TEORIA PURA DEL DERECHO- HANS KELSEN. Es un modelo que responde a la pregunta ontológica, ¿qué es el derecho? Explica debates que se dan en torno al concepto del derecho. Busca construir un esquema de interpretación de la realidad jurídica, independiente de valoraciones axiológicas. Presenta dos partes de la teoría del derecho: OM 1. Como ESTÁTICA JURIDICA. 2. Como DINÁMICA JURÍDICA. LA DD .C La ESTÁTICA JURIDICA, ordena, organiza el desorden conceptual respecto a la pregunta de que es el derecho, nos encontramos con reflexiones que tienen que ver con la organización del sistema jurídico, es el derecho en un estado de equilibrio, un derecho categorizado (ordena) que viene de Kant. Este equilibrio no puede existir sin la DINAMICA JURIDICA, que es el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en movimiento. ESTÁTICA JURIDICA. Problemática: Ser Deber ser - Derecho/Naturaleza) • Moral/Derecho • Causalidad/No causalidad. • Derecho/ Ciencia FI • • Kelsen pone el acento de donde nace el origen de la norma (validez o invalidez). Desde ese lugar el derecho es una estructura lógico formal y no el contenido material de la norma (el hecho) NORMA JURIDICA: Esquema de significación de conducta humana que PRESCRIBE (es decir, ordena, faculta, prohíbe, perite, obliga) lo que DESCRIBE los enunciados de las cs jurídica. Enunciado del DEBER SER. Pueden ser validas o invalidas. La validez está dada en lo que se llama la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL: Presupuesto metodológico para poder ordenar y describir el derecho, en la parte estática del derecho. Validez formal que le da sentido a todo el ordenamiento jurídico. No es la CN, sino que es la autoridad que le delega poder, la primera norma escrita si es la CN pero lo que le da autoridad es el hecho empírico que es la asamblea constituyente. Este archivo fue descargado de https://filadd.com El test de validez se hace a través del encadenamiento de normas. La norma como significación jurídica necesita de otro aspecto de validez que es la eficacia (obligación y aplicación). Existen normas que son validas pero no tienen eficacia, por ejemplo: Normas derogadas. OM Validez formal (es necesario que haya sido dictada conforme a encadenamiento de normas) Validez material (eficacia) . Una norma es valida hasta que aparezca otra que la derogue Dirigida a: 1- Ciudadano común, que puede elegir hacer o no hacer. 2- Quien tiene a su cargo el monopolio de la fuerza estatal (juez) LA DD .C ¿Qué es el derecho? REALIDAD NORMATIVA. ENUNCIADOS JURIDICOS: Enunciados jurídicos que DESCRIBEN lo que PRESCRIBEN las normas jurídicas. Enunciado del SER. Pueden ser verdaderos o falsos (hechos) Interpretación autentica: Es la que realiza el juez porque tiene la facultad, es la autoridad competente. Valida o invalida. Interpretación no autentica: La que realiza la doctrina. Verdadero o falso. Criterios para establecer si algo es verdadero o falso: FI 1. Correspondencia: Lo que digo tiene que corresponderse con lo que observo. 2. Coherencia: DERECHO Y MORAL. Según Kant, una acción para tener valor moral, es decir, para ser éticamente buena no solo debe producirse por deber, sino que debe ser en merito a un deber, es decir, corresponder a la ley moral. Kant distingue el derecho, como regulación de la conducta externa, de la moral, como regulación de la conducta interna. Los dos tienen en común que son mandatos. La moral es categórica (no matar, no robar) y el derecho tiene un contenido de cierta moral. 1. Las normas morales como normas sociales. Junto a las normas jurídicas hay también otras que regulan el comportamiento reciproco de los hombres, es decir, que son también normas sociales. La cs del derecho no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales (moral) la disciplina orientada a su conocimiento es la “ética” El carácter social de la moral a veces es cuestionado señalando que, junto a las normas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, también Este archivo fue descargado de https://filadd.com existen normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de si mismo, como por ejemplo la norma que prohíbe el suicidio. 2. La moral como regulación del comportamiento interno. La distinción entre mora y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de ambos ordenes sociales. El suicidio puede estar prohibido no solo por la moral, sino también por el derecho. Las normas de ambos ordenes determinan ambos tipos de conducta. OM La conducta interna que la moral exigiría, a diferencia del derecho, consistiría en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra inclinaciones, es decir, contra un interés egoísta. LA DD .C Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana tiene sentido si ha de lograrse una situación diferente de la que se obtendría si todos siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egoístas (doctrina de la ética) La moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa. Una conducta solo puede tener valor moral cuando no solo su motivo, sino también la conducta misma corresponde a una norma moral. 3. La moral como orden primitivo sin carácter coactivo. El derecho solo puede ser distinguido de la moral cuando es concebido como un orden coactivo. Mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de ese tipo, sino que son meros reproches sociales sin que entre en juego el empleo de la fuerza física. FI 4. El derecho como parte de la moral. Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea el interrogante acerca de la relación entre ambos. Esta pregunta tiene un doble sentido. SEA la relación entre el derecho y la moral, pero también cual DEBA SER la relación entre ambos. A veces se responde la primera pregunta afirmando que, en el derecho, por su naturaleza, también es moral, es decir, que la conducta que las normas jurídicas exigen o prohíben también son exigidas o prohibidas por las normas de la moral. Pero el interrogante también puede ser contestado que el derecho puede ser moral, es decir, justo- pero no es necesario que lo sea, el orden social que no es moral y por ende que no es justo, puede ser, derecho aun cuando se aceptar la exigencia de que el derecho deba ser moral, es decir, justo. 5. Separación del derecho y la moral. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral Este archivo fue descargado de https://filadd.com absoluta. Si se formula la exigencia de que se distinga el derecho de la moral y el derecho de la justicia, ello no quiere decir que el derecho no tenga nada que ver con la moral o con la justicia. 6. Justificación del derecho por la moral. OM Una doctrina relativista de los valores no significa que no haya valores y que no exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino solo relativos, que no hay justicia absoluta, solo relativa. Es necesario tener conciencia, cuando se juzga la conformación de un orden jurídico positivo como “moral”, como bueno o malo, justo e injusto, que el patrón es relativo, que no está excluida otra evaluación a partir de otro sistema moral; cuando se considera un orden jurídico como injusto, conforme al patrón de un sistema moral, el mismo orden jurídico puede ser estimado justo, atendiéndose al patrón de otro sistema moral. FI LA DD .C Una justificación del derecho por la moral solo es posible cuando aparece una oposición entre las normas de la moral y las del derecho, cuando pueda darse un derecho moralmente bueno y un derecho moralmente malo. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento científico del derecho positivo, su legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica no radica en valoraciones y evaluaciones, sino es una descripción neutral de su objeto. La tesis, rechazada por la teoría pura del derecho, de que el derecho tiene que ser moral, de que un orden social no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral valida para todo tiempo y donde quiera. Es repudiada también porque en sus aplicaciones conduce a una legitimación acrítica del orden coactivo estatal. Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que no corresponde a la cs jurídica legitimar al derecho, solo debe conocer y describir. DERECHO Y CIENCIA. 1. Las normas jurídicas como objeto de la ciencia del derecho. El objeto de la ciencia del derecho es el derecho, el mismo lo constituyen las normas jurídicas y también la conducta humana, pero solo la conducta humana es contenido de las normas jurídicas. Las relaciones entre los hombres solo interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en cuanto constituyen el objeto de un conocimiento jurídico. La ciencia del derecho intenta concebir jurídicamente su objeto, concebirlo desde el punto de vista del derecho. 2. Teoría estática y teoría dinámica del derecho. La ESTÁTICA JURIDICA, ordena, organiza el desorden conceptual respecto a la pregunta de que es el derecho, nos encontramos con reflexiones que tienen que ver con la organización del sistema jurídico, es el derecho en un estado de equilibrio, un derecho categorizado (ordena) que viene de Kant. Este equilibrio no puede existir sin la Este archivo fue descargado de https://filadd.com DINAMICA JURIDICA, que es el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en movimiento. 3. Norma jurídica y enunciado jurídico. OM La ciencia jurídica solo concibe a la conducta humana como contenido de normas jurídicas. Describe las normas jurídicas producidas por actos de conducta humana , asi como las normas que mediante esos actos son aplicadas y acatadas. Deben distinguirse los enunciados jurídicos de las normas jurídicas, producidas por los órganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derecho. Los enunciados jurídicos son proposiciones que expresan que conforme a un OJ nacional o internacional debe producirte ciertas consecuencias determinadas. LA DD .C Las normas jurídicas no constituyen proposiciones. Son mandamientos, también permisiones y autorizaciones. El derecho ordena, permite, faculta, no “informa”, las NJ se expresan en un lenguaje, pueden aparecer con la forma de enunciados declarativos de ciertos hechos. En la diferenciación entre enunciado jurídico y norma jurídica se expresa la distinción entre la función del conocimiento jurídico y la función que cumple la autoridad jurídica. La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho, desde fuera y describirlo. Los órganos jurídicos tienen, como autoridad jurídica, ante todo que producir el derecho, para que pueda luego ser conocido y descrito por la ciencia jurídica. Es cierto que tmb los órganos de aplicación del derecho tienen que haber conocido previamente el derecho que tienen que aplicar. El legislador que, en su actual legislativo aplica la constitución, debiera conocerla, el juez que aplica las leyes debiera conocerlas. Pero ese conocimiento no es lo esencial, solo es la preparación de su función que consiste de consumo. FI La distinción entre la función de la ciencia jurídica y la función de la autoridad jurídica frecuentemente es ignorada, así en el uso lingüístico “derecho” y “ciencia del derecho”. La ciencia del derecho solo puede describir el derecho, no puede prescribir algo. La diferencia se da en que los enunciados formulados por la ciencia del derecho que describen el derecho, pueden ser verdaderos o falsos , mientras que las normas producidas por la autoridad jurídica , que obligan y facultan a los sujetos de derecho son validas o invalidas. Los principios lógicos pueden ser aplicados a las normas jurídicas, en tanto y en cuanto esos principios sean aplicables a los enunciados jurídicos que describen esas normas jurídicas, enunciados que pueden ser verdaderos o falsos. El enunciado que describe la validez de una norma penal que prescribe la pena de prisión para el hurto, seria falso si afirmara que, conforme a esa norma, el hurto será castigado con prisión, puesto que hay casos en que ala validez de la norma, el hurto no es de hecho castigado. El enunciado jurídico que describe esa norma penal solo podrá decir: “Si alguien comete hurto, deberá ser castigado”. Pero el verbo “deber” del enunciado jurídico no tiene como el “deber” de la norma jurídica, un sentido prescriptivo sino un sentido descriptivo. Este archivo fue descargado de https://filadd.com 4. Ciencia causal y ciencia normativa. En cuanto se determina al derecho como norma y se limita la ciencia del derecho al conocimiento y descripción de normas jurídicas. Se acota el derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho, como ciencia normativa, frente a todas las demás ciencias que aspiran a un conocimiento por leyes causales de los acontecimientos facticos. En la medida en que una ciencia describe y explica la conducta y en cuanto a su objeto está constituido por la interacción humana, puede ser considerada como ciencia social, sin embargo, no puede ser tenida diferente de las ciencias naturales. OM Solo cuando la sociedad es entendida como un orden normativo de la interacción humana, puede contraponerse la ciencia de la sociedad a la ciencia de la naturaleza. 5. Causalidad e imputación, ley natural y ley jurídica. LA DD .C En la descripción de un orden normativo se utiliza un principio diferente de la causalidad, que puede ser denominado principio de imputación (atribución). En los enunciados jurídicos se utiliza un principio, que cumple una función semejante a la del principio de de causalidad en las leyes de la naturaleza. El enunciado jurídico no dice, como la ley natural, si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino que, si se produce el hecho A, entonces aparece el hecho B, sino que, si se produce el hecho A, el hecho B es debido, aunque quizás B no se produzca en realidad. Así como la ley natural es un enunciado que describe la naturaleza, la ley jurídica es el enunciado que describe el derecho, en cuanto enunciado jurídico formulado por la ciencia jurídica. FI El enunciado jurídico describe las normas generales del orden jurídico. Las normas jurídicas individuales, establecidas mediante sentencias judiciales y resoluciones administrativas, son descritas por la ciencia jurídica de manera análoga a como lo hace la ciencia natural como experimento concreto. La imputación no consiste en otra cosa sino en conexión entre el acto ilícito y su consecuencia. En los enunciados jurídicos, no se utiliza el principio de causalidad, sino un principio de imputación (atribución) 6. Ciencia social causal y ciencia social normativa. Una vez reconocido el principio de causalidad, cabe aplicarlo también a la conducta humana. La psicología, la historia, la sociología son ciencias cuyo objeto es el comportamiento humano en tanto esta causalmente determinado. Designar una ciencia como ciencia social, porque apunta a la interacción reciproca entre hombres y trata de explicar causalmente la conducta humana, no es suficiente para diferenciarla de las ciencias naturales, como la física, la biología. La diferencia entre las cs naturales y las cs sociales, es que las cs sociales no interpretan causalmente la interacción humana sino conforme al pcipio de imputación. El objeto de esa cs social no se trata de un objeto irreal, sino que se trata de una realidad distinta de la natural: Una realidad social. Este archivo fue descargado de https://filadd.com Si se las caracteriza como cs normativa ello no quiere decir que dicten normas para el comportamiento humano, sino que describen ciertas normas establecidas mediante actos humanos. Cuando se afirma que una sociedad esta compuesta por un orden normativo, es necesario tener presente que ordenamiento y sociedad no son dos cosas entre si distintas. Es correcto sostener que solo se considera valido aquel orden normativo que es eficaz, y que cuando un orden normativo es eficaz, es altamente probable que se cumpla la consecuencia sancionatoria que prescribe ese ordenamiento jurídico. OM Una ley natural declara que cuando se calienta un cuerpo metálico, el mismo se dilatará, la ley jurídica declara que, si un hombre roba, será castigado por un tribunal. Una norma jurídica no adquiere solo validez cuando es plenamente eficaz sino cuando es aplicada y acatada en cierta medida. LA DD .C Una ley natural es confirmada cuando puede predecirse un acontecimiento futuro. La tarea de la cs del derecho no es profetizar como decidirán los tribunales. No se dirige al conocimiento de normas individuales dictadas por los tribunales, sino a las normas jurídicas generales producidas por los órganos legislativos. Las predicciones sobre una futura sentencia judicial puede ser asunto propio de un abogado que ejerce su profesión y asesora a sus clientes. Pero no debe confundirse el conocimiento jurídico con el asesoramiento jurídico. 7. Diferencias entre el pcipio de causalidad y el de imputación. El pcipio de causalidad sostiene que, si el hecho A se produce, entonces también SE HA DE DAR el hecho B (o se producirá). El pcipio de imputación afirma que cuando se da A, B DEBE SER. FI DINÁMICA JURÍDICA. 1. El fundamento de validez de un orden normativo: La norma fundante básica. a- Sentido de la pregunta por el fundamento de validez. Si se concibe al derecho como un sistema de normas que regula la conducta humana, ¿Cuál es su fundamento de validez? El fundamento de validez de una norma solo puede encontrarse en la validez de otra norma, pero la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito. Tiene que concluir en una norma que sea la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aun superior. b- El principio estático y el principio dinámico: El principio conforme al cual se produce la fundamentación de la validez de las normas se este sistema, es un principio estático. Pero en cuanto a su fundamento de validez, solo puede ser considerada norma fundante básica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente evidente. Este archivo fue descargado de https://filadd.com OM El tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante que presupone contiene el establecimiento de un hecho productor de normas. Ejemplo: Un padre ordena a su hijo ir a la escuela. A la pregunta del hijo ¿Por qué debo ir a la escuela?, la respuesta podría ser: Porque el padre lo ha mandado y el hijo debe obedecer las ordenes del padre. Si el niño continuara preguntando: ¿por qué he de obedecer las ordenes del padre? La respuesta podría ser: porque Dios ha ordenado ordenado obedecer a los padres y se debe obedecer lo que Dios manda. Si el niño preguntara por qué deben obedecer las ordenes de Dios, es decir, si obedeciera por la validez de esa norma, la respuesta sería: Que no cabe cuestionar esa norma, es decir, que no se puede buscar el fundamento de su validez, pudiendo solamente presuponerla. c- El fundamento de validez de un OJ. El sistema normativo que aparece LA DD .C como un OJ, tiene un carácter dinámico. Una norma jurídica vale por haber sido producida de determinada manera, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. La norma jurídica básica es la instauración del hecho fundante de la producción del derecho, no es una norma impuesta, sino presupuesta, la instancia constituyente es vista como la autoridad suprema y no puede ser vista como facultada para dictar la constitución por una norma establecida por una autoridad aun superior. Si se pregunta por el fundamento de validez de una norma jurídica, la respuesta consiste en la afirmación de que esa norma fue producida conforme a la norma fundante básica. Solo se considerará un orden jurídico estatal, es decir, un orden jurídico cuya validez este limitado a determinado espacio: el llamado territorio del Estado, y que es tenido por soberano, es decir, como no subordinado a ningún orden jurídico superior. d- Legitimidad y efectividad. El principio de que la norma de un OJ vale FI durante todo el tiempo que transcurra hasta que su validez no sea terminada en la manera determinada por ese OJ, o hasta que sea reemplazada por la validez de otra norma de ese OJ, es el principio de legitimidad. Este principio se aplica a un OJ estatal con una limitación. No tiene aplicación en caso de revolución. Una revolución en el sentido amplio de la palabra, que abarca también un golpe de estado, es toda modificación no legítima de la constitución. Lo decisivo es que la constitución válida sea modificada de una manera, o reemplazada enteramente por una nueva constitución, que no se encuentra prescripta en la constitución hasta entonces valida. Lo que tenemos no es una creación enteramente nueva de derecho, sino recepción de las normas de un OJ por otro. Una constitución es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella son aplicadas y acatadas en términos generales. Este archivo fue descargado de https://filadd.com
