público Notarial, facultado para dar fe de actos y contratos, y para aconsejar y asesorar imparcialmente a sus usuarios, está al servicio del Derecho El Notario Mexicano, pilar fundamental de la seguridad jurídica de la sociedad mexicana y guardián de la Fe Pública, es una persona conocedora de los problemas sociales, económicos, políticos, etc. de la comunidad en la cual brinda sus servicios. Sin desatender su función notarial y con la cual contribuye a la paz social al actuar diligentemente para evitar conflictos entre las partes, en muchos casos adicionalmente desarrolla una personalidad multidisciplinaria y despliega diversas funciones y facetas en sus actividades como Funcionario Público, Promotor Social, Académico, etc. lo que le permite contribuir a transformar los aspectos negativos de esa realidad en la que se desenvuelve. El Notario Mexicano es un asesor legal de quién requiera la prestación de sus servicios, y cuenta con atribuciones legitimadoras, sustanciales, de jurisdicción voluntaria o asuntos no contenciosos y de autoridad. Como asesor legal de quién necesite de sus servicios, entiende e interpreta a las partes dándole la forma legal a sus voluntades mediante los instrumentos adecuados y dando fé de sus contenidos. El Notario Mexicano es un importante miembro y miembro activo de la Sociedad, quién contribuye día con día a darle seguridad a los actos que ante él se celebran. Su función está dotada de un espíritu de servicio para con sus semejantes, para la sociedad, y para el País. 3.2 Aspecto filosófico La concepción filosófica de la fe la representa Emmanuel Kant y con él un grupo intelectual alemán del siglo XVIII que constituyeron el movimiento “sturm und drag” (tempestad e ímpetu). Para ellos la fe existe más allá de la razón misma y se instala sobre la conciencia pero no es contraria a ella. Es una fuente de conocimiento supra-sensible que permite una apreciación de lo real como tal. Kant fue severamente criticado por los racionalistas de su época para quienes “en nada se debe creer que no esté sustentado en las evidencias ni argumentaciones lógicas”, a lo que el influyente filósofo INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 25 creador del famoso imperativo categórico les replicaba que “en la vida algunas veces se hace necesario desplazar a la razón para dar lugar a la fe”. Otro filosofo reconocido, Shopenhauer, haciendo sencillos los juicios filosóficos, dijo que la fe “es como el amor: no pueden ser forzados”. Sobre la fe en su concepto jurídico podemos decir que el notario en sus orígenes no fue depositario de la misma, es decir, no era fedatario. En nuestro país con la separación que la ley Juárez hizo de la actividad judicial y la función notarial es cuando se le otorga al notario la facultad de dar autenticidad y fuerza probatoria a la declaración de voluntad de las partes en la escritura así como los hechos establecidos con la exactitud que el notario percibe por sus sentidos, “ex propi sensibus” les gusta a casi todos los autores de temas notariales expresar esta frase en lengua latina. La fe pública notarial es una facultad otorgada por la ley al notario; es pública porque proviene del Estado y significa la facultad de que aquello que certifica y autoriza sea-salvo prueba en contrario en las instancias jurisdiccionales-la certeza jurídica. La fe pública presenta entre otras las siguientes modalidades: la notarial, representada por la actividad del notario dirigida a la autorización de los contratos y demás actos jurídicos extrajudiciales; la registral, que se refiere a lo hecho constar por el registrador de la propiedad y del comercio en los libros del Registro a su cargo; la judicial, atribuida al secretario judicial, en su calidad de autenticador de las actividades del proceso, y la mercantil, confiada a los corredores de comercio, en relación con sus funciones características. Para Couture, autor del decálogo de ética notarial, “el concepto de fe pública se asocia a la función notarial de una manera más directa y se le debe rendir culto a la verdad.” Para Froylán Bañuelos Sánchez, fe pública no es otra cosa que el carácter de verdad y certeza que se otorga a lo manifestado por aquello a quienes el poder público reviste de autoridad asignándoles una función, conceptuando a la fe pública notarial como “el asentamiento que con carácter de verdad y certeza prestamos a lo manifestado por el notario dentro de la órbita de sus propias funciones”. Bernardo Pérez Fernández del Castillo considera que la fe notarial es la garantía que da el notario al Estado y al particular que determinado acto se otorgó conforme a derecho; tesis que en nuestra Ley del Notariado vigente es norma jurídica en su artículo segundo. 3.3 La fe pública Se la define como “la potestad que el Estado confiere al Notario de Fe Pública para que a requerimiento de parte y con sujeción a determinadas formalidades, asegure la verdad de hechos y actos jurídicos que le constan, con el beneficio legal para sus afirmaciones al ser tenidas por autenticas mientras no se impugnen mediante querella de falsedad”. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 26 Como expresa Gonzáles Palomino “la más antigua y clásica doctrina sobre la función pública notarial es la que centra la función notarial en el concepto de fe pública. La fe pública notarial es la convicción de obrar o poseer con legítimo derecho y sin detrimento de lo ajeno, la constitución de derechos en el ámbito extrajudicial y privado. La función del notario es la de dar fe de ciertos actos, y el valor del instrumento es el de hacer fe de su existencia y de todo o parte de su contenido." • La fe pública, por tanto, requiere la expresa delegación del Estado, en el Notario de fe pública, para que éste declare la autenticidad de hechos que percibe por sus propios sentidos y no por lo que le puede haber contado o que puede deducir de otros. Como se puede apreciar, la fe pública notarial es diferente a las demás fe públicas en cuanto en las fe publicas no notariales no es necesaria la percepción real y personal del fedatario, porque puede dar fe de las declaraciones emitidas en su presencia, pero no de la autenticidad de las mismas; si los hechos relatados no son percibidos por sus propios sentidos no es relevante, y en cuanto a conclusiones racionales sobre hechos que le permiten establecer silogismos, sirven como declaración de la lógica inferencia inductiva o deductiva o de ciencia, pero no como fe pública notarial porque ésta última constituye derecho y es imprescindible la percepción de la voluntad de los intervinientes con sus sentidos. Al respecto Larraud ha señalado que “la fe pública exige que el autor dé la declaración, la evidencia del hecho histórico narrado y la circunstancia de que el hecho se manifieste así a su perfección, es lo que permite al agente adquirir la clara certeza de su acontecer. El relato del Notario puede contener y frecuentemente contiene, calificaciones o juicios del agente; los actos suyos que toma de su propio mundo interior, razonando acerca de derecho o hechos que no son evidentes y de cuya certeza no le es posible persuadirse mediante la vista o el oído. En tales casos, no está en juego la noción de fe pública, son juicios suyos acerca de cuya exactitud podrá juzgarse mayor o menor confianza. Cuando hablamos de fe pública entendida como calidad, nos referimos a hechos que el agente toma del mundo exterior, percibiéndolo de modo inmediato por la vista y el oído” 3.4 Definiciones de fe pública A fin de entender la función notarial creemos prudente acercarnos de frente al concepto de la Fe Pública, y en este orden de ideas encontramos que el concepto de Fe Publica es medular para entender la función notarial, así encontramos que la Fe Pública contribuye a darle certeza a los actos que el propio Estado realiza, dado que, independientemente de que está capacitado para actuar ejerciendo su imperium, requiere de un mecanismo idóneo, para asegurar al gobernado que su actuación se lleva a cabo dentro del marco jurídico que le impone el catálogo de atribuciones que le ha sido dado por la Constitución y las leyes que la reglamentan. A fin de desglosar este concepto, encontramos que se puede concebir un concepto general de Fe, en el que encontramos preponderantemente dos posibilidades de acercamiento conceptual, que son el Religioso y el Jurídico; en ambos casos la Fe es sinónimo de seguridad o certeza, esto es, de algo que no se ha percibido por los sentidos, pero que concesivos como cierto y verdadero, porque así decidimos creerlo o porque así debemos creerlo. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 27 La Concepción Religiosa, maneja la fe como lo inherente a lo divino, es en cierto forma la creencia en lo que no es evidente, lo cual es de manera voluntaria, ya que el ser humano es libre de creer o no creer, porque se tiene libre albedrio para decidir. La Concepción Jurídica por otra parte al hablar de fe, nos referimos normalmente al concepto de autoridad, en donde ésta establece cuales son los instrumentos, que le auxiliarán en la tarea de dar Fe de los acto entre particulares. En este caso, sin que suene a contradicción, la Fe descansa en la certeza de lo evidente. Es la obligación, no la voluntad, de creer en una evidencia no observada, es decir, en la evidencia que tuvo un tercero: el Estado mismo, que se manifiesta a través de los profesionistas a quienes les ha delegado su Fe originaria. ahora bien, como hemos referido a la Fe originaria en el párrafo que antecede, resulta adecuado que mencionemos que existen dos tipos de Fe Pública, la primera de ella es definida como Fe Pública Originaria, que se da cuando el hecho se traslada al papel en forma de narración, captado directa y correctamente por la vista y el oído del funcionario„. Se trata de un documento directo (percibido por los sentidos del funcionario) e inmediato (narrado en el mismo momento)”; la conocida como Fe Pública Derivada es aquella en la que el funcionario no actúa sobre hechos, cosas o personas, sino únicamente sobre otros documentos. El hecho sometido a los sentidos del funcionario, es otro documento preexistente. Estamos en presencia de fe pública derivada, cuando vemos la fórmula concuerda con su original u otra semejante. LA FE PÚBLICA DEL ESTADO DELEGADA EN EL NOTARIO El Notario, como profesional del Derecho, es independiente en el ejercicio del quehacer notarial. No obstante, esa independencia se encuentra minimizada por el ordenamiento jurídico que regula su actividad, de ahí que sin ser parte del estado, o formar parte de la estructura del estado, si mantienen una relación estrecha con el Estado, debido a la delegación que de la fe pública le ha hecho. Sin embargo, el hecho de que el quehacer notarial es el desarrollo de funciones que le son propias al Estado y es titular de ellas, no puede permitirnos aseverar que el Notario forma parte de la estructura estatal, por lo menos no como funcionario del propio Estado, ni mucho menos como uno más de sus componentes orgánicos; ya que el Notario actúa en su lugar, pero con total independencia de gestión, con plena autonomía para la realización de su labor autenticadora, aun cuando en algunas cuestiones como fiscales, electorales, e interés social actué en coadyuvancia con el aparato estatal. Tal independencia es necesaria, en virtud de que, aunque el carácter de la Fe sea esencialmente público, la validación que el Estado debe otorgar a los actos entre personas de Derecho Privado o los que se realizan también entre aquéllas y personas de Derecho Público, debe estar absolutamente exenta de que la autoridad actúe en un plano de supra a ordenación, utilizando su poder coercitivo, en menoscabo de la seguridad jurídica del propio particular. Anteriormente se hizo mencionaron los tipos y clases de Fe Pública. Ahora, entraremos al tema de la llamada Fe Pública Notarial, la cual se singulariza por el hecho de que, aún cuando haya coincidencia en ciertos actos jurídicos en los cuales puedan actuar diversas clases de fedatarios, el Notario prácticamente no INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 28 tiene límite a su actuación, cuando se trate de competencia por materia, en virtud de que el Notario puede actuaren materias en las que también actúan el corredor y el notificador judicial, no así a la inversa, toda vez que tanto el corredor y el notificador judicial están imposibilitados para actuar en la mayoría de los actos civiles llevados a cabo por el notario. No obstante, en cuanto se trate de competencia territorial, el Notario, tiene una limitación que no sufre el corredor público, puesto que éste es un fedatario dependiente del gobierno federal, en tanto que aquéllos dependen de los gobiernos locales, esto se debe a que el Notario, en cuanto a su competencia territorial, es un funcionario local, es decir, la delegación de la Fe de la que es destinatario, no la hace el gobierno federal, sino el local al cual se encuentra circunscrito. Aun cuando el Notario tiene plena libertad en el ejercicio de su encomienda, es vigilado y acotado por la dependencia creada ex profeso, por el gobierno local de que se trate: a través de la vigilancia mediante la que se lleva a cabo una inspección periódica, a fin de constatar que el Notario ha cumplido con los requisitos de forma que las leyes o los reglamentos le imponen, en la protocolización de los actos celebrados ante su Fe; conforme al acotamiento respecto a la cuestión arancelaria, la cual sirve para evitar abusos. En este punto podemos apuntar que el Notario es depositario de la Fe Pública estatal, es decir, la Fe Pública Originaria corresponde al ente estatal, la cual se encuentra dividida en tantas partes como entidades federativas componen la República Mexicana, ya que son las propias autoridades de las entidades federativas que dotan de Fe Pública a Los notarios, por lo que aún y cuando pueden actuar en operaciones que involucren bienes cuya ubicación no corresponda al ámbito de su competencia territorial, su actuación personal está limitada a ese territorio, lo que reduce sus funciones a las propias que rigen preponderantemente por las Leyes sustantivas locales. Para establecer si el notario público es o no un funcionario público, se hace necesario que recurramos al contenido del artículo 108 Constitucional, el cual refiere con precisión quienes son servidores públicos, mismo que es del tenor siguiente: “ART.108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título, se reputarán como servidores públicos, a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones… Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios” INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 29 3.5 Doctrina de fe pública (requisitos, notas o accidentes, tipos y clases de fe pública) Doctrina de fe pública: para establecer una doctrina o criterio propio en relación con las circunstancias y características que la fe pública posee, hay que distinguir los requisitos, notas y tipos de fe pública sin olvidar que ésta siempre es la mismas para notarios, secretarios, jueces del registro civil, etc. Requisitos de fe pública: a) evidencia b) objetivación c) simultaneidad Notas o accidentes de fe pública: a) exactitud: natural y funcional, y b) integridad Tipos de fe pública: a) Originaria, y b) Derivada Clases de fe pública: a) Notarial, b) Judicial, c) Mercantil, d) Registral, e) Consular, f) Administrativa, g) Marítima, h) Registro civil, i) Agraria, j) Legislativa, k) De los archivos notariales, l) Eclesiástica, m) De particulares, n) En desarrollo urbano, o) En condominios, p) En materia de derechos humanos y q) En materia electoral. REQUISITOS DE FE PÚBLICA: INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 30 a) Evidencia: es la relación que existe entre el autor del acto jurídico y el del instrumento notarial, es decir, es la relación entre el quién y el ante quién, el notario narra el hecho propio (certificación) y constata el hecho ajeno. En la certificación, el notario concreta su actividad de fedatario, es decir, manifiesta el contenido de su fe pública originaria, que versa sobre: fe de la existencia de documentos relacionados con la escritura, de conocimiento de las partes, de lectura y explicación y de otorgamiento de la voluntad. El propósito de esta certificación es brindar seguridad jurídica al usuario del instrumento. Art. 102 de la LNDF. b) Objetivación: consiste en que todo lo percibido debe plasmarse en un instrumento, es decir, todo lo que el notario percibe de manera sensorial o por el dicho de otros, debe constar por escrito dentro de un protocolo. Lo anterior se refiere a que toda actuación notarial debe hacerse en el protocolo, de acuerdo al principio doctrinal de matricidad, como se expresa en la LNDF en su art. 78. c) Coetaneidad o simultaneidad: es la relación tripartita entre lo narrado o lo percibido, su plasmación en el instrumento notarial y su otorgamiento. La LNDF exige que estos momentos de narración, plasmación y otorgamiento sean inmediatos y concatenados, deben darse toda esta sucesión de actos entre lo captado, plasmado y otorgado dentro de 30 días naturales, como lo establece el art. 116 de la LNDF. En caso de que pasado este término el instrumento no haya sido firmado, el notario le pondrá al pie la razón: “no pasó” y su firma. Una novedad en la ley se refiere a la coetaneidad en las actas notariales, debido a que el notario cuenta con los dos días siguientes al del hecho presenciado. Notas O Accidentes De La Fe Pública: Estas son las situaciones que tienden a determinar la identidad entre el hecho o acto y lo narrado. a) Exactitud: es la relación de igualdad que debe existir entre el hecho o acto y lo narrado en el instrumento público. Ésta puede ser de dos tipos: natural que es la relación de identidad entre el hecho o acto y lo narrado acorde a sus circunstancias de espacio, tiempo y lugar, por ejemplo una certificación de hechos. Arts. 102 fracciones I y II LNDF. Funcional: consiste en hacer del instrumento un documento útil y práctico, narrando únicamente lo relevante del acto o hecho y evitando fórmulas inútiles o anticuadas. Arts. 102 fracciones XIII y XIV de la LNDF. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 31 b) Integridad: es el acto de materializar o estatizar el acto o hecho para el futuro, lo cual debe hacerse en un documento. Esta materialización se hace mediante la impresión original del instrumento en el protocolo (art.78 LNDF) y su reproducción con la expedición de testimonios y copias. Este principio va ligado con el de matricidad, cuya repercusión es la reproducción del instrumento, la cual se puede dar de tres maneras: 1.- expedición de testimonio, 2.- copia certificada, 3.- certificación. Dación De Fe: Es la narración del notario emitida a requerimiento de parte, rogación referida a hechos propios y comportamientos ajenos -en esto se materializa la evidencia-o bien, refiriéndose a acontecimientos de la naturaleza o hechos materiales es instrumentada por el notario al momento de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública. La forma de la dación de fe es escrita, bajo los aspectos de integridad y objetividad. Tipos Y Clases De Fe Pública A. Tipos: 1. ORIGINARIA, esta se presenta cuando el hecho o acto del que se debe dar fe percibido por los sentidos del notario. Ésta se presenta, por ejemplo, cuando el notario asienta una certificación de hechos en su protocolo, o da fe del otorgamiento de un testamento. 2. DERIVADA: consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, aquí el notario no ha estado presente en el hecho o el otorgamiento del acto que plasmará en su protocolo. Por ejemplo cuando el notario protocoliza el acuerdo del consejo de administración de una sociedad anónima otorga poderes a un tercero, o las diligencias de apeo y deslinde o de información ad perpetuam que se soliciten. B. Clases: 1. FE PÚBLICA NOTARIAL: es la fe delegada a los notarios. El notario es el fedatario que más amplia gama de facultades tiene, debido a que casi la totalidad de las materias jurídicas requieren de su intervención. En la actualidad su actuación tiene una sola limitante, que es la de intervenir en algún acto que esté reservado a otro funcionario. Art. 45 LNDF. 2. FE PÚBLICA JUDICIAL: la tienen los secretarios del juzgado (y no el juez) para dar seguridad jurídica. Esta fe pública se tiene tanto al interior, es decir, como en el caso de expedición de copias certificadas o al dar fe de que el juez decretó en tal o cual sentido, como al exterior, al realizar diligencias diversas fuera del juzgado. (arts. 58 y 61 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del D.F.) INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 32 3. FE PÚBLICA MERCANTIL: ésta se encuentra depositada en los corredores públicos, los cuales tienen una función dual, debido a que pueden intervenir en la intermediación y consolidación de un acto jurídico mercantil, o bien dar fe de manera imparcial de actos o hechos mercantiles, como el cotejo de un documento perteneciente a un comerciante, la constitución de sociedades mercantiles, su fusión, formalización de sus acuerdos, entre otros, si con ello están relacionadas las transmisiones de bienes inmuebles, el otorgamiento civil de poderes que son exclusivos del notario por el carácter local de la materia notarial. En la actualidad se exige que el corredor público sea abogado para ejercer funciones de fedatario mercantil, y que su actuación sea documental, en este caso plasmado el instrumento en una póliza (arts.6 fracc. V, VL y 18 De la ley federal de correduría pública). 4. FE PÚBLICA REGISTRAL: Se deposita en los directores de los registros, tanto locales como federales, puesto que la esencia de los registros es dar publicidad a los actos y sus certificaciones tienen fe pública. El registrador no tiene fe pública ni le puede ser delegada en materia de propiedad. (Art. 6 del registro público de la propiedad del D.F.) 5. FE PÚBLICA CONSULAR: los artículos 69 a 72 de La Ley Del Servicio Exterior Mexicano, señalan que la fe pública consular la tienen los cónsules en los casos en que la ley les permite dar fe pública como notarios respecto a actos que pueden tener efectos en territorio nacional. Tienen facultad de actuar en protocolos abiertos. Su fundamento es la ley del servicio exterior mexicano y su ley supletoria es la ley del notariado para el D.F. 6. FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA: es aquella atribuida al poder ejecutivo, que ejerce a través de las Secretarías De Estado, y que por técnica legislativa se les concede habitualmente a los oficiales mayores de cada una de ellas. La fe pública administrativa está limitada a los actos internos de las secretarías y se ejerce con base en certificaciones., se da tanto a nivel federal como local. 7. FE PÚBLICA MARÍTIMA: esta se deposita en el capitán del buque para casos especiales, que se den a bordo de una embarcación, y sólo puede ejercerse en alta mar, como nacimiento, matrimonio, testamentos, entre otros. Al respecto citamos el art. 25 fracción IV de la ley de navegación, que establece una facultad genérica para que el capitán del buque actué como oficial del registro civil, así como los arts. 146 y 1583 a 1592 del código civil federal. 8. FE PÚBLICA DEL REGISTRO CIVIL: se deposita en cada uno de los Oficiales del Registro civil, para los actos en que por ley tienen que intervenir, que son los referentes al estado civil de las personas, por ejemplo: nacimiento, matrimonio, adopción, entre otros. (Art. 35 del código civil del D.F.). INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 33 9. FE PÚBLICA AGRARIA: en la nueva ley agraria se atribuyen funciones de certificación en algunos actos a ciertas autoridades agrarias, como el procurador agrario, fedatarios, el registro agrario nacional y el del crédito rural. Esta regulación se encuentra en los arts. 28, 58, 68, 80, 84, 85, 103,104 de la mencionada ley. 10. FE PÚBLICA LEGISLATIVA: se debe atribuir al poder legislativo de manera intrínseca en su ámbito de competencia, la cual surte efecto en los actos de publicación y promulgación de las leyes. Es decir el texto de estas disposiciones contenidas en el diario oficial de la federación y en las gacetas o periódicos oficiales de las entidades federativas deberá tenerse por cierto, verdadero y obligatorio. 11. FE PÚBLICA DE LOS ARCHIVOS NOTARIALES: en donde existe un archivo general de notarias, su titular cuenta con fe pública para regularizar instrumentos incompletos que ya esté en su poder, autorizarlos y reproducirlos como si fuera el propio notario, además de reproducirlas como si lo hiciera éste. Arts. 238 y 242 LNDF. 12. FE PÚBLICA ECLESIASTICA: en el código de derecho canónico también se encuentra prevista la figura del fedatario con funciones notariales, pero con la limitación de dichas atribuciones para asuntos internos de la iglesia romana. El derecho mexicano no reconoce este tipo de fe pública. Existen notarios de la curia diocesana, sus funciones están previstas en los cánones 482, 843,484 etc. 13. FE PÚBLICA ENTRE PARTICULARES: en algunas ocasiones la legislación puede atribuir efectos fedatarios a particulares que no ejercen una función pública. En México existe una figura que recae sobre un particular, quien no es nombrado por el Estado y puede realizar ciertas actividades fedatarias, como se desprende de la ley de instituciones de crédito. FASES DE INTEGRACIÓN DE LA FE NOTARIAL. Es necesario describir las fases en las cuales se integra la fe pública notarial en la función notarial y en la ficción y autorización del instrumento público notarial. 1. La Fase de evidencia. En esta fase, el fedatario, notario o persona pública autorizada, como autor del instrumento, solo tiene conocimiento directo de evidencia de lo que allí se celebra. El notario no recibe la Fe, DA LA FE. 2. La Fase de Solemnidad, Para que el acto de evidencia reciba la garantía de la Fe pública debe producirse en un acto ritual es decir, con las solemnidades requeridas por la ley. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 34 3. La Fase de Objetivación, el acto de evidencia, con el ritual y las solemnidades correspondientes y conformado se objetiva en su dimensión material, transcrito a él, en cuanto el acto narrado toma cuerpo en el instrumento público (objetivación de la fe pública). 4. La Fase de coetaneidad, la evidencia la solemnidad del acto y su corporeidad en el momento han de producirse en un solo acto, coetáneamente. 5. La Fase de evidencia y la fase de coetaneidad, proporcionan criterios clasificadores de Fe pública notarial en sus vertientes básicas: Fe Pública originaria (principio de autoridad) y Fe pública derivada. a. La fe pública originaria responde a los principios de evidencia y coetaneidad, en ella el hecho se traslada al papel en forma de narración, captando directamente por el notario de Fe Pública. b. La Fe pública derivada (Principio de representación instrumental) el acto sometido a la evidencia del Notario no lo constituyen hecho ni personas, sino documentos, papeles, por eso viene marcada con la fórmula del, CONCUERDA CON SU ORIGINAL, y adquiere cuerpo en las copias autorizadas o testimonios. Siendo el Notario el portador de la fe pública del Estado, y tiene las atribuciones para constituir derechos es necesario que su función este en el marco de los principios y valores éticos que garanticen la seguridad jurídica. COMPETENCIA Analiza la naturaleza jurídica de la figura del notario e identifica los elementos y documentos notariales. UNIDAD IV. EL NOTARIO 4.1 Delegado del Estado de la función notarial El Notario, como profesional del Derecho, es independiente en el ejercicio del quehacer notarial. No obstante, esa independencia se encuentra minimizada por el ordenamiento jurídico que regula su actividad, de ahí que sin ser parte del estado, o formar parte de la estructura del estado, si mantienen una relación estrecha con el Estado, debido a la delegación que de la fe pública le ha hecho. Sin embargo, el hecho de que el quehacer notarial es el desarrollo de funciones que le son propias al Estado y es titular de ellas, no puede permitirnos aseverar que el Notario forma parte de la estructura estatal, por lo menos no como funcionario del propio Estado, ni mucho menos como uno más de sus componentes orgánicos; ya que el Notario actúa en su lugar, pero con total independencia de gestión, con plena autonomía para la realización de su labor autenticadora, aun INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 35 cuando en algunas cuestiones como fiscales, electorales, e interés social actué en coadyuvancia con el aparato estatal. Tal independencia es necesaria, en virtud de que, aunque el carácter de la Fe sea esencialmente público, la validación que el Estado debe otorgar a los actos entre personas de Derecho Privado o los que se realizan también entre aquéllas y personas de Derecho Público, debe estar absolutamente exenta de que la autoridad actúe en un plano de supraordenación, utilizando su poder coercitivo, en menoscabo de la seguridad jurídica del propio particular. Es el Notario, al igual que el corredor público, el delegatario “per se” de la fe pública del Estado, y comparte, también con el corredor público, la peculiaridad de ser profesionistas independientes. Esto es necesariamente así porque, de perder esa peculiaridad, no se hablaría de delegatario, y, entonces, sería el Estado mismo, a través de uno de sus funcionarios, quien ejerciera la función fedante. En otro orden de ideas, las actuaciones del Notario, desprovisto de la fe pública que le es delegada, confirma la naturaleza dual del personaje: 1. Es fedatario público, 2. Profesional independiente. 4.2 Su posición dentro de la administración pública Primeramente debemos analizar lo que se considera como Administración publica, para lo cual, nos referiremos a Acosta Romero, quien considera que la Administración Pública, es: “La acción del Estado encaminada a concretar sus fines”. Derivado de que “Administrar” es servir, proveer por medio de servicios públicos o de servicios administrativos a los intereses de una sociedad. Al ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión, el Poder Ejecutivo realiza la importante función de Administrar. Una vez definida la Administración Pública como acción, debemos esclarecer que significa Administración Pública, como Sujeto; por lo tanto La Administración Pública, es el conjunto de organismos gubernamentales que realizan los asuntos públicos. Su fin constituye el funcionamiento conjunto de servicios públicos, cuya buena marcha permite la realización de objetivos definidos por el poder político. Los Notarios al realizar actividades Públicas, en nombre del Estado y para la sociedad, están obligados a estudiar, conocer y aclarar el fenómeno administrativo, y por ende colaborar en la optimización del uso de los recursos para la solución de los problemas sociales, que es de lo que se ocupa precisamente, la Administración Pública. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 36 En este entorno, el papel del Notario como estudioso del Derecho engarzado en la Administración Pública, habrá de llevarlo a estudiar, a investigar y a establecer doctrinas en relación con el trabajo que desempeña, es decir, también tendrá que ocuparse en serio de temas de Administración Pública. Si bien es cierto, el Notario no es considerado como un funcionario público, a la luz de la doctrina encontramos actividades de la función notarial similares a las de la definición de función administrativa, entendiéndose como función administrativa, el instrumento de realización de las decisiones políticas. Así, la labor del funcionario público es comparable a la de un intermediario, porque asegura el contacto entre los gobernantes y los ciudadanos, el Notario se perfila como tal, pues sus actividades afirman los derechos del ciudadano, dándoles seguridad a los actos pasados ante su fe. Todo ello a nombre del Estado, con el poder del Estado y para toda la sociedad; de donde se infiere que el Notario no es, solo un particular, colaborador del Estado. La función Notarial, en fin, puede considerarse como una función jurisdiccional, de jurisdicción voluntaria (por el principio de rogación). En ese sentido, es evidente entonces que el Notario es salvaguarda del Derecho, asesor jurídico y consejero de las partes, y custodio de la memoria social. Es el jurista que aplica la profilaxis jurídica, y el único que da vida y ejercita el Derecho Preventivo. Así pues se considera que la función Notarial es arbitral, pues avierte a las partes; que es de justicia, porque cuida al redactor del acto, o contrato, que cada quien obtenga lo que le corresponde; de asistencia, porque ilustra y auxilia a la partes a “notariar un papel”, indicando, recomendando o autorizando el acto jurídico adecuado a la circunstancia, actividad de evidente cooperación con las partes (y con la sociedad misma). Todo ese cumulo de servicios públicos, realizados con el poder que le confiere el Estado, de certificar, expedir, legalizar manifestaciones y hechos, como la legitimación de huellas y firmas, la identidad de fotografías, la de literalidad de documentos, de actos de presencia, fe de hechos, practica de notificaciones, recepción de testimonios, declaraciones verbales, admisión y custodia de depósitos, protocolización de documentos, etc.; lo convierten en eficaz auxiliar de la justicia. 4.3 Perito en derecho. Un Notario Público es un Licenciado en Derecho al que el Estado ha investido de fe pública, cuya intervención en diversos actos jurídicos posee de garantía de seguridad jurídica para todas aquellas partes involucradas. Para poder ser un Notario Público es necesario pasar por muchos procesos, y de este modo, obtener la preparación necesaria para ejercer este tan importante rol en la sociedad. Lo primero es contar con la Licenciatura en Derecho, y luego, a través de mucho estudio, especializarse en el campo notarial. Un Notario Público es considerado un gran investigador, debido al cambio constante en el derecho y las leyes. Por esta razón, los Notarios Públicos son expertos en INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 37 todo tipo de problemas presentes en la sociedad en la cual ejercen. Así, es necesario que sea un profesional íntegro, ético y honorable, una persona capaz y que lucha en forma constante por la seguridad jurídica de las personas. En el ejercicio de su función el Notario ha de actuar de una manera adecuada y constructiva: Informar y aconsejar a las partes respecto de las posibles consecuencias de la prestación requerida, bajo todos los aspectos de la habitual actuación jurídica que le ha sido confiada; debe elegir la forma jurídica más conforme, a la voluntad de las partes, asegurándose de su legalidad y de su recíproca pertinencia; debe asesorar a las partes respecto a las aclaraciones solicitadas, necesarias para asegurarles la conformidad con la decisiones tomadas y la conciencia del valor jurídicamente relevante. El Notario debe conducirse con imparcialidad e independencia en cada manifestación de su profesión, evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminación, ofreciendo soluciones equilibradas e inequívocas que tenga como único objetivo preservar la seguridad jurídica de las partes. El Notario al ser perito en derecho, aconseja a las partes antes de la celebración de los contratos, evitándoles juicios y gastos innecesarios, lo que nos lleva a recordar la tan citada frase “Notaria Abierta, Juzgado Cerrado”. El notario es el encargado de redactar el instrumento público notarial y de vigilar la legalidad de los actos, de estudiarlos, leerlos, explicarlos, hacerlos accesibles a todas las partes que están compareciendo a su otorgamiento. Esto hace que brinde seguridad jurídica de una manera plena, evitando conflictos y litigios posteriores o juicios innecesarios. Al dar seguridad jurídica evita la saturación de los tribunales, y que las partes lleguen necesariamente a un juicio. El abogado postulante tiene algunas características diferentes de las del notario. Este último debe ser abogado, pero la cualidad principal del notario a diferencia del abogado en general, es su imparcialidad. Las personas deben estar conscientes de que acudiendo ante notario, ninguna de las dos partes tendrá preeminencia sobre la otra, ya que desde el momento en que se acude al notario se está teniendo la garantía de la imparcialidad, cosa distinta con el abogado general, el cual por esencia debe ser parcial a los intereses de su cliente, defenderlo hasta sus últimas consecuencias; en tanto que el notario no: éste debe dar fe únicamente de lo que las partes están contratando pero siempre en un plano de igualdad. Y por supuesto, ante ese estado de cosas, ayudar a los fines y conveniencias del interesado sugiriéndole qué es lo legalmente ágil y económico, y si se trata de un tipo de planeación fiscal, que sea dentro del marco legal para permitir una mayor eficacia a sus pretensiones. El notario debe redactar documentos en los que plasme la voluntad jurídica de las partes o del (os) interesado(s), lo que beneficia a la colectividad, a las autoridades y a quienes lo consultan, al convertirse en CONTROLADOR DE LA LEGALIDAD pues conociendo las leyes, puede moldear con INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 38 el respeto debido a las voluntades primigenias a él expresadas, los actos que las personas desean llevar a cabo. Formular documentos correctos, apegados a derecho, reduce significativamente la contingencia de someterlos a interpretaciones y litigios, facilitando con ello el tráfico jurídico principalmente inmobiliario y mercantil. Su intervención hace posible el cumplimiento del derecho en la vida ordinaria y el acceso de la justicia concebida por el legislador y plasmada en la ley, a las diarias relaciones jurídicas de los particulares. También consigue la autoridad por su conducto, la observancia de obligaciones de interés social, como en el caso del uso del suelo, o la protección de derechos de grupos minoritarios y desprotegidos. El notario tiene la prerrogativa de aplicar la ley, la costumbre y la jurisprudencia a las escrituras que redacte. Autorizar el documento creado a solicitud de parte interesada, complementa el círculo de vida de un acto jurídico que nació en la concepción de cada una de las partes, se propaló entre ellas, se concretó en el documento que firmaron los interesados, culminando todo lo anterior con la citada autorización que formaliza lo acordado. La forma no tiene más razón de ser que dar a los actos la seguridad jurídica que todos requerimos en el tráfico jurídico. Su autorización transforma en públicos, documentos que de otra manera permanecerían en el rango de privados sin la fuerza de la ejecutividad y de la certeza y oponibilidad de su contenido. Conservar el documento y reproducirlo son dos actividades complementarias de la seguridad jurídica pues a través del protocolo y de las medidas de protección que la ley ordena para él, el documento se conserva para consulta de interesados y autoridades y puede reproducirse para estos mismos cuando así se requiera. Su pericia en derecho garantiza a la colectividad que encontrará en el notario a un consultor o asesor jurídico que regula el cobro de sus honorarios por medio de un arancel. Asesorar es una de las obligaciones que la ley le impone, en la que este profesionista desahoga su vocación de servicio social. La asesoría que presta, protegida por el secreto profesional a que está obligado, satisface la búsqueda de orientación profesional de todo interesado, con la garantía de su profesionalismo y discreción. Esa misma pericia y su independencia del poder público lo convierten en consultor de la autoridad, como en efecto ha sucedido al sometérsele a su consideración proyectos de leyes en los que ha aportado ideas recogidas directamente de su cotidiana experiencia con el sentir jurídico de la población. Otra función en la que el notario ha podido servir a la colectividad ha sido como calculador, recolector y enterador de impuestos, función trascendente para la hacienda pública federal, local o municipal, que de otra manera vería disminuido el monto de su recaudación. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 39 4.4 El notario y su función creadora Por lo general el notario es el primer jurista que trata las nuevas normas jurídicas, en el área del derecho privado en el ámbito no contencioso, respondiendo a las exigencias de su reglamentación contractual concreta. Se considera que el notario tiene el rol de creador del derecho por la naturaleza de su función. Ello se pone de manifiesto cuando se le solicita regular las relaciones jurídicas de derecho privado a través de la elaboración de actos auténticos, vinculantes para las partes y oponibles a terceros, algunos dotados de fuerza ejecutiva. En general, se da por sentado el papel de creador del Derecho propio de la función del notario cuando se le solicita que regule las relaciones jurídicas de Derecho Privado mediante la redacción de documentos notariales auténticos, obligatorios para las partes y oponibles a terceros, algunos de ellos dotados de poder ejecutivo. Se trata de una redacción de la que el notario asume la exclusiva paternidad y que tiene lugar tras adecuar la voluntad de las partes al ordenamiento vigente, respetando los límites impuestos por éste a la libertad negociadora con respecto a la tipicidad, inderogabilidad e indisponibilidad de algunos derechos y deberes. Esto se lleva a cabo a petición de las partes (tanto si se trata de personas físicas como jurídicas), que se enfrentan a la continua evolución de las situaciones y necesidades en el terreno económico, familiar y personal, así como en el de la organización de patrimonios hereditarios. Por regla general, el notario es el primer jurista que afronta nuevas figuras jurídicas en el sector del Derecho Privado en ámbito no contencioso, y responde a la necesidad de reglamentación contractual concreta de las mismas. El notario, en su intento de comprender el verdadero alcance aplicativo de la ley y sus innovaciones y de coordinarlas con el sistema vigente, llega a menudo a identificar nuevos supuestos. Así, éstos son fruto de una interpretación creativa sin la cual las normas, a veces, acabarían por no encontrar un espacio adecuado para ser aplicadas. De cualquier forma, cabe decir que la actividad del notario en la aplicación de la ley siempre es, en cierta medida, creativa, porque, aun cuando no dé lugar a la aparición de nuevas figuras negóciales, siempre está orientada a encontrar el valor real del dictado legislativo, de cuya aplicación es también el primer intérprete, puesto que es el primer responsable. La Evolución de la función creadora del Derecho a lo largo del tiempo En cuanto a la amplitud de este papel, se observa una evolución a lo largo del tiempo como consecuencia de varios factores: el legislador está cada vez más atento, no sólo a los intereses de los individuos, sino también a las necesidades e intereses de la colectividad. Además, en materia económica, se está pasando de la especialización a la estandarización de los contratos individuales a los contratos tipo, a contratos por adhesión o a modelos de contrato estandarizados. En pocas palabras, la atención pasa de unos supuestos que - aun refiriéndose a aspectos generales - protegen sobre todo los intereses del individuo en sí, a unos supuestos que afectan a los grupos (consumidores, ahorristas, usuarios de servicios, usuarios de estructuras, etc.) o que son fruto de la globalización de la economía, entre otras cosas como consecuencia de la evolución técnica de los INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 40 nuevos instrumentos informáticos y de comunicación y transmisión de datos en tiempo real. Resulta emblemática la situación de la Unión Europea, donde las normas comunitarias atentas a dichos fenómenos parecen tener que limitar fuertemente el papel del notario como creador del Derecho. Cabe suponer una ampliación de dicho sistema de normas comunes incluso fuera de Europa, como consecuencia de la globalización que se está produciendo. A dichos fenómenos cabría añadir también la facilitación y difusión del acceso por parte del público a fuentes de información especializadas u obligatorias y una normativa que tiende a ser cada vez más minuciosa en algunos sectores de actividad. Ello conlleva una reducción, pero no una limitación total, de los márgenes dentro de los que se recurre a la creatividad del notario y a su experiencia y capacidad profesionales como jurista para adaptar el negocio, caso por caso, a la voluntad contractual de las partes, en la justa composición de los intereses respectivos. Características de la función creadora y papel de las organizaciones representativas del notariado. Pero, junto a los fenómenos que acabamos de enunciar, y que podríamos definir como de limitación de la libertad contractual, también evolucionan con el tiempo las relaciones económicas y sociales, y surge la necesidad de regular nuevas situaciones jurídicas fruto, a su vez, de la evolución de las necesidades, intereses y relaciones entre las personas, nuevas formas del derecho de propiedad, nuevos tipos de acuerdos y relaciones entre grupos económicos, consorcios de empresas, nuevas formas de uso y disfrute de bienes muebles e inmuebles, relaciones de carácter fiduciario, administración del patrimonio familiar, asociacionismo, disposiciones para el caso en que se produzca incapacidad, tutela de la familia natural, disposiciones para órganos propios, regulación de la adopción hetero y homosexual, etc. No obstante, parece que todas las ponencias presentadas concuerdan en que las inevitables situaciones no legisladas o no comprendidas en el régimen general del derecho común y los retrasos del legislador al adaptar la normativa a las nuevas necesidades y a una realidad en continuo movimiento, por lo que se ha dicho más arriba, siguen ofreciendo un amplio margen para una actividad creativa encomendada a un jurista con las características propias del notario de tipo latino, próximo a las necesidades del gran público e inmerso en la realidad económica y social de un territorio. Es decir, un jurista que no sea un rígido guardián de la norma codificada, sino que sepa convertirse en intérprete de las aspiraciones más auténticas que afloran en el contexto en que se mueve, favoreciendo de esta forma la puesta en práctica de ese derecho natural que se identifica en el deseo de justicia y equitatividad que surge de forma espontánea, y a veces inconsciente, del cuerpo social. Un deseo que el notario podrá colmar en la formación del negocio jurídico, teniendo siempre como puntos de referencia los méritos de los intereses en juego y el respeto constante del bien común y de la sensibilidad moral de la sociedad de la que forma parte. La fuente de derecho que nace de la actuación del notario tiene la peculiar característica de ser la expresión directa de las aspiraciones de los destinatarios de la misma, aspiraciones que se realizan y legitiman gracias a la actuación del notario. En una palabra, un derecho, pues, "sentido" y no "impuesto". Pero parece ser que hay nuevos espacios a disposición de esta función notarial, no sólo y no tanto para la creatividad de cada profesional, sino más bien del notariado como categoría profesional estructurada y organizada. La búsqueda del delicado punto de equilibrio entre las INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 41 iniciativas del notariado como grupo profesional y las de cada notario en lo que respecta a la innovación en el Derecho supondrá uno de los retos más difíciles para el notariado en los próximos años, y requerirá la colaboración y el espíritu de autoresponsabilidad de cada uno de los miembros de la comunidad notarial. Las organizaciones representativas de nuestra profesión ya están en condiciones en muchos países - y es de esperar que lo estén muy pronto en todos los países en los que el notariado es de tipo latino - de erigirse en intérpretes, a través de los notarios, de las necesidades del público, con la aportación de todos los notarios presentes en el territorio y elaborando las experiencias de cada uno de ellos, contribuyendo así a encontrar soluciones uniformes, las más adecuadas y coherentes con el ordenamiento. Y no sólo esto, sino que, en base a la autoridad adquirida como órgano representativo de la categoría profesional, en caso necesario pueden solicitarle todo tipo de aclaraciones al legislador, e incluso a veces pedir la intervención del mismo a nivel normativo para regular nuevos supuestos y responder a la demanda de nuevo derecho para regular situaciones personales o contractuales inéditas u originadas por costumbres importadas de otros ordenamientos como consecuencia de la internacionalización de las relaciones económicas y sociales. En otras palabras, asistimos - y es probable que se trate de un fenómeno irreversible - al paso de la función creadora de cada notario al notariado como organización fuerte, tanto a nivel nacional como supranacional. Deberá tratarse de una organización dotada de su propia especialización, de la capacidad de proporcionar soluciones uniformes a problemas comunes a los usuarios del servicio notarial, y capaz de importar el ejemplo de elementos jurídicos instituidos y experimentados con éxito en el extranjero, fomentando así una praxis más sólida, al estar más difundida, y capaz de llamar la atención del juez o el legislador sobre los nuevos fenómenos en el Derecho Privado. Una función, pues, que también puede justificar para el notariado una actividad de propuesta ante el poder legislativo, así como una legítima expectativa de ser consultado en la elaboración de normas en materias en las que el notariado va a tener que intervenir como autor de la relación jurídica particular entre las partes. Pero, para poder reivindicar plenamente este papel, es preciso que las organizaciones representativas del notariado, tanto nacionales como supranacionales, carezcan de connotaciones exclusivamente ligadas a la tutela política del grupo. Antes al contrario, los vértices deben poseer unas competencias jurídicas y profesionales de alto nivel, por una parte, para poder dialogar al mismo nivel con los poderes y autoridades que promulgan las leyes y reglamentos, y por otra para transmitirle a cada notario la información necesaria para lograr un comportamiento uniforme que, al convertirse en praxis, está destinado a obligar al legislador a tomar decisiones normativas. 4.5 Auxiliar del fisco. “ La responsabilidad notarial" Conceptualmente podemos decir que responsabilidad es la aptitud que tiene el sujeto de conocer, aceptar las consecuencias dañosas de sus actos por lo cual la Ley lo sanciona. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 42 Responsabilidad es sinónimo de: compromiso, obligación, deber, carga, cometido, peso, incumbencia, competencia, exigencia, tarea, gravamen, cruz, vínculo, fianza, garantía, sensatez, madurez, solvencia. El notario puede incurrir en responsabilidad en vista del pluralismo de relaciones Jurídicas, morales y sociales que pueden tener génesis en su actividad. Es innegable que el concepto de la responsabilidad notarial ha seguido en su larga sedimentación el desenvolvimiento del concepto de culpa, viendo cómo se relata que un tabulario por falsedad de documentos fue desterrado después de haber sido cortado sus dedos, el Estado por tanto se decía partícipe del daño sufrido por el cliente por hecho del notario y la pena representaba simbólicamente la destitución en su oficio por la imposibilidad física que provocaba la aplicación de la misma. Así con el tiempo los elementos de la responsabilidad a saber: 1). 2). 3). 4). Una acción ilícita positiva o negativa. Que dicha acción produzca daño. Que entre la acción y el daño exista una relación causal y Que el sujeto responsable sea culpable (a título de dolo o culpa) por el hecho dañoso. La responsabilidad fiscal del notario, debiendo señalar que no obstante que los notarios públicos no reciben ningún beneficio económico o emolumento, sin embargo la legislación fiscal le impone la obligación de calcular y enterar el pago de diversos impuestos en aquellas operaciones en las que intervienen, haciéndolo solidariamente responsable con el contribuyente del cumplimiento de sus obligaciones fiscales, lo que denota la alta responsabilidad - no retribuida en modo alguno por el fisco - cargo de estos fedatarios. Podemos distinguir las siguientes responsabilidades fiscales. 1. RESPONSABILIDADES CONTRIBUYENTES. RELACIONADAS CON EL REGISTRO FEDERAL DE 2. RESPONSABILIDAD RELACIONADAS CON EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA. 3. RESPONSABILIDADES RELACIONADAS CON EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. 4. RESPONSABILIDADES RELACIONADAS CON EL IMPUESTO SOBRE ADQUISICION DE BIENES INMUEBLES. RESPONSABILIDADES RELACIONADAS CON EL REGISTRO FEDERAL DE CONTRIBUYENTES.- El Código Fiscal de la Federación (CFF) establece varias obligaciones a cargo INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 43 de los notarios públicos, relacionadas con el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) que opera el Servicio de Administración Tributaria (SAT). A) Obligación de cerciorarse de la inscripción o cancelación de la solicitud correspondiente al R.F.C. de aquellas operaciones en las que hubiera intervenido, como se desprende del artículo 27 del CFF, cuando establece: "Los fedatarios públicos exigirán a los otorgantes de las escrituras públicas en que se haga constar actas constitutivas, de fusión, escisión o de liquidación de personas morales, que comprueben dentro del mes siguiente a la firma que han presentado solicitud de inscripción, o aviso de liquidación o de cancelación, según sea el caso, en el registro federal de contribuyentes, de la persona moral de que se trate, debiendo asentar en su protocolo la fecha de su presentación; en caso contrario, el fedatario deberá informar de dicha omisión al Servicio de Administración Tributaria dentro del mes siguiente a la autorización de la escritura." B) Obligación de solicitar y cerciorarse de la coincidencia de la clave de RFC con la que aparezca de la cédula de identificación fiscal del contribuyente que comparezca ante el notario público, como se desprende del mismo art. 27 del CFF, cuando dice: "Asimismo, los fedatarios públicos deberán asentar en las escrituras públicas en que hagan constar actas constitutivas y demás actas de asamblea de personas morales cuyos socios o accionistas deban solicitar su inscripción en el registro federal de contribuyentes, la clave correspondiente a cada socio o accionista o, en su caso, verificar que dicha clave aparezca en los documentos señalados. Para ello, se cerciorarán de que dicha clave concuerde con la cédula respectiva." C) Obligación de presentar declaración informativa de operaciones consignadas en su protocolo, como se deduce del mismo art. 27 del CFF, que dispone: "Cuando de conformidad con las disposiciones fiscales los notarios, corredores, jueces y demás fedatarios deban presentar la información relativa a las operaciones consignadas en escrituras públicas celebradas ante ellos, respecto de las operaciones realizadas en el mes inmediato anterior, dicha información deberá ser presentada a más tardar el día 17 del mes siguiente ante el Servicio de Administración Tributaria de conformidad con las reglas de carácter general que al efecto emita dicho órgano. "La declaración informativa a que se refiere el párrafo anterior deberá contener, al menos, la información necesaria para identificar a los contratantes, a las sociedades que se constituyan, el número de escritura pública que le corresponda a cada operación y la fecha de firma de la citada escritura, el valor de avalúo de cada bien enajenado, el monto de la contraprestación pactada y de los impuestos que en los términos de las disposiciones fiscales correspondieron a las operaciones manifestadas." INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 44 RESPONSABILIDADES RELACIONADAS CON EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (ISR).Respecto del Impuesto sobre la Renta, las principales obligaciones del notario público derivan de los ingresos de las personas físicas por las enajenaciones de bienes inmuebles en las que intervengan, estableciéndose dichas obligaciones en los artículos siguientes: "Art. 126.- ... " En operaciones consignadas en escrituras públicas, el pago provisional se hará mediante declaración que se presentará dentro de los quince días siguientes a aquél en que se firme la escritura o minuta. Los notarios, corredores, jueces y demás fedatarios, que por disposición legal tengan funciones notariales, calcularán el impuesto bajo su responsabilidad y lo enterarán en las oficinas autorizadas; así mismo deberán proporcionar al contribuyente que efectúe la operación correspondiente, conforme a las reglas de carácter general que emita el Servicio de Administración Tributaria, la información relativa a la determinación de dicho cálculo y deberá expedir comprobante fiscal, en el que conste la operación, así como el impuesto retenido que fue enterado. Dichos fedatarios, dentro los quince días siguientes a aquel en el que se firme la escritura o minuta, en el mes de febrero de cada año, deberán presentar ante las oficinas autorizadas, la información que al efecto establezca el Código Fiscal de la Federación respecto de las operaciones realizadas en el ejercicio inmediato anterior. " “Art. 127.-… En el caso de operaciones consignadas en escrituras públicas, los notarios, corredores, jueces y demás fedatarios, que por disposición legal tengan funciones notariales, calcularán el pago a que se refiere este artículo bajo su responsabilidad y lo enterarán en las oficinas autorizadas a que se refiere el mismo en el mismo plazo señalado en el tercer párrafo del artículo 126 de esta Ley, y deberá expedir comprobante fiscal, en el que conste el monto de la operación, así como el impuesto retenido que fue enterado. "Art. 132.- ... " En operaciones consignadas en escritura pública en las que el valor del bien de que se trate se determine mediante avalúo, el pago provisional se hará mediante declaración que se presentará dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se firme la escritura o minuta. Los notarios, corredores, jueces y demás fedatarios, que por disposición legal tengan funciones notariales, calcularán el impuesto bajo su responsabilidad y lo enterarán mediante la citada declaración en las oficinas autorizadas y deberán expedir comprobante fiscal, en el que conste el monto de la operación, así como el impuesto retenido que fue enterado. Dichos fedatarios, dentro de los quince días siguientes a aquél en que se firme la escritura o minuta a más tardar el día 15 de febrero de cada año, deberán presentar ante las oficinas autorizadas, la información que al efecto establezca el Código Fiscal de la Federación respecto de las operaciones realizadas en el ejercicio inmediato anterior.." INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 45 "Art. 160.- ... "Los notarios, jueces, corredores y demás fedatarios, que por disposición legal tengan funciones notariales, calcularán el impuesto bajo su responsabilidad, lo harán constar en la escritura y lo enterarán mediante declaración en las oficinas autorizadas que correspondan a su domicilio, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se firma la escritura. En los casos a que se refiere este párrafo se presentará declaración por todas las enajenaciones aun cuando no haya impuesto a enterar. Dichos fedatarios, dentro de los quince días siguientes a aquél en que se firme la escritura o minuta, deberán presentar ante las oficinas autorizadas, la información que al efecto establezca el Código Fiscal de la Federación respecto de las operaciones realizadas en el ejercicio inmediato anterior.." RESPONSABILIDADES RELACIONADAS CON EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA).- Al igual que en las legislaciones precedentes en el caso del Impuesto al Valor Agregado (IVA) la Ley (LIVA) de la materia establece la obligación de calcular y enterar el IVA en las operaciones de enajenación de inmuebles en las que intervenga el notario, por las que se deba pagar este impuesto, como dispone el artículo 33 segundo párrafo de la LIVA. "Art. 33.- ... "Tratándose de enajenación de inmuebles por la que se deba pagar el impuesto en los términos de esta Ley, consignada en escritura pública, los notarios, corredores, jueces y demás fedatarios que por disposición legal tengan funciones notariales, calcularán el impuesto bajo su responsabilidad y lo enterarán dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se firme la escritura, en la oficina autorizada que corresponda a su domicilio. Lo dispuesto en este párrafo no es aplicable en el caso a que se refiere el artículo 1o.-A, fracción I de esta Ley." RESPONSABILIDADES RELACIONADAS CON EL IMPUESTO SOBRE ADQUISICION DE INMUEBLES.- El Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles es un impuesto local que establecen las leyes fiscales, en este caso municipales, imponiendo la misma responsabilidad solidaria de los notarios en las operaciones de enajenación de inmuebles en las que intervengan e igualmente imponiéndoles la obligación del cálculo y entero de dicho impuesto. Ley de Hacienda Municipal del Estado de Baja ARTICULO 17.- Quedarán obligados solidariamente al pago de los créditos fiscales, junto con los deudores principales y sustitutos: I.- Los funcionarios públicos y notarios que autoricen algún acto jurídico o den trámite a algún documento, si no comprueban que se han cubierto los impuestos o derechos respectivos, o no den cumplimiento a las disposiciones que regulen el pago del gravamen…. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 46 Art. 75 Bis.- …. X.- Los Notarios, Jueces y demás funcionarios autorizados por la Ley para dar Fe Pública, no autorizarán ningún contrato o acto que tenga por objeto la enajenación o gravamen de un inmueble o derechos reales sobre el mismo, mientras no se les compruebe con el certificado respectivo que están al corriente en el pago del Impuesto Predial. Si por causas no imputables al enajenante, las autoridades fiscales del Estado, no han empadronado o catastrado el predio, la Tesorería Municipal, podrá permitir a los notarios que otorguen la mencionada autorización definitiva, sin que les sea exhibido el certificado a que se refiere este Artículo. XI.- Los Notarios o las autoridades ante quienes se celebren contratos o actos por virtud de los cuales se transmita la propiedad o la posesión de un predio, están obligados a dar aviso a la oficina de Catastro y a la Recaudación de Rentas del lugar de su ubicación, dentro del término de treinta días siguientes a la fecha de la celebración del acto o contrato respectivo. Art. 75 Bis B.- …. IX.- Los Notarios, Jueces, Funcionarios del Registro Público de la Propiedad y de Comercio, las autoridades fiscales municipales y toda persona que se encuentre investida de fe publica, no autorizaran actos o contratos de adquisición de propiedad de inmuebles o de derechos reales o posesorios, ni harán inscripciones o anotación alguna de escrituras, actos o contratos sin que el solicitante compruebe lo siguiente: a) Que se haya pagado el impuesto a que se refiere este artículo. b) Que esté al corriente en el pago de todas las obligaciones fiscales, a que se encuentre sujeto el inmueble objeto de la operación, hasta el mes en que se realice el pago de este impuesto; c) Que se ha efectuado el deslinde del predio. Las comprobaciones a que se refiere esta fracción, serán, respecto del inciso a), mediante la presentación de las declaraciones o recibos oficiales, debidamente legitimados por la Recaudación de Rentas Municipal que corresponda, debiendo cumplir con los requisitos autorizados por dicha autoridad; en cuanto al inciso b), por medio del certificado de libertad de gravámenes fiscales, en el que se establezca el periodo de validez que tendrá el certificado para su utilización, el cual deberá estar debidamente firmado por el titular y contar con el sello de la dependencia correspondiente; en lo que se refiere al inciso c), con el acta o plano expedido por la dirección de catastro y control urbano o por la dependencia u organismo descentralizado que legalmente lo sustituya. X.- Los Notarios, Jueces y demás funcionarios públicos que violen lo dispuesto en la Fracción anterior, serán responsables solidarios del importe total de las prestaciones fiscales, que dejaren de pagar los contribuyentes de este impuesto sin perjuicio de las sanciones administrativas y de la responsabilidad penal en que incurran. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 47 ARTICULO 88.- En cada infracción de las señaladas en esta Ley, se aplicarán las sanciones correspondientes, conforme a las reglas siguientes: …IX.- Cuando se omita una prestación fiscal que corresponda a los actos o contratos que se hagan constar en escrituras públicas o minutas extendidas ante corredor titulado, la sanción se impondrá exclusivamente a los notarios o corredores, y los otorgantes sólo quedarán obligados a pagar los gravámenes fiscales omitidos. Si la infracción se cometiere por inexactitud o falsedad de los datos proporcionados por los interesados al notario o corredor, la sanción se aplicará entonces a los demás interesados. 4.6 Controlador de la legalidad de los actos. 4.7 Intérprete de las normas. 4.8 Redactor del instrumento público notarial. INIDE Universidad Derecho Notarial y Registral I 8 Cuatrimestre Página 48
