El recurso jerárquico

El recurso jerárquico
Barraza, Javier I.
Publicado en: LA LEY 17/04/2008, 1-LA LEY 2008-C, 920
El recurso jerárquico es una derivación de un principio jurídico de la organización
administrativa: la jerarquía. Por ello, estimo que antes de analizar este tipo de
recurso, es necesario examinar qué se entiende por jerarquía.
I. Circunstancias actuales de la jerarquía
En el ámbito de la Administración Pública, una premiosa necesidad es la rapidez
en la solución de los problemas planteados, la flexibilidad para la adaptación a
los cambios y la necesaria funcionalidad de sus componentes. Estas
circunstancias y el concepto tradicional de jerarquía resultan insuficientes para
dar respuestas a las vicisitudes de la vida moderna. Cabe aclarar que en toda
organización, pública o privada, debe existir una cabeza que dirija y brazos que
ejecuten. Sin embargo, la jerarquía, en el ámbito de la Administración Pública,
debe responder a una nueva filosofía.
Desde mi discernimiento la jerarquía es una forma de administrar todos los
recursos: tecnología, equipo y agentes, cuyo correcto ejercicio importa para los
miembros de un órgano o ente, un completo acceso y uso de información crítica,
posesión de la tecnología, habilidades, responsabilidad, y autoridad para utilizar
la información y llevar a cabo los fines de la Administración.
Esta nueva concepción de jerarquía -opuesta al concepto tradicional de mandar
y obedecer- implica un ámbito donde la información se comparte con todos. Los
empleados tienen la oportunidad y la responsabilidad de dar lo mejor de sí.
Cualquier persona externa a la Administración Pública detectaría fácilmente los
aspectos en los que está siendo ineficiente. El problema es que los agentes de
la Administración Pública ni siquiera se percatan cuando las cosas están yendo
mal, o si lo notan, simplemente son indiferentes.
Algunos de los aspectos negativos de la organización administrativa, en cuanto
a su desenvolvimiento, pueden ser los siguientes:
-Casi nadie se emociona por las cosas del trabajo.
-Lo que emociona está fuera del trabajo.
-Los agentes están interesados en su salario y vacaciones.
-El lema es: "No hagas algo que no tengas que hacer". Por lo que nadie asume
más responsabilidad de la necesaria.
-El segundo lema: "Haz lo menos posible igual el sueldo es el mismo". Por lo que
se hace lo indispensable para no ser sancionado o despedido.
-Durante la jornada laboral todos parecen moverse en cámara lenta, pero a la
hora de irse vemos una película a alta velocidad.
-Si se propone hacer mejor un trabajo, surgen miradas escépticas, pues nadie
quiere mejoras; todos temen al cambio.
-Si el trabajo no sale, es mi problema, no el de ellos.
-Si se dice: "Si no mejoran se quedarán sin trabajo", el efecto es desmoralizador
antes que un incentivo.
-Cuando se trata de motivar a la gente, los resultados, si los hay, son de corta
duración.
II. Origen
La doctrina mayoritaria, señala que el origen de la jerarquía está en el Derecho
canónico, y hacía referencia al cuidado de las cosas sacras. Posteriormente, el
vocablo designó el orden que en el gobierno de la iglesia tienen los eclesiásticos
según su grado; la potestad ordenada por grado, de personas eclesiásticas sobre
cosas eclesiásticas. Para los canonistas, la jerarquía representaba potestades
sistematizadas, capaces de mantener un orden sobre los súbditos.
Distintas definiciones
Según Santamaría de Paredes: "La jerarquía es la serie de órganos que ejercen
el Poder Ejecutivo, armónicamente subordinados y coordinados para hacer
compatible la unidad con la variedad del mismo"(1).
A su turno, Colmeiro la define como: "La serie ordenada de autoridades que bajo
la dirección y responsabilidad del poder central están encargadas de ejecutar las
leyes de interés común (2).
Por su parte, Hauriou, entiende por jerarquía a: "La superposición de grados es
una organización autoritaria de agentes, de tal suerte que los agentes inferiores
no están bajo la obligación directa y única de observar la ley, sino bajo la
obligación de obedecer al jefe que se interpone entre ellos y la Ley"(3).
Por otro lado, Raggi, enseña que: "La jerarquía une armónicamente los órganos
singulares por medio de la cual los órganos superiores dirigen a los órganos
inferiores"(4).
En tanto que D'Alessio, considera que la jerarquía es: "Un vínculo de
subordinación y coordinación que se establece entre varios oficios públicos"(5).
Bielsa considera que: "La jerarquía es una relación de supremacía de los
órganos superiores respecto de los inferiores"(6).
III. Mi concepto
La jerarquía es un principio jurídico de la organización administrativa por el que
los órganos o entes administrativos tienen la facultad de motivar, ordenar,
coordinar, subordinar y fiscalizar los órganos inferiores, para la ejecución con
una unidad de criterio y eficacia de la actividad administrativa.
Algunos autores incluyen a la subordinación y la coordinación como principios
autónomos de la organización administrativa. Sin embargo, creo que aquéllos
son simplemente derivaciones de la jerarquía.
Con la jerarquía se buscar otorgar unidad de acción, por cuanto los distintos
órganos o entes pueden tener discordancias; y tratándose de una actividad —la
administrativa- que es continua e inmediata, se torna imprescindible una
voluntad superior que resuelva tales disensos, que establezca una acción común
que evite la duplicación de actividades.
Derivaciones de la jerarquía
1) Impartir órdenes al inferior. Sin embargo, esta potestad encuentra algunos
límites, así el superior no podría modificar la esfera de competencia del órgano
inferior, cuando el derecho objetivo ha establecido claramente su competencia;
ni tampoco se podría privar al inferior, mediante una instrucción, de sus
facultades discrecionales.
2) Vigilancia sobre los órganos inferiores, que se ejerce, mediante el pedido de
informes, rendiciones de cuentas, investigaciones, revisión de los actos del
inferior, mediante los institutos de revocación y reforma. La revocación es la
facultad del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la reforma
es la facultad del superior de apreciar la oportunidad.
3) La facultad de dictar normas, tales como circulares o instrucciones.
4) Avocación, entendida ésta como la facultad del superior de entender en
cuestiones que correspondían al inferior.
5) Facultad de decidir en los conflictos de competencia, que se producen entre
órganos inferiores.
6) Facultad de aplicar sanciones al inferior.
Problemas que plantea la jerarquía.
El problema que plantea la jerarquía es respecto de una orden ilegítima. ¿Qué
debe hacer el inferior en esas circunstancias? ¿Debe ejecutar la orden? ¿Debe
incumplirla? Para dar solución a estos problemas, se han elaborado algunas
teorías, a saber:
Teoría de la obediencia absoluta
Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se exime de responsabilidad.
Orlando ha criticado esta teoría, por cuanto la jerarquía administrativa no supone
el aniquilamiento de la voluntad del agente por la del superior, de suerte que
aquel resulte en manos del superior como en la disciplina eclesiástica perinde ad
cadáver (7).
Teoría de la reiteración
Por cuya virtud si el agente estima que la orden es ilegítima, debe comunicarle
al superior, y si éste insiste o reitera la orden —de ahí el nombre de la teoría- el
inferior debe cumplirla, pero se exime de responsabilidad.
Derecho de examen
Según esta teoría se reconoce el derecho del inferior de controlar formal y
materialmente la orden que imparte al superior. Si el inferior detecta que la orden
es ilegítima, no debe cumplirla, pues en este caso se hace responsable.
Horizontes de la jerarquía
A mi juicio, lo que se requiere es una fuerza motivadora que vigorice a los
agentes de la Administración; una guía para la acción. Por tales razones, quien
ostenta jerarquía debe tener los merecimientos profesionales y éticos para cubrir
dicho cargo. Con una persona de estas características los dirigidos son
responsables de su trabajo, saben dónde están ubicados, pueden dar su opinión
acerca de las cosas y tienen control sobre su trabajo.
Para que las personas se sientan valoradas es necesario que se confíe en ellas,
que tengan responsabilidades, que se los reconozca por sus ideas, que sean
escuchadas. Al tiempo que requieren ver que los problemas son resueltos en
equipo, que los controles son flexibles.
Asimismo los agentes requieren que el conocimiento sea compartido con ellos,
contar con los recursos suficientes y necesarios para desempeñar su trabajo, y
que las comunicaciones sean de arriba y hacia abajo.
Un correcto uso de la jerarquía comprende impartir órdenes; tomar decisiones,
instruir a los subalternos, ofrecer guía y valorar su desempeño.
Esto no significa relajar la disciplina y permitir que el paternalismo invada la
Administración pública. En este sentido es preciso fomentar:
1) El orden: que los agentes trabajen en un sistema estructurado y organizado,
que posibilite desarrollar sus actividades adecuadamente.
2) La definición de roles: determinar perfectamente el alcance de las funciones
de la gente, sus responsabilidades, sus funciones. Esto permite que el personal
siempre sepa dónde está ubicado.
3) El compromiso: el cual debe ser congruente y decidido en todos los niveles,
pero promovido por los líderes de cambio. Esto incluye:
a) la lealtad: ser leales a nuestra propia gente, para que ellos lo sean con
nosotros;
b) la persistencia: perseverar en los objetivos, en las relaciones en el trabajo,
para que los agentes lo hagan de conformidad con la impronta jerárquica;
c) y por último, la energía de acción: que es la fuerza que estimula y entusiasma
y que convierte a los agentes en prestadores vitales.
En conclusión, el jerarca de la Administración debe ser, por sobre todo, un
motivador avezado y un administrador inteligente.
Examinado el concepto de jerarquía, analizaré lo relativo al recurso jerárquico.
IV. Concepto de recurso jerárquico
El recurso jerárquico es un medio que el ordenamiento jurídico otorga al
administrado para impugnar un acto dictado por un órgano administrativo a fin
de que su superior jerárquico modifique o revoque aquel acto, conforme a las
pretensiones aducidas por el recurrente.
El recurso jerárquico es el recurso administrativo por antonomasia, porque con
este medio el administrado puede cuestionar las decisiones de los órganos o
entes administrativos ante el superior jerárquico; y constituye un modo de
limitación y control del abuso y la arbitrariedad de los funcionarios, que a veces
son guiados por intereses políticos partidarios o por una rutina administrativa.
Además, este recurso siempre procede, o siempre puede plantearse, y su
exclusión o limitación requiere la existencia de un texto expreso que lo prohíba,
o que en su defecto exista un recurso especialmente previsto para el caso de
que se trate.
Por ello, la defensa de los administrados contra la posible arbitrariedad de la
Administración halla en el recurso jerárquico un medio adecuado que les permite
acudir en busca de una revisión o control, que tenga como resultado la mejor
adecuación de los actos administrativos al Derecho.
Por lo demás, el recurso jerárquico constituye una herramienta útil para la
Administración, ya que puede controlar a los órganos inferiores en su actuación
y, mediante la sustanciación del mismo, provee a la observancia de la juridicidad
y la consecución del interés público.
V. Las posturas doctrinarias
La concepción orgánica
Para cierta doctrina el recurso jerárquico es aquel que se interpone ante el Poder
Ejecutivo Nacional contra un acto de sus dependientes. Desde esta perspectiva,
sólo existe recurso jerárquico, cuando el órgano decisor es el Poder Ejecutivo
Nacional. Es decir, prevalece en esta postura el órgano que debe decidir.
Disiento con este criterio, ya que muchas veces no es el Poder Ejecutivo
Nacional el que resuelve los recursos jerárquicos. Supongamos un acto
emanado de un órgano dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros: el
que resolverá el recurso jerárquico será el Jefe de Gabinete de Ministros.
Imaginemos otra situación, un acto emanado de un Secretario Ministerial: el que
resolverá como superior jerárquico no será el Poder Ejecutivo Nacional sino el
Ministro del área en donde actúa tal Secretario.
La tesis impugnatoria
En esta línea de pensamiento prevalece la idea de cuestionamiento del acto,
pues se entiende que el recurso jerárquico es una de las diversas vías que el
administrado tiene para impugnar la presunta ilegalidad de los actos
administrativos y obtener la suspensión de la ejecutoriedad.
Dentro de esta tesis se encuentra Bielsa, quien sostiene que el recurso jerárquico
es una reclamación promovida contra un acto o decisión de un agente
administrativo ante el superior jerárquico, para que éste modifique o revoque esa
decisión, por considerar que lesiona un derecho o interés legítimo del recurrente,
e implica a la vez una trasgresión de normas legales que impera en la actividad
administrativa.
Asimismo, prosigue diciendo que es de la naturaleza de la tramitación del recurso
jerárquico, reclamar ante cada uno de los órganos escalonados hasta llegar al
superior, a menos que la ley, decreto, etc. autorice su presentación directa u
omisso medio.
Esta postura enfatiza en la posibilidad de cuestionar o impugnar el acto, ya sea
su legitimidad o mérito. Sin embargo, creo que se explica parcialmente la
naturaleza de un recurso jerárquico, pues si bien es el medio para cuestionar el
acto administrativo, también constituye un medio para la defensa de los derechos
de los administrados, y también importa una herramienta útil para que la
Administración despliegue su control sobre los órganos inferiores, la observancia
de la juridicidad y proveer a la consecución del interés público. Por ello considero
que reducir la naturaleza del recurso a la idea de impugnación o cuestionamiento
del acto administrativo es insuficiente.
Diversas denominaciones
Este recurso recibe varias denominaciones: en el Derecho Español se lo designa
como recurso de alzada, si bien debe aclararse que esa designación comprende
tanto nuestro recurso jerárquico, como el que algunos autores llaman recurso
jerárquico impropio.
En el derecho italiano y en el francés se lo conoce como recurso jerárquico, que
es también la denominación que se utiliza en la Argentina.
Regulación normativa y tendencias actuales
Este recurso está previsto en los artículos 88 y 89 del Reglamento
procedimientos administrativos, Decreto 1759/72 t.o. 1991, que instauran
medio de impugnación en vía jerárquica dirigido a los Ministros o a
Secretarios de la Presidencia, o al Poder Ejecutivo según los casos, contra
actos de autoridades inferiores de la Administración central.
de
un
los
los
Actualmente se advierte una tendencia a limitar el recurso jerárquico en favor del
control jurisdiccional, ej. Italia. Así, se observa la corriente a establecer una
opción a favor del particular, es decir, se puede acudir directamente a la justicia,
sin utilizar este recurso, que es meramente potestativo.
VI. Ante quién se interpone
El problema que encuentra el administrado, cuando debe interponer el recurso
jerárquico, es ante quién interponerlo. Pues una cosa es la autoridad ante quien
se interpone y otra cosa, es la autoridad que debe resolverlo. Dicho de otro
modo, el lugar o la autoridad ante la que se presenta el recurso difiere de la
autoridad que habrá de resolverlo. El segundo problema es a quién dirigir el
recurso, esto es, cuando se redacta el recurso ¿a qué autoridad se debe dirigir?
¿a la misma autoridad que emitió el acto? ¿Al superior jerárquico que debe
resolverlo?
Como se puede apreciar, surgen la siguientes cuestiones respecto del recurso
jerárquico:
a) ante quién interponer el recurso
b) ante quién dirigir el recurso
c) qué autoridad debe resolver
En primer lugar, el recurso jerárquico se debe interponer ante la misma autoridad
que emitió el acto, la que tiene la obligación de elevarlo al superior jerárquico en
el plazo de cinco días. Es decir, el particular, una vez que redacta su recurso, se
debe dirigir a la mesa de entradas del órgano que emitió el acto, y éste lo eleva
al superior jerárquico o al órgano competente para resolver. Esta es la solución
que surge del artículo 90 del Reglamento de procedimientos administrativos,
decreto 1759/72 t. o. 1991. A riesgo de resultar reiterativo, el recurso se presenta
ante la misma autoridad de la que emanó el acto impugnado, la cual debe
elevarlo dentro de los cinco días al órgano competente, y el responsable de la
tramitación es la respectiva Mesa de Entradas que reciba el recurso, o el
funcionario que lo haga en su lugar.
A mi juicio esta es una norma que atenta contra la celeridad, economía, sencillez
y eficacia que debe primar en el procedimiento administrativo. La norma ha
hecho prevalecer una supuesta jerarquía que resultaría menoscabada, si el
administrado salteara una instancia administrativa o se dirigiera a otra. Desde mi
perspectiva, y en aras de proteger al administrado, debió haber prevalecido la
sencillez. En efecto, para el particular que desconoce normas y vericuetos
jurídicos, cuando lee el artículo 90 del Reglamento, le surge una duda, y con la
particular lógica del ciudadano común, se pregunta: ¿Si el órgano que debe
resolver es el superior jerárquico, pues entonces porqué no se interpone
directamente el recurso ante ese órgano? ¿Por qué la norma directamente no
estableció que se debía interponer ante el superior jerárquico? ¿Por qué la
norma no fue más sencilla y clara?
Por lo demás, creo que lo más práctico hubiera sido establecer que el recurso
jerárquico se interpone ante el superior jerárquico del órgano que emitió el acto.
Puede ocurrir que el particular no sepa donde interponer el recurso; en ese caso
se aplica el principio del formalismo atenuado, y el órgano que recibe el recurso
debe inmediatamente remitirlo al órgano competente, pero ésta es una cuestión
organizacional de la Administración, que escapa al conocimiento del
administrado, que no tiene por qué conocer las estructuras administrativas,
máxime teniendo en cuenta que el patrocinio letrado no es obligatorio en sede
administrativa.
Por otra parte, esta norma genera un exceso de trámites, ya que el mismo órgano
que emitió el acto recibe el recurso y lo eleva al superior, esta práctica genera
un dispendio de actividad administrativa, la asignación de recursos humanos que
bien podrían designarse para otras tareas.
En virtud de ello, estimo que la solución esbozada por el Reglamento, atenta
contra la celeridad, economía, sencillez y eficacia que debe primar en el
procedimiento administrativo.
La autoridad ante quien se dirige el recurso
La otra cuestión que surge es a quién dirigir el recurso, porque si la autoridad
que emitió el acto es la que debe elevar al superior jerárquico, parecería que
cuando se redacta el recurso, lo debo dirigir a la autoridad que dictó el acto, la
que luego de leído el recurso, lo elevará a la autoridad competente.
Sin embargo, haciendo un razonable esfuerzo de interpretación, el recurso
estará dirigido al Ministro o Secretario de la Presidencia, Jefe de Gabinete o al
Poder Ejecutivo Nacional, pero su presentación no se realiza ante estas
autoridades, sino ante el órgano autor del acto impugnado, el que deberá
elevarlo dentro del término de cinco días y, de oficio, al órgano competente para
resolverlo.
La autoridad que resolverá el recurso
Lo último, que resta por resolver, es qué autoridad resolverá el recurso
jerárquico. Como se dijo, el citado recurso tiene por objeto que el superior
jerárquico del órgano que emitió el acto lo resuelva.
Así, por ejemplo, si un acto es emitido por una secretaría ministerial, entonces
se resolverá por el Ministro del área que es el superior jerárquico de esa
Secretaría. Si se trata de una secretaría Presidencial, resolverá el Presidente de
la Nación, por ser éste el superior jerárquico de esa Secretaría. Ahora bien ¿qué
ocurre frente a una resolución ministerial? ¿quién resuelve el recurso jerárquico:
el Presidente de la Nación o el Jefe de Gabinete de Ministros? ¿Es el Jefe de
Gabinete de Ministros un superior jerárquico de los ministros? ¿Es el Jefe de
Gabinete de Ministros un ministro más? Para responder a tales interrogantes se
impone como necesario referirse a las razones que inspiraron la creación del
Jefe de Gabinete de Ministros, y su relación con el Presidente de la Nación y los
demás ministros.
Antecedentes históricos del Jefe de Gabinete de Ministros (8)
La institución Jefe de Gabinete de Ministros ha sido inspirada en los modelos
parlamentarios de Europa Continental, y en sectores políticos afines a tales
modelos. Sin embargo en nuestro país, ha adquirido rasgos particulares donde
la Jefatura del sigue en cabeza del Presidente de la Nación, mientras que el
ejercicio de la administración general del país es llevada a cabo por el Jefe de
Gabinete.
El objetivo de instaurar una figura de tales características fue brindar respuesta
a las crisis institucionales, tratando de fortalecer al Congreso. En suma, se
trataba de introducir "un fusible político", para enfrentar a las crisis institucionales
del país, sin que implicaran un desgaste de la figura presidencial (9). Es por ello
que a fines del año 1985, con la Creación del Consejo para la Consolidación de
la Democracia (10), comienzan a bosquejarse distintos criterios que
desembocaron en la creación de la institución.
Es evidente, que la instauración del Jefe de Gabinete de Ministros sin llegar a
alterar el sistema presidencialista de gobierno, buscaba atenuar.
Críticas a la Institución
En primer lugar se consideraba que con su instauración se alteraría el sistema
presidencialista. Y, en segundo término, se planteaba que la introducción del
mencionado Jefe en el juego institucional originaría una superposición de
funciones con el Poder Ejecutivo Nacional que no siempre se podría determinar
claramente.
Asimismo, se ha manifestado que el Presidente concentra un cúmulo de tareas
y responsabilidades que muy difícilmente puede asumir el Jefe de Gabinete de
Ministros, en forma satisfactoria, por carecer la nueva institución de la flexibilidad
necesaria para adecuarse a situaciones de tensión y de crisis graves.
Por último, se señalaba que la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, no
favorece una relación fluida y de cooperación entre el Presidente y el Congreso.
Argumentos a favor de la Institución
Entre los propulsores de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros se
encuentran aquellos que han criticado el sistema presidencialista argentino
llegando a denominarlo "hiperpresidencialista". En tal sentido, se ha sostenido
que el régimen hace depender en demasía toda la gestión del gobierno en las
condiciones personales de una persona -el Presidente de la Nación-, por lo que
la falta de condiciones del mismo tornaría más factible la quiebra de las
instituciones, al hacerlas tambalear con la amenaza de la sustitución violenta del
Presidente.
Con relación al hiperpresidencialismo, se ha señalado que los poderes del
presidente se fueron ampliando históricamente por una serie de circunstancias
prácticas, por interpretaciones concesivas de los tribunales, por la pérdida de
peso del Congreso a medida que sus procedimientos se volvieron más lentos, y
por la situación similar del Poder Judicial debida a sus mecanismos vetustos. A
todo ello debía agregarse el efecto de los golpes de Estado que, ... creaban la
imagen de un presidente omnímodo que luego se transportaba a los presidentes
constitucionales..."(11).
Una primera aproximación al tema
Es verdad que la introducción de esta figura fue inspirada en las monarquías
parlamentarias europeas, donde se observa una separación tangencial entre la
jefatura de Estado y la jefatura de gobierno. Sin embargo, la sustitución de
nuestro sistema presidencialista por un sistema ajeno a nuestras tradiciones
hubiera constituido una innovación demasiado sustancial, provocando un
desfase en el complejo de instituciones que nos rigen. En este sentido, cabe
recordar que las normas jurídicas son normas culturales, lo cual significa que las
normas responden a la idiosincrasia y sentir de un pueblo. Es por ello, que los
constituyentes optaron por establecer un sistema, que permitiera superar las
debilidades funcionales del régimen presidencialista, el que concentraba una
serie de facultades que no podía ejercerlas satisfactoriamente, descargando
tales funciones en una figura llamada Jefe de Gabinete de Ministros (12).
Lo expuesto no implica una negación a introducir modelos de instituciones que
han conseguido un gran desarrollo en otros países. Ocurre, que al insertar una
nueva realidad, debe tenerse en consideración la historia, la costumbre y la
cultura de un pueblo. Y es en este punto donde queremos reflejar que la
República Argentina, es un país que siempre ha tendido a adoptar figuras
presidenciales fuertes, por lo que la inserción de un sistema parlamentario
hubiera significado una reforma significativa que desconocería nuestra realidad
político-institucional.
Asimismo, el sistema presidencialista que fuera establecido en el siglo pasado
ha sufrido una modificación que no lo desvirtúa en su génesis.
La reforma constitucional ha tenido como fin atenuar el sistema presidencialista,
descargando una parte de las tareas que otrora eran ejercidas por el Presidente
de la Nación y que son netamente de administración en cabeza del Jefe de
Gabinete de Ministros, permitiéndole de esta forma al Primer Magistrado que la
mayor cantidad de su tiempo la consagre a cumplir funciones que hacen a la
conducción estratégica y política del Estado, dejando en un funcionario -el Jefe
de Gabinete- la dedicación exclusiva de la labor administrativa, por donde no
pasa el centro de gravedad de la acción política, pero cuya actividad en forma
eficiente o deficiente incide fundamentalmente en el éxito o fracaso de la acción
de gobierno.
Así, de las cinco jefaturas a cargo del Presidente de la Nación, a saber: a) del
Estado, b) administración general del país, c) del gobierno, d) la de las fuerzas
armadas y e) de la Capital Federal; ha pasado a ejercer -luego de la reforma
constitucional- solamente, y en forma plena, tres de ellas, esto es, la del Estado,
la del gobierno y la de las fuerzas armadas.
En efecto, es indiscutible que el Presidente de la Nación es el Jefe de Estado,
de gobierno y de las fuerzas armadas. Es más con relación a la jefatura de
gobierno, el texto de la Constitución reformada expresamente dispone que "El
presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo
de la Nación, jefe del gobierno (13) y responsable político de la administración
general del país." Con esta aclaración los convencionales constituyentes
clarificaron cualquier duda que hubiera podido suscitar sobre si estábamos en
presencia de un sistema presidencialista.
Cabe preguntarse ¿Qué se entiende por Jefatura de Estado? La figura del jefe
de Estado se encuentra reconocida en las constituciones de países que
sostienen regímenes de gobiernos distintos al presidencialista. Así, se ha dicho:
"El jefe de Estado representa interna e internacionalmente la unidad del Estado
como persona jurídica. Que la Constitución diga que es el jefe 'supremo' no
quiere significar erigirlo en gobernante omnipotente, ni colocarlo por encima de
los otros órganos del poder como dominador o árbitro, ni despojar a los demás
órganos de su independencia. La supremacía, en este caso, no es superioridad
sino exclusivamente expresión de la calidad de 'único' jefe de estado. Ni el
Congreso ni la Corte Suprema invisten esa jefatura, que es excluyente, y no
compartida ni compartible. Por eso, al presidente se los llama también 'primer'
mandatario, no porque mande más, sino porque preside el Estado como jefe del
mismo"(14).
Una de las jefaturas que ha perdido el Poder Ejecutivo Nacional es la de la
Ciudad de Buenos Aires, al rezar el texto constitucional que la jefatura de la
Capital Federal será ejercida por un jefe de gobierno electo por el pueblo (15).
Del mismo modo la administración en su ejercicio ha quedado en cabeza del Jefe
de Gabinete, con lo cual se observa que se han resignado algunas jefaturas,
para que el Presidente pueda cumplir con la conducción estratégica del Estado.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional no se ha desentendido de la
administración general del país, ya que la Ley Fundamental prevé expresamente
que éste es el responsable político de aquélla, y que además supervisa el
ejercicio de facultades del Jefe de Gabinete de Ministros (16), y que puede pedir
informes a empleados de la Administración.
Sentadas las razones que llevaron a crear una figura de este tipo, entendemos
que de particular relevancia, pasaré a analizar la relación del Jefe de Gabinete
con el Presidente de la Nación, y con los ministros.
VII. Relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de
ministros (17)
La relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros
ha sido definida como una "relación jerárquica", en tanto que otros sostienen que
estamos en presencia de una "relación de supervisión" o "vínculo de control
administrativo". La tesis que ha prevalecido es aquella que afirma que estamos
en presencia de una relación jerárquica.
La relación jerárquica
Una de las características fundamentales que nos conduce a sostener que la
relación entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros es
jerárquica es la contundencia del artículo 99 inciso 7° de la Constitución
Nacional, que faculta al Presidente de la Nación a nombrar por sí solo y de
remover al Jefe de Gabinete de Ministros (18).
Es decir, y en esto se diferencia la figura instituida con los ordenamientos
constitucionales europeos, ya que no existen sistemas de consultas, ni
intervención legislativa, que permitan aseverar lo contrario. Por lo contrario la
ausencia de tales sistemas vuelca claramente la opinión, en el sentido de
considerar al Jefe de Gabinete de Ministros como un subordinado del Poder
Ejecutivo, nombrar y remover es una expresión de la jerarquía.
El razonamiento expuesto no pierde de vista lo dispuesto en el artículo 101 de
nuestra Ley Fundamental que prevé la facultad del Honorable Congreso de la
Nación de interpelar al Jefe de Gabinete de Ministros a los efectos del
tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y su remoción por el
voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras. Pero
esta facultad del Congreso nacional se limita a la remoción del Jefe de Gabinete,
no habiéndose contemplado la posibilidad de participación de nuestro
Parlamento en su designación.
Por lo expuesto, conviene sobre este punto efectuar una pequeña digresión y
expresar que en el sistema italiano el Presidente del Consejo de Ministros es
nombrado por el Presidente de la República, siendo del caso destacar que éste
es elegido por el parlamento. Así, se podría afirmar que es necesaria la
concurrencia de dos circunstancias: por un lado, una cuestión de tipo formal, cual
es el nombramiento que lo efectúa el jefe del Estado, y por otro lado, una cuestión
de tipo sustantiva, es decir, la confianza de las Cámaras del órgano Deliberativo,
que se traduce en la elección del Presidente del Consejo de Ministros. Aspecto
sin el cual el nombramiento efectuado por el presidente carecería de
fundamento.
Por otra parte, en el sistema francés también se encuentran diferencias con
nuestro Jefe de Gabinete que es designado por la sola voluntad del Poder
Ejecutivo Nacional y removido por el Presidente de la Nación, o por el Congreso
Nacional siguiendo el procedimiento trazado en el artículo 101 de nuestra
Constitución Nacional (19). La diferencia radica en lo siguiente dado que en
aquél país si bien es cierto que el Presidente de la República Francesa nombra
y remueve al Primer Ministro, en el segundo supuesto no lo puede hacer cesar y
sólo es viable cuando el Primer Ministro presenta su dimisión. Es del caso
destacar que la dimisión del gobierno que pone fin a las funciones del Primer
Ministro puede ser un acto voluntario de éste, o como consecuencia de la
aprobación de la Asamblea de una moción de censura o de la desaprobación de
su programa o de una declaración de política general del Gobierno, según lo
establezca la Constitución de Francia.
Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar la singularidad de
nuestro Jefe de Gabinete, en donde su designación depende exclusivamente del
Presidente de la Nación, lo cual trasunta un vínculo de jerarquía pasaremos a
tratar el tema relativo a sus funciones y su repercusión en la relación entre ambas
figuras.
La Ley Fundamental ha trazado una diferencia entre responsabilidad política y el
ejercicio de la administración.
En este sentido, se ha manifestado: "...el Presidente gobierna y el Jefe de
Gabinete administra. Lo expuesto quiere decir que el Presidente ejerce la acción
de impulso direccionado, mientras que el Jefe de gabinete ejerce esa acción
permanente, concreta, normalmente particularizada, de oficio, heterogénea que
se denomina administración"(20).
Asimismo, se advierte que el Poder Ejecutivo ha conservado su carácter de
unipersonal, habiéndose reforzado esta concepción con fórmulas que suponen
la existencia de una relación jerárquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete.
Esa relación encuentra apoyo en varias prescripciones constitucionales..."(21).
A juicio de Bianchi, no resulta claro que el presidente sea el responsable de la
Administración y el jefe de gabinete tenga el ejercicio de la administración
general. Así expresa que de "esta dicotomía de funciones parece desprenderse
que al Jefe de Gabinete le corresponderá a partir de ahora, ejercer las funciones
que antiguamente ponía en cabeza del Presidente el inciso 1° del artículo 86. No
es perfectamente claro, sin embargo, qué significa ser el responsable político de
la administración. Parecería que el Presidente retiene la Jefatura de la
Administración, pero con el 'gerenciamiento administrativo' del Jefe de
Gabinete"(22).
Otras atribuciones que puede ejercer el Presidente de la Nación respecto del
Jefe de Gabinete, lo cual implica un vínculo jerárquico
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 inciso 2 de nuestra Ley
Fundamental, el Presidente de la Nación expide las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Así el Primer Magistrado,
podría impartirle instrucciones al Jefe de Gabinete de Ministros, tendientes a
poner en ejecución aquellas leyes: dicha facultad no se encuentra en el texto
constitucional atribuida al referido Jefe.
Por su parte el artículo 100 inciso 4° de nuestra Carta Magna faculta al Jefe de
Gabinete de Ministros a ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el
Presidente.
No sólo el Presidente puede delegar en el Jefe de Gabinete, sino que también el
inciso 4° del citado artículo lo faculta a indicarle las cuestiones que debe resolver.
Por lo demás, y en lo que a la materia presupuestaria respecta, el artículo 99
inciso 10 de la Ley Fundamental dispone que el Poder Ejecutivo Nacional
supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros respecto
de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la
ley o presupuesto de gastos nacionales.
De la lectura del precitado artículo surgen dos fundamentos que permitan
aseverar que el Jefe de Gabinete se encuentra vinculado al Presidente de la
Nación mediante una relación jerárquica. En primer lugar, debemos recordar que
el presupuesto es el instrumento de dirección de la política económica de la
Nación; el grado de dirección depende de los cambios que pueden realizarse en
la magnitud y en el contenido del presupuesto con el propósito de influenciar la
cantidad y el carácter de las actividades económicas (23). La fijación del gasto
queda en cabeza del Congreso de la Nación, como lo dispone el artículo 75
inciso 8 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de ello le compete al Poder
Ejecutivo Nacional elaborar el proyecto de ley de presupuesto; esta facultad no
podría estar en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, puesto que de tal
forma, podría establecer la política económica de la Nación, cuestión que, por
cierto, no se ha querido poner bajo su competencia, por ser inherentes a la
jefatura de gobierno.
Esto es así por cuanto lo que sí se ha dejado bajo la órbita del Jefe de Gabinete
de Ministros es la ejecución de esa política preestablecida. Este es un aspecto
más, en el cual queda confirmada la relación jerárquica.
El segundo fundamento, es la facultad de contralor que tiene el Presidente
respecto de aquella ejecución; tal facultad de control del Primer Magistrado sólo
es comprensible en una relación de jerarquía. En definitiva el control es una
manifestación del poder de mando propio de la relación jerárquica.
Antecedentes que refuerzan el criterio expuesto.
Se observa que en la Constitución Nacional de 1853-60, el artículo 86 prescribía:
"El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1° Es el jefe
supremo de la Nación y tiene a su cargo la administración general del país".
Mientras que, la Constitución, en su actual redacción, dispone en el artículo 100
inciso 1: "Al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el
Congreso de la Nación, le corresponde...1. Ejercer la administración general del
país..." En tanto que, el artículo 99 inciso 1° del mismo cuerpo legal, prevé: "El
Presidente de la Nación...es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y
responsable político de la administración general del país."
Existe una diferencia terminológica entre el anterior artículo 86 inciso 1° y el
actual 100 inciso 1. En consecuencia la norma citada en primer término,
establece "tiene a su cargo", mientras que el artículo referido en segundo lugar,
reza "ejerce"; lo que induce a manifestar que entre ambas expresiones existe
una diferencia de grado.
Otras disposiciones constitucionales que avalan lo expresado
Así, en el artículo 99 inciso 17 de la Constitución Nacional, se prevé que el
Presidente de la Nación: "Puede pedir al jefe de gabinete de Ministros y a los
jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto
a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están
obligados a darlos."
La relación de supervisión
Cierta doctrina entiende que existiría una "relación de supervisión" o "vínculo de
control administrativo" entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de
Ministros.
Así, se ha expresado: "...coincidimos en la existencia de una "relación jerárquica"
cuando el jefe de gabinete ejerce facultades delegadas por el Presidente,
conforme lo previsto por el artículo 100 inciso 4° de la Constitución. Pero no
cuando actúa en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en forma
directa por la Constitución: Administración general del país, nombramiento de los
empleados de la administración, hacer recaudar las rentas de la Nación y
ejecutar la ley de presupuesto nacional..."(24).
VIII. Relación entre el Jefe de Gabinete de ministros y los ministros
Se podría inferir que el Jefe de Gabinete de Ministros es un ministro de rango
privilegiado. Así, el artículo 100 inciso 5 de la Constitución Nacional dispone que
ante la ausencia del presidente las reuniones de gabinete son presididas por
aquél (25).
Por otra parte, el ejercicio de la administración general del país, atribución que
no está concedida a ningún ministro, se encuentra en cabeza del Jefe de
Gabinete de Ministros, lo cual implicaría una relación de superioridad respecto
de los demás ministros.
Esto también me lleva a sostener que al ejercer la administración general del
país su acción se extiende al resto de los ministerios, pudiendo de tal forma
resolver los recursos jerárquicos que se plantean en el seno de los distintos
ministerios.
Asimismo, el Jefe de Gabinete de Ministros podrá pedir informes y, teniendo en
cuenta la relación de jerarquía podrá abocarse, salvo cuando una norma
expresamente lo prohíba.
En el aspecto financiero también el Jefe de Gabinete de Ministros tiene
facultades que lo diferencian claramente de los demás Ministros secretarios, y
un análisis somero de ello nos da la pauta, para concluir que aquél se encuentra
en otra posición que éstos, al establecer la normativa constitucional que le
corresponde al referido Jefe de Gabinete hacer recaudar las rentas de la Nación
y, en el aspecto presupuestario, le corresponde ejecutar la ley de presupuesto.
Sobre este aspecto debemos trazar un pequeño esbozo comparativo, el que
efectuado habrá de reforzar la tesis de que el Jefe de Gabinete sería realmente
un
primus inter pares. En tal sentido en la Constitución de 1853-1860 tales
facultades se encontraban expresamente reservadas al Presidente de la Nación,
de ninguna manera se concedía esto a un ministro determinado o a un grupo de
ellos. En la Constitución reformada esto pasa a ser facultad del Jefe de Gabinete,
con la facultad de supervisión propia de quien tiene la responsabilidad política
de la administración general del país, el Presidente de la Nación.
Asimismo y otra característica, que hace más al aspecto formal, pero que es
indicativa de que la figura del Jefe de Gabinete de Ministros es distinta de los
Ministros, es que el mismo dicta Decisiones Administrativas, a diferencia de los
Ministros que dictan Resoluciones. Si el Jefe de Gabinete y el Ministro estuvieran
en una situación de paridad ¿Cuál es la razón para establecer tal distingo? A
nuestro juicio la diferenciación está basada precisamente en esta relación de
jerarquía del primero para con los segundos.
Otro de los puntos donde se observa una distinta paridad entre las funciones del
Jefe de Gabinete de Ministros y los demás Ministros secretarios es en lo
concerniente a la legalización de los actos administrativos que emanan del Poder
Ejecutivo Nacional y del Jefe de Gabinete.
En efecto, la regla sentada en el actual artículo 102 de la Constitución Nacional
es que cada ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente
de los que acuerda con sus colegas. Es decir, que cada uno de los Ministros
secretarios que conforman el Poder Ejecutivo Nacional deberán refrendar los
actos administrativos de que se trate (ya sea decretos o decisiones
administrativas) dentro del marco de las competencias atribuidas por la Ley de
Ministerios vigente.
A su vez, la Constitución Nacional estipula expresamente en qué casos los
reglamentos deberán contar con el refrendo del Sr. Jefe de Gabinete de
Ministros, a saber: decretos reglamentarios de las leyes, decretos que dispongan
la prórroga de las sesiones extraordinarias, los mensajes del presidente que
promuevan la iniciativa legislativa, los decretos que ejercen facultades delegadas
por el Congreso de la Nación. A su vez, la Ley Fundamental prevé que el Jefe
de Gabinete de Ministros refrendará juntamente con los demás Ministros los
decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente
leyes.
La pregunta que deviene indefectible es: ¿qué ocurre en el caso del dictado de
un decreto que se vincule con competencias propias del aludido Jefe? ¿Quién lo
debe refrendar? La Constitución Nacional no otorga una solución al respecto; sin
embargo el artículo 6° del Decreto N° 977 del 6 de julio de 1995 estipula en estos
casos la legalización del acto por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, sin
perjuicio del refrendo del ministro secretario del área que también deberá
constar.
De conformidad con este precepto constitucional el artículo 3° del Decreto N°
977/95 establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros secretarios
refrendarán y legalizarán con su firma los actos del Presidente de la Nación, del
modo que dispone la Constitución Nacional, la Ley de Ministerios vigente y el
decreto al que estamos haciendo referencia.
Es decir, de la reseña efectuada se observa una primacía del Jefe de Gabinete
de Ministros a nivel constitucional, no obstante haberse contemplado en la norma
específicamente el refrendo de éste en actos vinculados a su competencia
estricta.
No obstante, en la actualidad esta relación de jerarquía del Jefe de Gabinete ha
sido debatida y puesta en tela de juicio por la Procuración del Tesoro de la
Nación, traduciéndose la que entiende que el Jefe de Gabinete de Ministros no
obstante su denominación es un ministro más (26).
En virtud de lo expuesto, el recurso jerárquico contra actos de los ministros
deberá ser resuelto por el Jefe de Gabinete de Ministros por ejercer la
Administración General del país (artículo 100, inciso 1 Constitución Nacional) y
por ser superior jerárquico de los ministros.
IX. Actos contra los que procede
El recurso procede contra actos emanados de órganos de la Administración
central, incluyendo órganos desconcentrados. Por lo tanto no procede contra
actos emitidos por entes descentralizados.
El recurso jerárquico puede interponerse contra el acto de todo órgano
dependiente, cualquiera sea su grado jerárquico.
También puede impugnarse cualquier aspecto jurídico del acto impugnado. No
existiendo exclusión alguna en razón de la materia.
Asimismo, el artículo 89 del Reglamento de Procedimientos Administrativos,
decreto 1759/72 t. o. 1991, establece que se puede impugnar el acto
administrativo en sentido estricto, o sea el unilateral e individual o particular y
además definitivo o asimilable a tal, no así el acto administrativo interlocutorio ni
tampoco los actos o medidas meramente preparatorias.
En cuanto a los contratos administrativos, tanto el particular contratante de la
Administración como los terceros afectados tienen derecho a impugnarlo ante la
propia Administración. En estos casos es procedente el recurso jerárquico.
Actos excluidos
Los actos excluidos del recurso jerárquico son los siguientes:
a) Actos no productores de efectos jurídicos directos, tales como dictámenes,
proyectos, informes, etc.
b) Actos interlocutorios, o sea actos administrativos productores de efectos
jurídicos directos pero que se refieren a cuestiones de procedimiento. ¿Cuándo
estamos en presencia de un acto de estas características? Se trata de aquellos
actos administrativos que resuelven una cuestión de competencia. En este caso,
se está tramitando una cuestión de procedimiento, esto es, está intentando
dilucidar qué órgano debe resolver la cuestión sometida a su conocimiento, pero
no estamos resolviendo el fondo de la cuestión. Un ejemplo puede aclarar esta
cuestión. Supongamos que en el ámbito de la Administración se produce una
cuestión de competencia entre dos Ministerios, es decir, estos órganos reclaman
para sí el conocimiento de un asunto (competencia positiva) o bien, ningún
órgano quiere intervenir, pues entiende que la cuestión no es de su competencia
(competencia negativa). ¿Quién debe resolver esta cuestión? Dicha cuestión
debe resolverla el Poder Ejecutivo Nacional, y las pautas para tal resolución se
encuentran en el artículo 4° de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos que establece: "El Poder Ejecutivo resolverá las cuestiones de
competencia que se susciten entre los ministros y las que se planteen entre
autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su actividad en
sede de diferentes ministerios. Los titulares de estos resolverán las que se
planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la
esfera de sus respectivos departamentos de Estado".
Ahora bien ¿Puede el particular cuestionar el acto administrativo que resuelve la
cuestión competencia? A mi juicio, el ciudadano no puede interponer un recurso
frente a una decisión de este tipo, ya que la competencia es un principio jurídico
de la organización administrativa que fija las pautas del accionar y las materias
en las que habrá de desplegar sus funciones un órgano o ente. Permitir el
ciudadano cuestionar este tipo de acto importaría una dilación administrativa que
se contrapone con la celeridad que debe primar en el procedimiento
administrativo. Por lo demás, si el particular entiende que el funcionario no es
competente, pues bien, quedará para una etapa posterior, una vez que se
resuelve el conflicto de competencia y se emita el acto administrativo que
resuelve la cuestión de manera definitiva, el cuestionamiento del acto
administrativo por falta de competencia.
Por lo demás, si bien el particular es un colaborador de la Administración, no
debemos olvidar que en el procedimiento administrativo, el particular gestiona
sus propios intereses; en ese cariz, a veces el particular desea que resuelva un
órgano en vez de otro. Entonces ¿Cuál es la solución? ¿Permitir al particular
impugnar mediante un recurso el acto administrativo que resuelve la cuestión de
competencia? Dejar librado a la discreción del particular la impugnación de un
acto que resuelve una cuestión de competencia implica sentar las bases para
que la Administración abdique de su potestad de organización y de dirección del
procedimiento. Si bien el particular puede formular todas las peticiones y
observaciones que estime pertinente, permitir que se tramite como recurso el
cuestionamiento de una cuestión de competencia es desvirtuar las bases
fundamentales que guían al procedimiento recursivo. Por lo demás, el particular
podría a su libre voluntad, cuando la cuestión de competencia que se resuelva
no es de su agrado, interponer un recurso, y lo que es más grave aun, si se
tramita como recurso y se rechaza como recurso esta petición, entonces el
particular tiene habilitada la vía judicial. Por lo contrario, si se rechaza la
presentación del particular, como una simple petición, entonces se sigue con el
procedimiento hasta el dictado del acto administrativo final, que resuelve la
cuestión de fondo.
c) Actos emanados de un Ministro o de un Secretario de la Presidencia que
resuelven un recurso jerárquico, ya que dicho recurso no puede reiterarse por
ante el Poder Ejecutivo contra la denegación producida en la etapa ministerial o
de la Secretaría de la Presidencia de un anterior recurso jerárquico interpuesto
contra el acto de un órgano inferior. Sólo si el acto lesivo previene
originariamente de un Ministro o de un Secretario de la Presidencia, debe
impugnársele por intermedio del recurso jerárquico ante el Poder Ejecutivo.
El Decreto del Poder Ejecutivo o las decisiones administrativas del Jefe de
Gabinete resolviendo un recurso jerárquico sólo pueden impugnarse ante el
propio órgano por recurso de reconsideración, revisión, etc., quedando en
realidad directamente abierta la vía judicial contra el acto que resuelve el recurso
jerárquico.
X. Motivos para recurrir
El recurso jerárquico puede fundarse en motivos de legitimidad, quedando
comprendidos en los límites a la discrecionalidad administrativa, tales como
razonabilidad, buena fe, desviación de poder, etc. Asimismo, puede impugnarse
el desacierto técnico del acto, pues si el acto es técnicamente incorrecto, es
ilegítimo.
Oportunidad
La inconveniencia, inoportunidad o falta de mérito del acto puede cuestionarse
en el recurso jerárquico.
A tales efectos, se deberá convencer al cuerpo que ésta no es la única solución
políticamente oportuna, la única eficaz, la única práctica.
Sin embargo, el particular encuentra un obstáculo, pues si logra convencer a la
Administración de la conveniencia de la solución propuesta, debe invocar alguna
norma en la que la Administración se funde.
XI. Legitimación
Quien puede interponer recurso jerárquico, debe estar investido de un derecho
subjetivo o un interés legítimo, o sea quienes tienen una situación jurídica
tutelada en forma exclusiva (derecho subjetivo) o concurrente, como parte de un
círculo definido y delimitado de personas (interés legítimo).
Pueden interponer el recurso los diversos titulares de un mismo interés legítimo
tanto en forma conjunta, como individualmente. En todos los casos, lo que se
resuelva respecto de uno afectará naturalmente a los demás y será por ello
necesario en su caso citarlos como cointeresados.
En el caso de varios interesados en una misma situación común, corresponde
recordar que en algunos ordenamientos de empleo público suelen existir normas
expresas que prohíben la presentación conjunta de los agentes públicos por
considerarla una forma de presión o alzamiento contra el superior. A mi juicio, la
presentación colectiva es válida, puesto que de esa forma, si existen peticiones
similares, con esto se logra unificar en un único trámite la cuestión, brindando de
esta forma celeridad a la toma de decisión. Por otra parte, las normas que
impiden presentaciones colectivas o múltiples son normas atentatorias contra el
régimen democrático, pues es de la esencia de toda democracia la búsqueda de
consensos y el respeto por las distintas asociaciones que agrupen a las
personas, sean éstas legalmente constituidas o accidentales, como es el caso
de una petición de múltiples agentes por una determinada cuestión.
XII. Plazos
El término para interponer el recurso jerárquico es de 15 días hábiles
administrativos, contados a partir del primer día siguiente de la notificación. Este
término puede ser suspendido por el pedido de vista de las actuaciones.
Asimismo, es necesario recordar que la interposición del recurso fuera de
término, le hace perder al particular la vía judicial.
El plazo de quince días para interponer el recurso jerárquico ha sido objeto de
críticas, ya que en un plazo exiguo el particular pierde la posibilidad de acudir a
la justicia en procura de sus derechos. Asimismo, se ha objetado este fugaz
plazo, pues se considera un desmedido privilegio de la Administración, quien
siempre cuenta con mayores plazos. Así, por ejemplo, cuenta con un plazo de
30 días para resolver el recurso. ¿Cuál es la razón para otorgar a la
Administración plazos más largos? ¿Cuál es la razón para concederle a la
Administración este privilegio? Este es un punto que merece un examen
profundo y una reflexión crítica.
Por otro lado, se ha señalado que por aplicación del principio de la buena fe y
confianza debida, la Administración debería establecer el recurso jerárquico con
el mismo plazo de 90 días en el que existe para acudir a la justicia. Esta solución
se propicia a fin de que los 15 días actuales no hagan perder la posibilidad de
acceder a la justicia.
En suma, creo que el fugaz plazo concedido al administrado no se compadece
con los plazos más extensos con los que cuenta la Administración. Por lo demás,
ese plazo breve concedido al ciudadano, en el caso de vencerse, le hace perder
la vía judicial.
Tramitación del recurso
El artículo 92 del Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto
1759/72 t. o. 1991 establece que la tramitación del recurso debe realizarse en la
sede del Ministerio o Secretaría correspondiente de la Presidencia en donde
actúe el órgano emisor del acto. Sin embargo la práctica administrativa ha
conducido a que no sean esos órganos los que tramiten el recurso sino que se
le ha conferido a funcionarios inferiores, como puede ser un Director de Asuntos
Jurídicos, las potestades para preparar y tramitar todo lo relativo al recurso
jerárquico En efecto, lo usual es que el proyecto de acto administrativo que habrá
de rechazar el recurso jerárquico, sea redactado, a veces por un Director de
Jurídicos, que es al mismo tiempo el que emite el dictamen jurídico previo, y
luego de ello, es decir, una vez elaborado el proyecto, pasa a consideración de
la Autoridad que debe resolver el recurso, esto es el Ministro, el Presidente de la
Nación o del Jefe de Gabinete de Ministros, en su caso.
A mi juicio la previsión del artículo 92 del Reglamento atenta contra el objetivo
del recurso, cual es que la autoridad jerárquica controle el accionar de sus
órganos inferiores. ¿Cómo habrá de proveerse a ese control si la misma
autoridad que emitió el acto impugnado es la que tramita el recurso? ¿Cómo se
controlará adecuadamente si la misma autoridad que emitió el acto que se
cuestiona es la misma que redacta el proyecto?
Tramitación del jerárquico en subsidio
En el caso de que un órgano haya rechazado el recurso de reconsideración
interpuesto por el administrado, ese órgano tiene la obligación de elevar las
actuaciones dentro del término de cinco días de oficio
Puede ocurrir que el órgano que emitió el acto, frente a un recurso de
reconsideración que se ha interpuesto, no lo resuelva. En este supuesto, si
transcurren los plazos para resolver, no nace la obligación de elevar las
actuaciones para su consideración al órgano superior. En este caso, la
posibilidad de considerarlo denegado tácitamente es una potestad del
administrado que no exime a la Administración de su deber de resolver. Por lo
contrario, si el administrado, lo considera denegado tácitamente, entonces, en
ese caso, una vez producida la presentación del interesado, el funcionario tiene
la obligación de elevar el recurso jerárquico dentro del término de cinco días al
Ministerio o Secretaría de Presidencia o al Poder Ejecutivo Nacional.
Prueba y alegato
El artículo 92 del Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto
1759/72 t. o. 1991 dice que el recurso tramitará y se sustanciará íntegramente
en sede del Ministerio o Secretaría de la Presidencia de la Nación en cuya
jurisdicción actúe el órgano emisor del acto, en aquéllos se recibirá la prueba
estimada pertinente.
Asimismo, la reglas y los plazos para la realización de la prueba y alegato son
las propias del procedimiento administrativo en general, de acuerdo al artículo
46 y siguientes de la reglamentación.
XIII. Dictamen jurídico
Previo a emitir la decisión del recurso jerárquico interpuesto es obligatorio
requerir el dictamen jurídico de los servicios jurídicos permanentes. Esto surge
del artículo 7° inciso d) de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que
establece: "Considérase esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos". Igual obligación reitera el artículo 92 de la
reglamentación.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿Qué es dictaminar? ¿Qué es un dictamen
jurídico? ¿Por qué debe ser previo a la resolución del recurso jerárquico? ¿Se
podría subsanar la omisión del dictamen jurídico previo?
¿Qué es dictaminar?
Dictaminar es analizar en forma exhaustiva y profunda un tema (27), teniendo en
cuenta las circunstancias fácticas del caso y los aspectos jurídicos aplicables
para poder recomendar conductas acordes con la justicia e interés legítimo de
quien formula la consulta (28).
En tanto que el dictamen jurídico es un acto consultivo caracterizado por aquel
proceso lógico deductivo que recomienda conductas conforme al ordenamiento
jurídico.
Lo que un dictamen no debe ser
Un dictamen jurídico no puede constituir una mera relación de antecedentes ni
una colección de afirmaciones dogmáticas sino el análisis exhaustivo y profundo
de una situación jurídica determinada, efectuada a la luz de las normas jurídicas
vigentes y de los principios generales que las informan a efectos de recomendar
conductas acordes con la justicia y el interés legítimo de quien formula la
consulta (29).
No obstante, tan clara doctrina, muchas veces los servicios jurídicos se limitan a
señalar que una medida cuyo dictado se propicia no merece observaciones
jurídicas que formular. Así, se cita una frase dogmática carente de sentido y
fundamentación de la siguiente forma: "La medida sometida a estudio no merece
observaciones jurídicas que formular". Ni qué decir de aquella frase carente de
todo sentido que dice: "De compartir la Superioridad el criterio expuesto". En este
último caso no se está asesorando. Un asesoramiento debe ser una opinión clara
sobre lo que debería hacer la Autoridad administrativa. La Autoridad política no
tiene por qué compartir la opinión, sino simplemente solicitar la opinión y luego
de ello decidir.
Por ello, siempre he pensado que tales fórmulas dogmáticas y carente de
fundamentos, importan en los dictámenes jurídicos la inobservancia del Estado
de Derecho. En efecto, la exigencia de la obligatoriedad del dictamen jurídico
conlleva por parte de los servicios jurídicos la obligación de observar el respeto
por el Estado de Derecho, lo cual se concreta con un asesoramiento claro y
preciso sobre la cuestión que se somete a su estudio.
Otras veces, los dictámenes son meras colecciones de las intervenciones que
han tenido lugar a lo largo del expediente; este modo de desplegar actividades
por parte de los servicios jurídicos también importa un desmedro para el Estado
de Derecho.
Entiéndase bien, la obligatoriedad de dictamen jurídico previo a la emisión de un
acto administrativo importa observar el Estado de derecho, pero ello no se
satisface con la existencia de un dictamen, sino que el dictamen debe contener
un análisis pormenorizado de la cuestión, pues esto fortalece el prestigio de las
instituciones.
Objetivos del dictamen jurídico
El dictamen jurídico cumple una doble finalidad, por un lado es una garantía para
los administrados pues impide a la Administración el dictado de actos
administrativos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos
sin la debida correspondencia con el orden jurídico vigente y, por la otra, evita
probables responsabilidades del Estado, al advertir a las autoridades
competentes acerca de los vicios que el acto pudiera contener (30), y sus
consecuencias.
La falta de dictamen jurídico y la teoría de la subsanación
¿Qué ocurre si previamente a la emisión del acto administrativo no se solicita la
intervención del servicio jurídico permanente? ¿Es nulo el acto administrativo
que se ha emitido? A mi juicio, si falta el dictamen jurídico previo a la emisión de
un acto administrativo, esto conlleva a la nulidad absoluta. No lo ha entendido
así la jurisprudencia ni la Procuración del Tesoro de la Nación, que han seguido
un camino errático sobre este punto.
En primer lugar, cabe señalar que la Procuración del Tesoro de la Nación, en
algunos casos, señala la necesidad del dictamen jurídico previo, pues con éste
se asegura la legalidad del accionar administrativo (31). Sin embargo, en otros
pronunciamientos, el Alto Organo Asesor destaca que: "No procede la nulidad
de un acto por falta de dictamen previo en tanto aquella omisión fuere subsanada
a posteriori, pues los dictámenes ulteriores positivos purgan el vicio incurrido,
siempre que la cuestión estuviera arreglada a derecho y la omisión formal
resultara salvable" (Dictámenes 144:148; 191:140; 193:110; 197:162 y Fallos
301:955). Como se puede advertir, el criterio del Alto Organo Asesor es
contradictorio: en algunos casos, se lo considera esencial, y en otros casos,
admite la posibilidad de la subsanación.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido que el
dictamen jurídico previo es exigible si el acto a dictarse pudiera afectar derechos
o intereses legítimos, no siendo necesario cuando el acto administrativo resulte
favorable al administrativo. Esta ha sido la posición que la Corte ha asumido en
el caso "Cerámica San Lorenzo"(32).
También la Corte ha estimado que no constituye violación a los procedimientos
esenciales la falta de dictamen jurídico previo, si el dictamen se emitió en
oportunidad de interponerse el recurso jerárquico. Esta es la tesis que surge del
caso "Duperial"(33).
Como se puede observar nuestro Máximo Tribunal, entiende que el dictamen
jurídico no resulta exigible si el acto favorece al administrado (Cerámica San
Lorenzo), o bien si se omitió el dictamen y este se emite al interponerse el recurso
jerárquico (Duperial).
Confieso que no logro entender cómo se ha llegado a tal estado de cosas,
cuando la previsión del artículo 7° inc. d) es muy clara. Veamos qué dice el texto
normativo: "Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales
y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase
también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiera afectar derecho subjetivos e
intereses legítimos" (la bastardilla me pertenece).
Como se puede advertir, el dictamen jurídico es esencial previo a la emisión del
acto administrativo. Ahora bien, cabe preguntarse ¿Qué significa esencial?
Según el Diccionario de la Real Academia Española, esencial proviene del latín
"essentialis" y quiere decir: "1. adj. Perteneciente o relativo a la esencia. El alma
es parte esencial del hombre. 2. adj. Sustancial, principal, notable".
Si esencial quiere decir relativo a la esencia, pues entonces ¿Qué significa
esencia? Según el referido Diccionario es "aquello que constituye la naturaleza
de las cosas, lo permanente e invariable de ellas. Lo más importante y
característico de una cosa".
En consecuencia, si la esencia de algo es lo sustancial, lo principal, lo
permanente, ¿Cómo se ha podido elaborar la teoría de la subsanación para
justificar la ausencia del dictamen jurídico previo? Según esta teoría, basada en
razones de orden práctico, si se declara la nulidad por la sola ausencia del
dictamen jurídico, las consecuencias serían simplemente la reiteración de
procedimientos para arribar a una misma decisión. Asimismo, se aduce el
principio de favor actis, que permite conservar ciertos actos, por razones de
economía procesal, pues la reiteración de las actuaciones nos conduciría a un
resultado igual al que se había arribado.
Esta teoría resulta peligrosa porque nos conduce a la desjuridización de la
Administración, y mediante la coartada de la celeridad, economía, sencillez y
eficacia, subvierte nuestra máxima aspiración que es el respeto por el Estado de
Derecho y la plena observancia de la juridicidad y el debido proceso. Asimismo,
esta teoría nos coloca frente a una disyuntiva engañosa, unida por la facilidad.
Vale la pena decirlo, nos coloca frente a un falso dilema, eficiencia y celeridad
frente a la juridicidad. Espero que con el tiempo esta falsa opción se desvanezca.
Por otra parte, la teoría nos hace creer que la exigencia del dictamen jurídico
previo es un criterio de excesivo apego a la letra de la Ley, cuando en realidad
los propiciadores de la subsanación ostentando el estandarte de la celeridad y
eficacia, y mediante artilugios verbales nos están imponiendo su heterodoxia al
sistema jurídico que hemos adoptado para nuestra plena convivencia.
Por último, la teoría también merece una crítica mayor pues atenta contra el
sistema democrático y el Estado de Derecho. A mi juicio, se me figura como un
acto de holgazanería, pues para no retrotraer etapas, se prescinde del dictamen
jurídico. Por lo contrario, la exigencia del dictamen jurídico previo es un acto que
requiere un esfuerzo de educación y lucidez exigente. Siempre he pensado que
la teoría de la subsanación es un acto de ligereza que afecta a la democracia y
al Estado de Derecho. En definitiva dañar a aquélla, es socavar los cimientos de
éste.
En virtud de lo expuesto, la necesidad de requerir el dictamen jurídico previo
comprende una doble garantía brindar protección a los administrados y
coadyuvar al acierto y legitimidad de las decisiones de las autoridades
administrativas. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, al
establecer como esencial el dictamen jurídico previo, sentó las bases del respeto
por la juridicidad del obrar administrativo y del debido proceso previo (34).
Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación
La Procuración del Tesoro de la Nación es el máximo órgano de asesoramiento
jurídico del Poder Ejecutivo Nacional, y sus dictámenes revisten particular
importancia, pues son de acatamiento obligatorio para los servicios jurídicos que
forman el Cuerpo de Abogados del Estado (conf. artículo 6° de la Ley 12.954 y
el artículo 4° del Decreto 34.952/47).
XIV. Supuestos de intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación
De acuerdo con el artículo 92, segunda parte del Reglamento de Procedimientos
Administrativos, Decreto 1759/72 (t.o. 1991) se establece que "Si el recurso se
hubiere interpuesto contra resolución del ministro o secretario de la Presidencia
de la Nación; cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa
uniforme, cuando la índole del interés económico comprometido requiera la
atención, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para
resolver el recurso, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro de
la Nación".
De la norma transcripta, puede observarse que la Procuración del Tesoro
interviene en una circunstancia obligatoriamente (recursos jerárquicos), y en tres
circunstancias queda librada su intervención al prudente criterio de las
autoridades administrativas, a saber: para establecer jurisprudencia
administrativa uniforme; índole de la cuestión económica involucrada y, cuando
el Poder Ejecutivo Nacional lo considere conveniente.
1) Intervención obligatoria: Si el recurso jerárquico se interpuso contra una
resolución de un ministro o Secretario de la Presidencia. En este caso, la
intervención es obligatoria, por aplicación del artículo 92 del Reglamento.
Asimismo tal obligatoriedad surge por una razón lógica, ya que la intervención
de la Procuración del Tesoro de la Nación otorga mayor imparcialidad al acto
administrativo que se haya de emitir. Máxime teniendo en cuenta que el recurso
se sustancia íntegramente en el ámbito del órgano emisor del acto impugnado.
2) cuando haya que establecer jurisprudencia administrativa uniforme. En este
caso, debe existir una cuestión jurídica controvertida, y la Procuración del Tesoro
de la Nación, como máximo órgano de asesoramiento emite su opinión sentando
un criterio uniforme para toda la Administración Pública Nacional. Dicha opinión
es de acatamiento obligatorio para todos los servicios jurídicos permanentes que
forman el Cuerpo de Abogados del Estado.
3) por la índole de la cuestión económica involucrada. En cuanto a la índole de
la cuestión económica, es dable tener presente que la Procuración del Tesoro
interviene, cuando la misma resulte una suma considerable, lo cual queda librado
a una correcta apreciación en cuanto al monto que deba alcanzarse para requerir
la atención del Alto Organo Asesor.
4) cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considera conveniente. Finalmente, la
Procuración del Tesoro de la Nación interviene en aquellos supuestos en que el
Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente. Respecto de este supuesto
debemos formular algunas hipótesis. ¿Cuándo el Poder Ejecutivo Nacional
habrá de estimar conveniente la intervención de la PTN? ¿Cuándo la cuestión
jurídica resulta controvertida? En este supuesto, si la cuestión jurídica resulta
controvertida, la intervención de la PTN se encontraría contemplada en el primer
supuesto que tuvimos ocasión de analizar, esto es, cuando se deba sentar
jurisprudencia administrativa uniforme.
La segunda hipótesis que cabe formularse es aquella circunstancia en que la
opinión jurídica proveniente del servicio jurídico permanente resulta adversa a la
pretensión o al objetivo político tenido en mira por el Poder Ejecutivo Nacional
para emitir un determinado acto administrativo, entonces ¿En este caso el PEN
estimará conveniente la intervención de la PTN? Creemos que el PEN habrá de
estimar conveniente la intervención de la PTN, pero éste no es el objetivo que
se tuvo en mira para crear un organismo de tales características, cual es el de
asesorar al Jefe Supremo de la Nación.
Por lo demás, puede ocurrir que dos servicios jurídicos emitan opiniones en
sentido adverso a la pretensión del Poder Ejecutivo Nacional, sin perjuicio de
ello, tales opiniones resultan coincidentes en un determinado sentido, entonces
surge inevitable la siguiente pregunta: ¿Qué debe hacer el PEN en cuanto a la
intervención de la PTN? ¿Estimar conveniente la intervención de la PTN? Desde
nuestra perspectiva, la intervención de la PTN en esta circunstancia no resulta
viable. En primer lugar, porque la cuestión cuando han intervenido dos
organismos técnicos y han sentado un mismo criterio es porque no resulta
controvertida. La intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, y a
riesgo de resultar reiterativo, surge cuando la cuestión resulta controvertida y es
necesario sentar jurisprudencia administrativa uniforme.
Es dable señalar que los servicios jurídicos permanentes si bien deben acatar
las opiniones que emite la Procuración del Tesoro de la Nación, pueden disentir
con el criterio sentado por aquélla.
¿Quiénes pueden solicitar la intervención de la Procuración del Tesoro?
De conformidad con el artículo 6° de la Ley 12.954 al Procurador del Tesoro le
puede solicitar dictamen el Poder Ejecutivo Nacional, también los ministros,
secretarios de Estado y los directores de los servicios jurídicos permanentes. Es
dable señalar que también se ha llegado a aceptar que los subsecretarios
puedan realizar tal solicitud, teniendo en cuenta para ello la competencia que
detentan para adoptar resoluciones y la estrecha colaboración con los titulares
de los distintos Departamentos de Estado (35). También se ha concedido la
posibilidad de que los titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas
Armadas puedan solicitar el dictamen de la Procuración del Tesoro de la
Nación (36).
También se ha extendido el criterio, cuando la solicitud de dictamen fue realizada
por el titular del Consejo Nacional del Menor y la Familia, sobre la base de
considerar que "el artículo 8° del decreto 1606/90 prescribe en lo pertinente: La
Presidencia del Consejo Nacional del Menor y la Familia será ejercida por el
Coordinador General de la Comisión Nacional de Políticas familiares y de
población, con el rango de subsecretario que establece el decreto 2376/86"(37).
De lo expuesto, se puede decir que la Procuración del Tesoro emite dictamen
solamente cuando existe un pedido efectuado por el Presidente de la Nación, los
ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, titulares de los distintos
Estados Mayores de las Fuerzas Armadas y de los entes autárquicos, o de los
Directores de Asuntos Jurídicos que conforman el Cuerpo de Abogados del
Estado. Es decir, solamente se expide el Alto Organo Asesor, cuando media una
solicitud su intervención de oficio se encuentra excluida.
Requisitos previos a la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Una vez solicitada la intervención de la Procuración del Tesoro por los
funcionarios referidos, es necesario que exista un dictamen jurídico emanado del
servicio jurídico permanente. El fundamento de requerir el dictamen de los
servicios jurídicos permanentes es evitar que la Procuración cumpla los
cometidos de un servicio jurídico más, dado que su intervención debe ser
entendida con carácter excepcional y atento a la máxima jerarquía que ostenta
como órgano asesor del Poder Ejecutivo Nacional.
Otro fundamento que se ha esgrimido para requerir el dictamen, antes de la
emisión de opinión por parte de la Procuración del Tesoro es el conocimiento
especializado e inmediato que el servicio jurídico permanente tiene respecto de
la cuestión controvertida, lo cual brindaría una opinión previa de sumo valor.
También ha expresado la PTN que: "...con el dictamen previo de los servicios
jurídicos de los ministerios y secretarías con competencia en la cuestión
analizada se procura evitar que la Procuración del Tesoro se convierta en una
asesoría jurídica más, supliendo el cometido específico de las delegaciones en
cada repartición, las que se presumen con conocimiento especializado en las
materias de su incumbencia, resultando de mucho valor su estudio del
problema"(38).
En virtud de lo expuesto, la Procuración del Tesoro emite dictámenes
excepcionalmente y siempre que se lo solicite. Su intervención surge cuando se
deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme, por la índole de la cuestión
económica involucrada, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considere
conveniente. Por lo demás, el único caso en que debe intervenir obligatoriamente
este organismo, es en el caso de los recursos jerárquicos.
Por otra parte, también es necesario que exista, previamente a la emisión de
dictamen por parte de la Procuración del Tesoro, la opinión del servicio jurídico
permanente del órgano solicitante.
En cuanto a la importancia del dictamen que emite la Procuración del Tesoro,
puede destacarse la necesidad de contar con un órgano que uniforme el criterio
jurídico de la Administración Pública Nacional.
Plazo para resolver
El plazo para la resolución del recurso jerárquico es de 30 días y corre
automáticamente, sin necesidad de pedir pronto despacho. Se cuenta de la
siguientes manera:
Desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente.
Desde la presentación del alegato, si se hubiera recibido prueba.
Y en caso de que se hubiere recibido prueba y no se hubiere presentado el
alegato, desde el vencimiento del plazo para hacerlo.
Decisión expresa
Según el artículo 100 de la Reglamento de procedimientos administrativos.
Decreto 1759/72 t. o. 1991, la decisión expresa en el recurso jerárquico abre al
interesado la vía judicial, y el artículo 23 inciso a) de Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos expresa que la impugnación judicial puede
efectuarse cuando el acto impugnado revista calidad de definitivo y se hubieran
agotado a su respecto las instancias administrativas.
Denegación tácita
La denegación tácita del recurso se produce sólo por decisión del recurrente, y
éste puede considerarla producida una vez transcurrido el plazo establecido en
el artículo 91, no siendo necesario pedir pronto despacho para que se produzca
la denegatoria por silencio.
El efecto de la denegación tácita se concreta en la posibilidad que tiene el
interesado de continuar con las pertinentes instancias de impugnación, por
ejemplo, con la denegación del recurso jerárquico se agota la instancia
administrativa, dejando expedita la vía judicial.
XV. Síntesis del recurso jerárquico
-Regulado en los artículos 89 a 93 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos. Decreto 1759/72 (t.o. 1991).
-Medio para impugnar un acto administrativo ante un superior jerárquico del
órgano que emitió el acto.
-Puede interponerse directamente sin previa reconsideración.
-Se interpone ante la misma autoridad que emitió el acto.
-Se eleva en el plazo de 5 días ante la autoridad que corresponda, que recabará
dictamen obligatorio del servicio jurídico.
-Legitimación: derecho subjetivo o interés legítimo.
-Plazo para interponerlo: 15 días (recurso jerárquico directo).
-Plazo para resolverlo: 30 días.
(1) SANTAMARIA DE PAREDES, Vicente, "Curso de Derecho Administrativo",
8ª edición, Madrid, Imprenta Española, 1914.
(2) COLMEIRO, Manuel, "Derecho Administrativo español", 1ª edición, Madrid y
Santiago, Imprenta de Hilario Martinez, 1850.
(3) HAURIOU, Maurice, "Précis de Droit Administratif", 11ª edición, París, Sirey,
1927, p. 50.
(4) RAGGI, Luigi, "Diritto Administrativo", Padova, 1932, p. 157.
(5) D'ALESSIO, Francesco, "Istituzioni di Diritto Administrativo", Torino, 1932, p.
236.
(6) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", 4ª Edición, Buenos Aires, 1943, t.
II, p. 64.
(7) ORLANDO, V.E., "Principii di Diritto Amministrativo", Firenze, 1921, p.169.
(8) V. BARRAZA, Javier Indalecio, El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1999.
(9) Américo Ghioldi introdujo en nuestro país la concepción de "fusible político"
donde bregaba aludiendo a la experiencia histórica argentina por la creación de
la figura de un primer ministro. ("El futuro, el parlamentarismo y la concentración
del poder económico", Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias
Económicas, 1967 citado por Roberto Andrés Gallardo y Mario Justo López (h)
en su artículo "El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional reformada"
publicado en la revista jurídica El Derecho Tomo 161, pág. 947).
(10) Podemos observar que existieron diferencias de criterio en cuanto a la
ubicación político-institucional, de la figura a crearse. En el seno de dicho
Consejo se señaló: "En concreto, se trata de introducir una forma de gobierno
más flexible y adecuada a la realidad latinoamericana, vale decir, una forma de
gobierno semipresidencial, introduciendo un dualismo en el Ejecutivo con un Jefe
de Estado y un Jefe de Gobierno, aun manteniendo en el seno del Ejecutivo una
cierta jerarquización, que dejaría al Presidente de la República como un
moderador político, siendo el Primer Ministro y su gabinete el responsable ante
el parlamento por la ejecución de las políticas gubernamentales concretas...".
(11) GARCIA LEMA, Alberto Manuel, "La reforma por dentro. La difícil
construcción del consenso constitucional", Buenos Aires, Planeta, pág. 163 y
164. El mencionado autor alude al estudio de Carlos Nino "El presidencialismo y
la justificación, estabilidad y eficiencia de la democracia", publicado por el Centro
de Estudios Institucionales, en el año 1991.
(12) Raúl Alfonsín manifestaba que, a fines de 1985, cuando el gobierno de la
Unión Cívica Radical creó el Consejo para la Consolidación de la Democracia,
que fuera un organismo asesor pluralista, se le encomendó al referido Consejo
un estudio acerca de la conveniencia de una reforma constitucional. Las
conclusiones a que arribara ese Consejo fueron la necesidad de desconcentrar
el cúmulo de poderes del Presidente de la Nación, pues esa concentración
tornaba al sistema argentino hiper-presidencialista. Del discurso que pronunciara
el citado ex-Presidente y que fuera incorporado al Diario de Sesiones de la 21ª
reunión, Sesión Ordinaria, 1 de agosto de 1994.
(13) La alocución "jefe de gobierno" se encontraba inserta en el Proyecto de
Constitución del Dr. Juan Bautista Alberdi, cuando en el artículo 85, expresaba:
"El presidente de la Confederación tiene las siguientes "atribuciones": En interior:
1ª Es el jefe supremo de la Confederación y tiene a su cargo la administración y
gobierno general del país." (la letra itálica utilizada en la voz gobierno es
introducida por los autores de este ensayo a los efectos de su distinción).
(14) BIDART CAMPOS Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, El Derecho Constitucional del Poder. Buenos Aires, Ediar, 1993, T. II.
(15) En efecto el artículo 129 de la Constitución Nacional establece: "La Ciudad
de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de
Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este
artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto,
dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".
(16) El artículo 99 inciso 10 de la Constitución Nacional establece que el
Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: "Supervisa el ejercicio
de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las
rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales".
(17) GARCIA LEMA, Alberto Manuel, "La Reforma por dentro. La difícil
construcción del consenso", Buenos Aires, Planeta, señala que sobre este punto,
prestigiosos estudios han ensayado que "...el propósito de la reforma no ha sido
dejar de lado el sistema presidencialista sino únicamente atenuarlo,
acrecentando el poder de contralor del Congreso Nacional, por un mecanismo
diferente al utilizado en los Estados Unidos de América, donde se requiere el
acuerdo del Senado para el nombramiento de los ministros (denominados allí
"secretarios") propuestos por el presidente. En la reforma diseñada se ha optado
por no seguir el procedimiento norteamericano, a fin de mantener la libertad del
presidente en la elección y remoción de sus ministros".
(18) El artículo 99 inciso 7° de la Constitución Nacional establece que el
Presidente de la Nación tiene la siguiente atribución: "Nombra y remueve a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo
del Senado, por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a
los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes
consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma
por esta Constitución".
(19) Sobre el particular el artículo 101 de la Constitución Nacional establece que:
"El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez
por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la
marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71. Puede ser
interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las
Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de
cada una de las Cámaras".
(20) BARRA, Rodolfo Carlos, "El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional",
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994.
(21) CASSAGNE, Juan Carlos, "En torno al Jefe de Gabinete, artículo publicado
en la revista jurídica", LA LEY, 1994-E, 1267.
(22) BIANCHI, Alberto, "Una primera aproximación a la reforma constitucional",
artículo publicado en la revista jurídica El Derecho, tomo 159, pág. 1002 y s.s.
(23) BARRAZA, Javier Indalecio, "El control de la Administración Pública",
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y sigtes.
(24) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "El jefe de gabinete de ministros: Perfiles
e interrogantes", artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 28 de junio de
1995, (La Ley, 1995-C, 1084).
(25) El artículo 100 inciso 5 de la Norma Fundamental establece que le
corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros: "Coordinar, preparar y convocar
las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del
presidente".
(26) V. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 200/06 y 90/97.
(27) Dictámenes PTN (conf. Dict. 206:253 y 307; 207:293; 141:202; 197:148;
205:144; 206:84, 133, 159 y 268).
(28) (Dictámenes PTN 203:148; 211:246).
(29) Dictámenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172;
207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39.
(30) Dictámenes Procuración del Tesoro de la Nación 197:611.
(31) Dictámenes del 23 de enero de 2001, puede encontrarse en EDA
2000/2001-296.
(32) Fallos 295:1017.
(33) Fallos 301:953. Es dable señalar que la Cámara Contencioso Administrativo
Federal, ha seguido un temperamento similar en algunos fallos a saber:
"Transportadora de Gas del Norte S.A." sentencia del 20 de noviembre de 1995
de la Sala V, y "Astilleros Fueguinos S.A." sentencia del 30 de marzo de 2005,
de la Sala IV.
(34) V. COUTURE, Eduardo, "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", Buenos
Aires, Depalma, 1942.
(35) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419, en igual
sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los
subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, esta
solicitud está sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea suscripto
personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictámenes de la PTN
195:27).
(36) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419.
(37) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 203:148.
(38) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 200:21; 203:58;
208:16; 210:337.
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