DERECHO_ADMINISTRATIVO_1_

I. Fundamentos
Históricos,
Conceptuales y
Constitucionales.
Tema 1. Administración Pública y Derecho
Administrativo.
1.1 La Caracterización de la Administración Pública: 1.2 El
Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico:1.3 El
Derecho Administrativo como ciencia jurídica:
La manera más sencilla de definir el Derecho Administrativo es decir que es el Derecho
propio y peculiar de las Administraciones Públicas, en efecto el derecho administrativo
comprende un conjunto o sistema de normas jurídicas, muy numerosas que tienen por
referencia común a la Administración pública. Esas normas regulan l a organización
administrativa, la actividad de la Administración, sus relaciones con otros sujetos de
derecho, privados y públicos, y los controles jurídicos a que aquélla está sometida. Este
sistema normativo conforma un ordenamiento jurídico peculiar, en el sentido de que se
basa en principios propios y característicos en un conjunto de conceptos, técnicas y
reglas de integración que lo diferencian de otras reamas del Derecho, ya sea del
Derecho privado (civil, mercantil, laboral) o de otras parcelas del Derecho Público
(constitucional, penal, internacional) sin olvidar que todas ellas forman un
ordenamiento jurídico general.
Hay que decir que no todo el Derecho que se aplica a las relaciones de la
Administración es Derecho administrativo y que una parte de la legislación
Administrativa se aplica también a sujetos que no constituyen propiamente
Administración pública.
La Administración pública se trata de organización muy extensa y compleja dotada por
la ley de personalidad jurídica, de manera que constituye un sujeto de derecho, titular de
relacione jurídicas de muy distinta naturaleza y contenido. Aunque en realidad no
hablamos de una sola organización ni de una sola persona jurídica, sino de muchas (la
Administración del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las
Administraciones locales) por lo que seria más exacto referirse a las “Administraciones
públicas”.
La Administración es una organización pública, forma parte de los poderes públicos y
constituye, con diferencia, el más voluminoso de ellos, el que consume y gasta más
recursos públicos, el que tiene a su servicio a la mayor parte de los empleados públicos
y el que se relaciona más frecuentemente con los ciudadanos. Forma parte del Poder
Ejecutivo como establece nuestra Constitución (arts. 97.1 y 103.1), es una organización
dirigida por el Gobierno que tiene la misión institucional de servir con objetividad los
interese generales. Aunque el Gobierno que dirige la Administración también forma
parte de ella y que Gobiernos hay más de uno: El Gobierno Central, el Autonómico, el
Local.
La Administración no se limita a dictar normas jurídicas, ni a resolver los conflictos o
controversias aplicando el Derecho, sino que la Administración provee cotidianamente a
las necesidades generales, en parte supervisando, controlando, autorizando u ordenando
actividades privadas, en parte prestando servicios a los ciudadanos o contratando y
gestionando infraestructuras públicas, en parte apoyando o colaborando con particulares
y empresas al desarrollo económico y social u otros fines de interés general y mediante
otras actividades.
A veces los poderes públicos atribuyen algunas funciones y los recursos públicos
necesarios para prestarlas a entidades con forma jurídica privada, ya sean sociedades o
fundaciones creadas o controladas por la propia Administración. Desde hace tiempo ya
existe un sector público de la economía compuesto de empresas con capital exclusiva o
mayoritariamente público, que producen bienes o servicios para el mercado y que se
organizan y actúan en el tráfico jurídico como las empresas privadas, normalmente en
forma de sociedad anónima. Y en fechas más recientes, se viene adoptando formas
privadas de organización también para realizar actividades no mercantiles o industriales,
sino tradicionalmente administrativas y sufragadas íntegramente o en su mayor parte
con fondos públicos, es decir, que las propias Administraciones Públicas utilizan a
veces instrumentalmente el Derecho privado en sus relaciones jurídicas. Así, contratan
parte de su personal con sujeción al Derecho laboral, en vez de nombrar funcionarios
sometidos a un régimen de Derecho administrativo.
En las últimas décadas se observa una tendencia a valerse del Derecho privado como
régimen jurídico de muchas actividades administrativas. Esta tendencia, junto a la
utilización de formas privadas de personificación (sociedades y fundaciones) para el
ejercicio de funciones materialmente públicas, ha permitido hablar de una Huida del
Derecho Administrativo como fenómeno característico de nuestra época. Fenómeno
que se percibe con preocupación (y por algunos con alarma), en la medida en que
supone una relajación de las garantías jurídicas que condiciona y permiten controlar la
acción de los poderes públicos. Aunque conviene no generalizar, cuando la
Administración contrata o interviene en negocios jurídicos conforme a normas de
Derecho privado, hay al menos un reducto de su actuación que está sometido a
principios y normas de Derecho administrativo.
Por otra parte, el Derecho administrativo, que pierde terreno en el ámbito de la
contratación pública y de la prestación de servicios públicos, lo gana en otros, pues la
Administración se ve obligada a intervenir, mediante regulaciones, inspecciones,
sanciones y otros instrumentos típicos de Derecho administrativo en parcelas de la vida
económica que antes quedaban sometidas al libre juego del mercado y de las relaciones
entre particulares o que constituían servicios servicios públicos, hoy privatizados. Es el
caso, por ejemplo, del control que ejerce la Administración sobre la actividades
financieras privadas, ya desde hace tiempo, o el más reciente sobre los mercados de
valores, las telecomunicaciones, la energía o sobre el sistema de auditoria contable y el
“gobierno corporativo” de las empresas privadas más importantes; todo ello con el fin
de garantizar el buen funcionamiento y la estabilidad de la economía y los derechos de
los ciudadanos. El problema no está en que la Administración utilice el Derecho privado
en una parte de sus relaciones jurídicas, sino en definir los límites y condiciones en qué
puede hacerlo.
La Administración, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es
una institución cuya única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es la de actuar para
satisfacer los interés generales o públicos. Para la gestión de los intereses generales, las
leyes atribuyen a la Administración pública un conjunto de poderes, de prerrogativas, de
facultades, en virtud de las cuales la Administración puede adoptar decisiones
unilaterales con fuerza jurídica vinculante, es decir, de obligado cumplimiento por
aquellos a quienes van dirigidas. La Administración puede también ejecutar sus propias
decisiones ante la resistencia a cumplirlas. Estos poderes sitúan a la Administración en
posición de supremacía sobre los particulares. Pero en el reverso de la moneda, el
Derecho Administrativo impone limites y condiciones estrictas para el ejercicio de las
potestades y prerrogativas de la Administración. No sólo atribuye poderes a la
Administración para que tutele los intereses de la colectividad, sino que reconoce
también derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. La
Constitución impone la vinculación plena de la Administración a la ley y al Derecho en
su art. 103.1.
La Administración no puede ejercer sus facultades de cualquier manera, ha de tramitar
previamente un procedimiento o expediente en el que normalmente se recabaran
informes, se comprobaran hechos, se practicaran pruebas, se dará audiencia a todos los
interesados e inclusive en ocasiones se admitirá la participación de personas o entidades
que defiendan varios interés sociales o económicos. El Procedimiento administrativo es
una garantía imprescindible, aunque dilata y complica en exceso el proceso de toma de
decisiones.
El Derecho Administrativo regula un conjunto de garantías y controles sobre el ejercicio
de las funciones administrativas, que pueden ser:


Internos: como la llamada “intervención del gasto público” o la exigencia de
informes jurídicos o de órganos consultivos previos a una decisión o la
interposición de recursos contra una decisión ante el órgano superior jerárquico
que la adoptó.
Externos: ejercidos por otras instituciones y poderes públicos, entre los que
destaca el control judicial que se ejerce, en nuestro país como en otros del
continente europeo, por un orden jurisdiccional especializado, la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
El Derecho Administrativo reconoce o atribuye a las Administraciones públicas
determinadas prerrogativas y potestades destinadas a servir los intereses generales de la
sociedad y dota a sus decisiones de una eficacia imperativa frente a terceros. A cambio,
les impone unas reglas de organización, funcionamiento, actuación y control más
estrictas y rigurosas, ya que por la misma extensión y gravedad de sus poderes es
necesario garantizar su correcta utilización e impedir que se cometan errores o abuso en
perjuicio de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos y del propio interés
general.
1.4 El Derecho de las Administraciones Públicas, derecho público, derecho privado, derecho
administrativo:
La definición clásica del derecho administrativo es un conjunoto de reglas que hacen
referencia a la Administración Pública, esto es verdad pero como en España ha habido
mucha tradición del derecho romano y aceptación de la dogmatica alemana, la
definición resulta incompleta.
Si hacemos una recogida de definiciones podemos llegar a la siguiente sintesi:
El derrecho administrativo es:


Una parte del derecho público: esto se refuerza por la idea siguiente: existe
una tradicional prohibición publica para conocer de los conflictos entre los
particulares y, especialmente para hacer declaraciones de derechos respecto de
un particular en vez del otro. La idea de propiedad de los aprticulares es una
parcela en la que la Administración publica no puede entrar, porque considera
que esto es materia que corresponde como ultima instancia a los tribunales
civiles.
Una parte de Derecho Público interno: es decir cada país tiene su propio
sistema de derecho administrativo, lo que no significa que haya los procesos de
supranacionalidad en el sistema de derecho comunitario europeo. Este derecho
publico intenta regular:
1. La estructura y organización de la administración pública: las
grandes líneas de estrcuturacion de la administración están en la CE,
pero se concretan mediante ley, aun más, mediante reglamentos que dicta
la propia administración. Santi Roman decia que cualquier norma
jurídica tiene como característica el principio de alteridad (al hacer
referencia a un tercero). Por tanto como las normas de organización se
agotan en su aplicación dentro de la propi administración, no tienen esta
nota de alteridad y por tanto no son normas políticas. Pasado el régimen
fascista esta doctrina cayo, porque hubo otros autores que decian “esto
de la no alteridad no es del todo cierto, porque cuando la ciudadanía se
relaciona con la administración les afecta de forma dircta, por tanto no se
puede negar que si un parlamento lo ha aprobado forma parte del
ordenamiento jurídico.
2. Las relaciones entre administraciones públicas: como la
Administración Pública esta integrada por diferentes tipos de personas,
cuando estas se relacionan se unen entre ellas, estas relaciones están
reguladas por el ordenamiento jurídico. Son relaciones jurídicas, la
regulación forma parte del derecho administrativo.
3. Las relaciones de la administración con los particulares: si el derecho
administrativo es fruto de pasar de una situación de estado absolutista a
una situación de estado de derecho, se considera que los particulares son
titulares de derecho de todo tipo. Las relaciones de la administración
pública con los particulares no son relaciones de poder, el estado no
impone su voluntad, sino que la administración tiene que actuar
conforme con el orden público y el particulare tendrá garantías. Estas
relaciones son las que forman el gran núcleo del derecho adminsitartivo.
Estas 3 funciones hacen que el derecho administrativo se considere que es el
derecho común de la administración pública.
Todo esto hace que el derecho administrativo sea un derecho común de la admisnitracin
pública. La administración pública en su desarrollo normal de sus actividades se debe
basar en este derecho.
Y se configura como un derecho propio o especifico de la administración. y dentro el
poder judicial hay un orden procesal concreto: jurisdicción contencioso-administrativa,
que esta en igualdad con las otras jurisdicciones, y que, tiene por misión que los actos y
actuaciones de la administración llevadas a cabo, de acuerdo con el derecho
administrativo se ajusten concretamente a esta branca del ordenamiento jurídico.
De tal forma que lo cotidiano o lo normal es que la administración actue conforme con
el derecho administrativo, como un derecho común.
Y en ultimo lugar si los particulares se siente agredidos y consideran que esta actuación
no esta ajustada al derecho administrativo tienen la jurisdicción contenciosaadmsnitrativa, esta jurisdicción no actúa de oficio como la penal, la contenciosaadministrativa actúa porque hay alguien que pide que actue, por tanto el control de la
administración pública es posterior a la actuación administrativa.
El hecho que el derecho administrativo se considere que es el derecho común de la
administración no significa que la administración no pueda actuar de acuerdo con otras
ramas del derecho, pricniaplmente actúa con el derecho privado.
Después de la 2ª Guerra Mundial, dada la necesidad de crear nuevas industrias, se
produjo un fenómeno que la administración en diferentes países se convertia a veces en
titular de empresasa que eran puramente privadas.
Esto paso por un afan de crear industrias, supliendo la iniciativa privada y en otros
casos vino por la vía de necesidad y por toras por la vía de la represión política, esto
provoco utilizar el derecho privado por este tipo de actividades.
El derecho administrativo es un derecho que impone unas actuaciones de la
administración muy lentas, con muchos controles, que preservan el principio de
lealidad, entonces hay determinadas actividades que consideraban que el derecho
administrativo era un estorbo, esto provocó lo que Fleiner denominó como la huida del
derecho administrativo (la administración huye de la aplicación del derecho
administrativo, por tanto la administración esta sometida con menos controles).
Esto ha determinado que hoy la administración en determinadas circunstancias aplique
el derecho privado, cuando se haga uso del derecho privado esta saliendo de la orbita
del derecho amdisnitrativo. Se comprueba que la gran víctima de la huida del derecho
administrativo son las garantías de los particulares.
1.5 La Formación histórica del derecho administrativo:
nacimiento, consolidación y crisis, perspectivas de cambios:
Nuestro sistema de Derecho Administrativo tiene raíces comunes al de otros Estados del
continente europeo, presenta unas características propias que sólo se explican
históricamente: es un producto cultural que se ha creado al ritmo de la construcción del
Estado de Derecho, desde sus orígenes, hace más de 2 siglos y que se ha ido adaptando
a las transformaciones que el propio Estado Constitucional ha experimentado en este
tiempo.
El Derecho Administrativo como tal surge en el momento en que se consolida la
división de poderes y la garantía de los derechos de los ciudadanos ante los poderes
públicos, es decir, en el marco del Estado Constitucional.
A esta relativa modernidad del Derecho administrativo hay que sumar su mutabilidad,
pues dada su intima relación con el ejercicio del poder político, que regula y ordena,
experimente de manera directa e inmediata los cambios que se producen en la
estructura, el origen, los objetivos y las formas de manifestación del poder. Entre el
Derecho administrativo del Estado liberal del siglo XIX basado en un amplio “laissez
faire” y el Derecho Administrativo del siglo XX hay profundas diferencias y no sólo
eso, sino que las instituciones, los conceptos, las técnicas jurídicas de Derecho
administrativo varían sustancialmente de unos Estado a otros, varían mucho más que los
sistemas de Derecho privado, por ejemplo, no en todos los estado europeos existe una
jurisdicción contencioso administrativa.
Sólo en los últimos tiempos esta teniendo lugar un claro proceso de harmonización en
Europa, derivado de la aparición y desarrollo de la un Derecho Administrativo de la
Unión Europea.
Los Precedentes:
Los presupuestos básicos de la existencia del Derecho administrativo son:
1.
La presencia de una administración, más o menos extensa pero articulada como
organización estable y jerarquizada, encargada de la gestión cotidiana de los
asuntos públicos.
2.
El sometimiento de esa organización y de quienes la dirigen a unas normas
jurídicas de funcionamiento y de relación que les impongan el deber de respetar
derechos de individuos y grupos sociales.
3. Un sistema de garantías que permita asegurar la primacía de las normas y el
respeto de los derechos frente a eventuales extralimitaciones de las autoridades
públicas y sus agentes.
Estos elementos preexisten a la época de las revoluciones liberales en que nace el
Derecho administrativo. Los diferentes reinos y unidades políticas de Europa, pasada la
Edad Media, fueron reconstruyendo poco a poco a partir del segundo milenio una
organización con capacidad de dominación de su territorio. La autoridad de la Corona se
reforzó, afirmando su poder sobre señoriazo feudales y estamentos con apoyo en una
nueva burocracia profesional. A partir del Renacimiento y con la posterior
consolidación de las Monarquías absolutas, esa nueva organización burocrática y
jerarquizada se extendió en el ámbito europeo.
Los Estado absolutos conocieron ya una Administración central compleja y repartida en
unidades especializadas por razón de sus funciones. Bien mediante un sistema de
Consejos como el que establecieron en nuestro país los Reyes de la Casa de Austria
(Consejos de Estado, de Hacienda, de Guerra, de Castilla, de Indias, de Italia, de
Flandes, etc.) o mediante un modelo departamental estructurado en torno a secretarios
de Estado unipersonales, que fue importado de Francia por al dinastía de Borbón en el
siglo XVIII, prefigurando, por cierto, el sistema ministerial de nuestra época.
El Estado que es inicialmente un instrumento de dominación de la Corona, fue sumando
a sus funciones tradicionales (el ejercito, la marina, la justicia, la diplomacia, la
Hacienda) otras que revelan una mayor preocupación por fomentar la riqueza del país y
el bienestar de los súbditos, particularmente en el periodo del Despotismo Ilustrado.
En consecuencia, en los momentos inmediatamente anteriores a las revoluciones
liberales, la Administración monárquica del Antiguo Régimen había alcanzado en
muchos estados europeos un estadio de evolución que anticipaba el modelo organizativo
que se consolido tras el periodo revolucionario.
La pugna entre la Monarquía y la Aristocracia del Antiguo Régimen, celosas de sus
privilegios, y las nuevas clases burguesas excluidas del poder político desencadenó, a
uno y otro la do del océano, las revoluciones liberales que dieron paso a un nuevo
modelo de Estado. Del contraste entre el ideario liberal y las exigencias de la realidad,
es decir, las conveniencias de quienes entonces comparten el poder, surge precisamente
el Derecho Administrativo.
En el Estado liberal la soberanía se atribuye en principio a la Nación, un nuevo sujeto
histórico, del que emana la legitimidad de los poderes públicos. En realidad durante el
siglo XIX en la mayor parte de los Estado europeos fue necesario alcanzar un
compromiso político que reconocía una doble fuente de legitimada, una soberanía
compartida: la dinástica, atribuida a la monarquía hereditaria, y la soberanía nacional,
encarnada en la representación parlamentaria basada en el sufragio censitario, esto fue
la Monarquía Constitucional. Se pusieron así las bases del Derecho público moderno,
que fue construyendo sus propios principios y reglas, distintas del Derecho privado.
Ese Estado liberal se asienta en la división de poderes. El poder ejecutivo heredo y
reconstruyo la organización burocrática que ahora llamamos Administración pública.
Pese a la ideología antiintervencionista de la época, los Gobiernos constitucionales
perfeccionaron y potenciaron la maquinaria administrativa. Primero para defender el
nuevo régimen constitucional de sus enemigos exteriores e internos y después para
responder a las demandas de infraestructuras (carreteras, ferrocarriles, puertos, canales,
etc.), de algunos servicios básicos todavía no generales (educación, sanidad) y de apoyo
económico necesario para el desarrollo industrial y comercial.
La Administración, a la que se doto de la autoridad, de los recursos y de los
funcionarios permanentes que precisaba para el ejercicio de sus funciones, es ya
entonces una organización jerarquizada y disciplinada en continuo proceso de
expansión.
La propia ley atribuye a la Administración un poder de decisión propio, más o menos
extenso o condicionado según los casos, que es lo que llamamos discrecionalidad
administrativa.
Todavía hoy el fundamento, los limites y el control del ejercicio de este poder
discrecional de la Administración constituyen uno de los problemas más debatidos en la
teoría del Derecho Administrativo.
1.6 La Contraposición entre el “Régime Administratif” y el “Rule of Law”; su relativización:
El “Régime Administratif”: tiene su origen en Francia, en el periodo de la Revolución.
Los dirigente revolucionarios desconfiaban de un Poder judicial independiente, ya que
históricamente e los tribunales habían constituido un reducto de la aristocracia. En
consecuencia interpretaron la división de poderes no como un sistema de equilibrios de
poder y controles recíprocos, tal como lo había teorizado Montesquieu sobre la base del
sistema constitucional ingles, sino como estricta separación de poderes”. De ahí que
mediante leyes de 16 y 24 de agosto de 1790 prohibieran terminantemente a los Jueces
inmiscuirse en las actividades administrativas y enjuiciar o controlar a los agentes
públicos en el ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, la necesidad de asegurar el cumplimiento de la ley incluso por las
autoridades y órganos administrativos, en garantía de los derechos de los ciudadanos y
de la preciada seguridad jurídica, obligaba a establecer algún remedio jurídico a favor
de los particulares para combatir los abusos e ilegalidades.
En un principio, ese remedio consistió en un recurso jerárquico que el ciudadano
perjudicado podía formular ante el superior del funcionario que había adoptado la
decisión que considerase ilegal, recursos que en última instancia resolvía en Ministro o
el Gobierno. La Constitución del año VIII atribuyo definitivamente la tramitación de los
recursos a un órgano especializado, el Consejo de Estado, compuesto de altos
funcionarios y que ejercía también funciones consultivas del Gobierno. Después se
atribuyó la misma función en cada Departamento a unos Consejos de Prefectura (hoy ya
sustituidos por los tribunales Administrativos Regionales y por los Tribunales de
Apelación), de semejante composición. De esta manara se cumplía y se cumple aun hoy,
la máxima establecida desde el periodo de la Revolución según la cual “juzgar a al
Administración es también administrar”.
A partir del 1872, consolidado el régimen democrático de la III República, las
decisiones de los órganos de la denominada jurisdicción administrativa francesa tienen
eficacia directa, semejante a la de una sentencia.
El Consejo de Estado fue el que, a través de una jurisprudencia creativa e innovadora,
dedujo los principios, técnicas y conceptos que han servido para construir todo un
sistema de Derecho Administrativo, no sólo en Francia sino con proyección también en
otro muchos países europeos o herederos de la cultura jurídica de nuestro continente,
entre ellos algunos de Íberoamérica.
Ese sistema de Derecho administrativa se fue elaborando poco a poco y en buena
medida sobre la base de la adaptación al Derecho Público de las instituciones de
Derecho privado: los derechos reales, los contratos, la responsabilidad
Extracontractual...en realidad sólo a finales del siglo XIX aparece como un sistema
jurídico maduro y así se refleja en la obra de los tratadistas franceses de la época.
Principios y reglas semejantes se fueron elaborando también en otros Estados del
continente europeo, hasta el punto de que en la última década de ese siglo y en el primer
tratado completo de Derecho administrativo alemán se subraya la sustancial
coincidencia de éste con el droit Administratif francés, a pesar de la diferencia de
regímenes constitucionales vigentes entre uno y otro país, el primero una Monarquía
constitucional y descentralizada y el segundo una República parlamentaria y centralista.
No obstante, conviene indicar que la solución década en Francia al problema del control
jurisdiccional de la Administración no fue admitida pacíficamente en otros estado
europeos.
El “Rule of Law”: en las islas Británicas los hechos sucedieron de modo muy diferente.
En el periodo de la revolución industrial, la división de poderes, entendida
esencialmente como el equilibrio entre el Parlamento y la Corona, se había consolidado
y evolucionaba hacia un régimen parlamentario, con predominio, del órgano legislativo.
Considerado el Juez como único órgano del Derecho (por antonomasia, el Common
law) y sometida la Administración a estricto control parlamentario, la creación de un
Derecho administrativo autónomo y la atribución del poder de controlar la
Administración a una jurisdicción especializada e integrada por funcionarios públicos
resultaba ajena por entero a la “constitución” inglesa y a las necesidades del momento.
Desde la perspectiva de un sistema económico y social prototipo del liberalismo, como
era entonces el británico, la aparición de un “régimen administrativo” que justificaba
con carácter general las prerrogativas de la Administración y la dispensaba de un
verdadero control judicial, pudo concebirse como una amenaza a la libertad y a la
primacía del Derecho. Así se puso de relieve, con intención crítica, por la doctrina
jurídica, en el momento en que la Administración británica empezaba a desplegar
mayores poderes de intervención en la vida económica y social y se llego a afirmar que
“en Inglaterra no existe Derecho administrativo”.
Tal afirmación se trataba de un error, si bien en Gran Bretaña, como en otros países
anglosajones, no se desarrolló una jurisdicción administrativa especializada, ni se formó
un corpus doctrina de Derecho administrativo durante el siglo XIX, el reconocimiento a
favor del gobierno y de la Administración de prerrogativas semejantes a las que tiene la
Administración pública en el continente, incluida una amplia potestad reglamentaria es
un hecho innegable. Además, el Derecho británico estableció un sistema propio de
intervención de la Administración, fundamentalmente basado en la garantía de
intervención de los interesados en los procedimientos de adopción de las decisiones
administrativas, procedimientos a los que se aplicaron los principios de contradicción y
publicidad de los procesos (“natural justice”), y en una red de órganos administrativos
de control interno a loso que pueden apelar los interesados en caso de controversia,
precisamente denominados “tribunals”. Ello sin perjuicio del control definitivo de los
órganos judiciales (“courts”), que en la práctica s mucho menos utilizado. Inclusive por
lo que a éstos se refiere y en tiempos recientes se ha creados algún órgano especializado
en Derecho administrativo en el ámbito anglosajón.
En España la introducción de un Derecho administrativo como ordenamiento peculiar
no fue inmediata ni pacifica. Primero porque abolida la Constitución de Cádiz, en 1814,
tardó algunos décadas en incorporarse a la corriente del liberalismo. Después porque,
cuando ello sucede, a partir de 1830 aproximadamente, no existió acuerdo sobre el
modelo a seguir, particularmente en lo relativo a las relaciones de la Administración con
la Justicia.
Desde esta década se sucedieron las reformas administrativas, inspiradas en el modelo
francés básicamente, y se intento poner en pie una administración centralizada,
jerárquica y profesional. Pero mientras los Gobiernos moderados de la época la
deseaban libre de las injerencias judiciales en el ejercicio de sus prerrogativas, las
facciones más liberales mantuvieron el principio de competencia general de los
Tribunales ordinarios. Se distinguieron entre: Asuntos gubernativos, no sometidos a
control judicial y Asuntos contenciosos. Hasta que en virtud de dos leyes de 2 de abril y
6 de junio de 1845, la creación de un Consejo Real con jurisdicción retenida y unos
Consejos Provinciales a los que sea signo el enjuiciamiento de los recursos y
reclamaciones contra la Administración. Sin embargo, estos órganos no consolidaron su
prestigio y los liberales y progresistas retornaron a la solución “judicialista”. En el
periodo de la Restauración llego, por fin, a una solución de compromiso, que sello la
Ley de 13 de septiembre de 1988, impulsada por Santamaría de Paredes, esta Ley
judicializó en parte el control de la Administración, pues atribuyó los asuntos
contencioso-administrativos a unos tribunales Provinciales, integrados en la
organización judicial, aunque compuestos por mitad de funcionarios, y a una Sala de
Justicia del Consejo de Estado. Más tarde, en 1904, la instancia superior se transfirió a
una Sala especializada del Tribunal Supremo. Para conseguir en España un régimen de
control judicial de la Administración más acabado habrá que esperar hasta la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. y ello todavía con graves
limitaciones para la protección de las libertades públicas, que sólo se superarían a raíz
de la Constitución de 1978.
Tema 2. Las Bases Constitucionales del Derecho
Administrativo:
2.1 La posición diversa de la Administración Pública y de los ciudadanos en la Constitución Española de
1978:
El sistema que inspira la vigente Constitución, ja había inspirado la 2ª Constitución de
la 2ª Republica. Todo el sistema de la CE se basa en la voluntad general y con un
sistema de derechos y libertades. La CE se sitúa encima del ordenamiento jurídico y se
articula un TC para controlar las leyes.
En consecuencia la CE en referencia a la administración pública se convierte en la
norma suprema. La Administración esta obligada a cumplirla y respetarla. La
Administración cuando dicta reglamentos, éstos no solo deben de respetar las leyes sino
que también han de respetar la CE. Lo que pasa es que el control de constitucionalidad
de los reglamentos corresponde a los Tribunales del poder judicial. Y en definitiva la
CE es un especie de sujeción general respecto de la administración pública.
Desde el punto de vista administrativo esta sujeción no tiene la misma intensidad para
una y para otras.
El TC referiendose a la Administración Pública ha dicho que:
La administración pública tiene que respetar /cumplir/ inspirarse en la CE, es más todas
las actuaciones de la administración tienen que ir encamindadas al cumplimiento de la
CE. No puede haber ninguna actuación administrativa fuera del marco cosntitutivo.
En cambio, según el TC, los particulares vivimos una situación diferente:
Una situación negativa en genral y positiva en particular, es decir, cuando los
particulares desarrollan la vida administrativa lo que tienen que hacer en principio es
observar unas conductas que no infrinjan la CE, es decir, no tienen propiamente la
obligación de guiarse continuamente por la CE sino que tienen la obligación de
respetarla. Solo en estos supuestos en que la CE impone alguna conducta de carácter
positivo a los particulares, estos están directamente obligados a cumplirlas, pero en
todos los otros casoso lo que se busca es una conducta que no ponga en peligro ni
suponga una dsimnuucion de los derechos de las personas.
1.
Todo esto produce una dooble situación en la administración y los particulares:
Las obligaciones de la administración pública son mucho más duras que las de
los particulares. Y que una de las funciones de la Administración es que las
conductas de los particulares se adecuen a la CE.
2. En cambio los particulares tienen una situación de sujeción general en la propia
admisnitracin y en el ordenamiento juridico. Y cuando la administración
interpreta que las conductas de los particulares no son adecuadas puede imponer
los medios correspondientes. Es más, la Administración esta obligada a guardar
y respetar los derechos y libertades fundamentales de los particulares, y en
consecuencia si hay una vulneración corresponde al poder judicial resolver el
problema, si el particular se lo ha pedido.
Correlacion entre Principios constitucionales y Principios con los que se ha de
regir el derecho administrativo:
Hay una serie de declaraciones en la CE que hacen referencia especifica a las
administraciones públicas, esencialmente: el art. 9.3 y el art. 103 CE. Estos dos arts.
sirven como resumen de cómo el derecho administrativo y la actuación de la
administración se han de ajustar a los principios constitucionales.
Art. 9.3 CE: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos”.
El Principio de Legalidad: la administración pública tienen que adecuar su actuación a
la CE, a las leyes y debe respetar sus propios reglamentos.
Jerarquía normativa: subordinación de los reglamentos a la CE y a las leyes. Es más,
este principio se proyecta dentro de la propia potestad regalemntaria.
Publicidad de las normas: en el ámbito administrativo se interpeta que no solo las
normas deben de ser públicas sino que también las actuaciones de la administración
publica no pueden ser secretas.
Irretroactividad de las disposiciones sancionatorias: como la administración también
dispone de un aparato represivo, cuando hacer valer ese aparato, esta se ha de ajustar a
los principios de derecho en este aspecto.
Seguridad Jurídica: que haya un conocimiento cierto por parte de los ciudadanos de
cómo actuará la administración pública y que la administración respete sus propias
decisiones.
Responsabilidad: si la administración produce daños o perjuicios a los particulares
cuando actúa en el desarrollo de sus funciones, estos daños on indemnizables.
Arbitrariedad: la administración se debe sujetar siempre al ordenamiento jurídico y no
puede transformar su discrecionalidad en arbitrariedad. Respecto a las discrecionalidad,
se refiere a que la administración puyede actuar conformo a 2 formas:
1.
Potestad reglada: consiste en que ante un suuesto de hecho el ordenamiento
jurídico nos dice que teiene que actuar la administración (por ejemplo: licencias
de identificación).
2. Potestad discrecional: el ordenamiento jurídico da a la administración una
libertad, un margen de actuación para tomar las decisiones que crea oportunas
(por ejemplo: corrección de examenes por parte de los profesores).
Lo que prohíbe la CE es que la discrecionalidad se transforme en arbitrariedad:
Art. 103 CE: “La administración pública sirve con objetividad los intereses generales y
actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
Objetividad respecto los intereses generales: no favorecer de forma consciente y clara
unos intereses que incluso puedan ser parcialmente generales en contra de otros. Este
principio va ligado a todos los principios del art. 9.3 CE.
Los principios del art. 103 CE son principios que hacen referencia a la organización y
actuación de las administración públicas. Algunos son principios mouy generales
(eficacia, coordinación) y otros tienen una larga tradición en el derecho administrativo
(desconcentración, etc.) pero siempre vamos a llegar al mismo lugar, al principio de
legalidad, es decir, la total plasmación de los princpios tradicionales del derecho
administrativo corregido en su versión clásica por la escuela positivista.
Hay muchos más arts. de la CE que hacen referencia a la administración pública.
2.2 La Cláusula de “Estado de Derecho”:
La cláusula de estado de derecho ha tenido en la historia un significado cambiante y
polémico. Nuestros constituyentes la tomaron de la Ley Fundamental de Bonn, donde
la expresión posee un valor entendido tradicional, según el cual Estado de Derecho es
aquel en el que rige el principio de legalidad de la Administración, así como las reglas
de la división de poderes, de la supremacía y reserva de la ley, de la protección de los
ciudadanos mediante Tribunales independientes y de la responsabilidad del Estado por
actos ilícitos.
Los principios integrantes de la cláusula de “Estado de Derecho” que afectan de modo
directo a las Administraciones Públicas son:
El Principio de Legalidad:
Constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados de los sistemas de signo
liberal democrático. Es una de las ideas en las que la CE insiste reiteradamente
(Preámbulo, art. 9.3 y 97 Y 103.1 CE). El principio de legalidad dice que todos los
sujetos están obligados a obedecer, cumplir y aplicar la totalidad de las normas válidas
en un sistema normativo, con independencia del origen, naturaleza y rango de las
mismas. Esta obligación recae, sobre todos los ciudadanos, pero también sobre todos y
cada uno de los poderes públicos (art.9.1CE), Por tanto queda claro el sometimiento de
la Administración a las normas emanadas del poder legislativo. Pero la cuestión se
complica cuando llegan los Reglamentos, normas dictadas por los órganos del propio
poder ejecutivo: y si bien está claro que cualquier sujeto debe cumplir las normas
dictadas por otros órganos, no lo esta tanto que un mismo órgano cumpla las normas
dictadas por él mismo.
Por tanto hay 3 cuestiones a tratar:
1.
El sometimiento pleno de la Administración al Derecho: la
Administración debe observar las leyes emanadas del Parlamento, pero
también todas las restantes normas que integran el ordenamiento
jurídico. Nada puede hacerse en la Administración al margen del
Derecho que es su criterio permanente
2. La vinculación a la ley en sentido formal: toda norma jurídica puede
condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos
formas básicas y opuestas:
 Vinculación positiva: Lo que no está permitido, se considera
prohibido.
 Vinculación negativa: lo que no está prohibido se considera
permitido.
Nuestro sistema constitucional no responde en bloque a ninguno de los regímenes
de vinculación anteriores. Uno y otro son aplicables de modo simultaneo según los
diferentes tipos de actuación administrativa.
1.
La vinculación a las normas reglamentarias: el Gobierno y la
Administración se hallan habilitados para dictar normas de rango inferior
a la ley, denominadas reglamentos y dichas normas se integran en el
ordenamiento jurídico y obligan a partir de su entrada en vigor a todos
los sujetos, incluid la propia Administración que los dictó. Nuestro
sistema normativo se ha visto obligado a recalcar la sujeción del
Gobierno y de la Administración a las propias normas reglamentarias y
esta sujeción se manifiesta en dos principios:


Principio de inderogabilidad singular, de los reglamentos: art. 23.4 Lgob, según
el cual “son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido
en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior
jerarquía que el que lo haya aprobado”.
Principio de Reglamentación previa de la actuación administrativa:
1. Si la administración pretende actuar mediante la emisión de actos
administrativos formales, el principio de tipicidad de los mismos exige,
evidentemente, una regulación previa.
2. Cuando la Administración pretenda actuar a través de actuaciones o
medidas de carácter puramente material, la regulación será necesaria
cuando tal actuación o medida vaya a sufrir efectos limitativos o
ablatorios respecto de terceras personas pero no en los restantes casos.
El Principio de Tutela Judicial:
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de
mecanismos de control a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el
sometimiento de la Administración al sistema normativo. En los sistemas jurídicos
occidentales, la técnica primordial de garantía ha estado y esta constituida por el control
jurisdiccional: esto es, el ejercido por los órganos integrantes del poder judicial. Nuestro
texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
La vertiente Objetiva en el art. 106.1 según el cual “Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativas, así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.
2. La vertiente Subjetiva en el art. 24.1, que lo concibe como un derecho
fundamental: “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”, tutela que opera, claro está,
frente a la Administración.
1.
El sometimiento de la acción administrativa al control de legalidad es, sin embargo,
bastante diverso del que tienen lugar sobre las actividades de las personas privadas: de
una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización que
corresponde a los jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia e
intensa de la que cabe sobre las actividades privadas. De otra, en cambio, la
Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial un amplio abanico de
privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder público, que los
particulares no poseen. Dos son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela
judicial:
1.
De un lado, la positiva de sumisión al control jurisdiccional: cualquier acto o
conducta, positiva o negativa, de la Administración y de sus agentes puede ser
sometida al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de
cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o
conductas lesionen en sus derechos o intereses
2. De otro, la negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha
dado en llamarse el régimen de autotutela de la Administración (posición
privilegiada de la Administración): la plena sumisión de las Administraciones
Públicas al control jurisdiccional está compensada, en nuestro sistema
normativo, por importantes contrapartidas. Por su condición de poder público, el
ordenamiento le atribuye importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre
el conjunto de la sociedad; su integración en uno de los poderes constitucionales,
de otra parte, es causa de la posesión de un conjunto de privilegios y exenciones
frente a los órganos del poder judicial.
El Principio de Garantía Patrimonial:
En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale a derecho de los particulares
a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones
singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Estas
privaciones pueden tener lugar por dos vías principales:
1.
La expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho
decidida de manera voluntaria y consciente por la Administración. En el art.
33.3 CE “nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos sino por causa
justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente
indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.
2. La acusación de un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no
querido (por ejemplo, los producidos por el atropello de un vehículo oficial).
Art. 106. 2CE “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos, salvo en los caso de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”:
2.3 La Cláusula de “Estado Social”:
La Cláusula de Estado social también está tomada de la cultura jurídica alemana, y
particularmente de la Ley Fundamental de Bonn y guarda relación con las ideas de
Estado de bienestar.
Con esta cláusula quiere expresarse una concepción política del Estado según la cual no
se limita a corregir las disfunciones más graves y ostensibles del mercado y de la
sociedad civil, sino que asume la responsabilidad de conformar el orden social en el
sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de asegurar a
todos los ciudadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de
los bienes culturales y una cobertura de sus riesgos vitales; en términos jurídicos,
equivales a la imposición a todos lo poderes públicos de un deber de actuar
positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva de todas las
clases sociales y de mejora de sus condiciones de vida.
La CE acepta implícitamente el significado de esta cláusula, que desarrolla en el art. 9.2
al decir que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualad del individuo y de los grupos ñeque se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.
El estado social equivale pues a un mandato expreso de configuración de la sociedad en
orden a hacer realidad la libertad y la igualad de los individuos desarrollado en el
Capítulo III del Título I de la CE de 1978.
Según el art. 53.3 CE el ejercicio de la potestad normativa por parte de cada uno de los
poderes públicos se halla constitucionalmente vinculado o constreñido a la persecución
de los objetivos de libertad real e igualdad efectiva en que el Estado social consiste;
La cláusula de Estado social implica el deber de interpretación del ordenamiento
jurídico (de todas cada una de las normas que lo constituyen) de acuerdo con la misma.
Su resultado ha de ser el de la interpretación más favorable a los objetivos de libertad
real e igualdad efectiva (SSTC 19/1982 y 42/1982).
La CE impone a la Administración una pauta general de comportamiento: ésta debe
actuar con arreglo al principio de eficacia (art. 103CE). Es decir, para que se cumplan
los objetivos de corrección de las desigualdades ciudadanas, de la mejora de sus
condiciones de vida, etc. Que corresponden a las Administraciones Públicas sólo se
pueden llevar a cabo si estas Administraciones actúan con eficacia.
La actuación eficaz de las Administraciones es un principio jurídico de idéntica
naturaleza y valor a los demás consagrados en el art. 103.1 (STC 22/1984).
Los problemas surgen en el momento de determinar como opera el principio de eficacia:
en concreto, cómo se compatibiliza su aplicación con el también principio
constitucional de legalidad y cuales son sus modalidades de aplicación:

Convivencia entre los principios de legalidad y eficacia: no hay eficacia contra
el Derecho: la eficacia comienza justamente donde el Derecho termina. Por

ejemplo: no cabe duda de que la acción sancionadora de la Administración
podría tener un efecto ejemplarizante y corrector de desviaciones mucho mayor
si los órganos competentes pudieran imponer la sanción sin previo
procedimiento alguno, o con eliminación de alguno de sus tramites de mayor
duración, pero no cabe duda que esa eficacia ocupa una posición subordinada al
principio de legalidad, al sometimiento de la Administración a la Ley y al
Derecho, que proclama el art. 103.1 que constituye un valor prevalente, que no
puede ser sacrificado en aras de una discutible eficacia.
Los jueces y tribunales contenciosos podrán anular una medida discrecional
cuando se demuestre su carácter claramente disfuncional o impeditivo de la
acción eficaz de la Administración, de la misma forma que el Tribunal
Constitucional podría anular una Ley por el mismo motivo.
2.4 La Cláusula de “Estado Democrático”:
La adjetivación del Estado español como democrático que el art. 1.1 CE hace es, sin
duda, el calificativo que mayores problemas ofrece, en su aplicación al Derecho
administrativo,. Tales problemas derivan de la incertidumbre acerca de sui el principio
de Estado democrático afecta a la Administración, lo que en ocasiones ha sido negado,
por ejemplo por Kelsen, quien dice que el principio democrático debe operar tan solo
respecto del poder legislativo y del Gobierno; la Administración, en cambio, debe
organizarse y actuar en su opinión, conforme a criterios autocráticos, en la medida en
que debe ser un instrumento dócil y eficaz al servicio de las decisiones tomadas por os
órganos representativos. Nuestra CE enuncia una serie de principios, reglas y directivas
que son derivación evidente de la cláusula. Pueden ser:
Directivas Estructurales:
El carácter vicarial de la Administración:
La primera de las exigencias que el principio democrático impone a la Administración
es su subordinación a las instancias políticas que representan formalmente al titular de
la soberanía: su papel institucional consiste en actuar como organización ejecutora de
los mandatos normativos provenientes del Parlamento, representante máximo de la
soberanía nacional, y también como estructura de apoyo directo al supremo órgano
ejecutivo en su tarea de la gobernación del Estado. De esta posición vicarial o servicial
deriva un doble orden de consecuencias:
1.
Primero: Un complejo de relaciones externas, que vinculan a la
Administración con su cabeza directiva, el Gobierno:
2. Segundo: un conjunto de relaciones internas, en virtud de las cuales la
Administración se estructura jerárquicamente de forma apta para actuar
de manera coherente y unitaria.
La regla del pluralismo en las Administraciones Públicas:
El pluralismo es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico español. De
este principio se derivan unos principios de segundo orden:

El principio de Descentralización: por descentralización se ha venido
entendiendo de forma habitual y pacifica, un principio de relación entre distintas
Administraciones Públicas: el art. 103.1 CE, en cambio, la impone como un
principio de actuación interna de cada una de ellas. Lo que realmente se impone
es una directiva a la organización de cada una de las Administraciones
superiores, en el sentido de que cada una de ellas debe actuar
descentralizadamente sus competencias propias a través de las Administraciones
inferiores, cuando ello sea factible. Esta actuación descentralizada supone:
1. Que cada una de las Administraciones superiores se halla
constitucionalmente vocada a conferir a las inferiores el nivel de
participación (decisorio o consultivo) en el ejercicio de sus competencias
propias que se adecuada para la defensa y gestión del ámbito de intereses
que cada una de éstas representa.
2.


que cada Administración superior debe tender a confiar a las
Administraciones inferiores la gestión concreta de las potestades
administrativas que, por su naturaleza, no exijan una gestión
centralizada, a través de la transferencia o delegación de dichas
potestades; en definitiva, que cada Administración territorial debe tender
a constituirse en el eslabón ejecutivo de las competencias administrativas
de las que es titular la Administración superior respectiva.
El Principio de Desconcentración: el concepto de descentración que el art.
103.1 CE menciona a continuación alude al proceso de reajuste normativo de
competencias en virtud del cual la titularidad y ejercicio de éstas pasa de un
órgano determinado a otro de inferior nivel jerárquico, ya sea de idéntico ámbito
territorial que el primero o de ámbito territorial inferior; en definitiva, una
traslación de competencias en sentido descendente de la escala jerárquica que,
por definición sólo puede tener lugar dentro de la misma persona jurídica
pública. La desconcentración es una medida técnica en orden a una
redistribución más racional del trabajo público y en orden a un mayor
acercamiento de los centros decisorios de la Administración de los ciudadanos
que son los objetivos que el constituyente parece perseguir.
El Controvertido Principio de Participación: el principal problema del
llamado principio de participación radica en la absoluta ambigüedad de su
contenido en el que cabe todo o casi todo: el ejercicio privado de funciones
públicas, las fórmulas de participación en el procedimiento administrativo, la
inserción de representantes de organizaciones de intereses en los órganos
consultivos o activos de la Administración. Esta es quizá la razón por la que la
CE se ha mostrado sumamente cauta a la hora de referirse a este controvertido
principio, que no aparece mencionado en el art. 103 ni en ningún otro precepto
con carácter general, sino meramente aludido en relación con ámbitos
organizativos o funcionales concretos de las Administraciones Públicas.
Directivas funcionales:
Los Principios de Objetividad e Imparcialidad:
La Objetividad constituye una directriz que se refiere a la actividad administrativa
objetivamente considerada. Desde esta perspectiva, la objetividad exige la concurrencia
de un doble requisito:
1.
Que la actividad publica sea fiel a los fines que el sistema normativo atribuye a
la potestad concreta que se ejerce, que persiga éstos y no otros distintos.
2. Que la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de todos los
intereses en juego que la Ley ordena proteger en cada caso, mediante el empleo
de los criterios que la propia norma establezca; y en otro caso, de acuerdo con
criterios técnicos de congruencia o razonabilidad, generalmente admitidos y que
sean adecuados al fin para el que la potestad concreta ha sido atribuida.
La Imparcialidad en cambio, alude al aspecto subjetivo de este mismo principio: esto
es, al deber de cada servidor público de actuar en la forma antes indicada, que se
manifiesta, ante todo, en la prohibición de otorgar preferencias o disfavores, a unas u
otras personas, que no se amparan en normas concretas o en directivas legítimamente
dictadas por el Parlamento o por el poder ejecutivo. En este plano, la imparcialidad es
una consecuencia del principio de igualdad ante la Ley (art. 14 CE).
El Principio de Publicidad:
La democracia es un sistema que se presupone, por definición, transparente: el poder y
sus órganos, se piensa, no deben tener apenas secretos para los ciudadanos, por lo
mismo que éstos son los auténticos titulares y “ propietarios” de aquél, pero es cierto
que los regímenes democráticos , en general, distan mucho de ser completamente
transparentes. La publicidad de su actuación es una tendencia, una aspiración, que sólo
muy lentamente y con gran esfuerzo va ganando terreno.
La Administración española no ha sido ajena a estas tendencias. Ello explica que el art.
105. b CE, se haya preocupado de incrementar el grado de transparencia de las
estructuras administrativas, estableciendo el acceso de los ciudadanos a los documentos
contenidos en archivos y registros administrativos.
2.5 La Cláusula de “Estado Autonómico”:
La entrada en vigor de la CE de 1978 supuso transformaciones capitales de nuestro
ordenamiento jurídico pero las más relevantes de estas transformaciones son las que han
venido a afectar a la estructura interna del Estado.: tras una larga historia de más de 150
años, en los que España no conoció otra forma política que la del Estado unitario y
centralizado, la CE ha formulado una opción nítida en favor de un modelo organizativo
plural y descentralizado, basado en la distribución efectiva y en la autonomía reciproca
de todas ellas. Las líneas maestras de este modelo vienen expuestas en dos preceptos
constitucionales de importancia crucial:


De una parte el art. 2CE según el cual “La Constitución se fundamenta en la
indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los
españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las
nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”.
De otra, el art. 137 CE, que dice “El Estado se organiza territorialmente en
municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan.
Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos
intereses”.
Con estos dos artículos se alude a 3 principios:
1. Principio de Autonomía:
Autonomía es el concepto clave de todo el vigente sistema de organización territorial
del Estado.
Aplicada a los entes territoriales en que se organiza el Estado, la noción de autonomía
evoca primariamente la idea de distribución de la titularidad de poderes públicos: un
Estado organizado sobre el principio autonómico es, ante todo, un Estado en el que se
da una efectiva distribución del poder político entre las instancias centrales y
territoriales que lo integran: en el que aquéllas no monopolizan su ejercicio, sino que lo
comparten con las restantes.
El Status de autonomía puede analizarse desde dos vertientes:
Vertiente positiva:
En su vertiente positiva o activa, la autonomía equivale a la titularidad conferida a los
entes territoriales inferiores al Estado de potestades públicas, que revisten las siguientes
características:
1.
Se trata de potestades públicas superiores, esto es, las de mayor intensidad y
generalidad de cuantas pueden ostentar los entes públicos. La potestad
normativa, de autotutela, tributaria, expropiatoria, sancionadora, entre otras;
potestades cuya titularidad es consecuencia de su naturaleza de entes políticos
primarios o territoriales.
2. Estas potestades operan sobre un ámbito material indeterminado a priori.
3. Se trata de potestades públicas diversificadas. Con ello quiere señalarse 2 cosas:
o Que las funciones y competencias de que son titulares son diferentes
según los niveles territoriales: los poderes de las Comunidades
Autónomas son superiores a los de las entidades locales, tanto
cuantitativa como cualitativamente.
o Que la forma de atribución de estas potestades es diversa: las de las
Comunidades Autónomas se establecen en virtud de su respectivo
Estatuto; las de los Municipios y las Provincias, en cambio, no se fijan de
una vez por todas, mediante un único texto normativo, sino mediante
leyes sectoriales del Estado y de las Comunidades Autónomas, la cuales
deberán “asegurar a los Municipios, las Provincias y las islas su derecho
a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente el circulo de sus
interés (art. 2.1 LBRL).
4. Las potestades que integran el ámbito de autonomía no son de carácter
exclusivo, en el sentido de que cada ente tenga asignado un conjunto de materias
sobre las que pueda actuar con absoluta independencia y sin injerencia alguna de
las restantes.
Vertiente Negativa:
Esta vertiente hace referencia a dos características externas de los poderes en que dicha
autonomía consiste:
1.
La autonomía es, en primer término, un status constitucionalmente protegido o
garantizado.
2. La autonomía supone que los poderes ñeque consiste se ejercen sin controles por
parte de las entidades superiores.
2. Principio de Unidad:
Es un principio de claro contenido jurídico, no hay autonomía sin unidad.
Su contenido se concreta en el establecimiento de una serie de limites a la autonomía.
Tales límites son perfectamente mensurables: el principio de unidad no es una cláusula
abierta que se pueda invocar genéricamente para imponer cualquier tipo de limitación a
la autonomía; los límites que de él derivan son solamente los que las CE enuncia de
manera concreta. Tres son los fundamentales:
El Límite del Interés General y el principio de Coordinación:
Hay un conjunto de intereses comunes a todo el Estado, que trascienden los de las
Comunidades Autónomas y entes locales; intereses por tanto, generales, cuya
satisfacción, garantía y custodia corresponde, en principio, el Estado.
También es importante la existencia de una jerarquía de intereses que impone a cada
ente una actuación no incompatible con los intereses del escalón territorial superior: el
interés general es un limite a la actuación de las Comunidades Autónomas, del mismo
modo que el interés de éstas es también un limite a la actuación de las entidades locales
de su territorio.
El Límite de la Igualdad:
El reconocimiento de autonomía a las Comunidades Autónomas supone la atribución a
éstas de un ámbito de libre decisión y de un poder normativo que puede ser utilizado
legítimamente de forma y con contenido diverso, de manera que el estatuto jurídico de
los ciudadanos españoles que habitan en los diferentes territorios del Estado puede ser,
también, diferente. Esta potencia disparidad de regímenes jurídicos se halla, sin
embargo, limitada y corregida por dos principios cuyo objetivo es lograr un cierto nivel
de igualdad:
1.
El principio de igualdad de trato a todos los ciudadanos por parte de las distintas
Comunidades Autónomas.
2. el principio de homogeneidad básica del régimen de los derechos y deberes
fundamentales.
El Límite de la Unidad de Mercado:
La tercera manifestación del principio de unidad se refiere al ámbito estrictamente
económico y se contiene en el art. 139.2 CE, según el cual “ninguna autoridad podrá
adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertada de circulación y
establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio
español”. La idea se reitera en el art. 157. 2CE que prohíbe concretamente a las
Comunidades Autónomas “adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su
territorio o que supongan obstáculos para la libre circulación de mercancías y
servicios”.
El principio de unidad de mercado crea un espacio económico que no puede ser
parcelado por ningún tipo de ente público.
3. Principio de Solidaridad:
La organización territorial del Estado se asienta sobre los principios de la autonomía y
la unidad. Dos principios importantes cuyo enfrentamiento crea tensiones que deben ser
resueltas mediante técnicas que faciliten el funcionamiento ordenado del conjunto. Estas
técnicas son las que el art. 2CE alude bajo el rótulo genérico de Solidaridad.
El contenido del principio de solidaridad es sumamente preciso, alude, en primer lugar,
a la directriz que se impone a todos los poderes públicos en el sentido de lograr un
equilibrio económico interterritorial. Pero esta noción se halla también en la base de una
actitud y a una forma de actuar obligadas de todos los entes públicos territoriales:
unilateralmente, la solidaridad se traduce en el principio de lealtad autonómica; cuando
la actuación es bilateral o multilateral, la solidaridad se muestra bajo la forma de
cooperación.
El objetivo del equilibrio económico interterritorial:
El contenido primario de la directriz de solidaridad es de naturaleza económica: “El
Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrada en el art.
2 CE, velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo
entre las diversas partes del territorio español...” (art. 138.1CE). Sobre el Estado pesa,
pues, el deber de corregir las desigualdades territoriales en el desarrollo económico y en
la distribución de la riqueza.
La solidaridad no se reduce a un conjunto de apoderamientos a favor del Estado: es
también un deber constitucional impuesto a los entes territoriales dotados de autonomía
que han de ajustar su actividad financiera al principio de “solidaridad entre todos los
españoles” (art. 156.1 CE), así como “velar por su equilibrio territorial y por la
realización interna del principio de solidaridad” (art. 2.2 LOFCA (Ley orgánica de la
Financiación de las Comunidades Autónomas))
El Principio de Lealtad Autonómica:
La solidaridad no significa meramente la contribución debida por todos los entes
públicos a la superación de los desequilibrios económicos interterritoriales. Solidaridad
significa también, adhesión a la causa de otro u otros, y por lo mismo, entraña del deber
jurídico que la CE impone a todos loe entes territoriales (Estado incluido) de
comportarse con arreglo a criterios de buena fe y de lealtad o fidelidad al sistema, tanto
es sus elementos autonómicos como unitarios. Todos los entes territoriales son piezas de
un sistema dinámico de tensiones y equilibrios que debe ser aceptado unánimemente,
cooperando en todo momento a su mantenimiento mediante la consideración,
comprensión y compromisos recíprocos.
El deber de lealtad autonómica no se refiere al correcto cumplimiento y respeto del
sistema constitucional de distribución de competencias. Va más allá, condicionando la
forma en que cada ente hace uso legítimo de sus competencias y obligando a cada ente a
guardar una conducta amistosa y cooperadora con los demás entes y con el conjunto, lo
que evidentemente impone limites a su actuación discrecional.
El Principio de Cooperación:
La práctica totalidad de los regímenes federales del mundo ha experimentado una
evolución nítidamente centralizadora; la creciente ampliación del ámbito de incidencia
de problemas originariamente locales o regionales, el incremento de los costes de los
servicios públicos y la necesidad de una planificación cada vez más extensa e intensa de
las actividades públicas son factores centrales en sectores de competencia que el texto
constitucional reservaba a los Estados miembros o los entes locales. La cooperación es
el fruto, o la explicación técnica, de estas irresistibles tendencias: de una parte, sirve
para explicar jurídicamente la mutación constitucional producida en la distribución de
poderes; pero, de otra, actúa también como defensa de la posición autonómica de los
entes inferiores frente al Estado central, que a través de las técnicas cooperativas pueden
conservar un grado de participación en múltiples asuntos que, sin ellas, perderían por
completo.
II. Fuentes del
Derecho
Administrativo.
Tema 3. El Sistema de Fuentes, especial
consideración del Reglamento:
Es necesario distinguir lo que es un Reglamento de otras figuras jurídicas que también
son decisiones de la Administración, y esta distinción será muy importante ya que el
régimen jurídico aplicable a los reglamentos y a esas otras figuras jurídicas no es el
mismo.
Reglamento y Acto administrativo:
Esta es la primera distinción necesaria. Este criterio de distinción se basa en la
generalidad del reglamento frente a la singularidad del acto administrativo. Es verdad
que el reglamento, al ser norma jurídica, tiene un contenido regulador y un alcance
general, mientras que la mayoría de los actos administrativos son decisiones que tienen
un destinatario singular, esto es, una persona física o jurídica o un grupo de personas
identificado. Sin embargo hay que matizar que algunos reglamentos se refieren y se
aplican a colectivos o grupos de sujetos concretos; por ejemplo, el reglamento de
régimen interior de un departamento universitario. Por el contrario hay actos
administrativos que tienen como destinatario una pluralidad indeterminada de personas,
categoría reconocida por la ley (art. 59.6 LRJPAC (Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común));por ejemplo,
el acto por el que se acuerda una convocatoria para conceder becas o subvenciones.
Lo decisivo en esta distinción es el denominado criterio ordinamentalista, esto es, que el
reglamento es norma jurídica y, por tanto, innova el ordenamiento jurídico en alguna
medida, por lo que, mientras está en vigor, es susceptible de aplicación a una serie
indeterminada de casos o supuestos. Por el contrario, el acto administrativo no es norma
jurídica, sino una decisión que se agota con su cumplimiento, de manera que para
ocasiones semejantes habrá que volver a dictar otro acto.
Circulares e Instrucciones Internas:
Distintas de los reglamentos son las instrucciones o circulares, que son reglas de
servicio de contenido general que los titulares de los órganos administrativos pueden
dirigir a sus inferiores jerárquicos para ordenar su actuación. Tales instrucciones son
muy frecuentes y su contenido puede ser muy diferente. Muchas veces establecen el
criterio uniforme a seguir por los funcionarios ante determinadas situaciones, otras fijan
la forma en que debe ser interpretado y aplicado según el precepto legal o
reglamentario, otras imponen objetivos a cumplir por las unidades administrativas, etc.
Lo característico de estos instrumentos es que tienen eficacia meramente ad intra
de la organización administrativa, se dirigen a los inferiores jerárquicos y no a los
ciudadanos, aunque de manera directa puedan afectar a las relaciones que la
Administración mantiene con los particulares. Tampoco ordenan jurídicamente las
relaciones internas entre los órganos administrativos o entre la Administración y el
personal a su servicio. Se trata sólo de directrices para guiar el funcionamiento
interno de los servicios. Por eso no pueden considerarse verdaderas normas
reglamentarias.
Conviene tener en cuenta que hay disposiciones que se denominan circulares o
instrucciones, que sí tienen eficacia directa ad extra, como el de las circulares del Banco
de España dirigidas a las entidades financieras o de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores a los operadores del Mercado. En estos casos, como es obvio, estamos ante
verdaderos reglamentos, cuando contienen disposiciones de carácter general. Lo que
importa es, pues, el contenido real de esos instrumentos y no su “nomen iuris”. Por
eso la regulación general de las instrucciones y ordenes de servicio establecida en el art.
21 LRJPAC es deliberadamente ambigua. No siendo auténticos reglamentos, el
incumplimiento de dichas instrucciones por los funcionarios a los que van dirigidas no
determina de por sí la invalidez de las decisiones o actos administrativos que tales
funcionarios dicten sin observarlas. Dicho lo cual, parece también claro que un
incumplimiento singular e injustificado de las instrucciones recibidas puede ser alegado
por el ciudadano que lo padece como una infracción del principio de igualdad, si se le
ha dispensado un trato discriminatorio, o, en su caso, del de seguridad jurídica o del de
confianza legitima, por no haberse atenido la Administración a sus propios actos.
Planes y Programas:
Distintos también de los reglamentos en sentido estricto son los planes y programas que
aprueba la Administración. Estos instrumentos o formas de actuación son muy
numerosos hoy en día, puesto que la Administración moderna necesita programas y
planificar su actividad en muchos sectores. La planificación es el instrumento de una
Administración dinámica que se anticipa a los acontecimientos. Es un medio de
racionalización de esa actividad. A diferencia del reglamento, que se limita a regular
con carácter indefinido cualquier objeto y la conducta de los agentes públicos o
privados afectados, el plan se basa en un análisis previo de la situación que se quiere
ordenar o modificar, fija unos objetivos con un horizonte temporal determinado, prevé
los medios necesarios para alcanzarlos, entre ellos en su caso los de carácter
estrictamente normativo y ordena las acciones concretas y pasos a seguir.
Los planes y programas de la Administración obedecen a una tipología muy
heterogénea. Algunos son simplemente programas de objetivos de las distintas unidades
administrativas, que carecen de toda sustancia normativa. Otros son planes plurianuales
de actividad de diferentes ramos de la Administración pública (por ejemplo, los planes
de informatización o de desarrollo de las nuevas tecnologías).
Existen determinados planes que son vinculantes para los sujetos públicos y privados
por igual y que determinan derechos y obligaciones de unos y otros en la perspectiva de
un objetivo de interés público (por ejemplo, de los planes urbanísticos, los planes
hidrológicos, los planes de ordenación y de gestión de los recursos naturales o espacios
naturales protegidos, etc.). Estos últimos planes o aquella parte de los mismo que
establece derechos, obligaciones, responsabilidades o cargas y no sólo previsiones o
acciones puntuales, tiene carácter normativo, según el criterio ordinamentalista. Esto
último no significa que los planes constituyan verdaderos reglamentos ni que se les
palique el régimen jurídicos general de ejercicio de la potestad reglamentaria. Al
contrario, las leyes especiales que los regulan establecen su propio procedimiento de
elaboración su contenido especifico, los órganos competentes para su aprobación, su
plazo de vigencia y sus efectos jurídicos. Sólo de manera supletoria y en lo que no sea
incompatible con las características de cada plan se aplica en estos casos aquel régimen
jurídico general de la potestad reglamentaria y los principios en que se funda.
Pactos, Acuerdos y Convenios:
La Administración de nuestro días prefiere actuar muchas veces mediante acuerdos con
los interesados en vez de a través de decisiones unilaterales. En consecuencia firma
convenios, pactos o acuerdos cuyo contenido puede ser singular o puntual, pero también
regulador de las relaciones con ciertos sujetos. En estos casos lo acordado puede
aplicarse a una pluralidad indeterminada de supuestos, a la manera de una norma, o bien
incluso sustituye a una norma reglamentaria, que pudiera aprobarse a falta de acuerdo.
Así sucede, por ejemplo, cuando la Administración firma pactos y acuerdos con los
sindicatos en el marco de la negociación colectiva de los funcionarios públicos.
Tales pactos y acuerdos regulan las condiciones de empleo de los funcionarios públicos
en determinados aspectos, a la manera de un convenio colectivo. Por eso tienen eficacia
normativa, como reconoce la jurisprudencia, y pueden modificar o derogar normas
reglamentarias anteriores.
Otros Instrumentos:
La pluralidad de las formas de actuación administrativa, que se resiste a ser encasillada
en las formas jurídicas tradicionales, descubre a menudo instrumentos de ordenación.


Algunos son instrumentos propios de la organización administrativa. Es el caso
de las relaciones de puestos de trabajo de las Administración públicas,
mediante la que se realiza la ordenación de su personal y se determinan los
requisitos necesarios para el desempeño de cada puesto de trabajo y las
características esenciales de los mismos.
Otros instrumentos obedecen a las necesidades del progreso técnico y a la
demanda social de seguridad y calidad industrial. Son las llamadas normas
técnicas que no elabora la Administración sino un organismo reconocido a nivel
nacional, europeo o internacional, (ISO en el ámbito internacional, CEN en el
europeo, AENOR en España) para determinar las características de un producto
o servicio que reflejen estándares o niveles de calidad y seguridad normalizados.
3.1 El Reglamento, concepto y naturaleza:
El reglamento es, en nuestro Derecho interno, toda norma jurídica aprobada por el
Gobierno o por la Administración, de rango inferior a la ley y controlable por los
Tribunales de Justicia, en particular los del orden contencioso-administrativo.
De esta definición se deducen las notas características de la norma reglamentaria:

Su procedencia del Ejecutivo: lo que obliga a diferenciarlas de otras normas con
la misma denominación, como son los Reglamentos de las Cámaras
parlamentarias de las Asambleas Legislativas de las Comunidades autónomas,
que tienen rango de ley y regulan los procedimientos legislativos y de control.
Tampoco debe confundirse con los reglamentos de Derecho comunitarios
europeo.


Su subordinación jerárquica a la ley: además de a la CE y al Derecho
Comunitario Europeo.
Por último, a diferencia de las leyes, los órganos judiciales ordinarios pueden
inaplicar anular los reglamentos que consideren ilegales.
El reglamento es la norma básica del Derecho administrativo.
El reglamento es uno de los instrumentos jurídicos que el Gobierno y la Administración
poseen para intervenir en las relaciones sociales o económicas, aparte de para conformar
su propia organización.
El reglamento constituye una decisión administrativa, sometida como otras a reglas de
elaboración, de validez y de eficacia de Derecho administrativo. Una decisión que
puede tener efectos directos por sí misma en la vida de los ciudadanos, porque no
necesite de actos de aplicación individual (por ejemplo, el reglamento que establece los
horarios de cierre de los establecimientos recreativos o el que determina las
características técnicas obligatorias de los motores de automoción) o que puede tener
como finalidad regular otras posteriores actuaciones administrativas singulares.
La potestad reglamentaria es una potestad discrecional, ya que siempre introduce alguna
novedad de regulación no prevista por la ley. La discrecionalidad de que goza el titular
de la potestad reglamentaria es, sin embargo, variable en su extensión. De grado
máximo cuando se trata de un reglamento independiente o se aprueba en virtud de una
remisión en blanco de la ley. Más reducida, cuando el reglamento es ejecutivo, aunque
en estos casos hay también muchas diferencias, en función de los limites concretos, las
condiciones y los criterios que la ley de remisión hay establecido para la adopción del
reglamento.
En la medida en que el ejercicio de la potestad reglamentaria esta sometido a limites
jurídicos, es controlable por los Tribunales de Justicia. Ahora bien, puesto que se trata
de una potestad discrecional, no pueden aquellos invadir el núcleo de la
discrecionalidad reglamentaria ni sustituir a los Gobiernos y Administraciones públicas
en su ejercicio (art. 71.2 LJCA).
3.2 Fundamento y Límites de la potestad reglamentaria y control de los Reglamentos ilegales:
Es preciso que el Gobierno y la Administración tengan la capacidad de dictar normas
jurídicas, sea para desarrollar las leyes y complementarlas en aspectos secundarios, sea
para abordar aspectos técnicos o para responder con la necesaria flexibilidad y rapidez a
cambios coyunturales de circunstancias excepcionales, funciones éstas que difícilmente
la ley puede abordar.
El problema es la extraordinaria expansión de este tipo de normas jurídicas, que se ha
producido al hilo del intervencionismo público en la esfera económica y social.
Supuesta la existencia de una potestad reglamentaria, la cuestión reside y ha residido
siempre en sus relaciones con la potestad legislativa; esto es, en como se reparte el
poder normativo entre el Parlamento y el Ejecutivo. Las soluciones varían en el espacio
y en el tiempo.
Supuesto que hay una pluralidad de órganos dotados de potestad reglamentaria, procede
ahora determinar cuáles son eso órganos.
En la Administración del Estado:
Para la administración del Estado, el art. 23.3 LG dispone que los reglamentos se
ajustaran a la siguiente jerarquía:
1.
Disposiciones aprobadas por real decreto del Presidente del Gobierno o del
Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por orden ministerial. Sin embargo, hay que decir que
también se encuentran disposiciones generales de contenido normativo (es decir,
reglamentos) aprobadas por órganos inferiores en la jerarquía administrativa
(Secretarios de Estado, Directores Generales, etc.), que suelen publicarse como
resoluciones o, más raramente, como instrucciones o incluso circulares.
Se discute sobre la legitimidad de la atribución de potestad reglamentaria a los
Ministros porque el art. 97 CE atribuye al gobierno y no a sus miembros la potestad
reglamentaria. Hay que entender, sin embargo, que la potestad reglamentaria de los
Ministros es derivada y no originaria como la del Gobierno. Por eso no puede
desplegarse con la misma extensión y en los mismo términos. Su ámbito propio es el de
la organización interna del propio Departamento (art. 12.2 d LOFAGE (Ley de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado)).
En las Comunidades Autónomas:
En el caso de las Comunidades Autónomas, el esquema es el mismo. Aunque no todos
los Estatutos atribuyen expresamente la potestad reglamentaria al Gobierno respectivo,
las leyes reguladoras de los Gobiernos y Administraciones de cada Comunidad se
refieren a los reglamentos del Gobierno (y del Presidente de la Comunidad
Autónoma, en su caso), bajo la forma de decreto, y reconocen a las Consejerías
también facultades reglamentarias, bajo la forma de orden, si bien no con las
precisiones contenidas en la LOFAGE, como es el caso de Cataluña, País Vasco,
Galicia, Cantabria y Extremadura. Eventualmente resoluciones o disposiciones de
comisiones delegadas del Gobierno y de órganos de inferior jerarquía pueden tener
también carácter normativo.
Hay que tener en cuenta que dicha potestad reglamentaria no sólo se aplica a la
ejecución y desarrollo de las leyes de la propia Comunidad Autónoma, sino también de
leyes del Estado, cuando la Comunidad Autónoma tiene competencia material para ello.
En la Administración Local:
En cambio los arts. 22.2 c, 33.2 b, 33.2 d, 123.c y 123. d LBRL concretan en el Pleno la
potestad normativa de las Entidades locales, dejando aparte a indefinida figura de los
bandos y los reglamentos de necesidad, que puede dictar el Alcalde (arts. 21.1.e,
21.1.m, 124.g y 124.h LBRL).
En otros Organismos, Entidades Públicas y Autoridades Independientes:
En cuanto a los demás organismos y entidades públicas dotados de potestad
reglamentaria es raro que se atribuya a órganos distintos de los superiores de cada
entidad y que exista en su seno una jerarquía normativa, aunque puede darse y se da en
materias de organización interna (como por ejemplo entre los Estatutos de las
Universidades y los reglamentos de régimen interior de sus centros y órganos).
Limites materiales del reglamento:
Como potestad discrecional, la reglamentaria está sujeta también y en todo caso a
determinados límites de ejercicio.
Ante todo, el reglamento no puede vulnerar lo dispuesto en la Constitución, los
Estatutos de Autonomía y las leyes (art. 51.1 LJRPAC) y tampoco, como es obvio,
en las normas de Derecho comunitario o en los tratados internacionales celebrados
por España, en aplicación todo ello del principio de legalidad. Asimismo no puede
vulnerar los preceptos de otro reglamento de superior rango (art. 51.2 LRJPAC),
en virtud del principio de jerarquía normativa, ni invadir el ámbito de regulación
de otra Administración o entidad con potestad reglamentaria autónoma o
atribuido expresamente a otro órgano, en razón del principio de Competencia.
En segundo lugar, el reglamento no puede desconocer o infringir la reserva de ley.
Quiere ello decir, por un lado, que no puede regular materias reservadas a la ley
(art. 51.1 LRJPAC), y por otro, que debe respetar los términos en que el legislador
haya acordado la remisión al reglamento. Este límite depende de la extensión
horizontal y vertical de cada reserva de ley.
Incluso si se trata de reglamentos independientes (o de necesidad), deben respetarse los
principios generales del derecho: el de interdicción de la arbitrariedad, el de seguridad
jurídica y el de confianza legitima, el de proporcionalidad, el de irretroactividad de las
normaza sancionadoras desfavorables y restrictivas de derechos individuales, entre
otros. Muy en particular, el reglamento debe respetar el principio de igualdad, pues no
puede introducir diferencias de trato que no hayan sido previstas o no se deduzcan del
texto de la ley.
Invalidez de los Reglamentos:
Causas y efectos de la invalidez:
Según el art. 62.2 LRPJAC, son”nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y
las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales”.
Por tanto la infracción por un reglamento de sus límites jurídicos provoca la invalidez
del reglamento y la consecuencia de esa invalidez es la nulidad de pleno derecho. Esta
nulidad de pleno derecho no se convalida ni se subsana con el paso del tiempo, sino que
es permanente o definitiva.
Hay que decir que no toda infracción legal depara los mismos efectos. Hay que
distinguir:


Los vicios de fondo: su consecuencia es la nulidad de pleno derecho.
Los defectos de forma del reglamento: hay una categoría de ciertas
irregularidades no invalidantes, que la propia Ley reconoce (art. 63.2 LRJPAC).
Garantías frente a la nulidad de los reglamentos:
Supuesta la existencia de reglamentos ilegales, es necesario señalar que garantías
existen para la restauración de la legalidad.
Inaplicabilidad judicial de los reglamentos ilegales:
Una primera garantía se establece en el art. 6 LOPJ, según el cual “los jueces y
Tribunales no aplicaran los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”. El precepto se refiere a los
órganos judiciales de cualquier orden jurisdiccional que, en el ejercicio de su función, se
vean abocados a aplicar un precepto reglamentario que consideran ilegal, por cualquier
causa. En tal supuesto pueden y deben inaplicarlo, supliendo la laguna mediante las
técnicas jurídicas de integración procedentes. Véase que, a diferencia de aquellos
casos en que consideran inconstitucional la ley aplicable, en que han de plantear
necesariamente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,
en estos otros el Juez o Tribunal resuelve por sí mismo. Ello se debe a que los
órganos judiciales, que están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE) no lo
están en el mismo sentido al de los reglamentos.
Pero hay que diferenciar:


Inaplicabilidad: constituye una modalidad de control concreto, que sólo
tiene efectos para el caso planteado y entre las partes del proceso. El juez
competente se limita a no aplicar el reglamento, buscando en otras normas
o principios jurídicos la norma aplicable al caso. Pero el reglamento no
desaparece con su inaplicación, sino que sigue en vigor y podría ser aplicado
en supuestos distintos, según cual sea la apreciación del órgano judicial
competente acerca de su validez. Esto es, incluso si un Juez lo ha inaplicado por
considerarlo ilegal, otro Juez podría inaplicarlo en virtud de una estimación
opuesta.
Anulación o declaración de nulidad del reglamento:
Hay que decir que mientras un reglamento este en vigor el reglamento goza de una
presunción de legitimidad o conformidad a Derecho y es obligado cumplirlo.
Incluso si en algún proceso judicial el Juez o Tribunal competente lo ha inaplicado
al caso por considerarlo fundadamente ilegal.
Revisión de Oficio:
Otra garantía es la que ofrece el art. 102.2 LRJPAC, en virtud del cual “en cualquier
momento, las Administraciones públicas de oficio y previo dictamen favorable del
Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo
hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos
previstos en el art. 62.2”. En este caso es la Administración que aprobó el reglamento la
que decide declarar su nulidad, con efectos erga omnes. Decisión que adopta, en todo
caso, por su propia iniciativa, pues, a diferencia de lo previsto en el mismo articulo para
los actos administrativos nulos de pleno derecho, la Ley no atribuye a los particulares u
otros sujetos el derecho a exigir la tramitación de este procedimiento de revisión de
oficio (acción de nulidad). Sin embargo, la anulación del reglamento requiere dictamen
favorable, es decir, vinculante, del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico,
que es una garantía esencia, pues también la anulación de un reglamento puede producir
efectos perjudiciales para determinadas personas.
Conviene precisar que la Administración también puede, en cualquier momento,
derogar el reglamento o sustituirlo por otro. Pero lo efectos de la revisión de oficio son
distintos. En este caso la Administración reconoce que el reglamento es nulo y esta
decisión, a diferencia de la derogatoria, produce efectos jurídicos ex tunc, es decir,
desde que el reglamento se dictó. Eso puede suponer el deber de revisar situaciones
jurídicas que surgieron al amparo del reglamento ilegal y la anulación en cadena de los
actos que se dictaron para su aplicación. La revisión de oficio también puede implicar l
a obligación de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios que haya
producido la aplicación del reglamento ilegal, si concurren los requisitos de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
Recurso Contencioso-Administrativo:
Por último, cualquier interesado puede solicitar del Tribunal Contenciosoadministrativo competente la declaración de nulidad del reglamento, conforme a los
dispuesto en la LJCA. El reglamento puede ser impugnado en esta vía mediante lo que
suele denominarse un recurso directo, en el que el propio reglamento es el objeto de
la impugnación, pero que también es admisible la impugnación de los actos de
aplicación del reglamento con fundamento en la ilegalidad del reglamento o precepto
reglamentario que aplican (art. 26.1 LJCA). Esta última se conoce con el nombre de
recurso indirecto.
En el primer caso, en el de recurso directo, el recurso debe interponerse en un
plazo breve, dos meses desde la publicación del reglamento (art. 46.1 LJCA),
transcurrido el cual caduca el plazo para recurrirlo directamente y ya no podrá
hacerse. Si, al resolver el recurso, el reglamento se declara contrario a Derecho,
por razones de fondo o de forma, el Tribunal lo anulará con efectos generales,
haciéndolo desaparecer del ordenamiento.
En el segundo caso, en el recurso indirecto, lo que se recurre no es el reglamento en sí
sino un acto que lo aplica, si bien sobre la base de que el reglamento es ilegal, por lo
que transmite su invalidez al acto de aplicación. Contra cualquier acto de aplicación
podrá interponerse el recurso, a partir de la fecha en que se notifique dicho acto,
cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la aprobación del reglamento, pues,
como se ha dicho, su invalidez o nulidad, de existir, es de pleno derecho y no se subsana
por el paso del tiempo. Más aún, este tipo de recurso puede interponerse aunque el
reglamento no se hubiera impugnado directamente o si, habiéndose impugnado, el
recurso directo hubiera sido desestimado. En principio, la sentencia en este tipo de
recurso indirecto tiene sólo efectos para el caso concreto y entre las partes del proceso
contra el acto, de manera que, de estimarse el recurso, se anula el acto de aplicación.
Pero, para evitar que en casos diferentes puedan producirse fallos contradictorios sobre
la validez de un mismo precepto reglamentario, la LJCA de 1998 establece otras
consecuencias de la sentencia dictada en un recurso indirecto.
Si esta sentencia es dictada por el Tribunal Supremo o por el órgano judicial que sería
competente para conocer de un recurso directo contra el propio reglamento, debe ir más
allá del asunto planteado y declarar la validez o nulidad del reglamento con efectos erga
omnes (art. 27.2 y 27.3 LJCA), incluso de oficio, es decir, aunque las partes no hayan
pedido esa declaración de nulidad. Si el Juez o Tribunal que anula un acto por
considerar ileal el reglamento que aplica no es el órgano competente para conocer de un
recurso directo contra ese mismo reglamento, una vez dictada su sentencia aquél deberá
plantear ante el T. Superior una cuestión de ilegalidad sobre el reglamento en cuestión,
para que sea dicho órgano el que declare con efectos generales la validez o nulidad del
mismo (art. 27.1 LJCA).
3.3 Clases de Reglamentos:
La clasificación más importante es la que atiende a las relaciones del reglamento con la
ley y es la siguiente:
Reglamentos Ejecutivos:
Son reglamentos ejecutivos aquellos cuya función es desarrollar, complementar y
establecer las disposiciones necesarias para la ejecución de las leyes.
Este tipo de reglamentos no sólo puede aclarar o explicitar preceptos legales, detallar
sus mandatos o establecer reglas de organización y de funcionamiento necesarias para
que la ley se aplique, sino que también puede complementar lo dispuesto en la propia
ley con otros preceptos sobre la materia que regula.
Reglamento Independiente:
Reglamento Independiente es, en cambio, aquel que se dicta al margen de la ley, para
regular materias o aspectos de las mismas que no son abordados por ninguna norma
legal. Este tipo de reglamento es admitido en nuestro ordenamiento, pero sólo en
aquellas materias sobre las que no existe una reserva constitucional de ley.
En todo caso, reglamento independiente no significa reglamento autónomo (de la ley),
que es aquel que se dicta en un ámbito material en principio reservado a la potestad
reglamentaria, de manera que el reglamento puede, en su caso, modificar por si mismo
la leyes preexistentes. Esta clase de reglamento, contemplado en otras Constituciones
(como la francesa de 1958) no existe en nuestro sistema constitucional, ya que, como se
dijo, la ley puede regularlo todo y no le está vedada ninguna materia ni existen reservas
reglamentarias. Una excepción a esta regla se encuentra, sin embargo, en el art. 37 del
Estatuto de Autonomía del País Vasco, que atribuye a los órganos forales de los
Territorios Históricos competencias exclusivas para regular ciertas materias. Estas
normas han sido calificadas por el TS como “reglamentos autónomos en sentido propio”
(STS de 3 de mayo de 2001).
Reglamento de Necesidad:
El reglamento de necesidad es una norma que la Administración dicta con carácter
excepcional y alcance transitorio para hacer frente a situaciones calamitosas o de grave
riesgo para personas y bienes. El supuesto más significativo de los que todavía
contempla la legislación vigente para este tipo de situaciones es el art. 21.1 m de la Ley
de Bases del Régimen Local, que atribuye al Alcalde la potestad de “adoptar
personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o infortunios públicos o
de grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas, dando cuenta al
Pleno”. Este tipo de medidas excepcionales, además de por estar previstas en la ley, se
legitiman por y mientras dure la situación de emergencia a la que hacen frente. Además
su contenido debe respetar el principio de proporcionalidad. Dicho lo cual, pueden
excepcionar o dispensar la aplicación de las leyes en lo que sea imprescindible para
restablecer la situación de normalidad.
Reglamentos de Organización:
Ya la teoría del Derecho Público del siglo XIX distinguió los denominados reglamentos
organizativos (referidos a los aspectos de la organización interna de la Administración),
de los propiamente jurídicos (reheridos a las relaciones jurídicas ad extra).
Hoy en día hay que decir, que todos los reglamentos, incluidos los de organización, son
normas jurídicas, que su infracción puede ser alegada ante los órganos judiciales por
cualquier sujeto interesado y que han de ser anulados por ellos si son contrarios a
Derecho. Además dichas infracciones pueden producir efectos jurídicos en las
relaciones entre la Administración y los particulares, pues pueden determinar la
invalidez de decisiones administrativas por vicio de incompetencia, incumplimiento de
trámites necesarios u otras causas. Ahora bien, por razón de la materia que regulan, tales
reglamentos de organización tienen algunas peculiaridades de régimen jurídico según la
legislación vigente.
Una de las manifestaciones se encuentra en el sistema de distribución de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas. A tales efectos, el Tribunal
Constitucional considera que las competencias autonómicas de ejecución de la
legislación del Estado comprenden (aunque las Comunidades Autónomas carezcan de
competencias legislativas o de desarrollo legislativo en las mismas materias) la potestad
reglamentaria referida a los aspectos organizativos de los servicios (STC 18/1982).
Una segunda consecuencia es que, en el ámbito organizativo, se admite con naturalidad
el reglamento independiente, lo que no sucede cuando el reglamento se refiere a
relaciones generales de la Administración con los ciudadanos.
En tercer lugar, los reglamentos de organización presentan peculiaridades en cuanto a la
competencia para dictarlos, pues regularmente se admite que éste es el ámbito propio de
la potestad reglamentaria reconocida por leyes generales a favor de los Ministros (art.
10.2 LOFAGE) e inclusive de órganos inferiores o de organismos y entidades públicas
(art. 42 LOFAGE). Lo mismo puede aplicarse en el ámbito de las Comunidades
Autónomas. En cuanto a la Administración local, la peculiaridad del Reglamento
orgánico, así identificado por la ley es que ha de aprobarse por la mayoría absoluta del
numero legal de miembros de la Corporación (arts. 47.2 f y 123. 2 LBRL (Ley
reguladora de las Bases de Régimen Local)).
También se aplican a los reglamentos de organización reglas especiales de elaboración.
Así, por ejemplo, según las leyes generales los reglamentos de organización no
requieren ser informados por el Consejo de Estado y tampoco se someten a trámites de
audiencia a los ciudadanos (art. 24.1.e LG (Ley de Organización, Competencia y
Funcionamiento de la Administración General del Estado)).
Reglamentos Autonómicos:
Son escasos, pues los Estatutos de Autonomía atribuyen al respectivo Gobierno la
potestad reglamentaria en términos muy similares a los recogidos en el art. 97 CE.
Incluso esa potestad se entiende pacíficamente reconocida cuando los Estatutos no la
atribuyen de manera expresa y así se establece en la legislación de desarrollo estatutario.
Estos reglamentos se subordinan a las leyes, sean del Estado o de la Propia Comunidad
Autónoma, según el reparto constitucional de competencias.
Ahora bien, cuando desarrollan legislación básica del Estado, en virtud de las
competencias autonómicas de desarrollo legislativo, no tienen con esa legislación básica
la misma relación que los reglamentos estatales. En tales casos, más que de una relación
entre normas jurídicas, una con rango de ley, otra de reglamento, hemos de hablar de
una relación entre dos ordenamientos distintos, que son autónomos, y que se articulan
en el caso concreto de esa manera: ley estatal y reglamento autonómico. Entonces, el
margen de decisión propio del titular de la potestad reglamentaria es mayor que el que
tiene el Gobierno estatal cuando dicta un reglamento ejecutivo (o el propio Gobierno de
la Comunidad Autónoma al reglamentar una ley autonómica). Pues en tales casos la
función del reglamento no es la de completar, detallar o precisar una regulación legal,
sino que implica el ejercicio de la competencia autonómica sobre lo que no es básico.
No se trata, por tanto, de reglamentos ejecutivos, sino de normas mediante las que las
Comunidades Autónomas ejercitan sus propias opciones políticas, siempre en el marco
de las legislación estatal básica.
Reglamentos Locales:
Los reglamentos locales reciben en la legislación vigente otras denominaciones además
de las de reglamentos, tales como ordenanzas (fiscales, urbanísticas, de policía...),
reglamentos orgánicos, bandos. Estos últimos, por cierto, competencia del alcalde (arts.
21.1.e y 124.4.g LBRL) constituyen una figura ambigua, pues no siempre tiene un
contenido normativo, sino que con frecuencia encierran decisiones singulares o simples
avisos, recomendaciones o advertencias.
Las relaciones de estos reglamentos locales con la legislación del Estado y de las
Comunidades Autónomas (leyes y reglamentos) no es propiamente de jerarquía, ya que
responden al ejercicio de potestades autónomas de las entidades locales (STC 214/1989)
y se ejercen en el ámbito de sus propias competencias (art. 4.1.a LBRL). Sin embargo,
la CE no ha concretado por sí misma el ámbito de autonomía de estas entidades, cuya
determinación concreta remite a las propias leyes. En consecuencia, los reglamentos
locales se subordinan en principio a ellas, si bien cuando una ley vulnere la autonomía
local puede ser declarada nula a través de alguno de los procedimientos de declaración
de inconstitucionalidad de las leyes o en virtud de un conflicto en defensa de la
autonomía local (arts. 75 bis LOTC).
De todas formas, la legislación estatal autonómica debe respetar el ámbito propio de la
autonomía local, lo que significa que en ocasiones han de remitirse y se remiten para su
desarrollo a reglamentos locales. Más aún, la relación de los reglamentos locales con los
del Estado y de las Comunidades Autónomas son relaciones de competencia. Aquéllos
(los locales) deben respetar lo dispuesto en éstos (autonómicos y estatales), aunque
regulen actividades de las Administraciones locales, cuando se dictan en el marco de las
competencias del Estado o de la Comunidad Autónoma respectiva. A la inversa, los
reglamentos de estas otras administraciones deben respetar el núcleo de la autonomía
local garantizado por al CE y concretado por las leyes y deben ser anulados en caso
contrario.
Normas de otros Organismos y Entidades Públicas:
Otras entidades públicas de carácter no territorial tienen también atribuidas potestades
reglamentarias, en el ámbito de sus competencias.
Excepcionalmente esa potestad está garantizada por la CE. Es el caso de las
Universidades (art. 27.10CE) y de los Colegios Profesionales (art. 36 CE).
Entre sus normas propias hay que hacer mención de los Estatutos de las Universidades
públicas, que cada una de ellas elabora y somete a la aprobación del Consejo de
Gobierno de la Comunidad Autónoma, que ejerce un mero control de legalidad (art. 6.2
LOU, (Ley Orgánica de Universidades))
3.4 Procedimiento de elaboración de los Reglamentos:
Habida cuenta de esa proliferación de normas reglamentarias que hoy en día existe, de
la importancia real que muchas de ellas tienen para la regulación de las relaciones
económicas y sociales y de la amplia discrecionalidad con que se ejerce la potestad
reglamentaria, debida a la generosidad y falta de límites precisos con que la ley se
remite muchas veces a normas de inferior jerarquía, también el procedimiento de
elaboración de los reglamentos adquiere cada vez mayor relevancia.
El procedimiento, como forma de ejercicio de potestad reglamentaria, es el instrumento
más adecuado para garantizar que la norma que se adopte sea no sólo conforme a la
legalidad sino también a las exigencias del interés público, así como para incrementar la
legitimidad democrática de este tipo de norma. De ahí que el procedimiento de
elaboración de los reglamentos deba estar presidido por un conjunto de principios
jurídicos de necesaria observancia: transparencia, participación de los interesados,
objetividad, eficacia, coordinación administrativa y buena administración. A través del
procedimiento:
1.
2.
Debe verificarse, ante todo, si la nueva norma es necesaria y hasta qué punto.
Deben analizarse sus efectos sociales previsibles y su impacto en el conjunto del
ordenamiento jurídico.
3. Deben tenerse en cuenta los diferentes intereses afectados, tanto de carácter
público, mediante comunicaciones y consultas con otros órganos y
Administraciones, como de naturaleza privada, a través de la participación de los
interesados.
4. Debe determinarse la justificación del contenido preceptivo de la norma, que ha
de figurar en su preámbulo o exposición de motivos para general conocimiento.
5. Debe asegurarse también la calidad intrínseca del nuevo texto: que sea claro,
inteligible y de fácil interpretación y aplicación.
Por razones que sólo se explican históricamente, el reglamento sigue considerándose en
la práctica, como una norma de elaboración preferentemente interna de la
Administración que la aprueba. De ahí que, salvo excepción, no se haya desarrollado
suficientemente la regulación legal del procedimiento reglamentario, que presenta al día
de hoy sensibles lagunas. La jurisprudencia y una parte de nuestra doctrina jurídica han
puesto el énfasis en otros aspectos, como el respeto a la reserva de ley y los límites
sustantivos de la discrecionalidad reglamentaria, desvalorizando en cierto modo los de
procedimiento, que sin embargo, son esenciales para el correcto ejercicio de esa
discrecionalidad. En consecuencia , proliferan reglamentos que son el fruto de la
improvisación, de decisiones políticas repentinas o poco contrastadas y, que se redactan
en “petit comité”, sin coordinación con otras iniciativas, reglamentos que pasan con la
mayor celeridad y sin demasiado interés por parte de su promotores los trámites de
consulta y, en su caso, participación, reducidos a pura formalidad. Situación esta que
constituye una de las deficiencias más señaladas de nuestro régimen administrativo.
A diferencia de las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos
que establece la LRJPAC en su Título VI y que se refieren a los actos administrativos,
no existen unas reglas semejantes sobre el procedimiento de elaboración de los
reglamentos comunes a todas las Administraciones públicas.
En la actualidad y por lo que se refiere a la Administración del Estado, el
procedimiento de elaboración de los reglamentos se regula en un solo precepto, el
art. 24 LG, que ha sustituido y derogado los preceptos de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958.
Algunas leyes de las Comunidades Autónomas sobre el régimen jurídico de su
Administración incorporan también preceptos relativos a este procedimiento, pero con
suma brevedad, salvo excepción (la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de Organización,
procedimiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña,
arts. 61 y ss.). Por lo que respecta a la Administración local, el art. 49 LBRL prescribe
también unos trámites para la aprobación de las ordenanzas, con carácter igualmente
muy escaso, que se completan con algunas reglas particulares sobre la mayoría
necesaria para la aprobación del reglamento orgánico, como se vio, y sobre la
publicación de las ordenanzas (art. 70.2 CE).
A estas escasas reglas legales generales hay que sumar algunas especialidades de
procedimiento previstas por leyes sectoriales; por ejemplo, las relativas a la aprobación
de las ordenanzas fiscales municipales (arts. 17 y 18 LHL (Ley de Haciendas Locales))
o a la aprobación de los Estatutos de las Universidades públicas (art. 6.2 LOU).
Tramitación del Procedimiento:
Siguiendo el esquema del art. 24 LG cabe distinguir varios trámites en el procedimiento
de elaboración de un reglamento:
Elaboración del Proyecto:
El procedimiento se inicia mediante una decisión del centro directivo competente, que
ordena la elaboración del correspondiente proyecto (art. 24. 1 LG).
Ese centro directivo puede ser el propio órgano al que compete la aprobación del
reglamento o bien otro distinto con competencia en la materia, que formulará la
propuesta de aprobación al titular de la potestad reglamentaria (así, un Ministro respeto
de normas que han de aprobarse por real decreto).
La elaboración del proyecto puede recaer en los funcionarios del Departamento. Pero el
órgano que la ordene puede acudir a otras fórmulas, cada vez más utilizadas, como la
creación de un grupo de trabajo o comisión ad hoc, en su caso con expertos de otros
centros o asesores externos, o en el encargo del proyecto a especialistas o a firmas
privadas.
El art. 24.1 LG dispone que al proyecto debe acompañarle un informe sobre la
necesidad y oportunidad de aquél y una memoria económica “que contenga la
estimación del coste a que dará lugar”. En el mismo sentido, algunas leyes
autonómicas exigen una verificación previa de los efectos de la nueva norma o de su
incidencia en el resto del ordenamiento o estudios e informes económicos justificativos.
Estos documentos parecen necesarios para evitar regulaciones precipitadas, poco
valoradas en sus efectos o sencillamente superfluas y constituyen un elemento para
poder controlar la corrección jurídica del ejercicio de la potestad reglamentaria, es decir,
para impedir un uso arbitrario de la misma. Sin embargo, la exigencia legal de estos
informes previos se incumple con demasiada frecuencia o bien se cumple en términos
muy formales, mediante motivaciones abstractas y retóricas.
Informes:
Elaborado el proyecto o incluso antes de ello pueden recabarse y adjuntarse al
expediente que ha de formarse (art. 24.1 LG) otros informes, consultas, estudios y
dictámenes que “se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del
texto”. Se trata, pues, de informes, facultativos y otros documentos semejantes. En
ocasiones, no obstante, las leyes especiales exigen informes preceptivos de órganos
consultivos especializados, como, por ejemplo, el Consejo Económico y Social, el
Consejo Escolar del Estado, el Consejo Nacional del Agua, etc.;
Entre las consultas e informes que deberían solicitarse regularmente se hallan los de
otros departamentos u organismos distintos a aquellos que adoptan la iniciativa y que
pudieran resultar afectados, directa o indirectamente, en sus competencias por el nuevo
reglamento. Cuando menos, el proyecto de reglamento debería ser distribuido al resto de
los Departamentos para que expresen sus observaciones o su conformidad, siquiera
tácita.
Algo parecido puede decirse de aquellos casos en que la nueva norma puede afectar
competencias de otras Administraciones públicas, supuesto nada infrecuente, habida
cuenta del complejo sistema de distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónoma. De hecho, a veces un proyecto de reglamento del Estado se da
a conocer a las Comunidades Autónomas con carácter previo a su aprobación o se
informa y se debate en una Conferencia Sectorial, o se consulta con las asociaciones
representativas de las entidades locales. Es más, según el art. 118 LBRL, los proyectos
de disposiciones administrativas de competencia del Estado que afecten a la
Administración local deben someterse a informe de la Comisión Nacional de
Administración Local. Pero este tipo de consultas, cuando no son preceptivas, no se
realizan con la asiduidad que sería deseable.
Menos habitual aún es que las Comunidades Autónomas sometan sus proyectos de
reglamentos a consulta de la Administración del Estado o informen a ésta
tempestivamente.
Para el caso de los reglamentos del Estado “que pudiera afectar a la distribución
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas”, el art. 24.3 LG
requiere, al menos, un informe no vinculante del Ministerio de Administraciones
Públicas sobre esta cuestión. La ausencia de este informe debe considerarse causa
de nulidad del reglamento (STS de 13 de noviembre de 2000).
El dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico, allí donde
existe, es, jurídicamente hablando, el más relevante de los informes preceptivos. No
sólo por el prestigio del Consejo de Estado y su independencia funcional, notas que
también son propias de los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas, sino
sobre todo porque la jurisprudencia considera esencial este trámite, de manera que
su omisión, cuando procede, determina la nulidad del reglamento.
Participación Ciudadana:
Según el art. 105.a CE, las leyes deben regular “la audiencia de los ciudadanos,
directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en
el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten”. El
principio de participación de los ciudadanos en el elaboración de los reglamentos tiene,
pues, rango constitucional, como se reconoce unánimemente.
Según el art. 24.c LG elaborado el texto de una disposición “que afecte a los derechos e
intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia”. El trámite, es pues,
obligatorio en tales casos, a diferencia de lo que preveía la legislación anterior y de lo
que prevén aun ciertas leyes de las Comunidades Autónomas, que sólo exigen su
práctica cuando se imponga una ley especial o se considere conveniente u oportuno por
la Administración. De todas formas, la audiencia sólo es obligada cuando se trate de
reglamentos con eficacia ad extra. Por el contrario, no lo es tratándose de
reglamentos organizativos (art. 24.1 e LG).
El carácter reglado que la audiencia tiene, a salvo las excepciones contempladas,
significa que el reglamento estatal que sea aprobado omitiendo ese trámite es nulo.
Ahora bien, la Administración puede practicar el trámite de audiencia de distintas
formas a su elección. El art. 24.1 c LG recoge tres posibilidades, debiendo la
Administración motivar en el expediente su opción.
1.
Una primera modalidad es la audiencia a los ciudadanos durante un plazo
razonable y no inferior a 15 días, que puede ser abreviado hasta un mínimo de 7
días hábiles cuando “razones debidamente motivadas así lo justifiquen”. La
audiencia directa no es habitual y cuando se realiza es más bien bajo la
modalidad de información pública.
2.
En segundo lugar, la audiencia puede tener lugar, en los mismos plazos, “a
través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los
agrupen o los representen ( a los ciudadanos) y cuyos fines guarden relación
directa con el objeto de la disposición”. El tramite no es necesario (art. 24.1.d
LG) si esas mismas entidades han participado ya por medio de informes o
consultas en la fase previa de elaboración del proyecto. La jurisprudencia
suele interpretar esta cláusula de manera muy restrictiva, pues suele negar
que la ley exija la audiencia a asociaciones u otras organizaciones privadas
de carácter voluntario, salvo excepción, por lo que limita la audiencia
obligatoria a los colegios profesionales y otras corporaciones (SSTS de 14 de
febrero de 2003, 23 y 26 de septiembre de 2003). Sin embargo, una cosa es
determinar a qué entidades debe llamarse por la Administración a formular
alegaciones sobre un proyecto de reglamento y otra distinta que no se acepte
como reglada la intervención espontánea de una asociación que la solicite en el
momento oportuno. No sólo eso, sino que la Administración debería dar
suficiente publicidad a este trámite para que cualquier entidad interesada pudiera
comparecer formulando sus observaciones y sugerencias.
3.
La información pública debe practicarse “cuando la naturaleza de la disposición
lo aconseje” (Art. 24.1.c LG). Por supuesto, también debe realizarse el trámite
cuando lo exige alguna ley o reglamento especial. El trámite de información
pública se regula como tal en el art. 86 LRJPAC. Consiste en la publicación
del proyecto de disposición en el diario oficial que corresponda, para que
cualquier persona pueda conocerlo y, en su caso, examinar el expediente en el
lugar que se indique, a efectos de que pueda formular alegaciones u
observaciones en el plazo establecido, que es el mismo ya señalado, no inferior a
15 días por regla general, según el art. 24.1.c LG. Quienes las formulen tienen
derecho a “obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser
común para toas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente
iguales”.
Verificados los trámites de informes y audiencia, el proyecto definitivo es
aprobado por el órgano competente, previo paso por la Comisión de Secretarios de
Estado y Subsecretarios si se trata de un Real Decreto del Consejo de Ministros.
Aprobación de las Ordenanzas Locales:
La legislación autonómica que regula el procedimiento de elaboración de los
reglamentos no se separa demasiado del esquema anterior. Por el contrario, el art.
49LBRL establece unos tramites diferentes para la aprobación de las ordenanzas
locales, es decir, para todos los reglamentos con eficacia ad extra de las Corporaciones
locales.
Dichas ordenanzas deben ser aprobadas inicialmente por el Pleno de la Corporación, por
supuesto, una vez elaborado el proyecto correspondiente con los informes, documentos
y consultas que sean necesarios, entre los que cabe destacare la memoria económicofinanciera de las ordenanzas fiscales. normalmente antes de levarlo al Pleno, el proyecto
será estudiado y debatido en un a Comisión informativa, de aquellas a las que se refiere
el art. 20.1.c LBRL.
Tras la aprobación inicial, la ordenanza se somete a información pública y audiencia a
los interesados por plazo mínimo de 30 días, durante los que pueden presentar
reclamaciones y sugerencias.
Dichas reclamaciones y sugerencias deben ser respondidas motivadamente, tras lo cual
el Pleno decide sobre la aprobación definitiva. No obstante, este último trámite no es
necesario si no se presenta ninguna reclamación o sugerencia, caso en el que, al concluir
el plazo para presentarlas, se entiende aprobada definitivamente la ordenanza.
Publicación:
Una vez aprobado el reglamento debe ser publicado en el Boletín oficial
correspondiente. La publicación, que es requisito para la eficacia o entrada en vigor del
reglamento, debe hacerse de manera integra, como subrayan los arts. 24.4 LG y 70.2
LBRL. Sin publicación el reglamento no produce efectos jurídicos (art. 52.1 LRJPAC),
tal y como exige el principio de publicidad de las normas (art. 9.3 CE).
Tema 4. Otras Fuentes del Derecho
Administrativo:
4.1 Los Principios generales del Derecho:
Estos principios se desarrollaron esencialmente a partir del derecho romano, ahora bien,
el derecho administrativo ha creado sus propios principios generales, y en algunos
casos, ha adoptado otros principios del derecho privado de tal forma que cuando
hablamos de los principios generales hablamos de los propios principios del derecho
administrativo.
Hay doctrinas que fijan el origen de los principios generales del derecho en diferentes
ideas de carácter filosofico. Aquí en España estuvo muy arraigada la idea de lo que se
llama derecho natural (ideas de carácter religioso) especialmente de la doctrina de Santo
Tomas de Aquino aunque lo que hizo fue actualizar los principios del derecho romano.
Hoy en día es evidente que el análisis de la doctrina administrativa nos lleva a otro
camino, que es unos princpios generales basados en el propio derecho positivo, aquí
deberíamos retroceder a las ideas de la escuela positiva en el sentido de considerar que
un pueblo no se puede dar una Constitución que limite sus libertades. Con lo cual si el
rederecho positivo responde a un Estado de derecho, los principios que se puedan
derviar de este ámbito constitucional, serán principios que deberán responder a esos
parámetros. Esto enlazo con un cuerpo doctrinal que se desarrollo a partir de la
Revolución Francesa, es decir, la idea de que la administración como compensación a
sus prerrogativas debe ofrecer a los particulares unas garantías. Como el derecho
administrativo se desarrolló sobre la marcha, se fueron adoptando aportaciones de
diferentes orígenes (derecho romano, derecho de policía, derecho civil, etc.) y los fueron
adaptando a la estructura del derecho administrativo, también en otros casos los
principios fueron cogidos del Derecho penal (cuando se empieza a humanizar en el s.
XVIII). Todo este conglumerado de principios, la doctrina ha formado un cuerpo, que se
ha ido plasmando por escrito y ha llegado a constituir derecho positivo. L aidea de la
escuela positivista es la de que hay unos principios generalae aplicables a la actuación
de la administración pública que tienen un ámbito de aplicación general. Estos
principios se encuentran recogidos en el art. 9 y 103 CE. Esta positivización de los
principios generales del derecho no siginifica que sólo se puedn aplicar los principios
generales que estén recogidos en la CE. De tal forma qu eencontraremos:
1.
2.
Principios Generales del Derecho positivizados.
Principios Generales del Derecho que no lo estàn.
Los Principios Generales sirven como unos principios informadores del ordenamiento
jurídico, es decir, como unos principios que deben ser una especie de limite para la
creación de nuevas normas, de tal forma que no todo se base en una plicacion
matemática de la CE, sino que se base en una aplicación general de la CE. Al mismo
tiempo son unos principios que sirven de limite sobretodo en el ámbito reglamentario,
con efecto de que no se pongan en vigor reglamentos que supongan una carga para sus
destinatarios, es decir, que haya una proporcionalidad en el contenido de la norma, el
objetivo que quiere llegar a conseguir este reglamento y el grado de cumplimiento que
es exigible según las reglas de comportamiento.
4.2 La especial significación del Derecho comunitario y su creciente relevancia:
Cada vez tiene más importancia en el ámbito privado que en el derecho administrativo.
hay muchas normas que tienen una influencia sobre el derecho administrativo:
El derecho comunitario tienen dos vertientes:
1.
2.
Derecho Originario: son los tratados.
Derecho derivado: son las normas que elabora la Comisión Europea, por tanto
estariamos hablando de reglamentos (que son de aplicación directa) y directrices
(necesitan de la transposición, es decir, que haya una decisión para adaptar las
normas internas a la directiva europea).
En el ámbito del derecho administrativo se ha producido varios casos de transposición
(especialmente en la protección de los usuarios y consumidores).
En el ámbito de la UE existe un TJ que puede conocer de conflictos que se le planten
sobre la aplicaion del derecho comunitario. Junto con e TJ de la UE hay otra institución
que el el TEDH, este tribunal también puede conocer de la aplicación de leyes y
reglamentos del ámbito administrativo que hayan servido para imponer sanciones en los
particulares, siempre que se considere que estas puedan vulnerar la regulación de los
DDHH.
III. La Organización
Administrativa.
Tema 5. Las Administraciones Públicas.
5.1 Principios Constitucionales de la Organización administrativa:
Los principios fundamentales que establece la constitución en materia de organización
administrativa son:


Autonomía de otras unidades como las CCAA y corporaciones.
Descentralización de la Administración.
El art. 103.1 CE dice que la Administración pública se basa en unos principios de
organización pero solo los enuncia, son los siguientes:





Eficacia: la organización administrativa debe conseguir los objetivos que la ley
le marca.
Jerarquía: para cada administración individualmente, no en las relaciones con
las diferentes administraciones.
Descentralización: afecta las relaciones entre las diferentes administraciones y
se basa en traspasar competencias a las administraciones más cercanas a los
ciudadanos.
Desconcentración: dentro de una administración distribuir el trabajo a los pasos
inferiores.
Coordinación: Necesario en las relaciones entre diferentes administraciones.
El art. 103.2 CE también regula el Principio de reserva de ley en la organización de la
Administración.
En el art. 149.1.18 CE se reconoce al Estado la posibilidad de regular los principios de
la organización de todas las Administraciones no sólo de la Administración del Estado.
Los principios fundamentales que establece la Ley 30/92 en materia de organización de
la Administración son:
1.
2.
3.
Relaciones entre las diversas administraciones (Titulo I).
Los principios de organización interna de cada Administración.
Pluralidad y tipología de las Administraciones públicas.
5.2 Los Elementos Básicos de la Organización Administrativa: Organismo, Órgano Administrativo y
Unidad Administrativa:
Órganos de la Administración Pública: hace referencia a quien actúa por los entes de la
Administración Pública; pueden ser:


Institución: PEN.
Personas: aquellos que actúan por el órgano.
Los órganos se clasifican por:
Origen:


Constitucional: PEN.
Legal: las origina una ley del Congreso.
Estructura:


Unipersonal: PEN.
Colegiado: compuesto por una pluralidad de personas que pueden funcionar
cuando se reúne un numero determinado de miembros (quórum), por ejemplo: la
Corte Suprema de Justicia.
Funciones:



Activas: los que tiene por función principal la toma de decisiones; la actividad
típica es el acto administrativo (PEN).
Jurisdiccionales: actúan como un juzgado (Tribunal de Faltas).
Consultivas: procuración del Tesoro Nacional, asesora al PEN en cuestiones
jurídicas, su actividad se traduce en dictámenes.
Organismos:
Los organismos son personas jurídicas, los órganos no.
Según la LOFAGE, los organismos públicos son los creado bajo la dependencia o
vinculación de la Administración General del Estado para la realización de cualquiera
de las actividades de ejecución o gestión, ya sea administrativa de fomento o prestación,
como de contenido económico, las características del cual justifican su organización y
desarrollo en régimen de descentralización funcional.
El organismo es una persona jurídica, pero no toda persona jurídica es un organismo.
Los organismos administrativos:
Son personas jurídicas a las que se les atribuyen unos elementos y unos recursos
humanos y de otros materiales (muebles, inmuebles, dinero).
Organizan actividades administrativas. Al conjunto de organismos los llamaos
“administración institucional” y se le suma “corporativa” en el caso de que se trate de
empresas.
Tienen una estructura orgánica.
La CE dice que los órganos administrativos son creados de acuerdo con la ley. En esta
encontramos las reglas fundamentales de la estructura orgánica.
Unidad Administrativa:
La ley no la define exactamente. Nos dice que es una forma de organización que
depende y se fundamenta en la relación de lugares de trabajo de la Administración
Pública. Es una categoría nueva que no se configura como un órgano, aunque se le
parece. No lo es porque en las leyes que regulan la estructura orgánica de la
Administración no hay una regulación de estas unidades. Es una forma de organización
que nunca tendrá personalidad jurídica.
Las unidades administrativas están siempre dentro de un órgano administrativo.
5.3 Pluralidad y Tipología de Administraciones:
Tipos de Administraciones:
1.
2.
Administración Activa: es la que toma decisiones.
Administración Consultiva: es la que asesora, da consejos a la Administración
Activa.
3. Administración de Control: Órganos de la Administración pública que se
encargan de controlar la propia Administración pública.
Administración General del Estado:
Es una sola persona jurídica. Las leyes que la regulan son:


Ley del Gobierno 50/1997 de Noviembre.
LOGFAGE Ley 6/1997 de 14 de abril.
La Administración General del Estado se regula con órganos administrativos al frente
de los cuales esta el Presidente del Gobierno que nombra a los ministros y todos los que
forman parte de un órgano colegiado (El consejo de Ministros.)
Es una Administración Activa: cada uno de los ministros están al frente de un
departamento ministerial, que es un órgano administrativo, que necesita de otros. Esto
distingue 2 tipos de órganos:
1.
2.
Superiores: ministros y secretarios de Estado.
Directivos: subsecretario, secretarios generales técnicos, directores generales y
subdirectores generales.
Las grandes áreas administrativas se reparten en diferentes subsecretarias y direcciones
generales.
Hay una figura: los gabinetes: son funcionarios o no funcionarios que constituyen una
secretaria o accesoria al servicio del subsecretario de Estado, función que antes llevaba
a cabo el Secretario General técnico.
Ahora el Secretario General Técnico hace de jefe de personal, recopila información y se
ocupa del servicio de publicaciones.
Administración de las Comunidades Autónomas:
De la CE se puede deducir que las Administraciones autonómicas tienen y son
administraciones públicas, pero es muy particular porque tienen poder legislativo y
ejecutivo. Es una especie de copia o traslado de el órganos Administrativo General del
Estado.
En las CCAA, en general, con excepciones como las Baleares o la del País Vasco, la
estructuración es:




Hay una administración pública que se organiza a través del presidente elegido
por una asamblea legislativa. Estos presidentes tienen una doble función
(política y administrativa).
El presidente nombra a los miembros de su Consejo de Gobierno.
Cada “conseller” esta al frente del la conserjería o departamento que se
organizarán de forma jerárquica y tutelaran la administración institucional y la
administración corporativa.
También encontramos la Jurisdicción en el Tribunal Superior de Justicia y la
Jurisdicción contable.
Administraciones locales:
Existe una ley estatal, la Ley de Bases del Régimen Local que dice que el territorio esta
estructurado en municipios que tienen personalidad jurídica formada por confluencia de
3 elementos:
1.
El Territorio: es el conocido como termino municipal. Parte del territorio
sobre el que el municipio ejerce sus competencias y su organización
administrativa. Sus limites son una cuestión puramente administrativa. Se
pueden producir:



Incorporaciones: un municipio o parte de uno que se incorpore a otro.
Fusiones: municipios que acuerdan unirse y hacerse uno solo.
Segregaciones: una parte de un municipio que quiere constituirse como un
municipio independiente, demostrando que tienen los medios suficientes para
sostener sus servicios públicos.
2.
La población: las personas que viven en ese termino municipal. La adscripción
de la población del municipio determina la vecindad. Se consigue inscribiéndose
en el patrón municipal. El único requisito para hacerlo es el de la propia
manifestación del interesado, designar un domicilio y acreditar que se ha dado la
baja en el anterior municipio, y sólo se ha de ser mayor de edad. Esta inscripción
sirve también para establecerse en el censo electoral (es un acto voluntario pero
es obligatorio pertenecer a alguna vecindad). Aquellos municipios que se quedan
sin población, y por tanto, sin organización administrativa, se dice que les faltan
“fundamentos de base” y dejan de existir.
3. La Organización: el órgano de gobierno, de administración y de gestión del
municipio es el ayuntamiento. Se eligen a unos regidores, consejero, en una
elecciones, en la cuales, entre ellos, eligen al alcalde, que es el órgano
administrativo rector y director del órgano municipal. El alcalde designa los
regidores, los tenientes de alcalde y estos se integran en el órgano administrativo
formando la comisión de gobierno, que es un órgano colegiado como lo es
también el pleno del ayuntamiento. Estos órganos de gobierno tendrán su esfera
de competencias.
Los municipios integran la provincia que tendrá los municipios que señale la ley. Para
cualquier alteración del territorio provincial hará falta una ley orgánica.
La provincia es una persona jurídica que también tiene un territorio (suma de los
terminos municipales), la población (suma de las poblaciones municipales) y con una
organización que se divide en:


Régimen común: se integra por un órgano de gobierno que es la diputación
provincial, sus miembros se eligen por elección indirecta (entre partidos
judiciales).
Sistemas especiales con régimen especial: como Euskadi, que son diputación
forales.
En Cataluña hay las Comarcas (entre el municipio y la provincia) con sus propios
órganos de gobierno (el Consejo Comarcal).
Cada una de estas personas jurídicas puede crear organismos administrativos y
organizativos.
Administración Institucional (o Instrumental):
Compuesta por aquellas entidades creadas para una administración territorial para llevar
a cabo una de sus funciones propias. Tienen una función específica y representan a una
colectividad.
Hay dos tipos de administraciones institucionales:


Organismos autónomos: es una entidad instrumental creada por el Derecho
Administrativo y que actúa de acuerdo al Derecho Público y que tiene las
funciones de fomentar la realización de actividades, la gestión de servicios y
actividades de interés general. Los trabajadores son funcionarios y cabe el
recurso de alzada contra el superior.
Entidades públicas empresariales: gestión de servicios, actividades
prestacionales. Son entidades de derecho público pero actúan de acuerdo a las
reglas del derecho privado en los trabajadores (no funcionarios).
Las Administraciones institucionales son reguladas por la LOFAGE
La Administración instrumental que depende de la Comunidad Autónoma, se regula, en
el caso de Cataluña. En la Ley 4/1985 de la Creación del Estatuto de la Empresa Pública
Catalana.
Administraciones Corporativas:
Se caracteriza por tener una base “asociativa”, agrupa a un conjunto de personas con
intereses conjuntos, concretos y determinados. Tiene una finalidad determinada.
El modelo típico de la administración corporativa es el colegio de profesionales.
La idea central es que las entidades corporativas no son entidades públicas, pero a veces
la Administración pública otorga a a determinadas entidades corporativas una función
pública y cuando esto sucede, se dice que la entidad corporativa es una administración
pública.
Son asociaciones de base privada pero de inscripción obligatoria para ejercer sus
funciones. Esto plantea una problema de inconstitucionalidad, el art. 22 CE dice que la
asociación es libre, nadie pude obligarte a forma parte de una asociación. Esto es
contrario a los colegios profesionales. Este problema se plantea en el TC y lo resuelve
diciendo que si es posible la obligación de inscripción cuando se trata de las
asociaciones o entidades corporativas, porque así lo regula el art. 36 CE (solo de los
colegios profesionales) y para el resto de entidades corporativas el TC dice que es
posible la obligación si éstas tienen una función pública que necesitan que hay una
asociación corporativa y si no es así no hace falta mantener la obligación en la
inscripción.
Se tiende a una cierta liberalización de los colegios profesionales y se admiten colegios
profesionales de inscripción no obligatoria como el de periodistas.
Administraciones Independientes:
La Administración del Estado no tiene potestad de control sobre estas. Pero sus
decisiones son recurribles en el Tribunal Contencioso-administrativo.
Hay algunas que son simples órganos de la administración y otras que se pueden
considerar instituciones independientes.
Hay administraciones públicas que tienen un grado de autonomía tan alto que pueden
considerarse como Administraciones independientes (Universidades públicas) pero
estas tienen un grado de toma de decisiones bastante débil, que complica la realización
de una lista. Podemos hablar de:




Banco de España: institución que ha perdido un gran peso especifico. Tiene un
grado de autonomía limitado ya que puede ser objeto de control del ministro de
economía.
Tribunal de Defensa de la Competencia: ante este pueden litigar dos partes y
sus decisiones son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Comisión de Sistema Eléctrico Nacional; Comisión del Mercado de
Telecomunicaciones; Comisión Nacional de energía: tiene sus funciones de
regulación y control y la protección del principio de libre competencia y de las
reclamaciones que pueda presentar el particular en defensa de sus derechos.
Consejo de Seguridad Nuclear: es la institución en la que hay más
preponderancia de los criterios científicos en frente a los políticos, y por ello es
el que tienen más posibilidades de llamarse “independiente”.
Tema 6. El Personal al servicio de las
Administración Públicas:
6.1 Las Clases de personal al servicio de las Administraciones Públicas:
L’administració pública a qualsevol dels seus nivells, necessita per desenvolupar les
seves funcions 3 tipus d’elements: pressupostos, elements materials (bens mobles i bens
inmobles) i necessita recursos humans.
Els recursos humans tenen una importància molt gran en el dret administratiu. Quin és
el règim de les persones que estàn al front de l’administració pública? Aquests recursos
humans tenen dos grans fonts d’origen:
1.
Política: Minoritaria. Els recursos humans polítics són aquelles persones que ja
sigui per elecció (Alcalde) o designació (El president del govern designa a les
persones que seràn els seus ministres) es troben al front de òrgans
administratius, o òrgans col·legiats de l’administració. Com a tal personal
polític, el seu estatut jurídic només és regulat en part pel dret administratiu i
sobretot la caracteristica principal que diferència aquestes persones de la resta de
personal de l’administració pública és que no tenen la característica de la
inamobilitat. Per tant els càrrecs que ostenten els ostenten per elecció o
designació, però quan el càrrec acava o és revocat, aquestes persones deixen de
formar part de l’administració pública
2. Personal de l’administració: Majoritaria. En canvi hi ha una serie de persones
que serveixen de forma estable a l’administració pública, fan del servei a
l’administració pública la seva ocupació principal, aquest personal pot estar
sotmés a dos règims jurídics diferents:
o Dret administratiu: quan aquest personal està sotmès al dret
administratiu, aquest conjunt de persones en el seu estatut jurídic li diem
funció pública o funcionariat, perquè aquestes persones reben el nom de
funcionaris (persones que serveixen a l’administració pública, que
treballa per l’administració pública, peró que està subjecte a un estatut
del dret administratiu.
o Dret laboral: hi ha altre personal de l’administració pública. Hi ha
personal que també treballa per l’administració pública i està subjecte al
dret laboral com si fos una empresa privada. A aquest personal no li
diem funcionari. L’administració pública té aquest personal amb un
estatut propi que la fa diferent d’una empresa privada. Quan
l’administració pública usa el fenòmen de la fugida del dret administratiu
i utilitza el dret laboral per contractar personal, aquest règim jurídic
s’acosta a qualsevol empresa privada.
Els precedents d’aquesta diferència venen donats en que a les monarquies absolutes
abans del S.XVIII la idea de que hi haguessin persones que tinguessin una estabilitat en
els càrrecs públics ers desconeguda perquè la ocupació dels càrrecs públics es devia a
origens de caràcter nobiliari, d’ordre polític i personal, etc. En l’àmbit militar aquesta
idea que tenim d’una organització militar era gairabé desconeguda de tal manera que les
monarquies amb l’auxili dels nobles reclutaven soldats presentats de forma voluntaria.
Aquests càrrecs quedaven reservats a la noblesa.
El primer pais europeu que es va plantejar una burocràcia permanent al S.XVIII va ser
Prússia, es va establir un sistema d’accès als càrrecs públics en el qual es podia
presentar tothom reunint unes determinades condicions. Amb això es va aconseguir que
l’exercit fos permanent. Les persones que accedien a l’exercit podien fer una carrera i
una manera de viure. La revolució francessa va accentuar tot això, en tan en quant al
abolir-se tots els títos nobiliaris, es va donar entrada a l’administració pública a tots
tipus de persones i el reclutament obligatori per l’exercit es va universalitzat.
A Espanya sota el regnat de Carles III es van derogar totes les traves que hi habien per
poder accedir als càrrecs importants només quedaven reservat als nobles i els estatuts
d’Hidalgos, tot això desapareix amb Carles III. El problema d’Espanya és que quan
s’instaura el règim liberal l’accès als càrrecs públics depenia del favor polític de tal
manera que molts funcionaris quan canbiava el govern quedaven fora de
l’administració. Al S.XX es consolida un règim de permanència.
En que es diferència el règim del dret administratiu del règim del dret laboral? El
dret laboral marca el dret del treball i la funció pública té un estatut completament
diferent.
L’art. 103.3 CE→” La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a
la funció pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, la peculiaridad
del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las
garantias para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”
Aquest article ens dóna les claus per veure que existeix aquesta funció pública. L’article
ens diu: “ la llei regularà l’estatut dels funcionaris públics”, es a dir, hi ha una reserva de
llei, la CE només ens senyala les grans característiques d’aquest estatut jurídic. Aquesta
reserva es dóna tant en l’àmbit de l’AGE com en l’àmbit de les Administracions de les
CCAA i engloba al personal funcionari de les administracions locals i en determinats
supòsits als de l’administració institucional i corporativa. El que passa és que aquesta
reserva no significa que tots els aspectes de la relació jurídica que es crea entre el
funcionariat i l’administració pública hagin de ser regulats directament per la llei, sino
que l’art. 103.3 ens diu quins son aquests aspectes, la qual cosa siginifica que la resta
d’aspectes es poden regular per vía reglamentaria. Aquests aspectes amb reserva de llei
són:
Això significa que les linees fonamentals del contingut de tots aquests aspectes han
d’anar necessariament via llei que pot ser estatal (ordinària), autonómica (segons el
repartiment de competències). Aquestes lleis poden ser desenvolupades per reglaments
de caràcter executiu, ara bé, si hi ha més aspectes de la regulació de la funció pública
que no fossin aquests, parlariem de regulació a traveés de reglaments independents.
Estatut:
Vol dir que la normativa tant legal com reglametària, regula les condicions de
desenvolupament de les funcions del funcionari, i regula els seus drets i deures, es a dir,
quan parlem d’estatut parlem del contingut, de la relació jurídica que lliga el funcionari
amb l’administració pública o viceversa. Va desde el nomenament fins a la pèrdua de la
condició de funcionari (jubilació entre d’altres), sense perjudici de que tingui dret a
percebre una pensió. El TC i el TS han dit que els funcionaris públics es troben respecte
de l’administració pública de la qual depenen en una situació estatutaria legal i
reglamentaria i que aquesta situació pot ser objecte de una variació, això vol dir, que per
mitjà d’una reforma legal es poden variar les condicions de l’estatut dels funcionaris
públics, i aquests no tenen dret a reclamar cap responsabilitat per aquesta variació, a
menys que aquesta variació impliqui la vulneració de drets fonamentals. Aquesta
variació exclou la llibertat de pactes almenys en els aspectes fonamentals, es a dir, els
funcionaris poden negociar per mitjà de sindicats condicions de treball amb
l’administració pública, ara bé, aquestes negociacions no poden suposar mai que es
pactin aspectes de la relació estatutaria que impliquin de forma directa o indirecta una
modificació legal. El funcionari té dret d’estar en la seva posició dins l’administració
pública fins que no existeixi una causa de pèrdua de la condició de funcionari, això es
refereix a la característica de la inamobilitat dels funcionaris. Això està pensat per donar
una estabilitat a la funció pública. L’estatut funcionarial comporta: el dret al càrrec, el
dret a una carrera administrativa, una retribució i una protecció social i el dret a una
pensió de jubilació.
El dret al càrrec: Ha sigut analitzat per diverses sentències del TC, que la configurat en
el sentit de que tothom que hagi accedit a la funció pública no pot ser revocat de la seva
condició, excepte si es dónen els requisits que estableixi la pròpia llei. L’art. 23.2 CE fa
referència a l’accès als càrrecs públics, en un principi es va pensar que només es referia
als càrrecs públics de caràcter polític. Però el TC ha fet extensió d’aquest art. als
funcionaris públics, hi ha dit que no es tracta solsament de poder accedir en condicions
d’igualtat als càrrecs i funcions públiques sinó també de tenir una permanència en
aquesta funció. De tal manera que el dret al càrrec es configura per als funcionaris com
un dret de caràcter fonamental i per tant si l’administració pública el vulnera es poden
utilitzar la via jurisdiccional davant la JCA de protecció de drets fonamentals.
Carrera administrativa: Significa que el funcionari pot accedir a aquests llocs de
treball que impliquin una promoció de la situació, que impliquin una major
responsabilitat. Aquesta promoció de vegades es automàtica i de vegades requereix el
cumpliment d’uns requisits.
Retribució / Protecció social: Aquí hi ha dos règims separats de protecció social:
Mutualisme administratiu: AGE
Seguretat social: Adm CCAA i Adms locas
Per raons de caràcter económic, hi ha determinats funcionaris que gaudeixen de
seguretat social en l’aspecte sanitari hi ha d’altres que no estàn inclossos en el règim de
seguretat social, sinó que té el seu propi sistema de mutualitat.
Pensió de jubilació: El funcionari quan arriba a la edat que marca l’ordenament jurídic,
es jubilat i aquesta jubilació comporta que l’administració pública li pagui una pensió
que té un doble origen:
1.
Els afiliats a la seguretat social cobren de la seguretat social
2.
Els afiliats al mutualisme administratiu, els hi paga directamen l’administració
pública.
L’accès:
S’ha de fer d’acord amb 2 principis:
Principi de mèrit: en un procediment de selecció de personal han de ser seleccionats
aquells que demostrin la millor preparació
Principi de capacitat: el funcionari ha de tenir les aptituts necessàries per desenvolupar
les seves funcions
L’administració és un ordre tancat per això la selecció de les persones que han de
treballar a l’administració la fa la pròpia administració, i la fa a més l’administració
pública en la qual han de servir aquelles persones. Cada any a principi d’any s’ha de
publicar per les diferents administracions la orferta pública en la qual es determinen les
vacants que hi han a l’administració pública i si aquestes vacants seràn o no objecte de
selecció en el curs d’aquell any. No es poden oferir vacants que no tinguin el presupost
de la seva despessa inclòs als pressupostos.
Lógicament si l’administració produeix vacants, té que seguir un procediment de
selecció que comença amb la convocatoria, continua amb els exercicis i acava amb la
proposta de nomenament.
Convocatòria: ha de dir quines vacants es convoquen i els requisits ( edat, aptituts
físiques, i requisits de titulació) que s’exigeixen per presentar-se. Hi ha un percentatge
petit que es reserva per a aquelles persones que tinguin discapacitats però puguin
accedir a aquella vacant.
Exercicis: poden respondre a 3 conceptes diferents:
1.
Oposició: sistema que diu la llei. Consisteix en demostrar amb exercicis els
coneixements necessaris exigits.
2. Concurs-oposició: hi ha dos fases: una de acreditació de mèrit i una segona
d’oposició
3. Concurs: només es pot utilitzar en casos excepcional perquè no hi ha exercicis
sinó acreditació de mèrits.
Proposta de nomenament: S’han de correspondre la quantitat d’aprovats amb les
vacants ofertades. Era molt comú a Espanya acabar unes oposicions i dir que hi havia un
numero de persones que havien superat les oposicions però que no tenien vacant per
treballar, aixó avui dia ha canviat. Aquesta proposta de nomenament pot tenir 2
modalitats:
1.
2.
Nomenament definitiu.
Nomenament de funcionari en pràctiques: quan superen les pràctiques
obtenen el nomenament definitiu.
En tot el procès d’accès a la funció pública, ha de regir el principi de publicitat.
El dret a la sindicació:
Aquí l’art. 103.3 CE l’hem de lligar amb l’art. 28.1 CE, i d’aqui en resulta un règim
jurídic del dret de sindicació diferent de l’àmbit estrictament laboral, es a dir, els
funcionaris tenen dret a sindicar-se però no tots, ni de la mateixa manera. Podem fer 2
distincions:
Funcionaris civils: En principi tenen una llibertat molt gran de sindicació i això
comporta que puguin negociar determinades condicions de treball i que fins i tot puguin
exercir el dret de vaga.
Funcionaris militars: No es poden sindicar i per tant els seus drets en aquest sentit
estàn molt aminorats i lógicament no poden exercir mai el dret de vaga (forçes armades
i Guardia Civil).
Incompatibilitats:
vol dir que en principi els funcionaris s’han de dedicar única i exclusivament a la seva
funció de funcionari i que qualsevol activitat pública o privada amb l’excepció general
de l’administració del patrimoni propi, requereix que l’administració l’autoritzi. Hi ha
una serie de paràmetres que estableix el temps que pot dedicar a aquesta segona activitat
i les retribucions que poden rebre. Si un funcionari exerceix una activitat sense tenir la
corresponent autorització es considera falta molt greu de caràcter disciplinari i pot donar
lloc a sancions.
Les garanties per la imparcialitat en l’exercici de les seves funcions:
Tot aquest sistema anterior, està pensat perque els funcionaris quan desenvolupen les
seves funcions, siguin imparcials. La imparcialitat és una de les característiques
principals que es va articular al llarg del S.XIX i el S.XX. Aquesta imparcialitat es
garantitzar creant les condicions de treball adeqüades, ara bé, hi ha 2 mecanismes en la
Llei 30/92 ( Arts. 28 i 29):
1.
Abstenció (art. 28): Vol dir que quan un funcionari vegi que concòrren algunes
de les causes de l’art. 28 en la seva persona en relació a aquelles altres persones
amb les quals s’ha de relacionar, ha d’abstenir-se de intervenir en aquell
assumpte. I si no ho fa pot incòrrer en responsabilitat de caràcter disciplinari.
2. Recusació (art. 29): L’administrat que s’ha de relacionar amb el funcionari pot
al·legar causa d’abstenció i per tant demanar que no intervingui en aquell
assumpte. La decisió última li correspon a l’administració pública.
6.2 Constitución, contenido y extinción del Estatus
Funcionarial:
Relació entre administració pública i funcionari:


Procés de selecció de diferents modalitats
Proposta :
1.
2.
Nomenament: ha de ser publicat oficialment al butlletí corresponent
Pressa de posició:


Llur acceptació del nomenament.
Es un requisit imprescindible i molt important
La pressa de posició es un acte pel qual una persona esdevé efectivament funcionari i
s’inicia la relació jurídica entre administració pública i funcionari.
El fet de que aquesta persona accedeixi a funcionari determina que aquesta persona
començi llur servei a l’administració pública.
Els funcionaris poden estar en servei actiu (està desenvolupant llurs tasques de mode
oridinari). Por haver-hi altres situacions, pot estar el funcionari en situació de suspensió
com conseqüència d’una mesura adminsitrativa perque li ha sigut interpossast un
expedient disciplinari i es considera que llur presència a l’administració pública pot
alterar la tramitació de l’expedient o l’investigació dels fets. També pot ser
conseqüència d’una ordre judicial perque el funcionari ha estat processat per la
jurisdicció penal.
El funcionari pot estar en situació d’excedència que pot ser voluntaria o forçossa:
Voluntària: quan el funcionari la demana, deixa de prestar serveis a l’administració
pública, deixa de percebre cap retribució, acumula cap antiguitat, pero no perd la
condició de funcionari
Forçossa: per causa d’incompatibilitat perque opti per un altre lloc de treball en una
altra administració pública
Excedències especials o permissos especials:
1.
2.
3.
Per cura de fills
Per cura de familiars
En aquests casos si que es guarda el lloc de treball
La relació de servei es pot extingir per causes normals o no:
Jubilació: Extinció de la relació de servei
Sanció disciplinaria de separació: la major sanció disciplinaria que pot rebre un
funcionari es aquesta.
Condemna penal que comporti inhabilitació absoluta, inhabilitació especial per la
condició de funcionari: aquestes penes comporten la pèrdua definitiva de la condició
de funcionari
Inhabilitació absoluta: fins que no s’ha complert la pena, no pot tornar a ingressa a
l’administració pública. Aquest reingrès s’haurà de fer com si mai haguès estat
funcionari
Inhabilitació especial: si recau sobre una determinada condició de funcionari però
aquell funcioanri ho és d’una altra administració pública, pot seguir al lloc de treball.
Quan s’ha complert la pena pot demanar la rehabilitació i reingressar a l’administració
pública.
Mentre el funcionari està de servei actiu està subjecte a responsabilitats disciplinaries i a
responsabilitats penals.
Responsabilitat disciplinaria: comporta que les lleis estatals, autonómiques, etc,
preveuen un règim de faltes disciplinàries que poden donar lloc mitjançant el seu
procediment a l’imposició d’una sanció per la pròpia administració pública

Aquesta sanció pot ser un apercibiment o la suspensió

Aquesta sanció pot ser objecte de recurs a la jurisdicció contensiosa
administrativa.
Al CP hi ha uns delictes específics dels funcionaris públics: per exemple prevaricació,
suborn, etc.
Si la jurisdicció penal condemna al funcionari es poden produir algunes de les
situacions: pèrdua de la condició de funcionari com a consequència de la pena
d’inhabilitació.
La responsabilitat disciplinària i la responsabilitat penal són independents, imposades
per dos instàncies diferents per l’administració pública i la jurisdicció penal. Així sobre
un mateix fet podem trobar-nos que sigui delicte i falta a la vegada.
Problema del non bis in idem





Teoricament no, pero la sanció penal fa cedir o fa caure la disciplinaria. Preval la
penal sobre la disciplinaria.
Quan la jurisdicció penal ha probat uns fets i ha condemnat, hi ha moltes
sentències del TC i el Ts, dien que no es pot imposar una altra sanció per via
disciplinaria.
En canvi, quan la jurisdicció penal ha absolt, però els fets probats poden ser
constitutius d’una falta disciplinaria, la jurisdicció diu que si que es pot imposar.
A més, s’ha de veure quins son els fets i quins són els béns jurídics que
protegeixen la jurisdicció penal i disciplinaria en cada cas. Si fossin diferents,
podrien ser compatibles les dues sancions.
El TC ultimament diu que tenim un fet que està tipificat com a delicte al CP i
com a falta disciplinària en la llei corresponent. Si la jurisdicció penal comença a
actuar, l’administració pública si ha d’abstenir de qualsevol procediment
disciplinari. La jurisdicció penal si arriba a la sentència tenim dos solucions:
condemnat o absolt, aquesta sentència contindrà uns fets probats. En base a
aquests fets probats hi haurà condemna o absolució
Si hi ha condemna: sembla que la última tendència es que no s’imposi
sanció disciplinaria.
2. Si hi ha absolució: pot passar que els fets probats no siguin constitutius
de delictes però si d’una falta disciplinària. Sobre aquests fets probats es
pot impossar una sanció disciplinaria, que s’ha de bassar unicament i
exclusivament en els fets probats de la sentència de la jurisdicció penal.
 Si el bé jurídic és diferents es pot castigar per les dues vies, per
exemple: un funcionari condemnat per delicte de suborn, però hi
ha entre mig insults al seu superior.
1.
IV. La Posición
Jurídica de la
Administración.
Tema 7. La Posición de la Administración Pública.
7.1 Principio de legalidad:
El primero de los principios que enmarca el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración es
el de legalidad y así se desprende del art. 25.1 CE y del art. 127 LRJPAC. El primero de ellos recoge la
regla tradicional que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación
vigente en aquel momento”.
Este principio comprende una doble garantía:
1. La primera, garantía material, se traduce en la imperiosa necesidad de predeterminación
normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes. De acuerdo con el art. 25.1
CE, las infracciones deben estar tipificadas y las sanciones previstas en una norma jurídica que
reúna las condiciones de lex scripta (escrita), lex previa (que este vigente) y lex certa. El art.
127.1 LRJPAC dispone que “la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se
ejercerá cuando hay sido expresamente atribuida por una norma con rango de Ley”
2. La segunda, garantía formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de
aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por tanto, el término “legislación vigente”
contenido en el art. 25.1 CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora. La
situación aquí es muy diferente al Derecho penal, en que rige una reserva absoluta de ley
(orgánica). En el derecho administrativo sancionador no sólo ha sido habitual en otros tiempos la
regulación por simples normas reglamentarias, sino que tampoco se pone en duda hoy en día que
la reserva de ley introducida por la CE no excluye la colaboración del reglamento. La
Jurisprudencia reconoce que la exigencia de reserva de ley no puede ser tan estricta como en
Derecho penal. La regla general es que no sólo el ejercicio de la potestad sancionadora precisa
de una norma con rango de ley, en todo caso, sino que la ley habilitante debe tener un contenido
material propio relativo a la tipificación de los ilícitos administrativos y las correspondientes
consecuencias sancionadoras.
7.2 Principio de Autotutela:
Se contrasta con el principio de Heterotutela, significa que cuando se supone una
controversia hemos de acudir a una instancia neutral que resuelva este conflicto.
Esto obedece a un principio de paz jurídica, es decir, una solución pacifica de las
controversias.
Esta situación no se da cuando el que esta afectado es una Administración Pública, ya
que esta resuelve los problemas por si misma, mediante una declaración de voluntad.
Por tanto el papel de la Heterotutela lo realiza la propia Administración Pública a través
de la declaración de voluntad (que es el acto administrativo).
La Administración pública a parte de resolver esas situaciones por la declaración, en
caso de que los sujetos afectados por esa declaración no cumplan, la Administración
Pública no tiene que ir al juez, sino que por si misma impondrá su voluntad, esto es la
autotutela (doble vertiente: autotutela declarativa y ejecutiva).
El Estado de Derecho adopta mecanismos para que este privilegio de la Administración
Pública no sea tan bueno para la misma, sino que siempre haya posibilidad de exigir un
contraste de esta actuación de la Administración con la legalidad, y a través de este
verificar que la actuación de la Administración Pública es legal, de este control se
encarga la jurisdicción contencioso-administrativa.
Sus orígenes están en la Revolución Francesa y tiene su fundamento en la división del
poder legislativo y ejecutivo.
7.3 Principio de Procedimiento previo:
Todas las actuaciones de la Administración Pública se deben producir de acuerdo con
los tramites que establece en cada caso el ordenamiento jurídico para hacer este acto.
Es necesaria la existencia de un procedimiento para adoptar un acto administrativo que
es un limite a la arbitrariedad en tanto en cuanto los poderes públicos no pueden tomar
las decisiones que quieran con absoluta libertad, sino que están sujetos a unos requisitos
previos que incluyen la parte de los interesados como el tramite de audiencia previa que
consiste en la oportunidad que tienen los administrados de expresar su opinión antes de
que el acto se lleve a cabo. Se cogió del derecho penal y se interpreto que la
Administración pública, antes de tomar la decisión, escuche las razones del posible
destinatario y las tenga en cuenta aunque no tiene porque seguirlas.
El seguimiento de un procedimiento nos permitirá ver la manera de actuar de esa
Administración Publica y si ésta se hace de acuerdo con el principio de legalidad y en el
marco de las competencias establecidas por el ordenamiento jurídico.
El principio de procedimiento previo va ligado al principio de tipicidad formal. .la
forma es muy importante en la Administración. Es una manera de salvaguardar el
principio de legalidad. El aspecto formal tienen una doble vertiente:


Desde el punto de vista interno, sirve como criterio de ordenación de la
Administración Pública y para que cada Administración Pública cumpla las
finalidades por las cuales existe y las que le otorga el Ordenamiento Jurídico sin
extralimitarse.
Como una garantía para el administrado. Derecho a que la administración
publica actué en el marco de sus competencias y sus atribuciones que le maque
el ordenamiento jurídico. Conocer que Administración Pública le aplica un acto
administrativo y que constituya una garantía.
Si la Administración incumple, se realiza un recurso para que el administrado pueda
reaccionar contra ésta.
Esta tipicidad formal hace que los actos administrativos se hayan de producir por
escrito. Se ha de documentar de forma pública y la Administración tienen la obligación
de guardar toda la documentación escrita.
7.4 Principio de Tipicidad de las Formas:
La tipicidad de las infracciones:
El art. 129. 1 LRJPAC establece que “sólo constituyen infracciones administrativas las
vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una
Ley”. Las conductas sancionables tiene que estar, pues, previamente calificadas por la
ley como infracciones administrativas.
Ahora bien, el principal problema práctico reside en determinar el grado de concreción
o de precisión con que tales conductas deben ser definidas, sea en la ley, sea en los
reglamentos que, como dispone el art. 129.3 LRJPAC “contribuyan a la más correcta
identificación de las conductas”. Ya que en muchos casos las normas que la tipifican
utilizan para ello conceptos generales o ampliamente indeterminados. Habida cuenta de
la multiplicidad de las normas administrativas sancionadoras y de la variedad de las
acciones o comportamientos que pueden ser objeto de sanción, aquellas formas de
tipificación de las infracciones son habituales, mucho más en el Derecho administrativo
que en el Derecho penal.
Por lo que se refiere a la definición de las infracciones administrativas a través de
conceptos jurídicos indeterminados (por ejemplo: “acciones que causen daños al
dominio público”, “desconsideración con los superiores”, etc.) la jurisprudencia admite
su validez siempre que la concreción de tales conceptos sea factible en virtud de
criterios lógicos, técnicos o de experiencia y que permitan predeterminar con suficiente
grado de certeza las conductas sancionables. La tipificación no tiene por qué ser
absolutamente rigurosa o detallada, pues si así fuera seria difícil incorporar a los textos
legales y reglamentarios todas las acciones merecedoras de sanción. Pero sí debe hacer
posible una predicción de los efectos sancionadores de las mismas con un grado de
seguridad razonable.
En cualquier caso, el art. 129.1 LRJPAC establece que las infracciones administrativas
deben clasificarse por la ley en leves, graves y muy graves, para ofrecer también
seguridad jurídica sobre la gravedad de la conducta punible.
La tipicidad de las sanciones:
También las sanciones que pueden imponerse para cada tipo de infracción deben estar
predeterminadas por la ley con suficiente grado de certeza (art. 129.2 LRJPAC). Rige,
pues, no sólo un principio de tipicidad sino también de taxatividad de las sanciones.
Este principio no supone que la sanción correspondiente a cada conducta ilícita deba
precisarse en la ley con toda exactitud. La ley puede otorgar a la Administración un
margen de discrecionalidad para graduara la sanción conforme a las circunstancias y así
suele hacerse. Lo que se prohíbe es que las sanciones tengan una formulación tan
abierta, por su amplitud o vaguedad que la efectividad de la misma dependa de
decisiones prácticamente libres o arbitrarias del intérprete. Las normas legales que
vulneren el principio de tipicidad o de taxatividad son inconstitucionales.
Dicho esto, las sanciones administrativas más características son las de carácter
pecuniario o multas. Otro tipo de sanciones habituales consisten en la suspensión o
prohibición definitiva o temporal de actividades (de establecimientos recreativos, de
vertidos autorizados, etc.) o del ejercicio de derechos (del permiso de conducir).
También es frecuente encontrar, con carácter principal o accesorio, sanciones
consistentes en comisos, inhabilitaciones, etc. recordemos no obstante que están
rigurosamente prohibidas por el art. 25.3 CE las sanciones administrativas que directa o
indirectamente impliquen la privación de libertad.
Prohibición de la analogía in peius:
Al igual que en Derecho penal, el principio de tipicidad prohíbe, por razones de
seguridad jurídica, la aplicación analógica de las normas sancionadoras administrativas,
que sólo pueden aplicarse a las conductas que reúnan todos los elementos del tipo
descrito.
7.5 Principio de control y sus diversas modalidades:
Cuando ha acabado su actuación respecto a la autotutela, vamos al control del poder
judicial (jurisdicción contencioso-administrativa). Pero también hay otros sistemas:


El control parlamentario o político.
El control contable: para saber como utiliza la Administración Pública los
fondos públicos. El Tribunal de Cuentas, que no es poder judicial ni tampoco
administrativo, depende de las Cortes.
7.6 Principio de Responsabilidad:
El Principio de culpabilidad y la responsabilidad “a titulo de simple
inobservancia”:
El principio de culpabilidad es un principio esencial del Derecho penal en virtud del
cual según el art. 5 CP “no hay pena sin dolo o imprudencia”.
La aplicación de esta regla en el ámbito administrativo nunca se ha aceptado en los
mismos términos, debido a que, por la naturaleza de las conductas constitutivas de
muchas infracciones en masa (pensemos en infracción tributarias en masa), muchas
conductas ilícitas carecerían de sanción si así se hiciera. De ahí que el legislador y la
jurisprudencia, en general, hayan sido más prudentes.
A diferencia del CP, ninguna ley ha establecido la rigurosa exigencia del principio de
culpabilidad en el Derecho administrativo sancionador, al menos hasta la LRJPAC.
Tampoco la doctrina lo exigía en todos los casos, pero a raíz de la CE el Tribunal
Supremo fue modificando su doctrina y más aún después de que el TC (STC 76/1990)
afirmó sin reparos la vigencia del principio de culpabilidad en este ámbito.
Desde entonces la respuesta a qué tipo de responsabilidad o culpabilidad es necesaria
para la imputación a un sujeto de la infracción administrativa se sitúa en el art. 130.1
LRJPAC que permite sanciona tan sólo a las personas que resulten responsables de los
hechos constitutivos de la infracción “aun a título de simple inobservancia”.
Conforme a la jurisprudencia la exigencia de culpabilidad en el ilícito administrativo es
más flexible que en el Derecho penal, ya que concurre por lo común en los sujetos que
pueden ser objeto de sanción un deber de diligencia que les impide excusar su culpa por
ignorancia de las leyes aplicables y de las obligaciones que les imponen. La
inobservancia de ese deber de diligencia es suficiente para integrar el elemento
subjetivo del ilícito.
Las cusas que exculpan de responsabilidad a los presuntos infractores son las siguientes:



La Fuerza mayor:
El Caso Fortuito:
La Confianza legitima derivada de una actuación de la Administración que
permita generar en el sujeto la convicción de estar obrando lícitamente (licencias
previas, precedentes, criterios manifestados en publicaciones o consultas, etc).


El Error de Hecho Invencible:
La actuación basada en una interpretación razonable, aunque errónea, de la
norma que resulta infringida (art. 179.2 LGT).
Todas estas causas deben analizarse teniendo en cuenta el Principio de Buena Fe.
Sujetos responsables:
Otro factor de diferenciación con el Derecho penal es que de las infracciones
administrativas pueden ser responsables no sólo las personas físicas sino también las
jurídicas. No sólo eso, sino que, en el caso de las infracciones tributarias, son también
responsables determinadas uniones o entidades sin personalidad jurídica, como las
comunidades de bienes o herencias yacentes (art. 181.1 LGT). Más aún, puede también
ser responsable de una infracción administrativa una persona jurídica pública (por
ejemplo, un Ayuntamiento por vertidos de aguas residuales contra la legislación
ambiental).
Por lo que se refiere a la responsabilidad de las personas jurídicas, se plantea el
problema práctico de los efectos de su disolución sobre la sanción pecuniaria pendiente
de pago, ya que la extinción de la sociedad, asociación o fundación puede constituir una
forma de eludir el cumplimiento de la sanción.
La legislación tributaria (arts. 40.5 y 182.3 LGT) resuelve el problema considerando
responsables de las sanciones a los sucesores de las personas jurídica disueltas, ya sean
otras personas jurídicas o los socios o beneficiarios, participes o cotitulares de la entidad
en liquidación, distinguiendo según se trate de entidades en que la ley limita la
responsabilidad de los socios (que responden entonces solidariamente hasta el limite del
valor de la cuota de liquidación que les corresponda) o de otros supuestos. La LGT
considera además y en todo caso responsables subsidiarios de las sanciones impuestas a
las personas jurídicas a sus administradores de hecho o de derecho que no hubiesen
adoptado los actos de su incumbencia necesarios para evitar la infracción (arts. 43.1.a) y
182.2 LGT).
Otra cuestión de importancia es la relativa a la existencia de una pluralidad de personas
responsables de una misma infracción. La regulación de la LRJPAC es muy escueta
(art. 130.3), pues se limita a establecer una regla general de responsabilidad solidaria de
los infractores. Por lo demás, sólo contempla un supuesto peculiar, el del
incumplimiento del deber legal de prevenir las infracciones cometidas por otros (por
ejemplo, el empresario respecto de sus empleados), supuesto en que se remite a las leyes
sancionadoras especiales la determinación de si la responsabilidad de quienes
incumplan ese deber es subsidiaria o solidaria. A falta de mayores precisiones en las
leyes aplicables, la extensión de la responsabilidad a otros participes, con carácter
solidario, sólo puede admitirse excepcionalmente y sobre la base de una culpabilidad
demostrada, tal como viene entendiendo la jurisprudencia en virtud del principio de
personalidad de la pena (SSTS de 2 de mayo y 24 de junio de 1198, 19 de diciembre de
200, 3 de diciembre de 2003, etc.).
Circunstancias modificativas de la responsabilidad:
Aunque tampoco existe en el Derecho administrativo sancionador una regulación al
respecto, los órganos judiciales suelen trasladar, con acierto, a las sanciones
administrativas algunas reglas de exención de responsabilidad propias del Derecho
penal, como el error invencible, el estado de necesidad o la obediencia debida. No en
cambio la minoría de edad penal, dado que los menores también tienen capacidad de
obrar en el Derecho administrativo (art. 30 LRJPAC), sin perjuicio de la
responsabilidad subsidiaria de quienes tienen el deber legal de ejercer la patria potestad
o la tutela.
Más frecuente aun es la apreciación de circunstancias atenuantes o agravantes de la
responsabilidad. A este respecto el Derecho administrativo sancionador juega con el
principio de proporcionalidad.
7.7 La relación jurídica administrativa:
El Derecho administrativo no sólo atribuye potestades a las Administraciones públicas
para el cumplimiento de sus fines de interés general y regula su organización y
funcionamiento interno, sino que ordena también relaciones jurídicas, como cualquier
otra rama del Derecho.
Sucede, sin embargo, que esas relaciones jurídicas no siempre tienen la misma
estructura y características que en el Derecho privado. En este último, las normas
jurídicas ordenan las relaciones entre sujetos reconociendo en su favor determinados
derechos subjetivos (a la propiedad o uso de los bienes, al cumplimiento de los
contratos, a la indemnización por daños, etc.) que conllevan obligaciones correlativas de
otras personas (pago de las deudas, obligaciones de hacer, deberes de respetar la
propiedad ajena, etc). El derecho privado se descompone, por así decirlo, en un
conjunto de derechos y obligaciones aplicables a relaciones entre sujetos. También el
Derecho administrativo regula relaciones de este tipo, que a veces son creadas por
contratos o negocios bilaterales y otras directamente por las normas jurídicas, como, por
ejemplo, el derecho y la correlativa obligaciones de reparación de los daños causados
por la actuación de la Administración, o bien por actos y decisiones unilaterales de
aquélla, como puede ser el derecho a recibir una beca o el derecho a construir un
edificio que otorga una licencia urbanística o el derecho a recibir el justo precio de un
bien que se ha expropiado.
Sin embargo, en otros casos la situación del ciudadanos ante la Administración es
distinta, ya que carece de un verdadero derecho individual o subjetivo a exigir o a
impedir una actuación administrativa, dado que las normas jurídicas permiten a aquélla
decidir con discrecionalidad. Ello no quiere decir que corresponda al ciudadano una
situación jurídica meramente pasiva, es decir, la de simple receptor de las decisiones
administrativas, ya le beneficien o le perjudiquen. Al contrario, en el Derecho actual el
ciudadano no es un mero súbdito que ha de soportar sin más el peso del Poder y
tampoco, en su caso, simple beneficiario de actuaciones paternalistas o graciables de la
Administración que el permiten acceder a ciertos servicios. Es, por el contrario, un
sujeto jurídico al que se le reconoce, de variadas maneras, la posibilidad de intervenir
ante la Administración en todos aquellos asuntos que sean de su interés y la de exigirle
que cumpla la ley en todo caso.
La Irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables y la retroactividad
de las favorables:
Este principio se deduce también del artículo 25.1 CE y expresamente de su art. 9.3 CE.
La LRJPAC lo explica de manera escueta: “serán de aplicación las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan
infracción administrativa” (art. 128.1 LRJPAC).
Pero en su art. 128.2 dice: “las disposiciones sancionadoras producirán efecto
retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”.
La irretroactividad de las disposiciones desfavorables y la retroactividad de las
favorables se refiere no sólo a las que tipifican infracciones y sanciones sino también a
las que regulan otros elementos del Derecho sancionador, como la prescripción o las
circunstancias modificativas de la responsabilidad. La retroactividad de la norma
favorable no permite por sí revisar sanciones firmes y menos aun si ya se han ejecutado
(por ejemplo, multas abonadas). Pero según la jurisprudencia, se aplica a aquellos
supuestos en que la sanción impuesta no sea firme por haber sido recurrida.
Tema 8. El Principio de Legalidad y las potestades
Administrativas.
La potestad va ligada a los actos administrativos, sujetos al principio de legalidad, que
define y limita las potestades de la Administración.
La Administración debe hacer lo que diga y como lo diga el ordenamiento jurídico. No
puede salirse del marco legal. El ordenamiento le dice lo que puede y lo que no puede
hacer.
En los casos en que el ordenamiento jurídico no diga si la Administración puede o no
puede hacer algo, se entiende que puede hacerlo, sobretodo si esta actuación tienen una
justificación de interés general.
El ejercicio de potestades requiere:
1.
Que hay una atribución por parte del ordenamiento jurídico o que no haya una
prohibición expresa.
2. Que las potestades se ejerzan de acuerdo con el principio de atribución de
competencias. Hay casos en que el ordenamiento jurídico no siempre dice como
se han de ejercer las potestades, o da un margen muy amplio.
Hay dos tipos de ejercicio de potestades:
1.
Regladas: en estas, el ordenamiento jurídico señala unos supuestos de hecho
que se han de resolver necesariamente de la forma y contenido señalados por él.
El ordenamiento jurídico arbitra la solución que se ha de dar al supuesto.
Cuando impone la solución estamos ante una situación reglada.
2. Discrecionales: en estas se contempla un supuesto de hecho, pero ante este, el
Ordenamiento jurídico da la posibilidad a la Administración de tomar diversas
soluciones, aunque no con libertad absoluta. Las potestades discrecionales son
muy amplias.
La frontera entre discrecional y regladas no esta muy clara, ya que en las potestades
discrecionales siempre habrá una parte reglada porque el procedimiento discrecional
esta legalmente previsto.
La forma de saber cuando estamos ante un acto discrecional es cuando vemos que en un
acto en una situación concreta la Administración puede adoptar diferentes actuaciones y
cada una de ellas puede ir bien.
La forma más tradicional es la atribución de potestades discrecionales mediante la
aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, que son conceptos que se nombran
por su nombre pero que si los quisiéramos de dotar de un contenido exacto o reglado,
nos seria muy difícil.
Existe también la llamada Discrecionalidad Técnica que es la apreciación de
circunstancias que no se encuentran determinadas por el Ordenamiento Jurídico y que
no hacen referencia a la técnica, sino en un sentido más amplio, cuando la
Administración debe formarse juicios de valor sobre circunstancias concretas y este
juicio será la base de la actuación administrativa.
Control de Discrecionalidad:
El problema de los actos discrecionales es saber si se ajusta o no al Ordenamiento
Jurídico.
Se ha elaborado una técnica para el control de los actos discrecionales, el control o
análisis de los hechos determinados. Se debe ir al análisis individualizado de cada acto
discrecional sometido al control de Tribunal Contenciosos-administrativo. ver cuales
son los hechos determinados de la adopción del acto discrecional, el supuesto de hecho
que lo lleva a cabo, el análisis y las circunstancias de estos son los que determinan si e
acto ha seguido con las pautas que prevé el ordenamiento jurídico.
Cuando la jurisdicción Contencioso-administrativa esta declarando cual debe ser su
contenido de un acto administrativo, en realidad esta diciendo que este no
absolutamente discrecional, ya que si lo fuera no lo podría hacer.
V. Formas de
Actuación de la
Administración.
Tema 9. Las Formas y Funciones de la Actividad
de la Administración.
Las potestades las ira ejerciendo según lo pida la sociedad y las circunstancia del
momento lo permitan y según si el gobierno (local, autonómico...) lo quiera ejercer de
alguna manera. Eso sí, siempre dentro de la legalidad.
En cuanto a lasa actividades de la Administración pública, se puede establecer una
diferenciación entre formas y funciones:


Las Formas: son los instrumentos que ofrece el ordenamiento jurídico a la
administración pública para que pueda llevar a cabo sus principales funciones.
Los Instrumentos: son los siguientes:
1. Reglamentos: desde donde se conforma el conjunto normativo.
2. Planes y Programas: son actuaciones que la administración pública se
propone llevar a cabo y que conlleva la movilización y uso de medios
económicos y personal humano, o bien la colaboración activa de los
propios administrados. Su uso es muy habitual. Hay de diferentes tipos:
económicos, urbanísticos, sociales, educativos, sanitarios,
medioambientales, culturales, etc...
3. Actos (decisiones): es la manera normal que tienen de expresarse la
Administración Pública.
4. Contratos: la Administración pública contrata con empresas particulares
para la realización de obras o servicios o para obtener suministros en la
administración pública.
Para racionalizar y clasificar esta administración se elaboró por la doctrina una
trilogía:
1.
Actividad de Policía: la administración pública aplica el ordenamiento jurídico
para finalidades de interés general o público. Puede llegar la represión que es la
potestad sancionatoria de la administración pública imponiendo cualquier
castigo excepto la pena privativa de libertad, reservada al derecho penal.
2. Actividad de Servicio Público: la administración pública ofrece prestaciones a
los administrados. Tienen dos grandes modalidades de gestión:
o Directa: la propia administración pública por si misma o por medio de
organismos públicos, gestiona los servicios públicos.
o Indirecta: la administración pública da un titulo administrativo a una
empresa privada para que ejerza una actividad determinada.
3. Actividad de Fomento: la administración pública no utiliza la técnica del
servicio público, ni directa ni indirecta, sino que da ayudas o estimula para que
los administrados lleven a cabo ciertas actividades o se esfuercen lo máximo
posible para hacerlo.
Tema 10. El Procedimiento Administrativo.
10.1 Concepto e importancia del procedimiento administrativo,
su pluralidad de funciones:
La Administración cuando actúa para cumplir sus fines, debe hacerlo siguiendo la ley.
La administración para adoptar los actos administrativos debe seguir unas pautas y
tramitar de forma ordenada. El conjunto de estos tramites se llama Procedimiento
Administrativo.
Para la elaboración de todas sus decisiones, la Administración ha de seguir una serie de
trámites, más o menos complejos y dilatados. La concatenación de todos estos trámites
con vistas a la adopción de la decisión, se llegue o no a adoptar ésta, es lo que
denominados procedimiento administrativo. sólo en casos excepcionales (hoy reducidos
a los de urgencia extrema o necesidad) la Administración puede decidir de plano, esto
es sin tramitación alguna. Por eso el procedimiento es la forma de elaboración de las
decisiones administrativas.
La institución del procedimiento administrativo permite cumplir 3 finalidades
complementarias.
Ante todo el procedimiento debe garantizar el acierto de la decisión.
La regulación del procedimiento y su aplicación general tienen también efectos menos
elogiables, ya que impone un itinerario que resulta con frecuencia demasiado rígido y
formal. En consecuencia facilita la rutina burocrática, reduce la iniciativa de los
empleados públicos y larga muchas veces las actuaciones de forma innecesaria. De ahí
la recurrente necesidad de simplificación de los procedimientos para agilizar y dotar de
mayor eficacia a la Administración en sus relaciones con los ciudadanos.
En segundo lugar, el procedimiento constituye una garantía para los interesados, que
pueden defender a través de él sus derechos e intereses legítimos antes de que la
decisión sea adoptada.
Por último y más recientemente, el procedimiento administrativo constituye también
un medio para apertura de la Administración al entorno social, de participación de
los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas, de colaboración entre
Administración y sociedad y de consecución de mayor trasparencia.
Estas 3 finalidades están presentes en la regulación del procedimiento administrativo de
cualquier Estado democrático de Derecho.
10.2 La regulación del procedimiento:
El procediment administratiu és una cadena de tràmits, que té que observar i fer observa
l’administració pública en les seves actuacions. El procediment administratiu està
subjecte a una serie de principis que en definitiva el que es vol es garantir l’observança
del principi de legalitat. D’entrada procediments administratius hi han molts i de moltes
classes. La llei 30/92 articula uns principis generals per a tot tipus de procediment. Això
no significa que no poguen distingir diferents tipus de procediments:


Procediments generals: Són aquells que servirien per adoptar tot tipus d’actes
administratius, d’acord amb els principis de la llei 30/92.
Procediments especials: Aquests procediments són una adaptació a casos
concrets dels principis generals, a llavors trobem uns principis generals que
estàn recollits a tots els procediments especials. A l’art. 35 de la Llei 30/92
trobem tota una serie de drets del particulars. A l’art. 36 ens parla d’un tema
polèmic: l’ús de les llengues. L’art.37 ens parla d’una molt específica que és
l’accès als arxius i registres, i de l’art. 39 al 46 ens regula tota una serie de drets i
deures tant de l’administració pública com dels administrats, quan son
protagonistes i intervinguin en un procediment administratiu.
Finalment del que es tracta és de garantir: La publicitat del procediment (garantir i
establir que les normes de procediment puguin ser conegudes i aplicades per a qualsevol
persona, i també el que la intimitat de les persones es limiti a aquelles dades de caràcter
personal que estàn protegides per l’ordenament jurídic) en segon lloc, que els particulars
tenen drets davant l’administració pública i l’administració pública ha de respectar
aquests drets, es més, té que informar dels seus drets i facilitar-hi el seu exercici,
correlativament l’administrat té també deures imposats per l’ordenament jurídic i si no
els cumpleix pot tenir conseqüències en l’ordre del procediment administratiu. Entre els
drets dels particulars n’hi ha un amb una importància molt gran, que és el dret
d’audiència: l’administrat té dret a ser escoltat per l’administració, té dret a presentar les
al·legacions que cregui que puguin amparar les seves raons, es un principi extret del
dret penal. Finalment els particulars tenen dret a que els actes administratius amb un
contingut administratiu siguin adoptats per l’administració pública corresponent d’acord
amb el principi de legalitat, es més, la llei 30/92 ha imposat un deure a l’administració
pública que es el deure de resoldre.
10.3 Los sujetos del procedimiento; los derechos de los
interesados:
Los responsables del Procedimiento:
La iniciación, tramitación y resolución de los procedimientos administrativos es
competencia de los órganos administrativos, de acuerdo con lo que establecen las
normas reguladoras de cada procedimiento. A veces, la competencia corresponde por
entero a un solo órgano, en su caso con la colaboración de otros, mientras que otras se
diferencia el órgano competente para la iniciación, par la tramitación y para la
resolución. Así, sucede, por ejemplo, en el caso del procedimiento sancionador, que se
basa en un principio de separación entre la fase instructora y la sancionadora o de
resolución , que ha de encomendarse a órganos distintos (art. 134.2 LRJPAC). Otras
veces, un procedimiento parcial tramitado por un órgano se integra en un procedimiento
más complejo, que es de la competencia de otro. También puede suceder, en virtud de
las relaciones de coordinación y cooperación, que en la tramitación de un procedimiento
intervengan órganos de distintas Administraciones, correspondiendo a una de ellas la
decisión final (planes urbanísticos).
Lo que hora nos interesa destacar es que los órganos competentes tienen unos titulares
que asumen la cualidad de responsables del procedimiento que les corresponde tramitar
o resolver. Ahora bien en algunos ordenamientos extranjeros el responsables es un
funcionarios determinado, al que se le asigna la tarea y la responsabilidad de impulsar la
instrucción y resolver en plazo el procedimiento, en su caso ordenando a sus
subordinados la colaboración que precise (es el caso del modelo anglosajón). La
LRJPAC no atribuye esa responsabilidad a un solo funcionarios en cada caso, sino que
considera que “serán responsables de la tramitación”, en plural “los titulares de las
unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones públicas que
tuviesen a su cargo la resolución o despacho de los asuntos” (art. 41.1 LRJPAC).
Responsabilidad e identificación:
En cualquier caso al responsable o responsables les corresponde adoptar “las medidas
oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio
pleno de los derechos de los interesados o el respeto a su intereses legítimos,
disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de
los procedimientos” (41.1 LRJPAC). Son “directamente responsables, en el ámbito de
sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa
en plazo” (art. 42.7 LRJPAC).
Se trata de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios, incluyéndose una
eventual responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios (se inicia de oficio por la
Administración) y más raramente la responsabilidad penal.
Por otra parte y como requisito para poder exigir esa responsabilidad, además de la
obligación de abstención en su caso y por razones más generales de transparencia, los
interesados tienen un derecho general “ a identificar a las autoridades y al personal al
servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los
procedimientos” (art. 35.b).
Abstención y recusación:
La garantía del deber de imparcialidad de la Administración y de las autoridades y
personal a su servicio (art. 103.1 y 3 CE) impone también deberes de abstención de
quienes tienen la competencia para tramitar y resolver un procedimiento, cuando
concurren ciertas causas que podrían debilitarlo. Esos motivos de abstención están
completados en el art. 28.2 LRJPAC y son los siguientes
1.
2.
3.
4.
5.
Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución
pudiera influir la de aquel; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o
tener cuestión litigiosa pendiente con cualquier interesado.
Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro
del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de
entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir
despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la
representación o el mandato.
Tener amistad intima o enemistad manifiesta con laguna de las personas
mencionadas en el apartado anterior.
Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de
que se trate.
Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente
en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales
de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
Cuando concurra alguna de estas causas, el afectado debe comunicarlo de inmediato a
su superior jerárquico, que debe resolver lo procedente, disponiendo en todo caso que
aquél deje de intervenir en el procedimiento (art. 28.1 y 4). La no abstención en caso de
que proceda da lugar a la responsabilidad del funcionario (o del superior que no la
ordene (art. 28.5)).
Si el afectado no se abstiene por sí mismo, cualquier interesado en el procedimiento
puede promover su recusación en cualquier momento de la tramitación del
procedimiento (art. 29.1). la recusación debe plantearse por escrito con expresión de la
causa o causas en que se funda (art. 29.2) y suspende la tramitación (art. 77). En el día
siguiente de tener conocimiento de la recusación, el recusado manifestará si concurre o
no la causa alegada. En caso afirmativo, el superior puede acordar su sustitución acto
seguido (art. 29.3). Si el recusado niega la causa de recusación, el superior debe resolver
en el plazo de 3 días, previos los informes y comprobaciones que estime oportunos (art.
29.4). Contra la resolución que se adopte no cabe recurso directo alguno, al ser un acto
de trámite, si bien el interesado podrá alegar la recusación, como vicio de
procedimiento, al impugnar el acto definitivo que lo resuelva (art. 29.5).
Los interesados:
El art. 31.1 LRJPAC otorga la condición de interesado en un procedimiento a:
1.
Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos
individuales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquellos cuyos interés legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectado por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.
Quedan al margen de este concepto, por un lado, quienes participan al titulo de experto
o de testigos o denunciantes, sin hacer valer en el procedimiento derechos o intereses
propios. Por otro, quienes se limitan a comparecer en un trámite de información pública,
expresando alegaciones u observaciones, pero sin defender tampoco derechos o
intereses propios (art. 86.3 LRJPAC).
Conviene distinguir entre dos tipos de interesados:
o
o
Los que son parte necesaria: los interesados que promuevan el
procedimiento, mediante la correspondiente solicitud. Pero también lo
son quienes sean titulares de derechos subjetivos que puedan resultar
afectados por la decisión que pueda adoptarse y ello tanto si el
procedimiento se ha iniciado de oficio o a instancia de terceros. A todos
ellos la administración tienen la obligación de convocarles o emplazarles
apara que puedan defender sus derechos.
Los que son parte eventual: la administración no tiene la misma taxativa
obligación de emplazarles, salvo que se advierta su existencia e
identificación durante la instrucción (art. 34 LRJPAC). Su ausencia no
vicia de invalidez el procedimiento ni la consiguiente resolución.
Representación:
Los interesados pueden comparecer y actuar en el procedimiento por sí mismo o a
través de un representante (art. 32.1). el representante puede ser cualquier persona con
capacidad de obrar (no necesita representación por medio de abogado o procurador que
también es posible), siempre que queda claro a la Administración que ejerce tal
representación (art. 32.2).
Derechos de los interesados:
Los interesados en el procedimiento tienen, en tanto que tales, un conjunto de derechos
que reconoce con carácter general la LRJPAC:
1.
2.
3.
4.
5.
Identificación de responsables del procedimiento.
Recusación de los responsables y exigencia de responsabilidades.
Utilización de lenguas oficiales.
Derechos de información general.
Derecho a no presentar ciertos documentos.
6.
Derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los
procedimientos en los que son parte y a obtener copias de los documentos
contenidos en ellos (art. 35.a LRJPAC).
7. Derecho a obtener copia sellada de los documentos que se presenten a la
Administración, aportándola junto a los originales y el derecho a la devolución
de éstos, salvo cuando deban obrar en el procedimiento (art. 35.c LRJPAC).
8. Derecho a formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del
procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta
por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (art. 35.3
LRJPAC).
9. Derecho a interponer los recursos procedentes contra los actos que pongan fin al
procedimiento o los actos de trámite cualificados, ya sea en la vía administrativa
o contencioso-administrativa (arts. 107 LRJPAC y 25 LJCA) y a solicitar la
revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho (art. 102 LRJPAC)
10.4 Las Fases del Procedimiento y Principios:
1) Iniciación:
Titulo VI LRJPAC.
El art. 68 dispone que “los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de
persona interesada”.
Iniciación de oficio:
Son aquellos procedimientos que se instruyen por decisión de la propia Administración.
Esa decisión puede ser reglada o discrecional.
El acuerdo de iniciación puede ser adoptado por la propia iniciativa del órgano
competente, como consecuencia de una orden superior, a petición razonada de otros
órganos o por denuncia (art. 69.1).
La denuncia consiste en la comunicación a la Administración de unos hechos, sean
constitutivos de infracción o no, de los que puede derivar la incoación de un
procedimiento de oficio, comunicación que puede provenir de un empleado público que
tenga o no la obligación de formularla, o de cualquier otra persona. En ningún caso la
denuncia vincula al órgano competente para hincar el procedimiento. Dicho órgano
debe valorar los hechos denunciados y tomar la decisión que corresponda y el
denunciante solo tendrá derecho a que se le comunique si se inicia o no el
procedimiento (art. 11.2 RPPS).
Iniciación a solicitud de los interesados:
Cuando el procedimiento se inicia a instancia de parte, el acto inicial de la misma se
denomina por la Ley solicitud de iniciación (art. 70 LRJPAC).
Dicha solicitud, si se formula en tiempo y forma y por quien tienen la condición de
interesado, obliga a la Administración a tramitar el procedimiento, cualquiera que sea la
modalidad de su finalización. Además, en este tipo de procedimiento, el plazo de
resolución empieza a contarse desde la fecha en que la solicitud hay tenido entrada en el
registro del órgano competente para su tramitación (art. 42.3.b LRJPAC).
La LRJPAC se limita a establecer algunas disposiciones sobre el contenido formal de
las solicitudes, su forma y lugar:

Forma de las solicitudes: las solicitudes de iniciación deben expresar el nombre
y apellidos del solicitante y, en su caso, de su representante, y el medio
preferente o lugar que se señale a efectos de notificaciones; los hechos, razones
y petición que se formule; lugar, fecha y firma; y órgano, centro o unidad
administrativa a que se dirige (art. 70.1).
Las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas que tengan un
contenido y fundamento idéntico o sustancialmente similar pueden ser formuladas
en una única solicitud, salvo que se disponga lo contrario por las normas
reguladoras de los procedimientos (art. 70.2).

Lugar de presentación: el art. 38.4 LRJPAC dispone que las solicitudes,
escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a las Administraciones
públicas pueden presentarse:
1. En el registro de los órganos administrativos a que se dirijan.
2. En los registros de cualquier órgano administrativo de la Administración
General del Estado y de las CCAA, así como en los de aquellas entidades
locales con las que se haya suscrito un convenio a estos efectos.
3. En las Oficinas de Correos.
4. En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en
el extranjero.
5. En cualquier otro lugar que establezcan las disposiciones vigentes.
6. Por último hay que tener en cuenta la previsión legal de registros
telemáticos (art. 38.9 LRJPAC), cada vez más extendidos. Estos registros
permiten la presentación de solicitudes durante todos los días del año y a
todas horas. A efectos del computo de los plazos, si la recepción tienen
lugar en día inhábil se entiende efectuada en el primer día hábil
siguiente.


Subsanación y mejora: El art. 71 LRJPAC admite también con carácter general
que los defectos de que adolezcan las solicitudes o la falta de acompañamiento
de documentos que sean preceptivos pueda subsanarse, lo que puede hacerse por
iniciativa del solicitante o a requerimiento de la Administración que compruebe
la falta de algún requisito formal. En este ultimo caso se concederá al interesado
un plazo de subsanación de 10 días, que puede ser ampliad hasta 5 más en casos
justificados, salvo en los procedimientos selectivos o de concurrencia
competitiva (art. 73.2). ahora bien si el requerimiento no es atendido en plazo,
ha de dictarse resolución teniendo al solicitante por desistido de su petición.
Derecho de Petición: el derecho de petición se refiere, en cambio a pretensiones
de naturaleza graciable o estrictamente discrecional, ya se expresen mediante
sugerencias, ruegos, informaciones, quejas o suplicas, que pueden dirigirse, por
lo demás, no sólo los Gobiernos y autoridades administrativas, sino también a
toros poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias. Puede
ejercer este derecho cualquier persona, individual o colectivamente, con
independencia de su nacionalidad. Eso si, la autoridad u órgano a que se dirija la
petición tiene la obligación de contestar y en el plazo máximo de 3 meses,
aunque se apara denegarla. Contra la declaración cabe recurso-contenciosoadministrativo y, subsidiariamente, recurso de amparo const.
Medidas Provisionales: El art. 72 LRJPAC contempla también la posibilidad de que el
órgano competente adopte medidas provisionales, “para asegurar la eficacia de la
resolución que pudiera recaer”, una vez iniciado el procedimiento. Más aun, tales
medidas pueden adoptarse incluso antes de la iniciación del procedimiento en casos de
urgencia, cuando así lo prevea una norma con rango de ley, medidas que deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación, que no puede
demorarse más de 15 días desde la adopción de aquellas medidas (art. 72.2).Si se
sobrepasa este plazo, las medidas anticipadas quedan sin efecto. En uno y otro caso, las
medidas pueden acordare de oficio o a instancia de parte. Las medidas pueden ser
alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento por circunstancias
sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta cuando se adoptaron (art. 72.4) y,
también, aunque la Ley no lo dice, reconsideradas por un cambio de criterio justificado
del órgano competente. Puesto que el acto por el que se adoptan puede producir efectos
directos y desfavorables para los interesados, es un acto recurrible autónomamente, pese
a su carácter de trámite.
2) Instrucción:
Principios de Ordenación:
Una vez hincado, el procedimiento administrativo debe incluir todos los trámites
necesarios para alcanzar su fin. Más aun, para alcanzarlo de la manera más adecuada al
interés público, en el más breve plazo y con el menor coste posible y con las necesarias
garantías de defensa de todos los interesados. Debe ajustarse a un conjunto de
principios:
1.
Celeridad y Economía: en aplicación del principio general de eficacia
administrativa (art. 103.1 CE) el procedimiento esta sometido a un criterio de
celeridad (art. 74 LRJPAC) y economía, que tiene una pluralidad de
manifestaciones jurídicas.
o
o
o
o
Una de ellas es la posibilidad de acumular en uno solo los
procedimientos que guarden entre sí identidad sustancia o intima
conexión. El acuerdo de acumulación no es directamente recurrible (art.
73 LRJPAC).
Otra consecuencia es la limitación de los plazos para la realización de los
trámites que han de cumplir los interesados, para la subsanación de
defectos de los mismo y para la evacuación de informes.
En tercer lugar, responde a esos principios la posibilidad de simultanear
en un solo acto todos los trámites que lo admitan (art. 75.1).
Asimismo, a los interesados que no cumplan los plazos para
cumplimentar los trámites que les corresponden, se les puede declarar
decaídos en su derecho al trámite, salvo que su actuación se produzca
antes o dentro del día en que se les notifique el transcurso del plazo (art.
76.3).
2.
El Principio de no suspensión del procedimiento: otro efecto del principio de
celeridad es la no suspensión del procedimiento, como regla general. Los únicos
supuestos en que puede suspenderse el plazo para la tramitación de un
procedimiento se contemplan en el art. 42.5 LRJPAC y son los siguientes:

Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de las
deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio
necesarios.
Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de
las Comunidades Europeas.
Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del
contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración.
Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes
propuestos por los interesados.
Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o
convenio en los términos previstos en el art. 88 LRJPAC.




3.
Principio de oficialidad o impulso de oficio: sin perjuicio del derecho de los
interesados a realizar actuaciones propias y proponer la práctica de trámites legal
o reglamentariamente necesarios, el procedimiento administrativo “se impulsará
de oficio” en todos ellos (art.. 74.1 LRJPAC), adoptándose por el órgano
competente “los actos de instrucción necesarios para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
pronunciarse la resolución” (art. 78.1).
4. Principios de contradicción e igualdad:


5.
El de contradicción, más allá del trámite de audiencia y de la posibilidad de
formular alegaciones en cualquier momento, faculta la intervención de los
interesados para oponerse, objetar o contraponerse a cualquier actuación de la
Administración o de otras partes, intervención que debe practicarse en la forma
que sea más cómoda a los interesados y con el asesoramiento que consideren
conveniente (art. 85.1 y 2).
El de igualdad tienen especial relevancia en los procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva y su infracción puede vulnerar los art. 14 o 23.2 CE.
Principios de Participación y Transparencia: estos principios constitucionales
tienen algunas manifestaciones como el derecho al acceso permanente de los
interesados a los documentos del expediente, que ya hemos analizado, la
legitimación de los titulares de intereses colectivos para intervenir en el
procedimiento y trámites como el de información pública, sin perjuicio de otras
formas, medios y cauces (art. 86.3 LRJPAC).
Actos de Instrucción:
Los actos de instrucción de todo procedimiento tienen como finalidad determinar,
conocer y comprobar los datos de todo tipo en virtud de los cuales deba resolverse (art.
85.1 LRJPAC).
1.
Prueba: cuando sea necesario los hechos relevantes para la decisión del
procedimiento pueden acreditarse mediante prueba. A tal efecto se podrá abrir
un periodo probatorio ad hoc (art. 80.2 LRJPAC) pero en otros casos y salvo
disposición en contrario, la prueba podrá y deberá practicarse en cualquier
momento si el responsable del procedimiento lo considera necesario para
resolver adecuadamente. Las pruebas pueden ser propuestas y aportadas por las
partes en el procedimiento o practicadas de oficio por el instructor del mismo.
En el procedimiento administrativo puede practicarse cualquier medio de prueba
admisible en Derecho (art. 80.1 LRJPAC y arts. 299 ss. LEC).
Corresponde a los responsables de la instrucción y resolución del procedimiento la
valoración de las pruebas practicadas, sin perjuicio del posterior control judicial de
la misma. Ese valor probatorio puede ser en muchos casos determinante de la
resolución, pero la presunción de veracidad de tales documentos es tan solo iuris
tantum y puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
2.
Informes: salvo en procedimientos muy sencillos o cuando no rsulte necesari, es
habitual que al procedimiento se unan informes. Éstos pueden provenir de
órganos de la misma Administración o de otras diferentes, sean consultivos o no,
o bien de expertos o personas o entidades ajenas a la Administración.
Los informes pueden ser preceptivos o facultativos y vinculantes o no,
entendiéndose salvo disposición expresa en contrario que son facultativos y no
vinculantes (art. 83.1 LRJPAC).
Es obligado motivar cuando el acto se separa del dictamen de órganos consultivos
(art. 54.1.c LRJPAC)
3.
Participación de los interesados: en cualquier momento del procedimiento
anterior al trámite de audiencia los interesados pueden aducir alegaciones y
aportar documentos u otros elementos de juicio (art. 79.1 LRJPAC). También
pueden alegar en todo momento defectos de tramitación, la paralización de los
tramites, la infracción de los plazos o la omisión de tramites necesarios,
alegaciones que, aparte de otros efectos, pueden dar lugar a la exigencia de
responsabilidad disciplinaria. Una vez finalizada la instrucción e
inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución el expediente debe
ponerse de manifiesto a los interesados o sus representantes para realizar el
trámite de audiencia (art. 84). En el trámite de audiencia debe darse a los
interesados vista del expediente completo, aunque pueden omitirse los
documentos e informaciones que tengan carácter secreto o reservado conforme
al art. 37.5 LRJPAC (art. 84.1). En dicho trámite y durante el plazo que se
señale, no inferior a 10 ni superior a 15, los interesados pueden alegar y
presentar documentos y justificaciones (art. 84.2), si bien pueden manifestar su
decisión de no hacerlo antes del vencimiento de ese plazo, con lo que el trámite
se tiene por realizado (art. 84.3).
Por ultimo hay que referirse al trámite de información pública del art. 86
LRJPAC. No es generalizado solo cuando la legislación vigente lo prevea o en
cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera con carácter discrecional (86.1).
El trámite se inicia con el anuncio del proyecto de decisión en el diario oficial que
corresponda, para que cualquier persona física o jurídica pueda examinarlo en el
lugar de exhibición que se indique y pueda formular alegaciones, por plazo que no
puede ser inferior a 20 días (art. 86.2). Se trata de una formula de participación en el
procedimiento abierta a cualquier persona y no sólo a los interesados en sentido
estricto.
Términos y Plazos:
Los términos y plazos que se establecen en leyes y otras disposiciones administrativas
obligan a todos, autoridades, personal e interesados (art. 47 LRJPAC). Sin embargo, y
sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pudiera corresponder, no siempre
las actuaciones administrativas realizadas fuera de plazo conllevan la anulabilidad del
acto, sino sólo cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo (art. 63.3
LRJPAC), situación ésta que no es frecuente.
Los plazos se pueden fijar en días o en meses o en años. Si se fijan en días, se entiende
por lo general que se trata de días hábiles, excluidos domingos y festivos, salvo que por
ley o por norma comunitaria europea se exprese que se trata de día naturales. En todo
caso el plazo empieza a contarse a partir del día siguiente a que tenga lugar la
notificación o publicación del acto de que se trate o desde el día siguiente a aquel en que
se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo (art. 48. 1 y 4).
Si el plazo se fija por meses o años, también se empieza a contar desde el día siguiente a
la notificación, publicación o producción del silencio (art. 48.2), pero en este caso el
cómputo es de fecha a fecha.
En todo caso, si el último día del plazo es inhábil, se entiende prorrogado el plazo hasta
el día siguiente hábil (art. 48.3). Y si un día es hábil en el municipio del órgano
administrativo competente o a la inversa, se considerara inhábil en todo caso (art. 48.5).
EL Estado y las CCAA publican antes del comienzo de cada año el calendario de los
días inhábiles, incluyendo las segundas el de los días inhábiles en cada municipio o
entidad local.
Los plazos establecidos son ampliables, salvo precepto en contrario (no lo son por
ejemplo los plazos para recurrir) de oficio o a petición de los interesados, por un periodo
que no exceda de la mitad de los mismos y siempre que las circunstancias lo aconsejen
y no se perjudiquen derechos de terceros.
Los plazos pueden reducirse hasta la mitad, salvo los relativos a la presentación de
solicitudes y recursos, aplicando una tramitación de urgencia, de oficio o a instancia del
interesado y cuando lo aconsejen razones de iteres público (art. 50). Contra el acuerdo
que imponga este tipo de tramitación no cabe recurso alguno.
3) Terminación:
Iniciado un procedimiento administrativo, ya sea de oficio o a instancia de parte, la
Administración tienen la obligación de resolverlo. Lo normal es que lo finalice
mediante una resolución expresa, que puede ser una decisión unilateral o ser sustituida
por un acuerdo, pacto, convenio o contrato (terminación convencional). Ahora bien,
puede ocurrir también que el procedimiento finalice anticipadamente por renuncia o
desistimiento del interesado, caducidad o causa sobrevenida que impida materialmente
su continuación. Por último, si el procedimiento no es resuelto en el plazo máximo
establecido para ello, se produce el silencio administrativo, al que la Ley atribuye
determinados efectos jurídicos.
La obligación de resolver:
Art. 42.1 LRJPAV “la Administración esta obligada a dictar resolución expresa en
todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación”.
Esta obligación existe también cuando se solicite el reconocimiento de derechos no
previstos en el ordenamiento jurídico o la solicitud sea manifiestamente carente de
fundamento, en cuyo caso se puede resolver pura y simplemente su inadmisión (art.
89.4), lógicamente fundad, que no es más que una desestimación sin más trámite.
Incluso si se produce la prescripción o renuncia al derecho ejercido con una solicitud o
en un pronunciamiento o la caducidad de éste o el desestimiento del interesado, o la
desaparición sobrevenida del objeto, es obligado dictar resolución expresa, sólo que en
estos casos la resolución se limitará a declarar la circunstancia por la que se pone fin al
procedimiento.
La ley exceptúa sólo de la obligación de resolver los supuestos de terminación por pacto
o convenio (que en realidad es otra forma distinta de resolver) y los procedimientos
sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.
La obligación de resolver es obligación a ejercer en un plazo máximo. Este plazo
máximo es variable, pues no en todos los procedimientos administrativos tienen la
misma complejidad y debe ser fijado por a norma reguladora del procedimiento
administrativo (art. 42.2).
Ahora bien, la LEJPAC establece unos limites generales. Ningún plazo máximo puede
ser superior a 6 meses, salvo que se establezca uno mayor por ley formal o por la
normativa comunitaria europea. Si las normas no establecen plazo alguno, será de 3
meses (art. 42.3).
La Administración debe informar en cada caso al interesado de ese lazo máximo y de
los efectos del silencio en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación del
procedimiento, si se trata de uno que se inicie de oficio, o bien en una comunicación que
debe dirigirles en el plazo de 10 días desde la recepción de su solicitud, si se trata de un
procedimiento que se inicie a instancia de parte (art. 42.4).
A efectos de computo del plazo máximo, en los procedimientos iniciados de oficio, el
dies a quo es la fecha del acuerdo de iniciación, que debe figurar también en la
notificación o publicación del inicio del procedimiento. En los procedimientos iniciados
a solicitud del interesado, el plazo se cuenta desde que la solicitud tienen entrada en el
registro del órgano competente para su tramitación (art. 42.3).
La Administración puede excepcionalmente ampliar el plazo máximo de resolución, por
un período no superior al del propio plazo máximo (es decir, puede llegar a duplicar los
plazos), en caso de sobrecarga de asuntos que pueda dar lugar al incumplimiento de los
plazos y una vez agotados otros posibles remedios, en particular la habilitación de los
medios personales y materiales necesarios (art. 42.7). El acuerdo de ampliación de
plazos debe ser motivado y debe notificarse a los interesados (art. 54.1.e. LRJPAC).
La resolución expresa:
Cuando, como es obligado, recae resolución expresa que pone fin al procedimiento, ésta
debe decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y, aquellas otras
derivadas del mismo (art. 89.1 LRJPAC). Rige, pues, un principio de congruencia, que
reitera el art. 89.2 diciendo que no se puede agravar la situación inicial de quien formula
la solicitud; sin embargo el principio de congruencia es relativo, máxime en el
procedimiento administrativo, dado el carácter informal de éste y la obligación que la
Administración tienen de aplicar el Derecho en todo caso. A lo largo del mismo pueden
surgir cuestiones nuevas y conexas con la inicial, en virtud de las alegaciones, informes
o pruebas. En estos casos, la Ley no sólo permite decidir sobre ellas, sino que lo
prescribe, si bien, tratándose de cuestiones no planteadas por los interesados, el órgano
competente debe ponérselas de manifiesto para que puedan formular alegaciones y
aportar pruebas al respecto durante un plazo no superior a 15 días, antes de resolver (art.
89.1).
No obstante, si esas cuestiones conexas suponen un agravamiento de la situación inicial
de los interesados que iniciaron un procedimiento por su solicitud, la Administración no
puede decidir en el mismo procedimiento, sino que deberá iniciar otro nuevo si procede.
La resolución debe contener la motivación de aquélla cuando proceda y expresar los
recursos que cabe interponer contra la misma, órgano ante el que hubieran de
presentarse y plazo para interponerlos (art. 89.1).
Terminación convencional:
La LRJPAC abrió también la posibilidad de que los procedimientos administrativos
finalizaran mediante “acuerdos, pactos, convenios, o contratos” entre la Administración
y los interesados (art. 88).
Conviene diferenciar, por un lado, aquellas decisiones de la Administración que están
tipificadas en el ordenamiento como actos o decisiones justamente bilaterales o
multilaterales, de naturaleza negocial. Incluimos en este concepto los contratos de las
Administraciones públicas regulados en la LCAP, los Convenios interadministrativos
(arts. 6 y 8 LRJPAC y normas concordantes),los convenios de colaboración con
particulares previstos por algunas leyes y todos los demás casos en que, para llevar a
cabo una actuación administrativa es preciso un acuerdo de voluntades, dado que la
Administración no puede obligar a terceros.
La llamada terminación convencional es una alternativa a la finalización del
procedimiento mediante un acto administrativo unilateral típico o resolución.
Razón de ello es mejorar la eficacia de la Administración y reducir o evitar situaciones
de conflicto con los ciudadanos, aparte otras más generales de participación y
colaboración. Pues en ocasiones es más rápido y menos costoso a la larga, y por tanto,
más beneficioso para el interés público, acordar con los interesados el contenido de una
decisión mediante la negociación correspondiente. Hay que entender que la terminación
convencional no puede ser instrumento para relajar el cumplimiento de la legalidad y
menos aún para dispensar un trato de favor a algunos ciudadanos, en infracción de los
principios de objetividad e imparcialidad y de transparencia. Por eso no cabe ni tienen
objeto su utilización en el ejercicio de potestades estrictamente regladas.
Al margen de estos caos, los procedimientos susceptibles de terminación convencional
son muy numerosos. El único limite material que la Ley establece es que no pueden
versar sobre materias no susceptibles de transacción (art. 88.1).
Por otra parte, el acuerdo al que pueda llegarse para finalizar de esta manera el
procedimiento tienen ciertos limites generales. No puede ser contrario al ordenamiento
jurídico, incluidos los principios que lo informan. Debe tener por objeto o finalidad
satisfacer el interés público que la Administración actuante tiene encomendado (art.
88.1). No puede suponer la alteración delas competencias atribuidas a los órganos
administrativos ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y
funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos (art. 88.3).
Sobre la base de estas reglas la amplitud de los términos del articulo 88 LRJPAC
permite utilizar la fórmula de la terminación convencional en múltiples casos. El propio
precepto admite una doble modalidad de acuerdos o pactos con este fin:
1.
Los finalizadores del procedimiento: la resolución expresa formal se sustituye
por el pacto, convenio o contrato, cualquiera que sea su denominación. Tienen
un valor sustitutivo de la resolución.
2. Los que se inserten con carácter previo a la resolución que les ponga fin, ya
tengan estos acuerdos previos o preacuerdos carácter vinculante o no: se
dicta resolución expresa adoptada por la Administración, sólo que el contenido
de dicha resolución recoge un acuerdo previo, ya alcance a la totalidad o a parte
de ese contenido. Dicho acuerdo o pacto tienen valor integrador de la resolución
que se adopte.
Desde otro punto de vista, los acuerdos a que se refiere el art. 88 LRJPAC pueden tener
distinto objeto. Algunos son:
o
o
o
o
Acuerdos de intercambio o contraprestación.
Acuerdos de concreción o fijación del contenido o de alguno de sus
elementos.
Acuerdos de carácter modal: relativos a la forma o modo de
cumplimiento de una obligación.
Acuerdos de composición de intereses.
La terminación convencional del procedimiento conlleva algunas peculiaridades de
tramitación, dado que lógicamente existirá una fase más o menos duradera de
negociaciones o preparación de la decisión pactada. En esta fase nada impide incluso
acudir a formulas de mediación o conciliación recabando de mutuo acuerdo la
intervención de un tercero que ayude a lograr el pacto.
Esta fase de negociación tienen la virtualidad de interrumpir el computo del plazo
máximo de tramitación del procedimiento, que sólo se reanuda cuando se declaran
finalizadas sin efecto las negociaciones.
Una vez adoptado el acuerdo de terminación convencional y, en su caso, dictada la
resolución formal que lo aprueba o incorpora, aquel deber ser cumplido y ejecutado por
las partes.
El acuerdo de terminación convencional puede ser recurrido por terceros en la medida
en que pueda afectar a sus derechos e intereses legítimos.
Terminación anormal de los procedimientos:
Incluimos aquí aquellos supuestos en que no se llega a dictar una resolución sobre el
fondo del asunto, por diferentes causas sobrevenidas que ponen también fin al
procedimiento iniciado. Estas causas son:
1.
El desistimiento y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud:
conviene decir que el primero implica simplemente declarar la voluntad del
interesado que lo inició por su solicitud de no continuarlo, mientras que la
renuncia a más allá, pues supone declarar la pérdida voluntaria del derecho cuyo
reconocimiento o ejercicio de pretendía a través del procedimiento. Según el art.
90.1 LRJPAC, la primera decisión es libre y la segunda esta condicionada a no
estar prohibida por el ordenamiento, ya que existen derechos irrenunciables.
Tanto el desistimiento como la renuncia deben formularse por cualquier medio que
permita su constancia, pero sólo afectarán a quienes desistan o renuncien, si es que
hay varios solicitantes. Si no hay más interesados que insten la continuación del
procedimiento en un plazo de 10 días, la Administración debe aceptar de plano el
desistimiento o la renuncia, salvo que hubiera razones de interés general en cuyo
caso se puede seguir de oficio el procedimiento limitando al interesado los efectos
de su desistimiento o renuncia (art.91).
2.
La caducidad y la imposibilidad material de continuar el procedimiento por
causa sobrevenida: se produce, en los procedimientos solicitados a instancia del
interesado, cuando se paralice por causa imputable al mismo. La Administración
deber advertirle entonces de que, transcurridos 3 meses, se producirá la
caducidad, de manera que, consumido ese plazo sin que el interesado realice las
actividades necesarias para la continuación, la Administración acordará el
archivo de las actuaciones, notificándolo al interesado. Resolución ésta que es
necesaria en todo caso, pues no basta con archivar las actuaciones por mera
diligencia interna, y que es recurrible (art. 92.1). la ley precisa también que la
mera inactividad del interesado no implica la caducidad, si el procedimiento
puede continuar sin los trámites que ha omitido, sin perjuicio dela pérdida del
derecho a tramite (92.2). de igual manera, la Administración puede decidir
continuar el procedimiento de oficio si lo considera conveniente por razones de
interés general.
La caducidad puede producirse en procedimientos iniciados de oficio. Pero ello nos
lleva al silencio administrativo.
En todos estos casos y en el de prescripción, el art. 42.1 LRJPAC obliga a dictar
también resolución expresa, que consistirá simplemente en la declaración de la
circunstancia que concurra, con la consiguiente fundamentación fáctica y jurídica.
También es obligado dictar resolución expresa cuando la Administración considere que
una solicitud es inadmisible por referirse a derechos no previstos en el ordenamiento o
carezca manifiestamente de fundamento.
10.5 El Silencio Administrativo:
Toda vez que la Administración tiene la obligación de resolver en cualquier tipo de
procedimiento y dentro de un plazo, ya se inicie de oficio o a solicitud del interesado, es
preciso determinar cuales son los efectos jurídicos del transcurso de dicho plazo
máximo sin que haya recaído resolución y se haya notificado la misma. Esta situación
es la que se conoce tradicionalmente como silencio administrativo.
En primer lugar, cuando la Administración no resuelve un procedimiento existe un
problema de falta de seguridad jurídica, pues el interesado queda en la incertidumbre
sobre cuando se va a dictar resolución y cual será su contenido, una situación que no
puede prolongarse indefinidamente sin que padezcan los cimientos del Estado de
Derecho.
El silencio administrativo se introdujo como una técnica jurídica en virtud de la cual,
transcurrido un plazo determinado sin obtener respuesta, el interesado podía presumir
por ministerio de la ley que la Administración había estimado o desestimado sus
pretensiones, según los casos, bien para poder ejercer los derechos así reconocidos de
manera tácita (silencio positivo), bien para poder recurrir contra la desestimación
presunta de su solicitud (silencio negativo), como si ésta fuera el acto necesario contra
el que interponer el recurso procedente.
Silencio Administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado:
Silencio positivo y silencio negativo:
Según el art. 43 LRJPAC cuando en ese tipo de procedimientos (iniciados a solicitud
del interesado) vence el plazo máximo establecido sin haberse notificado resolución
expresa al interesado o interesados que han deducido la solicitud, éstos pueden
considerar que su solicitud ha sido estimada o desestimada por silencio, según proceda
(art. 43.1). Es decir, pasado el plazo se produce el llamado silencio administrativo. Pero
ello no excluye el deber de la Administración de dictar resolución expresa, que se
mantiene, aunque sea ya una resolución tardía.
Debe recalcarse que el silencio se produce cuando no se ha notificado dentro de plazo la
resolución, aunque ésta se haya adoptado antes.
Como regla general ahora, el silencio debe entenderse estimatorio o positivo, salvo que
una norma con rango de Ley o de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario
(art. 43.2). este mismo precepto establece ya algunas excepciones, que se refieren:
1.
Al ejercicio del derecho de petición.
2.
A aquellos casos en que la estimación de la solicitud tuviera como consecuencia
transferir al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al
servicio público.
3. En los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.
En estos 3 supuestos el silencio se entiende negativo. Ahora bien, para fomentar el
deber de resolución expresa, la Ley considera que si el recurso de alzada se interpuso
contra la desestimación presunta por silencio de una solicitud, un nuevo silencio a la
hora de resolver aquél recurso tendrá carácter estimatorio del mismo.
Naturaleza y efectos de uno y otro tipo de silencio:
Los efectos del silencio positivo y negativo no sólo varían en lo esencial, es decir, la
presunción legal de su significado. En realidad, uno y otro tipo de silencio tienen una
naturaleza jurídica muy distinta, de la que la Ley extrae importantes consecuencias:

Del Silencio Positivo: Según el art. 43.3 LRJPAC “la estimación por silencio
administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo
finalizador del procedimiento”. El silencio positivo equivale a un acto
administrativo expreso, lógicamente favorable al solicitante. Por eso, aunque la
Administración tiene siempre la obligación de dictar resolución expresa, aunque
sea tardía, el art. 43.4 a, dispone que, en estos casos, dicha resolución expresa
posterior al acto presunto obtenido por silencio “sólo podrá dictarse de ser
confirmatoria del mismo”. Esto es, la Administración no puede desestimar por
acto expreso posterior lo que ha estimado, otorgado, reconocido o concedido por
silencio positivo. Algunas normas reguladoras de supuestos de silencio positivo,
particularmente en Derecho urbanístico, han establecido tradicionalmente que no
pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias ilegales.
Puede haber una revisión de oficio para evitarse el efecto nocivo del silencio
positivo contra legem.
El acto administrativo producido por silencio puede hacerse valer ante la
Administración y ante terceros y produce efectos desde el vencimiento del plazo
máximo fijado para el respectivo procedimiento sin que se haya dictado y notificado
la resolución expresa (art. 43.5). Su existencia puede acreditarse mediante cualquier
medio de prueba y, específicamente, mediante un certificado acreditativo del
silencio que se puede solicitar del órgano competente para resolver y que éste debe
emitir necesariamente en el plazo de 15 días con carácter reglado.

Del silencio negativo: por el contrario el silencio negativo no es equiparable a
un acto administrativo expreso. Es una mera ficción jurídica, establecida a “los
solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso
administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente” (art. 43.3
LRJPAC). Esa ficción no excluye en absoluto el deber de la Administración de
dictar resolución expresa, ni podrá ser considerada en ningún caso como acto
consentido por el interesado que no impugna la desestimación presunta, ya que
la ficción del silencio negativo se concibe en beneficio del interesado y nunca de
la Administración que incumple su deber de resolver en plazo. En consecuencia
el interesado puede impugnar cualquier acto posterior que reitere la denegación
producida por silencio. Como no se trata de un verdadero acto la Administración
no esta vinculada por el sentido negativo del silencio y su resolución posterior
podrá estimar o desestimar, total o parcialmente la solicitud, según corresponda
en Derecho. Por tanto en aquellos procedimientos en los que se aplica la regla
del silencio negativo, una vez transcurrido el plazo de resolución y notificación,
el interesado puede optar por impugnar la desestimación presunta de su solicitud
o por esperar a la resolución tardía y, en este último caso, impugnarla si le es
negativa y le conviene.
Plazo de impugnación y otros efectos procesales del silencio:
Producido el silencio negativo, el solicitante podrá interponer el “recurso administrativo
o contencioso-administrativo que resulte procedente” (art. 43.3). Si se trata de un
recurso administrativo de alzada, porque la resolución expresa que debiera haberse
dictado no agotara la vía administrativa, el plazo para recurrir es de 3 meses, en vez del
de un mes que rige para los actos expresos, y se computa a partir del día siguiente a
aquel en que, de acuerdo con la normativa especifica, se produzcan los efectos del
silencio administrativo (art. 115.1 LJCA). Hay que recordar al respecto que en estos
caos, si transcurre el plazo de 3 meses para resolver el recurso de alzada sin
resolución expresa, es decir, un nuevo silencio administrativo en el mismo asunto,
cambia el sentido del silencio y dicho recurso de alzada se entenderá estimado (art.
43.2).
Si no cabe recurso de alzada, se puede interponer recurso-contencioso-administrativo
contra la desestimación presunta. El plazo para recurrir es entonces de 6 meses, en vez
del de dos meses aplicable a la impugnación de los actos expresos, y se computa
igualmente desde el día siguiente al vencimiento del plazo para resolver (art. 46.1
LJCA). Naturalmente, antes de interponerse recurso contencioso-administrativo, puede
presentarse el recurso potestativo de reposición. El plazo para interponerlo es de 3
meses, en vez del plazo normal de un mes, computado de la misma manera (art. 117
LRJPAC). Pero en este caso si el recurso no se resuelve expresamente, se entiende
también desestimado.
También hay que tener en cuenta que en caso de silencio administrativo no sólo puede
recurrir el solicitante, sino también cualquier otro interesado. Esto puede ocurrir tanto
en el silencio positivo como el negativo. Según los arts. 115.1, 117.1 LRJPAC y 46
LJCA, los mismos plazos para recurri en caso de silencio rigen para estos otros
interesados.
Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio:
La falta de resolución en plazo puede producirse también en procedimientos iniciados
de oficio. El art. 44 LRJPAC reitera igualmente que en estos casos la Administración no
queda exenta de su deber de resolver. Pero la falta de resolución expresa produce los
siguientes efectos, según los casos.
Si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o la
constitución de derecho u otras situaciones jurídicas individualizadas que los
interesados hayan pretendido durante su tramitación, tales pretensiones se pueden
entender desestimadas por silencio (art. 44.1). Tales interesados pueden entonces
recurrir contra el acto desestimatorio presunto, en los plazos ya conocidos o esperar a la
resolución expresa. El régimen aplicable seria similar al del silencio negativo en
procedimientos iniciados a instancia de parte.
Si se trata de procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras
u otras potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de
gravamen, se producirá la caducidad del procedimiento (art. 44.2).
Tema 11. El Acto Administrativo.
11.1 Concepto y elementos de acto administrativo; especial
consideración de la motivación:
El acto administrativo es una declaración unilateral de la Administración que produce
efectos jurídicos.
El acto administrativo esta sometido a Derecho administrativo.
El acto administrativo no tiene carácter normativo y ésta es su diferencia sustancia con
el reglamento.
La doctrina jurídica señala también el carácter ejecutivo de los actos administrativos, es
decir, su fuerza de obligar, como acto que es de un poder público (art. 56 LRJPAC).
Aunque hay otros que no obligan a nada como la mayoría de informes de la
Administración en un procedimiento. La cuestión reside en que el acto administrativo
típico es el que decide algo y obliga a su cumplimiento. Ahora bien, las leyes aluden
también a actos de trámite y a otros no decisorios.
Los actos administrativos no sólo proceden ya de los sujetos que tienen la consideración
de Administración pública. También toros órganos constitucionales dictan actos de esta
naturaleza, en sus relaciones en materia de personal, administración interna y gestión
patrimonial y así vienen a reconocerlo el art. 1.3 LJCA.
Clases de actos:
La variedad de actos administrativos que podemos encontrar es enorme, según se
atienda a sus aspectos subjetivos (autor y destinatario), objetivos o a su finalidad y
efectos.
Actos Decisorios: los que declaran, crean, modificando extinguen relaciones jurídicas
de cualquier tipo, ya sean actos declarativos o constitutivos.
No decisorios: son aquellos que tienen carácter informativo o acreditativo (informes ,
comunicaciones, respuesta a consultas, advertencias, certificados, etc.), de juicio o
valoración (evaluaciones), o de deseo (propuestas, recomendaciones).
Actos definitivos: los que ponen fin a un procedimiento administrativo, sea el inicial o
el procedimiento posterior en vía de recurso administrativo contra el acto (definitivo)
originario. Se denominan también resoluciones, aunque a veces, cuando son dictados
por órganos colegiados sobre todo, se adoptan y publican con el nombre de acuerdos.
De trámite: son todos aquellos que se dictan en el ámbito del procedimiento desde su
iniciación (el propio acto de incoación, para empezar) y que se encadenan como
eslabones del mismo (informes, pruebas, requerimientos, propuestas, dictámenes) hasta
la resolución definitiva. No pueden ser impugnados de manera autónoma y directa,
salvo que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos (arts. 107.1 LRJPAC y 25 LJCA).
Actos que ponen o no fin a la vía administrativa:
Cuando los actos son impugnables, aquellos que ponen fin a la vía administrativa son
los que pueden ser objeto de un recurso-contencioso-administrativo directamente, sin
perjuicio de que el interesado pueda interponer previamente recurso facultativo de
reposición. Por el contrario, no ponen fin a la vía administrativa aquellos actos
impugnables contra los que cabe interponer el recurso administrativo de alzada u otro
que le sustituya (reclamación económico-administrativa, recurso necesario de
reposición en materia tributaria local, procedimientos sustitutivos del art. 107.2
LRJPAC).
Los actos que ponen fin a la vía administrativa están en el art. 109 LRJPAC y son los
siguientes:





Las resoluciones de los recursos de alzada.
Las de los demás procedimientos sustitutivos de impugnación a que se refiere el
art. 107.2 LRJPAC.
Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.
Las demás resoluciones de órganos administrativos, cuando una disposición
legal o reglamentaria lo establezca.
Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de
finalizadotes del procedimiento, según el art. 88 LRJPAC.
Acto Firme: es aquel que ya no puede ser objeto de recurso alguno, lo que normalmente
ocurre cuando transcurre el plazo para recurrirlo sin que se haya hecho. Se dice
entonces que el acto gana firmeza, un efecto ligado al principio de seguridad jurídica.
Como es lógico el acto gana también firmeza si es confirmado por una sentencia firme o
cuando, recurrido, el recurso finaliza sin entrar en el fondo del asunto por cualquier
causa (inadmisión, desistimiento, renuncia, etc.).
Acto Consentido: es aquel que el interesado no ha recurrido en tiempo y forma, por lo
que se presume que lo ha aceptado (aunque hay sido objeto de recurso por terceros, por
lo que podría no ser firme). Acto Confirmatorios: debe guardar identidad con el acto
originario que confirma.
Actos Favorables: son los que producen efectos favorables sobre los interesados, bien
sea reconociendo o atribuyéndoles derechos o intereses legítimos o la facultad de
ejercerlos, suprimiendo o reduciendo obligaciones o levantando cargas.
Actos de Gravamen: son los que deniegan o limitan derechos, imponen deberes y cargas
o, en general, agravan de cualquier forma la situación jurídica de los interesados. Los
actos de gravamen pueden ser revocados por la Administración pero los favorables no.
Actos Singulares y Plúrimos:
El acto administrativo no es siempre un acto singular, sino que, sin que por ello hay que
considerarlo un acto normativo o reglamento, puede tener un alcance subjetivo más
general o, para ser más exactos, un destinatario plural o indeterminado (por ejemplo, la
convocatoria de una beca). La diferencia de régimen jurídico entre unos y otros atañe a
algunos aspectos del procedimiento (por ejemplo, a la forma de intervención de los
interesados) y a los requisitos de eficacia del acto, es decir, al régimen de notificación y
publicación de los mismo, que también examinamos después.
Actos Separables: son cada vez más frecuentes debido al entrecruzamiento de elementos
de Derecho público y de Derecho privado en muchas actuaciones de la Administración,
como por ejemplo, la contratación, la selección de personal laboral, la adquisición y
enajenación de bienes o la constitución de sociedades y fundaciones. Cuando la
Administración utiliza el Derecho privado para la consecución de sus fines, por regla
general existe algún aspecto o elemento regido por el Derecho administrativo (la
preparación y adjudicación del contrato, la decisión de constituir la sociedad,). Estos
son actos separables del negocio jurídico privado a que dan vida o en el que se insertan
y su régimen de elaboración, eficacia, validez y revisión es, con las peculiaridades de
cada caso, el propio de los actos administrativos.
Elementos de los Actos Administrativos:
Todo acto administrativo debe reunir un conjunto de elementos ro requisitos de cuya
concurrencia depende la validez del acto.
Elementos Subjetivos:
Todo acto administrativo debe ser dictado por un órgano competente para ello (art. 53.1
LRJPAC). La competencia es, pues, el primer elemento subjetivo del acto.
Igualmente es preciso que el titular o titulares del órgano que actúa hayan sido
designados conforme a Derecho y que no concurra en ellos causa de abstención o vicio
de la voluntad (error, dolo, violencia o intimidación). Ahora bien, ya vimos que la
concurrencia de tales causas o defectos no implica necesariamente la invalidez del acto
administrativo, pues ello depende de si el contenido de la decisión puede considerarse o
no consecuencia de aquélla.
Elementos Objetivos:
Los actos administrativos han de tener el contenido que les atribuyen o permiten tener
las normas jurídicas que en cada caso los regulan. Como establece el art. 53.2 LRJPAC,
“el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”.
Cuando la adopción de determinados actos esta prevista por el ordenamiento hay que
tener en cuenta que éste no siempre prefigura el contenido típico del acto o no lo
predetermina por entero. También desde este punto de vista podemos distinguir el
contenido típico del acto de las posibles cláusulas accesorias. Son éstas cláusulas
impuestas por la Administración que se añaden al contenido principal del acto, al objeto
de fijar limites, reservas, plazos, condiciones o formas de ejecución del mismo y del
ejercicio de los derechos u obligaciones que confiere o impone.
Cualquiera que sea el contenido del acto administrativo, debe respetar los limites
generales de la discrecionalidad.
Los actos deben tener un contenido determinado (art. 53.2 LRJPAC), por elementales
exigencias de seguridad jurídica, y no imposible, pues de lo contrario, son nulos de
pleno derecho (art. 62.1.c LRJPAC). Si se trata de resoluciones, su contenido debe ser
completo, en el sentido de decidir todas las cuestiones planteadas en el expediente y, en
su caso, otras conexas y congruentes con lo solicitado, tal como se apunto en su
momento (art. 89.1 LRJPAC).
Elementos Formales:
Los actos administrativos deben cumplir necesariamente ciertos requisitos de forma. Eel
primero se refiere a la forma de producción o elaboración del acto, que, como ya se dijo,
es el procedimiento administrativo (art. 53.1 LRJPAC). En consecuencia, los vicios del
procedimiento se adhieren al acto definitivo, como vicios de forma del mismo que
pueden determinar su invalidez, si son esenciales.
La forma de manifestación de los actos:
Según el art. 55.1 LRJPAC “los actos administrativos se producirán por escrito a
menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia”.
Esto es la constancia del acto.
Por razones de eficacia y flexibilidad, el art. 55.3 permite refundir en un único acto
toros en serie de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o
licencias, especificando en su caso las personas u otras circunstancias que los
individualicen para cada interesado.
Por otra parte, también son posibles otras formas de expresión no escritas y, entre ellas,
cada vez es y será más frecuente el uso de la informática.
La exigencia de constancia del acto administrativo como requisito del mismo dificulta la
consideración como verdaderos actos de esta naturaleza de otras manifestaciones que
proceden de la voluntad administrativa y que deben ser observadas por los ciudadanos,
tales como las señales luminosas o las ordenes verbales de los agentes de policía.
Tampoco son actos administrativos las comunicaciones informales y verbales que una
Administración pueda dirigir a alguna persona informándole o advirtiéndole de sus
intenciones o de su previsible actuación en un asunto determinado.
Por último debe tenerse en cuenta que, si se trata de resoluciones, los actos no sólo
deben contener la decisión, en su caso motivada, sino también expresar los recursos que
contra ellos procedan, órgano ante el que interponerlos y plazo de interposición (art.
89.3 LRJPAC).
La motivación de los actos administrativos:
La motivación del acto administrativo es ante todo, como se entiende en el Derecho
europeo, una manifestación y una exigencia del principio de transparencia. También
tiene, por finalidad permitir conocer los motivos de una decisión para poder
contrastarlos jurídicamente y, en su caso, impugnarla. en consecuencia, los interesados
y, en su caso, los ciudadanos en general, tienen derecho a conocer las razones de las
decisiones administrativas que les afecten. Por una parte, para poder defender sus
derechos e intereses legítimos y por otra, como forma de control social de la
Administración. En nuestro Derecho interno, el art. 54 LRJPAC exige la motivación de
los siguientes actos:






Los que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. Es decir, todos los
actos desfavorables para algún ciudadano o para intereses de carácter colectivo,
aunque sean favorables para otros.
Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio, recursos
administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de
arbitraje.
Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos.
Los acuerdos de suspensión de actos y de adopción de medidas provisiones en el
procedimiento administrativo, previstas en los arts. 72 y 136 LRJPAC.
Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de los
plazos del procedimiento administrativo.
Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.
La motivación no necesita ser exhaustiva pero si debe ser suficientemente expresiva de
las razones legales y, en su caso, también de las no jurídicas, de la decisión.
11.2 La invalidez de un acto administrativo: su tipología, la
nulidad de pleno derecho, la anulabilidad, las irregularidades
no invalidantes:
La invalidez en el derecho administrativo: Los actos administrativos que no cumplen
los requisitos jurídicos e incurren en infracción del ordenamiento no son validos. La
invalidez es la sanción jurídica general que corresponde a los actos contrarios a
Derecho. Sin embargo, en Derecho administrativo el significado y los efectos de la
invalidez no son los mismos que en el Derecho privado.
La primera de estas diferencias consiste en la presunción de validez de los actos
administrativos. Con carácter general los actos administrativos se presumen validos (art.
57.1 LRJPAC ”se presumirán validos y producirán efectos”). Se trata de una
presunción iuris tantum, que puede ser destruida mediante el ejercicio de las acciones,
recursos y procedimientos que permiten declarar la invalidez (recurso administrativos y
judiciales , revisión de oficio).
Cuando el acto se declara inválido deja de producir efectos. Pero si no se efectúa tal
declaración o mientras no se produce, el acto administrativo se seguirá presumiendo
válido y será ejecutivo. Por el contrario, un acto válido y que a la postre se declara como
tal en vía de recurso o de revisión de oficio, podría perder temporalmente su eficacia,
como ya hemos dicho, si es suspendido cautelarmente mientras se tramita el
correspondiente procedimiento de impugnación o de revisión.
La segunda diferencia notable se produce en cuanto a las categorías o grados de
invalidez, reservando para los supuestos de ilegalidad más graves la naturaleza
insubsanable del vicio y permitiendo su subsanación, incluso por el transcurso del
tiempo, para las ilegalidades de menor entidad. También en el derecho administrativo
las infracciones jurídicas a la que la ley otorga mayor gravedad origina la nulidad de
pleno derecho y las demás infracciones determinan tan sólo su anulabilidad.
De la nulidad de pleno derecho se dice que es imprescriptible y que no puede sanarse ni
convalidarse nunca, a diferencia de la posibilidad que la Administración tiene de
convalidar los actos anulables (art. 67.1 LRJÀC) y de que estos pueden quedar
subsanados si no se recurren en plazo.
El plazo de recurrir contra los actos ilegales es el mismo en todo caso y bastante breve,
de forma que, caducado dicho plazo, el acto nulo o anulable deviene firme por igual y
ya no se puede recurrir. La única diferencia práctica reside en que, al no prescribir
nunca la nulidad de pleno derecho, los actos administrativos que adolezcan de ella
pueden ser revisados de oficio en cualquier momento por la Administración bien sea por
su propia iniciativa o a solicitud del interesado (art. 102 LRJPAC).
Actos Nulos de Pleno Derecho:
Según el art. 62.1 LRJPAC son nulos de pleno derecho los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Los que lesionen los derecho y libertades susceptibles de amparo constitucional.
La nulidad de pleno derecho deriva en estos casos del valor preferente que tales
derechos y libertades públicas tienen en nuestro ordenamiento constitucional.
Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o
del territorio pero no la incompetencia jerárquica, vicio éste que es subsanable
por el órgano superior jerárquico del que dicto el acto viciado. Por otra parte,
para que produzca ese efecto la incompetencia debe ser manifiesta, esto es, clara
y evidente.
Los actos de contenido imposible, entendiéndose por tal los que son
materialmente imposibles de cumplir, sea por inexistencia de su objeto,
contradicción insuperable en sus términos, por oponerse a leyes físicas
inexorables o por otras causas.
Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de
ésta.
Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación
de la voluntad de los órganos colegiados.
Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición.
los que así se determinen por una disposición de rango legal.
Actos Anulables:
Son todos los demás que incurran en alguna infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder (art. 63.1 LRJPAC).
Irregularidades no Invalidantes:
Tienen este carácter todos aquellos defectos de forma que no impiden al acto alcanzar
su fin y no producen indefensión (art. 63.2 LRJPAC)
11.3 La eficacia del acto administrativo:
Las decisiones administrativas unilaterales y, típicamente, los actos administrativos,
obligan a su cumplimiento puesto que son decisiones de un poder público, adoptadas
por razones de interés general (art. 56 y 57.1 LRJPAC)..
Como fundamento de esta fuerza de obligar que la Ley denomina ejecutividad (art. 56)
se precisa que tales actos sujetos a Derecho administrativo se presumen validos.
“La
eficacia del acto quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior” (art. 57.2 LRJPAC):
1.
El primer supuesto de demora es aquel en que el propio acto fija una fecha
posterior para la producción de sus efectos.
2. Otros casos son aquellos en que el ordenamiento jurídico ha previsto un segundo
acto de un órgano superior, del que depende la eficacia del acto de inferior.
3. Lo normal, es que la eficacia propia del acto para sus destinatarios, esto es, su
eficacia externa dependa de su notificación, ya que es necesario notificar a los
interesados las resoluciones y demás actos administrativos que afecten a sus
derechos e intereses.
o Toda notificación debe ser cursada en el plazo de 10 días a partir de la
fecha en que el acto haya sido dictado.
o “Las notificaciones se practicaran por cualquier medio que permita
tener constancia de la recepción por el interesado o su representante,
así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto modificado”
(art. 59.1 LRJPAC).
o No sólo la Administración tiene el deber de buena fe en sus relaciones
con los ciudadanos, sino también éstos hacia aquélla.
4. La notificación se sustituye por la publicación del acto, surtiendo sus mismos
efectos, en los siguientes casos (art. 59.6 LRJPAC):


Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de
personas.
Los actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia
competitiva, supuesto en el que la convocatoria debe indicar el tablón de
anuncios o medios de comunicación de las sucesivas publicaciones en el mismo
procedimiento.
Eficacia Retroactiva:
Por regla general, los actos administrativos no pueden tener eficacia retroactiva. Quiere
con ello decirse que no pueden producir efectos antes de la fecha en que se dictan. Pero
esta regla tiene excepciones, previstas en el art. 57.3 LRJPAC.
La primera de ellas es la posibilidad de otorgar eficacia retroactiva a aquellos actos que
se dicten en sustitución de otros anulados.
Lo mismo puede decirse de la segunda excepción, que se refiere a aquellos actos que
produzcan efectos favorables al interesado.
Pérdida de la eficacia:
Un acto administrativo puede perder su eficacia con carácter definitivo, por que deja de
existir, o, con carácter temporal o provisional, porque dicha eficacia e suspende o
interrumpe.
Cesión definitiva: Un acto administrativo deja de existir como tal y de producir efectos
por distintas causa. En primer lugar, porque agota sus efectos, lo que sucede en relación
con actos relativos a una actividad concreta, cuando dicha actividad se realiza o finaliza.
En segundo lugar, tratándose de actos que dan lugar a relaciones de tracto sucesivo, si
está sujeto a condición resolutoria o a término.
Una tercer causa de pérdida de eficacia del acto es que sea imposible su cumplimiento
por desaparición sobrevenida de su objeto o de laguna condición necesaria.
Los supuestos que mayor interés jurídico presentan son, sin embargo, aquellos ñeque la
perdida de eficacia definitiva del acto se produce por una decisión jurídica pública, sea
de la propia Administración, sea de un Juez o Tribunal en el ejercicio de sus funciones.
Se trata de los casos de revocación o revisión de oficio de los actos administrativos y de
anulación de los mismo en virtud de un recurso administrativo o procedimiento que lo
sustituya.
Suspensión del acto administrativo: Puede producirse pro varias razones:


Por la concurrencia sobrevenida de ciertas circunstancias que obligan a
suspender la eficacia normal de ciertos actos.
Se producen como medida cautelar en los procedimientos de revisión de oficio
de los actos administrativos o de impugnación en vía administrativa o judicial
(art. 104 y 111 LRJPAC).
en todos los casos se requiere la correspondiente resolución administrativa motivada
(art. 54.1.d LRJPAC) y fundada en los preceptos legales habilitantes.
11.4 Su Ejecución Forzosa:
La Administración puede ejecutar forzosamente sus actos administrativos por regla
general.
La ejecución forzosa implica adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo
acordado.
La ejecución forzosa debe llevarse a cabo previo apercibimiento al interesado (art. 95),
de manera que éste pueda eludirla con todos los perjuicios que le puede ocasionar,
mediante el cumplimiento voluntario.
La Administración debe elegir, entre todos los medios de ejecución admisibles en
Derecho, el menos restrictivo de la libertad individual (art. 96.2). rigen el principio de
libertatis y el de proporcionalidad.
Medios de ejecución forzosa:
Apremio sobre el patrimonio: Es el medio de ejecución característico para el cobro de
cantidades liquidas adecuadas a la Administración en virtud de una resolución previa
(art. 97 LRJPAC). Se regula en la legislación tributaria.
Se inicia mediante una providencia de apremio, en la que se identifica la deuda
pendiente, se determinan los recargos sobre ella que procedan por su impago voluntario
y se requiere el pago.
Contra esta providencia puede interponerse recurso, pero solo por motivos tasados.
Si notificada dicha providencia no se produce el pago, la Administración procederá al
embargo de los bienes y derechos del deudor en cuantía suficiente para cubrir el importe
de la deuda más los intereses y recargos y las costas del procedimiento de apremio (art.
169 LGT).
Ejecución Subsidiaria: Consiste en la ejecución de la obligación que imponga un acto
administrativo por la propia Administración, mediante sus empleados o agentes, o por
medio de un tercero (art. 98.2 LRJPAC).
Multa Coercitiva: Consiste en la imposición de multas, en su caso reiteradas y
periódicas, al interesado para que cumpla las obligaciones que le correspondan en virtud
de un acto administrativo.
Compulsión sobre las personas: Se trata de una forma de ejecución forzosa aplicable tan
solo a los actos administrativos que impongan una obligación de hacer o soportar
personalísima y que solo puede utilizarse cuando la Ley, esto es, una norma con rango
de ley lo autorice expresamente (art. 100 LRJPAC).
VI. El Control de la
Administración
Tema 12. Controles Internos.
Se tienen que diferenciar dos cuestiones diferentes como son:


Revocación: supone que la Administración decide poner fin a un acto
administrativo por razones de oportunidad
Revisión de Oficio: es cuando la administración pone fin a un acto
administrativo por razones de legalidad, es nulo de pleno derecho o anulable.
12.1 La Revisión de Oficio:
Se limita sólo a los supuestos de actos nulos de pleno derecho. Los actos anulables
deben ser anulados por juez para prevenir así la seguridad jurídica y la posición de los
administrados.
La revisión de oficio tiene un procedimiento largo y riguroso. Deben ser actos
definitivos o firmes en los supuestos previstos en el art. 60 LRJPAC. Los reglamentos
también pueden ser revisados de oficio por parte de la Administración. El
procedimiento lo iniciara la propia Administración que ha dictado la resolución previo
dictamen del Consejo de Estado o Comisión Jurídico-asesora, este dictamen es
preceptivo y vinculante. Después de esto la Administración dictará una resolución
motivada dando la nulidad del acto administrativo. la Administración puede acordar la
suspensión del acto administrativo mientras que no se tramite el expediente de la
revisión de oficio. Cuando la Administración reconoce la nulidad, también puede
reconocer una indemnización al particular por los perjuicios causados por haberle dado
la licencia y después quitársela. Si en el termino de 3 meses la Administración no
resuelve el expediente de la revisión de oficio iniciado, este expediente caducará, pero
más adelante la Administración puede iniciar otra vez la revisión de oficio.
La Administración da la posibilidad al particular para que inste a la Administración a
hacer una revisión de oficio. Esto tiene la nulidad del particular cuando este haya
agotado todos los recursos y términos. De manera que le pide a la Administración que
declare la nulidad del acto administrativo. esto es la acción de nulidad y para presentarla
no tiene ningún termino. La Administración una vez recibe la petición del particular
debe contestar, si dice que si , se inicia el procedimiento de revisión y si dice que no, no
se hará. La contestación de la Administración no requiere ningún dictamen del Consejo
de Estado o Comisión jurídico-asesora.
Si la Administración no contesta en 3 meses se entiende que por el silencio
administrativo negativo no se da la nulidad del acto administrativo. el particular ante
estos dos casos, puede ir a los tribunales de lo contencioso-administrativo y pedir la
nulidad del acto administrativo. Los jueces hacen:

Declarar la nulidad del acto administrativo e imponer una indemnización que
pagara la Administración.

Anular el acto administrativo y entrar a ver si ese acto es o no nulo de pleno
derecho (estima el recurso y mira si el acto es nulo o no).
Si el acto tiene un vicio de anulabilidad, la Administración puede revisar el acto, pero
no es una revisión de oficio, si no que según la ley, la Administración debe imponer
ante los tribunales su decisión (art. 103 LRJPAC).
La Administración hace una declaración de agresividad, es decir, que el acto es anulable
y causa un perjuicio al interés general y lo impugna. Esto lo debe hacer antes de los 4
años, desde la creación del acto porque si pasan 4 años, el acto se convalida y ya no
puede será anulable. El procedimiento se debe llevar a cabo en audiencia de los
interesados.
12.2 La Revocación:
Regulado en el art. 105 LRJPAC. La Administración puede revocar en cualquier
momento los actos de gravamen o perjudiciales para el administrado con el limite del
principio de igualdad. Los actos favorables al administrado, en principio no los puede
revocar, pero hay algunos limites que permiten que si que se revoquen.
12.3 La Rectificación de Errores:
La Ley dice que la Administración tiene la posibilidad de corregir sus actos por un error
material, de hecho o aritmético.
El art. 106 LRJPAC dice un limite general a la potestad de la revisión de oficio que
tienen la Administración como es que los actos administrativos dictados hace un tiempo
se puedan revisar pasado un tiempo, es decir, prohibir que la Administración pueda
revisar de oficio un acto no discutido previamente, y del que haya pasado mucho
tiempo. Este esta reforzado por el principio de confianza legitima (art. 3 LRJPAC).
12.4 Los Recursos Administrativos:
La Administración tienen el privilegio de la autotutela. Esta se hace efectiva mediante
los recursos administrativos que son una materialización de las garantías que tienen los
administrados ante la Administración Pública y a la vez de la autotutela.
Hay 3 recursos administrativos:

Recurso de alzada: es el único ordinario y se puede acceder por vía judicial. Es
un recurso que se interpone ante el superior jerárquico del órgano que ha
realizado el acto administrativo que se quiere impugnar. El tiempo para realizar
el recurso de alzada es de un mes a partir del día siguiente de la notificación del
acto administrativo y si nos encontramos ante silencio tenemos 3 meses. Si


pasados 3 meses y la Administración no lo ha resuelto, se entiende desestimado
por silencio.
Recurso de Reposición: nos encontramos con Administraciones no
jerarquizadas. Los actos en estas administraciones agotan por si mismos la vía
administrativa, produciendo que estos actos ya puedan ser impugnados
directamente ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, pero la ley prevé
un recurso de reposición potestativo, tiene un mes para interponerlo y otro mes
para que se produzca el silencio.
Recurso Extraordinario de Revisión: es contra actos firmes, que no cabria
ningún recurso contra ellos, pero si se dan las circunstancias del art. 118 se
puede interponer este recurso. Son motivos tasados por ley.
La ley regula perfectamente como se tramitan los recursos, el problema más importante
es la tensión entre la ejecutoriedad del acto y su posible suspensión si el administrado
presenta un recurso ya que este no paraliza por si solo la ejecución del acto.
Si la Administración Pública acuerda la suspensión, esta durará hasta que el
administrado hay podido acceder a la jurisdicción contenciosa-administrativa y pedirle
que continúe la suspensión.
Se tiene que establecer el silencio positivo. Cuando se pierde la suspensión de la
ejecución del acto administrativo reconocido y pasan 30 días y la Administración
pública no ha dictado resolución sobre la suspensión, esta se entiende otorgada.
Tema 13. El Control por parte de la jurisdicción
contenciosa-administrativa.
13.1 Presupuestos Constitucionales de la jurisdicción
contenciosa-administrativa:
Es una garantía porque es una rama del poder judicial y por tanto el tribunal
contencioso-administrativo es un órgano especializado y jurisdiccional.
13.2 Ámbito, extensión y limites de la jurisdicción contenciosaadministrativa:
El art. 1 LJCA dice que se puede impugnar las actuaciones de las administración
públicas sujetas al derecho administrativo, los reglamentos, decretos legislativos cuando
excedan los limites de la delegación. La LJCA dice que son administraciones públicas
la Administración Central del Estado, las Administraciones autonómicas, las locales,
institucionales y las vinculadas. Siempre que se trate de actos dictados en base al
derecho administrativo serán impugnados en la jurisdicción contencioso-administrativa
(art. 1.2 LJCA).
Hay una serie de actos que serán objeto de recurso contencioso-administrativo aunque
son actos no hechos por la Administración. Son actos materialmente administrativos
pero que realizan órganos constitucionales o estatutarios.
El art. 2 LJCA dice que la jurisdicción contencioso-administrativa también conoce de:
1.
Control de los actos políticos o de gobierno para proteger la vulneración de los
derechos fundamentales y del control de los elementos reglados de esto actos.
2. Actuaciones de las Administraciones corporativas cuando sean dictados por
delegación (art. 2.C LJCA).
3. Actos de los concesionarios y no de una Administración pública, actos de
control y fiscalización de los concesionarios (art. 2.d LJCA).
Y por razones materiales la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de la actos
no administrativo siguientes:
Contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los otros
contratos de la Administración susceptibles de contratación pública (art.2.b LJCA). Hay
dos tipos de contrato administrativos:
1.
Contratos públicos y administrativos regulados por el derecho administrativo
(contratos de servicios, obras, suministros, ...).
2.
Contratos privados regulados por el derecho civil pero la fase previa a la firma
se regula por el derecho administrativo (fase de preparación, adjudicación y
selección).
Cuando hay una reclamación de responsabilidad administrativa se debe ir a la
jurisdicción contencioso-administrativa (art. 2.2 LJCA).
La inactividad de la administración se dará cuando:


Haya un actuación previa que determine que la administración debe hacer una
contraprestación.
La Administración no ejecuta la resolución de un acto firme.
El particular para pedir la acción por inactividad de la administración debe esperar 2
meses, si la Administración pasan 2 meses y no ha actuado, entonces se puede ejercer la
acción por inactividad en la jurisdicción contencioso-administrativa. Cuando la
Administración actúa por vía de hecho (actuación al margen de un acto administrativo
(art. 30 LJCA)) nos dirigimos a la Administración para pedir que paralice su actuación y
si un en plazo de 10 días no lo hace podemos ir a la jurisdicción contenciosoadministrativa para pedir al juez la paralización.
Para el control de la potestad reglamentaria siempre será ante la jurisdicción
contencioso-administrativa (cuestión de ilegalidad: se tiene 6 meses para expulsar el
reglamento del ordenamiento si este se declara nulo).
La jurisdicción contencioso-administrativa no conocerá de:



Las cuestiones atribuidas al orden civil, penal y social aunque afecten a la
Administración. Previamente a impugnar un acto en el orden civil o social se
debe plantear una reclamación administrativa previa (art. 120 a 125 LRJPAC).
Las cuestiones de lo contencioso-administrativo disciplinario militar.
Conflictos entre los juzgados y los tribunales de la Administración y los
Tribunales. Esto lo soluciona una sala especial del TS que es la Sala de
Conflictos.
Hay algunos supuestos de los que puede conocer la jurisdicción contenciosoadministrativa pero sólo en cuestiones prejudiciales.
La pronunciación prejudicial de la Administración sólo producirá efectos en el
procedimiento civil y, por tanto no tiene la consideración de cosa juzgada.
13.3 La estructuración de los órganos y su competencia:
En cada capital de Provincia debe haber al menos un TSJ.
Los juzgados de 1ª instancia en el ámbito civil son todos competentes, pero en el ámbito
contencioso-administrativo hace falta un Juzgado Contencioso-administrativo que trate
toda la matera administrativa menos lo que respecta a los instrumentos de planificación
urbanística. Conocen las materias pro razón de la cuantía, materia electoral, materia
estatal de la autorización para ejecutar actos firmes de la Administración.
La Sala del TSJ tiene su competencia propia y a más una competencia residual, a de
más de actuar como Tribual de 2ª instancia. Si una materia no la tiene como propia le
puede corresponder por la competencia residual. Y como Tribunal de apelaciones de las
decisiones que puedan dictar los juzgados (2ª instancia).
Por lo que se refiere a la Audiencia Nacional se divide en juzgados centrales
contenciosos administrativos y en la Sala Contenciosa-administrativa. Sólo tienen
atribuida la materia estatal. Cada sal actúa también como tribunal de 2ª instancia de las
decisiones que puedan tomar los juzgados centrales.
En el Tribunal Supremo hay la Sala 3ª. Actúa como Tribunal de Instancia y como
Tribunal de Casación. El primero respecto actos y disposiciones de máximo nivel y
respecto de los actos que adopta el CGPJ, en estos casos, actúa como un Tribual
cualquiera, pero como que no tiene superior jerárquico, la instancia es única. Como
Tribunal de Casación, a partir de la reforma del 92 se introdujo el Recurso de Casación.
El Tribunal Supremo chupado conoce de un Recurso de Casación no puede versar sobre
derecho autonómico, es decir, la sentencia ha tenido que aplicar o inaplicar derecho
estatal o comunitario europeo, y solo la posibilidad de infracción de estos es lo que da
acceso al Recurso de Casación.
Puede ser que se presente un conflicto cuando se presenta un recurso a un Tribunal y
este no cree ser competente. Se debe informar a las partes, al ministerio fiscal y el
Tribunal decide si es o no. Si la gestión va en descendiente (El Tribunal competente es
inferior) aquí se acaba la gestión de competencias, pero si es al revés, puede ser que el
TSJ no este de acuerdo y le devuelva la cuestión al inferior y debe aceptar.
Las cuestiones de competencia no pueden perjudicar nunca a las partes.
El propio administrado puede abrir el camino de incompetencia del Tribunal que le
toque.
Finalmente, también puede ser que se produzcan un conflicto de competencias entre
ordenes jurisdiccionales diferentes. Si no se puede llegar a acuerdo, decidirá el Tribunal
de Conflictos.
La Jurisdicción Contencioso-.administrativa es improrrogable. No puede conocer de
ninguna materia que no le venga atribuida específicamente por la ley.
13.4 Las partes en el proceso:
Capacidad:
Mayoría de edad y la defensa de los intereses que le permite el ordenamiento jurídico.
Art. 18 LRJPAC.
Legitimación:
Regulada en los arts. 19 y 20 LRJPAC. Se debe distinguir 2 legitimaciones diferentes:
1.
Administrados o particulares: su legitimidad incluye a las personas físicas y
las jurídicas (pero de ámbito privado) y supuesta su capacidad, la legitimidad les
vendrá dada por la relación que pueda existir entre ellos y los actos
administrativos que se discuten en la jurisdicción, y por el resultado favorable o
no para sus derechos que pueda tener la sentencia que salga del proceso. Es la
relación beneficio-perjuicio.
2. Administraciones Públicas: también se hace referencia a que las diferentes
administraciones se impugnen actos entre ellas. Se ha de ver que grado otorga la
ley en cada caso para que estas Administraciones Públicas tengan legitimidad en
el orden contencioso-administrativo. En estos casos se tienen que mirar la
legitimidad y también el principio de competencia y por tanto, también la
legalidad. Los conflictos no normativos que afectan a las competencias de una
persona pública, podrán ser objeto de impugnación ante la jurisdicción que no
hubiera dado satisfacción.
3 figuras diferentes respecto de la conformación de las partes en el proceso:
1.
2.
3.
Demandante: impugnara el acto administrativo.
Demandado:
Codemandantes: personas a favor de las cuales derivan derecho del acto
administrativo, por tanto, su función es la ayuda a la Administración.
Representación y Defensa:
Arts. 23, 24 LRJPAC. Hace referencia a como se deben presentar las partes en un
Tribunal Contencioso-administrativo. Se distingue entre parte y Administración Pública
y los primeros si son tribunales unipersonales o bien colegiados. Si son unipersonales se
puede ir solo con abogado o con procurador y abogado; en cambio en los colegiados se
debe ir con ambos.
Para las administraciones públicas nos hemos de remitir a la Administración General
del Estado, las Autonomías y las de ámbito local. El criterio general es que no hay
bastante con el abogado. Pero también es común de las administraciones locales que se
utilicen abogados externos y que vayan representados por procuradores de los
tribunales.
Hay también la modalidad de funcionarios públicos que pueden comparecer por si
mismo en cualquier tribunal, siempre y cuando defiendan derechos que directamente de
su estatuto funcionarial, con excepción de lo que se impugna es la sanción disciplinaria
de separación del servicio, momento en que deben ir por la vía ordinaria de
representación y defensa.
13.5 El objeto del proceso contencioso-administrativo:
Regulado en los arts. 25 a 30 LRJPAC.


Disposiciones generales (reglamentos): con la doble modalidad de impugnación
directa o indirecta.
Actos no normativos: ya sean definitivos o de trámite cualificado (deciden la
resolución del asunto aunque sean de tramite); expresos o presuntos; que hayan
agotado la vía administrativa (teoría del acto previo).
Hay otros actos fuera de la regla general:
1.
El cumplimiento o incumplimiento de obligaciones por parte de la
Administración pública.
2. La ejecución de actos firmes. La Administración pública dicta un acto
administrativo que no se reconoce ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, por tanto deviene firme. Si implica algún tipo de
prestación (hacer o no hacer, dar o no dar). La Administración no ejecuta
el acto firme, se puede ir a la jurisdicción para pedirle que dicte una
sentencia que obligue a ejecutarlo. Solo se hace referencia a los actos que
no hayan sido objeto de sentencia.
3. La vía de hecho. Cuando la Administración Pública actúa por esta vía; la
cuestión se ha llevado a la jurisdicción contencioso-administrativa, de tal
forma que ante una vía de hecho, se puede hacer un requerimiento a la
Administración para que cese esta vía de hecho y si no lo hace, se puede
recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
No puede ser objeto de recursos:


Todos los actos de la Administración Pública que sean
competencia de otras jurisdicciones.
Pero en el derecho administrativo también hay excepciones,
como con los actos reproductorios firmes. Si la Administración
Pública dicta un acto administrativo, que es reproducción de uno
anterior y este fue aceptado, no puede ser objeto de recurso. Y si
el acto Administrativo ha devenido firme, tampoco podrá volver
a ser objeto de recurso.
13.6 El Procedimiento:
Los más importantes son:

Procedimiento ordinario: el que sirve de pauta y para llenar las lagunas legales
y los problemas de interpretación que puedan surgir en los otros procedimientos.
Fases:
1. Interposición:
2. Admisión:
3. Demanda-Contestación:
4. Prueba:
5.
6.
Vista-Conclusiones:
Terminación (Sentencia):
Se comienza con un escrito identificando los actos que se quieren recurrir. Da lugar
a que el Tribunal correspondiente admita a trámite y reclame a la Administración el
expediente administrativo. Las partes hacen los escritos de demanda y contestación.
Puede haber prueba que se rige por la LEC, puede haber una última fase de vistas
orales y conclusiones escritas. Y si el recurso no ha desistido ni se ha perdido el
objeto, llega la terminación con la sentencia. En todos los casos debe haber un
informe de los costes. La sentencia puede ser:




De forma:
Estimando o desestimando el recurso.
Procedimiento abreviado: engloba los recursos de una
importancia que no merece la tramitación del Procedimiento
ordinario. Todos los asuntos de personal de la Administración
Pública excepto si es separación de servicio, extranjería, asilo
político y todos los asuntos que lleguen a 13000 euros.
Comenzamos con una demanda, y si se admite se pasa a la vista
oral y pública en la que la Administración Pública contesta, se
practican pruebas y se hacen las conclusiones al final, y
finalmente la terminación con la sentencia.
Hay otros procedimientos como el que hace referencia a la
protección de los derechos humanos: el amparo constitucional.
13.7 La Sentencia y su Ejecución:
Según su origen pueden ser objeto de recurso contra las sentencias de los juzgados.
Recurso de apelación y se presenta a la Sala del TSJ.
En la Sala de los TSJ se presenta el Recurso de Casación ante el TS. Este sólo se puede
interponer en sentencias con una única instancia, cuando se puede interpone apelación
no se puede interponer casación (ya que seria la segunda). Esta es la casación que
podemos decir ordinaria, pero hay otros recursos de casación: como el de unificación de
doctrina. Se basa en el precedente que debe ser exactamente igual que la sentencia que
se haya pronunciado; en interés de la ley, también con las dos modalidades resueltos de
la misma forma, pero sólo lo puede interponer la Administración Pública, y los efectos
sólo sirven para fijar la doctrina legal, por tanto, la Sentencia que estima un recurso de
casación de estos deja integra la sentencia recurrida (declarando solo que se debería
haber sentenciado de otra forma).
VII. La
Responsabilidad
Patrimonial de la
Administración.
Tema 14. La Responsabilidad patrimonial de la
Administración y de sus agentes.
Si la actividad administrativa produce un daño o perjuicio a un administrado, la
consecuencia es que la Administración Pública debe pagar, debe indemnizar.
La Administración no puede parar su actividad, ya que iría en contra de la prosecución
de los interés públicos y pararía también el progresos social. Se basa en:


El principio de legalidad.
El principio de igualdad de trato a todos los administrados.
Para salvaguardarlo, debe indemnizar las lesiones que produce y así la persona queda
compensada y restituida en su situación anterior.
Pero no sólo se trata de restituir sino que esa obligación de indemnización conlleva un
esfuerzo de la Administración para actuar mejor.
La responsabilidad administrativa se fundamento sobre la concurrencia de varias ideas:
1.
2.
3.
Funcionamiento del servicio público.
Que produzca una lesión ya sea física o moral.
Que el administrado no este obligado a padecer esa lesión: los funcionarios que
asuman roles de riesgo no tendrán derecho a reclamar una responsabilidad de la
Administración si se produce el daño.
4. Concurrencia de una fuerza mayor: una circunstancia que fuera tan imprevisible
que la Administración Pública no pudiese evitar sus efectos y que se vería
exenta de asumir la responsabilidad por los daños y perjuicios que se hubieran
producido.
La responsabilidad administrativa es un derecho reconocido a los particulares a recibir
una indemnización si padecen una lesión en sus bienes o derechos, como consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos, siempre que no hay fuerza mayor y que no
este obligados a soportar este daño.
Lesión:
Esta expresión se utiliza en el sentido más amplio:



Daños físicos.
Daños materiales.
Daños morales.
La idea es que la Administración, en su funcionamiento, ha provocado en un particular
una situación que lo hace diferente a los otros y que esta diferencia se traduce en una
situación de descompensación y desigualdad. Por tanto cuando hablamos de daños
físicos hablamos de lesiones físicas, enfermedades, secuelas físicas e incluso la muerte.
Se puede producir por la administración por acción u omisión.
En cuanto a los daños materiales o patrimoniales, la lesión recae directamente sobre
bienes del administrado. Cuando la administración por vía legal, tienen reconocidos
unos derechos a un administrado, y por un acto, también normativo que reforme el
anterior recorta o elimina esos derechos. Las personas que gozan de ése piensan que
tiene derecho a ser indemnizados (teoría de los derechos adquiridos). La jurisprudencia
ha dicho que no hay más derechos adquiridos que los que reconoce el propio
ordenamiento, por tanto la perdida de este no comporta un derecho a ser indemnizado, si
no se produciría la pretificación del derecho.
En cuanto a los derechos morales, el Derecho administrativo tiene muchas reservas.
Puede ser la muerte de una persona que no tiene efecto patrimonial pero si en sus
sentimientos.
Lesión Indemnizable:
Nos encontramos:



Funcionamiento y agentes (1er nivel).
Contratistas (2º nivel).
Centros Concertados (2º nivel).
La doctrina ha puesto dos niveles:


1er nivel: cuando el daño se produce de forma directa por los agentes y
funcionarios de la Administración Pública.
2º nivel: cuando el daño se produce por personas que actúan por, en nombre, o
en servicio, pero que no forman parte de la organización de la Administración
Pública.
La Administración Pública responderá directamente de los daños que haya podido
causar:
Con todos los requisitos, esta lesión, debe constituir un daño efectivo, evaluable
económicamente e individualizable. Además no se puede haber producido la
prescripción (un año). La LRJPAC dice diferentes supuestos para contarlo:



Desde que se produce el daño.
Desde que el daño se manifiesta.
En el caso de daño físico o psíquico de las personas:
1. El alta medica de curación.
2. Desde que se puede determinar el alcance completo de las secuelas para
la persona.
Si reúne los requisitos se puede empezar la acción de responsabilidad, ante la
administración a la que se culpe.
El silencio tiene carácter negativo (desestimatorio).
Lo más importante es valorar la indemnización, en esto intervienen factores muy
discrecionales:
1.
Restitución in integrum: reposición en la situación en que se encontraba antes
de que se produciese el hecho.
2. Por daños puramente materiales:
o Criterios de carácter tributario.
o Criterios de la ley de expropiación forzosa.
o Valores de mercado.
3. En caso de daños físicos, psíquicos o morales, hay una gran discrecionalidad.
Uno de los criterios más utilizados son las valoraciones de accidentes de
tránsito.
La ley también permite que se supere el criterio de que esto se debe traducir en una
entrega única de dinero, por otros sistemas más adecuados para compensar el daño
producido.
Hay:




De entrega única.
De entrega periódica, según el carácter vitalicio de la persona.
En especies.
Combinación de éstas.
Si la Administración Pública no estima su responsabilidad, sea por silencio, sea de
manera expresa, quedará abierta la vía jurisdiccional para la jurisdicción contenciosaadministrativa.
La acción de responsabilidad se debe dirigir únicamente contra la administración
pública.
La jurisdicción no podrá dar más de los que se había pedido en vía administrativa.