resumen parcial 2

Bolilla 17
Contratos de la Administración Publica
DEFINICIÓN de contrato: el art. 1137 del CCIV dice que hay contrato cuando varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglas sus derechos.
Se trata de una institución general del derecho, cuyo núcleo tipificante es el acuerdo de
voluntades entre 2 o más sujetos de derecho.
Las NOTAS ESENCIALES del contrato clásico del derecho napoleónico son:
- libertad e igualdad de las partes
- inmutabilidad de las cláusulas (“pacta sunt servanda”)
- efectos limitados a las partes contratantes
- su objeto son cosas que están en el comercio
Teorías NEGATORIAS: estas teorías niegan la existencia de los contratos administrativos, por
las siguientes razones:
1 de existir tales contratos, las partes no estarían en un pie de igualdad:
una de las partes, la Administración, no actúa con libertad, sino ajustada a lo que las normas
jurídicas le autorizan (por el bloque de legalidad). Y el que pretende contratar con aquélla no
se encuentra en un pie de igualdad, pues el órgano estatal predetermina unilateralmente
todas y cada una de las cláusulas contractuales (salvo el precio), de modo que el particular no
puede discutir las mismas. El particular en el contrato administrativo se encuentra en una
posición de subordinación respecto de la administración
2 porque su OBJETO pueden ser cosas fuera del comercio, algo que no está permitido en los
contratos comunes. Tal es así que su objeto puede versar sobre cosas del dominio público del
E.127
3 los efectos de lo establecido contractualmente puede alcanzar a terceros que no hayan
participado en la celebración del contrato (contrato de concesión de obra pública, de servicio
público, etc.).
4 toda vez que el contrato se celebra con el fin de satisfacer un interés público, se encuentra
sujeto en todo su transcurso a las cambiantes necesidades de esa índole, lo que se traduce en
la prerrogativa de la administración de variar unilateralmente (y dentro de ciertos límites) lo
pactado.
Teorías AFIRMATIVAS (seguida por la mayoría de la doctrina): sostienen la
existencia de este tipo de contratos, siempre que:
1 una de las partes sea la Administración.
2 que su FIN sea satisfacer una utilidad pública.
3 y que existan CLÁUSULAS EXORBITANTES de derecho privado.
Pese a estas particularidades, mayoritariamente se sostiene que se está en presencia de la
figura contrato, con su núcleo esencial “acuerdo de voluntades”. Lo que ocurre es que en el
caso de los contratos calificados de “administrativos”, la figura se encuentra moldeada a las
especiales características que reviste el derecho administrativo, como régimen exorbitante
establecido para facilitar la satisfacción de necesidades generales y resguardar, a través de
garantías específicas, los derechos individuales.
Por otra parte, tienen alguna similitud con los contratos de adhesión o con cláusulas
predispuestas, cuyo carácter de contrato nadie discute .
CRITERIOS para distinguir los contratos administrativos de los contratos de objeto privado.
Jurisprudencia de la CSJN.
Criterio SUBJETIVO: en este caso, se entiende que hay contrato administrativo cuando una de
las PARTES sea la Adm. Pca. obrando como tal (no como persona de derecho privado). No es
un criterio que baste por sí solo, pues no precisa cuándo la administración obra como tal y
cuando como particular.
Criterio de la JURISDICCIÓN: son administrativos aquellos en que las CONTIENDAS que surjan
entre las partes deban juzgarse en el fuero contencioso-administrativo. Pero ello no hace a la
esencia del contrato, sino que es una consecuencia del mismo, por ser de carácter
administrativo.
Criterio FORMAL: en este criterio, el contrato es administrativo si está sujeto a
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES establecidos en las normas de derecho administrativo.
Criterio LEGAL: es administrativo aquel contrato que la LEY califica como tal,como el de obra
pública. Pero este criterio tampoco basta, pues hay contratos que, aunque la ley no los
califique así, son administrativos por su naturaleza.
Criterio DEL SERVICIO PÚBLICO O POR SU NATURALEZA U OBJETO: este criterio
sostiene que es administrativo cuando el OBJETO se relacione con la prestación de un servicio
público o una prestación de utilidad pública. Es el criterio que utilizó el Consejo de Estado
Francés. Al igual que los anteriores, resulta escaso. El concepto de servicio público es muy
impreciso, pues los hay administrativos y los hay comerciales o industriales. Además, existen
contratos administrativos que no tienen por objeto un servicio, como el contrato de obra
pública. Y en cuanto a la utilidad pública, tampoco es preciso, porque esa finalidad puede ser
alcanzada por la administración también a través de contratos de derecho privado.
Criterio de la EXISTENCIA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PRIVADO:
la existencia de CLÁUSULAS que exceden el ámbito propio de ese derecho, sea porque en éste
las mismas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían
ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. En este criterio, cualquiera fuera el
objeto del contrato, si se ha insertado una cláusula de esa naturaleza el contrato es
administrativo.
Criterio MIXTO (Marienhoff):
- son administrativos POR SU OBJETO: si, estando la prestación principal acargo del cocontratante particular (contrato de colaboración), el objeto o la finalidad de contrato se
relaciona directa e inmediatamente con algunas de las funciones esenciales o específicas del E,
con los fines públicos propios de éste; y si lo es a cargo de la administración (contrato de
atribución), excluya la posibilidad de ser materia de contrato entre particulares (vg. concesión
de un espacio de dominio público). En este supuesto, las disposiciones exorbitantes son
“virtuales”, no necesitan estar expresas pues provienen del régimen exorbitante propio del
derecho administrativo.
- o no siéndolo por su objeto, pueden serlo POR CONTENER CLÁUSULAS EXORBITANTES
EXPRESAS.
CRITERIO JURISPRUDENCIAL.
UNA DE LAS PARTES SEA PERSONA JURÍDICA PÚBLICA ESTATAL
SU OBJETO SEA UN FIN PÚBLICO O PROPIO DE LA ADMINISTRACIÓN
LLEVE INSERTAS EXPLÍCITA O IMPLÍCITAMENTE CLÁUSULAS EXORBITANTES
DE DERECHO.
1º En el año 1965, con el fallo “COPERAMED C/ INSTITUTO ARGENTINO DE PROMOCIÓN DEL
INTERCAMBIO (IAPI)”. La CSJ estableció que se trataba de un acto administrativo, sustentando
su postura en que una de las partes contratantes era la administración publica y el objeto del
contrato estaba destinado a cumplir los fines de aquella, es decir, que obedeció a principios de
interés público.
2º En el año 1984, con el FALLO “GAS DEL ESTADO” la CSJ expresó que en este contrato se le
reconocen a las sociedades del estado facultades propias del derecho publico, a lo que cabe
agregar el carácter publico de los objetivos seguidos por esta ciudad.
En este fallo la Corte adopta el criterio de la causa exorbitante del derecho privado.
3º En el año 1984, con el FALLO “LÓPEZ JUAN MANUEL C/ ESTADO NACIONAL” la CSJ. sostuvo
que se trataba de un contrato administrativo debido al hecho de que la ocupación del
oncesionario se encuentra sometida a un régimen exorbitante del derecho privado, y por o
tanto es cuestión propia del contencioso administrativo.
4º En el año 1990, con el fallo “DULCAMARA C/ ENTEL” la CSJ expresa que los contratos
administrativos constituyen una especie dentro del genero de los contratos, caracterizado
porque una de las partes era una persona jurídica estatal, su objeto tiene un fin publico o
propio de la administración y además, lleva insertas, explicitas o implícitamente, cláusulas
exorbitantes del derecho privado. También sostiene que el contrato administrativo queda
subsumido en la definición del Art. 1137 del C.C. y por consiguiente se le aplicaran las normas
contenidas en el libro 2º sección III del código, pero con las salvedades impuestas por la
naturaleza del acuerdo. Por ultimo, también nos dice que el primer párrafo del Art. 1198 del
C.C. es enteramente aplicable a los contratos administrativos. -Ver considerando 11º-.132 5º
En el año 1992, con el fallo “YPF C/ PCIA. DE CORRIENTES” la CSJ establece que el contrato
administrativo es un acuerdo de voluntades generador de relaciones jurídicas subjetivas y
sometido a un régimen jurídico especial de derecho publico, cuya finalidad es de derecho
publico.
6º En el año 1993, con el fallo “SIMPLAST C/ ENTEL” la CSJ. como postura mayoritaria recepta
y sostiene la postura del Dr. Fayt en el fallo “Dulcamara c/ ENTEL”.
7º en el año 1995, con el fallo “OCA C/ SECRETARIA DE ESTADO DE INTELIGENCIA (SIDE)” la
CSJ. sostuvo que se trataba de un contrato de derecho administrativo, debido a que el objeto
del mismo era satisfacer un interés publico celebrado por un organismo del estado.
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
DEFINICIÓN.
El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas
subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto
esta constituido por un fin publico o propio de la administración y que contiene explicita o
implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
Elementos de los actos administrativos.
En sí, los elementos son los mismos que en cualquier contrato.
SUJETOS: las partes del contrato administrativo pueden ser personas físicas o jurídicas
(públicas o privadas), estatales o no, pero al menos uno de estos sujetos debe estar en
ejercicio de la función administrativa. Tenemos entonces, por un lado, la administración, y por
el otro, el contratista (que puede ser un particular o la administración misma).
VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: para que exista contrato, se necesitan:
• 2 voluntades válidas opuestas (la de la administración y la del contratista); y
• el consentimiento (es decir, la exteriorización de esas voluntades), que suele ser expreso,
salvo que se haya pactada en el contrato el consentimiento tácito.
El consentimiento puede surgir de 2 maneras:
1) de la discusión entre las partes de las cláusulas del contrato;
2) de la adhesión del contratista al contrato sin discutir dichas cláusulas (se
adhiere a las cláusulas impuestas por la administración). En general, la administración
manifiesta su consentimiento a través de una ley, donde el Congreso consiente o autoriza a
que ella celebre el contrato en cuestión. Los vicios que pueden afectar a esa voluntad son: el
error, el dolo y la violencia.
COMPETENCIA: es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el contrato. Es necesario
diferenciar entre capacidad y competencia:
Capacidad: concepto del derecho privado.
Competencia: es un concepto similar al de la capacidad en el derecho privado, pero aplicable
al derecho público.
Dentro de su competencia, la administración contratante puede:
- adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones;- suspender el procedimiento de
selección o hacer la recepción definitiva;
- disponer la resolución o rescisión del contrato.
Y a su vez, dentro de la competencia del órgano se requiere la capacidad de la persona física
que actúa por el órgano.
Son INCAPACES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO NACIONAL:
- los condenados por delitos dolosos o procesados por delitos contra la propiedad, contra la
administración pública nacional, contra la fe pública, o por delitos de corrupción;
- inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados;
- los que no cumplieron sus obligaciones impositivas y/o provisionales o con las rendiciones de
cuentas de la ley 24.156;
- los funcionarios públicos y empresas donde ellos tuvieran participación uficiente para formar
la voluntad social.
OBJETO: es la obligación que surge del contrato, que consiste en una prestación de hacer (una
obra pública), no hacer o dar (prestar un servicio público) siempre destinada a satisfacer el
interés público. Requisitos del objeto: - CIERTO- POSIBLE- LÍCITO- DETERMINADO
- Pueden ser cosas que no estén en el comercio.
- Es mutable, porque la Adm. tiene el IUS VARIANDI, siempre dentro de
ciertos límites.
Contrato de atribución: cuando lo fundamental para el interés público es la prestación que
realiza la administración, es decir que ella pone el bien a disposición del particular.
Contrato de colaboración: cuando lo fundamental es la prestación que el particular debe
hacer al E para satisfacer necesidades de interés general.
CAUSA: la causa o motivo del contrato administrativo es satisfacer un fin público. Cuando la
finalidad no sea cumplir con una necesidad colectiva o servicio público, el contrato será nulo.
FORMA: es el modo concreto en que se documenta o exterioriza la relación contractual,
sirviendo de garantía sobre todo a los particulares. Y es importante saber que, a diferencia del
derecho privado, la formalidad es la regla general. Según la Ley de Procedimientos, la forma
debe ser EXPRESA Y ESCRITA. Si la ley exige una forma específica, se debe respetar, y si no se
cumple con esa formalidad el contrato es nulo.
CARACTERES del contrato administrativo.
FORMALISMO: es imprescindible cumplir con las formalidades exigidas por la ley, referidas al
procedimiento para celebrar el contrato en 3 momentos:
- antes de su confección (en lo que sería el pliego);
- durante su confección (acto de adjudicación);
- y posterior al él (su aprobación).
También se debe cumplir con las formas para perfeccionar dicho contrato. Este tipo de
contratos normalmente se celebra por escrito.
CLÁUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PRIVADO: se trata de cláusulas que, de incorporarse
en un contrato de derecho privado, serían ilícitas (porque traspasan el ámbito del derecho
privado y de la libertad contractual), pero que se aplican en forma exclusiva en los contratos
administrativos. Basan su validez en las prerrogativas públicas que tiene la AdministracióN
Fallo: Metalmecánica S.A. c/ Gob. Nac” CSJN, 23/ 12/ 76, Fallos 296: 672:
La automotriz se acogió al régimen de promoción industrial. La administración aprobó su plan
de producción. Luego vio paralizadas sus actividades porque no pudo conseguir la emisión de
los certificados de despacho a plaza del material importado. Posteriormente, el Secretario de
Industria y Minería suspendió el uso de los certificados otorgados y la fabricación del modelo
autorizado e instrucción de un sumario. La paralización de actividades culminó en el pedido de
propia quiebra. Ante ello, promovió demanda por indemnización de daños y perjuicios, que
fue admitida parcialmente. Interpuesto recurso ordinario de apelación, la Corte Suprema
confirma la sentencia, salvo en lo que respecta a la indemnización por "valor llave".
Sumarios:
1 - Es responsable el Estado Nacional por el incumplimiento del régimen de promoción de la
industria automotriz -ley 14.781 y dec. 3693/59 (Adla, XXVIII-A, 316; XXIII-B, 908)-, toda vez
que asumió la obligación de liberar o reducir a las fábricas los derechos y adicionales
aduaneros, mediante la emisión de certificados de despacho a plaza de materiales importados,
y alteró de modo irrazonable la estabilidad de sus propios actos administrativos al disponer la
suspensión de su emisión respecto de la actora, lo cual motivó la paralización de la actividad
de ésta.
2 - El Estado Nacional debe indemnizar el lucro cesante que causó al suspender de modo
irrazonable el régimen de promoción industrial respecto de la empresa automotriz actora, si se
desvió del bien público pretendido con menoscabo del derecho de propiedad.
3 - Corresponde dejar sin efecto la indemnización otorgada a la empresa automotriz actora en
concepto de "valor llave" por el incumplimiento del Estado Nacional al suspender a su respecto
el régimen de promoción industrial al que se había acogido, ya que aquel rubro debe
considerarse incluido en el denominado "valor de la empresa en marcha" y en el caso ésta
contaba con pocas posibilidades de mantener su desarrollo industrial en el tiempo debido al
estado de falencia en que se encontraba.
4 - La prescripción liberatoria es inseparable de la acción, nace con ésta y empieza a correr a
partir del momento en que el derecho puede ser ejercitado
5 - Es aplicable la prescripción decenal del art.4023 del Cód. Civil a la acción por la cual la
actora reclama una indemnización por la falta de cumplimiento del Estado Nacional respecto
del régimen de promoción industrial de la ley 14.781 (Adla, XXVIII-A, 316), ya que se trata de
una acción que tiene su causa eficiente y generadora en un acto jurídico bilateral porque la
incorporación al citado régimen requería de la voluntad del interesado, mientras que la
voluntad de la administración, en conjunción con aquella, daba nacimiento al acto
administrativo.
6 - La defensa de prescripción debe ser considerada y resuelta en primer lugar.
7 - El acogimiento de una empresa al régimen de promoción de la industria automotriz y la
posterior aceptación por parte del Estado, configuró un acto administrativo bilateral, creador
de derechos y obligaciones.
8 - Es dable reconocer la existencia de derechos adquiridos no sólo en actos contractuales sino
también en actos de estructura unilateral o bilateral, los cuales -lo mismo que aquellospueden dar nacimiento a derechos subjetivos.
FALLO : Schirato, Gino c/Gobierno Nacional (Ministerio de Cultura y Educación)” CSJN, 15/ 6/
82, L.L. 1982- A- 333 (con nota del Dr. Barra):En este fallo del año 1982, la Corte Suprema
confirmó la sentencia que había condenado al Estado Nacional a abonar a la parte actora
una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la rescisión ilegal de un contrato
de obra pública. Según surge del relato de la Corte, la Ley Nº 16.727 creó en el ámbito
nacional un Fondo Escolar Permanente para dar solución al deterioro sufrido por los edificios
escolares, autorizando al Ministerio de Cultura y Educación, que manejaría el Fondo, a hacer
uso de las atribuciones y derechos que surgen de la Ley de Obras Públicas y a requerir la
intervención de entidades intermedias públicas (provincias y municipalidades) y privadas
(cooperadoras y cooperativas escolares) para lograr una administración directa y ágil.
Bajo ese régimen, las entidades intermedias (en el caso particular, una cooperadora o escolar)
podían contratar a privados para la ejecución de obras en las escuelas nacionales, utilizando
fondos aportados y manejados por el citado Ministerio. Para ello, debían suscribir un convenio
de colaboración con el Ministerio, comprometiéndose a realizar la fiscalización directa de los
trabajos, contratar materiales y mano de obra, etc., pero rindiendo cuentas de la gestión y de
la correcta aplicación de los fondos a una Dirección del citado Ministerio, quien a la vez se
reservaba derechos de supervisión, inspección y contralor desde el aspecto técnico como el
administrativo. En ese marco, la Cooperadora Escolar de la Escuela Nº 15 contrató al Sr.
Schirato para la ejecución de las obras, rescindiendo luego en forma intempestiva el contrato.
La Corte sostuvo que si bien el contrato se había formalizado entre la asociación cooperadora y
el actor, la cooperadora había obrado “gestionando intereses ajenos, recayendo el objeto del
convenio sobre la mejora de un bien público, posibilitada por el aporte emanado de una
manera preponderante del Tesoro Nacional” y que no surgía de la normativa aplicable que “el
Estado Nacional fuera, como pretende, un tercero en las relaciones contractuales”, sino que
más bien, quedaba claro que “actuaría por delegación de facultades a través de las entidades
intermedias”. Señaló además que “por la delegación expresa emanada de las leyes que
regularon la materia, la cooperadora escolar asumió una gestión de conformidad con el
especial sistema que se adoptó para ayudar a la acción del Estado en uno de sus fines
específicos”. Se extrae de la doctrina sentada en este fallo que para la Corte el contrato
suscripto entre la cooperadora escolar y el Sr. Schirato, dos personas privadas, era un contrato
administrativo.
En ese sentido explicaba Gauna que al asumir la obra la asociación cooperadora (aunque no
cambie su naturaleza jurídica de derecho privado), se aleja de la órbita privada para adentrarse
en la pública, lo cual acarrea la aplicación del derecho público a ciertas relaciones que van a
vincular a la entidad con terceros y a la asociación con la Administración Pública. El contrato
tenía una clara finalidad pública, con lo que desde esa “perspectiva teleológica aparecía como
discreto y razonable caracterizar al contrato como administrativo”[13].
Por su parte, Barra describía la relación entablada entre ambos sujetos privados a través de la
figura de la “delegación transestructural de cometidos”, definiéndola como aquella que
“permite al ente privado tomar el lugar del sujeto público en la relación jurídica administrativa,
lugar que este último hubiera ocupado de no mediar tal delegación transestructural”[14]. Para
este autor, en estos casos la relación jurídica entablada estará regida por el derecho
administrativo salvo en aquello que se muestre como esencialmente contradictorio con la
naturaleza jurídica privada del ente, y los contratos de locación que celebren estos entes como
comitentes de las obras que tengan relación directa e inmediata con el cometido público
delegado, tendrán la naturaleza del contrato de obra pública.
FALLO Davaro, Saúl c/ Telecom S.A.” CSJN, 8/ 9/ 92, J.A. 1992- IV- 72: Diez años después la
CSJN sentó una nueva posición, aunque sin hacer referencia en forma directa al elemento
subjetivo de los contratos administrativos. En efecto, en oportunidad de analizar la naturaleza
de un contrato celebrado entre una empresa privada prestadora del servicio de telefonía
pública y un usuario en el marco de un conflicto de competencia, la Corte Suprema,
compartiendo y haciendo suyo el dictamen del Procurador General, puso de resalto que al no
aparecer cuestionados actos emanados de la Administración nacional o de entes públicos
estatales, el proceso judicial iniciado no podía considerarse comprendido dentro de las causas
contencioso administrativas. En base a ello y a que, en definitiva entendió que la cuestión
suscitada trataba de relaciones jurídicas entre particulares, decidió que en la causa debía
conocer la justicia nacional en lo civil y comercial federal.
Puede derivarse de lo expuesto que el Máximo Tribunal en “Davaro” modifica la doctrina
sentada diez años antes de “Schirato”, rechazando así que pueda existir “contrato
administrativo cuando un particular actúa por delegación transestructural de cometidos, caso
concreto, explotando una concesión de servicios públicos”. La Corte adhiere, así a la posición
que sostiene que la relación contractual entre un usuario y un prestador de un servicio público,
es una vinculación entre privados. Sin embargo, cabe mencionar que al respecto se han
planteado diversas posiciones. Así, se ha señalado que “la caracterización de la relación
subjetiva existente entre usuarios y concesionarios no ha sido una tarea sencilla para la
doctrina administrativa”, y que mientras no hay disenso respecto de que la relación estado –
concesionario “es netamente de derecho público, de contenido contencioso administrativo”,
“la vinculación existente entre el usuario y el prestador presenta características que impiden
realizar una definición tan categórica”.
Budassi señala que están aquellos autores que opinan que se trata de una vinculación privada,
regida por el Derecho Privado, más allá de las reglamentaciones específicas del servicio
(posición que habría adoptado la Corte en el fallo “Davaro”); quienes sostienen que se trata de
una relación que es pública (entre los cuales menciona a Barra y Farrando) y finalmente, a
quienes consideran que la relación usuario-concesionario es mixta (entre los defensores de
esta posición cita a Ariño Ortiz y Cassagne).
Cabe por último señalar que en “Davaro” los miembros de la Corte Fayt y Barra mantuvieron –
en voto en disidencia – la doctrina sentada en “Schirato”, al sostener que la privatización del
servicio de telefonía importaba la transferencia, desde el sector público al privado, del
ejercicio de la competencia que la administración tiene respecto de esa actividad, y que “el
cambio del sujeto prestador del servicio público (como en el caso), no debe importar para el
tercero (usuario), una modificación sustancial de su status garantizado … que se plasma en
relaciones jurídicas regidas -en principio y en aquéllo que se refiera a dicho aspecto sustancial
de su status garantizado- por el derecho público en general y el administrativo en particular”.
Sustentaron ello señalando que la relación definitoria del régimen aplicable era la que
vinculaba a la Administración (delegante) con el usuario a través del delegado (concesionario)
y que en esas condiciones no podía sino admitirse que en lo esencial la relación entre usuario y
concesionario se regía por el derecho administrativo.
Contratos de la Administración Pública: Dentro del género, contratos de la Administración
Pública se encuentran:
Contratos administrativos: Son aquellos contratos por medio de los cuales se procura la
satisfacción de un interés público, inmediato y esencial.
Contratos inter administrativos: Son aquellos contratos celebrados entre dos o más sujetos
estatales, entre la administración central y entes descentralizados.
Contratos de la administración regidos por el derecho privado: Son aquellos contratos en los
cuales el Estado es parte, pero igual se encuentran regidos parcialmente por las normas del
Derecho Privado. De modo que la competencia y la forma se rigen por el Derecho
Administrativo y el objeto por el Derecho Civil y Comercial.
BOLILLA 18
FORMACION . PRUEBA Y PERFECCIONAMIENTO
SELECCIÓN DEL CO-CONTRATANTE: libre elección y sistemas de restricción; análisis; derecho
positivo, doctrina y jurisprudencia.Existen diversos métodos de selección del co-contratante
particular por parte de la administración. En principio, esta no es libre de contratar con
quienNdesee. El ordenamiento jurídico le indica cuál es el procedimiento que
deberáNobservar de acuerdo al contrato que se propone celebrar.
Los sistemas de selección del co-contratante los podemos dividir en 2:
DE LIBRE ELECCIÓN.
En este supuesto, la administración elige directamente a la persona con la que va a contratar,
en forma discrecional y sólo cumpliendo 2 requisitos:
-
o publicidad de la elección.
o motivación suficiente de por qué se eligió a esa persona.
En este caso, no se aplica un procedimiento de competencia de antecedentes y precios, no hay
puja de oferentes ni hay formas previas.
Ejemplos de casos en que se usa este sistema: para negocios de poco monto, o concesión de
servicios donde el carácter personal del co-contratante es muy importante.
DE RESTRICCIÓN: a la vez se subdivide:
1 LICITACIÓN: pública, privada o restringida.
2 CONCURSO
3 CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES
4 CONTRATACIÓN DIRECTA
5 REMATE PÚBLICO
A diferencia de lo que ocurre con la libre elección, en estos casos se elige el sistema más
apropiado según los intereses públicos, en base a una serie de cuestiones:
- las características de los bienes o servicios a contratar;
- el monto estimado del contrato;
- las condiciones de comercialización;
- las razones de urgencia o emergencia.
Sistemas de restricción. PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN.
En los sistemas de restricción, rigen una serie de principios esenciales, que son:
• PUBLICIDAD
• CONCURRENCIA O COMPETENCIA
• IGUALDAD
LOS REGISTROS DE CONTRATISTAS.
El sistema de selección del co-contratante comienza con la anotación de los interesados en los
registros públicos al efecto. Estos registros exigen, para el mero acto de registración, el
cumplimiento de ciertas condiciones que presuponen un determinado nivel de idoneidad en
los interesados. Los registros otorgan certificados de capacidad técnica y financiera para
encarar la construcción de obras públicas, o se limitan a actuar como nóminas actualizadas
para proveer de bienes y servicios al E. Para la administración, acudir a los registros de
contratistas para formular invitaciones a licitaciones privadas no es facultativo, sino
obligatorio. Los registros también son utilizados para restringir el acceso a la contratación
pública de aquellos que han incurrido en el incumplimiento de contratos anteriores, sea
negando el otorgamiento de certificado de capacidad, sea suspendiendo y aún expulsando a la
empresa morosa.
Como ejemplos de estos registros podemos nombrar:
- REGISTRO DE PROVEEDORES Y LICITADORES DE LA Pcia. de Bs. As. Queda
fuera del ámbito de este registro lo relativo a la obra pública.
- REGISTRO DE LICITADORES DE OBRAS PÚBLICAS DE LA Pcia. de Bs. As.,
registro que se divide en 2 secciones: suministro y obras.142
LICITACIÓN PÚBLICA.
Se trata de una serie de actos tendientes a elegir la mejor oferta; es un procedimiento
administrativo cuya finalidad es seleccionar en concurrencia la mejor oferta para celebrar un
contrato. El número de oferentes o licitadores NO TIENE LÍMITES, en el sentido de que pueden
concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes,
estén en condiciones de presentarse a la licitación de que se trate. En este caso, la
administración invita públicamente, en forma general, a efectuar propuestas sobre un
determinado objeto y respetando una serie de condiciones, a fin de seleccionar la oferta más
conveniente para celebrar el contrato.
PRINCIPIOS QUE LA RIGEN.
Principio de IGUALDAD: este principio nace de la propia C.N. (Art. 16) y llega hasta el
procedimiento específico de la licitación pública. Comprende a todos los estadios del
procedimiento de selección, desde el inicio hasta la adjudicación y firma del contrato, y tiene
su vigencia incluso luego de celebrado el contrato, ya que la administración no podrá, durante
el desarrollo de la relación contractual, modificar las bases licitatorias para favorecer o
perjudicar a su contraparte.
- IGUALDAD DE PLIEGOS: el pliego, como constitución de ley del contrato, es donde se
especifica el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones de las partes licitantes, por
lo que es de particular importancia que en esta etapa se cumpla de manera acabada tal
principio, ya que va a implicar además, la transparencia en todo el procedimiento licitatorio.
Gordillo consigna, con relación a este principio y en esta etapa de elaboración de los pliegos,
que de no seguirse tal principio se configurarían las grandes bases de la corrupción en todo el
procedimiento, por lo cual el reglamento de contrataciones del E tiene particular importancia
en lo relacionado al tema de la igualdad.
Principio de CONCURRENCIA: este principio tiene como finalidad lograr que al procedimiento
licitatorio se presenten la mayor cantidad de oferentes, ya que la administración pretende,
para satisfacer en la mejor forma sus intereses públicos, contratar con el particular que ofrezca
las mejores garantías de solvencia científica, técnica, profesional y económico financiera; por
lo cual es necesario que a la compulsa hayan podido asistir todos los interesados que estén
capacitados para brindar la prestación requerida. Esto no implica que en caso de que se reciba
una sola propuesta la licitación no pueda seguir su curso hasta la adjudicación y celebración
del contrato si aquella es admisible y conveniente, ya que el desinterés que demuestran los
que habiendo podido participar y siendo aptos para ello no se presentan, demuestra que la
oferta obtenida es la mejor a la que puede aspirar la administración en un mercado en el que
no abundan los interesados.
En la concurrencia existe oposición, la cual consiste en un procedimiento selectivo que da lugar
a que se comparen y se evalúen las diferentes ofertas para escoger de entre ellas la más
conveniente.
Principio de PUBLICIDAD: este principio tiene su raíz en la C.N., ya que la publicidad de los
actos de los funcionarios públicos es una de las características de la forma republicana de
gobierno. El carácter publico del procedimiento licitatorio asegura la corrección en el tramite,
ya que estando a la vista la actuación de los funcionarios intervinientes, los conducirá a
extremar su cuidado en la rectitud de sus actos, a los efectos de evitar la responsabilidad que
un obrar negligente o doloso pudiera deparar.
Este principio se vio fortalecido también con la incorporación en nuestro ordenamiento
jurídico de la Convención Interamericana contra la Corrupción, en la cual los estados partes
convinieron en considerar la aplicación en sus ámbitos institucionales de las medidas
destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la adquisición de bienes y servicios por
parte del estado que aseguren la publicidad, seguridad y eficacia de tales sistemas.
Este principio no se agota con el llamado a licitación, ya que tiene que tener preeminencia
durante todo el procedimiento para que la tramitación no tenga reservas indebidas y que
pueda ser seguida por todos los interesados en el mismo, a los que se le deberá asegurar el
amplio acceso a las actuaciones, el cual no excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa
de las ofertas, la administración declare la reserva de aquellas con el fin de asegurar la
celeridad y eficacia del procedimiento.
PROCEDIMIENTO.
LICITANTE: el ente licitante es una PERSONA JURÍDICA PÚBLICA en ejercicio de la función
administrativa que poner en marcha este procedimiento de selección de su co-contratante
particular.
ETAPAS del procedimiento.
1 – ETAPA INTERNA O DE PREPARACIÓN: en esta primera etapa, el E define el objeto de la
prestación a contratar, es decir, analiza la necesidad pública de adquirir elementos, realizar
una obra pública o prestar un servicio público; estudia si tiene los fondos necesarios para
poder satisfacer esa necesidad y, en base a ello, convoca un procedimiento de licitación para
seleccionar al cocontratante.
2 – PLIEGO DE CONDICIONES: una vez definido el objeto de la prestación, y habiendo
confirmado que cuenta con los fondos para encarar el proyecto, se labora y se aprueba el
pliego de condiciones, especificando:
- el suministro, obra o servicio público de que se trata,
- estableciendo las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación,
elementos y efectos del contrato a celebrarse
- el sistema de pago,
- el plazo,
- la garantía,
- el lugar, día y hora de apertura de los sobres.
El pliego de condiciones puede ser:
• GENERAL: cuando contiene disposiciones generales a las que se ajustará el procedimiento de
selección. Son reglamentos, de modo que sirven para todas las licitaciones de esa índole.
• PARTICULAR: es aquel que contiene derechos y disposiciones de cada contrato en particular
o sus especificaciones técnicas. Estipula las especificaciones relativas a ese procedimiento
concreto de selección del co-contratante de ese determinado contrato y po r esa específica
prestación. El pliego se suele vender, tanto para resarcir el costo que le significó a la
administración realizarlo, como para evitar que se presenten oferentes en forma
indiscriminada.
4 – EL LLAMADO A LICITACIÓN: es la invitación que realiza la administración para que se
realicen las ofertas conforme al pliego de bases y condiciones. Se publica en forma clara la
invitación, en diarios de alcance masivo (con las características y condiciones del objeto del
contrato, lugar donde pueden comprarse los pliegos, cuándo deben presentarse las ofertas y
cuándo se abren los sobres). De esta forma, los eventuales oferentes se enteran de lo que está
necesitando y buscando el E y en base a eso deciden presentarse o no.
5 – LOS OFERENTES PRESENTAN SUS PROPUESTAS: la oferta es el acto jurídico de propuesta
que, ajustada a las condiciones del pliego de licitación, presenta el oferente con la aspiración
de ser co-contratante. Con la oferta, el licitador se hace partícipe del procedimiento licitatorio,
y adquiere el derecho subjetivo a ser tratado como igual, y el interés legítimo en la
adjudicación. Las ofertas deben presentarse en el término fijado por el licitante en el llamadoa
licitación. Cualquier presentación tardía debe ser rechazada, porque pone en juego el principio
de igualdad de los oferentes. La oferta se presenta en un SOBRE CERRADO Y FIRMADO EN EL
CIERRE, o 2 SOBRES que contengan, uno los antecedentes técnicos para precalificación yotro
el precio. Juntamente con la presentación de la oferta, el oferente debe acompañar una
GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA que es del 5% del valor total de la oferta que
hizo el interesado.
6 – APERTURA: en el día, lugar y hora señalados para celebrar el acto, se procederá a la
apertura de las propuestas. La apertura es un acto solemne,que debe ser realizado en
presencia de un escribano público y al que pueden asistir todos los oferentes. Luego, se labra
un ACTA que debe contener el número asignado a cada oferta, el nombre de los ofere ntes, los
montos de las ofertas, las garantías y las demás observaciones. Se procede a la lectura en voz
alta de todas las ofertas.
EL CONCEPTO DE “OFERTA MÁS CONVENIENTE”: la evaluación de Laconveniencia de las
ofertas será realizada por un Comité de Preadjudicación, que producirá un dictamen,
generalmente obligatorio pero no vinculante para la autoridad que debe dictar el acto
administrativo de adjudicación.
Es importante determinar que el criterio de selección del oferente a adjudicar es el de la
“oferta más conveniente para la Administración”. Conveniencia que no se identifica con “más
barato” o “mas prestación”, sino EL MEJOR PRECIO EN LAS MEJORES CONDICIONES POR LA
MAYOR CALIDAD DE PRESTACIÓN.
7 – PREADJUDICACIÓN: es un dictamen, un simple acto interno de la administración, anterior
a la adjudicación, por lo que el particular todavía no tiene un derecho subjetivo. Es llevada a
cabo por una comisión especial de jueces, integrada por, al menos, 3 miembros, a la cual se
sumará 1 técnico cuando se trate de contrataciones que requieran conocimientos especiales.
8 – ADJUDICACIÓN: con ella nace el derecho subjetivo. Es el acto por el cual la administración
decide cuál de las ofertas leídas y estudiadas es la más conveniente. Si se presenta un a sola
persona pero su oferta no es conveniente para la administración, ésta no tiene obligación de
adjudicarle el contrato. Si hay empate entre 2 ofertas, ambos deben mejorarla.
OFERTA INADMISIBLE.
La oferta puede ser considerada inadmisible cuando:
1 no esté firmada por el oferente o por su representante legal;
2 está escrita con lápiz;
3 no tenga la garantía o muestras exigidas en el pliego;
4 esté hecha por inhabilitados o incapaces;
5 tenga contradicciones con las normas que rigen la contratación
LICITACIÓN PRIVADA.
Existe cuando los participantes son sólo aquellos que la administración determina e invita en
forma personal. Es un procedimiento de excepción, puesto que está permitido sólo en algunos
casos. En la licitación privada, sólo pueden ofertar las personas o entidades que expresamente
son invitadas en forma personal y directa. Generalmente, se suelen invitar a 6 personas.
El acto mediante el cual la administración selecciona la lista de oferentes a invitar es
discrecional, y sólo sometido a los límites de dicha actividad.
No se exige publicidad.
Si la licitación privada fracasa porque los invitados a ofertar no aceptan la invitación, entonces
procederá la contratación directa.
LICITACIÓN RESTRINGIDA.
Autores como Escola consideran que hay licitación restringida cuando el llamado a realizar
ofertas está limitado no por una lista de invitados, sino por los requisitos o características que
la administración impone como condición para realizar la oferta.
CONTRATACIÓN DIRECTA.
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, previa disposición legal que lo posibilite, la
administración elige y contrata con un particular sin sujetarse a un procedimiento de
competencia de antecedentes y precios. En este caso, la administración realiza la contratación
con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo
conveniente, en trato directo, con exclusión de la puja o concurrencia.
Es un procedimiento excepcional porque debe existir una disposición legal que permita este
tipo de contratación; este procedimiento sólo puede practicarse cuando exista dicha ley, y
debe motivarse debidamente el acto mediante el cual se decide esta modalidad.
Características de este tipo de contratación:
• LA LEY AUTORIZA LA CONTRATACIÓN DIRECTA PARA CASOS
ESPECÍFICOS:
1 TRABAJOS PERSONALES
2 TRABAJOS SUPLEMENTARIOS
3 TRABAJOS DE URGENCIA147
• la administración le pide a la persona elegida que realice una oferta.
• debe pedirle una oferta a 3 personas más (además de la que ya eligió)
del mismo ramo o actividad.
• elige libremente, fundando razonablemente su elección.
• si la oferta del elegido no es conveniente, puede rechazarla.
• se usa para montos de hasta 75.000$.
REMATE PÚBLICO.
Se trata de la compra y venta de bienes en subasta pública, sin límite de concurrencia y al
mejor postor. La cosa vendida se adjudica a aquél que ofreció el precio más alto.
El E puede comprar o vender en remate público:
si vende, la venta debe estar autorizada por el órgano competente.
si compra, el funcionario que hace la oferta por el E no puede ofrecer
más que el precio al que lo autorizaron.
CONCURSO.
Es un medio de selección del co-contratante, que tiene fundamental y esencialmente en
cuenta las condiciones personales del candidato (técnicas, artísticas, científicas y culturales).
Es el procedimiento que se emplea más habitualmente en el terreno de la contratación de
personal de la adm. pca., es decir, en el contrato de empleo público.
PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.
Para el perfeccionamiento del contrato, se NOTIFICA LA APROBACIÓN Y ADJUDICACIÓN, Y SE
REDACTA Y FIRMA EL CONTRATO
BOLILLA 19
EJECUCION DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Principios generales de la ejecución del contrato:
Principios generales de la ejecución del contrato: A partir de que el Contrato Administrativo,
es decir, la relación jurídica entre las partes contratantes existe y ha sido perfeccionada,
existen 2 principios fundamentales que la rigen, son los principios de ejecución del contrato,
estos son
- Principio de continuidad: El principio de continuidad es aquel en virtud del cual el contratista
tiene el deber de cumplir con la prestación debida de manera ininterrumpida, es decir, no se
puede suspender la prestación debida.
Consiste en el derecho a exigir del contratante particular la continuación, en toda
circunstancia, de la ejecución del contrato, de modo que éste –en principio– no se vea
interrumpido por ninguna causa. Toda cuestión que surja del contrato (vinculada con su
ejecución) tiene que ser interpretada a la luz de este principio de continuidad. Su fundamento
es el interés público en juego que hay en esta contratación publica. El particular se encuentra
subordinado a la administración, pero a la vez colabora con esta
La ejecución del contrato no puede interrumpirse o suspenderse, salvo casos excepcionales
o limites a este principio son:
1) Fuerza mayor: Hecho imprevisible o siendo previsible es inevitable, debe ser ajena a las
partes, inevitable y actual ejemplo: Pandemia.
2) Hechos de la administración: Se trata de incumplimientos por parte de la Administración
Pública, son conductas que efectúa la Administración Pública y que obligan al contratista a la
ejecución fuera de término, ejemplo: Atraso en los pagos; si le tiene que entregar materiales y
no se los entrega.
3) Muerte o quiebra del contratista: La muerte del contratista impide totalmente la
continuidad de la ejecución del contrato.
-Principio de mutabilidad: El principio de mutabilidad consiste en la facultad de la
Administración de modificar en forma unilateral las condiciones del contrato cuando medien
circunstancias objetivas de interés público. Es la consagración del Ius Variandi. Y frente al
ejercicio de esta facultad, el contratista debe cumplir con esas modificaciones siempre que
sean razonables y no configuren un uso abusivo del ius variandi (el límite al ejercicio del ius
variandi consiste en respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto y también
respetar un equilibrio económico en favor del cocontratante). En caso de que se configure un
uso abusivo del ius variandi el contratista tiene derecho a rescindir el contrato.
Consiste en la posibilidad que tiene la administración de modificar, en forma unilateral, los
términos del contrato. Es una prerrogativa exorbitante del derecho privado (Art. 12 inc. Bº
Decreto 1.023). En principio, estas variantes que introduzca el E son obligatorias para el
cocontratante, aunque podemos encontrar ciertos límites:
1 La mutabilidad debe ser RAZONABLE y LIMITADA. Esto implica que no se puede modificar la
esencia o sustancia del contrato y que se debe respetar el objeto del contrato celebrado.
2 Se debe MANTENER EL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICOFINANCIERA del
contrato, compensando los desequilibrios que puedan generarse, o efectuando los reajustes
que sean necesarios para evitar beneficios indebidos o ganancias improcedentes.
Las modificaciones introducidas por el E que excedan las condiciones del contrato, darán
derecho al contratista a rescindir el contrato y al pago de los daños y perjuicios sufridos, salvo
que hubiere una renegociación del contrato.
Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las prestaciones a cargo
del contratista. Estas pueden ser:
a) Directas: son aquellas que atañen a alguna de las cláusulas del contrato.
b) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la modificación, pero producen
ese efecto. Estas pueden ser:
De duración.
De volumen o cantidad de las prestaciones.
En cuanto a la comisión, forma y modo de ejecución.
POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
1 Potestad de DIRECCIÓN Y CONTROL.
La administración no puede permanecer ajena a la forma como va desarrollándose el contrato
y su resultado final, desde que a su co-contratante, pese a su carácter de “colaborador del E”,
lo mueve su solo interés particular. En virtud de tal circunstancia es que surge la potestad de
dirección y control en manos de la administración.
Esta potestad recae sobre la FORMA Y EL MODO EN QUE SE EJECUTA EL CONTRATO
administrativo y el CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO. El estado tiene esta
facultad de dirección y control debido a que este es responsable por la elección del contratista
y su actuar. El E supervisa la forma en que se va a ejecutar el contrato en diferentes aspectos:
- Un aspecto MATERIAL: respecto de los hechos y actos que constituyen la debida ejecución
del contrato.
- Un aspecto TÉCNICO: si hay un cumplimiento de los requisitos técnicos
que debían observarse al momento de la ejecución del contrato.
- Un aspecto FINANCIERO: si se realizan las operaciones financieras (inversiones, acopios, etc.),
al cobro de tarifas
- Un aspecto LEGAL: si se respetan las condiciones jurídicas previstas
contractualmente.
Lo más novedoso en torno a esta función de control que tiene la administración ha sido la
creación de ENTES REGULADORES nacionales o provinciales, con el fin de controlar el
cumplimiento de los contratos de concesión de explotación de servicios públicos.
2 Potestad RESCISORIA.
Nuevamente, estamos ante una prerrogativa exorbitante, que supone la posibilidad de la
administración de disponer, en todo momento y unilateralmente (sin recurrir a la justicia) la
extinción del contrato por razones de interés público (mérito, oportunidad, conveniencia).
NO SE DEBE CONFUNDIR con otros casos de rescisión, tales como la “sanción por
incumplimiento”, o cuando se produce “a pedido del co-contratante”, o por “desaparición del
objeto del contrato”, etc. Requiere sustentarse en circunstancias concretas y debidamente
explicitadas, que lleven a justificar la medida. Como contrapartida, debe indemnizarse al cocontratante, pero tal indemnización se entiende que no incluye el lucro cesante.
3 Potestad SANCIONATORIA.
Como DERIVACIÓN DEL PODER DE DIRECCIÓN Y CONTROL de la ejecución, y por la necesidad
de asegurar la satisfacción oportuna de los intereses generales, la administración puede
SANCIONAR, por sí y ante sí, las faltas en que incurriera su CO-CONTRATANTE, POR INCUMPLIR
LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO O LAS INSTRUCCIONES que se le impartan. Es la expresión
máxima del estado de subordinación en que se encuentra el particular con respecto al E. Es
una potestad implícita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma directa y unilateral sin
intervención judicial, excepto cuando el cumplimiento de la sanción exija actuar sobre el
patrimonio del cocontratante. Encuentra su fundamento en el aseguramiento de la efectiva
ejecución delncontrato.
Esta potestad tiene ciertos límites:
PREVIA INTIMACIÓN para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora al cocontratante.
Estas sanciones están sujetas a CONTROL JUDICIAL. Este control va a seramplio, pudiendo
alcanzar a distintos aspectos como la competencia, el objeto, la voluntad y la forma. Los jueces
pueden anular las sanciones administrativas y condenar a la administración a indemnizar los
daños y perjuicios ocasionados por una indebida aplicación de sanciones.n
El juez no puede suplir o sustituir a la administración en el sentido de indicarlencómo deben
ejecutarse los contratos; la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad
administrativa
CLASES DE SANCIONES.
PECUNIARIAS: estas sanciones no toman en cuenta la reparación de un daño específico, sino
que se aplican ante una conducta que transgrede lo estipulado contractualmente (haya o no
daño).
- Cláusula Penal: esta ligada al concepto de reparación, no puede ser impuesta sino cuando ha
existido un serio perjuicio para la administración pública.
COERCITIVAS O SUSTITUTIVAS: tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo
cumplimiento de las prestaciones asumidas por el co-contratante. Encuentran su fundamento
en la idea de que los contratos administrativos deben ser cumplidos porque el interés público
lo exige Proceden ante faltas graves por parte del co-contratante que induzcan a la suspensión
o abandono de la ejecución del contrato, perjudicando lasnprestaciones de los servicios o el
cumplimiento de las obligacionescorrespondientes.A través de estas, se sustituye al cocontratante por la administración o por un tercero a cuenta y riesgo de aquél, como así
también de los mayores costos y gastos.
RESCISORIAS: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por causas graves y cuando no
hay otra solución de continuidad, como por ejemplo, en caso de abandono definitivo,
reiterado incumplimiento, etc.
HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN:
nos referimos a toda conducta o comportamiento que efectúa la propia administración y que
obliga al contratista a la ejecución fuera de término. Por ejemplo: si le tiene que entregar
materiales y no se los entrega en el tiempo estipulado. El contratista debe colocar en mora a la
administración.
Exceptio Non Adipendi Contractus (EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO):
esta excepción nos dice que el contratista no puede verse obligado a cumplir con su parte de la
obligación, mientras que la administración no cumpla con la suya. Rige el principio de
reciprocidad en materia contractual (Art. 510 C.C.) Con respecto a este principio, la doctrina
esta dividida en:
aquellos que sostienen que este principio del derecho privado no puede ser aplicado en
materia de contratos administrativos debido a que se encuentra en juego el interés público.
y aquellos que se inclinan a favor de este principio fundamentando su postura en el fallo
“SIMPLAST” donde la CSJN estableció que para invocar esta excepción, debe existir:
1 una razonable imposibilidad de cumplimiento y
2 que el contratista no se encontrara en mora al momento de invocar dicha excepción.
Derechos y obligaciones de la administración pública.
a) La prerrogativa de interpretar los contratos, resolver, las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o
resolución y determinar los efectos de éstas. Los actos administrativos que se dicten en
consecuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la Ley Nº 19.549
y sus modificatorias.
b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un VEINTE POR CIENTO (20%) el monto total del
contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos.
La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.
c) El poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación.
d) La facultad de imponer penalidades de las previstas en el presente Régimen a los oferentes
y a los co-contratantes, cuando éstos incumplieren sus obligaciones.
e) La prerrogativa de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, cuando el cocontratante no lo hiciere dentro de plazos razonables, pudiendo disponer para ello de los
bienes y medios del co-contratante incumplidor.
f) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados a llevar los cocontratantes.
g) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones
Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de
servicios. La misma no procederá si se ha hecho uso de la prerrogativa establecida en el inciso
b) del presente artículo.
Se podrá hacer uso de esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato
inicial.
Cuando éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de UN (1) año adicional, en las
condiciones que se determinen en las normas complementarias.
Derechos y obligaciones del contratista.
a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o
imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.
b) La obligación de ejecutar el contrato por sí, quedando prohibida la cesión o subcontratación,
salvo consentimiento expreso de la autoridad administrativa, en cuyo caso el co-contratante
cedente continuará obligado solidariamente con el cesionario por los compromisos
emergentes del contrato.Para ello se deberá verificar que el cesionario cumpla con todos los
requisitos de la convocatoria al momento de la cesión.
Fallo “Cinplast” Año 1993 CSJN: En este caso, los hechos se dieron a partir
deun Contrato de Suministro celebrado entre Cinplast y ENTEL, respecto de
cañerías de PVC, en donde la Administración se había atrasado en los pagos
correspondientes al contratista. Frente a ello la parte actora dejó de cumplir con
sus obligaciones contractuales, primerio suspendió sus obligaciones y luego
resolvió el contrato.
Frente a esto, la Corte interpretó que era injustificado que Cinplast deje de
cumplir con sus obligaciones porque el contratante particular solo puede
hacerlo cuando el incumplimiento estatal constituya un hecho que imposibilite
el cumplimiento de las obligaciones. La Corte entendió que en este caso el
incumplimiento estatal fue menor y que no impedía el cumplimiento de las
obligaciones contractuales.
CONCLUSIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
El arbitraje y la transacción. Los sistemas de solución alternativa de conflictos
en la contratación administrativa.
MODOS NORMALES de terminación del contrato:
CUMPLIMIENTO DEL OBJETO del contrato: cuando se ha celebrado un
contrato que tiene un objeto determinado y este se ha logrado, va de suyo que
el contrato termina normalmente por cesación de sus efectos.
CULMINACIÓN DEL PLAZO DE DURACIÓN del contrato: cuando un
contrato se formaliza por un término fijo (léase, por ejemplo, 30 años), es obvio
que, cumplido el mismo, el contrato concluye normalmente por cesación de sus
efectos.
MODOS ANORMALES:
MUERTE DEL CONTRATISTA: cuando el contrato se ha encargado
personalmente a una persona (es decir, no hay posibilidad de cesión o
subcontratación) y esa persona muere, el contrato se extingue sin
indemnización.
QUIEBRA DEL CONTRATISTA: si la quiebra es declarada fraudulenta,
elcontratista será responsable por la extinción del contrato como si fuera una
rescisión por culpa suya.
REVOCACIÓN: la revocación puede darse:
o por razones de OPORTUNIDAD, MÉRITO o CONVENIENCIA.
o por razones de ILEGITIMIDAD.
CADUCIDAD: la caducidad procede cuando el co-contratante incurre en
incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho
incumplimiento le sea imputable. La caducidad debe ser declarada por el
órgano jurisdiccional competente, en virtud de demanda judicial o contencioso
administrativa.
RESCATE: por “rescate” se entiende la decisión unilateral en cuyo mérito, la
administración pública, por razones de interés público general, pone fin al
contrato antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces en forma
directa la ejecución o cumplimiento del objeto de ese contrato.
ARBITRAJE.
Ante la posibilidad de controversias entre la administración pública y el
cocontratante, cabe preguntarse si tales iconvenientes pueden o no ser
resueltos mediante la vía del arbitraje, evitando acudir a la jurisdicción judicial
DERECHO A SUSPENDER LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
En este caso, se otorga el derecho al co-contratante de suspender la ejecución del contrato por
incumplimiento de la administración.nSi bien no rige en toda su intensidad la exceptio nom
adimpleti contractus,propia de los contratos de derecho privado, el co-contratante puede
invocarla si el incumplimiento de la administración es tal gravedad que lo coloca en una
RAZONABLE –aunque no absoluta– IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIRnCON LAS OBLIGACIONES A SU
CARGO (por ejemplo, si la administración por varios meses no cumple con los pagos mensuales
que debía realizar).
DERECHO A REQUERIR LA RESCISIÓN DE CONTRATO.
En este caso, debe hacerlo ante la autoridad administrativa o judicialnrespectiva. Queda a su
cargo, hasta que la rescisión sea pronunciada, elncumplimiento regular de las prestaciones
debidas, salvo en supuestos en quencorresponda su paralización o suspensión.
DERECHO AL MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO FINANCIERA.
Se denomina “ecuación económico-financiera” al beneficio calculado por el co-contratante al
elaborar su oferta, luego aceptada por la administración,determinado en relación a las
INVERSIONES que debe realizar:
- para la EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS (mano de obra, combustibles,
gravámenes, etc.).
- la RECUPERACIÓN DE TALES GASTOS.
- y la UTILIDAD que le quedará en definitiva.
Una EQUIVALENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES que aquél asume y los correlativos derechos
que constituyen su contraprestación; equivalencia que no puede ser alterada a lo largo del iter
contractual. El mantenimiento de esta ecuación es una GARANTÍA establecida A FAVOR DEL
CO-CONTRATANTE, en tanto al E no le interesa lucrar a expensas del mismo sino que busca se
lleven adelante y concluyan los trabajos, obras o servicios para los cuales se lo contrató como
colaborador en la realización de los fines públicos que debe satisfacer la administración.
Esta garantía no cubre el alea o riesgo normal de todo contrato, sino todo riesgo ANORMAL o
EXTRAORDINARIO, cuyas consecuencias deben serle resarcidas, o al menos atenuadas por el
E.Su FUNDAMENTO lo encontramos en los arts. 16 y 17 de la CN, en cuyo mérito a nadie puede
imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio de los intereses generales
sin el correspondiente resarcimiento, dándosele un trato desigual respecto de los demás
habitantes porque, al exigirle el cumplimiento del contrato, incide sobre él una carga que no
pesa sobre los demás.
CAUSAS QUE PUEDEN ALTERAR EL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN.
HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN: en cuanto ésta no cumpla con sus obligaciones; o por la
introducción de modificaciones al contrato, en ejercicio del “ius variandi”.
El E debe resarcir por una responsabilidad de índole contractual.
HECHO DEL PRÍNCIPE O ACTO DEL SOBERANO:
Resulta el hecho o acto de cualquier órgano jurídico de la administración que, actuando como
autoridad pública, modifica o afecta el equilibrio financiero del contrato a través de medidas
de carácter general. Como ejemplos podemos mencionar: la sanción de un nuevo impuesto
que alcanza materias con las que debe trabajar el contratista; o la prohibición denimportar
elementos que requería para la obra y que antes eran de libre importación, etc.
Este hecho afecta por reflejo la ecuación del contrato. Se trata de una responsabilidad
extracontractual del E, también integral.