Introducción al Derecho Público: Apuntes de Clase

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PÚBLICO
El mundo del derecho tiene una concepción muy teológica.
1. ¿Qué es el derecho?
o
o
o
o
o
o
Conjunto de normas jurídicas que rigen una sociedad.
Sistema normativo que crea un ordenamiento jurídico.
Ese conjunto de normas se ordenan por el principio de la jerarquía (conjunto de
normas jurídicas sub y supraordenadas).
¿Sólo hay normas jurídicas? Distintas formas de pensar el derecho: normativismo,
decisionismo e institucionalismo. El derecho no es sólo norma, son también
decisiones e instituciones.
Orden coercitivo efectivo en términos generales . Los sujetos sometidos a ese orden
lo observan como de orden válido de obligado cumplimiento (ven la coacción como
orden jurídico válido).
• Validez =/ eficacia
 Validez: existencia de la norma
 Eficacia: cumplimiento de la norma
Orden coercitivo que busca regular el comportamiento humano.
2. ¿Qué es el Estado de Derecho?
3. ¿Estado y derecho son la misma cosa?
Todo estado tiene derecho.
04/10/2012
Tema 1.
INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DERECHO. EL CONCEPTO DE
DERECHO
Los dos autores con los que trabajaremos son C. Schmitt y H. Kelsen, ambos de origen alemán
y contextualizados en la Segunda Guerra Mundial (el texto de Kelsen es de 1941). Kelsen era
judío, por lo que tuvo que huir de Alemania. Schmitt en cambio fue juzgado en los Juicios de
Nühremberg, y nunca pidió perdón. Schmitt no era nazi, pero cuando en 1933 Hitler llegó al
poder, se afilió al partido nazi, por lo que su teoría es muy nacionalista. El Tribunal
Constitucional es obra de Kelsen, al que dio lugar en Austria.
Kelsen: “El derecho es un orden de la conducta humana. Un orden es un conjunto de
normas. El derecho no es como a veces se dice una norma. ¿Qué es entonces? Es un conjunto
de normas que tienen el tipo de unidad a la que nos referimos cuando hablamos de sistema.”
Kelsen también habla de coacción (en ese sentido es muy kantiano). Aquí no importa la
norma, sino que importa el orden. Muchas normas no son coactivas. La clave está en la
coacción porque lo que es coactivo es el orden, en términos generales; la búsqueda del
monopolio de la fuerza, de la violencia.
Las normas están sub y supraordenadas. La norma fundamental, que está por encima de las
demás, es la Constitución.
1
Según Kelsen, el derecho está conformado por normas, decisiones e instituciones. En una
concepción que va más allá de Kelsen considera que – además de las normas, decisiones e
instituciones- existe una decisión metajurídica que crea el orden jurídico, es la decisión
constituyente.
Desde la concepción de Kelsen de Estado = Derecho = Ordenamiento jurídico = monopolio de
la autoreproducción jurídica (el derecho regula su propio proceso de cambio, de permutación),
todo estado es Estado de Derecho. Kelsen considera derecho al derecho positivo, el derecho
impuesto. Por eso, todo estado es Estado de Derecho. Derecho y Estado son iguales porque el
Estado tiene el monopolio de la coacción.
Según Kelsen, todo estado es Estado de Derecho. Sin embargo, fuera de esa interpretación,
consideramos que no todo estado es un Estado de Derecho. La clave del Estado de Derecho
es la protección de los derechos (law-rights). Según el artículo 16 de la Declaración del
Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad que no salvaguarde derechos y divida el poder, no
tiene Constitución”. Si el Estado de Derechos no salvaguarda derechos y no divide el poder,
no es un Estado de Derecho. Sin embargo, habría que hablar más de separación de poderes,
más que de división de poderes (en Estados Unidos por ejemplo no hay una división de
poderes, el presidente elige a los miembros del Tribunal Constitucional). Para que exista un
Estado de Derecho, se deben garantizar los derechos fundamentales del ser humano, pero
sobre todo la ley debe ser expresión de la voluntad popular. Para eso debe existir un estado
democrático.
11/10/2012
Estudiamos el Derecho positivo, el Derecho dado, con independencia de las contingencias. Es
el Derecho creado por el hombre para el hombre (no el deseado por el hombre para una
sociedad ideal, sino el que hay). En esa concepción del Derecho positivo, Jellinek escribió en
1990 su Teoría General del Estado. Es un clásico para hablar de los elementos del Estado. Para
Jellinek el Estado está formado por dos elementos: El Estado como entidad natural y el Estado
como entidad espiritual; el Estado desde el ser y el deber ser.
Esto es lo que Kelsen llama “sincretismo metodológico”. Kelsen dará lugar a la teoría pura del
derecho. Una de las grandezas de Kelsen es que pone sobre el tapete lo que nadie había
hecho antes: resuelve la metodología (dice cuál va a ser la metodología). Hay que definir la
metodología en la ciencia del Derecho. Kelsen rompe con esos dos mundos: el mundo natural
y el mundo espiritual. Para Kelsen el Derecho no es un ser, sino un deber ser (el que roba,
debe ser sancionado). Aunque estudia el Derecho positivo, éste no siempre se cumple. Desde
esta perspectiva, Kelsen (que es positivista, porque estudia el Derecho que existe, no el que
le gustaría), busca concretar la metodología. Desde esa concepción positivista, Kelsen
también va a buscar separar el poder del Derecho.
Norberto Bobbio (politólogo y científico del Derecho) escribe la Teoría de las dos caras:
“considero derecho y poder como una metáfora que me es muy querida, como dos caras de
la misma moneda, tanto como que en el vértice o en la fuente es imposible distinguirlos. En
el vértice del Derecho se encuentra la norma de las normas, la norma fundamental. Si nos
situamos en el punto de vista del poder, en el vértice se encuentra el poder de los poderes, o
sea el poder fundamental o soberano”.
Kelsen busca tanto la separación, que se queda en un único plano: en el del Derecho. El
Derecho, como un deber ser, se fundamenta en una norma, también como deber ser, que se
fundamenta en otra norma, y así hasta llegar a la norma fundamental.
2
Las ciencias naturales, según Kelsen, se rigen por el principio de causalidad: cada causa tiene
su efecto, y ese es el causante de otro, y así sucesivamente, en una cadena ininterrumpida de
causas y efectos. Ese es el mundo del ser.
El Derecho no es parte de la naturaleza, sino parte de las ciencias espirituales (como la
religión, la ética…). En el Derecho a una condición le viene una consecuencia, en una cadena
finita. Se basa en el principio de imputación: supone que cuando se comete un acto
antijurídico, a ese que lo ha cometido se le imputa ese acto antijurídico y es sancionado. Eso
viene porque ha habido un juez que ha impuesto una sentencia jurídica. Tiene una
causa-efecto, pero que tiene un punto final (la Constitución).
Constitución = Norma superior
Ley = Norma general
(incluso las especiales, principio de igualdad)
Es la aplicación de la Constitución (debe plegarse a la
Constitución) pero a la vez innova.
Aplicación y relación de contenido
Sentencia/Acto administrativo = normas singulares (individuales)
La norma es un deber ser, que solo puede fundamentarse en otro deber ser (existe una
jerarquía normativa). La Constitución es un deber ser, que por tanto solo puede
fundamentarse en otro deber ser. Lo que fundamenta la Constitución es la norma básica, la
norma fundante, lo que Kelsen llama “Grund-norm”. Es la construcción que hace el científico
del Derecho para fundamentar la unidad del Derecho. Es lo que le sirve al científico para crear
esa unidad del Derecho, desde el propio Derecho. Esto es la concepción pura del Derecho. Es
la fundamentación del Derecho desde el Derecho. Si no hay Grund-norm, el Derecho no se
fundamenta en sí mismo.
No se puede fundamentar la Constitución en el pueblo. El pueblo tendría que ser un colectivo
político con voluntad propia inequívoca. No existe una única voluntad en el pueblo.
El único sitio en el que podemos encontrar la fundamentación del Derecho es en su
legitimidad democrática.
Tema 2.
EL DERECHO Y EL ESTADO. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
ORDENACIÓN JURÍDICA. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO
Elementos del Estado
1. Territorio: espacio jurídico en el que el Estado ejerce su autoridad de forma
independiente y monopolizadora.
2. Población: conjunto de individuos sujeto a las prescripciones estatales.
3. Poder:
3
La Convención de Montevideo (Convención sobre los Derechos y los Deberes de los Estados)
es un tratado firmado en la Conferencia Internacional de los Estados Americanos. Establece
en el artículo 1º la siguiente definición de Estado:
“El Estado como persona de derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos:
o Población permanente
o Territorio determinado
o Gobierno
o Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados. “
17/10/2012
En el artículo 1.1 se lee “España se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho”. Surge el debate sobre si España es o no es un Estado social y democrático de
Derecho. Si tenemos una perspectiva estática, desde que se aprueba la Constitución, España
es un Estado social y democrático de derecho. Sin embargo, desde una perspectiva dinámica
(la que hay que tener), es un Estado que está en continua construcción.
Estado:
o
o
Territorio
Población: ¿es lo mismo que pueblo?
• En estos artículos se identifica nación con pueblo:
 El fundamento de la constitución española es la indisoluble unidad de la
Nación española (Artículo 2). En el Preámbulo: “La Nación española […],
en uso de su soberanía, proclama su voluntad de […].
 Artículo 1.2: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que
emanan los poderes del Estado”.
• El pueblo se identifica con ciudadanía, y a su vez con nacionalidad. Pero
esto es ambiguo:
 Artículo 2: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la
Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y
reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y
regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”.
 Artículo 11: “La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se
pierde de acuerdo con lo establecido por la ley”. ¿Qué ley? Se recoge en el
Código Civil, que va a establecer quién tiene la ciudadanía (nacionalidad)
y por tanto que tiene una serie de derechos y deberes, como ciudadano
del Estado español.
¿Podemos hablar de España como una Nación de naciones?
• En la Constitución de 1812 el término de la Nación no se asienta bien, no
aparece el concepto de Nación. “El titular de la soberanía es el Rey con las
Cortes”. El término Nación era un término revolucionario que quiebra con la
legitimidad divina del Rey. “Aunque se mantenga la monarquía pero si hay un
cambio de soberanía, el Rey ha muerto” (Donoso Cortés).
• Finalmente, el Tribunal Constitucional señala que los conceptos de Nación y
pueblo son lo mismo (aunque no es lo mismo: el concepto de Nación tiene una
carga histórica diferente a la de pueblo.).
• El Tribunal Constitucional frente al estatuto de Cataluña: “Se puede tener el
concepto de nacionalidad que tú quieras, pero realmente no es una Nación”.
Conclusión: España no es una Nación de naciones, lo que no significa que no sea
una Nación de nacionalidades y regiones. Sin embargo, lo que sí está claro es
que, desde un sentimiento nacional muy independentista, el otorgarse el
concepto de Nación debería implicar el decidir libremente tu futuro, algo que no
permite la Constitución.
4
•
o
La construcción nacional se puede autodeterminar interna y externamente pero
no tiene porqué autodenominarse externamente.
• Tribunal Constitucional canadiense respecto a la voluntad de secesión de
Quebec: si se lleva a cabo un referéndum con pregunta y respuesta clara, eso es
innegociable.
Poder: el poder se puede ver desde dos perspectivas, como persona titular de la
soberanía o como contenido:
• Contenido: la soberanía independiente en el interior, omnipotente en el exterior.
Esto no nos sirve. Realmente, deberíamos hablar de soberanía dependiente en el
interior y de relaciones entre naciones en el exterior.
• Titular de la soberanía: hay que hablar de dos poderes:
 Poder constituyente: titular de la soberanía (titular del poder). La obra del
poder constituyente es la Constitución. Realmente, ya no existe el poder
constituyente, está desaparecido. Ahora se habla de poder constituido.
 El pueblo, titular de la soberanía (titular del poder) ejerce su poder a
través del sufragio activo y pasivo:
• Artículo 23.1: “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes,
libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”.
• Artículo 23.2: “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de
igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que
señalen las leyes”.
Varias definiciones de Estado:
•
•
•
Schmitt: “El Estado es el monopolio de la decisión política”. No nos vale esta
definición porque muchas decisiones del Estado le vienen ya impuestas.
Kelsen: “El Estado es el monopolio de la producción de normas, en su identificación
con el Derecho”. Tampoco es válida porque muchas normas nos vienen impuestas por
Europa.
Weber: “El Estado es la pretensión del monopolio de la coacción física”. Weber se
salva desde la idea de legitimidad del poder.
Esto lo solucionamos con la lectura del Artículo 1.1: “España se constituye en un Estado social
y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Estamos hablando de
España, que se constituye como Estado, fundamentado en la unidad de su ordenamiento
jurídico, que se define por los valores superiores.
Estado de Derecho: sociedad que salvaguarde los derechos individuales (que tienen los
hombres por el simple hecho de ser hombre. Son la propiedad privada y la libertad burguesa)
por medio de la separación de poderes.
Las características fundamentales del Estado de Derecho, desde una
concepción clásica del Estado liberal de Derecho, son: Imperio de la ley (como
expresión de la voluntad general), salvaguarda de derechos fundamentales y
distribución/separación de poderes. La ley es norma general pero también es expresión de la
voluntad general. En este imperio de la ley aparece lo que Schmitt denomina la máxima del
Estado legal: “una sola ley, un solo órgano que crea la ley, un solo procedimiento de creación
de la ley”. El clásico Estado de Derecho se fundamenta sobre esta máxima. Sin embargo, hay
muchos tipos de leyes (orgánicas y ordinarias, decretos con valor de ley, leyes
administrativas, leyes penales, Código civil, Código militar…), la ley no la crea un único
5
órgano (las leyes no las crea sólo el Parlamento, las Comunidades Autónomas también tienen
potestad legislativa), tampoco hay un único procedimiento (clásicamente, las leyes se
aprobaban por mayoría simple, pero las leyes orgánicas se aprueban por mayoría absoluta y
las ordinarias por mayoría absoluta).
25/10/2012
Silogismo racional kantiano: “Un Estado es la unión de un conjunto de hombres bajo leyes
jurídicas. Cada Estado contiene en sí tres poderes, es decir, la voluntad universal unida en
una triple persona (trias política): el poder soberano (la soberanía) en la persona del
legislador, el poder ejecutivo en la persona del gobernante (conforme a la ley), y el poder
judicial (como adjudicación de lo suyo de cada uno según la ley) en la persona del Juez, igual
que las tres proposiciones de un razonamiento práctico: la mayor, que contiene la ley de
aquella voluntad; la menor, que contiene el mandato de proceder según la ley, es decir, el
principio de la subsunción bajo la misma; y la conclusión, que contiene el fallo judicial (la
sentencia), lo que es de derecho en el caso dado”.
Subsunción significa que el mandato se deduce estrictamente de la ley general. La conclusión
es el fallo judicial, la sentencia, lo que es Derecho en Kant. Esta perspectiva se ajusta al
llamado Estado Legal de Derecho, el modelo occidental. Junto al Estado Legal de Derecho, hay
un Estado Jurídico de Derecho, el modelo inglés. En este modelo, la labor del juez no era
aplicativa, sino constitutiva. El juez era un poder, creaba ley. Las nuevas sentencias de los
jueces se basaban en la costumbre como derecho consuetudinario. Tras la Guerra de
Independencia americana, se crea el Estado Constitucional de Derecho, y se estableció el
modelo de justicia constitucional difuso en Estados Unidos. Es difuso porque el juez que
considera que la ley es inconstitucional la abole. Eso crea inseguridad jurídica, porque uno
puede considerarla inconstitucional y otro declararla constitucional. Esto se soluciona con la
aparición del Tribunal Supremo Federal. Aparece entonces el modelo de justicia constitucional
concentrado (España, Alemania, Italia…). En este modelo también hay elementos del modelo
difuso. La diferencia es que en el difuso el Tribunal Constitucional es el que defiende la
constitucionalidad, mientras que en el concentrado se crea otro independiente para decidir la
constitucionalidad de la ley.
Estado Constitucional de Ordenación Jurídica. El Estado de Derecho en el silogismo
kantiano, separa la creación y la aplicación de la ley (esto es la lógica dual clásica). En
cambio, el Estado español rompe con esta tradición clásica y las funciones del Estado
Constitucional de Ordenación Jurídica se dividen en tres:
o
o
o
Aplicación de una norma superior.
Interpretación de la norma superior.
Creación de nuevas normas.
Todos los órganos que lo forman, e incluso las personas, se ajustan a ese procedimiento.
El silogismo kantiano no nos sirve para entender nuestro modelo, en el que nuestra premisa
mayor no es la ley, sino la Constitución. La premisa menor sería la ley y la conclusión serían
las sentencias judiciales. Las sentencias judiciales aplican la ley, pero antes tienen que hacer
juicio positivo de constitucionalidad (tienen que ver si la ley es constitucional). Si estiman que
es constitucional, la conclusión es la sentencia jurídica. Pero si se declara inconstitucional, la
conclusión es la sentencia del Tribunal Constitucional.
Procedimiento de declaración de inconstitucionalidad: es un proceso residenciado en el
Tribunal Constitucional. Son dos:
6
1. El recurso de inconstitucionalidad: lo pueden presentar los sujetos legitimados (no
todo el mundo puede presentar un recurso de inconstitucionalidad. Para eso hay un
plazo para presentar el recurso. ¿En el proceso de recurso de inconstitucionalidad sobre
qué leyes es: sobre leyes en proceso de elaboración o sobre leyes ya aplicadas y
vigentes? No hay procedimiento de recursos de leyes que no estén vigentes. Las leyes
deben estar publicadas, promulgadas, ser leyes válidas… Hasta que no diga un juez
que una ley es anticonstitucional, esa ley es constitucionalidad.
2. Cuestión de inconstitucionalidad: sobre leyes que están ya aprobadas, que están
vigentes y que manejan los jueces.
31/10/2012
Hay que distinguir entre Estado clásico liberal de Derecho y Estado constitucional de
ordenación jurídica.
o
o
Estado clásico liberal de Derecho: Se basa en la máxima Schmittiana “una sola ley, un
único órgano, un único procedimiento”. Los legisladores extraordinarios son los que hacen
que esta máxima no se cumpla. Según Schmitt, hay tres tipos de legisladores
extraordinarios.
• Legislador extraordinario Ratione Supremitatis: por razón de superioridad, de
supremacía. Es el propio titular de la soberanía el que actúa como legislador. Esto
ocurre por varias vías, como la iniciativa legislativa popular, el referéndum.
• Legislador extraordinario Ratione Material. La Constitución establece que hay
determinadas materias que tienen que ser reguladas por ley orgánica, frente a la
ley ordinaria (vemos que no hay un único procedimiento).
• Legislador extraordinario Ratione Necesitatis. Por razón de la necesidad. El
Gobierno aprueba leyes en caso de extrema necesidad. El propio Gobierno es el que
determina qué es de extrema necesidad.
La distinción entre creación y aplicación del Derecho que establecía el silogismo
racional kantiano se ve que no es válido. El Estado Legal de Derecho no es válido.
Estado constitucional de ordenación jurídica . No existe una simple distinción entre
creación y aplicación. Después de la creación, se aplica una ley superior, se interpreta, se
crea una nueva norma, se interpreta. Hay un ordenamiento jurídico limitado por una
Constitución, con leyes que se ordenan. El silogismo constitucional señala que existe una
premisa superior (Constitución), premisa inferior (la ley) u la conclusión (sentencias
judiciales y normas singulares). La Constitución es la norma superior en forma y contenido:
• Superlegalidad formal de la Constitución : la Constitución establece la forma
del Derecho, el procedimiento de creación del Derecho y los órganos y distribución
de competencias de estos órganos. Para ver la forma de las normas hay que recurrir
a la Constitución. Gracias a la superlegalidad formal de la Constitución, no se puede
modificar la Constitución tan fácilmente. Si así fuera, para evitar aprobar una ley
que pudiera ser declarada inconstitucional se recurriría a la modificación de la
Constitución.
• Superlegalidad material (en contenido) de la Constitución : establece unos
contenidos a los que el legislador debe plegarse. El Tribunal Constitucional, como
intérprete superior de la Constitución, es el que vela por que no se atente contra el
contenido de la Constitución.
Estos son los dos mecanismos claves de defensa de la Constitución.
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El Estado de Derecho es Estado constitucional de ordenación jurídica. Un Estado de
Derecho tiene varias características:
o
o
o
Imperio de la ley. Para que haya imperio de la ley, tiene que haber imperio de la ley
(principio de legalidad) y también imperio de la Constitución (principio de
constitucionalidad). Así queda recogido en el artículo 9.1: “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”
Respeto a derechos y libertades de los ciudadanos . Queda recogido en el artículo
53: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título
vinculan a todos los poderes públicos”.
Separación de poderes. No se puede hablar de separación de poderes. Eso era el
modelo kantiano, de diferencia entre creación y aplicación. Lo que hay es distribución
de poderes. En un primer momento podríamos hablar de distinción entre poder
constituyente y poder constituido. Pero aprobada la Constitución ya no hay poder
constituyente, solo hay poderes constituidos. Tenemos que entrar en la distribución
horizontal y vertical de poderes:
• Distribución horizontal de poderes:
1. Poder ciudadano. Está recogido en el artículo 1.
2. Corona.
3. Cortes Generales. La misión principal del Congreso es dar el apoyo y
confianza un candidato a presidencia de Gobierno, presentado por el Rey,
en la sesión de investidura. Pero también es la misión del Senado, que
aunque no haya intervenido en la investidura, también se disuelve si no se
enviste al candidato.
4. Gobierno. Las funciones del Gobierno están recogidas en el artículo 97.
Sus funciones no se limitan al poder ejecutivo, sino que también tiene
poder legislativo.
5. Poder judicial.
6. Tribunal Constitucional.
• Distribución vertical de poderes.
Recorrido del Estado de Derecho:
o
Estado liberal de Derecho. Tradicionalmente se refería al Estado liberal de Derecho
como neutral o pasivo en lo económico. Era un Estado de policía, que se limitaba a
controlar. En realidad esto no es así, sino que es una forma de defender el sistema
capitalista. Está cargado de ideología realmente. En ese modelo de salvaguarda de
derechos, nacía el Estado y se separaba el poder.
o
Estado social de Derecho. El Estado liberal de Derecho entró en crisis con la Primera
Guerra Mundial, momento de máximo esplendor del nacionalismo. El choque de los
nacionalismos hizo que en el periodo de entreguerras entrara en crisis este modelo y
apareciera el modelo del sufragio universal de la sociedad de masas. Primero se
extendió a la clase trabajadora y luego también a la mujer. Esa entrada de los partidos
de clase en el Parlamento, hace que el Estado ya no pueda ser neutral en lo económico,
sino que el Estado se convierte en lo que Schmitt llamó “Estado total”, que tiene que
preocuparse por todo lo de la sociedad. No todos los Estados totales son totalitarios,
pero sí que es verdad que el mejor Estado total es el Estado totalitario. También se le
puede llamar Estado asistencial o Estado de Bienestar, pero es mejor llamarlo Estado
total. El centro de la política pasa del Parlamento al Gobierno. El Estado parlamentario
se convierte en un Estado gubernamental administrativo, con el Gobierno como pieza
clave. El Estado ya no es pasivo, sino activo, y el Estado se convierte en el agente
económico más importante. Vela por los derechos económicos, sociales y culturales.
8
o
Estado social y democrático de Derecho. Con la Segunda Guerra Mundial surge el
Estado social y democrático de Derecho. Esto se puede ver estática y dinámicamente.
Estáticamente, democracia es la mera legitimidad popular del poder (elecciones y ya
está). Dinámicamente, desde un punto de vista evolutivo y transformador, democracia
se puede ver de dos maneras: procedimental (mayor participación ciudadana) y otra en
que existe una mayor igualdad material.
Democracia
Una primera definición es una cuestión etimológica: poder (cratos) del pueblo (demos).
En el artículo 2 de la Constitución francesa se recoge que la democracia el “gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Gobierno significa distinguir entre gobernantes y
gobernados. Gobierno del pueblo implica una igualdad entre los que mandan y obedecen.
Pero eso es en la teoría; en la práctica, frente a esa idea de identidad entre los que mandan y
obedecen, está la idea de representación. La esencia y el valor de la democracia parten para
algunos de la idea de libertad (Kelsen) y para otros de la idea de igualdad (Schmitt). Existen
dos concepciones de la democracia, desde la igualdad y desde la libertad:
o
Igualdad (Schmitt). Igualdad en democracia significa democracia en un determinado
lugar. No existe igualdad entre hombres por el mero hecho de ser hombres. Es una
igualdad entre los que están dentro y los que están fuera (integración y exclusión). Esto
se ve en el artículo 14: “Los españoles son iguales ante la ley […]”. Igualdad en
democracia es igualdad entre los que forman parte de una igualdad previa, que en la
modernidad, es igualdad entre los que forman parte de una misma Nación. Por esta
razón, el Estado democrático es un Estado nacional. En esa concepción de igualdad
encontramos famosa frase de Schmitt: “la igualdad, y el concepto de lo político, viene
dada en la distinción amigo-enemigo”. El problema es quién queda dentro y quién
queda fuera.
o
Libertad (Kelsen). Si construimos la democracia en función del concepto de libertad,
libertad para Kelsen es la autodeterminación del individuo. El individuo responde sólo
ante las normas creadas por él mismo. El individuo sólo se guía por su propia voluntad.
Su voluntad es norma, es ley. Eso está muy bien en el estado de naturaleza,
construcción teórica de la que se vale Kelsen para elaborar esta idea. Pero en el Estado
social, el Estado es la libertad es orden coercitivo efectivo. El Derecho es coercitivo,
limita nuestra libertad, pone diques a nuestra voluntad. Se produce entonces lo que
Kelsen llama metamorfosis. La libertad social entonces es que los individuos son
ciudadanos que participan en ese sistema que constriñe su libertad. Es la posibilidad de
participación. A mayor cantidad, y mayor participación, más y mejor democrático será
el sistema.
15/11/2012
Tema 3.
EL DERECHO COMO NORMA: TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA. EL
DERECHO COMO SISTEMA: TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Kelsen hace una distinción entre la nomoestática (teoría de la norma) y la nomodionámica
(teoría del ordenamiento jurídico). Bobbio, discípulo de Kelsen es la clave para la inserción de
la norma en el ordenamiento jurídico (¿?).
9
Las normas jurídicas son normas de conducta humana que prescriben obligaciones para sus
destinatarios. La norma utiliza un lenguaje lógico-jurídico, es una expresión lingüística; pero
es una proposición prescriptiva, no solo existe sino que conlleva la obligatoriedad de su
cumplimiento. En caso de ilícito sancionan. Vinculan una condición (acto antijurídico, ilícito)
con una consecuencia (la pena, la sanción). La teoría de la norma jurídica tiene que solucionar
3 problemas:
1. Teoría de la justicia. Problema deontológico. Problema de si la norma es justa o no
es justa. Deontológico significa “deber”, es el “deber ser” de la justicia.
2. Problema ontológico. La norma es válida o es inválida. Es el “ser” de la justicia.
Se refiere a la realidad de la norma en tanto si existe o no existe. Se refiere a la validez.
3. Problema fenomenológico. La norma es eficaz o ineficaz. Se refiere a la realidad
de los hechos. Si la norma es eficazmente cumplida, si es eficiente. Se refiere a la
realidad de la norma en tanto si se cumple o no. Se refiere a la eficacia.
Estos tres problemas son independientes. ¿La norma puede prescindir de la justicia? ¿Para
que la norma sea válida tiene que plegarse a una idea permanente e inmutable de justicia? El
iusnaturalismo dice que la norma es válida si se pliega al derecho natural (pero ¿qué es el
derecho natural para cada uno?). ¿Son justas todas las normas válidas?
Para los realistas americanos el Derecho era obra solo de los Jueces. La labor creativa del juez
era muy radicalizada, hasta tal punto que para ellos la única creación del Derecho era la
interpretación que hacía el juez de la ley.
La teoría más manejable es la de que el Derecho se relaciona con la validez.
o
o
o
o
Validez
Validez
Validez
Validez
material. Por ejemplo, prohibido fumar.
espacial. Prohibido fumar en la Universidad, en el espacio de trabajo.
temporal. Prohibido fumar durante las horas lectivas, en horario laboral.
personal. Prohibido fumar a menores.
¿Cuáles son los destinatarios de la norma?
Esto se relaciona con lo que estamos viendo de la subsunción de la teoría de la norma en la
teoría del ordenamiento jurídico. Hay que distinguir entre normas primarias y secundarias:
o
o
Normas primarias. Normas de conducta humana. Los destinatarios son los individuos.
Normas secundarias. Normas de estructuración orgánica de las propias reglas. Los
destinatarios son los órganos estatales.
Para Kelsen, las más importantes son las secundarias. Una de las claves del Derecho es que
regula su propia forma de producción jurídica, de reproducción.
Si la teoría de la norma veía la norma como algo aislado, la teoría del ordenamiento jurídico
considera que la clave de la coacción está en el ordenamiento jurídico, entendido como un
conjunto de normas.
21/11/2012
Tema 4.
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SISTEMA DE FUENTES: UNIDAD,
COHERENCIA Y PLENITUD.
10
Teoría del ordenamiento jurídico de Kelsen
El ordenamiento jurídico según Kelsen comporta una serie de problemas
o
o
o
o
Unidad
Coherencia
Plenitud
Relación entre los distintos ordenamientos jurídicos
La norma se fundamenta en un deber ser, y se va fundamentando en otros deber ser hasta
llegar a una fundamentación última, final. ¿Cómo se resuelve el problema de la unidad? El
principio de jerarquía es el que resuelve el problema de la unidad. Un mismo órgano crea,
interpreta y aplica la norma al mismo tiempo (ya no se distingue entre creación y aplicación).
Se tiene una concepción piramidal kelseniana del ordenamiento jurídico. La pirámide se
puede observar de arriba abajo como poder y de abajo a arriba como deber. Si vemos la
pirámide como poder, la cúspide de la pirámide (Constitución) tiene el poder constituyente.
En el segundo escalón de la pirámide encontramos el poder legislativo, que crea la ley, es
norma general. En el último escalón encontramos el poder judicial (el poder administrativo).
Si vemos la pirámide como deber, el juez tiene el deber de aplicar las sentencias judiciales, y
el poder legislativo debe plegarse a los preceptos de la Constitución.
El ordenamiento jurídico positivo es el impuesto. No existe una distinción entre creación y
aplicación. Todos los órganos hacen lo mismo. Sin embargo, en la cúspide y en el suelo sólo
hay pura creación y pura aplicación. No hay doble función que aplicas y creas (o se crea o se
aplica). La sentencia, por ejemplo, es pura aplicación. Lo que es pura creación y no aplicación
es la Grundnorm, Constitución en sentido lógico-jurídico. El concepto de Constitución de
Kelsen se abre en dos: la Constitución propia del ordenamiento jurídico y la Constitución
normativa-positiva. La Grundnorm es la que fundamenta la unidad del ordenamiento jurídico.
No es aplicación, es pura creación. Todas las normas se fundamentan en una superior, salvo
esta, que pone fin a la carrera ininterrumpida de unas normas que se fundamentan en otra.
“Se la saca de la chistera” para fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico. Es una
construcción hipotética del pensamiento jurídico. Pero las hipótesis tienen que demostrarse.
Por eso, en una versión más actualizada se considera a la Grundnorm como una ficción.
Nuestra doctrina jurídico-positiva suele obviar la Grundnorm y se queda sólo la Constitución.
La Constitución también se puede fundamentar en los derechos inviolables de la persona, no
es sólo procedimiento, es basarse en la dignidad de la persona (pero esto en Kelsen NOOO).
Un sistema coherente implica que no haya contradicciones entre las normas, que se
resuelvan las llamadas antinomias jurídicas. Según Kelsen estas antinomias existen en un
principio pero al final se resuelven. Un primer criterio para resolver las contradicciones es la
jerarquía. La jerarquía supone que la ley superior prima sobre la inferior, por lo que en caso
de contradicción hay una norma que está por encima de otra. Otro criterio, en caso de que las
normas pertenezcan al mismo nivel jerárquico, es el cronológico. La norma posterior deroga la
anterior. El tercer criterio, el clásico, es el de la especialidad. La ley especial prima sobre la
general. En el caso de que la contradicción se de entre leyes de un mismo nivel jerárquico,
contemporánea (puesta en vigor en el mismo momento) y ambas sean especiales (o
generales), la antinomia se resuelve aplicando la norma más favorable. El problema de este
criterio (propuesto por Bobbio) es que lo que para una parte resulta favorable para otro
resulta perjudicial. Por eso, se recurre al último criterio, el criterio del operador en última
instancia, el Juez.
En cuanto al problema de la plenitud, o el carácter completo del ordenamiento jurídico, tiene
que ver con cómo se resuelven las lagunas (cuando no hay una norma aplicable al caso).
11
Tiene que haber una norma para cada caso. Según Kelsen no hay lagunas, porque cuando
aparece una laguna hay que resolverla, el Juez está obligado a fallar. Para resolver las lagunas
(los vacíos normativos que pudieran encontrarse en el Derecho) hay dos criterios: la llamada
autointegración y la heterointegración. En la autointegración, el Derecho resuelve desde sí
mismo las lagunas que pudieran presentarse. La heterointegración significa que se recurre a
otro organismo jurídico distinto para resolver la laguna.
Finalmente, encontramos el problema de la relación entre distintos ordenamientos jurídicos. Si
los otros eran problemas internos, éste se puede considerar externo. Hay ordenamientos
jurídicos supraestatales (Derecho internacional), infraestatales (ordenamiento jurídico
autonómico), colaterales (Iglesia) y ordenamiento antiestatales (organizaciones terroristas,
mafias). En este aspecto aparecen relaciones de cooperación u ordenación por medio de por
medio de tratados (como los tratados internacionales); subordinación (relación
inferior-superior), supremacía (relación superior-inferior). La teoría monista o Monismo se
refiere a que la soberanía corresponde a un único ordenamiento, al estatal o al internacional.
Kelsen se declina por la del Derecho Internacional. Otros consideran que el Derecho
Internacional está inserto en el Derecho Estatal, porque el Derecho Estatal tiene que
reconocerlo para que exista el Derecho Internacional. Pero nuestro profesor piensa que es
mejor tener una teoría más pluralista, que reconozca que ningún ordenamiento jurídico es
soberano.
¿El Derecho es sólo normas? NO. El sistema jurídico está integrado por:
o Normas
o Decisiones
o Instituciones
La clave para la resolución de las antinomias muchas veces es la decisión de un Juez. Pero los
jueces se insertan a su vez en un sistema institucional concreto. Para que el sistema jurídico
sea seguro, aparece el sistema de recursos; la decisión de un Juez no es una decisión firme,
sino que se pueden presentar recursos. Esto tiene que ver con los tres modos de pensar la
ciencia jurídica (normativismo, decisionismo y el institucionalismo o de los órdenes
concretos), según Schmitt.
Schmitt tiene un concepto de Constitución que es el de la Constitución de Estado.
El fundamento del Derecho son las tres significaciones del gnomos de la tierra (apropiación de
la tierra, distribución de lo apropiado y tomado, y la producción y el consumo de lo apropiado
y distribuido). Esto es la globalización (¡qué listo era!).
22/11/2012
Tema 5.
LA CONSTITUCIÓN: SIGNIFICANTE Y SIGNIFICADOS.
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y NORMA SUPREMA DEL
ORDENAMIENTO.
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y LA SUPERLEGALIDAD
CONSTITUCIONAL.
¿Cuál es el concepto de Constitución de Schmitt? Schmitt se tiene que releer atendiendo a la
perspectiva histórica que se va formando:
1. Concepto ideal. La Constitución es lo que cada uno denomina como Constitución. El
dominante sigue siendo el liberal, el del Estado liberal burgués de Derecho. En éste se
creía en el iusnaturalismo. Desde este punto de vista también era absoluto porque se
12
creía en una verdad absoluta. Hay una fe en la razón porque llegaba a la verdad que
era la ley. Pero, ¿qué era la ley? Era la ordenación de la razón orientada al bien común.
Esa fe en la razón se desmorona (en ese momento con bien común se referían al bien
común burgués).
2. Concepto relativo. Aparece cuando se cae la razón. Constitución es lo que tiene
forma de Constitución. ¿Qué es la ley? Es la ley que se aprueba por el procedimiento de
crear leyes. El concepto se hace procedimental legal, se cae toda la sustancia. ¿Es lo
mismo la Constitución y a la ley constitucional? Utilizando el procedimiento de reforma
de la Constitución, ¿se puede reformar todo? Ese procedimiento está para protegerla.
Por ese procedimiento se puede cambiar lo sustantivo. Si no reformas, construyes
(Schmitt no se cree este concepto). Porque el liberal se ha relativizado y se queda solo
en la forma.
3. Concepto absoluto. La unidad política de un pueblo se abre a dos acepciones, la real
o verdadera (de Schmitt) y la pensada, de Kelsen. Según Kelsen, hay una radical
separación entre el “deber ser” y el “ser” del Derecho.
Pero para Schmitt, esto es el vacío absoluto, le parece que Kelsen dice que la norma
vale porque el individuo dice que vale. Para Schmitt, la Constitución es la unidad
política de un pueblo. Esto es el primer momento, ya que puede o no adoptar su
decisión Constituyente. Si la adopta, tiene Constitución en sentido positivo.
Entonces, para Schmitt, los conceptos de constitución son el absoluto real y el positivo. En un
primer momento lo que hay es una masa (pluralidad de individuos). Para que haya unidad
política esa masa se tiene que convertir en un pueblo. Pero el pueblo para que pueda obrar
políticamente, se tiene que transformar en Nación. En el segundo momento, el pueblo como
Nación tiene una Constitución en sentido absoluto real. La unidad política del pueblo es
Constitución en sentido absoluto real. Finalmente, en el tercer momento la Nación adopta la
decisión constituyente, se convierte en Constitución en sentido positivo.
Conceptos de la Constitución española:
o
o
o
Liberal/ideal. Que haya una garantía de derechos y división de poderes.
Ontológico/formal. Acudir a quien es el titular del poder constituyente de la
Constitución. Es formal porque podríamos decir que el poder constituyente es un poder
omnipotente, que no está sujeto a ningún límite. Se parece al concepto de Karl Schmitt
(soberano es quien decide en el momento excepcional, que es la decisión
constituyente, concepto político).
Axiológico/material.
28/11/2012
o
o
o
o
Carl Schmitt:
Liberal/ideal
Relativo:
o Constitución
o Ley constitucional
Absoluto
o Real
o Pensado
Positivo
Desde el Estado Moderno aparece el modelo liberal (ideal). Se cree que por la razón se puede
llegar a la verdad, que tiene razón de ley. Es decir, que este concepto liberal es absoluto, en
el sentido de total.
13
Pero se dan cuenta de que la razón da lugar a muchas sinrazones. Aparece entonces el
concepto relativo del Derecho. Ya no se cree que a través de la razón se pueda llegar a una
verdad absoluta. La verdad siempre es relativa, es mi verdad. Entonces, ¿qué es la ley? ¿Qué
es la Constitución? Es mera forma. Pueden aparecer leyes de caso único, no todas las leyes
son de carácter general. Entonces se confunde en ese concepto relativo el concepto de
Constitución y de ley constitucional. Nos lleva al absurdo de confundir la forma de la
Constitución con la sustancia de la Constitución.
Durante el periodo de entreguerras, de Weimar, se perfila metodológicamente cuál es su
objeto de estudio.
El concepto absoluto de Constitución se divide en dos:
o
o
Absoluto real. El que vincula y fundamente la Constitución en el ser, en el ser político
de una comunidad que seda a sí misma una Constitución. Equivale a la unidad política
de un pueblo.
Absoluto pensado. El concepto de Constitución solo se fundamenta en el deber ser,
que solo puede fundamentarse en otro deber ser. Se separa el Derecho de otros
mundos (Kelsen), por lo que no se puede fundamentar el Derecho en una verdad
absoluta, ni en el ser político (esto implica que la nación tenga una voluntad única e
inequívoca, cuando en realidad los intereses del pueblo son muy heterogéneos).
Para Kelsen, tiene que haber una Constitución bifurcada en dos:
o
o
Lógica-jurídica. Es la Constitución escrita, la que se sitúa en la cima de la pirámide
del ordenamiento jurídico.
Jurídica positiva: es la que fundamenta la Constitución, es la Grundnorm.
Por eso, la concepción de Kelsen, aunque se hable permanentemente de la pirámide
normativa, en realidad la imagen que más se asemeja no es la pirámide normativa, sino
escalonada.
Según el concepto de Constitución de Schmitt, la nación: es un sujeto político
colectivo, consciente de su existencia, y que por tanto existe. En esa concepción schmittiana,
todo pueblo tiene derecho a su autodeterminación. El Estado es nacional, y toda forma
política llamada Estado estará formada por una única nación. Hay que eliminar toda
heterogeneidad. Los métodos menos violentos son los de asimilación y los más rápidos son la
aniquilación y exterminación. Toda pluralidad nacional amenaza la paz, es una anormalidad
que hay que cercenar. Pero, ¿todo Estado tiene que ser mononacional?
Apócrifo de soberanía: no hay consenso suficiente para decidir sobre ciertos temas. En
España, se ha considerado apócrifo de soberanía la forma territorial del Estado. Según
Schmitt eso es Constitución, la forma territorial del Estado es decisión del titular de la
soberanía.
¿Cuál es el fundamento de la Constitución española de 1978?
La Constitución española resuelve la cuestión de la fundamentación de cuatro
maneras:
o
Concepto ontológico/formal. Es el primero que tenemos que resolver cuando nos
plantean esta pregunta. “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la
Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles […]” (artículo 2).
“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del
Estado” (artículo 1.2). Es clave distinguir entre poder constituyente y poder constituido.
14
•
o
o
o
El poder constituyente viene recogido en los artículos 1.2 y 2. El
preámbulo1 nos sirve para poder interpretar estos artículos, y nos enseña que
hay que distinguir entre titularidad y ejercicio del poder. La titularidad del poder
reside en la soberanía nacional, cuya voluntad es darse una Constitución, que
viene a continuación. El ejercicio consiste en que las Cortes aprueban, el pueblo
ratifica y el Rey sanciona (“y por el eso el 6 es puente”).
• En cuanto a los poderes constituidos, hay una división de poderes
horizontal y vertical. La división de poderes horizontal se concreta en el
reconocimiento de la existencia de varias nacionalidades 2. Todas estas
nacionalidades gozan de autonomía.
Concepto liberal/ideal. Distingue entre principio de distribución del poder y
organización de poderes. Esto es la clave del Estado de Derecho burgués.
• Hay una distribución de poderes entre el Estado y el individuo:
 Poder del individuo: en principio ilimitado.
 Poder del Estado: en principio limitado a salvaguardar los derechos
fundamentales del individuo, pues es para esto para lo que surge el
Estado.
• Principio de organización de poderes:
 Organización de poderes horizontal.
 Organización de poderes vertical.
Desde este punto de vista, la Constitución se fundamenta desde el artículo 1.1 y el
artículo 10.1. El artículo 10.1 nos abre paso al concepto axiológico.
Concepto axiológico/material. Axiológico significa contenido de valores. Cuál es el
mínimo inquebrantable. Existe un contenido mínimo (el inquebrantable, artículo 10.1) y
el contenido máximo (lo que además hay que respetar, artículo 9.2).
Concepto normativo. La Constitución como fuente jurídica. Se fundamenta en el
artículo 9.1. La resolución del problema como unidad normativa. La Constitución no es
solo norma jurídica, sino que también es la norma superior del ordenamiento jurídico.
Hay que preguntarse si todos estos rasgos están en el mismo nivel, o si hay un concepto
prioritario en el que se integran el resto de los conceptos, a los que les da sentido.
Los rasgos fundamentales de la Constitución los podemos encontrar atendiendo a los artículos
1, 2 y 9.
29/11/2012
Proceso constituyente. La Constitución se elabora por unas Cortes que son ordinarias pero
que se convierten en constituyentes que nacen de las primeras elecciones “democráticas”
(todavía no son democráticas porque todavía no hay Constitución). Pero las elecciones de
1977 se producen porque previamente, con el Rey (caído Arias con Suárez) se aprueba en las
Cortes franquistas la Ley para la Reforma Política, una ley que ha venido normalmente siendo
atribuido a Torcuato Fernández-Miranda. Es la última ley del franquismo, pero muerto Franco.
La Ley para la Reforma Política se aprueba vía referéndum.
1 El preámbulo no es Constitución, está antes. No tiene valor de ley. Sin embargo, nos sirve para poder
interpretar los preceptos de la Constitución.
2 Una nacionalidad es una identidad colectiva diferenciada de una manera mayor. No es lo mismo
nacionalidad que nación.
15
Según el artículo 57 de la Constitución, el Rey es legítimo heredero de la dinastía histórica.
Cuando muere Franco, y el Rey es nombrado Jefe de Estado, el Rey es legítimo heredero del
franquismo. No es legítimo heredero de la dinastía histórica hasta que su padre le cede sus
derechos. Posee legitimidad discrecional, la franquista. La legitimidad democrática la adquiere
cuando se aprueba la Constitución. La Ley para la Reforma Política da origen a las Cortes y al
Senado de 1977, que son cortes ordinarias pero que se convierten en constituyentes. Estamos
en una… La ley nos dice cuáles son los procedimientos para iniciar un proceso de reforma
constitucional. La Ley contemplaba que la iniciativa de reforma constitucional podía proceder
del Gobierno o del Congreso de los Diputados. Se añadía un tercer procedimiento en el
artículo 5, que señalaba que el Rey podía someter a referéndum nacional cuestiones de
relevancia nacional fueran o no fueran cuestiones constitucionales. Desde el punto de vista
actual y desde el momento en que se aprobó la Constitución, se decidió que esta
competencia correspondiera al Congreso. Son las Cortes las que proponen, el pueblo ratifica
mediante referéndum y el Rey sanciona.
Aprobada la Constitución, ¿estamos ante un modelo de reforma o de ruptura? Ruptura
conllevaría un cambio radical del sujeto titular del poder soberano (o constituyente). El Rey no
tenía el mismo poder que el Caudillo pero seguía teniendo una reserva de poder. Además,
cuando hay esa ruptura, normalmente el preámbulo lo recoge (como en la Constitución
portuguesa). En el preámbulo de la Constitución no hay ninguna apelación histórica. El
preámbulo es la trasposición en la Constitución de los motivos que llevan a adoptar una
Constitución. El preámbulo nace en la nada histórica. Pero hay un precepto explícito que
rompe con el régimen anterior: la Disposición Derogatoria 1ª, que deroga todas las leyes del
franquismo (entre ellas la Ley para la Reforma Política).
Estructura formal de la Constitución
Rasgos fundamentales de la Constitución española. Se trabajan desde los artículos 1, 2 y 9.
Rasgos fundamentales de la Constitución:
o Forma/procedimiento. La Constitución es Constitución en forma porque establece los
procedimientos de creación de normas. Hay que distinguir entre poder constituyente y
poderes constituidos. Pero el poder constituyente, una vez aprobada la Constitución,
desaparece y se convierte en poderes constituidos. Para poder entender estos poderes
hay que referirse a los artículos 1.2, 1.3, 2, 23 y el 66 (representación popular en las
Cortes Generales). Hay que meter la distribución horizontal y vertical de poderes:
• Horizontal: Monarquía, Cortes, etc.
• Vertical (o territorial). Distingue entre:
 Estado
 Comunidades Autónomas. Tienen autonomía política. La autonomía
política conlleva la potestad legislativa. El ámbito de la autonomía
territorial no puede ser modificado por el Estado. Las competencias de las
Comunidades Autónomas están recogidas en sus Estatutos, que no puede
ser modificados por el Estado de manera unidireccional (tiene que ser
aprobado también por la Comunidad Autónoma).
 Corporaciones locales. Tienen autonomía administrativa. Tienen mera
potestad normativa, es una potestad reglamentaria, pues solo pueden
aprobar normas de rango inferior a la ley (reglamentos u ordenamientos).
El ámbito de la autonomía territorial puede ser cambiado por el Estado
o Contenido. Existe un mínimo (los derechos fundamentales del 10.1) un máximo (los
derechos del 9.2).
16
o
Resolución del problema de la unidad. Es una forma de atacar la pregunta de si
hay un concepto de Constitución que prime sobre el resto y que les de sentido.
Recordemos que los conceptos desde la Constitución española son:
•
•
•
•
Liberal/ideal.
Ontológico/formal. Se refiere al artículo 2 (“La Constitución se fundamenta en
la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos
los españoles […]”) y al artículo 1.2 (“La soberanía nacional reside en el pueblo
español, del que emanan los poderes del Estado”). Nos encontramos con el
debate pueblo-nación. Sobre este concepto hay que preguntarse varias cosas.
¿La Constitución crea la Nación española? ¿O la Nación es un sujeto previo a la
Constitución? Es un sujeto previo. Lo que sí que queda claro es que la titularidad
del poder es única, ya sea de la Nación o del conjunto del pueblo español. No se
permite el derecho de autodeterminación externa. ¿España es una Nación de
naciones? ¿O es una Nación de nacionalidades y regiones? Es esto último, como
queda recogido en el artículo 2 de la Constitución.
Axiológico/material.
Normativo. Esto se refiere al artículo 9.1 (“Los ciudadanos y poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”). Este
artículo no tiene precedentes históricos. Ya se intentó establecer una norma
suprema parecida con la Primera República. Donde se recoge algo parecido es en
la Ley Fundamental de Bonn. Se introdujo en la redacción primera una cópula (“y
al resto”) para que quedara claro que la Constitución estaba dentro del
ordenamiento jurídico. Se introduce lo de “y al resto”. En el artículo 9.2 queda
recogido que los poderes públicos tienen además el deber de promover “las
condiciones para que la libertad y la igualdad […] sean reales y efectivos”.
Tienen que desarrollar ese carácter reformador de la Constitución.
Con el principio de constitucionalidad la soberanía nacional queda transformada en
supremacía constitucional. Ya no hay más soberanía que la supremacía de la Constitución. La
supremacía de la Constitución es sobre todas las demás leyes. Pero antes de la Constitución
había otras leyes. ¿Qué pasa cuando una ley constitucional entra en contradicción con otra
ley preconstitucional? Explícitamente se derogan las leyes del franquismo (Disposición
derogatoria) y las leyes forales que habían sido derogadas por los fueros vasco y navarro. ¿Y
qué ocurre con las leyes postconstitucionales que puedan entrar en contradicción con la
Constitución? Si es para salvaguardar la supremacía de la Constitución habrá que verlo.
12/12/2012
Mecanismos de defensa de la Constitución. La Constitución como norma suprema:
o
o
o
o
o
o
Artículos 9.1 y 9.3
Artículo 53
Artículo 95
Artículo 117 (Tribunal Ordinario). Se complementa con el Artículo 5 de la LOPJ.
Tribunal Constitucional
Reforma Constitucional
¿Todos los derechos que aparecen en el Título I son fundamentales? Desde una concepción
amplia y abierta, fundamentales son todos. Pero desde una visión más estricta, solo serían
17
fundamentales los derechos de la sección primera del capítulo II (De los derechos
fundamentales y las libertades públicas), que está más protegida que el resto. La doctrina
intenta distinguir lo que es una libertad pública (una esfera de actuación libre) frente a un
derecho fundamental (un poder concedido a la ciudadanía para que actúe de una
determinada manera). Sin embargo, no siempre es clara la diferenciación. Algunos ejemplos:
o
o
Artículo 22: libertad derecho de asociación. ¿Qué es la asociación? ¿Una libertad o un
derecho? Puede ser una libertad, puesto que nadie te obliga a asociarse, pero también
como un derecho, el derecho de asociación.
Artículo 27. La creación de centros docentes.
A nuestro profe le parece que la separación es demasiado artificial. Hablamos de un todo y ya
está.
Estamos viendo la supremacía de la Constitución como fuente de las fuentes en forma y
contenido. ¿Todos los preceptos que aparecen en el Título I son normas jurídicas de obligado
cumplimiento? ¿Todos los preceptos son normas jurídicas de obligado cumplimiento? ¿Toda
norma jurídica es de obligado cumplimiento? La validez conlleva la obligatoriedad de
cumplimiento. Todos los preceptos son de obligado cumplimiento. Sin embargo, que sean de
obligado cumplimiento no conlleva que se tengan que aplicar directamente. Hay grados
diversos de aplicabilidad. En concreto, respecto de los derechos constitucionales, hay una
graduación distinta de su obligatoriedad de cumplimiento y del vínculo de los poderes
públicos respecto a ese respeto. Hay un diverso grado de protección, como vemos en el
artículo 53.
o
Artículo 53.1: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del
presente título [artículos 14-38] vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley [el
ejercicio de estos derechos solo podrá ser regulado por una norma de rango legal, no inferior;
sin embargo no nos dice si tiene que ser ordinaria u orgánica, por lo que hay que ver cuáles son
los asuntos que deben ser regulados por ley orgánica, que son todos los artículos del Título
primero], que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en
el artículo 161.1 a) [recurso de inconstitucionalidad].
o
Artículo 53.2: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y
derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante
los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia
y sumariedad, y en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional”. Recurso de amparo ordinario para que se restituyan los derechos violados, y el
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que es el que cierra este nivel de protección .
Frente a la naturaleza de los derechos fundamentales, estima que tienen una
doble naturaleza.
o Naturaleza subjetiva. Estos derechos dan lugar a derechos subjetivos de los
ciudadanos específicamente. Los ciudadanos pueden exigir que restituya un
derecho que ha sido violado.
o Naturaleza objetiva. Conlleva que son el contenido axiológico fundamental del
texto constituyente. Estos derechos son el contenido esencial que fundamenta la
propia Constitución. ¿Pero no se había dicho que es la nación española la que
fundamenta la Constitución española? Resulta que la nación española se
18
fundamenta en los derechos fundamentales. Estos derechos actúan como
fundamento de la unidad política, de ahí que sean, según una sentencia de 1985,
los componentes estructurales básicos. ¿Puede la ciudadanía convertida en
poder constituyente constituido cambiar la composición íntegra de la
Constitución española? El Tribunal Constitucional dice que la unidad política se
fundamenta en los derechos constitucionales. Como el Tribunal Constitucional
estaba saturado se dice que objetivar es algo subjetivo. Por tanto, la única
función del Tribunal Constitucional será defender la Constitución. La defensa
subjetiva queda para los Tribunales Ordinarios, que defienden los derechos
violados de los ciudadanos.
o
Artículo 53.3: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial
y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Se refiere a los
principios rectores recogidos como derechos. ¿Son derechos o principios rectores? ¿Son
derechos subjetivos propiamente dichos? ¿Ante la inculcación de ese derecho se puede pedir su
restitución? Es un derecho que no crea un derecho subjetivo, sirven para informar a los poderes
públicos de la ordenación del ordenamiento jurídico. Estos principios no crean derechos
subjetivos, sino que sirven para interpretar toda la legislación. Los poderes públicos tienen que
promover la garantía y desarrollo de esos derechos. Solo se puede acudir a los tribunales en
función de la legislación vigente. Tiene que existir una ley que medie para que se pueda acudir
a los Tribunales. Así, no se puede acudir a los Tribunales exigiendo una casa, pero sí que se
puede acudir a los tribunales si se te niega la participación en un sorteo de casas de protección
oficial por criterios injustificados.
Otro artículo que recoge la supremacía de la Constitución es el artículo 117 (sobre los
Tribunales Ordinarios). La aplicación y derogación de las leyes preconstitucionales dependen
de los jueces. Frente a las leyes posteriores (postconstitucionales), los jueces lo primero que
tienen que hacer es juicio positivo de constitucionalidad. Solo pueden aplicar una ley que
estiman que respeta la Constitución. Sabemos que el imperio de la ley obliga a respetar la
ley, pero si esta ley va en contra de la Constitución, hay que acudir al Tribunal Constitucional.
¿Qué ocurre con los reglamentos y normas inferiores a la ley? Cuando una norma europea
entra en contradicción con una norma del derecho interno, los jueces deben aplicar el
reglamento europeo, que prima sobre el interno (primacía del derecho europeo). ¿Qué pasa
cuando entran en contradicción el derecho europeo y la Constitución? El Tribunal
Constitucional ha dictaminado que eso es imposible. La Constitución es la que permite el
traspaso de competencias a una organización supranacional. Se salvaguarda la supremacía
de la Constitución porque es la que ha permitido la supremacía del derecho europeo (artículo
93). Articulo 95 ¿?
El Tribunal Constitucional (Título IX) es un órgano jurisdiccional que no forma parte del poder
judicial (no está dentro del título del poder judicial).
Un órgano jurisdiccional es un órgano que actúa con fundamentación jurídica. Es un órgano
colegiado a cuyos miembros se les llama Magistrados y al que se le llama Tribunal.
o
o
Actuar de oficio es que se hace por propia voluntad y responsabilidad, actuando en
función de tus funciones. Es cómo actúan los sheriffs, que van “patrullando la ciudad”.
Actuar a instancia de parte es cómo actúan los jueces, que actúan cuando se les
presenta un caso para un recurso para personase ante la administración de justicia.
Actúa a instancia de parte de los sujetos legitimados para imponer recurso/cuestión.
19
El Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional (porque aplica derecho, aplica la
Constitución) pero no forma parte del poder judicial. Es un órgano de interpretación, un
órgano hermenéutico preceptivo. Su decisión vincula a todos los poderes públicos, que
aplican la ley teniendo presente la interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional. Es
el supremo intérprete de la Constitución. Es el intérprete más alto, y su interpretación es la
que es fuente del derecho, es la válida. Es un órgano que podemos llamar constitucional.
¿Que sea órgano constitucional significa que sea órgano político? Sí, porque la política es la
voluntad del Estado, pero es mejor no decir nada. Se dice que el Tribunal Constitucional es
constitucional y legislativo negativo (no crea, pero expulsa las leyes que son contrarias a la
Constitución). Si la Constitución dice que lo que el Tribunal Constitucional dice que dice, es
legislador positivo también porque es fuente del derecho. Es legislador positivo
específicamente en las llamadas sentencias interpretativas. Son aquellas sentencias que no
declaran la inconstitucionalidad del precepto legal pero dicen lo que dice el precepto para que
sea constitucional. Hay veces que por no declarar inconstitucional se le da a la ley un sentido
totalmente contrario a lo que el legislador decía (ya que se le presupone la
constitucionalidad), por lo que está siendo un legislador positivo.
13/12/2012
El modelo de Justicia Constitucional se divide en dos:
o
o
Modelo americano o difuso. Es un modelo difuso declarativo e incidental.
o Difuso. Significa que el control de la constitucionalidad de las leyes lo hacen
todos los tribunales, toda la jurisdicción ordinaria.
o Declarativo. Porque no expulsan la ley, sino que no la aplican. Esto tiene
repercusión interpartes. No afecta a todos, sino solo a las partes implicadas.
o Incidental. Porque no se está decidiendo la inconstitucionalidad de la ley (esto
viene directamente), sino que se está jugando un litigio, un juicio ante los
tribunales. En ese juicio, en ese procedimiento judicial, indirectamente, cuando
el juez está juzgando se da cuenta de que la ley en cuestión no es constitucional
y decide no aplicarla. La seguridad jurídica se consigue porque es un modelo que
tiene muy en cuenta los precedentes judiciales y los jueces inferiores están
determinados por los jueces superiores y todos están vinculados por los
tribunales federales.
Modelo continental o kelseniano. Es un modelo concentrado constitutivo principal.
o Concentrado. Solo un único Tribunal monopoliza la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes. Los tribunales no pueden discrecionalmente o
independientemente dejar de aplicar las leyes. Están sujetos a esa
omnipotencia. España fue uno de los primeros en tener un Tribunal para la
defensa de la Constitución.
o Constitutivo. Porque es el Tribunal Constitucional el que establece si la ley es
inconstitucional, y hasta que no lo dice es constitucional. Su decisión es lo que
determina la constitucionalidad o no de las leyes. Se presupone la
constitucionalidad de una ley hasta que el Tribunal Constitucional no diga lo
contrario. La ley es constitucional hasta que se publica su sentencia en el BOE.
o Juicio principal. Ya pronto el sistema judicial austriaco (de donde era Kelsen)
fusionaron este sistema con el sistema difuso. El juicio principal es para que lo
entendamos
el
recurso
de
inconstitucionalidad.
La
cuestión
de
inconstitucionalidad es un juicio ordinario que indirectamente enjuicia la ley.
Visto este modelo kelseniano es cuando en el periodo de entreguerras surge la cuestión de
quién debe ser el defensor de la Constitución.
20
Cuando hay una ruptura es cuando el pueblo aparece como el defensor de la Constitución. Se
necesita la aparición del soberano. Esto ocurre en la Revolución Francesa. Pero cuando hay
una situación de normalidad política (la llegada del Estado liberal), se necesita una
regularidad normativa. Se produce una situación de dualidad. Por un lado está el
representante del pueblo en el Parlamento, y por otro lado un poder neutral, ajeno a esta
representación del pueblo, también defensor de la Constitución, el Rey.
Que sean los jueces los que deben proteger la Constitución. ¿Para qué crear un órgano
específico para la defensa de la Constitución? Schmitt dice que el verdadero litigio
constitucional es un litigio político, dicho de otra manera, que el verdadero litigio
constitucional es un conflicto no resuelto por el propio texto constitucional. La Constitución
decide que no decide sobre esa cuestión, lo que Schmitt llama los actos (¿?) apócrifos de la
Constitución. Pero si aparecen litigios hay que resolver. ¿Quién resuelve? El propietario de la
soberanía: el pueblo. Pero el pueblo es un ser inorgánico que carece de organización. Por
tanto, quien resuelva tiene que ser el representante del pueblo. Sin embargo, en el
Parlamento no hay ninguna homogeneidad, hay una variedad de intereses; solo discuten y no
toman decisiones. La solución es que el representante directo del pueblo elegido
democráticamente (el Presidente de la República) sea el defensor de la Constitución.
La respuesta de Kelsen a esta idea de Schmitt es que estaba de acuerdo con él en tanto que
el litigio constitucional es un litigio político, pero la Constitución precisamente tiene una
función política: limitar el ejercicio del poder. Por tanto, no se le puede dar a uno de los
poderes la función de defender la Constitución. Va a ser él quien intente llevársela por
delante. Va a resolver discrecionalmente y va a saltarse los límites. Además, no representa a
toda la nación, porque ha sido elegido por un partido. Pero Schmitt sí que estaba en lo cierto
al decir que el Tribunal Constitucional es un órgano político, básico para formar la voluntad del
Estado. ¿Cómo podemos limitar su poder? Pues siendo las Constituciones puestas a
disposición del Tribunal Constitucional claras, sin ambigüedades, técnicamente perfectas,
breves, etc.
El modelo que triunfó después de la Segunda Guerra Mundial fue el de Kelsen. Pero no se
siguieron sus recomendaciones, pues las Constituciones no eran nada claras, sino ambiguas.
Así que… ¿quién es el defensor de la Constitución? Según Lope de Vega hay dos opciones.
o
o
Que el Tribunal Constitucional cumpla su función.
La autoconstricción. La ley es expresión de la voluntad popular. No se debe
presumir tanta inconstitucionalidad. Debe costarle al Tribunal Constitucional declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. Esto se ve en la Sentencia sobre el Estatuto de
Cataluña, en la que solo se declararon inconstitucionales unos pocos artículos, y los
demás dijo que decía otra cosa de lo que decía (“donde digo digo, digo Antonio”). Eso
sí, se metieron donde les convenía: “no os llamáis Nación”.
Si se quiere clarificar algo de la Constitución (como el tema de las nacionalidades), ¡reforma
la Constitución!
19/12/2012
Nos enfrentamos al problema de la reformulación del territorio del estado. Este tema fue
tratado por el Tribunal Constitucional canadiense, que tuvo que enfrentarse a la cuestión de
secesión de Quebec. Se dijo que Quebec no tenía derecho a la autodeterminación. Ningún
orden constitucional recoge el derecho de secesión. ¿Los pueblos tienen derecho de
autodeterminación? Sí, pero solo los que están colonizados. Ningún estado federal tiene
21
soberanía propia. En España hay un anhelo de independencia periférica. En España no se da
este caso de colonización, pues ni el País Vasco ni Cataluña están colonizados. El pueblo
catalán no tiene derecho de autodeterminación, solo la nación española. Por tanto, el derecho
internacional no nos resuelve el problema de las nacionalidades periféricas porque frente a la
declaración de derecho de autodeterminación de los pueblos, está el derecho de los estados
sobre su integridad territorial. Por tanto, hay que recurrir al derecho interno. ¿Puede haber
una declaración unilateral de secesión por parte de un territorio? La respuesta que dio el
Tribunal canadiense fue negativa. Ante una pregunta clara y una respuesta clara, los modelos
democráticos, como el nuestro, están obligados a entrar en negociación para solucionar el
problema de secesión. A raíz de esta sentencia del Tribunal canadiense, algunos desde el
multiculturalismo abogan por introducir una cláusula de secesión dentro del texto
constitucional, diciendo cuándo se puede iniciar un proceso de secesión y cuáles son las vías
y las etapas. Trasladado a nuestro modelo, ¿cuál podría ser la vía? Independientemente de la
consulta, hay que pasar por una reforma de la Constitución. Hay que introducir cuáles son las
etapas y los costes de esa secesión. Los ciudadanos tienen que conocer cuáles son los costes
de esa secesión.
Modelo de justicia constitucional en España
El Tribunal Constitucional
o
o
o
“El Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución española”. Esto
no significa que sea el único, pero sí el supremo. Esto significa que su interpretación es
fuente del derecho, es la interpretación correcta, vinculante, con efectos erga omnes,
que vincula a todos los poderes públicos.
“Independiente de los demás órganos constitucionales”. Por lo tanto, es un órgano
constitucional, actúa decidiendo sin instrucciones ni jerarquía de los demás órganos.
Pero órgano constitucional también significa que si hay que analizar los órganos
constitucionales no se debe mantener la tríada en su interpretación (ejecutivo,
legislativo, judicial). El Tribunal Constitucional no es ninguno de estos tres poderes. Es
otra cosa que ejemplifica que no se puede mantener que el poder del Estado se divide
en tres. El Tribunal Constitucional también está sometido al imperio de la ley (artículo
117).
“Es único en su orden”. Es un orden diferente al orden jurídico ordinario.
Nombramiento del Tribunal Constitucional. Artículo 159:
1. El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos,
cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a
propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a
propuesta del Consejo General del Poder Judicial.
2. Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre magistrados y
Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos
juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.
3. Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve
años y se renovarán por terceras partes cada tres.
4. La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato
representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de
funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio
de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad
profesional o mercantil. En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán
las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial.
22
5. Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el
ejercicio de su mandato.
Organización del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional se organiza en pleno, compuesto por dos salas y cada sala tiene dos
secciones. El pleno resuelve la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. La
competencia más importante del Tribunal Constitucional es la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes. Las salas resuelven los recursos de amparo. Las secciones
hacen cuestiones de trámite, de admisión o no de los recursos, fundamentalmente (aunque
también pueden resolver amparos, aunque no es lo habitual).
Atribuciones del Tribunal Constitucional
o
o
o
o
Su atribución más importante son los procedimientos de declaración de
inconstitucionalidad, que son dos:
• El recurso de inconstitucionalidad.
 Sujetos legitimados: Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo,
50 Diputados, 50 senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las
Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas
(artículo 162).
 Plazos: 3 meses desde que sale la ley. En caso de controversia
Estado-Comunidad Autónoma, se amplía el plazo a 9 meses, para que
negociaran entre ellos y así no se presentara el recurso de
inconstitucionalidad. Así, el Tribunal Constitucional estaba menos
cargado.
• La cuestión de inconstitucionalidad.
 Sujetos legitimados: los Tribunales ordinarios. Solo pueden presentarlo
cuando de la aplicación de un determinado precepto dependa el fallo
de los jueces. Al aplicar el precepto hacen juicio negativo de
constitucionalidad. Estiman que el precepto va en contra de la
Constitución, se para el procedimiento, elevan la cuestión al Tribunal
constitucional y éste resuelve.
 Plazos: no hay plazo. En Estados Unidos llevaba aplicándose una ley
desde 1908 que fue declarada inconstitucional el año pasado.
Velar por la salvaguarda de los derechos fundamentales por medio del
recurso de amparo. Agotada la vía judicial, puede ser presentado por cualquiera al
que se le haya violado algún derecho. Tiene que demostrar que esa violación del
derecho (derecho subjetivo) tiene especial relevancia constitucional (naturaleza
objetiva del recurso de amparo). No vale solo la violación, sino que además el Tribunal
Constitucional quiera clarificar doctrina. Por lo tanto, es un recurso subsidiario
supeorextraordinario.
Dirimir los conflictos de competencias entre órganos constitucionales .
Gobierno con el Congreso, con el Senado o con el Consejo General del Poder Judicial, o
entre estos. No hay conflicto con el Rey. Con el Tribunal Constitucional tampoco puede
haber conflicto, es él el que decide.
Conflictos de competencias del Estado con las Comunidades Autónomas o de
las Comunidades entre sí. Son conflictos positivos cuando varios reclaman una
competencia y son negativos cuando ninguno se hace cargo de la competencia. Pero
estos conflictos son por ámbitos de rango inferior a la ley. Cuando el conflicto de
competencia es de rango legal no se acude a este recurso, sino que se debe presentar
un recurso de inconstitucionalidad.
23
Pautas respecto a la reforma de la Constitución
La reforma de la Constitución como mecanismo de defensa de la Constitución no puede ser
confundida con otros conceptos jurídicos: la destrucción, la supresión, suspensión y la
mutación de la Constitución.
o
o
o
o
Destrucción de la Constitución. Para Schmitt, tanto la destrucción como la
supresión de la Constitución no es reforma de la Constitución. Es una ruptura, que
implica la aparición de una nueva Constitución. La destrucción implica la aparición de
un nuevo titular del poder constituyente.
Supresión de la Constitución. La supresión de la Constitución mantiene el titular del
poder constituyente.
Suspensión de la Constitución. Implica la suspensión de determinados preceptos de
la Constitución para salvaguardar la misma. La suspensión de la Constitución se recoge
en los artículos 55 (suspensión de determinados preceptos en momentos anormales, en
los estados de alarma, excepción y sitio) y 116 (cuándo se producen los estados de
alarma, excepción y sitio) de la Constitución española.
Mutación de la Constitución. Implica cambiar radicalmente la interpretación del
precepto constitucional sin eliminarlo. Por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional
interpreta que el matrimonio entre un hombre y una mujer puede permitir el
matrimonio entre dos hombres y dos mujeres. Cuando se redactó el principio no se
estaba pensando en eso, por lo que es una mutación.
Los sujetos legitimados para empezar la reforma de la Constitución son todos los que pueden
iniciar el proceso de elaboración de las leyes menos la iniciativa legislativa popular, que no
puede iniciar el proceso de reforma constitucional. El procedimiento de reforma constitucional
se puede hacer por dos vías:
o
Vía agravada simple. Artículo 167. Se necesita una mayoría de tres quintos. Si no
hay acuerdo, se cambia a mayoría. No es preceptivo el referéndum (aunque no sea
preceptivo, si se celebra, es vinculante, ¡faltaría plus!). No se disuelven las cámaras.
• Artículo 167:
1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría
de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas,
se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición
paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por
el Congreso y el Senado.
2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y
siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta
del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para
su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su
aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
o
Vía superagravada. Artículo 168. Se necesita una mayoría de dos tercios. Se
disuelven las cámaras, se convocan nuevas elecciones, y es preceptivo el referéndum.
Nuestra Constitución no recoge una cláusula de intangibilidad, que impida la reforma
de algún precepto.
• Artículo 168
1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte
al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II,
se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada
Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
24
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo
texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de
ambas Cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para
su ratificación.
Nuestro profe se pregunta si es posible reformar el procedimiento de reforma de la
Constitución a través del proceso de reforma agravada simple.
25
09/01/2013
Tema 6.
EL SISTEMA DE FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1978.
LA LEY, EL REGLAMENTO Y OTRAS NORMAS INFRALEGALES
Sistema de fuentes de la Constitución española
Las fuentes se recogían en el Código Civil y se sigue recogiendo en el Código Civil. La
Constitución española recoge la forma de cambio en el derecho. El Código Civil dice que una
ley ordinaria tiene que estar en consonancia con la Constitución. El legislador ordinario puede
modular lo registrado en el Código Civil. La Constitución introduce no solo los órganos que
crean las normas, sino los tipos de normas y procedimientos de elaboración de las mismas. En
el artículo 1.1 del Código Civil las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley y la costumbre.
En el artículo 1.1 del Código Civil, ley sería tan amplia que incluiría la Constitución (como ley
de leyes), e incluso los reglamentos. Pero la ley en un sentido más estricto no es ni
reglamento ni Constitución, es otraConstitución
cosa. Nos encontramos
(como normaentonces con la pirámide:
suprema)
Ley (como normas generales)
Normas singulares (la aplicación de la ley y el
reglamento)
El Derecho es más que un conjunto de normas o que un conjunto de leyes, pues hay muchos
tipos de normas y de leyes.
Desde otro punto vista, desde la Constitución, el poder constituyente crea la Constitución.
Debajo del poder constituyente están los poderes constituidos, y el poder constituyente
desaparece. Más que de poderes constituidos en fuentes de derecho hablamos de poderes
normativos. Los más importantes son:
o
o
Legislativo. Prevalece el principio de jerarquía.
Reglamentario.
Tres fuentes del derecho:
El ordenamiento jurídico es un todo, pero que tiene distintos bloques, distintos ordenamientos
jurídicos, distintos sistemas de fuentes:
o
o
o
Fuentes del Estado.
Fuentes de las Comunidades Autónomas.
Fuentes internacionales. Dentro de estas están las de la Unión Europea.
Cada uno ordena sus normas. Pero no debemos olvidar que el ordenamiento jurídico es un
todo. Hay antinomias, contradicciones, etc. No todo es tan fácil y tan clarito.
Bloque estatal
Hay que empezar a hablar de lo que es la ley. La ley tenía tanta importancia, que los jueces
solo aplicaban ley. En el estado liberal de derecho (a partir de la Revolución Francesa), la ley
se identifica con la norma y se identifica con el derecho. La ley tenía unas características de
inmutabilidad, permanencia… que se resume en que la ley era norma general. La igualdad
ante la ley quiebra con la sociedad estamental; la ley es igual para todos, se aplica a todos sin
ningún tipo de discriminación. Se pasa del concepto ideal de Constitución al concepto relativo.
26
Norma general, es sujeto igual a sujeto general. Con el cambio de la legitimidad
dinástica-monárquica a la legitimidad popular, la ley es expresión del pueblo, a través de sus
representantes. Pero es a través del principio de mayoría, por lo que la ley no es la expresión
de la voluntad unánime del pueblo, sino que ha habido más representantes que han votado a
favor que en contra.
Concepto de ley en la Constitución:
¿La ley solo regula la libertad y la propiedad? ¿O la ley puede regular cualquier cosa? ¿Hay
una lista única sobre lo que el legislador puede legislar? ¿O el legislador puede legislar sobre
lo que quiera? ¿El contenido de la ley tiene que ser único y determinado? ¿O el legislador
puede entrar en cualquier contenido? Tenemos una concepción forma de la ley (no material),
es decir, el legislador puede legislar sobre lo que le dé la gana.
Existen varios tipos de leyes. En primer lugar, distinguimos entre leyes orgánicas y ordinarias.
Todo lo que tenemos que saber de las leyes lo encontramos en el Capítulo Segundo del Título
III.
o
o
o
o
Iniciativa. Los sujetos legitimados para iniciar el proceso de tramitación de leyes son:
• Gobierno. Es el sujeto que tiene primacía para iniciar la tramitación de las leyes.
Se denomina proyecto de ley.
• Congreso. Proposición de ley.
• Senado. Las proposiciones de ley del Senado tienen que ser aprobadas por el
Congreso.
• Comunidades Autónomas.
• Legislativa popular. Se necesitan 500.000 firmas y hay determinadas materias
que no puede tramitarse por legislativa popular, como son la ley orgánica, la ley
tributaria, la prerrogativa de gracia…
Tramitación. Las leyes las vota el Congreso. Aprobadas en el Congreso pasan al
Senado (el Senado es una Cámara de segunda lectura), que intentará mejorarla o
cambiarla. El Senado puede vetar la ley, pero no es un veto total, sino un veto
suspensivo, pero que puede ser levantado de dos formas: el Congreso puede levantar
el veto por mayoría absoluta, o con el paso de dos meses si no cuenta con la mayoría
absoluta. Además, el Senado puede enmendar el proyecto de ley.
Aprobación. Por el Congreso.
Sanción, promulgación y publicación . Una vez aprobada la ley, el Rey está obligado a
sancionar, promulgar y ordenar su publicación.
Hablando de la aprobación de las leyes, hay que distinguir entre mayoría absoluta y mayoría
simple. En la mayoría simple solo se cuentan los presentes, no importan los ausentes ni las
abstenciones. Sin embargo, en la mayoría absoluta se cuenta el conjunto de la Cámara. En el
Congreso hay 350 diputados, por lo que la mayoría absoluta son 176 votos.
10/01/2013
Principio de legalidad
Aparece en el artículo 9.3 (“La Constitución garantiza el principio de legalidad […]”. El
principio de legalidad es otra forma de decir imperio de la ley. Pero es que la ley no es única,
también tiene que existir el imperio de la Constitución, por eso hablamos de principio de
legalidad.
o
Artículo 9.1: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y
al resto del ordenamiento jurídico”. Entre los poderes públicos encontramos:
27
•
•
•
•
•
Cortes Generales. Es el legislador constituido. Artículo 66.2: “Las Cortes
Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban los Presupuestos,
controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les
atribuya la Constitución”.
Tribunal Constitucional. ¿El Tribunal Constitucional aplica leyes? Está sujeto a
la Constitución y a su propia legalidad orgánica. En realidad lo que tiene que
hacer el Tribunal Constitucional es garantizar que las leyes respeten la
Constitución.
Gobierno. Artículo 97: (“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la
Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y
la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”). No aplica
leyes, pero sí que está sujeto al principio de legalidad. La jurisdicción
contenciosa administrativa controla que los actos de Gobierno y Administración
estén sujetos al principio de legalidad, es el juicio de legalidad (que no es lo
mismo que juicio de constitucionalidad, que implica que la ley se atenga a la
Constitución), que la ley se atenga a la ley. El juicio de oportunidad política es
cuando el gobierno actúa discrecionalmente. Actúa así cuando no aplica ley, sino
cuando lleva a cabo las políticas que le da la gana. No se aplica el principio de
legalidad, pues no está aplicando la ley.
Administración. Artículo 103: “La Administración Pública sirve con objetividad
los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho”.
Jueces. Siempre tienen que aplicar la ley. Artículo 117. Artículo 5 LOPJ.
Características de la ley
o
o
o
o
La ley es la fuente más importante del Derecho . Es la fuente primordial, pero
con la salvedad de la Constitución. La ley, como norma escrita, es una fuente muy
importante, importantísima, la más importante, etc. pero jerárquicamente está por
debajo de la Constitución. Así nos aparece en el propio Preámbulo de la Constitución
(“Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de
la voluntad popular”).
Concepto formal de ley. Cuando se deja de creer en el iusnaturalismo (después
del Estado liberal de Derecho) desaparece el concepto material de ley (la ley queda
limitada proteger los derecho y la propiedad privada). El concepto formal de ley
establece que la ley es la que se crea siguiendo un determinado procedimiento. Las
leyes no pueden regularse por otras normas, sino que necesitan otra ley. El legislador
puede legislar lo que le dé la gana, puede decidir lo que es ley. No tiene limitado
ningún contenido, puede legislar sobre lo que quiera.
Presunción de constitucionalidad. La ley es válida. Es constitucional, hasta que
no se demuestre lo contrario. Solo se demuestra lo contrario si el Tribunal
Constitucional expulsa un precepto o ley del ordenamiento jurídico.
Nuestro modelo supera la máxima del Estado liberal de Derecho “una sola
ley, un solo órgano, un solo procedimiento”.
• Una sola ley. La ley era una norma general, destinada a proteger los derechos y
la propiedad privada.
• Un solo órgano. El Parlamento era el único legitimado para crear la ley. No
había más ley que la creada por el Parlamento. El Parlamento monopolizaba la
creación de las leyes, por lo que era el órgano estatal primordial, el que dirigía la
política en el Estado liberal.
28
•
Un solo procedimiento. La ley se aprobaba por mayoría simple (más síes que
noes).
Sin embargo, este modelo quiebra, esto no se da:
• ¿Una sola ley? Puede haber normas singulares. La ley tiene un concepto formal
y hay distintos tipos de leyes (ley orgánica, ley ordinaria, normas con rango de
ley, etc.).
• ¿Un solo órgano? Hay otros muchos órganos que crean normas con rango de
ley.
• ¿Un solo procedimiento? Hay distintos procedimientos con distintas mayorías
y tramitaciones.
El modelo que tenemos ahora se basa en los “legisladores extraordinarios”, como los
denominó Schmitt (aunque ahora ya no son tan extraordinarios).
• Legislador extraordinario Ratione Supremitatis . El propio pueblo actúa
como legislador superior al legislador ordinario. No se le puede negar al pueblo
estar por encima de sus representantes. ¿Se recoge esto en la Constitución?
Mmmm… un poco :D Aparece en el inicio del procedimiento legislativo (Artículo
87.3), con algunas limitaciones. También aparece en el artículo 92, respecto al
referéndum.
• Legislador extraordinario Ratione Materialis . Hay determinadas materias
que necesitan una legislación determinada. Esto lo encontramos en el artículo
81, referido a las leyes orgánicas.
• Legislador extraordinario Ratione Necesitatis . Por razón de la necesidad.
¿De qué necesidad estamos hablando aquí? ¿De una necesidad absoluta o de
una necesidad relativa? Si hablamos de una necesidad absoluta, nos estaríamos
refiriendo a los estados de alarma, excepción o sitio (artículo 116). Aquí estamos
no estamos hablando de ese tipo de necesidad, sino de una necesidad relativa,
pues es el propio órgano que aprueba la ley es el que determina si existe una
necesidad. Nos referimos al artículo 86 (decreto-ley).
Tipos de leyes
o
Ley orgánica. Precisa de mayoría absoluta (mitad más uno de los miembros de la
Cámara, en este caso del Congreso). La categoría de la ley orgánica es tan importante
en nuestro modelo, que inaugura el Capítulo Segundo del Título III de nuestra
Constitución, sobre la elaboración de las leyes.
• Artículo 81.1. “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución”.
 Derechos fundamentales y libertades públicas . No todos los derechos del
Título I se regulan por ley orgánica, sino solamente la Sección Primera del
Capítulo Segundo del Título I.
 Estatutos de Autonomía. Son la norma institucional básica de la
Comunidad Autónoma, pero son una ley orgánica del Estado. Pero son una
ley orgánica especial, que ya veremos más adelante. Es tan especial que
el creador del Estatuto de Autonomía se llama poder estatuyente. No es
Constitución pero se asemeja. Es la norma fundamental básica que
inaugura el bloque autonómico.
 Régimen electoral general.
 Las demás previstas en la Constitución. Son las siguientes:
29
•
o
o
Los grandes órganos institucionales. Tribunal Constitucional, poder
judicial, Consejo de Estado, etc.
• Instrumentos de democracia directa. Legislación popular,
referéndum.
• Estados de excepción. Alarma, excepción y sitio.
• Organización territorial del Estado. Por ejemplo, financiación
autonómica.
• Traspaso a organizaciones internacionales de competencias
estatales. Artículo 93, que permitió el ingreso de España en las
llamadas comunidades europeas.
Ley ordinaria. El resto de las materias se regula por ley ordinaria. Se diferencia en
que precisa de mayoría simple (más síes que noes).
Normas con rango de ley. Es el propio gobierno el que entra en tareas legislativas.
Por tanto, no podemos identificar el Gobierno con el poder ejecutivo, pues vemos que
también tiene potestad legislativa. Hay que diferenciar dos tipos:
• Real decreto-ley (artículo 86).
 La habilitación gubernamental procede directamente de la Constitución ,
que es la que otorga la capacidad legislativa al Gobierno. Es la propia
Constitución la que autoriza al gobierno a dictar normas con rango de ley.
 Artículo 86.1: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno
podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma
de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las
instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades
Autónomas ni al Derecho electoral general”.
• En caso de extraordinaria y urgente necesidad . Como hemos dicho,
es una necesidad relativa. Sabemos que no se le puede hacer juicio
de legalidad al Gobierno, sino juicio de oportunidad política, es el
Gobierno el que determina lo que tiene necesidad. Tiene
discrecionalidad para determinar lo que es necesario. El Gobierno
tiene que justificar esa necesidad de urgencia, y además que esa
urgencia precisa de las medidas que está adoptando. Si no lo
justifica correctamente, el Tribunal Constitucional puede expulsar el
real-decreto. La limitación más importante no proviene de ahí, sino
de las limitaciones materiales.
• Limitaciones materiales. El Gobierno no puede legislar sobre
determinadas materias: Título I (entero), régimen de las
Comunidades Autónomas y Derecho electoral general. Es un
contenido más amplio que el que recoge la ley orgánica.
• Son disposiciones legislativas provisionales . Esto significa que se
pueden convalidar o no. El Congreso tener tres tipos de
pronunciamientos sobre los decretos-ley, como se recoge en los
artículo 86.2 y 86.3:
 No convalidar. Dejan de existir. Interviene sobre los efectos
que se hayan podido producir a raíz de la aplicación del
decreto (indemnizaciones, etc.).
 Convalidar. Es una norma con rango de ley del Gobierno,
pero con limitaciones. Si se ha metido en materias en las que
no podía meterse, el Tribunal Constitucional puede declararla
inconstitucional.
30

•
•
Convalidar y tramitar por el procedimiento de urgencia . Es lo
que suele ocurrir. Se tramita como proyecto de ley por el
procedimiento jurídico, por lo que para cuando llega al final,
es ley. En este procedimiento las Cortes pueden enmendar
los preceptos del decreto ley. Como se aprueba como ley, ya
no tiene las limitaciones del decreto-ley (puede meterse en
las materias que le dé la gana, y luego ya lo modificará
durante el trámite para que se pueda aprobar como ley).
Delegación legislativa (artículo 82).
 Es una norma con rango de ley, pero el Gobierno precisa de habilitación
expresa de las propias Cortes. El Gobierno no puede legislar directamente,
las Cortes deben querer compartir su tarea legislativa con el Gobierno. Las
Cortes delegan en el Gobierno mediante:
• Ley de bases. En base a esa ley de bases, el Gobierno aprueba un
texto articulado. La ley de bases no se puede confundir jamás
(como diría Peter Pan) con la legislación básica del Estado, recogida
en el artículo 149.1.
• Ley ordinaria. En base a esa ley, el Gobierno aprueba un texto
refundido, que consiste en un unir (refundir) varios textos legales en
uno solo. Se unifica lo disperso, y además se mete de su propia
cosecha.
Ley de Presupuesto Generales. Es la ley más importante que aprueba el
Gobierno todos los años. También tiene sus limitaciones, en el artículo 134. La
preponderancia del Gobierno es mayor, pues el anteproyecto lo elabora
exclusivamente el Gobierno, que luego es aprobado por las Cortes.
16/01/2013
El ordenamiento jurídico está formado por la Constitución, las normas generales y
las normas singulares:
1. La Constitución es obra del poder constituyente. El poder constituyente es la decisión
metajurídica que crea lo jurídico. Es la decisión fuera de lo jurídico que crea lo jurídico.
2. Las normas generales son las leyes, las fuentes escritas más importantes.
3. Las normas singulares determinan derechos y deberes individuales de cada uno. Dan a
cada uno lo suyo.
Delegación legislativa
Artículo 82:
1. “Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior”. Son las
propias Cortes las que delegan, porque quieren que el Gobierno colabore en la
elaboración legislativa. Pero es una habilitación expresa de las propias Cortes
Generales, no es una habilitación expresa de la Constitución (como es el decreto-ley).
Se pueden delegar materias específicas, a excepción de las que tienen que ser
reguladas por ley orgánica.
2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto
sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de
refundir varios textos legales en uno solo.
31
3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia
concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso
que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No
podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco
podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se
refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.
6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.
Junto con esta potestad del Gobierno de dictar leyes con rango de ley, el Gobierno tiene
también la potestad reglamentaria.
Existen varios tipos de reglamentos:
o
o
o
Los reglamentos que son normas de rango inferior a la ley.
Los reglamentos de autorganización de determinados órganos institucionales (como el
Congreso, el Senado, el Tribunal Constitucional…). Regulan su funcionamiento. Tienen
un rango con valor similar al de la ley. Por tanto, los jueces no pueden no aplicarlos,
sino que tienen que declararlos inconstitucionales.
Los reglamentos de las comunidades europeas.
El Gobierno es el actor principal en la elaboración de las leyes. Por sí mismo, con colaboración
de las leyes, o en la propia iniciativa reforzada que tiene sobre determinados proyectos de
ley, o con la elaboración de los Presupuestos Generales. Además, tiene potestad
reglamentaria y poder ejecutivo.
o
o
Poder ejecutivo. Es aplicar ley.
Potestad reglamentaria. Es también aplicar ley, pero aplicando una norma de rango
inferior a la ley.
El Gobierno y la Administración no son lo mismo.
o
o
Gobierno. ¿Quiénes son los miembros del Gobierno? Presidente, Vicepresidentes (si los
hubiere) y Ministros.
Administración. ¿Cuál es el órgano superior de la Administración General del Estado? El
Ministro. Por lo tanto, el Ministro es la figura de enlace entre el Gobierno y la
Administración, pues se regula en la ley del Gobierno y en la ley de la Administración
General del Estado.
El reglamento gubernamental tiene distinta tipología.
o
o
o
Reglamentos del Presidente.
Reglamentos del Consejo de Ministros.
Reglamentos de orden ministerial.
Los reglamentos se ordenan jerárquicamente.
32
1. Disposiciones aprobadas por real-decreto del Presidente o del Consejo de Ministros.
2. Reglamentos de órdenes ministeriales, que aprueban los ministros en función de sus
competencias.
Ningún reglamento puede vulnerar competencias de un reglamento jerárquicamente superior.
Inderogabilidad singular de los reglamentos. Son nulas las resoluciones administrativas que
vulneren lo establecido en otros reglamentos, aunque sean dictadas por un órgano
jerárquicamente superior. Esto garantiza la seguridad jurídica, que nadie se salte las normas.
¿Qué pasa en la relación reglamento-ley? ¿Qué hay que hacer si hay colisión o antinomia
entre un reglamento y una ley? Los operadores, y en última instancia los jueces, inaplican el
reglamento, pues prevalece la ley.
Las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, mientras que las corporaciones
locales tienen potestad reglamentaria (no pueden aprobar leyes, pero sí reglamentos, que se
tienen que plegar a la ley estatal y autonómica).
33
Tema 7.
PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS Y SUS RELACIONES
PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS
Ordenamiento internacional
¿Es el Derecho internacional Derecho propiamente dicho? Parece que sí, pero con unas
características diferentes del Derecho estatal. Como veíamos con Kelsen, en el Derecho
internacional no aparece la centralización (órganos centrales que se encargan de la justicia)
como sí ocurre en el derecho estatal.
Encontramos dos doctrinas:
o
o
Doctrina dualista/pluralista. El ordenamiento internacional y el ordenamiento
estatal son ordenamientos autónomos, cerrados, independientes. Por lo tanto, para
aplicar normas de Derecho internacional en el ámbito interno, se necesita una
trasposición de la norma de Derecho internacional al Derecho interno. Se tiene que
traducir la norma internacional al Derecho interno.
Doctrina monista. El Derecho es único, pero hay dos tipos de monismo. Por un lado,
aquellos que dicen que el Derecho internacional está por encima del Derecho estatal, y
aquellos que dicen que es el Derecho estatal el que tiene primacía sobre el Derecho
internacional.
La Constitución española se mete en una concepción monista, según la cual la primacía es la
del Derecho internacional. El Derecho interno se integra dentro del Derecho internacional.
Esto quiere decir que ya sí que hay cláusulas de intangibilidad implícita, pues el Derecho
interno está sujeto al respeto de los Derechos Humanos del Derecho internacional, como se
recoge en el artículo 10.2: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España”.
Existen dos tipos de Derecho internacional:
El Derecho internacional general es consuetudinario, basado en la costumbre.
Se basa en el principio de efectividad.
o Derecho internacional particular o de tratados. El Derecho de tratados se basa
también en una regla que proviene del Derecho general: los pactos deben ser
respetados. Existen varios tipos de tratados:
• El artículo 93 de la CE es la que permite por ley orgánica la cesión de competencias
a instituciones supranacionales, lo cual fue necesario para que España entrara en la
Unión Europea. Para esa cesión de soberanía se necesita ley orgánica.
• Junto a esos tratados, hay otros tratados que necesitan la regulación de las Cortes,
que son los recogidos en el artículo 94.
• Resto de tratados que no necesitan autorización de las Cortes, solo tienen que ser
informados.
o
¿Un tratado internacional puede entrar en contradicción con la Constitución? Sí.
¿El Tribunal Constitucional español puede declarar inconstitucional un tratado internacional?
Sí. Pero eso puede tener sus consecuencias. Para evitar que un Tribunal Constitucional declare
inconstitucional un tratado internacional, aparece el artículo 95. El Tribunal Constitucional
tiene que decir si el tratado internacional entra en contradicción con su Constitución antes de
ratificarlo.
34
Artículo 96: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados
o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Por lo tanto, una ley
posterior no puede derogar un tratado internacional. Pero esto no quiere decir que el tratado
internacional está por encima de la ley interna, puesto que el principio de jerarquía solo se
aplica dentro de un mismo ordenamiento jurídico. Simplemente son normas distintas.
Derecho de la Unión Europea
Existen 2 tipos de normas en el Derecho europeo:
o
o
Derecho originario. Son los tratados nacionales que constituyen la Unión Europea:
• Tratado de París (1951). Es el que da lugar a la CECA.
• Tratado de Lisboa o Tratado de la Unión Europea (2007). Recoge la actualización
del Tratado de Maastricht (1992).
• Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Es la reforma del Tratado de
Roma (1957).
• Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .
Derecho derivado.
• Reglamentos. Son normas generales, cuyos destinatarios son los ciudadanos.
• Directivas. Son normas generales cuyos destinatarios son los Estados. Los
Estados deciden los medios y las formas para alcanzar los resultados.
Estos reglamentos y directivas, ¿en qué rango están? No se pueden poner en la
pirámide, estamos en otra cosa. El operador jurídico sigue aplicando la pirámide y otras
cosas.
17/01/2013
Principios de relación entre el Derecho europeo y el Derecho interno:
Estos principios no salen del Derecho originario, sino que son jurisprudencia del propio
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que a través de sentencias determinadas, fueron
recogiendo estos principios para relacionar derecho interno y derecho comunitario europeo.
Estos principios son clave para que Europa pueda ser una comunidad jurídica, como una
unidad jurídica.
o
Principio de aplicabilidad o efecto directo . El Derecho europeo se aplica
directamente, sin necesidad de que el Estado lo trasponga (lo traslade a su propio
ordenamiento). Sabemos que las directivas necesitan trasposición por parte de los
Estados. Sin embargo, si se pasa el plazo para que el Estado legisle, la directiva se
aplica directamente, porque se aplica el principio de aplicabilidad.
o
Principio de primacía. Prima el Derecho europeo sobre el Derecho interno. Es obra de
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia. Ningún precepto interno lo recoge. El
Tratado de Lisboa no recoge la primacía pero sí un protocolo que sí que lo recoge
(declaración 17). ¿El reglamento es superior jerárquicamente a la ley? En el caso de
que una ley entre en contradicción con un reglamento, se debe aplicar el reglamento,
puesto que se aplica el principio de primacía. Pero no significa que el reglamento esté
por encima de la ley en la pirámide, simplemente que tiene primacía. En el caso de que
un reglamento entre en contradicción con una ley, ésta no se deroga, sino que
simplemente se inaplica. El problema llega cuando se plantea una contradicción entre
el reglamento y la Constitución. Como el artículo 9.1 habla de la supremacía de la
35
Constitución, y el tratado por el que se establecía una Constitución se hablaba de la
supremacía del Derecho europeo, se le preguntó al Tribunal Constitucional si entraba en
contradicción con la Constitución española. Había tres posibles respuestas:
•
•
•
Sí que existe antinomia, y por tanto habría que reformar la Constitución, por el
procedimiento superagravado.
El artículo 93 permite que se cedan competencias estatales a ámbitos
supranacionales. Existe una contradicción, pero se puede vivir con él.
No existe contradicción.
Si el Tribunal Constitucional hubiera dicho que sí que existía contradicción, se hubiera
tenido que reformar la Constitución por medio de la reforma superagravada. Pero esto
no interesaba, porque el Gobierno no quería celebrar un referéndum, porque acababa
de llegar al Gobierno y no quería volver a las urnas. El Tribunal Constitucional dijo que
NO había contradicción. Distinguió entre primacía del Derecho europeo y la supremacía
de la Constitución:
• La primacía tiene que ver con la distribución de competencias.
• La supremacía tiene que ver con la jerarquía, con la validez.
Por tanto, si la Constitución ha cedido competencias a la Unión Europea (artículo 93), el
Derecho europeo tiene primacía sobre la Constitución española, aunque la Constitución
sea ley suprema (supremacía). Pero según el profe, esta distinción no existe.
Ordenamiento jurídico autonómico
En el sistema de fuentes autonómico hay que distinguir entre el bloque de constitucionalidad
y normas autonómicas singulares.
o
Bloque de la constitucionalidad. Se refiere a las normas que son estatales pero que
posibilitan la creación del orden autonómico.
• En concreto, hay que referirse en principio a los Estatutos Autonómicos.
Son una norma tan importante, que en el esquema que dijo sobre poder
constituyente, poder legislativo y poder reglamentario, la doctrina crea un cuarto
poder, el poder estatuyente (aunque al profe le salen granitos cuando lo
escucha). Lo saca a colación para que veamos la importancia que tienen los
Estatutos de Autonomía. No pueden ser modificados unidireccionalmente por
parte del Estado. se aprueban por ley orgánica, pero es una ley orgánica
especial. Se necesita la concurrencia de dos voluntades, es una norma de
voluntades concurrentes. Estas voluntades que se necesitan para aprobar el
Estatuto son las de la Comunidad Autónoma y la del Estado. Sin ambas
voluntades no se puede aprobar el Estatuto.
 Procedimiento de aprobación. Había Comunidades Autónomas inicial y
Comunidades Autónomas… Había Comunidades Autónomas que tenían
competencias mayores que otras desde el inicio de su autonomía. El
Artículo 148 se refiere a las competencias autonómicas. El artículo 149 se
refiere a las competencias estatales. La clave para tener más atribuciones
era tener competencias de ambos. Las Comunidades Autónomas que
tenían mayores atribuciones eran Cataluña, País Vasco y Galicia (las tres
que plebiscitaron en la República). A estas se añadió Andalucía, siguiendo
el procedimiento más agravoso. A estas se añadieron Valencia y Canarias.
Y a estas también se le añadió la Comunidad Foral de Navarra, que no es
propiamente una Comunidad Autónoma (por la ley orgánica de
amejoramiento ¿?).
36
Proceso de reforma. La Asamblea legislativa inicia el procedimiento de
reforma. Segundo, las Cortes Generales aprueban el reglamento por ley
orgánico. En tercer lugar, los Estatutos de algunas Comunidades
Autónomas recogen que antes de entrar en vigor la reforma es necesario
que ésta sea ratificada por medio de referéndum. Esto fue lo que ocurrió
con el Estatuto de Cataluña.
 El contenido de los Estatutos. El contenido mínimo viene recogido en
el Artículo 147 de la Constitución española. A esto hay que sumarle un
contenido
adicional
(lengua,
símbolos
autonómicos,
senadores
autonómicos, etc.). El contenido máximo que pueden tener los Estatutos
de Autonomía se planteó sobre dos propuestas: declaración de derechos y
posibilidad de delimitar la competencia estatal. Sobre la primera cuestión,
se dijo que sí, pero el Tribunal Constitucional añadió que la declaración de
derechos no supone una ampliación de las competencias autonómicas.
Además, estos, aunque se llamaran derechos, no eran derechos subjetivos
(no se podía alegar que se habían violado sus derechos), sino que eran
mandatos al legislador autonómico para que los desarrollara. Había que
esperar a que la Comunidad legislase para poder presentarse ante los
tribunales. Es como los principios rectores. Respecto a la delimitación de
competencias, se dijo que podían limitar las competencias, pero que el
Estado podía seguir el Estatuto o no, puesto que puede seguir las
competencias que le atribuye la Constitución.
 Rango del Estatuto de Autonomía con respecto a la ley . Cuestión de
competencias y no de jerarquía.
• Artículo 150.
 150.1. Ley marco. Permite ampliar las competencias autonómicas. Es una
técnica parecida a la delegación legislativa.
 150.2. Ley orgánica de transferencia o delegación . Permite ampliar las
competencias autonómicas. Son las que permitieron en un primer
momento a Valencia y a Canarias tener competencias similares a las de
Cataluña o el País Vasco. Se les permitió obtener más competencias sin
necesidad de pasar por el procedimiento supercomplicado. También se usó
una ley orgánica de transferencia para que las Comunidades Autónomas
que habían adquirido la autonomía por la vía ordinaria desde el inicio,
obtuvieran el techo competencial máximo por esta ley.
 150.3. Ley de armonización. Permite disminuir o delimitar las
competencias autonómicas. Dieron lugar a la Ley Orgánica de
Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA), que intentó delimitar de
una manera centralizadora la atribución de las competencias de las
Comunidades Autónomas. El Tribunal Constitucional dice que no, que no
es ni orgánica ni de armonización, se queda en LOPA, porque no son leyes
orgánicas (se necesita mayoría absoluta, pero se aprueban como ley
ordinaria).
Normas autonómicas singulares. Se refiere a la potestad legislativa y reglamentaria
(normativa) en manos de las Comunidades Autónomas.
• Potestad legislativa. No se recoge explícitamente en la Constitución española.
¿Todas las Comunidades Autónomas pueden crear leyes? Hoy por hoy, y desde
sus inicios, todas las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, tienen
la capacidad de crear normas con rango formal de ley. No se recoge en la
Constitución, sino en sus Estatutos de Autonomía. Sin embargo, aunque no se
recoge explícitamente en la Constitución, implícitamente sí que se ve. En el
37

o
•
•
artículo 66.2 se habla de la potestad legislativa del Estado, por lo que existe una
potestad legislativa que no es del Estado; en el artículo 152 se habla de una
asamblea legislativa, por lo que tienen que tener capacidad de crear leyes; y en
el artículo 153 se habla de disposiciones del control por el Tribunal Constitucional
de disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas.
Las leyes de las Comunidades Autónomas tienen el mismo valor que las leyes
estatales. Por lo tanto, no entra el principio de jerarquía en caso de contradicción
entre unas y otras. Estamos hablando del principio de competencias; existe una
distribución de competencias, por lo que cada uno es competente en su ámbito.
 Competencias exclusivas. Conlleva que se tiene toda la potestad sobre
una materia entera (legislativa, reglamentaria, ejecutiva). Estas
competencias exclusivas pueden ser del Estado (artículo 149) o de la
Comunidad Autónoma (artículo 148).
 Competencias compartidas. Combinan potestades sobre una materia.
El Estado tiene la potestad de legislar las bases y las Comunidades
Autónomas legislan el desarrollo de esas bases. La materia es compartida
por el Estado y las Comunidades Autónomas. El Estado legisla su base, las
Comunidades Autónomas desarrollan las bases del Estado, reglamentan y
ejecutan (artículo 149.1.18º). Las competencias compartidas hacen que se
den conflictos por la atribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas. Por eso, se intentaron delimitar las
competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, pero se dijo
que no. “Señores, bienvenidos a la confusión del Estado español. ¡Hasta la
semana que viene!”
Normas con rango de ley.
Potestad reglamentaria.
23/01/2013
Derecho autonómico
o
o
o
Estatutos de Autonomía.
• Son la norma institucional básica.
• Son una norma estatal. Es una ley orgánica pero especial.
• Es una norma que necesita dos voluntades concurrentes: Comunidades
Autónomas y el Estado. El Estado no puede modificarlas unilateralmente. De ahí
que sean unas normas especialmente rígidas.
Normas recogidas en el artículo 150.
• Leyes marco
• Leyes orgánicas de
• Leyes de armonización
Normas autonómicas.
• Leyes autonómicas. Son aprobadas por la Asamblea Legislativa de la
Comunidad Autónoma. Entre leyes estatales y autonómicas no juega el principio
de jerarquía, sino el principio de atribución competencial. Sin embargo, existen
algunas diferencias entre ellas. En la elaboración y aprobación de las leyes
autonómicas, éstas no requieren lo que formalmente requieren las leyes
estatales, como dicta el artículo 91 de la Constitución (“El Rey sancionará en el
plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las
promulgará y ordenará su inmediata publicación”). El Rey no tiene que sancionar
y promulgar las leyes autonómicas.
Otra diferencia es la territorialidad.
38
•
•
Evidentemente, el derecho autonómico está circunscrito solo al territorio
autonómico.
Normas con rango de ley. Delegación legislativa. Se recoge en los Estatutos
de Autonomía. Es una técnica similar a la de las normas con rango de ley a nivel
Estatal. La Asamblea Legislativa autonómica puede delegar al Consejo de
Gobierno autonómico la aprobación de normas con rango de ley. En algunas
Comunidades Autónomas se ha recogido la posibilidad de aprobar un
Decreto-Ley. Pero no todas las Comunidades tienen esta posibilidad, hay que ir a
los Estatutos para ver si pueden o no.
Normas reglamentarias. Son normas con rango inferior a la ley. Su aprobación
está en manos del Consejo de Gobierno y sus consejeros. Esto sí que aparece en
la Constitución, en artículo 153 (sobre el control de las disposiciones
reglamentarias en manos del Consejo de Gobierno de las Comunidades
Autónomas).
Organización territorial del Estado:
o
o
o
Municipio. Potestad reglamentaria.
Provincia. Potestad reglamentaria.
Comunidades Autónomas. Potestad legislativa.
Tema 8.
OTRAS FORMAS DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO. LA
JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA. LAS SENTENCIAS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Las fuentes del Derecho español, según se recogen en el artículo 1.1 del Código Civil son la
ley, la costumbre y principios generales del Derecho.
Si hasta ahora hemos hablado de fuentes escritas del Derecho, ahora vamos a hablar de las
fuentes no escritas: la costumbre (derecho consuetudinario) y los principios generales del
Derecho.
Costumbre:
Es la repetición de un acto que el que lo hace (el que repite ese acto) considera que está
cumpliendo el derecho (que está ateniéndose a la obligación prescrita jurídicamente por el
Derecho).
Por tanto, la costumbre tiene dos elementos:
o
o
Objetivo. La repetición constante de un acto o actividad.
Subjetivo o espiritual. Los que repiten ese acto consideran que están cumpliendo con
su obligación jurídica.
Como el modelo de fuentes del Derecho es un modelo fundamentalmente de fuentes escritas,
la costumbre se aplica en defecto de ley. Aparecería como un derecho supletorio, cuando no
hay ley.
Principios generales del Derecho:
Son los enunciados jurídicos que los operadores y juristas consideran de un valor objetivo
inequívoco para lograr la justicia (igualdad, libertad, respeto de los pactos, etc.). Pueden
haber sido recogidos por normas escritas. Entonces aparecen positivizados. Además, pueden
ser constitucionalizados (aparecen recogidos en la propia Constitución). Conviene referirse al
artículo 1.1 de la Constitución.
39
Los principios generales del Derecho son una fuente no escrita que se aplica en ausencia de
ley o de costumbre.
Doctrina científica:
Junto a las fuentes directas del derecho, escritas o no escritas, aparecería la doctrina
científica, que es la descripción del Derecho y sus normas y fuentes que hacen los estudiosos
del Derecho, los científicos del Derecho. Las fuentes directa, las normas, no describen el
Derecho, sino que prescriben la obligatoriedad del cumplimiento de sus postulados. Aquí
estamos hablando de describir el Derecho, por lo que es una fuente indirecta del Derecho, tan
indirecta que Kelsen decía que no era fuente del Derecho. Pero a veces se puede incluir en las
normas del Derecho y los operarios tienen en cuenta la doctrina científica.
Función jurisdiccional:
Consiste en juzgar y hacer funcionar los juzgados.
Lo primero que nos tenemos que preguntar es si podemos seguir manteniendo la distinción
tradicional entre aplicación de la norma y creación de la norma. El silogismo racional clásico
hablaba de una premisa mayor, una premisa menor y una sentencia o conclusión:
o
o
o
Premisa mayor. La ley, que determina las situaciones de hecho, con sus consecuencias
jurídicas. Eso sería una ley, o norma general (“el que roba, tiene una pena de x días).
Premisa menor. Aplicación de esta ley a un hecho real (“un tipo roba 5.000 euros).
Conclusión. Encajar la situación real en la situación de hecho recogido por la norma con
carácter general, y determinar la pena.
El juez es un mero autómata, pues simplemente aplica lo que dice el Derecho. Da a cada uno
lo suyo. Debe aplicar a casos concretos sometidos a los Tribunales las leyes abstractas
recogidas en el Derecho.
¿Hoy día podemos decir que el Juez se limita a aplicar la premisa menor pero no crea
Derecho? No. En su aplicación interpreta la norma superior y además crea una norma inferior
(innova). Si el juez fuera un poder nulo, no serían necesarios. “Que no chicos, que no es así”.
El Juez no es un autómata, en su resolución innova en el ordenamiento jurídico. Lo hace de
dos maneras:
o
o
La función judicial da lugar a normas singulares. Dice cuáles son los derechos y
obligaciones de los individuos juzgados. En función del caso particular se aplica una ley
u otra.
En determinados supuestos la función judicial también crea normas
generales. Esto ocurre cuando la decisión del Juez delimita el sentido de la ley y se
crea jurisprudencia.
La jurisprudencia sería la doctrina judicial (no la doctrina científica), sino la doctrina de
los jueces. En concreto tenemos que distinguir dos jurisprudencias:
•
•
La jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es la que recoge el Código Civil. En
el artículo 1.6. Para crear jurisprudencia se requieren dos o más sentencias (“de
forma reiterada”).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional . Para crear jurisprudencia, con
una sentencia vale, y además está por encima de la sentencia del Tribunal
Supremo.
¿Por qué llama a estas jurisprudencias normas generales?
Porque los jueces tienen que aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, que está por encima de la función de los jueces. Estos Tribunales delimitan lo
40
que quiere decir, por lo que están actuando como si fueran legisladores o creadores de leyes
impersonales de obligado cumplimiento por los propios jueces.
La jurisprudencia complementa la ley (no es que esté por encima o por debajo), por lo que en
la pirámide se sitúa al mismo nivel de la ley. La jurisprudencia se sitúa más bien entre la
Constitución y la ley, puesto que de entrada puede expulsar leyes del ordenamiento jurídico.
El Tribunal Constitucional puede actuar como legislador positivo (un legislador positivo es el
que elabora y aprueba leyes; el Tribunal Constitucional actúa como legislador positivo cuando
dice cómo se deben interpretar las leyes para que sean conformes a la Constitución) o como
legislador negativo (expulsa leyes del ordenamiento jurídico).
La función judicial, que no es solo aplicación, sino también interpretación y creación, ¿sería un
poder nulo o la nada creativa, o de ahí pasamos a un poder todo y a la más pura
discrecionalidad en manos de los jueces? Ya sabemos que la función judicial no es un poder
nulo, pero esto no significa que tengan una absoluta y total discrecionalidad a la hora de
aplicar las leyes. El punto medio lo encontramos acudiendo al Código Civil.
Artículo 1.7: “Los jueces tienen el deber inexcusable de resolver ateniéndose al sistema de
fuentes”. Los jueces no se atienen a un sistema de fuentes, sino que utilizan varios sistemas
de fuentes, entre otros los que hemos trabajado (estatal, internacional y autonómico).
También hay que referirse al artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “En el ejercicio
de su potestad jurisdiccional, los jueces y magistrados son independientes”. No están
sometidos jerárquicamente a ningún superior. Nadie les dice que tienen que actuar de
determinada manera. El Ministerio Judicial sí que está organizado jerárquicamente, en tanto
que el Ministro puede ordenar a un inferior, pero el Tribunal Supremo no puede ordenar a un
Tribunal Autonómico. Entonces, ¿cómo se garantiza la seguridad jurídica? Por medio de los
recursos. Por tanto, no les ordena pero les corrige por medio del sistema de recursos. Pero el
sistema de recursos no se agota ya en el ámbito nacional (Tribunal Supremo o Tribunal
Constitucional), sino que hay posibilidad de acudir a ámbitos supraestatales.
Sentencia del Tribunal Constitucional
Tiene tres características:
o Vinculan a todos los poderes públicos . Todos los poderes públicos tienen la
obligación de cumplir lo que digan las Sentencias del Tribunal Constitucional, pero no
solamente el fallo, sino toda la doctrina recogida en la Sentencia. Solo hay una
excepción, que la encontramos en el Artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional: “Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones
o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con
fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos
inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos
referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la
norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o
limitación de la responsabilidad”.
o
o
Tienen valor de cosa juzgada. No cabe recurso, son irrecurribles.
Tienen efectos frente a todos . Erga omnes. Producen efectos generales. No solo
producen efectos a las partes que se han personado, sino que producen efectos a
todos.
Las partes de una Sentencia del Tribunal Constitucional son:
o
o
o
Antecedentes jurídicos.
Fundamentos jurídicos. Recogen la doctrina del Tribunal Constitucional.
Fallo. Recoge la decisión, un fallo que se produce por mayoría de votos. El fallo puede
sr estimatorio o desestimatorio:
41
•
o
Estimatorio. Pueden darse varios casos.
 Declaración de inconstitucionalidad y nulidad del precepto . Se
acepta el recurso, por lo que se declara la inconstitucionalidad. Por tanto,
se expulsa la ley del ordenamiento jurídico. Lo que era válido deja de
serlo. Supone la nulidad del precepto. Pero esto no siempre es así.
 Inconstitucionalidad pero sin nulidad . Se declara inconstitucional pero
con los efectos que el Tribunal diga. Por tanto, se declara inconstitucional
pero sigue en el ordenamiento jurídico.
 Sentencias interpretativas. Se declara que es constitucional pero en el
sentido que el Tribunal da al precepto. Por tanto se está legislando de
forma positiva. Estas sentencias mantienen la ley pero solo se puede
interpretar de la manera que dice el Tribunal. Esto ha sido utilizado en
gran medida en la Sentencia sobre el Estatuto de Cataluña. Se declararon
inconstitucionales algunos preceptos, pero muchos de los preceptos los
interpretó como le dio la gana. Fue una sentencia interpretativa masiva.
• Desestimatorio. No se acepta el recurso. La impugnación es rechazada. Si esto
ocurre no se puede volver a interponer un recurso de inconstitucionalidad. Pero
con el paso del tiempo sí que se puede plantear la cuestión de
constitucionalidad. Esto es así porque la doctrina del Tribunal Constitucional es
cambiante.
Votos particulares. Fundamentación de magistrados que han quedado en minoría
(“has perdido, amiga”), pero que quieren hacer valer su opinión, quieren exponer sus
propias razones (“no has conseguido convencer al resto, pero dices, ¡leñe! Yo lo
manifiesto”). Acompaña la Sentencia pero obviamente no es doctrina. Son de dos tipos:
• Voto particular discrepante. Estás en desacuerdo en todo (en la fundamentación
y en el fallo).
• Voto particular concurrente. Es un voto particular muy especial, “es para
expertos”. En la decisión se está de acuerdo, pero no se está de acuerdo en la
fundamentación.
El voto particular tiene sus pros y sus contras:
• Contras. Debilita la colegialidad del órgano, politiza al órgano, porque si un
magistrado de determinada fuerza política y se queda en minoría, el partido
político le va a decir que lo plasme en el voto particular. Además, lo individualiza.
Por último, hace parecer que el Derecho es oscuro, ambiguo.
• Pros. Nos hace ver con no existe ninguna decisión robótica, que la
fundamentación puede ser tan válida la de la mayoría que la del voto particular.
Dicho de otra manera, no es posible llegar a una verdad absoluta, sino que es
tan fundamentada la decisión a la que ha llegado la mayoría como pudiera ser la
fundamentación del voto particular. Nos hace ver que es imposible la subsunción
de la sentencia en la norma general que dice aplicar. La interpretación es
siempre creativa.
El voto particular se ha hecho extensible a todos los Tribunales.
[Juzgado: un juez; Tribunal: órgano colegiado.]
24/01/2013
Poder judicial
La función judicial no es nula, pero tampoco es total (no pueden actuar con total
discrecionalidad):
42
o
o
o
Debe estar sometido a los sistemas de fuentes . No es solo uno, son varios sistemas.
Independencia del poder judicial , pero es dependiente al imperio de la ley y principio
de constitucionalidad. Tienen que tener presente las interpretaciones que hacen el
Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, pues ambos crean jurisprudencia.
Para que exista seguridad jurídica, existe el sistema de recursos.
Al hablar de los pros y contras de los votos particulares, en realidad no son pros y contras,
sino dos maneras de entenderlo. Como contras se puede decir que se pierde colegialidad,
aparece mayor politización y aparece una visión del Derecho ambigua, oscura, imprecisa, etc.
Pero es que eso es el Derecho, es ambiguo, es fruto del consenso, no existe una verdad
absoluta y cierta. Por tanto, lo que para unos es una debilidad, para otros es una grandeza.
Teoría del ordenamiento jurídico
o
o
o
o
Unidad. Nos la da la jerarquía.
Coherencia. Los criterios para resolver las antinomias son: jerarquía, temporalidad,
especialidad, norma más favorable para el justiciable.
Plenitud. En caso de encontrarnos con unas lagunas, la vía fundamental es la
analogía: no hay un hecho específico, se aplica un hecho parecido por analogía, que se
asemeja a nuestro caso.
Relaciones entre ordenamientos jurídicos.
• Relación entre la Unión Europea y los Estados miembros . Se aplican los
principios de aplicabilidad o efecto directo y de primacía del Derecho europeo.
• Relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas . No se aplica el
principio de jerarquía, sino el de competencia. Además, hay que atender al
artículo 149.3:
 Las materias que no sean competencia del Estado, podrán ser
competencia de las Comunidades Autónomas, siempre y cuando esté
recogido en sus Estatutos.
 Las que no reconozcan los estatutos son del Estado.
 Cláusula de prevalencia. Las normas del estado prevalecerán sobre las de
las Comunidades Autónomas en caso de antinomia, salvo que tengan
competencia exclusiva sobre la materia.
 Cláusula de supletoriedad. El Derecho Estatal será en todo caso supletorio
del Derecho de las Comunidades Autónomas. Si la legislación autonómica
no ha recogido un supuesto, se puede recurrir a la legislación estatal para
ver si sí está recogido. En el caso de que sí que esté recogido, se aplica la
legislación estatal. El Derecho estatal sea supletorio no significa que el
Derecho estatal pueda legislar sobre lo que no tiene competencia. El
Estado pretendía legislar sobre lo que no tenía competencia. Así, en el
caso de que algo fuera competencia de las Comunidades Autónomas se
respetaría la legislación autonómica, pero en el caso de laguna se podría
recurrir al Derecho estatal. Pero se le dijo que no, que el Estado solo
puede legislar sobre lo que tenga competencia.
• El Código Civil es supletorio del resto de las materias. Cuando no exista
legislación en el Código Penal, en la Constitución o donde sea, siempre nos
quedará el Código Civil, que es como si lo recogiera todo.
Tema 9.
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EN PROCESO DE AUTO-REPRODUCCIÓN
JURÍDICA.
43
PRESENTE Y FUTURO DE LOS MODELOS DE FUENTES DEL
DERECHO Y
LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO
Artículo 3 del Código Civil. Delimita la forma de aplicación e interpretación de las normas.
“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con su
contexto, antecedentes históricos y legislativo, se interpretarán según la realidad social del
tiempo en el que han de ser aplicadas y atendiendo fundamentalmente al espíritu y
connotación”.
Cinco criterios de interpretación de las normas:
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Criterio gramatical o de la literalidad de las normas . “Las normas se
interpretarán según el sentido propio de sus palabras”. Las normas están expresadas
lingüísticamente, y pueden tener múltiples interpretaciones.
Criterio sistemático. “En relación con el contexto”. El operador jurídico, el juez, no
interpreta el precepto jurídico como un precepto aislado. El precepto está integrado
dentro de un ordenamiento jurídico, que tiene más normas. El ordenamiento jurídico en
el que está inserto se ve como un todo. Hay que empezar por la Constitución. No se
puede interpretar la norma sin tener en cuenta la Constitución. El Tribunal
Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad si alguna de las posibles
interpretaciones es constitucional.
Criterio histórico. “Antecedentes históricos y legislativos”. El porqué y para qué de la
norma. Esto se ve en la exposición de motivos de la norma, es lo que antecede a la
norma.
Criterio sociológico. “Se interpretarán según la realidad social del tiempo en el que
han de ser aplicadas”. Eso conlleva a que se apliquen las normas con mayor rigor o con
mayor flexibilidad.
Criterio teleológico. “Se interpretarán atendiendo fundamentalmente al espíritu y
connotación”. Se refiere al fin de la norma, qué resultados se querían conseguir con la
norma. No se refiere a los antecedentes de las normas (momento en el que se aprobó
la norma), sino se refiere a día de hoy.
Por eso, es imposible la resolución autómata.
Centralización vs. Descentralización
En las sociedades tradicionales el Derecho era un sistema descentralizado. Se aplicaba el
principio de vendetta. No existía un órgano central que solventara el conflicto, sino que cada
uno se tomaba la justicia por su mano. Lo mismo ocurría con el Derecho internacional. Ahora
nos encontramos con:
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Centralización desde lo que era anteriormente descentralizado . El Derecho
internacional se está centralizando. Está acaparando competencias anteriormente
estatales. Ahora hay Tribunales capaces de hacer cumplir las normas. No solo tiene
instituciones que crea derecho, sino que también tiene instituciones que hacen cumplir
ese Derecho en el caso de ilícito e incumplimiento. Nos aparece claramente el modelo
de la Unión Europea. Hemos pasado de una primera etapa de Derecho consuetudinario,
basado en los pactos entre Estados, que debían ser respetados como norma de
costumbre; pasamos a un Derecho convencional, de tratados, que son norma escrita;
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o
pasamos después del modelo convencional al modelo institucional, en el que los
propios tratados dan lugar además a instituciones que deben velar por que se respete
el Derecho (ya no se cumplen porque sí, por el hecho de ser tratados).
Descentralización de lo que antes era centralizado . El Estado era centralizado
porque tenía el monopolio de la creación y autoproducción jurídica. Se produce una
descentralización porque se está produciendo un adelgazamiento del Estado, en tanto
que traspasa competencias a las Comunidades Autónomas.
A todo esto hay que sumarle que a nuestra pirámide hay que añadirle otros ordenamientos
jurídicos.
La norma es un deber ser que se fundamenta en otro deber ser. Kelsen al final fue consciente
de que esto no era así. Acabó diciendo, “ya con 80 añitos”, que lo que fundamenta la ley es
“el acto de voluntad que crea la norma”. Por tanto, es la autoridad la que crea la norma. Es
una fundamentación política. “Detrás está la guardia civil”. El que lo dice te hace creer que es
la autoridad, y si hay dudas, llega la guardia civil. “Si la sentencia es firme, por muy inocente
que sea el reo, se va a la cárcel; y eso es el Derecho”. La norma existe porque tiene un orden
coercitivo detrás, no porque sea justa. El Derecho es la institucionalización de la coacción.
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