INTRODUCCIÓN AL DERECHO PÚBLICO El mundo del derecho tiene una concepción muy teológica. 1. ¿Qué es el derecho? o o o o o o Conjunto de normas jurídicas que rigen una sociedad. Sistema normativo que crea un ordenamiento jurídico. Ese conjunto de normas se ordenan por el principio de la jerarquía (conjunto de normas jurídicas sub y supraordenadas). ¿Sólo hay normas jurídicas? Distintas formas de pensar el derecho: normativismo, decisionismo e institucionalismo. El derecho no es sólo norma, son también decisiones e instituciones. Orden coercitivo efectivo en términos generales . Los sujetos sometidos a ese orden lo observan como de orden válido de obligado cumplimiento (ven la coacción como orden jurídico válido). • Validez =/ eficacia Validez: existencia de la norma Eficacia: cumplimiento de la norma Orden coercitivo que busca regular el comportamiento humano. 2. ¿Qué es el Estado de Derecho? 3. ¿Estado y derecho son la misma cosa? Todo estado tiene derecho. 04/10/2012 Tema 1. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO. EL CONCEPTO DE DERECHO Los dos autores con los que trabajaremos son C. Schmitt y H. Kelsen, ambos de origen alemán y contextualizados en la Segunda Guerra Mundial (el texto de Kelsen es de 1941). Kelsen era judío, por lo que tuvo que huir de Alemania. Schmitt en cambio fue juzgado en los Juicios de Nühremberg, y nunca pidió perdón. Schmitt no era nazi, pero cuando en 1933 Hitler llegó al poder, se afilió al partido nazi, por lo que su teoría es muy nacionalista. El Tribunal Constitucional es obra de Kelsen, al que dio lugar en Austria. Kelsen: “El derecho es un orden de la conducta humana. Un orden es un conjunto de normas. El derecho no es como a veces se dice una norma. ¿Qué es entonces? Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a la que nos referimos cuando hablamos de sistema.” Kelsen también habla de coacción (en ese sentido es muy kantiano). Aquí no importa la norma, sino que importa el orden. Muchas normas no son coactivas. La clave está en la coacción porque lo que es coactivo es el orden, en términos generales; la búsqueda del monopolio de la fuerza, de la violencia. Las normas están sub y supraordenadas. La norma fundamental, que está por encima de las demás, es la Constitución. 1 Según Kelsen, el derecho está conformado por normas, decisiones e instituciones. En una concepción que va más allá de Kelsen considera que – además de las normas, decisiones e instituciones- existe una decisión metajurídica que crea el orden jurídico, es la decisión constituyente. Desde la concepción de Kelsen de Estado = Derecho = Ordenamiento jurídico = monopolio de la autoreproducción jurídica (el derecho regula su propio proceso de cambio, de permutación), todo estado es Estado de Derecho. Kelsen considera derecho al derecho positivo, el derecho impuesto. Por eso, todo estado es Estado de Derecho. Derecho y Estado son iguales porque el Estado tiene el monopolio de la coacción. Según Kelsen, todo estado es Estado de Derecho. Sin embargo, fuera de esa interpretación, consideramos que no todo estado es un Estado de Derecho. La clave del Estado de Derecho es la protección de los derechos (law-rights). Según el artículo 16 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad que no salvaguarde derechos y divida el poder, no tiene Constitución”. Si el Estado de Derechos no salvaguarda derechos y no divide el poder, no es un Estado de Derecho. Sin embargo, habría que hablar más de separación de poderes, más que de división de poderes (en Estados Unidos por ejemplo no hay una división de poderes, el presidente elige a los miembros del Tribunal Constitucional). Para que exista un Estado de Derecho, se deben garantizar los derechos fundamentales del ser humano, pero sobre todo la ley debe ser expresión de la voluntad popular. Para eso debe existir un estado democrático. 11/10/2012 Estudiamos el Derecho positivo, el Derecho dado, con independencia de las contingencias. Es el Derecho creado por el hombre para el hombre (no el deseado por el hombre para una sociedad ideal, sino el que hay). En esa concepción del Derecho positivo, Jellinek escribió en 1990 su Teoría General del Estado. Es un clásico para hablar de los elementos del Estado. Para Jellinek el Estado está formado por dos elementos: El Estado como entidad natural y el Estado como entidad espiritual; el Estado desde el ser y el deber ser. Esto es lo que Kelsen llama “sincretismo metodológico”. Kelsen dará lugar a la teoría pura del derecho. Una de las grandezas de Kelsen es que pone sobre el tapete lo que nadie había hecho antes: resuelve la metodología (dice cuál va a ser la metodología). Hay que definir la metodología en la ciencia del Derecho. Kelsen rompe con esos dos mundos: el mundo natural y el mundo espiritual. Para Kelsen el Derecho no es un ser, sino un deber ser (el que roba, debe ser sancionado). Aunque estudia el Derecho positivo, éste no siempre se cumple. Desde esta perspectiva, Kelsen (que es positivista, porque estudia el Derecho que existe, no el que le gustaría), busca concretar la metodología. Desde esa concepción positivista, Kelsen también va a buscar separar el poder del Derecho. Norberto Bobbio (politólogo y científico del Derecho) escribe la Teoría de las dos caras: “considero derecho y poder como una metáfora que me es muy querida, como dos caras de la misma moneda, tanto como que en el vértice o en la fuente es imposible distinguirlos. En el vértice del Derecho se encuentra la norma de las normas, la norma fundamental. Si nos situamos en el punto de vista del poder, en el vértice se encuentra el poder de los poderes, o sea el poder fundamental o soberano”. Kelsen busca tanto la separación, que se queda en un único plano: en el del Derecho. El Derecho, como un deber ser, se fundamenta en una norma, también como deber ser, que se fundamenta en otra norma, y así hasta llegar a la norma fundamental. 2 Las ciencias naturales, según Kelsen, se rigen por el principio de causalidad: cada causa tiene su efecto, y ese es el causante de otro, y así sucesivamente, en una cadena ininterrumpida de causas y efectos. Ese es el mundo del ser. El Derecho no es parte de la naturaleza, sino parte de las ciencias espirituales (como la religión, la ética…). En el Derecho a una condición le viene una consecuencia, en una cadena finita. Se basa en el principio de imputación: supone que cuando se comete un acto antijurídico, a ese que lo ha cometido se le imputa ese acto antijurídico y es sancionado. Eso viene porque ha habido un juez que ha impuesto una sentencia jurídica. Tiene una causa-efecto, pero que tiene un punto final (la Constitución). Constitución = Norma superior Ley = Norma general (incluso las especiales, principio de igualdad) Es la aplicación de la Constitución (debe plegarse a la Constitución) pero a la vez innova. Aplicación y relación de contenido Sentencia/Acto administrativo = normas singulares (individuales) La norma es un deber ser, que solo puede fundamentarse en otro deber ser (existe una jerarquía normativa). La Constitución es un deber ser, que por tanto solo puede fundamentarse en otro deber ser. Lo que fundamenta la Constitución es la norma básica, la norma fundante, lo que Kelsen llama “Grund-norm”. Es la construcción que hace el científico del Derecho para fundamentar la unidad del Derecho. Es lo que le sirve al científico para crear esa unidad del Derecho, desde el propio Derecho. Esto es la concepción pura del Derecho. Es la fundamentación del Derecho desde el Derecho. Si no hay Grund-norm, el Derecho no se fundamenta en sí mismo. No se puede fundamentar la Constitución en el pueblo. El pueblo tendría que ser un colectivo político con voluntad propia inequívoca. No existe una única voluntad en el pueblo. El único sitio en el que podemos encontrar la fundamentación del Derecho es en su legitimidad democrática. Tema 2. EL DERECHO Y EL ESTADO. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE ORDENACIÓN JURÍDICA. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Elementos del Estado 1. Territorio: espacio jurídico en el que el Estado ejerce su autoridad de forma independiente y monopolizadora. 2. Población: conjunto de individuos sujeto a las prescripciones estatales. 3. Poder: 3 La Convención de Montevideo (Convención sobre los Derechos y los Deberes de los Estados) es un tratado firmado en la Conferencia Internacional de los Estados Americanos. Establece en el artículo 1º la siguiente definición de Estado: “El Estado como persona de derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos: o Población permanente o Territorio determinado o Gobierno o Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados. “ 17/10/2012 En el artículo 1.1 se lee “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Surge el debate sobre si España es o no es un Estado social y democrático de Derecho. Si tenemos una perspectiva estática, desde que se aprueba la Constitución, España es un Estado social y democrático de derecho. Sin embargo, desde una perspectiva dinámica (la que hay que tener), es un Estado que está en continua construcción. Estado: o o Territorio Población: ¿es lo mismo que pueblo? • En estos artículos se identifica nación con pueblo: El fundamento de la constitución española es la indisoluble unidad de la Nación española (Artículo 2). En el Preámbulo: “La Nación española […], en uso de su soberanía, proclama su voluntad de […]. Artículo 1.2: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. • El pueblo se identifica con ciudadanía, y a su vez con nacionalidad. Pero esto es ambiguo: Artículo 2: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”. Artículo 11: “La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley”. ¿Qué ley? Se recoge en el Código Civil, que va a establecer quién tiene la ciudadanía (nacionalidad) y por tanto que tiene una serie de derechos y deberes, como ciudadano del Estado español. ¿Podemos hablar de España como una Nación de naciones? • En la Constitución de 1812 el término de la Nación no se asienta bien, no aparece el concepto de Nación. “El titular de la soberanía es el Rey con las Cortes”. El término Nación era un término revolucionario que quiebra con la legitimidad divina del Rey. “Aunque se mantenga la monarquía pero si hay un cambio de soberanía, el Rey ha muerto” (Donoso Cortés). • Finalmente, el Tribunal Constitucional señala que los conceptos de Nación y pueblo son lo mismo (aunque no es lo mismo: el concepto de Nación tiene una carga histórica diferente a la de pueblo.). • El Tribunal Constitucional frente al estatuto de Cataluña: “Se puede tener el concepto de nacionalidad que tú quieras, pero realmente no es una Nación”. Conclusión: España no es una Nación de naciones, lo que no significa que no sea una Nación de nacionalidades y regiones. Sin embargo, lo que sí está claro es que, desde un sentimiento nacional muy independentista, el otorgarse el concepto de Nación debería implicar el decidir libremente tu futuro, algo que no permite la Constitución. 4 • o La construcción nacional se puede autodeterminar interna y externamente pero no tiene porqué autodenominarse externamente. • Tribunal Constitucional canadiense respecto a la voluntad de secesión de Quebec: si se lleva a cabo un referéndum con pregunta y respuesta clara, eso es innegociable. Poder: el poder se puede ver desde dos perspectivas, como persona titular de la soberanía o como contenido: • Contenido: la soberanía independiente en el interior, omnipotente en el exterior. Esto no nos sirve. Realmente, deberíamos hablar de soberanía dependiente en el interior y de relaciones entre naciones en el exterior. • Titular de la soberanía: hay que hablar de dos poderes: Poder constituyente: titular de la soberanía (titular del poder). La obra del poder constituyente es la Constitución. Realmente, ya no existe el poder constituyente, está desaparecido. Ahora se habla de poder constituido. El pueblo, titular de la soberanía (titular del poder) ejerce su poder a través del sufragio activo y pasivo: • Artículo 23.1: “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”. • Artículo 23.2: “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”. Varias definiciones de Estado: • • • Schmitt: “El Estado es el monopolio de la decisión política”. No nos vale esta definición porque muchas decisiones del Estado le vienen ya impuestas. Kelsen: “El Estado es el monopolio de la producción de normas, en su identificación con el Derecho”. Tampoco es válida porque muchas normas nos vienen impuestas por Europa. Weber: “El Estado es la pretensión del monopolio de la coacción física”. Weber se salva desde la idea de legitimidad del poder. Esto lo solucionamos con la lectura del Artículo 1.1: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Estamos hablando de España, que se constituye como Estado, fundamentado en la unidad de su ordenamiento jurídico, que se define por los valores superiores. Estado de Derecho: sociedad que salvaguarde los derechos individuales (que tienen los hombres por el simple hecho de ser hombre. Son la propiedad privada y la libertad burguesa) por medio de la separación de poderes. Las características fundamentales del Estado de Derecho, desde una concepción clásica del Estado liberal de Derecho, son: Imperio de la ley (como expresión de la voluntad general), salvaguarda de derechos fundamentales y distribución/separación de poderes. La ley es norma general pero también es expresión de la voluntad general. En este imperio de la ley aparece lo que Schmitt denomina la máxima del Estado legal: “una sola ley, un solo órgano que crea la ley, un solo procedimiento de creación de la ley”. El clásico Estado de Derecho se fundamenta sobre esta máxima. Sin embargo, hay muchos tipos de leyes (orgánicas y ordinarias, decretos con valor de ley, leyes administrativas, leyes penales, Código civil, Código militar…), la ley no la crea un único 5 órgano (las leyes no las crea sólo el Parlamento, las Comunidades Autónomas también tienen potestad legislativa), tampoco hay un único procedimiento (clásicamente, las leyes se aprobaban por mayoría simple, pero las leyes orgánicas se aprueban por mayoría absoluta y las ordinarias por mayoría absoluta). 25/10/2012 Silogismo racional kantiano: “Un Estado es la unión de un conjunto de hombres bajo leyes jurídicas. Cada Estado contiene en sí tres poderes, es decir, la voluntad universal unida en una triple persona (trias política): el poder soberano (la soberanía) en la persona del legislador, el poder ejecutivo en la persona del gobernante (conforme a la ley), y el poder judicial (como adjudicación de lo suyo de cada uno según la ley) en la persona del Juez, igual que las tres proposiciones de un razonamiento práctico: la mayor, que contiene la ley de aquella voluntad; la menor, que contiene el mandato de proceder según la ley, es decir, el principio de la subsunción bajo la misma; y la conclusión, que contiene el fallo judicial (la sentencia), lo que es de derecho en el caso dado”. Subsunción significa que el mandato se deduce estrictamente de la ley general. La conclusión es el fallo judicial, la sentencia, lo que es Derecho en Kant. Esta perspectiva se ajusta al llamado Estado Legal de Derecho, el modelo occidental. Junto al Estado Legal de Derecho, hay un Estado Jurídico de Derecho, el modelo inglés. En este modelo, la labor del juez no era aplicativa, sino constitutiva. El juez era un poder, creaba ley. Las nuevas sentencias de los jueces se basaban en la costumbre como derecho consuetudinario. Tras la Guerra de Independencia americana, se crea el Estado Constitucional de Derecho, y se estableció el modelo de justicia constitucional difuso en Estados Unidos. Es difuso porque el juez que considera que la ley es inconstitucional la abole. Eso crea inseguridad jurídica, porque uno puede considerarla inconstitucional y otro declararla constitucional. Esto se soluciona con la aparición del Tribunal Supremo Federal. Aparece entonces el modelo de justicia constitucional concentrado (España, Alemania, Italia…). En este modelo también hay elementos del modelo difuso. La diferencia es que en el difuso el Tribunal Constitucional es el que defiende la constitucionalidad, mientras que en el concentrado se crea otro independiente para decidir la constitucionalidad de la ley. Estado Constitucional de Ordenación Jurídica. El Estado de Derecho en el silogismo kantiano, separa la creación y la aplicación de la ley (esto es la lógica dual clásica). En cambio, el Estado español rompe con esta tradición clásica y las funciones del Estado Constitucional de Ordenación Jurídica se dividen en tres: o o o Aplicación de una norma superior. Interpretación de la norma superior. Creación de nuevas normas. Todos los órganos que lo forman, e incluso las personas, se ajustan a ese procedimiento. El silogismo kantiano no nos sirve para entender nuestro modelo, en el que nuestra premisa mayor no es la ley, sino la Constitución. La premisa menor sería la ley y la conclusión serían las sentencias judiciales. Las sentencias judiciales aplican la ley, pero antes tienen que hacer juicio positivo de constitucionalidad (tienen que ver si la ley es constitucional). Si estiman que es constitucional, la conclusión es la sentencia jurídica. Pero si se declara inconstitucional, la conclusión es la sentencia del Tribunal Constitucional. Procedimiento de declaración de inconstitucionalidad: es un proceso residenciado en el Tribunal Constitucional. Son dos: 6 1. El recurso de inconstitucionalidad: lo pueden presentar los sujetos legitimados (no todo el mundo puede presentar un recurso de inconstitucionalidad. Para eso hay un plazo para presentar el recurso. ¿En el proceso de recurso de inconstitucionalidad sobre qué leyes es: sobre leyes en proceso de elaboración o sobre leyes ya aplicadas y vigentes? No hay procedimiento de recursos de leyes que no estén vigentes. Las leyes deben estar publicadas, promulgadas, ser leyes válidas… Hasta que no diga un juez que una ley es anticonstitucional, esa ley es constitucionalidad. 2. Cuestión de inconstitucionalidad: sobre leyes que están ya aprobadas, que están vigentes y que manejan los jueces. 31/10/2012 Hay que distinguir entre Estado clásico liberal de Derecho y Estado constitucional de ordenación jurídica. o o Estado clásico liberal de Derecho: Se basa en la máxima Schmittiana “una sola ley, un único órgano, un único procedimiento”. Los legisladores extraordinarios son los que hacen que esta máxima no se cumpla. Según Schmitt, hay tres tipos de legisladores extraordinarios. • Legislador extraordinario Ratione Supremitatis: por razón de superioridad, de supremacía. Es el propio titular de la soberanía el que actúa como legislador. Esto ocurre por varias vías, como la iniciativa legislativa popular, el referéndum. • Legislador extraordinario Ratione Material. La Constitución establece que hay determinadas materias que tienen que ser reguladas por ley orgánica, frente a la ley ordinaria (vemos que no hay un único procedimiento). • Legislador extraordinario Ratione Necesitatis. Por razón de la necesidad. El Gobierno aprueba leyes en caso de extrema necesidad. El propio Gobierno es el que determina qué es de extrema necesidad. La distinción entre creación y aplicación del Derecho que establecía el silogismo racional kantiano se ve que no es válido. El Estado Legal de Derecho no es válido. Estado constitucional de ordenación jurídica . No existe una simple distinción entre creación y aplicación. Después de la creación, se aplica una ley superior, se interpreta, se crea una nueva norma, se interpreta. Hay un ordenamiento jurídico limitado por una Constitución, con leyes que se ordenan. El silogismo constitucional señala que existe una premisa superior (Constitución), premisa inferior (la ley) u la conclusión (sentencias judiciales y normas singulares). La Constitución es la norma superior en forma y contenido: • Superlegalidad formal de la Constitución : la Constitución establece la forma del Derecho, el procedimiento de creación del Derecho y los órganos y distribución de competencias de estos órganos. Para ver la forma de las normas hay que recurrir a la Constitución. Gracias a la superlegalidad formal de la Constitución, no se puede modificar la Constitución tan fácilmente. Si así fuera, para evitar aprobar una ley que pudiera ser declarada inconstitucional se recurriría a la modificación de la Constitución. • Superlegalidad material (en contenido) de la Constitución : establece unos contenidos a los que el legislador debe plegarse. El Tribunal Constitucional, como intérprete superior de la Constitución, es el que vela por que no se atente contra el contenido de la Constitución. Estos son los dos mecanismos claves de defensa de la Constitución. 7 El Estado de Derecho es Estado constitucional de ordenación jurídica. Un Estado de Derecho tiene varias características: o o o Imperio de la ley. Para que haya imperio de la ley, tiene que haber imperio de la ley (principio de legalidad) y también imperio de la Constitución (principio de constitucionalidad). Así queda recogido en el artículo 9.1: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.” Respeto a derechos y libertades de los ciudadanos . Queda recogido en el artículo 53: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos”. Separación de poderes. No se puede hablar de separación de poderes. Eso era el modelo kantiano, de diferencia entre creación y aplicación. Lo que hay es distribución de poderes. En un primer momento podríamos hablar de distinción entre poder constituyente y poder constituido. Pero aprobada la Constitución ya no hay poder constituyente, solo hay poderes constituidos. Tenemos que entrar en la distribución horizontal y vertical de poderes: • Distribución horizontal de poderes: 1. Poder ciudadano. Está recogido en el artículo 1. 2. Corona. 3. Cortes Generales. La misión principal del Congreso es dar el apoyo y confianza un candidato a presidencia de Gobierno, presentado por el Rey, en la sesión de investidura. Pero también es la misión del Senado, que aunque no haya intervenido en la investidura, también se disuelve si no se enviste al candidato. 4. Gobierno. Las funciones del Gobierno están recogidas en el artículo 97. Sus funciones no se limitan al poder ejecutivo, sino que también tiene poder legislativo. 5. Poder judicial. 6. Tribunal Constitucional. • Distribución vertical de poderes. Recorrido del Estado de Derecho: o Estado liberal de Derecho. Tradicionalmente se refería al Estado liberal de Derecho como neutral o pasivo en lo económico. Era un Estado de policía, que se limitaba a controlar. En realidad esto no es así, sino que es una forma de defender el sistema capitalista. Está cargado de ideología realmente. En ese modelo de salvaguarda de derechos, nacía el Estado y se separaba el poder. o Estado social de Derecho. El Estado liberal de Derecho entró en crisis con la Primera Guerra Mundial, momento de máximo esplendor del nacionalismo. El choque de los nacionalismos hizo que en el periodo de entreguerras entrara en crisis este modelo y apareciera el modelo del sufragio universal de la sociedad de masas. Primero se extendió a la clase trabajadora y luego también a la mujer. Esa entrada de los partidos de clase en el Parlamento, hace que el Estado ya no pueda ser neutral en lo económico, sino que el Estado se convierte en lo que Schmitt llamó “Estado total”, que tiene que preocuparse por todo lo de la sociedad. No todos los Estados totales son totalitarios, pero sí que es verdad que el mejor Estado total es el Estado totalitario. También se le puede llamar Estado asistencial o Estado de Bienestar, pero es mejor llamarlo Estado total. El centro de la política pasa del Parlamento al Gobierno. El Estado parlamentario se convierte en un Estado gubernamental administrativo, con el Gobierno como pieza clave. El Estado ya no es pasivo, sino activo, y el Estado se convierte en el agente económico más importante. Vela por los derechos económicos, sociales y culturales. 8 o Estado social y democrático de Derecho. Con la Segunda Guerra Mundial surge el Estado social y democrático de Derecho. Esto se puede ver estática y dinámicamente. Estáticamente, democracia es la mera legitimidad popular del poder (elecciones y ya está). Dinámicamente, desde un punto de vista evolutivo y transformador, democracia se puede ver de dos maneras: procedimental (mayor participación ciudadana) y otra en que existe una mayor igualdad material. Democracia Una primera definición es una cuestión etimológica: poder (cratos) del pueblo (demos). En el artículo 2 de la Constitución francesa se recoge que la democracia el “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Gobierno significa distinguir entre gobernantes y gobernados. Gobierno del pueblo implica una igualdad entre los que mandan y obedecen. Pero eso es en la teoría; en la práctica, frente a esa idea de identidad entre los que mandan y obedecen, está la idea de representación. La esencia y el valor de la democracia parten para algunos de la idea de libertad (Kelsen) y para otros de la idea de igualdad (Schmitt). Existen dos concepciones de la democracia, desde la igualdad y desde la libertad: o Igualdad (Schmitt). Igualdad en democracia significa democracia en un determinado lugar. No existe igualdad entre hombres por el mero hecho de ser hombres. Es una igualdad entre los que están dentro y los que están fuera (integración y exclusión). Esto se ve en el artículo 14: “Los españoles son iguales ante la ley […]”. Igualdad en democracia es igualdad entre los que forman parte de una igualdad previa, que en la modernidad, es igualdad entre los que forman parte de una misma Nación. Por esta razón, el Estado democrático es un Estado nacional. En esa concepción de igualdad encontramos famosa frase de Schmitt: “la igualdad, y el concepto de lo político, viene dada en la distinción amigo-enemigo”. El problema es quién queda dentro y quién queda fuera. o Libertad (Kelsen). Si construimos la democracia en función del concepto de libertad, libertad para Kelsen es la autodeterminación del individuo. El individuo responde sólo ante las normas creadas por él mismo. El individuo sólo se guía por su propia voluntad. Su voluntad es norma, es ley. Eso está muy bien en el estado de naturaleza, construcción teórica de la que se vale Kelsen para elaborar esta idea. Pero en el Estado social, el Estado es la libertad es orden coercitivo efectivo. El Derecho es coercitivo, limita nuestra libertad, pone diques a nuestra voluntad. Se produce entonces lo que Kelsen llama metamorfosis. La libertad social entonces es que los individuos son ciudadanos que participan en ese sistema que constriñe su libertad. Es la posibilidad de participación. A mayor cantidad, y mayor participación, más y mejor democrático será el sistema. 15/11/2012 Tema 3. EL DERECHO COMO NORMA: TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA. EL DERECHO COMO SISTEMA: TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Kelsen hace una distinción entre la nomoestática (teoría de la norma) y la nomodionámica (teoría del ordenamiento jurídico). Bobbio, discípulo de Kelsen es la clave para la inserción de la norma en el ordenamiento jurídico (¿?). 9 Las normas jurídicas son normas de conducta humana que prescriben obligaciones para sus destinatarios. La norma utiliza un lenguaje lógico-jurídico, es una expresión lingüística; pero es una proposición prescriptiva, no solo existe sino que conlleva la obligatoriedad de su cumplimiento. En caso de ilícito sancionan. Vinculan una condición (acto antijurídico, ilícito) con una consecuencia (la pena, la sanción). La teoría de la norma jurídica tiene que solucionar 3 problemas: 1. Teoría de la justicia. Problema deontológico. Problema de si la norma es justa o no es justa. Deontológico significa “deber”, es el “deber ser” de la justicia. 2. Problema ontológico. La norma es válida o es inválida. Es el “ser” de la justicia. Se refiere a la realidad de la norma en tanto si existe o no existe. Se refiere a la validez. 3. Problema fenomenológico. La norma es eficaz o ineficaz. Se refiere a la realidad de los hechos. Si la norma es eficazmente cumplida, si es eficiente. Se refiere a la realidad de la norma en tanto si se cumple o no. Se refiere a la eficacia. Estos tres problemas son independientes. ¿La norma puede prescindir de la justicia? ¿Para que la norma sea válida tiene que plegarse a una idea permanente e inmutable de justicia? El iusnaturalismo dice que la norma es válida si se pliega al derecho natural (pero ¿qué es el derecho natural para cada uno?). ¿Son justas todas las normas válidas? Para los realistas americanos el Derecho era obra solo de los Jueces. La labor creativa del juez era muy radicalizada, hasta tal punto que para ellos la única creación del Derecho era la interpretación que hacía el juez de la ley. La teoría más manejable es la de que el Derecho se relaciona con la validez. o o o o Validez Validez Validez Validez material. Por ejemplo, prohibido fumar. espacial. Prohibido fumar en la Universidad, en el espacio de trabajo. temporal. Prohibido fumar durante las horas lectivas, en horario laboral. personal. Prohibido fumar a menores. ¿Cuáles son los destinatarios de la norma? Esto se relaciona con lo que estamos viendo de la subsunción de la teoría de la norma en la teoría del ordenamiento jurídico. Hay que distinguir entre normas primarias y secundarias: o o Normas primarias. Normas de conducta humana. Los destinatarios son los individuos. Normas secundarias. Normas de estructuración orgánica de las propias reglas. Los destinatarios son los órganos estatales. Para Kelsen, las más importantes son las secundarias. Una de las claves del Derecho es que regula su propia forma de producción jurídica, de reproducción. Si la teoría de la norma veía la norma como algo aislado, la teoría del ordenamiento jurídico considera que la clave de la coacción está en el ordenamiento jurídico, entendido como un conjunto de normas. 21/11/2012 Tema 4. TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO. ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SISTEMA DE FUENTES: UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD. 10 Teoría del ordenamiento jurídico de Kelsen El ordenamiento jurídico según Kelsen comporta una serie de problemas o o o o Unidad Coherencia Plenitud Relación entre los distintos ordenamientos jurídicos La norma se fundamenta en un deber ser, y se va fundamentando en otros deber ser hasta llegar a una fundamentación última, final. ¿Cómo se resuelve el problema de la unidad? El principio de jerarquía es el que resuelve el problema de la unidad. Un mismo órgano crea, interpreta y aplica la norma al mismo tiempo (ya no se distingue entre creación y aplicación). Se tiene una concepción piramidal kelseniana del ordenamiento jurídico. La pirámide se puede observar de arriba abajo como poder y de abajo a arriba como deber. Si vemos la pirámide como poder, la cúspide de la pirámide (Constitución) tiene el poder constituyente. En el segundo escalón de la pirámide encontramos el poder legislativo, que crea la ley, es norma general. En el último escalón encontramos el poder judicial (el poder administrativo). Si vemos la pirámide como deber, el juez tiene el deber de aplicar las sentencias judiciales, y el poder legislativo debe plegarse a los preceptos de la Constitución. El ordenamiento jurídico positivo es el impuesto. No existe una distinción entre creación y aplicación. Todos los órganos hacen lo mismo. Sin embargo, en la cúspide y en el suelo sólo hay pura creación y pura aplicación. No hay doble función que aplicas y creas (o se crea o se aplica). La sentencia, por ejemplo, es pura aplicación. Lo que es pura creación y no aplicación es la Grundnorm, Constitución en sentido lógico-jurídico. El concepto de Constitución de Kelsen se abre en dos: la Constitución propia del ordenamiento jurídico y la Constitución normativa-positiva. La Grundnorm es la que fundamenta la unidad del ordenamiento jurídico. No es aplicación, es pura creación. Todas las normas se fundamentan en una superior, salvo esta, que pone fin a la carrera ininterrumpida de unas normas que se fundamentan en otra. “Se la saca de la chistera” para fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico. Es una construcción hipotética del pensamiento jurídico. Pero las hipótesis tienen que demostrarse. Por eso, en una versión más actualizada se considera a la Grundnorm como una ficción. Nuestra doctrina jurídico-positiva suele obviar la Grundnorm y se queda sólo la Constitución. La Constitución también se puede fundamentar en los derechos inviolables de la persona, no es sólo procedimiento, es basarse en la dignidad de la persona (pero esto en Kelsen NOOO). Un sistema coherente implica que no haya contradicciones entre las normas, que se resuelvan las llamadas antinomias jurídicas. Según Kelsen estas antinomias existen en un principio pero al final se resuelven. Un primer criterio para resolver las contradicciones es la jerarquía. La jerarquía supone que la ley superior prima sobre la inferior, por lo que en caso de contradicción hay una norma que está por encima de otra. Otro criterio, en caso de que las normas pertenezcan al mismo nivel jerárquico, es el cronológico. La norma posterior deroga la anterior. El tercer criterio, el clásico, es el de la especialidad. La ley especial prima sobre la general. En el caso de que la contradicción se de entre leyes de un mismo nivel jerárquico, contemporánea (puesta en vigor en el mismo momento) y ambas sean especiales (o generales), la antinomia se resuelve aplicando la norma más favorable. El problema de este criterio (propuesto por Bobbio) es que lo que para una parte resulta favorable para otro resulta perjudicial. Por eso, se recurre al último criterio, el criterio del operador en última instancia, el Juez. En cuanto al problema de la plenitud, o el carácter completo del ordenamiento jurídico, tiene que ver con cómo se resuelven las lagunas (cuando no hay una norma aplicable al caso). 11 Tiene que haber una norma para cada caso. Según Kelsen no hay lagunas, porque cuando aparece una laguna hay que resolverla, el Juez está obligado a fallar. Para resolver las lagunas (los vacíos normativos que pudieran encontrarse en el Derecho) hay dos criterios: la llamada autointegración y la heterointegración. En la autointegración, el Derecho resuelve desde sí mismo las lagunas que pudieran presentarse. La heterointegración significa que se recurre a otro organismo jurídico distinto para resolver la laguna. Finalmente, encontramos el problema de la relación entre distintos ordenamientos jurídicos. Si los otros eran problemas internos, éste se puede considerar externo. Hay ordenamientos jurídicos supraestatales (Derecho internacional), infraestatales (ordenamiento jurídico autonómico), colaterales (Iglesia) y ordenamiento antiestatales (organizaciones terroristas, mafias). En este aspecto aparecen relaciones de cooperación u ordenación por medio de por medio de tratados (como los tratados internacionales); subordinación (relación inferior-superior), supremacía (relación superior-inferior). La teoría monista o Monismo se refiere a que la soberanía corresponde a un único ordenamiento, al estatal o al internacional. Kelsen se declina por la del Derecho Internacional. Otros consideran que el Derecho Internacional está inserto en el Derecho Estatal, porque el Derecho Estatal tiene que reconocerlo para que exista el Derecho Internacional. Pero nuestro profesor piensa que es mejor tener una teoría más pluralista, que reconozca que ningún ordenamiento jurídico es soberano. ¿El Derecho es sólo normas? NO. El sistema jurídico está integrado por: o Normas o Decisiones o Instituciones La clave para la resolución de las antinomias muchas veces es la decisión de un Juez. Pero los jueces se insertan a su vez en un sistema institucional concreto. Para que el sistema jurídico sea seguro, aparece el sistema de recursos; la decisión de un Juez no es una decisión firme, sino que se pueden presentar recursos. Esto tiene que ver con los tres modos de pensar la ciencia jurídica (normativismo, decisionismo y el institucionalismo o de los órdenes concretos), según Schmitt. Schmitt tiene un concepto de Constitución que es el de la Constitución de Estado. El fundamento del Derecho son las tres significaciones del gnomos de la tierra (apropiación de la tierra, distribución de lo apropiado y tomado, y la producción y el consumo de lo apropiado y distribuido). Esto es la globalización (¡qué listo era!). 22/11/2012 Tema 5. LA CONSTITUCIÓN: SIGNIFICANTE Y SIGNIFICADOS. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y NORMA SUPREMA DEL ORDENAMIENTO. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y LA SUPERLEGALIDAD CONSTITUCIONAL. ¿Cuál es el concepto de Constitución de Schmitt? Schmitt se tiene que releer atendiendo a la perspectiva histórica que se va formando: 1. Concepto ideal. La Constitución es lo que cada uno denomina como Constitución. El dominante sigue siendo el liberal, el del Estado liberal burgués de Derecho. En éste se creía en el iusnaturalismo. Desde este punto de vista también era absoluto porque se 12 creía en una verdad absoluta. Hay una fe en la razón porque llegaba a la verdad que era la ley. Pero, ¿qué era la ley? Era la ordenación de la razón orientada al bien común. Esa fe en la razón se desmorona (en ese momento con bien común se referían al bien común burgués). 2. Concepto relativo. Aparece cuando se cae la razón. Constitución es lo que tiene forma de Constitución. ¿Qué es la ley? Es la ley que se aprueba por el procedimiento de crear leyes. El concepto se hace procedimental legal, se cae toda la sustancia. ¿Es lo mismo la Constitución y a la ley constitucional? Utilizando el procedimiento de reforma de la Constitución, ¿se puede reformar todo? Ese procedimiento está para protegerla. Por ese procedimiento se puede cambiar lo sustantivo. Si no reformas, construyes (Schmitt no se cree este concepto). Porque el liberal se ha relativizado y se queda solo en la forma. 3. Concepto absoluto. La unidad política de un pueblo se abre a dos acepciones, la real o verdadera (de Schmitt) y la pensada, de Kelsen. Según Kelsen, hay una radical separación entre el “deber ser” y el “ser” del Derecho. Pero para Schmitt, esto es el vacío absoluto, le parece que Kelsen dice que la norma vale porque el individuo dice que vale. Para Schmitt, la Constitución es la unidad política de un pueblo. Esto es el primer momento, ya que puede o no adoptar su decisión Constituyente. Si la adopta, tiene Constitución en sentido positivo. Entonces, para Schmitt, los conceptos de constitución son el absoluto real y el positivo. En un primer momento lo que hay es una masa (pluralidad de individuos). Para que haya unidad política esa masa se tiene que convertir en un pueblo. Pero el pueblo para que pueda obrar políticamente, se tiene que transformar en Nación. En el segundo momento, el pueblo como Nación tiene una Constitución en sentido absoluto real. La unidad política del pueblo es Constitución en sentido absoluto real. Finalmente, en el tercer momento la Nación adopta la decisión constituyente, se convierte en Constitución en sentido positivo. Conceptos de la Constitución española: o o o Liberal/ideal. Que haya una garantía de derechos y división de poderes. Ontológico/formal. Acudir a quien es el titular del poder constituyente de la Constitución. Es formal porque podríamos decir que el poder constituyente es un poder omnipotente, que no está sujeto a ningún límite. Se parece al concepto de Karl Schmitt (soberano es quien decide en el momento excepcional, que es la decisión constituyente, concepto político). Axiológico/material. 28/11/2012 o o o o Carl Schmitt: Liberal/ideal Relativo: o Constitución o Ley constitucional Absoluto o Real o Pensado Positivo Desde el Estado Moderno aparece el modelo liberal (ideal). Se cree que por la razón se puede llegar a la verdad, que tiene razón de ley. Es decir, que este concepto liberal es absoluto, en el sentido de total. 13 Pero se dan cuenta de que la razón da lugar a muchas sinrazones. Aparece entonces el concepto relativo del Derecho. Ya no se cree que a través de la razón se pueda llegar a una verdad absoluta. La verdad siempre es relativa, es mi verdad. Entonces, ¿qué es la ley? ¿Qué es la Constitución? Es mera forma. Pueden aparecer leyes de caso único, no todas las leyes son de carácter general. Entonces se confunde en ese concepto relativo el concepto de Constitución y de ley constitucional. Nos lleva al absurdo de confundir la forma de la Constitución con la sustancia de la Constitución. Durante el periodo de entreguerras, de Weimar, se perfila metodológicamente cuál es su objeto de estudio. El concepto absoluto de Constitución se divide en dos: o o Absoluto real. El que vincula y fundamente la Constitución en el ser, en el ser político de una comunidad que seda a sí misma una Constitución. Equivale a la unidad política de un pueblo. Absoluto pensado. El concepto de Constitución solo se fundamenta en el deber ser, que solo puede fundamentarse en otro deber ser. Se separa el Derecho de otros mundos (Kelsen), por lo que no se puede fundamentar el Derecho en una verdad absoluta, ni en el ser político (esto implica que la nación tenga una voluntad única e inequívoca, cuando en realidad los intereses del pueblo son muy heterogéneos). Para Kelsen, tiene que haber una Constitución bifurcada en dos: o o Lógica-jurídica. Es la Constitución escrita, la que se sitúa en la cima de la pirámide del ordenamiento jurídico. Jurídica positiva: es la que fundamenta la Constitución, es la Grundnorm. Por eso, la concepción de Kelsen, aunque se hable permanentemente de la pirámide normativa, en realidad la imagen que más se asemeja no es la pirámide normativa, sino escalonada. Según el concepto de Constitución de Schmitt, la nación: es un sujeto político colectivo, consciente de su existencia, y que por tanto existe. En esa concepción schmittiana, todo pueblo tiene derecho a su autodeterminación. El Estado es nacional, y toda forma política llamada Estado estará formada por una única nación. Hay que eliminar toda heterogeneidad. Los métodos menos violentos son los de asimilación y los más rápidos son la aniquilación y exterminación. Toda pluralidad nacional amenaza la paz, es una anormalidad que hay que cercenar. Pero, ¿todo Estado tiene que ser mononacional? Apócrifo de soberanía: no hay consenso suficiente para decidir sobre ciertos temas. En España, se ha considerado apócrifo de soberanía la forma territorial del Estado. Según Schmitt eso es Constitución, la forma territorial del Estado es decisión del titular de la soberanía. ¿Cuál es el fundamento de la Constitución española de 1978? La Constitución española resuelve la cuestión de la fundamentación de cuatro maneras: o Concepto ontológico/formal. Es el primero que tenemos que resolver cuando nos plantean esta pregunta. “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles […]” (artículo 2). “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado” (artículo 1.2). Es clave distinguir entre poder constituyente y poder constituido. 14 • o o o El poder constituyente viene recogido en los artículos 1.2 y 2. El preámbulo1 nos sirve para poder interpretar estos artículos, y nos enseña que hay que distinguir entre titularidad y ejercicio del poder. La titularidad del poder reside en la soberanía nacional, cuya voluntad es darse una Constitución, que viene a continuación. El ejercicio consiste en que las Cortes aprueban, el pueblo ratifica y el Rey sanciona (“y por el eso el 6 es puente”). • En cuanto a los poderes constituidos, hay una división de poderes horizontal y vertical. La división de poderes horizontal se concreta en el reconocimiento de la existencia de varias nacionalidades 2. Todas estas nacionalidades gozan de autonomía. Concepto liberal/ideal. Distingue entre principio de distribución del poder y organización de poderes. Esto es la clave del Estado de Derecho burgués. • Hay una distribución de poderes entre el Estado y el individuo: Poder del individuo: en principio ilimitado. Poder del Estado: en principio limitado a salvaguardar los derechos fundamentales del individuo, pues es para esto para lo que surge el Estado. • Principio de organización de poderes: Organización de poderes horizontal. Organización de poderes vertical. Desde este punto de vista, la Constitución se fundamenta desde el artículo 1.1 y el artículo 10.1. El artículo 10.1 nos abre paso al concepto axiológico. Concepto axiológico/material. Axiológico significa contenido de valores. Cuál es el mínimo inquebrantable. Existe un contenido mínimo (el inquebrantable, artículo 10.1) y el contenido máximo (lo que además hay que respetar, artículo 9.2). Concepto normativo. La Constitución como fuente jurídica. Se fundamenta en el artículo 9.1. La resolución del problema como unidad normativa. La Constitución no es solo norma jurídica, sino que también es la norma superior del ordenamiento jurídico. Hay que preguntarse si todos estos rasgos están en el mismo nivel, o si hay un concepto prioritario en el que se integran el resto de los conceptos, a los que les da sentido. Los rasgos fundamentales de la Constitución los podemos encontrar atendiendo a los artículos 1, 2 y 9. 29/11/2012 Proceso constituyente. La Constitución se elabora por unas Cortes que son ordinarias pero que se convierten en constituyentes que nacen de las primeras elecciones “democráticas” (todavía no son democráticas porque todavía no hay Constitución). Pero las elecciones de 1977 se producen porque previamente, con el Rey (caído Arias con Suárez) se aprueba en las Cortes franquistas la Ley para la Reforma Política, una ley que ha venido normalmente siendo atribuido a Torcuato Fernández-Miranda. Es la última ley del franquismo, pero muerto Franco. La Ley para la Reforma Política se aprueba vía referéndum. 1 El preámbulo no es Constitución, está antes. No tiene valor de ley. Sin embargo, nos sirve para poder interpretar los preceptos de la Constitución. 2 Una nacionalidad es una identidad colectiva diferenciada de una manera mayor. No es lo mismo nacionalidad que nación. 15 Según el artículo 57 de la Constitución, el Rey es legítimo heredero de la dinastía histórica. Cuando muere Franco, y el Rey es nombrado Jefe de Estado, el Rey es legítimo heredero del franquismo. No es legítimo heredero de la dinastía histórica hasta que su padre le cede sus derechos. Posee legitimidad discrecional, la franquista. La legitimidad democrática la adquiere cuando se aprueba la Constitución. La Ley para la Reforma Política da origen a las Cortes y al Senado de 1977, que son cortes ordinarias pero que se convierten en constituyentes. Estamos en una… La ley nos dice cuáles son los procedimientos para iniciar un proceso de reforma constitucional. La Ley contemplaba que la iniciativa de reforma constitucional podía proceder del Gobierno o del Congreso de los Diputados. Se añadía un tercer procedimiento en el artículo 5, que señalaba que el Rey podía someter a referéndum nacional cuestiones de relevancia nacional fueran o no fueran cuestiones constitucionales. Desde el punto de vista actual y desde el momento en que se aprobó la Constitución, se decidió que esta competencia correspondiera al Congreso. Son las Cortes las que proponen, el pueblo ratifica mediante referéndum y el Rey sanciona. Aprobada la Constitución, ¿estamos ante un modelo de reforma o de ruptura? Ruptura conllevaría un cambio radical del sujeto titular del poder soberano (o constituyente). El Rey no tenía el mismo poder que el Caudillo pero seguía teniendo una reserva de poder. Además, cuando hay esa ruptura, normalmente el preámbulo lo recoge (como en la Constitución portuguesa). En el preámbulo de la Constitución no hay ninguna apelación histórica. El preámbulo es la trasposición en la Constitución de los motivos que llevan a adoptar una Constitución. El preámbulo nace en la nada histórica. Pero hay un precepto explícito que rompe con el régimen anterior: la Disposición Derogatoria 1ª, que deroga todas las leyes del franquismo (entre ellas la Ley para la Reforma Política). Estructura formal de la Constitución Rasgos fundamentales de la Constitución española. Se trabajan desde los artículos 1, 2 y 9. Rasgos fundamentales de la Constitución: o Forma/procedimiento. La Constitución es Constitución en forma porque establece los procedimientos de creación de normas. Hay que distinguir entre poder constituyente y poderes constituidos. Pero el poder constituyente, una vez aprobada la Constitución, desaparece y se convierte en poderes constituidos. Para poder entender estos poderes hay que referirse a los artículos 1.2, 1.3, 2, 23 y el 66 (representación popular en las Cortes Generales). Hay que meter la distribución horizontal y vertical de poderes: • Horizontal: Monarquía, Cortes, etc. • Vertical (o territorial). Distingue entre: Estado Comunidades Autónomas. Tienen autonomía política. La autonomía política conlleva la potestad legislativa. El ámbito de la autonomía territorial no puede ser modificado por el Estado. Las competencias de las Comunidades Autónomas están recogidas en sus Estatutos, que no puede ser modificados por el Estado de manera unidireccional (tiene que ser aprobado también por la Comunidad Autónoma). Corporaciones locales. Tienen autonomía administrativa. Tienen mera potestad normativa, es una potestad reglamentaria, pues solo pueden aprobar normas de rango inferior a la ley (reglamentos u ordenamientos). El ámbito de la autonomía territorial puede ser cambiado por el Estado o Contenido. Existe un mínimo (los derechos fundamentales del 10.1) un máximo (los derechos del 9.2). 16 o Resolución del problema de la unidad. Es una forma de atacar la pregunta de si hay un concepto de Constitución que prime sobre el resto y que les de sentido. Recordemos que los conceptos desde la Constitución española son: • • • • Liberal/ideal. Ontológico/formal. Se refiere al artículo 2 (“La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles […]”) y al artículo 1.2 (“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”). Nos encontramos con el debate pueblo-nación. Sobre este concepto hay que preguntarse varias cosas. ¿La Constitución crea la Nación española? ¿O la Nación es un sujeto previo a la Constitución? Es un sujeto previo. Lo que sí que queda claro es que la titularidad del poder es única, ya sea de la Nación o del conjunto del pueblo español. No se permite el derecho de autodeterminación externa. ¿España es una Nación de naciones? ¿O es una Nación de nacionalidades y regiones? Es esto último, como queda recogido en el artículo 2 de la Constitución. Axiológico/material. Normativo. Esto se refiere al artículo 9.1 (“Los ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”). Este artículo no tiene precedentes históricos. Ya se intentó establecer una norma suprema parecida con la Primera República. Donde se recoge algo parecido es en la Ley Fundamental de Bonn. Se introdujo en la redacción primera una cópula (“y al resto”) para que quedara claro que la Constitución estaba dentro del ordenamiento jurídico. Se introduce lo de “y al resto”. En el artículo 9.2 queda recogido que los poderes públicos tienen además el deber de promover “las condiciones para que la libertad y la igualdad […] sean reales y efectivos”. Tienen que desarrollar ese carácter reformador de la Constitución. Con el principio de constitucionalidad la soberanía nacional queda transformada en supremacía constitucional. Ya no hay más soberanía que la supremacía de la Constitución. La supremacía de la Constitución es sobre todas las demás leyes. Pero antes de la Constitución había otras leyes. ¿Qué pasa cuando una ley constitucional entra en contradicción con otra ley preconstitucional? Explícitamente se derogan las leyes del franquismo (Disposición derogatoria) y las leyes forales que habían sido derogadas por los fueros vasco y navarro. ¿Y qué ocurre con las leyes postconstitucionales que puedan entrar en contradicción con la Constitución? Si es para salvaguardar la supremacía de la Constitución habrá que verlo. 12/12/2012 Mecanismos de defensa de la Constitución. La Constitución como norma suprema: o o o o o o Artículos 9.1 y 9.3 Artículo 53 Artículo 95 Artículo 117 (Tribunal Ordinario). Se complementa con el Artículo 5 de la LOPJ. Tribunal Constitucional Reforma Constitucional ¿Todos los derechos que aparecen en el Título I son fundamentales? Desde una concepción amplia y abierta, fundamentales son todos. Pero desde una visión más estricta, solo serían 17 fundamentales los derechos de la sección primera del capítulo II (De los derechos fundamentales y las libertades públicas), que está más protegida que el resto. La doctrina intenta distinguir lo que es una libertad pública (una esfera de actuación libre) frente a un derecho fundamental (un poder concedido a la ciudadanía para que actúe de una determinada manera). Sin embargo, no siempre es clara la diferenciación. Algunos ejemplos: o o Artículo 22: libertad derecho de asociación. ¿Qué es la asociación? ¿Una libertad o un derecho? Puede ser una libertad, puesto que nadie te obliga a asociarse, pero también como un derecho, el derecho de asociación. Artículo 27. La creación de centros docentes. A nuestro profe le parece que la separación es demasiado artificial. Hablamos de un todo y ya está. Estamos viendo la supremacía de la Constitución como fuente de las fuentes en forma y contenido. ¿Todos los preceptos que aparecen en el Título I son normas jurídicas de obligado cumplimiento? ¿Todos los preceptos son normas jurídicas de obligado cumplimiento? ¿Toda norma jurídica es de obligado cumplimiento? La validez conlleva la obligatoriedad de cumplimiento. Todos los preceptos son de obligado cumplimiento. Sin embargo, que sean de obligado cumplimiento no conlleva que se tengan que aplicar directamente. Hay grados diversos de aplicabilidad. En concreto, respecto de los derechos constitucionales, hay una graduación distinta de su obligatoriedad de cumplimiento y del vínculo de los poderes públicos respecto a ese respeto. Hay un diverso grado de protección, como vemos en el artículo 53. o Artículo 53.1: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título [artículos 14-38] vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley [el ejercicio de estos derechos solo podrá ser regulado por una norma de rango legal, no inferior; sin embargo no nos dice si tiene que ser ordinaria u orgánica, por lo que hay que ver cuáles son los asuntos que deben ser regulados por ley orgánica, que son todos los artículos del Título primero], que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a) [recurso de inconstitucionalidad]. o Artículo 53.2: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”. Recurso de amparo ordinario para que se restituyan los derechos violados, y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que es el que cierra este nivel de protección . Frente a la naturaleza de los derechos fundamentales, estima que tienen una doble naturaleza. o Naturaleza subjetiva. Estos derechos dan lugar a derechos subjetivos de los ciudadanos específicamente. Los ciudadanos pueden exigir que restituya un derecho que ha sido violado. o Naturaleza objetiva. Conlleva que son el contenido axiológico fundamental del texto constituyente. Estos derechos son el contenido esencial que fundamenta la propia Constitución. ¿Pero no se había dicho que es la nación española la que fundamenta la Constitución española? Resulta que la nación española se 18 fundamenta en los derechos fundamentales. Estos derechos actúan como fundamento de la unidad política, de ahí que sean, según una sentencia de 1985, los componentes estructurales básicos. ¿Puede la ciudadanía convertida en poder constituyente constituido cambiar la composición íntegra de la Constitución española? El Tribunal Constitucional dice que la unidad política se fundamenta en los derechos constitucionales. Como el Tribunal Constitucional estaba saturado se dice que objetivar es algo subjetivo. Por tanto, la única función del Tribunal Constitucional será defender la Constitución. La defensa subjetiva queda para los Tribunales Ordinarios, que defienden los derechos violados de los ciudadanos. o Artículo 53.3: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Se refiere a los principios rectores recogidos como derechos. ¿Son derechos o principios rectores? ¿Son derechos subjetivos propiamente dichos? ¿Ante la inculcación de ese derecho se puede pedir su restitución? Es un derecho que no crea un derecho subjetivo, sirven para informar a los poderes públicos de la ordenación del ordenamiento jurídico. Estos principios no crean derechos subjetivos, sino que sirven para interpretar toda la legislación. Los poderes públicos tienen que promover la garantía y desarrollo de esos derechos. Solo se puede acudir a los tribunales en función de la legislación vigente. Tiene que existir una ley que medie para que se pueda acudir a los Tribunales. Así, no se puede acudir a los Tribunales exigiendo una casa, pero sí que se puede acudir a los tribunales si se te niega la participación en un sorteo de casas de protección oficial por criterios injustificados. Otro artículo que recoge la supremacía de la Constitución es el artículo 117 (sobre los Tribunales Ordinarios). La aplicación y derogación de las leyes preconstitucionales dependen de los jueces. Frente a las leyes posteriores (postconstitucionales), los jueces lo primero que tienen que hacer es juicio positivo de constitucionalidad. Solo pueden aplicar una ley que estiman que respeta la Constitución. Sabemos que el imperio de la ley obliga a respetar la ley, pero si esta ley va en contra de la Constitución, hay que acudir al Tribunal Constitucional. ¿Qué ocurre con los reglamentos y normas inferiores a la ley? Cuando una norma europea entra en contradicción con una norma del derecho interno, los jueces deben aplicar el reglamento europeo, que prima sobre el interno (primacía del derecho europeo). ¿Qué pasa cuando entran en contradicción el derecho europeo y la Constitución? El Tribunal Constitucional ha dictaminado que eso es imposible. La Constitución es la que permite el traspaso de competencias a una organización supranacional. Se salvaguarda la supremacía de la Constitución porque es la que ha permitido la supremacía del derecho europeo (artículo 93). Articulo 95 ¿? El Tribunal Constitucional (Título IX) es un órgano jurisdiccional que no forma parte del poder judicial (no está dentro del título del poder judicial). Un órgano jurisdiccional es un órgano que actúa con fundamentación jurídica. Es un órgano colegiado a cuyos miembros se les llama Magistrados y al que se le llama Tribunal. o o Actuar de oficio es que se hace por propia voluntad y responsabilidad, actuando en función de tus funciones. Es cómo actúan los sheriffs, que van “patrullando la ciudad”. Actuar a instancia de parte es cómo actúan los jueces, que actúan cuando se les presenta un caso para un recurso para personase ante la administración de justicia. Actúa a instancia de parte de los sujetos legitimados para imponer recurso/cuestión. 19 El Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional (porque aplica derecho, aplica la Constitución) pero no forma parte del poder judicial. Es un órgano de interpretación, un órgano hermenéutico preceptivo. Su decisión vincula a todos los poderes públicos, que aplican la ley teniendo presente la interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional. Es el supremo intérprete de la Constitución. Es el intérprete más alto, y su interpretación es la que es fuente del derecho, es la válida. Es un órgano que podemos llamar constitucional. ¿Que sea órgano constitucional significa que sea órgano político? Sí, porque la política es la voluntad del Estado, pero es mejor no decir nada. Se dice que el Tribunal Constitucional es constitucional y legislativo negativo (no crea, pero expulsa las leyes que son contrarias a la Constitución). Si la Constitución dice que lo que el Tribunal Constitucional dice que dice, es legislador positivo también porque es fuente del derecho. Es legislador positivo específicamente en las llamadas sentencias interpretativas. Son aquellas sentencias que no declaran la inconstitucionalidad del precepto legal pero dicen lo que dice el precepto para que sea constitucional. Hay veces que por no declarar inconstitucional se le da a la ley un sentido totalmente contrario a lo que el legislador decía (ya que se le presupone la constitucionalidad), por lo que está siendo un legislador positivo. 13/12/2012 El modelo de Justicia Constitucional se divide en dos: o o Modelo americano o difuso. Es un modelo difuso declarativo e incidental. o Difuso. Significa que el control de la constitucionalidad de las leyes lo hacen todos los tribunales, toda la jurisdicción ordinaria. o Declarativo. Porque no expulsan la ley, sino que no la aplican. Esto tiene repercusión interpartes. No afecta a todos, sino solo a las partes implicadas. o Incidental. Porque no se está decidiendo la inconstitucionalidad de la ley (esto viene directamente), sino que se está jugando un litigio, un juicio ante los tribunales. En ese juicio, en ese procedimiento judicial, indirectamente, cuando el juez está juzgando se da cuenta de que la ley en cuestión no es constitucional y decide no aplicarla. La seguridad jurídica se consigue porque es un modelo que tiene muy en cuenta los precedentes judiciales y los jueces inferiores están determinados por los jueces superiores y todos están vinculados por los tribunales federales. Modelo continental o kelseniano. Es un modelo concentrado constitutivo principal. o Concentrado. Solo un único Tribunal monopoliza la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Los tribunales no pueden discrecionalmente o independientemente dejar de aplicar las leyes. Están sujetos a esa omnipotencia. España fue uno de los primeros en tener un Tribunal para la defensa de la Constitución. o Constitutivo. Porque es el Tribunal Constitucional el que establece si la ley es inconstitucional, y hasta que no lo dice es constitucional. Su decisión es lo que determina la constitucionalidad o no de las leyes. Se presupone la constitucionalidad de una ley hasta que el Tribunal Constitucional no diga lo contrario. La ley es constitucional hasta que se publica su sentencia en el BOE. o Juicio principal. Ya pronto el sistema judicial austriaco (de donde era Kelsen) fusionaron este sistema con el sistema difuso. El juicio principal es para que lo entendamos el recurso de inconstitucionalidad. La cuestión de inconstitucionalidad es un juicio ordinario que indirectamente enjuicia la ley. Visto este modelo kelseniano es cuando en el periodo de entreguerras surge la cuestión de quién debe ser el defensor de la Constitución. 20 Cuando hay una ruptura es cuando el pueblo aparece como el defensor de la Constitución. Se necesita la aparición del soberano. Esto ocurre en la Revolución Francesa. Pero cuando hay una situación de normalidad política (la llegada del Estado liberal), se necesita una regularidad normativa. Se produce una situación de dualidad. Por un lado está el representante del pueblo en el Parlamento, y por otro lado un poder neutral, ajeno a esta representación del pueblo, también defensor de la Constitución, el Rey. Que sean los jueces los que deben proteger la Constitución. ¿Para qué crear un órgano específico para la defensa de la Constitución? Schmitt dice que el verdadero litigio constitucional es un litigio político, dicho de otra manera, que el verdadero litigio constitucional es un conflicto no resuelto por el propio texto constitucional. La Constitución decide que no decide sobre esa cuestión, lo que Schmitt llama los actos (¿?) apócrifos de la Constitución. Pero si aparecen litigios hay que resolver. ¿Quién resuelve? El propietario de la soberanía: el pueblo. Pero el pueblo es un ser inorgánico que carece de organización. Por tanto, quien resuelva tiene que ser el representante del pueblo. Sin embargo, en el Parlamento no hay ninguna homogeneidad, hay una variedad de intereses; solo discuten y no toman decisiones. La solución es que el representante directo del pueblo elegido democráticamente (el Presidente de la República) sea el defensor de la Constitución. La respuesta de Kelsen a esta idea de Schmitt es que estaba de acuerdo con él en tanto que el litigio constitucional es un litigio político, pero la Constitución precisamente tiene una función política: limitar el ejercicio del poder. Por tanto, no se le puede dar a uno de los poderes la función de defender la Constitución. Va a ser él quien intente llevársela por delante. Va a resolver discrecionalmente y va a saltarse los límites. Además, no representa a toda la nación, porque ha sido elegido por un partido. Pero Schmitt sí que estaba en lo cierto al decir que el Tribunal Constitucional es un órgano político, básico para formar la voluntad del Estado. ¿Cómo podemos limitar su poder? Pues siendo las Constituciones puestas a disposición del Tribunal Constitucional claras, sin ambigüedades, técnicamente perfectas, breves, etc. El modelo que triunfó después de la Segunda Guerra Mundial fue el de Kelsen. Pero no se siguieron sus recomendaciones, pues las Constituciones no eran nada claras, sino ambiguas. Así que… ¿quién es el defensor de la Constitución? Según Lope de Vega hay dos opciones. o o Que el Tribunal Constitucional cumpla su función. La autoconstricción. La ley es expresión de la voluntad popular. No se debe presumir tanta inconstitucionalidad. Debe costarle al Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Esto se ve en la Sentencia sobre el Estatuto de Cataluña, en la que solo se declararon inconstitucionales unos pocos artículos, y los demás dijo que decía otra cosa de lo que decía (“donde digo digo, digo Antonio”). Eso sí, se metieron donde les convenía: “no os llamáis Nación”. Si se quiere clarificar algo de la Constitución (como el tema de las nacionalidades), ¡reforma la Constitución! 19/12/2012 Nos enfrentamos al problema de la reformulación del territorio del estado. Este tema fue tratado por el Tribunal Constitucional canadiense, que tuvo que enfrentarse a la cuestión de secesión de Quebec. Se dijo que Quebec no tenía derecho a la autodeterminación. Ningún orden constitucional recoge el derecho de secesión. ¿Los pueblos tienen derecho de autodeterminación? Sí, pero solo los que están colonizados. Ningún estado federal tiene 21 soberanía propia. En España hay un anhelo de independencia periférica. En España no se da este caso de colonización, pues ni el País Vasco ni Cataluña están colonizados. El pueblo catalán no tiene derecho de autodeterminación, solo la nación española. Por tanto, el derecho internacional no nos resuelve el problema de las nacionalidades periféricas porque frente a la declaración de derecho de autodeterminación de los pueblos, está el derecho de los estados sobre su integridad territorial. Por tanto, hay que recurrir al derecho interno. ¿Puede haber una declaración unilateral de secesión por parte de un territorio? La respuesta que dio el Tribunal canadiense fue negativa. Ante una pregunta clara y una respuesta clara, los modelos democráticos, como el nuestro, están obligados a entrar en negociación para solucionar el problema de secesión. A raíz de esta sentencia del Tribunal canadiense, algunos desde el multiculturalismo abogan por introducir una cláusula de secesión dentro del texto constitucional, diciendo cuándo se puede iniciar un proceso de secesión y cuáles son las vías y las etapas. Trasladado a nuestro modelo, ¿cuál podría ser la vía? Independientemente de la consulta, hay que pasar por una reforma de la Constitución. Hay que introducir cuáles son las etapas y los costes de esa secesión. Los ciudadanos tienen que conocer cuáles son los costes de esa secesión. Modelo de justicia constitucional en España El Tribunal Constitucional o o o “El Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución española”. Esto no significa que sea el único, pero sí el supremo. Esto significa que su interpretación es fuente del derecho, es la interpretación correcta, vinculante, con efectos erga omnes, que vincula a todos los poderes públicos. “Independiente de los demás órganos constitucionales”. Por lo tanto, es un órgano constitucional, actúa decidiendo sin instrucciones ni jerarquía de los demás órganos. Pero órgano constitucional también significa que si hay que analizar los órganos constitucionales no se debe mantener la tríada en su interpretación (ejecutivo, legislativo, judicial). El Tribunal Constitucional no es ninguno de estos tres poderes. Es otra cosa que ejemplifica que no se puede mantener que el poder del Estado se divide en tres. El Tribunal Constitucional también está sometido al imperio de la ley (artículo 117). “Es único en su orden”. Es un orden diferente al orden jurídico ordinario. Nombramiento del Tribunal Constitucional. Artículo 159: 1. El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. 3. Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres. 4. La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil. En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial. 22 5. Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato. Organización del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional se organiza en pleno, compuesto por dos salas y cada sala tiene dos secciones. El pleno resuelve la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. La competencia más importante del Tribunal Constitucional es la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Las salas resuelven los recursos de amparo. Las secciones hacen cuestiones de trámite, de admisión o no de los recursos, fundamentalmente (aunque también pueden resolver amparos, aunque no es lo habitual). Atribuciones del Tribunal Constitucional o o o o Su atribución más importante son los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad, que son dos: • El recurso de inconstitucionalidad. Sujetos legitimados: Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas (artículo 162). Plazos: 3 meses desde que sale la ley. En caso de controversia Estado-Comunidad Autónoma, se amplía el plazo a 9 meses, para que negociaran entre ellos y así no se presentara el recurso de inconstitucionalidad. Así, el Tribunal Constitucional estaba menos cargado. • La cuestión de inconstitucionalidad. Sujetos legitimados: los Tribunales ordinarios. Solo pueden presentarlo cuando de la aplicación de un determinado precepto dependa el fallo de los jueces. Al aplicar el precepto hacen juicio negativo de constitucionalidad. Estiman que el precepto va en contra de la Constitución, se para el procedimiento, elevan la cuestión al Tribunal constitucional y éste resuelve. Plazos: no hay plazo. En Estados Unidos llevaba aplicándose una ley desde 1908 que fue declarada inconstitucional el año pasado. Velar por la salvaguarda de los derechos fundamentales por medio del recurso de amparo. Agotada la vía judicial, puede ser presentado por cualquiera al que se le haya violado algún derecho. Tiene que demostrar que esa violación del derecho (derecho subjetivo) tiene especial relevancia constitucional (naturaleza objetiva del recurso de amparo). No vale solo la violación, sino que además el Tribunal Constitucional quiera clarificar doctrina. Por lo tanto, es un recurso subsidiario supeorextraordinario. Dirimir los conflictos de competencias entre órganos constitucionales . Gobierno con el Congreso, con el Senado o con el Consejo General del Poder Judicial, o entre estos. No hay conflicto con el Rey. Con el Tribunal Constitucional tampoco puede haber conflicto, es él el que decide. Conflictos de competencias del Estado con las Comunidades Autónomas o de las Comunidades entre sí. Son conflictos positivos cuando varios reclaman una competencia y son negativos cuando ninguno se hace cargo de la competencia. Pero estos conflictos son por ámbitos de rango inferior a la ley. Cuando el conflicto de competencia es de rango legal no se acude a este recurso, sino que se debe presentar un recurso de inconstitucionalidad. 23 Pautas respecto a la reforma de la Constitución La reforma de la Constitución como mecanismo de defensa de la Constitución no puede ser confundida con otros conceptos jurídicos: la destrucción, la supresión, suspensión y la mutación de la Constitución. o o o o Destrucción de la Constitución. Para Schmitt, tanto la destrucción como la supresión de la Constitución no es reforma de la Constitución. Es una ruptura, que implica la aparición de una nueva Constitución. La destrucción implica la aparición de un nuevo titular del poder constituyente. Supresión de la Constitución. La supresión de la Constitución mantiene el titular del poder constituyente. Suspensión de la Constitución. Implica la suspensión de determinados preceptos de la Constitución para salvaguardar la misma. La suspensión de la Constitución se recoge en los artículos 55 (suspensión de determinados preceptos en momentos anormales, en los estados de alarma, excepción y sitio) y 116 (cuándo se producen los estados de alarma, excepción y sitio) de la Constitución española. Mutación de la Constitución. Implica cambiar radicalmente la interpretación del precepto constitucional sin eliminarlo. Por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional interpreta que el matrimonio entre un hombre y una mujer puede permitir el matrimonio entre dos hombres y dos mujeres. Cuando se redactó el principio no se estaba pensando en eso, por lo que es una mutación. Los sujetos legitimados para empezar la reforma de la Constitución son todos los que pueden iniciar el proceso de elaboración de las leyes menos la iniciativa legislativa popular, que no puede iniciar el proceso de reforma constitucional. El procedimiento de reforma constitucional se puede hacer por dos vías: o Vía agravada simple. Artículo 167. Se necesita una mayoría de tres quintos. Si no hay acuerdo, se cambia a mayoría. No es preceptivo el referéndum (aunque no sea preceptivo, si se celebra, es vinculante, ¡faltaría plus!). No se disuelven las cámaras. • Artículo 167: 1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras. o Vía superagravada. Artículo 168. Se necesita una mayoría de dos tercios. Se disuelven las cámaras, se convocan nuevas elecciones, y es preceptivo el referéndum. Nuestra Constitución no recoge una cláusula de intangibilidad, que impida la reforma de algún precepto. • Artículo 168 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 24 2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación. Nuestro profe se pregunta si es posible reformar el procedimiento de reforma de la Constitución a través del proceso de reforma agravada simple. 25 09/01/2013 Tema 6. EL SISTEMA DE FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. LA LEY, EL REGLAMENTO Y OTRAS NORMAS INFRALEGALES Sistema de fuentes de la Constitución española Las fuentes se recogían en el Código Civil y se sigue recogiendo en el Código Civil. La Constitución española recoge la forma de cambio en el derecho. El Código Civil dice que una ley ordinaria tiene que estar en consonancia con la Constitución. El legislador ordinario puede modular lo registrado en el Código Civil. La Constitución introduce no solo los órganos que crean las normas, sino los tipos de normas y procedimientos de elaboración de las mismas. En el artículo 1.1 del Código Civil las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley y la costumbre. En el artículo 1.1 del Código Civil, ley sería tan amplia que incluiría la Constitución (como ley de leyes), e incluso los reglamentos. Pero la ley en un sentido más estricto no es ni reglamento ni Constitución, es otraConstitución cosa. Nos encontramos (como normaentonces con la pirámide: suprema) Ley (como normas generales) Normas singulares (la aplicación de la ley y el reglamento) El Derecho es más que un conjunto de normas o que un conjunto de leyes, pues hay muchos tipos de normas y de leyes. Desde otro punto vista, desde la Constitución, el poder constituyente crea la Constitución. Debajo del poder constituyente están los poderes constituidos, y el poder constituyente desaparece. Más que de poderes constituidos en fuentes de derecho hablamos de poderes normativos. Los más importantes son: o o Legislativo. Prevalece el principio de jerarquía. Reglamentario. Tres fuentes del derecho: El ordenamiento jurídico es un todo, pero que tiene distintos bloques, distintos ordenamientos jurídicos, distintos sistemas de fuentes: o o o Fuentes del Estado. Fuentes de las Comunidades Autónomas. Fuentes internacionales. Dentro de estas están las de la Unión Europea. Cada uno ordena sus normas. Pero no debemos olvidar que el ordenamiento jurídico es un todo. Hay antinomias, contradicciones, etc. No todo es tan fácil y tan clarito. Bloque estatal Hay que empezar a hablar de lo que es la ley. La ley tenía tanta importancia, que los jueces solo aplicaban ley. En el estado liberal de derecho (a partir de la Revolución Francesa), la ley se identifica con la norma y se identifica con el derecho. La ley tenía unas características de inmutabilidad, permanencia… que se resume en que la ley era norma general. La igualdad ante la ley quiebra con la sociedad estamental; la ley es igual para todos, se aplica a todos sin ningún tipo de discriminación. Se pasa del concepto ideal de Constitución al concepto relativo. 26 Norma general, es sujeto igual a sujeto general. Con el cambio de la legitimidad dinástica-monárquica a la legitimidad popular, la ley es expresión del pueblo, a través de sus representantes. Pero es a través del principio de mayoría, por lo que la ley no es la expresión de la voluntad unánime del pueblo, sino que ha habido más representantes que han votado a favor que en contra. Concepto de ley en la Constitución: ¿La ley solo regula la libertad y la propiedad? ¿O la ley puede regular cualquier cosa? ¿Hay una lista única sobre lo que el legislador puede legislar? ¿O el legislador puede legislar sobre lo que quiera? ¿El contenido de la ley tiene que ser único y determinado? ¿O el legislador puede entrar en cualquier contenido? Tenemos una concepción forma de la ley (no material), es decir, el legislador puede legislar sobre lo que le dé la gana. Existen varios tipos de leyes. En primer lugar, distinguimos entre leyes orgánicas y ordinarias. Todo lo que tenemos que saber de las leyes lo encontramos en el Capítulo Segundo del Título III. o o o o Iniciativa. Los sujetos legitimados para iniciar el proceso de tramitación de leyes son: • Gobierno. Es el sujeto que tiene primacía para iniciar la tramitación de las leyes. Se denomina proyecto de ley. • Congreso. Proposición de ley. • Senado. Las proposiciones de ley del Senado tienen que ser aprobadas por el Congreso. • Comunidades Autónomas. • Legislativa popular. Se necesitan 500.000 firmas y hay determinadas materias que no puede tramitarse por legislativa popular, como son la ley orgánica, la ley tributaria, la prerrogativa de gracia… Tramitación. Las leyes las vota el Congreso. Aprobadas en el Congreso pasan al Senado (el Senado es una Cámara de segunda lectura), que intentará mejorarla o cambiarla. El Senado puede vetar la ley, pero no es un veto total, sino un veto suspensivo, pero que puede ser levantado de dos formas: el Congreso puede levantar el veto por mayoría absoluta, o con el paso de dos meses si no cuenta con la mayoría absoluta. Además, el Senado puede enmendar el proyecto de ley. Aprobación. Por el Congreso. Sanción, promulgación y publicación . Una vez aprobada la ley, el Rey está obligado a sancionar, promulgar y ordenar su publicación. Hablando de la aprobación de las leyes, hay que distinguir entre mayoría absoluta y mayoría simple. En la mayoría simple solo se cuentan los presentes, no importan los ausentes ni las abstenciones. Sin embargo, en la mayoría absoluta se cuenta el conjunto de la Cámara. En el Congreso hay 350 diputados, por lo que la mayoría absoluta son 176 votos. 10/01/2013 Principio de legalidad Aparece en el artículo 9.3 (“La Constitución garantiza el principio de legalidad […]”. El principio de legalidad es otra forma de decir imperio de la ley. Pero es que la ley no es única, también tiene que existir el imperio de la Constitución, por eso hablamos de principio de legalidad. o Artículo 9.1: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Entre los poderes públicos encontramos: 27 • • • • • Cortes Generales. Es el legislador constituido. Artículo 66.2: “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban los Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución”. Tribunal Constitucional. ¿El Tribunal Constitucional aplica leyes? Está sujeto a la Constitución y a su propia legalidad orgánica. En realidad lo que tiene que hacer el Tribunal Constitucional es garantizar que las leyes respeten la Constitución. Gobierno. Artículo 97: (“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”). No aplica leyes, pero sí que está sujeto al principio de legalidad. La jurisdicción contenciosa administrativa controla que los actos de Gobierno y Administración estén sujetos al principio de legalidad, es el juicio de legalidad (que no es lo mismo que juicio de constitucionalidad, que implica que la ley se atenga a la Constitución), que la ley se atenga a la ley. El juicio de oportunidad política es cuando el gobierno actúa discrecionalmente. Actúa así cuando no aplica ley, sino cuando lleva a cabo las políticas que le da la gana. No se aplica el principio de legalidad, pues no está aplicando la ley. Administración. Artículo 103: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Jueces. Siempre tienen que aplicar la ley. Artículo 117. Artículo 5 LOPJ. Características de la ley o o o o La ley es la fuente más importante del Derecho . Es la fuente primordial, pero con la salvedad de la Constitución. La ley, como norma escrita, es una fuente muy importante, importantísima, la más importante, etc. pero jerárquicamente está por debajo de la Constitución. Así nos aparece en el propio Preámbulo de la Constitución (“Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”). Concepto formal de ley. Cuando se deja de creer en el iusnaturalismo (después del Estado liberal de Derecho) desaparece el concepto material de ley (la ley queda limitada proteger los derecho y la propiedad privada). El concepto formal de ley establece que la ley es la que se crea siguiendo un determinado procedimiento. Las leyes no pueden regularse por otras normas, sino que necesitan otra ley. El legislador puede legislar lo que le dé la gana, puede decidir lo que es ley. No tiene limitado ningún contenido, puede legislar sobre lo que quiera. Presunción de constitucionalidad. La ley es válida. Es constitucional, hasta que no se demuestre lo contrario. Solo se demuestra lo contrario si el Tribunal Constitucional expulsa un precepto o ley del ordenamiento jurídico. Nuestro modelo supera la máxima del Estado liberal de Derecho “una sola ley, un solo órgano, un solo procedimiento”. • Una sola ley. La ley era una norma general, destinada a proteger los derechos y la propiedad privada. • Un solo órgano. El Parlamento era el único legitimado para crear la ley. No había más ley que la creada por el Parlamento. El Parlamento monopolizaba la creación de las leyes, por lo que era el órgano estatal primordial, el que dirigía la política en el Estado liberal. 28 • Un solo procedimiento. La ley se aprobaba por mayoría simple (más síes que noes). Sin embargo, este modelo quiebra, esto no se da: • ¿Una sola ley? Puede haber normas singulares. La ley tiene un concepto formal y hay distintos tipos de leyes (ley orgánica, ley ordinaria, normas con rango de ley, etc.). • ¿Un solo órgano? Hay otros muchos órganos que crean normas con rango de ley. • ¿Un solo procedimiento? Hay distintos procedimientos con distintas mayorías y tramitaciones. El modelo que tenemos ahora se basa en los “legisladores extraordinarios”, como los denominó Schmitt (aunque ahora ya no son tan extraordinarios). • Legislador extraordinario Ratione Supremitatis . El propio pueblo actúa como legislador superior al legislador ordinario. No se le puede negar al pueblo estar por encima de sus representantes. ¿Se recoge esto en la Constitución? Mmmm… un poco :D Aparece en el inicio del procedimiento legislativo (Artículo 87.3), con algunas limitaciones. También aparece en el artículo 92, respecto al referéndum. • Legislador extraordinario Ratione Materialis . Hay determinadas materias que necesitan una legislación determinada. Esto lo encontramos en el artículo 81, referido a las leyes orgánicas. • Legislador extraordinario Ratione Necesitatis . Por razón de la necesidad. ¿De qué necesidad estamos hablando aquí? ¿De una necesidad absoluta o de una necesidad relativa? Si hablamos de una necesidad absoluta, nos estaríamos refiriendo a los estados de alarma, excepción o sitio (artículo 116). Aquí estamos no estamos hablando de ese tipo de necesidad, sino de una necesidad relativa, pues es el propio órgano que aprueba la ley es el que determina si existe una necesidad. Nos referimos al artículo 86 (decreto-ley). Tipos de leyes o Ley orgánica. Precisa de mayoría absoluta (mitad más uno de los miembros de la Cámara, en este caso del Congreso). La categoría de la ley orgánica es tan importante en nuestro modelo, que inaugura el Capítulo Segundo del Título III de nuestra Constitución, sobre la elaboración de las leyes. • Artículo 81.1. “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. Derechos fundamentales y libertades públicas . No todos los derechos del Título I se regulan por ley orgánica, sino solamente la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título I. Estatutos de Autonomía. Son la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, pero son una ley orgánica del Estado. Pero son una ley orgánica especial, que ya veremos más adelante. Es tan especial que el creador del Estatuto de Autonomía se llama poder estatuyente. No es Constitución pero se asemeja. Es la norma fundamental básica que inaugura el bloque autonómico. Régimen electoral general. Las demás previstas en la Constitución. Son las siguientes: 29 • o o Los grandes órganos institucionales. Tribunal Constitucional, poder judicial, Consejo de Estado, etc. • Instrumentos de democracia directa. Legislación popular, referéndum. • Estados de excepción. Alarma, excepción y sitio. • Organización territorial del Estado. Por ejemplo, financiación autonómica. • Traspaso a organizaciones internacionales de competencias estatales. Artículo 93, que permitió el ingreso de España en las llamadas comunidades europeas. Ley ordinaria. El resto de las materias se regula por ley ordinaria. Se diferencia en que precisa de mayoría simple (más síes que noes). Normas con rango de ley. Es el propio gobierno el que entra en tareas legislativas. Por tanto, no podemos identificar el Gobierno con el poder ejecutivo, pues vemos que también tiene potestad legislativa. Hay que diferenciar dos tipos: • Real decreto-ley (artículo 86). La habilitación gubernamental procede directamente de la Constitución , que es la que otorga la capacidad legislativa al Gobierno. Es la propia Constitución la que autoriza al gobierno a dictar normas con rango de ley. Artículo 86.1: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”. • En caso de extraordinaria y urgente necesidad . Como hemos dicho, es una necesidad relativa. Sabemos que no se le puede hacer juicio de legalidad al Gobierno, sino juicio de oportunidad política, es el Gobierno el que determina lo que tiene necesidad. Tiene discrecionalidad para determinar lo que es necesario. El Gobierno tiene que justificar esa necesidad de urgencia, y además que esa urgencia precisa de las medidas que está adoptando. Si no lo justifica correctamente, el Tribunal Constitucional puede expulsar el real-decreto. La limitación más importante no proviene de ahí, sino de las limitaciones materiales. • Limitaciones materiales. El Gobierno no puede legislar sobre determinadas materias: Título I (entero), régimen de las Comunidades Autónomas y Derecho electoral general. Es un contenido más amplio que el que recoge la ley orgánica. • Son disposiciones legislativas provisionales . Esto significa que se pueden convalidar o no. El Congreso tener tres tipos de pronunciamientos sobre los decretos-ley, como se recoge en los artículo 86.2 y 86.3: No convalidar. Dejan de existir. Interviene sobre los efectos que se hayan podido producir a raíz de la aplicación del decreto (indemnizaciones, etc.). Convalidar. Es una norma con rango de ley del Gobierno, pero con limitaciones. Si se ha metido en materias en las que no podía meterse, el Tribunal Constitucional puede declararla inconstitucional. 30 • • Convalidar y tramitar por el procedimiento de urgencia . Es lo que suele ocurrir. Se tramita como proyecto de ley por el procedimiento jurídico, por lo que para cuando llega al final, es ley. En este procedimiento las Cortes pueden enmendar los preceptos del decreto ley. Como se aprueba como ley, ya no tiene las limitaciones del decreto-ley (puede meterse en las materias que le dé la gana, y luego ya lo modificará durante el trámite para que se pueda aprobar como ley). Delegación legislativa (artículo 82). Es una norma con rango de ley, pero el Gobierno precisa de habilitación expresa de las propias Cortes. El Gobierno no puede legislar directamente, las Cortes deben querer compartir su tarea legislativa con el Gobierno. Las Cortes delegan en el Gobierno mediante: • Ley de bases. En base a esa ley de bases, el Gobierno aprueba un texto articulado. La ley de bases no se puede confundir jamás (como diría Peter Pan) con la legislación básica del Estado, recogida en el artículo 149.1. • Ley ordinaria. En base a esa ley, el Gobierno aprueba un texto refundido, que consiste en un unir (refundir) varios textos legales en uno solo. Se unifica lo disperso, y además se mete de su propia cosecha. Ley de Presupuesto Generales. Es la ley más importante que aprueba el Gobierno todos los años. También tiene sus limitaciones, en el artículo 134. La preponderancia del Gobierno es mayor, pues el anteproyecto lo elabora exclusivamente el Gobierno, que luego es aprobado por las Cortes. 16/01/2013 El ordenamiento jurídico está formado por la Constitución, las normas generales y las normas singulares: 1. La Constitución es obra del poder constituyente. El poder constituyente es la decisión metajurídica que crea lo jurídico. Es la decisión fuera de lo jurídico que crea lo jurídico. 2. Las normas generales son las leyes, las fuentes escritas más importantes. 3. Las normas singulares determinan derechos y deberes individuales de cada uno. Dan a cada uno lo suyo. Delegación legislativa Artículo 82: 1. “Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior”. Son las propias Cortes las que delegan, porque quieren que el Gobierno colabore en la elaboración legislativa. Pero es una habilitación expresa de las propias Cortes Generales, no es una habilitación expresa de la Constitución (como es el decreto-ley). Se pueden delegar materias específicas, a excepción de las que tienen que ser reguladas por ley orgánica. 2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. 31 3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. 4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. 5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. 6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. Junto con esta potestad del Gobierno de dictar leyes con rango de ley, el Gobierno tiene también la potestad reglamentaria. Existen varios tipos de reglamentos: o o o Los reglamentos que son normas de rango inferior a la ley. Los reglamentos de autorganización de determinados órganos institucionales (como el Congreso, el Senado, el Tribunal Constitucional…). Regulan su funcionamiento. Tienen un rango con valor similar al de la ley. Por tanto, los jueces no pueden no aplicarlos, sino que tienen que declararlos inconstitucionales. Los reglamentos de las comunidades europeas. El Gobierno es el actor principal en la elaboración de las leyes. Por sí mismo, con colaboración de las leyes, o en la propia iniciativa reforzada que tiene sobre determinados proyectos de ley, o con la elaboración de los Presupuestos Generales. Además, tiene potestad reglamentaria y poder ejecutivo. o o Poder ejecutivo. Es aplicar ley. Potestad reglamentaria. Es también aplicar ley, pero aplicando una norma de rango inferior a la ley. El Gobierno y la Administración no son lo mismo. o o Gobierno. ¿Quiénes son los miembros del Gobierno? Presidente, Vicepresidentes (si los hubiere) y Ministros. Administración. ¿Cuál es el órgano superior de la Administración General del Estado? El Ministro. Por lo tanto, el Ministro es la figura de enlace entre el Gobierno y la Administración, pues se regula en la ley del Gobierno y en la ley de la Administración General del Estado. El reglamento gubernamental tiene distinta tipología. o o o Reglamentos del Presidente. Reglamentos del Consejo de Ministros. Reglamentos de orden ministerial. Los reglamentos se ordenan jerárquicamente. 32 1. Disposiciones aprobadas por real-decreto del Presidente o del Consejo de Ministros. 2. Reglamentos de órdenes ministeriales, que aprueban los ministros en función de sus competencias. Ningún reglamento puede vulnerar competencias de un reglamento jerárquicamente superior. Inderogabilidad singular de los reglamentos. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en otros reglamentos, aunque sean dictadas por un órgano jerárquicamente superior. Esto garantiza la seguridad jurídica, que nadie se salte las normas. ¿Qué pasa en la relación reglamento-ley? ¿Qué hay que hacer si hay colisión o antinomia entre un reglamento y una ley? Los operadores, y en última instancia los jueces, inaplican el reglamento, pues prevalece la ley. Las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, mientras que las corporaciones locales tienen potestad reglamentaria (no pueden aprobar leyes, pero sí reglamentos, que se tienen que plegar a la ley estatal y autonómica). 33 Tema 7. PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS Y SUS RELACIONES PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS Ordenamiento internacional ¿Es el Derecho internacional Derecho propiamente dicho? Parece que sí, pero con unas características diferentes del Derecho estatal. Como veíamos con Kelsen, en el Derecho internacional no aparece la centralización (órganos centrales que se encargan de la justicia) como sí ocurre en el derecho estatal. Encontramos dos doctrinas: o o Doctrina dualista/pluralista. El ordenamiento internacional y el ordenamiento estatal son ordenamientos autónomos, cerrados, independientes. Por lo tanto, para aplicar normas de Derecho internacional en el ámbito interno, se necesita una trasposición de la norma de Derecho internacional al Derecho interno. Se tiene que traducir la norma internacional al Derecho interno. Doctrina monista. El Derecho es único, pero hay dos tipos de monismo. Por un lado, aquellos que dicen que el Derecho internacional está por encima del Derecho estatal, y aquellos que dicen que es el Derecho estatal el que tiene primacía sobre el Derecho internacional. La Constitución española se mete en una concepción monista, según la cual la primacía es la del Derecho internacional. El Derecho interno se integra dentro del Derecho internacional. Esto quiere decir que ya sí que hay cláusulas de intangibilidad implícita, pues el Derecho interno está sujeto al respeto de los Derechos Humanos del Derecho internacional, como se recoge en el artículo 10.2: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Existen dos tipos de Derecho internacional: El Derecho internacional general es consuetudinario, basado en la costumbre. Se basa en el principio de efectividad. o Derecho internacional particular o de tratados. El Derecho de tratados se basa también en una regla que proviene del Derecho general: los pactos deben ser respetados. Existen varios tipos de tratados: • El artículo 93 de la CE es la que permite por ley orgánica la cesión de competencias a instituciones supranacionales, lo cual fue necesario para que España entrara en la Unión Europea. Para esa cesión de soberanía se necesita ley orgánica. • Junto a esos tratados, hay otros tratados que necesitan la regulación de las Cortes, que son los recogidos en el artículo 94. • Resto de tratados que no necesitan autorización de las Cortes, solo tienen que ser informados. o ¿Un tratado internacional puede entrar en contradicción con la Constitución? Sí. ¿El Tribunal Constitucional español puede declarar inconstitucional un tratado internacional? Sí. Pero eso puede tener sus consecuencias. Para evitar que un Tribunal Constitucional declare inconstitucional un tratado internacional, aparece el artículo 95. El Tribunal Constitucional tiene que decir si el tratado internacional entra en contradicción con su Constitución antes de ratificarlo. 34 Artículo 96: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Por lo tanto, una ley posterior no puede derogar un tratado internacional. Pero esto no quiere decir que el tratado internacional está por encima de la ley interna, puesto que el principio de jerarquía solo se aplica dentro de un mismo ordenamiento jurídico. Simplemente son normas distintas. Derecho de la Unión Europea Existen 2 tipos de normas en el Derecho europeo: o o Derecho originario. Son los tratados nacionales que constituyen la Unión Europea: • Tratado de París (1951). Es el que da lugar a la CECA. • Tratado de Lisboa o Tratado de la Unión Europea (2007). Recoge la actualización del Tratado de Maastricht (1992). • Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Es la reforma del Tratado de Roma (1957). • Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Derecho derivado. • Reglamentos. Son normas generales, cuyos destinatarios son los ciudadanos. • Directivas. Son normas generales cuyos destinatarios son los Estados. Los Estados deciden los medios y las formas para alcanzar los resultados. Estos reglamentos y directivas, ¿en qué rango están? No se pueden poner en la pirámide, estamos en otra cosa. El operador jurídico sigue aplicando la pirámide y otras cosas. 17/01/2013 Principios de relación entre el Derecho europeo y el Derecho interno: Estos principios no salen del Derecho originario, sino que son jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que a través de sentencias determinadas, fueron recogiendo estos principios para relacionar derecho interno y derecho comunitario europeo. Estos principios son clave para que Europa pueda ser una comunidad jurídica, como una unidad jurídica. o Principio de aplicabilidad o efecto directo . El Derecho europeo se aplica directamente, sin necesidad de que el Estado lo trasponga (lo traslade a su propio ordenamiento). Sabemos que las directivas necesitan trasposición por parte de los Estados. Sin embargo, si se pasa el plazo para que el Estado legisle, la directiva se aplica directamente, porque se aplica el principio de aplicabilidad. o Principio de primacía. Prima el Derecho europeo sobre el Derecho interno. Es obra de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia. Ningún precepto interno lo recoge. El Tratado de Lisboa no recoge la primacía pero sí un protocolo que sí que lo recoge (declaración 17). ¿El reglamento es superior jerárquicamente a la ley? En el caso de que una ley entre en contradicción con un reglamento, se debe aplicar el reglamento, puesto que se aplica el principio de primacía. Pero no significa que el reglamento esté por encima de la ley en la pirámide, simplemente que tiene primacía. En el caso de que un reglamento entre en contradicción con una ley, ésta no se deroga, sino que simplemente se inaplica. El problema llega cuando se plantea una contradicción entre el reglamento y la Constitución. Como el artículo 9.1 habla de la supremacía de la 35 Constitución, y el tratado por el que se establecía una Constitución se hablaba de la supremacía del Derecho europeo, se le preguntó al Tribunal Constitucional si entraba en contradicción con la Constitución española. Había tres posibles respuestas: • • • Sí que existe antinomia, y por tanto habría que reformar la Constitución, por el procedimiento superagravado. El artículo 93 permite que se cedan competencias estatales a ámbitos supranacionales. Existe una contradicción, pero se puede vivir con él. No existe contradicción. Si el Tribunal Constitucional hubiera dicho que sí que existía contradicción, se hubiera tenido que reformar la Constitución por medio de la reforma superagravada. Pero esto no interesaba, porque el Gobierno no quería celebrar un referéndum, porque acababa de llegar al Gobierno y no quería volver a las urnas. El Tribunal Constitucional dijo que NO había contradicción. Distinguió entre primacía del Derecho europeo y la supremacía de la Constitución: • La primacía tiene que ver con la distribución de competencias. • La supremacía tiene que ver con la jerarquía, con la validez. Por tanto, si la Constitución ha cedido competencias a la Unión Europea (artículo 93), el Derecho europeo tiene primacía sobre la Constitución española, aunque la Constitución sea ley suprema (supremacía). Pero según el profe, esta distinción no existe. Ordenamiento jurídico autonómico En el sistema de fuentes autonómico hay que distinguir entre el bloque de constitucionalidad y normas autonómicas singulares. o Bloque de la constitucionalidad. Se refiere a las normas que son estatales pero que posibilitan la creación del orden autonómico. • En concreto, hay que referirse en principio a los Estatutos Autonómicos. Son una norma tan importante, que en el esquema que dijo sobre poder constituyente, poder legislativo y poder reglamentario, la doctrina crea un cuarto poder, el poder estatuyente (aunque al profe le salen granitos cuando lo escucha). Lo saca a colación para que veamos la importancia que tienen los Estatutos de Autonomía. No pueden ser modificados unidireccionalmente por parte del Estado. se aprueban por ley orgánica, pero es una ley orgánica especial. Se necesita la concurrencia de dos voluntades, es una norma de voluntades concurrentes. Estas voluntades que se necesitan para aprobar el Estatuto son las de la Comunidad Autónoma y la del Estado. Sin ambas voluntades no se puede aprobar el Estatuto. Procedimiento de aprobación. Había Comunidades Autónomas inicial y Comunidades Autónomas… Había Comunidades Autónomas que tenían competencias mayores que otras desde el inicio de su autonomía. El Artículo 148 se refiere a las competencias autonómicas. El artículo 149 se refiere a las competencias estatales. La clave para tener más atribuciones era tener competencias de ambos. Las Comunidades Autónomas que tenían mayores atribuciones eran Cataluña, País Vasco y Galicia (las tres que plebiscitaron en la República). A estas se añadió Andalucía, siguiendo el procedimiento más agravoso. A estas se añadieron Valencia y Canarias. Y a estas también se le añadió la Comunidad Foral de Navarra, que no es propiamente una Comunidad Autónoma (por la ley orgánica de amejoramiento ¿?). 36 Proceso de reforma. La Asamblea legislativa inicia el procedimiento de reforma. Segundo, las Cortes Generales aprueban el reglamento por ley orgánico. En tercer lugar, los Estatutos de algunas Comunidades Autónomas recogen que antes de entrar en vigor la reforma es necesario que ésta sea ratificada por medio de referéndum. Esto fue lo que ocurrió con el Estatuto de Cataluña. El contenido de los Estatutos. El contenido mínimo viene recogido en el Artículo 147 de la Constitución española. A esto hay que sumarle un contenido adicional (lengua, símbolos autonómicos, senadores autonómicos, etc.). El contenido máximo que pueden tener los Estatutos de Autonomía se planteó sobre dos propuestas: declaración de derechos y posibilidad de delimitar la competencia estatal. Sobre la primera cuestión, se dijo que sí, pero el Tribunal Constitucional añadió que la declaración de derechos no supone una ampliación de las competencias autonómicas. Además, estos, aunque se llamaran derechos, no eran derechos subjetivos (no se podía alegar que se habían violado sus derechos), sino que eran mandatos al legislador autonómico para que los desarrollara. Había que esperar a que la Comunidad legislase para poder presentarse ante los tribunales. Es como los principios rectores. Respecto a la delimitación de competencias, se dijo que podían limitar las competencias, pero que el Estado podía seguir el Estatuto o no, puesto que puede seguir las competencias que le atribuye la Constitución. Rango del Estatuto de Autonomía con respecto a la ley . Cuestión de competencias y no de jerarquía. • Artículo 150. 150.1. Ley marco. Permite ampliar las competencias autonómicas. Es una técnica parecida a la delegación legislativa. 150.2. Ley orgánica de transferencia o delegación . Permite ampliar las competencias autonómicas. Son las que permitieron en un primer momento a Valencia y a Canarias tener competencias similares a las de Cataluña o el País Vasco. Se les permitió obtener más competencias sin necesidad de pasar por el procedimiento supercomplicado. También se usó una ley orgánica de transferencia para que las Comunidades Autónomas que habían adquirido la autonomía por la vía ordinaria desde el inicio, obtuvieran el techo competencial máximo por esta ley. 150.3. Ley de armonización. Permite disminuir o delimitar las competencias autonómicas. Dieron lugar a la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA), que intentó delimitar de una manera centralizadora la atribución de las competencias de las Comunidades Autónomas. El Tribunal Constitucional dice que no, que no es ni orgánica ni de armonización, se queda en LOPA, porque no son leyes orgánicas (se necesita mayoría absoluta, pero se aprueban como ley ordinaria). Normas autonómicas singulares. Se refiere a la potestad legislativa y reglamentaria (normativa) en manos de las Comunidades Autónomas. • Potestad legislativa. No se recoge explícitamente en la Constitución española. ¿Todas las Comunidades Autónomas pueden crear leyes? Hoy por hoy, y desde sus inicios, todas las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, tienen la capacidad de crear normas con rango formal de ley. No se recoge en la Constitución, sino en sus Estatutos de Autonomía. Sin embargo, aunque no se recoge explícitamente en la Constitución, implícitamente sí que se ve. En el 37 o • • artículo 66.2 se habla de la potestad legislativa del Estado, por lo que existe una potestad legislativa que no es del Estado; en el artículo 152 se habla de una asamblea legislativa, por lo que tienen que tener capacidad de crear leyes; y en el artículo 153 se habla de disposiciones del control por el Tribunal Constitucional de disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas. Las leyes de las Comunidades Autónomas tienen el mismo valor que las leyes estatales. Por lo tanto, no entra el principio de jerarquía en caso de contradicción entre unas y otras. Estamos hablando del principio de competencias; existe una distribución de competencias, por lo que cada uno es competente en su ámbito. Competencias exclusivas. Conlleva que se tiene toda la potestad sobre una materia entera (legislativa, reglamentaria, ejecutiva). Estas competencias exclusivas pueden ser del Estado (artículo 149) o de la Comunidad Autónoma (artículo 148). Competencias compartidas. Combinan potestades sobre una materia. El Estado tiene la potestad de legislar las bases y las Comunidades Autónomas legislan el desarrollo de esas bases. La materia es compartida por el Estado y las Comunidades Autónomas. El Estado legisla su base, las Comunidades Autónomas desarrollan las bases del Estado, reglamentan y ejecutan (artículo 149.1.18º). Las competencias compartidas hacen que se den conflictos por la atribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por eso, se intentaron delimitar las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, pero se dijo que no. “Señores, bienvenidos a la confusión del Estado español. ¡Hasta la semana que viene!” Normas con rango de ley. Potestad reglamentaria. 23/01/2013 Derecho autonómico o o o Estatutos de Autonomía. • Son la norma institucional básica. • Son una norma estatal. Es una ley orgánica pero especial. • Es una norma que necesita dos voluntades concurrentes: Comunidades Autónomas y el Estado. El Estado no puede modificarlas unilateralmente. De ahí que sean unas normas especialmente rígidas. Normas recogidas en el artículo 150. • Leyes marco • Leyes orgánicas de • Leyes de armonización Normas autonómicas. • Leyes autonómicas. Son aprobadas por la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma. Entre leyes estatales y autonómicas no juega el principio de jerarquía, sino el principio de atribución competencial. Sin embargo, existen algunas diferencias entre ellas. En la elaboración y aprobación de las leyes autonómicas, éstas no requieren lo que formalmente requieren las leyes estatales, como dicta el artículo 91 de la Constitución (“El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”). El Rey no tiene que sancionar y promulgar las leyes autonómicas. Otra diferencia es la territorialidad. 38 • • Evidentemente, el derecho autonómico está circunscrito solo al territorio autonómico. Normas con rango de ley. Delegación legislativa. Se recoge en los Estatutos de Autonomía. Es una técnica similar a la de las normas con rango de ley a nivel Estatal. La Asamblea Legislativa autonómica puede delegar al Consejo de Gobierno autonómico la aprobación de normas con rango de ley. En algunas Comunidades Autónomas se ha recogido la posibilidad de aprobar un Decreto-Ley. Pero no todas las Comunidades tienen esta posibilidad, hay que ir a los Estatutos para ver si pueden o no. Normas reglamentarias. Son normas con rango inferior a la ley. Su aprobación está en manos del Consejo de Gobierno y sus consejeros. Esto sí que aparece en la Constitución, en artículo 153 (sobre el control de las disposiciones reglamentarias en manos del Consejo de Gobierno de las Comunidades Autónomas). Organización territorial del Estado: o o o Municipio. Potestad reglamentaria. Provincia. Potestad reglamentaria. Comunidades Autónomas. Potestad legislativa. Tema 8. OTRAS FORMAS DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Las fuentes del Derecho español, según se recogen en el artículo 1.1 del Código Civil son la ley, la costumbre y principios generales del Derecho. Si hasta ahora hemos hablado de fuentes escritas del Derecho, ahora vamos a hablar de las fuentes no escritas: la costumbre (derecho consuetudinario) y los principios generales del Derecho. Costumbre: Es la repetición de un acto que el que lo hace (el que repite ese acto) considera que está cumpliendo el derecho (que está ateniéndose a la obligación prescrita jurídicamente por el Derecho). Por tanto, la costumbre tiene dos elementos: o o Objetivo. La repetición constante de un acto o actividad. Subjetivo o espiritual. Los que repiten ese acto consideran que están cumpliendo con su obligación jurídica. Como el modelo de fuentes del Derecho es un modelo fundamentalmente de fuentes escritas, la costumbre se aplica en defecto de ley. Aparecería como un derecho supletorio, cuando no hay ley. Principios generales del Derecho: Son los enunciados jurídicos que los operadores y juristas consideran de un valor objetivo inequívoco para lograr la justicia (igualdad, libertad, respeto de los pactos, etc.). Pueden haber sido recogidos por normas escritas. Entonces aparecen positivizados. Además, pueden ser constitucionalizados (aparecen recogidos en la propia Constitución). Conviene referirse al artículo 1.1 de la Constitución. 39 Los principios generales del Derecho son una fuente no escrita que se aplica en ausencia de ley o de costumbre. Doctrina científica: Junto a las fuentes directas del derecho, escritas o no escritas, aparecería la doctrina científica, que es la descripción del Derecho y sus normas y fuentes que hacen los estudiosos del Derecho, los científicos del Derecho. Las fuentes directa, las normas, no describen el Derecho, sino que prescriben la obligatoriedad del cumplimiento de sus postulados. Aquí estamos hablando de describir el Derecho, por lo que es una fuente indirecta del Derecho, tan indirecta que Kelsen decía que no era fuente del Derecho. Pero a veces se puede incluir en las normas del Derecho y los operarios tienen en cuenta la doctrina científica. Función jurisdiccional: Consiste en juzgar y hacer funcionar los juzgados. Lo primero que nos tenemos que preguntar es si podemos seguir manteniendo la distinción tradicional entre aplicación de la norma y creación de la norma. El silogismo racional clásico hablaba de una premisa mayor, una premisa menor y una sentencia o conclusión: o o o Premisa mayor. La ley, que determina las situaciones de hecho, con sus consecuencias jurídicas. Eso sería una ley, o norma general (“el que roba, tiene una pena de x días). Premisa menor. Aplicación de esta ley a un hecho real (“un tipo roba 5.000 euros). Conclusión. Encajar la situación real en la situación de hecho recogido por la norma con carácter general, y determinar la pena. El juez es un mero autómata, pues simplemente aplica lo que dice el Derecho. Da a cada uno lo suyo. Debe aplicar a casos concretos sometidos a los Tribunales las leyes abstractas recogidas en el Derecho. ¿Hoy día podemos decir que el Juez se limita a aplicar la premisa menor pero no crea Derecho? No. En su aplicación interpreta la norma superior y además crea una norma inferior (innova). Si el juez fuera un poder nulo, no serían necesarios. “Que no chicos, que no es así”. El Juez no es un autómata, en su resolución innova en el ordenamiento jurídico. Lo hace de dos maneras: o o La función judicial da lugar a normas singulares. Dice cuáles son los derechos y obligaciones de los individuos juzgados. En función del caso particular se aplica una ley u otra. En determinados supuestos la función judicial también crea normas generales. Esto ocurre cuando la decisión del Juez delimita el sentido de la ley y se crea jurisprudencia. La jurisprudencia sería la doctrina judicial (no la doctrina científica), sino la doctrina de los jueces. En concreto tenemos que distinguir dos jurisprudencias: • • La jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es la que recoge el Código Civil. En el artículo 1.6. Para crear jurisprudencia se requieren dos o más sentencias (“de forma reiterada”). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional . Para crear jurisprudencia, con una sentencia vale, y además está por encima de la sentencia del Tribunal Supremo. ¿Por qué llama a estas jurisprudencias normas generales? Porque los jueces tienen que aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que está por encima de la función de los jueces. Estos Tribunales delimitan lo 40 que quiere decir, por lo que están actuando como si fueran legisladores o creadores de leyes impersonales de obligado cumplimiento por los propios jueces. La jurisprudencia complementa la ley (no es que esté por encima o por debajo), por lo que en la pirámide se sitúa al mismo nivel de la ley. La jurisprudencia se sitúa más bien entre la Constitución y la ley, puesto que de entrada puede expulsar leyes del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional puede actuar como legislador positivo (un legislador positivo es el que elabora y aprueba leyes; el Tribunal Constitucional actúa como legislador positivo cuando dice cómo se deben interpretar las leyes para que sean conformes a la Constitución) o como legislador negativo (expulsa leyes del ordenamiento jurídico). La función judicial, que no es solo aplicación, sino también interpretación y creación, ¿sería un poder nulo o la nada creativa, o de ahí pasamos a un poder todo y a la más pura discrecionalidad en manos de los jueces? Ya sabemos que la función judicial no es un poder nulo, pero esto no significa que tengan una absoluta y total discrecionalidad a la hora de aplicar las leyes. El punto medio lo encontramos acudiendo al Código Civil. Artículo 1.7: “Los jueces tienen el deber inexcusable de resolver ateniéndose al sistema de fuentes”. Los jueces no se atienen a un sistema de fuentes, sino que utilizan varios sistemas de fuentes, entre otros los que hemos trabajado (estatal, internacional y autonómico). También hay que referirse al artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “En el ejercicio de su potestad jurisdiccional, los jueces y magistrados son independientes”. No están sometidos jerárquicamente a ningún superior. Nadie les dice que tienen que actuar de determinada manera. El Ministerio Judicial sí que está organizado jerárquicamente, en tanto que el Ministro puede ordenar a un inferior, pero el Tribunal Supremo no puede ordenar a un Tribunal Autonómico. Entonces, ¿cómo se garantiza la seguridad jurídica? Por medio de los recursos. Por tanto, no les ordena pero les corrige por medio del sistema de recursos. Pero el sistema de recursos no se agota ya en el ámbito nacional (Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional), sino que hay posibilidad de acudir a ámbitos supraestatales. Sentencia del Tribunal Constitucional Tiene tres características: o Vinculan a todos los poderes públicos . Todos los poderes públicos tienen la obligación de cumplir lo que digan las Sentencias del Tribunal Constitucional, pero no solamente el fallo, sino toda la doctrina recogida en la Sentencia. Solo hay una excepción, que la encontramos en el Artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”. o o Tienen valor de cosa juzgada. No cabe recurso, son irrecurribles. Tienen efectos frente a todos . Erga omnes. Producen efectos generales. No solo producen efectos a las partes que se han personado, sino que producen efectos a todos. Las partes de una Sentencia del Tribunal Constitucional son: o o o Antecedentes jurídicos. Fundamentos jurídicos. Recogen la doctrina del Tribunal Constitucional. Fallo. Recoge la decisión, un fallo que se produce por mayoría de votos. El fallo puede sr estimatorio o desestimatorio: 41 • o Estimatorio. Pueden darse varios casos. Declaración de inconstitucionalidad y nulidad del precepto . Se acepta el recurso, por lo que se declara la inconstitucionalidad. Por tanto, se expulsa la ley del ordenamiento jurídico. Lo que era válido deja de serlo. Supone la nulidad del precepto. Pero esto no siempre es así. Inconstitucionalidad pero sin nulidad . Se declara inconstitucional pero con los efectos que el Tribunal diga. Por tanto, se declara inconstitucional pero sigue en el ordenamiento jurídico. Sentencias interpretativas. Se declara que es constitucional pero en el sentido que el Tribunal da al precepto. Por tanto se está legislando de forma positiva. Estas sentencias mantienen la ley pero solo se puede interpretar de la manera que dice el Tribunal. Esto ha sido utilizado en gran medida en la Sentencia sobre el Estatuto de Cataluña. Se declararon inconstitucionales algunos preceptos, pero muchos de los preceptos los interpretó como le dio la gana. Fue una sentencia interpretativa masiva. • Desestimatorio. No se acepta el recurso. La impugnación es rechazada. Si esto ocurre no se puede volver a interponer un recurso de inconstitucionalidad. Pero con el paso del tiempo sí que se puede plantear la cuestión de constitucionalidad. Esto es así porque la doctrina del Tribunal Constitucional es cambiante. Votos particulares. Fundamentación de magistrados que han quedado en minoría (“has perdido, amiga”), pero que quieren hacer valer su opinión, quieren exponer sus propias razones (“no has conseguido convencer al resto, pero dices, ¡leñe! Yo lo manifiesto”). Acompaña la Sentencia pero obviamente no es doctrina. Son de dos tipos: • Voto particular discrepante. Estás en desacuerdo en todo (en la fundamentación y en el fallo). • Voto particular concurrente. Es un voto particular muy especial, “es para expertos”. En la decisión se está de acuerdo, pero no se está de acuerdo en la fundamentación. El voto particular tiene sus pros y sus contras: • Contras. Debilita la colegialidad del órgano, politiza al órgano, porque si un magistrado de determinada fuerza política y se queda en minoría, el partido político le va a decir que lo plasme en el voto particular. Además, lo individualiza. Por último, hace parecer que el Derecho es oscuro, ambiguo. • Pros. Nos hace ver con no existe ninguna decisión robótica, que la fundamentación puede ser tan válida la de la mayoría que la del voto particular. Dicho de otra manera, no es posible llegar a una verdad absoluta, sino que es tan fundamentada la decisión a la que ha llegado la mayoría como pudiera ser la fundamentación del voto particular. Nos hace ver que es imposible la subsunción de la sentencia en la norma general que dice aplicar. La interpretación es siempre creativa. El voto particular se ha hecho extensible a todos los Tribunales. [Juzgado: un juez; Tribunal: órgano colegiado.] 24/01/2013 Poder judicial La función judicial no es nula, pero tampoco es total (no pueden actuar con total discrecionalidad): 42 o o o Debe estar sometido a los sistemas de fuentes . No es solo uno, son varios sistemas. Independencia del poder judicial , pero es dependiente al imperio de la ley y principio de constitucionalidad. Tienen que tener presente las interpretaciones que hacen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, pues ambos crean jurisprudencia. Para que exista seguridad jurídica, existe el sistema de recursos. Al hablar de los pros y contras de los votos particulares, en realidad no son pros y contras, sino dos maneras de entenderlo. Como contras se puede decir que se pierde colegialidad, aparece mayor politización y aparece una visión del Derecho ambigua, oscura, imprecisa, etc. Pero es que eso es el Derecho, es ambiguo, es fruto del consenso, no existe una verdad absoluta y cierta. Por tanto, lo que para unos es una debilidad, para otros es una grandeza. Teoría del ordenamiento jurídico o o o o Unidad. Nos la da la jerarquía. Coherencia. Los criterios para resolver las antinomias son: jerarquía, temporalidad, especialidad, norma más favorable para el justiciable. Plenitud. En caso de encontrarnos con unas lagunas, la vía fundamental es la analogía: no hay un hecho específico, se aplica un hecho parecido por analogía, que se asemeja a nuestro caso. Relaciones entre ordenamientos jurídicos. • Relación entre la Unión Europea y los Estados miembros . Se aplican los principios de aplicabilidad o efecto directo y de primacía del Derecho europeo. • Relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas . No se aplica el principio de jerarquía, sino el de competencia. Además, hay que atender al artículo 149.3: Las materias que no sean competencia del Estado, podrán ser competencia de las Comunidades Autónomas, siempre y cuando esté recogido en sus Estatutos. Las que no reconozcan los estatutos son del Estado. Cláusula de prevalencia. Las normas del estado prevalecerán sobre las de las Comunidades Autónomas en caso de antinomia, salvo que tengan competencia exclusiva sobre la materia. Cláusula de supletoriedad. El Derecho Estatal será en todo caso supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas. Si la legislación autonómica no ha recogido un supuesto, se puede recurrir a la legislación estatal para ver si sí está recogido. En el caso de que sí que esté recogido, se aplica la legislación estatal. El Derecho estatal sea supletorio no significa que el Derecho estatal pueda legislar sobre lo que no tiene competencia. El Estado pretendía legislar sobre lo que no tenía competencia. Así, en el caso de que algo fuera competencia de las Comunidades Autónomas se respetaría la legislación autonómica, pero en el caso de laguna se podría recurrir al Derecho estatal. Pero se le dijo que no, que el Estado solo puede legislar sobre lo que tenga competencia. • El Código Civil es supletorio del resto de las materias. Cuando no exista legislación en el Código Penal, en la Constitución o donde sea, siempre nos quedará el Código Civil, que es como si lo recogiera todo. Tema 9. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EN PROCESO DE AUTO-REPRODUCCIÓN JURÍDICA. 43 PRESENTE Y FUTURO DE LOS MODELOS DE FUENTES DEL DERECHO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO Artículo 3 del Código Civil. Delimita la forma de aplicación e interpretación de las normas. “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con su contexto, antecedentes históricos y legislativo, se interpretarán según la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas y atendiendo fundamentalmente al espíritu y connotación”. Cinco criterios de interpretación de las normas: o o o o o Criterio gramatical o de la literalidad de las normas . “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras”. Las normas están expresadas lingüísticamente, y pueden tener múltiples interpretaciones. Criterio sistemático. “En relación con el contexto”. El operador jurídico, el juez, no interpreta el precepto jurídico como un precepto aislado. El precepto está integrado dentro de un ordenamiento jurídico, que tiene más normas. El ordenamiento jurídico en el que está inserto se ve como un todo. Hay que empezar por la Constitución. No se puede interpretar la norma sin tener en cuenta la Constitución. El Tribunal Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad si alguna de las posibles interpretaciones es constitucional. Criterio histórico. “Antecedentes históricos y legislativos”. El porqué y para qué de la norma. Esto se ve en la exposición de motivos de la norma, es lo que antecede a la norma. Criterio sociológico. “Se interpretarán según la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas”. Eso conlleva a que se apliquen las normas con mayor rigor o con mayor flexibilidad. Criterio teleológico. “Se interpretarán atendiendo fundamentalmente al espíritu y connotación”. Se refiere al fin de la norma, qué resultados se querían conseguir con la norma. No se refiere a los antecedentes de las normas (momento en el que se aprobó la norma), sino se refiere a día de hoy. Por eso, es imposible la resolución autómata. Centralización vs. Descentralización En las sociedades tradicionales el Derecho era un sistema descentralizado. Se aplicaba el principio de vendetta. No existía un órgano central que solventara el conflicto, sino que cada uno se tomaba la justicia por su mano. Lo mismo ocurría con el Derecho internacional. Ahora nos encontramos con: o Centralización desde lo que era anteriormente descentralizado . El Derecho internacional se está centralizando. Está acaparando competencias anteriormente estatales. Ahora hay Tribunales capaces de hacer cumplir las normas. No solo tiene instituciones que crea derecho, sino que también tiene instituciones que hacen cumplir ese Derecho en el caso de ilícito e incumplimiento. Nos aparece claramente el modelo de la Unión Europea. Hemos pasado de una primera etapa de Derecho consuetudinario, basado en los pactos entre Estados, que debían ser respetados como norma de costumbre; pasamos a un Derecho convencional, de tratados, que son norma escrita; 44 o pasamos después del modelo convencional al modelo institucional, en el que los propios tratados dan lugar además a instituciones que deben velar por que se respete el Derecho (ya no se cumplen porque sí, por el hecho de ser tratados). Descentralización de lo que antes era centralizado . El Estado era centralizado porque tenía el monopolio de la creación y autoproducción jurídica. Se produce una descentralización porque se está produciendo un adelgazamiento del Estado, en tanto que traspasa competencias a las Comunidades Autónomas. A todo esto hay que sumarle que a nuestra pirámide hay que añadirle otros ordenamientos jurídicos. La norma es un deber ser que se fundamenta en otro deber ser. Kelsen al final fue consciente de que esto no era así. Acabó diciendo, “ya con 80 añitos”, que lo que fundamenta la ley es “el acto de voluntad que crea la norma”. Por tanto, es la autoridad la que crea la norma. Es una fundamentación política. “Detrás está la guardia civil”. El que lo dice te hace creer que es la autoridad, y si hay dudas, llega la guardia civil. “Si la sentencia es firme, por muy inocente que sea el reo, se va a la cárcel; y eso es el Derecho”. La norma existe porque tiene un orden coercitivo detrás, no porque sea justa. El Derecho es la institucionalización de la coacción. 45