Sentencia del 04 de septiembre de 2015. Exp. No

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO
Magistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ
Armenia Quindío, Cuatro (04) de Septiembre de dos mil quince (2015).
Acción:
Popular.
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal
SINERGIA de Calarcá.
Radicado:
63001-3333-003-2013-00903-01.
Instancia:
Segunda.
308-002-2015
ASUNTO
Procede el Tribunal Administrativo del Quindío, a decidir el Recurso de
Apelación interpuesto por la accionada Unión Temporal SINERGIA de Calarcá,
en contra de la Sentencia proferida el Veintisiete (27) de Marzo del año dos mil
quince (2015), mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del
Circuito de Armenia (Q), protegió los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y la defensa del patrimonio público.
I. ANTECEDENTES.
1. LA DEMANDA.
Mediante escrito allegado el día 19 de Diciembre de 2013 (fol. 1 a 12), el Municipio
de Calarcá actuando a través de apoderada judicial, interpuso Acción Popular
contra el mismo Municipio de Calarcá y la Unión Temporal SINERGIA de
Calarcá, por la presunta vulneración a los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y defensa del patrimonio público.
1.1. HECHOS.
Como sustento fáctico de la Acción se exponen, en síntesis, los siguientes:
Señala el ente municipal accionante que el día 24 de Julio de 2012, suscribió el
contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nº 257 de 2012 con la
Unión Temporal SINERGIA de Calarcá, cuyo objeto es: “El contratista, se
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
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compromete con el Municipio de Calarcá Q., a la prestación de servicios de apoyo a la gestión
para realizar la asesoría legal y financiera para el desarrollo y definición de una estrategia
política tendiente a implementar el recaudo del impuesto de industria y comercio a cargo de los
concesionarios viales y operadores similares públicos o privados, por los impuestos generados en
los últimos cinco (5) años, conforme a las disposiciones legales vigentes, así como la
representación judicial en los procesos que se llegaren a adelantar por parte del ente territorial
ante la jurisdicción contencioso administrativa por parte de las citadas empresas, con ocasión de
las acciones adelantadas en sede administrativa”; procediendo a transcribir las
obligaciones pactadas dentro de dicho objeto contractual, manifestando que en el
contrato inicial se pactó en la cláusula tercera como término de duración hasta el
31 de Diciembre de 2012, con el correspondiente valor y forma de pago
estipulada en su cláusula cuarta, amparándose la imputación presupuestal del
contrato en el certificado de disponibilidad presupuestal Nº 604 del 29 de
Septiembre de 2012, siendo obligado el contrato precitado con el registro
presupuestal Nº 1565 con firma de acta de inicio el 2 de Agosto de 2012.
Expresa que el contrato suscrito, sufrió modificaciones consistentes en que la
señora Diana Elizabeth Ariza Correa en representación de la Unión Temporal
SINERGIA de Calarcá, mediante escrito de fecha 3 de Agosto de 2012,
manifestó que: “por razones de carácter personal y profesional no le era viable continuar con
la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la gestión Nº 257 de 2012,
solicitando de igual forma se estudiara la viabilidad de autorizar la cesión del contrato al señor
ILIHN ALEXANDER CARDONA DIAZ, quien continuará representante legalmente
a la Unión Temporal Sinergia Calarcá”, lo cual fue autorizado por el Municipio
mediante otro si Nº 001 del 8 de Agosto de 2012.
Manifiesta que mediante otro si Nº 002 del 31 de Diciembre de 2012, se expresó:
“que existe un compromiso legalmente adquirido que no pudo ser ejecutado dentro de la vigencia
fiscal que termina, y que requiere su continuidad con la ejecución del acuerdo de voluntades
durante el año 2013”, lo que originó la modificación de la cláusula tercera del
contrato aludido, ampliando el término de duración hasta el 31 de Diciembre de
2013, o hasta la culminación de los procesos contenciosos administrativos que se
llegaren a adelantar por parte del ente territorial ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo por parte de las citadas empresas, con ocasión de las
acciones adelantadas en sede administrativa, sin que se observe, según aduce, en
todo caso, ampliadas las garantías exigidas en el contrato.
Mediante otro si Nº 003 del 16 de Mayo de 2013, convinieron modificar la forma
de pago contenida en el parágrafo segundo de la cláusula cuarta, disponiéndose
finalmente que el valor del contrato se cancelará mediante un primer pago a la
entrega del primer informe por valor de $500.000 pesos, y un pago final a la
entrega del informe final de $500.000.
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
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1.2. NORMAS INVOCADAS COMO PRESUNTAMENTE VIOLADAS.
Indica el ente territorial accionante que el Contrato de Prestación de Servicios de
Apoyo a la Gestión Nº 257 de 2012, otro si Nº 001, 002 de 2012 y 003 de 2013
celebrado entre el Municipio de Calarcá Quindío y la Unión Temporal
SINERGIA Calarcá, es violatorio de los derechos e intereses colectivos a la
Moralidad Administrativa y Defensa del Patrimonio Público, así como de las
normas constitucionales 2, 4, 6, 48, 88, 209, 311, 315 numeral 9, 333, 339, 345,
353, y 362 de la Constitución Nacional, así como del Artículo 48 de la Ley 14 de
1983, correspondiente al Artículo 213 del Decreto 1333 de 1986, 40 y 44 Nº 2º
de la Ley 80 de 1993, Artículo 5º y literal d) del numeral 5º del Artículo 91 de la
Ley 136 de 1994, Artículos 12, 18, 68, 71, 112 y 113 del Decreto 111 de 1996, así
como del Artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 (fol. 7).
1.3 PRETENSIONES.
De conformidad con lo expuesto solicita el ente territorial accionante, se acceda a
la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa
y defensa del patrimonio público, declarar la nulidad absoluta del Contrato de
Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión Nº 257 de 2012, Otro si Nº 001,
002 de 2012 y 003 de 2013, celebrado entre el Municipio de Calarcá Quindío y la
Unión Temporal SINERGIA Calarcá, al encontrarse enmarcado dentro de las
causales de los numerales 2 y 3 del Artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que como
consecuencia de lo anterior se ordene la terminación del contrato y su
liquidación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 45 de la Ley 80 de
1993 (fol. 2).
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
2.1 UNION TEMPORAL SINERGIA DE CALARCÁ.
La accionada Unión Temporal SINERGIA de Calarcá mediante escrito obrante a
folios 323 y siguientes del cuaderno 2, allegó escrito de contestación a la Acción,
indicando que frente a los hechos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto,
sexto y séptimo son ciertos; señalando que en cuanto a las pretensiones se opone
a todas y cada una de las mismas así como a que sean concedidas, toda vez que
de ninguna manera se han violado derechos o intereses colectivos de ninguna
índole, ni se ha causado un daño, peligro, vulneración o agravio a los mismos,
indicando que se opone a la prosperidad de las mismas por cuanto la Acción
Popular no es el medio idóneo para solicitar la nulidad absoluta de ningún tipo de
contrato estatal, como lo pretende hacer de manera equivoca la parte accionante,
tratando de enmarcar la presunta violación de derechos e intereses colectivos
como la moralidad administrativa o el patrimonio público, a pesar de que la
jurisprudencia ha sido clara en manifestar que a través de este instrumento
constitucional no es dable la solicitud de nulidad de ningún tipo de contrato
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
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estatal, sin que sea de recibo declarar la nulidad absoluta del contrato señalado
por objeto ilícito, toda vez que el contrato cumplió con todos y cada uno de los
trámites y requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993.
Señala así que no es procedente a través de la presente Acción, buscar la nulidad,
terminación, disolución, o liquidación de ningún tipo de contrato estatal, puesto
que se estaría configurando real y efectivamente una violación directa a los
derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio
público.
Pronunciándose sobre las normas presuntamente violadas, propone como
excepciones de mérito propuestas en contra de la parte accionante las de
inexistencia de objeto ilícito del contrato de prestación de servicios de apoyo a la
gestión Nº 257 de 2012, conforme lo señalado por la parte actora en relación a la
argumentación presentada por violación directa del Artículo 1º de la Ley 1386 de
2010, pronunciándose en este punto sobre la prohibición de la Ley 1386 de 2010,
trayendo precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado en sustento
de dicha excepción y resaltando que claramente en el contrato Nº 257 de 2012,
ninguna de sus obligaciones contractuales son un vaciamiento de las funciones
que tienen los funcionarios de la Secretaria de Hacienda del Municipio, pues por
el contrario, y como está demostrado en el expediente administrativo del mismo,
en razón a que no se cuenta con el personal idóneo suficiente para desarrollar las
actividades propias de la Secretaría, fue necesario realizar un contrato de
prestación de servicios de apoyo a la gestión, mediante el cual se
instrumentalizaran diversos documentos derivados del proceso de fiscalización
de grandes contribuyentes adoptado mediante la Resolución Nº 447 del 21 de
Agosto de 2012.
Pronunciándose frente al objeto ilícito, propone la excepción de inexistencia de
violación a los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y el
patrimonio público, señalados como violatorios en razón de la suscripción y
ejecución del contrato Nº 257 de 2012 y sus demás otro si, propuestos por la
parte demandante como sustento de la presente Acción Popular, señalando las
actuaciones surtidas en torno al contrato demandado; proponiendo a su vez
como excepción de mérito o de fondo de carácter genérica de vinculación del
principio de iura novit curia a la presente Acción Popular, excepción de mérito de
la Acción Popular para dirimir conflictos suscitados a través de contratos
estatales, excepción de fondo de falta de agotamiento del requisito de
procedibilidad como vía para acudir ante el Juez contencioso administrativo,
excepción de mérito de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva.
3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Y ACTUACIONES
PREVIAS A LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
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Una vez admitida la Acción Popular de la referencia por el Juzgado Tercero
Administrativo del Circuito de Armenia (fol. 277 C 2); el día 17 de Septiembre de
2014 (fol. 493), y luego de varios aplazamientos, el Juzgado de instancia celebró
audiencia de pacto de cumplimiento conforme a lo dispuesto por el Artículo 27
de la Ley 472 de 1998, concediéndose la palabra al apoderado judicial del
Municipio de Calarcá, quien manifestó que a través del Acta número 23 del
Comité de Defensa Judicial, del contrato de prestación de servicios que cedió el
Municipio de Calarcá y dado que el Municipio ha pasado por algunos problemas
judiciales por la suspensión del Alcalde electo por el periodo de un año, quien
luego de reincorporado y al encontrarse en curso la presente Acción Popular,
aduce que debe tenerse en cuenta que Calarcá es un Municipio de quinta
categoría, presentándose así la propuesta de que el contrato de prestación del
servicio es totalmente valido y legal, dado que el Municipio al igual que muchos
otros ente territoriales del país presentan un déficit, aludiendo a que no ha
existido vulneración del derecho colectivo de los calarqueños, y que la cláusula
cuarta denominada “valor y forma de pago”, derivado del contrato, justipreciado de
conformidad con la Resolución Nº 02 del 30 de julio del 2002, por lo cual se
establece la tarifa de honorarios profesionales para el ejercicio de la profesión
sobre la materia.
A su vez el representante legal de la Unión Temporal SINERGIA de Calarcá,
manifestó que está en desacuerdo con los cambios que se quieren dar a los
honorarios, dado que ya se tiene un contrato, y aunque se haya cambiado de
administración, la realización de dicho contrato se realizó con el mismo
Municipio, siendo poco importante las razones políticas como algo interno de la
entidad, expresando que con todas las gestiones que se ha realizado la Unión
Temporal y la dilatación del contrato y no acogerse a lo firmado, el Municipio
cada día tiene una pérdida del patrimonio, sin aceptar la modificación del
contrato ya firmado y ratificado, aclarando que una Unión Temporal es la unión
de unas personas naturales, sin que sean empresas, por lo que cuando les cobran
impuestos por ser Unión Temporal y al ver la reducción de sus honorarios, solo
les genera pérdidas, expresando que si lo que se pretende con la Acción Popular
es la protección de las personas de Calarcá, lo más recomendable es seguir con el
contrato y cumplir lo allí ya pactado. Ante las manifestaciones hechas por las
partes, la Juez de instancia resolvió declarar fallido el acuerdo conciliatorio (fol.
531).
3.1 ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA.
3.1.1 Unión Temporal Sinergia de Calarcá.
Mediante escrito allegado el día 28 de Noviembre de 2014 (fol. 808 C 5), la
demandada Unión Temporal SINERGIA de Calarcá allegó escrito indicando que
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
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se ratifica en todos los argumentos esbozados en la contestación de la demanda,
enfatizando en que la justicia y la administración suplantada por los actores
políticos de turno constituyen dos caminos que no llevan a ningún lado,
procediendo a efectuar pronunciamiento sobre la intención del Alcalde así como
de la Alcaldesa encargada, expresando que sobre las pretensiones se ha
demostrado desde la contestación a la Acción que no hubo vulneración de
derechos e intereses colectivos, indicando que si se demostró que fueron
vulnerados los derechos de la Unión Temporal, manifestando que en relación a
los hechos no se evidencia ningún tipo de transgresión a la norma o
incumplimiento, pronunciándose sobre cada uno de los hechos expuestos en el
escrito de demanda, así como sobre el concepto de violación, solicitando
finalmente sean denegadas las pretensiones de la demanda, por encontrarse
abiertamente contrarias a la normatividad vigente (fol. 808 a 829).
3.1.2 Municipio de Calarcá.
Indicando que hace parte integral de los alegatos de conclusión la respectiva acta
del comité de defensa judicial Nº 23, señala que la entidad centra la ilegalidad del
contrato dado que al pactarse cuota Litis sobre la recaudación de un impuesto de
destinación específica y no puede deducirse ningún porcentaje para pago alguno,
se hace ilegal de manera flagrante el pago de dinero alguno de dicho recaudo,
pues el mismo es única y exclusivamente para su destinación específica, situación
que hace que el contrato viole los derechos e intereses colectivos a la moralidad
administrativa y defensa del patrimonio público, expresa que una vez estudiada la
demanda y analizando los elementos de defensa, precisa que en el contrato no se
pactó cuota Litis, y que no se han delegado las funciones prescritas en el Artículo
1º de la Ley 1386 de 2010 por parte del Municipio a la Unión Temporal
SINERGIA de Calarcá, pues se pactó una prima de éxito, la cual en ningún
momento se pagaría o cargaría al rubro del respectivo impuesto de Industria y
Comercio, citando precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado,
señala que en aras de no incurrir en ilegalidad, se hace necesario que el Juzgado o
la entidad competente analice en pleno derecho el porcentaje de la prima de éxito
para el caso en comento, solicitando pronunciamiento sobre el porcentaje de
dicha prima de éxito para este tipo de contratación (fol. 830 a 833).
4. SENTENCIA APELADA.
El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, mediante
Sentencia del Veintisiete 27 de Marzo de 2015, comenzó por efectuar un
pronunciamiento sobre las generalidades de la Acción Popular y los requisitos para
su procedencia, planteando como problema jurídico que el sub examine se contrae a
establecer si a través de la celebración y ejecución del contrato estatal Nº 257 de
2012 suscrito entre el Municipio de Calarcá y la Unión Temporal SINERGIA de
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
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Calarcá se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la
defensa del patrimonio público, indicando el Juzgado que ante la manifestación
efectuada de que la Acción Popular no es el mecanismo idóneo para obtener la
declaratoria de ilegalidad del contrato, adoptaría las medidas necesarias para hacer
cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados, aplicando el mandato
contenido en el Artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, sin declarar la nulidad del
contrato pues se desbordaría los contornos propios de la Acción escogida por el
Municipio de Calarcá, procediendo a pronunciarse sobre las características
inherentes a la Acción Popular (fol. 842).
Señalando que se declararían no probadas las excepciones de falta de legitimación en
la causa por activa y por pasiva, y expresando que respecto al señor Alejandro Ariza
Correa se acota que no está legitimado para comparecer al proceso, a quien se cedió
la posición contractual según documento privado suscrito por los miembros de
SINERGIA, toda vez que el estatuto de contratación estatal impone que el contrato
se celebra intuito personae, por lo cual la cesión debe estar autorizada por la entidad
contratante; continúo pronunciándose sobre las demás excepciones destinadas a
controvertir las pretensiones de la demanda, para finalmente indicar que del análisis
del material probatorio obrante en el plenario en efecto el Municipio de Calarcá y la
Unión Temporal SINERGIA, sí se encuentran vulnerando los derechos colectivos a
la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público cuando
suscribieron el contrato estatal Nº 257 de 2012, trayendo para el efecto precedente
jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, indicando que de conformidad con
ello se verifica que antes de la suscripción del contrato estatal para la prestación de
servicios profesionales anteriormente referenciado, sobre el impuesto de industria y
comercio en favor de los Municipios para la prestación del servicio de construcción
y mantenimiento de las vías a cargo de los consorcios viales, ya existían
disposiciones que delimitaban su implementación y destinación, sin que se tratara
entonces de un tema inédito, razón por la cual no era necesario contratar una
“asesoría legal y financiera para el desarrollo y definición de una estrategia y política tendiente a
implementar el recaudo del impuesto de industria y comercio a cargo de los concesionarios viales y
operadores similares público o privados”, expresando la a quo que lo que se requería era que
la Administración Municipal expidiera los actos administrativos que considerara
necesarios para la determinación del tributo y su recaudo.
Indicando que no se justificaba reconocer honorarios a título de prima de éxito, en
detrimento del presupuesto público, cuando el Ministerio de Hacienda ya había
publicado su concepto respecto del pago de honorarios profesionales a través de un
porcentaje del recaudo de los tributos, cuestionando con argumentos
suficientemente sólidos su legalidad, procediendo el Juzgado de instancia a
relacionar las actuaciones ejecutadas por la administración y los miembros de la
Unión Temporal, sin que se hubiere probado según aduce durante la ejecución del
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
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convenio, que la administración municipal hubiere presentado proyecto de Acuerdo
para la modificación del Estatuto Tributario Municipal.
Expresó, que los supuestos de hecho y de derecho permiten colegir sin dubitaciones
la violación de los derechos colectivos invocados por el Actor popular por
infracción directa de la Ley 1386 de 2010 “Por la cual se prohíbe que las entidades
territoriales deleguen a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se
dictan otras disposiciones”; puesto que el Municipio de Calarcá trasladó a la Unión
Temporal SINERGIA de Calarcá la potestad de determinar la obligación tributaria
de los concesionarios viales, al encomendarle elaborar los actos administrativos para
la determinación del tributo, resolver los recursos que se presentaran en sede
administrativa, e incluso, adelantar el cobro coactivo, sin establecer parámetros
claros, concretos y específicos de la política fiscal, competencia que es indelegable e
improrrogable.
Así indicó la Juez de instancia, cómo se le encomendó investigar el servicio prestado
por los concesionarios viales, su actividad económica e ingresos y proyectar actos
administrativos de determinación de los tributos, sin fijar ninguna pauta respecto de
la fijación de la base gravable, lo cual denota la delegación de la fiscalización del
tributo, estableciendo en todo caso que de los documentos a través del cual se
conformó la Unión Temporal y los demás relacionados con el contrato, que se dejó
a manos del contratista la determinación de la obligación tributaria sin que se
hubiera reservado la administración contratante la potestad de improbar, modificar o
abstenerse de firmar los proyectos que se presentaron para su firma.
Finalmente, de conformidad con lo expuesto, resolvió declarar no probada la
excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de
procedibilidad, así como las de improcedencia de la Acción Popular para dirimir
conflictos suscitados a través de contratos estatales, falta de legitimación en la causa
por pasiva y por activa, absteniéndose de efectuar pronunciamiento alguno sobre la
posición jurídica del señor Alejandro Ariza Correra, declarando que se vulneraron
los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio
público con la celebración del contrato estatal de prestación de servicios Nº 257 de
2012, ordenando como medidas de protección de los derechos colectivos que de
manera inmediata para hacer cesar la vulneración, que el Municipio de Calarcá se
abstenga de reconocer y cancelar los honorarios previstos en el Contrato Estatal Nº
257/12, y con carácter restitutorio, a la ejecutoria de la Sentencia, que los miembros
de la Unión Temporal SINERGIA a prorrata de su responsabilidad, reintegren a las
arcas municipales todos los emolumentos que hubieren recibido a título de
honorarios o prima de éxito a raíz del referido contrato (fol. 836 a 852).
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
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4. LA IMPUGNACIÓN.
Mediante escrito allegado el 13 de Abril de 2015 (fol. 866 C 5), la accionada Unión
Temporal SINERGIA de Calarcá presentó Recurso de Apelación contra la
Sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada la misma y en su lugar se
denieguen las pretensiones del accionante, por ser abiertamente contrarias a la
normatividad aplicable al caso, indicando que el proceso adolece de varias causales
de nulidad entre ellas que la Acción Popular fue incoada sin el lleno de requisitos,
vulneración al debido proceso por falta de vinculación a la demanda, y desarrollo del
proceso sin legitimación en la causa, expresando que se ratifica en todos los
argumentos esbozados en la contestación de la demanda y en los alegatos de
conclusión, los cuales considera no fueron tomados en cuenta por la Juez al
momento de tomar la decisión correspondiente, reiterando que no hubo vulneración
de derechos e intereses colectivos, y que no se violaron normas con relación a la
suscripción del contrato, señalando que por el contrario sí se generó una vulneración
de sus derechos, expresando que la pretensión de declaratoria de nulidad absoluta
del contrato, produciría como efecto la vulneración de los intereses colectivos de los
ciudadanos de Calarcá en beneficio de grandes empresas y multinacionales que
desarrollan actividades económicas en el Municipio.
Expresa que la decisión adoptada por la Juez de instancia es desproporcionada, ya
que sólo le sanciona a la Unión Temporal SINERGIA con la devolución de los
dineros pagados por el cumplimiento del objeto contractual, sin tener en cuenta que
la administración municipal fue la que realizó los estudios previos y el proceso
contractual, siendo la Sentencia de primera instancia extra petita, ya que fue más allá
de lo solicitado por el actor popular. Señala que frente a los hechos, a partir de
aquellos no se evidencia ningún tipo de transgresión a la norma o incumplimiento,
pues en dichos hechos sólo se refiere a la etapa pre contractual de suscripción del
contrato y nunca a la ejecución del mismo.
Pronunciándose sobre los derechos colectivos como una categoría de los derechos
humanos, haciendo alusión a los derechos referentes a la moralidad administrativa y
el quebrantamiento del principio de legalidad, indica que si bien por medio de la
Acción Popular no se puede hacer control judicial de legalidad de acto
administrativo o un contrato, el Juez sí puede tomar las medidas que garanticen que
los derechos e intereses colectivos alegados no se sigan violentando, hasta que se
efectúe un pronunciamiento judicial respecto de su legalidad, situación que fue
totalmente contrariada en el fallo de primera instancia, pues se ordena restitución de
recursos que sería el paso posterior a la anulación del contrato, lo cual no está en su
esfera de actuación. Alude a que se presenta una desviación de poder, siendo el
control de dicha desviación por parte de los Tribunales Contencioso
Administrativos, sin que hubiese sido desarrollado dicho supuesto en la motivación
del fallo, lo cual sirve de sustento según aduce, para afirmar que el trámite de la
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
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acción constitucional se adelantó desconociendo que nunca se dieron los elementos
necesarios definidos en la jurisprudencia para configurar la existencia de los
elementos constitutivos de la supuesta vulneración del derecho a la moralidad
administrativa, que nunca se demostró la existencia de unos bienes jurídicos
afectados y menos su real afectación, sin que apareciera determinada o cuantificada y
ni siquiera mencionada, sin que le sea dable al Juez constitucional hacer control
judicial sobre actos o contratos administrativos, sin embargo, el fallo avanzó por esa
línea, existiendo prohibición expresa al Juez de hacerlo en sede popular, sin que se
hubiere probado nunca desviación de poder o similar, concluyendo que la
declaración referida adolece de defecto sustantivo o material pues no se tuvo en
cuenta jurisprudencia necesaria frente al derecho a la moralidad administrativa.
Señalando que desde la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el fallador en
cuanto a contratos y actos administrativos está limitado a la suspensión de los
mismos, expresa que el fallo es desproporcionado pues sanciona a quienes no tienen
la facultad de hacer el daño, hecho del príncipe y sin pensar en sus consecuencias,
menciona que aplica sanción que sería el producto de la declaratoria de nulidad
absoluta del contrato sin haber sido declarada en el caso concreto, alude a que
respecto al cabal cumplimiento de la Ley 1386 de 2010, luego de citar precedente
jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, resalta que es claro que en el
contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nº 257 de 2012, ninguna
de sus obligaciones contractuales son un vaciamiento de las funciones que tienen los
funcionarios de la Secretaría de Hacienda del Municipio, pues por el contrario, y
como está demostrado en el expediente administrativo del mismo, en razón a que
no se cuenta con el personal idóneo suficiente para desarrollar las actividades
propias de la Secretaría, fue necesario después de los estudios a lugar, realizar un
contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, mediante la
instrumentalización de diversos documentos derivados del proceso de fiscalización
de grandes contribuyentes. Señala, que es así como el Ministerio de Hacienda
reconoce que en las entidades territoriales existe poco personal para cumplir con
estas actividades y se hace necesario que se contrate personal para realizar la
instrumentalización de las actuaciones administrativas bajo su dirección y liderazgo.
Pronunciándose sobre la absoluta legalidad en pacto de honorarios, y aludiendo
sobre la prima de éxito pactada, señala que el contrato de prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión incluye en una de sus cláusulas la modalidad de
la forma de pago como una parte necesaria y conveniente para los suscriptores del
contrato, manifestando que si bien es cierto que este asunto tributario no era exótico
para los impuestos de industria y comercio en el territorio colombiano, en la realidad
material del Municipio, durante más de 15 años, nunca logró su recaudo porque no
contaba con el equipo idóneo para lograrlo, razón por la cual se determinó previa
realización de los estudios previos y el contrato, fijar claramente los parámetros para
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
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que los miembros de la Unión Temporal apoyaran la gestión de la Secretaría de
Hacienda para el manejo de esos contribuyentes especiales.
Aludiendo finalmente a las inconsistencias en el desarrollo del proceso y
fundamentación del fallo, expresando que la administración municipal en la Acción
Popular incumplió con lo dispuesto por el Artículo 30 de la Ley 472 de 1998, pues
no logró demostrar las diversas acusaciones que le endilga al desarrollo del contrato,
limitándose las pruebas a una serie de fotocopias del contrato sin analizar los
contenidos de las carpetas administrativas del contrato, solicitando por tal razón
sean denegadas las pretensiones de la Acción (fol. 866 a 892).
4. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.
4.1 Parte demandante – Municipio de Calarcá.
Mediante memorial allegado el día 09 de Junio del año en curso, la entidad
demandante Municipio de Calarcá, indicando que hacen parte de los alegatos los
propios presentados en el trámite de la primera instancia así como los expuestos
en la demanda, indicando que a los derechos e intereses colectivos a la moralidad
administrativa y defensa del patrimonio público del Municipio de Calarcá, y la
comunidad calarqueña, se les está causando un daño contingente, encontrándose
en peligro, amenazados y vulnerados, razón por la cual se deben restituir las cosas
a su estado anterior.
Indica que el referido contrato de prestación de servicios, viola los derechos e
intereses colectivos de la comunidad del Municipio de Calarcá, y que va en
contravía del inciso tercero del Artículo 40 de la Ley 80 de 1993, así como del
consagrado en el Artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, indicando que al no
encontrarse recursos pactados, amparados en los correspondientes certificados
de disponibilidad y registro presupuestal en cumplimiento al Estatuto Orgánico
del Presupuesto, expresa que de la lectura del contrato Nº 301 de 2012 se deriva
que su objeto se enmarca dentro de la prohibición que establece la Ley 1386 de
2010, y por lo tanto se configura el fenómeno jurídico del objeto ilícito, el cual se
encuentra en el Artículo 1519 del Código Civil, indicando que el referido
contrato viola las normas sustanciales, el dinero reclamado contractualmente no
tiene sustento fáctico, afectándose las rentas municipales lo cual va en detrimento
del Municipio de Calarcá, y la comunidad calarqueña. Señala, que la ejecución del
contrato desdibuja totalmente el apoyo a la gestión, puesto que el demandado se
atribuye funciones que no le correspondían, haciendo que el apoyo a la gestión se
derivara en la entrega de funciones al contratista que pusieron en peligro la
moralidad administrativa y el patrimonio público, razones por las cuales se deben
restituir las cosas a su estado anterior (fol. 1983 a 1940 C 10).
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
12
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
El Artículo 88 de la Constitución Política dispone:
«La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros
de similar naturaleza que se definen en ella.
En desarrollo de este precepto constitucional, se expidió la Ley 472 del 25 de
agosto de 1998 y en su Artículo 2° define las Acciones Populares como:
«Los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos».
Así, la Acción Popular consagrada en el Artículo 88º de la Constitución Política
de Colombia, está instituida como un mecanismo procesal elevado a rango
constitucional con trámite preferencial, por medio del cual cualquier persona
natural o jurídica puede demandar del Estado en cualquier tiempo, aún durante
los estados de excepción, la protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la
moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, tendiente a
evitar un daño contingente, hacer cesar alguna amenaza, vulneración o agravio
sobre los mismos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere
posible, pudiendo promoverse dicha Acción durante el tiempo que subsista la
amenaza o peligro al derecho e interés colectivo.
Ahora, como con la Acción Popular se busca obtener la protección de los
derechos e intereses de naturaleza colectiva, la misma procede contra toda acción
u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que violen o amenacen
esa clase de derechos; en ese sentido el daño a un derecho o interés colectivo
puede corresponder a una lesión y aún a una amenaza, originada en hechos
objetivamente verificables.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal pasará a resolver este asunto, para lo cual
se centrará en: 1) el problema jurídico, 2) derechos colectivos presuntamente
vulnerados o amenazados, y 3) el caso concreto.
1. PROBLEMA JURÍDICO.
De acuerdo a lo planteado en el recurso de alzada, corresponde a la Corporación
resolver, conforme a los hechos que motivaron la Acción de la referencia así
como en observancia al material probatorio obrante en el plenario, el siguiente
problema jurídico:
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
13
¿La suscripción del Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión Nº 257 de
2012, y sus Otro sí Nº 001, 002 de 2012, y 003 de 2013, celebrado entre el Municipio de
Calarcá y la Unión Temporal SINERGIA de Calarcá, vulnera los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público?
Para dar respuesta al anterior interrogante, se hace indispensable en primer lugar,
efectuar un estudio del objeto y naturaleza de la Acción popular, analizando
seguidamente los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al
patrimonio público presuntamente vulnerados al Municipio de Calarcá con la
suscripción del contrato de prestación de servicios Nº 257 de 2012; para
finalmente descender al caso concreto y decidir lo que en derecho corresponda.
2. NATURALEZA Y OBJETO DE LA ACCIÓN POPULAR.
De conformidad con el precedente Jurisprudencial emanado del Consejo de
Estado, y en observancia a las disposiciones que rigen la materia, en especial la
Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de
Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones”; se tiene que las Acciones Populares tiene como finalidad la
protección de los derechos e intereses colectivos cuando estos resulten
amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente ya sea por la
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en
desarrollo de funciones administrativas. En tales términos se pronunció el Alto
Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en Sentencia del 15
de Agosto de 2013, C.P Marco Antonio Velilla Moreno, quien expresó que las
Acciones Populares:
“Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que
la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y
sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la
existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la
procedencia del amparo. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la
procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la
parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de
derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que
proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de
causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e
intereses.
Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e
intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre
de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común;
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
14
además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la
colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de
justicia. Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un
grupo indeterminado de personas”.
En relación con el alcance de la Acción Popular frente a la protección de los
intereses y derechos de carácter colectivo, y en atención a las peticiones
perseguidas en el asunto de la referencia, en relación con la solicitud de nulidad
absoluta del Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión Nº 257 de 2012, Otro
si Nº 001 y 002 de 2012, y Nº 003 de 2013, celebrado entre el municipio de Calarcá
Quindío y la Unión Temporal SINERGIA de Calarcá (fol. 2 Cuaderno principal I); el
Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha indicado la necesidad de que
se acredite la vulneración de derechos colectivos con la suscripción Actos
Administrativos para que a través de la Acción Popular pueda pretenderse la
declaratoria de nulidad de los mismos en los términos deprecados, con la
salvedad que sobre dichos Actos Administrativos sí podrá ordenarse la cesación
de sus efectos y aplicación más no su nulidad, so pena de desbordarse el objeto
que reviste dicho mecanismo constitucional.
En la citada Providencia del 15 de Agosto de 20131, con ponencia del Consejero
Marco Antonio Velilla Moreno, el Consejo de Estado pronunciándose sobre una
solicitud de nulidad de un acto administrativo - licencia ambiental – y su presunta
vulneración sobre los derechos ambientales de una población indígena, manifestó
que:
“…De tal suerte que la licencia ambiental goza de presunción de legalidad, la cual no
puede ser desconocida por el Juez constitucional. En efecto, la Jurisdicción Contencioso
Administrativa preceptúa en el artículo 85 del C.C.A., que quien se considere
afectado con la expedición de un acto administrativo (licencia ambiental) pueda
solicitar su anulación y en consecuencia, la reparación de los derechos conculcados.
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha sido enfática en manifestar
que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen
o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene
la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que
se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se
resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva
del juez contencioso administrativo, entonces mal podría
CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION PRIMERA - Consejero ponente:
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO - Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) - Radicación número:
52001-23-31-000-2010-00680-01(AP) - Actor: CARMENZA TEZ JUAGIBIOY Y OTROS - Demandado: MINISTERIO DE
AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y OTRO.
1
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
15
entenderse que mediante el trámite de una acción popular se
puede anular un acto administrativo2.
De conformidad con lo expuesto se tiene entonces, que la naturaleza y objeto
mismo de la Acción Popular, impide que a través de su interposición pueda el
Juez constitucional efectuar un estudio de legalidad sobre actos administrativos
que a juicio de los actores populares se encuentren vulnerando los derechos
colectivos de la sociedad, sin que ello sea óbice para que de acreditarse
probatoriamente y con suficiencia dicha vulneración, pueda tomarse medidas con
miras a hacer cesar la vulneración.
Dicho criterio trazado por el Consejo de Estado en relación con la imposibilidad
de efectuar análisis de legalidad sobre actos administrativos a través de la Acción
Popular, viene siendo reiterado por el órgano de cierre de la Jurisdicción en
diversos pronunciamientos, tal y como el expuesto en la Sentencia del 21 de
Febrero de 20083 con ponencia del Consejero Camilo Arciniegas Andrade, en el
cual se indicó que:
“No quiere decir lo anterior que un acto administrativo no pueda ser fuente de
amenaza o violación de los derechos colectivos, pues en la jurisprudencia de esta
Corporación, cuando así ocurra su aplicación o ejecución puede ser suspendida con
miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad
de tales actos solo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, debe anotarse que el objeto de estudio del acto administrativo que
origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción
popular y en la acción contencioso administrativa. En efecto, mientras que
en la primera se busca efectuar un análisis constitucional de
interés afectado, por medio de la constatación y demostración
de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa
un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo
sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación
del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso
administrativa, se efectúa el control de legalidad del acto y, por
lo tanto, puede declararse la nulidad. A su turno, en la acción popular
no puede declararse la nulidad del acto porque esta no versa sobre su legalidad,
pero sí puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo
que viola o amenaza derechos o intereses colectivos”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, M.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Rad. N° 25000-23-24-0002005-00508-01(AP), 23 de junio de 2011, Bogotá, D.C.
3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente:
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número:
25000-23-25-000-2004-00230-01(AP) Actor: ROBERTO RAMIREZ ROJAS Demandado: ALCALDIA LOCAL DE SANTA
FE Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION POPULAR.
2
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
16
De conformidad con el precedente jurisprudencial anteriormente citado, se tiene
entonces que la posibilidad de declarar la nulidad de actos administrativos y
pronunciarse sobre la legalidad de los mismos, se encuentra directamente
relacionada con la vulneración que sobre los derechos colectivos se logre
acreditar, y sin que por ningún motivo pueda efectuarse dicho análisis con una
posible declaratoria de nulidad de los actos administrativos, pues dicha potestad,
propia de los Medios de Control de índole ordinaria, desbordan las facultades del
Juez constitucional en sede de Acción Popular.
3. LOS DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA
Y A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO.
De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 4º de la Ley 472 de 1998 “por la
cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el
ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”; constituyen
derechos colectivos susceptibles de ser protegidos a través del mecanismo
constitucional de la Acción Popular, los relativos a la moralidad administrativa y a
la defensa del patrimonio público, estableciendo dicha disposición normativa en
sus literales b) y e) lo siguiente:
Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos. Son derechos e intereses colectivos,
entre otros, los relacionados con:
(…)
b) La moralidad administrativa;
e) La defensa del patrimonio público;
Respecto a la moralidad administrativa, entendida por la Jurisprudencia del
Consejo de Estado como un principio derivado de las disposiciones contenidas
en el Artículo 209 de la Constitución Nacional, se tiene que según lo indicado en
diversos pronunciamientos del órgano de cierre de esta Jurisdicción, que la
moralidad administrativa además de constituir un derecho colectivo, es también
un principio de la función administrativa, sin que constituya un concepto aislado
en el universo jurídico, los criterios auxiliares y principios de la justicia, los cuales
permiten establecer que la moralidad administrativa debe estar acorde con la
noción misma de Estado Social de Derecho, con el debido desempeño de las
funciones y con prevalencia del interés general, en defensa del derecho colectivo
del patrimonio público. En estos términos se pronunció el Consejo de Estado
sobre la noción de moralidad administrativa, señalando que:
“…El sentido de esta acción no se encamina a determinar la actuación de la
conciencia del funcionario, lo perseguido cuando se incoan estas acciones, es proteger
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
17
un principio constitucional que difiere de la regla moral individual, la moralidad
administrativa obedece a factores en los cuales se hace presente la conducta de la
autoridad bajo otra perspectiva: La función administrativa, una proyección exterior
y con la cual se entrelazan principios constitucionales y normas jurídicas, más nunca
se entenderá que la acción popular se ejerció con un propósito diferente. Es
únicamente el principio de la moralidad administrativa y no otros conceptos
inmanentes al ser, los que se pueden proteger bajo el ejercicio de esta acción. Una vez
dilucidada la frontera entre la moral del individuo y la moralidad como un principio
presente en el ejercicio del poder, se analizará la conformación del concepto de
moralidad administrativa. La moralidad administrativa se presenta como un
concepto que no es inmanente al ser, es una guía, un derrotero que aplica como
principio al ejercicio del poder en especial la función administrativa, se convierte en
un marco bajo el cual se deben ejercer las funciones. Para evaluar la moralidad
administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso
concreto, para sopesar la vulneración a éste derecho colectivo, derecho que en todos los
casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales
para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una
transgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin
estos elementos no se configura, la vulneración de éste derecho colectivo y las
afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos
analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había
manifestado esta Sala, no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la
moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y
la vulneración a otros derechos colectivos. A su vez, las ilegalidades ayudan a
determinar el alcance de la moralidad administrativa en un caso concreto, en esta
valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina
el contenido de la norma en blanco: La Moralidad Administrativa”4.
Continuando con la realización de un análisis de los derechos colectivos
presuntamente incoados como vulnerados dentro de la Acción Popular de la
referencia, en el marco de la evolución Jurisprudencial que respecto a los mismos
se tiene, encontramos que por patrimonio público ha señalado el Consejo de
Estado, que debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de
los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus
atribuciones conforme a la legislación positiva. Dicho derecho colectivo a la luz
de lo dispuesto por el Artículo 4º de la Ley 472 de 1998, busca a través de su
protección que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y
responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales.
aConsejo
de Estado. Sección Tercera, Exp: AP-170.
CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejero
ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS - Bogotá, D.C., septiembre (6) de dos mil uno (2001) - Radicación
número: 13001-23-31-000-2000-0005-01(AP-163) - Actor: JORGE A. PIEDRAHITA ADUEN.
4
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
18
De conformidad con lo hasta aquí expuesto, y en consonancia con el precedente
Jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, en especial el consagrado en la
Sentencia del 29 de Agosto de 2014, Consejera Ponente Stella Conto Díaz del
Castillo, y sobre la cual con mayor detenimiento habrá oportunidad de
pronunciarnos en el acápite del caso concreto de esta providencia, encuentra la
Corporación que si bien en efecto la Acción Popular se constituye en el
mecanismo principal e idóneo para proteger eficazmente los derechos colectivos,
la posibilidad de enervar a través de dicho mecanismo constitucional actos
administrativos originados en la actividad contractual de la administración
pública, debe estar estrechamente ligada a la demostración de que a partir de ello
se está generando una vulneración directa a los derechos colectivos,
consideración que de evidenciarse, sólo en dicho escenario podrá el Juez
constitucional adoptar medidas definitivas para hacer cesar la amenaza o
vulneración, procediendo la Acción Popular para proteger eficazmente la
moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, reiterándose,
siempre y cuando se evidencie que existe vulneración a los derechos colectivos
consagrados en la Ley 472 de 1998.
3. CASO CONCRETO.
Del material probatorio obrante en el plenario evidencia la Corporación, que en
efecto entre el Municipio de Calarcá actuando a través del señor Alcalde
Municipal como representante legal y en calidad de contratante, y la Unión
Temporal SINERGIA de Calarcá en calidad de contratista; se suscribió el
Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión Nº 257 de 2012, (fol.
108 a 114 Cuaderno Principal I), pactándose como objeto del contrato lo siguiente:
“CLAUSULA PRIMERA. OBJETO: El contratista se compromete con el
Municipio de Calarcá Q., a la prestación de sus servicios de apoyo a la gestión para
realizar la asesoría legal y financiera para el desarrollo y definición de una estrategia y
política tendiente a implementar el recaudo del impuesto de industria y comercio a
cargo de los concesionarios viales y operadores similares públicos o privados, por los
impuestos generados en los últimos cinco (5) años, conforme a las disposiciones legales
vigentes, así como la representación judicial en los procesos que se llegaren a adelantar
por parte del ente territorial ante la jurisdicción contencioso administrativa por parte
de las citadas empresas, con ocasión de las acciones adelantadas en sede
administrativa”.
Constituyendo dicho contrato la causa que suscitó la interposición de la presente
Acción Popular por parte del Municipio de Calarcá Quindío, al considerar que
dicho contrato atenta contra los derechos e intereses colectivos a la moralidad
administrativa y defensa del patrimonio público, solicita como pretensiones en el
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
19
asunto de la referencia se protejan tales derechos colectivos y en consecuencia de
ello se declare la nulidad absoluta del Contrato de Prestación de Servicios de
Apoyo a la gestión Nº 257 de 2012, así como de los Otro sí Nº 001 y Nº 002 de
2012, como también del Otro sí Nº 003 de 2013, celebrado entre el Municipio de
Calarcá y la Unión Temporal SINERGIA de Calarcá, al encontrarse enmarcado
dentro de las causales de los numerales 2 y 3 del Artículo 44 de la Ley 80 de
1993, solicitando a su vez se ordene la terminación del contrato y su liquidación
de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 44 ibídem (fol. 2 Cuaderno Principal I).
En consonancia con el precedente Jurisprudencial desarrollado en la parte
considerativa de esta providencia encuentra el Tribunal, que con miras a dar
respuesta al problema jurídico planteado y desatar así el Recurso de Apelación
interpuesto contra la Sentencia de primera instancia; resulta oportuno analizar
los alcances y las implicaciones que de acuerdo a su objeto y naturaleza tiene la
Acción Popular como mecanismo a través del cual puedan controvertirse actos
administrativos de carácter contractual, cuando se considere que aquellos
vulneran los derechos colectivos de la población. En tal sentido, el camino
trazado por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo ha sido enfático en indicar que dicha posibilidad resulta
procedente, siempre y cuando se configuren los elementos probatorios
suficientes para verificar y constatar la existencia de dicha vulneración, señalando
al respecto el Consejo de Estado que:
“… En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la
legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero
condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa
de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se
comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la
procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la
administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses colectivos.
(…)No debe perderse de vista que la ley 472 de 1998 admite la procedencia de este
medio de defensa frente a conductas de acción u omisión de las autoridades públicas, o
de los particulares que ejercen función administrativa (art. 9 ibidem), y señaló que son
titulares de la acción "toda persona natural o jurídica" (num. 1, art. 12 ib). En
todo caso, el juez popular debe analizar con detenimiento la
finalidad pretendida por el actor y/o sus coadyuvantes, para que no
se sustituya la acción ordinaria por la popular, cuyo único propósito
es la protección de los derechos e intereses colectivos”5.
CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejero
ponente: ENRIQUE GIL BOTERO - Bogotá D. C., febrero veintiuno de dos mil siete (2007)- Radicación número: 250005
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
20
De conformidad con lo expuesto y continuando con el análisis del caso concreto,
y en especial sobre la procedencia de la Acción Popular para discutir la legalidad
de actos administrativos de naturaleza contractual cuando se considere que estos
atentan contra los derechos colectivos, estos entendidos como aquellos que
recaen sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual, que es el
que recae sobre una persona determinada; estando en consecuencia sujeta la
prosperidad de las pretensiones en la existencia real de la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares y en la amenaza o la violación a
derechos e intereses colectivos6; encuentra la Corporación que en efecto la
Sentencia de primera instancia está llamada a ser revocada, por cuanto de
conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, no encuentra
acreditado el Tribunal que con el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a
la Gestión Nº 257 de 2012, se esté generando una afectación al patrimonio
público y una afrenta contra la moralidad administrativa del Municipio de
Calarcá. Así, observa la Sala, que en desarrollo del objeto de dicho contrato, se
acordó entre la Administración Municipal y la Unión Temporal SINERGIA de
Calarcá, entre las obligaciones del contratista, las siguientes:
“…DEL CONTRATISTA. En virtud del presente vínculo, el contratista se
obliga a: 1) Brindar asesoría legal a la Secretaría de Hacienda, en los procesos que se
adelante en sede administrativa en contra de los concesionarios viales y operadores
similares público o privados, por los impuesto generados en los últimos cinco (5) años
por concepto de industria y comercio. 2) Realizar la actualización del estatuto tributario
del Municipio de Calarcá, en lo relacionado a concesiones viales y contribuyentes
similares con el fin de optimizar y lograr un eficaz recaudo del impuesto de industria y
comercio. 3) Rendir concepto de legalidad sobre los actos administrativos que les sean
remitidos para su estudio y que se deban expedir en los procesos en sede administrativa
contra los concesionarios viales y operadores similares públicos o privados. 4) Brindar
asesoría legal y financiera a la Secretaría de Hacienda Municipal respecto de los
contribuyentes del sector de concesionarios viales y operadores similares públicos o
privados y que tengan relación directa con el objeto del contrato. 5) Realizar y proyectar
respuestas de derechos de petición, consultas y requerimientos que lleguen a la Secretaría
de Hacienda Municipal respecto de los contribuyentes del sector de concesionarios viales
y operadores similares públicos o privados, y que tengan relación directa con el objeto del
contrato. 6) Brindar asesoría legal y financiera en la implementación de estrategias
tendientes a que estos contribuyentes declaren y tributen lo debido y por ende se logre el
incremento de los ingresos por estos conceptos. 7) Realizar un estudio estimativo y
23-25-000-2005-00355-01(AP) - Actor: MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY - Demandado: MINISTERIO DE LA
PROTECCION SOCIAL Y OTROS - Referencia: ACCION POPULAR -APELACION DE SENTENCIA.
6
CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejero
ponente: ENRIQUE GIL BOTERO - Bogotá D. C., febrero veintiuno de dos mil siete (2007) - Radicación número: 2500023-25-000-2005-00355-01(AP) - Actor: MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY - Demandado: MINISTERIO DE LA
PROTECCION SOCIAL Y OTROS - Referencia: ACCION POPULAR -APELACION DE SENTENCIA.
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
21
cuantificación de lo que habría dejado de recibir el Municipio como consecuencia de la
ausencia de una estrategia efectiva de recaudo de los concesionarios viales y operadores
similares públicos o privados por concepto de industria y comercio. 8) Elaborar todas
las presentaciones requeridas frente a la Alcaldía del Municipio de Calarcá (Q)., para
el desarrollo y ejecución de la alternativa escogida…”.
Así, en consonancia con lo anterior, encuentra el Tribunal que de conformidad
con los anexos allegados por las partes en el trámite de la Acción Popular de la
referencia, se evidencia que la Unión Temporal SINERGIA de Calarcá dentro
del Contrato de Prestación de Servicios Nº 257 de 2012 suscrito con el
Municipio de Calarcá; desplegó, realizó y ejecutó distintas actuaciones relativas a
garantizar el cumplimiento de las responsabilidades que le fueron asignadas, tales
como la entrega de información sobre emplazamientos a declarantes (fol. 935
Cuaderno 5), solicitudes de información efectuadas entre entidades tales como la
DIAN (fol. 937), remisión de certificados (fol. 928), informes sobre manejo de
archivo (fol. 939), entre otros; observándose así mismo que la Unión Temporal
rindió informes a la administración municipal de Calarcá sobre la ejecución
contractual, actividades desarrolladas y situaciones relativas al contrato (fol. 944
Cuaderno 5); evidenciándose que las mismas estaban dirigidas a las distintas
dependencias del ente Municipal tales como la Secretaría de Hacienda Municipal
encargadas en la materia, sin que se observe a partir de dichas actuaciones, en el
término en que transcurrió el desarrollo y ejecución del contrato hasta la
presentación de la Acción Popular; hayan generado un detrimento patrimonial
evidente o una vulneración a los derechos colectivos al patrimonio público y a la
moralidad administrativa, pues por el contrario lo que se evidencia, es que la
Unión Temporal ejecutó y desarrollo el objeto contractual, no refulge del
material probatorio que compone el expediente, que el contrato aludido haya
lesionado los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad
administrativa, siendo por tal razón improcedente declarar la nulidad del acto
administrativo acusado ni mucho menos adoptar medidas en tal sentido, cuando
se evidencia que ha sido cumplido el objeto contractual, sin que se evidencie por
tanto vulneración o quebranto a derecho colectivo alguno, ni mucho menos
afectación al patrimonio público, que exijan del Juez popular la toma de medidas
en relación al aludido contrato.
Por el contrario observa el Tribunal, que la Unión Temporal SINERGIA de
Calarcá, en efecto desarrolló el objeto del contrato, informando y entregando a la
entidad Municipio de Calarcá los distintos avances que al respecto iba realizando,
haciendo entrega de los mismos a las dependencias pertinentes, considerando la
Corporación en todo caso que si lo que determinaba pertinente el ente municipal
a la fecha de presentación de la Acción Popular era dar por terminado el
contrato y en efecto evitar su continuidad, lo que debió realizar era rescindir el
mismo, garantizando previamente a partir de ello las responsabilidades laborales
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
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que de tal rescisión podrían derivarse y suscitarse, ello en el entendido de que si
consideraba que el contrato era lesivo para el patrimonio público, debió tomar
las acciones correspondientes para que el mismo no continuara ejecutándose, sin
pretender utilizar el mecanismo constitucional de la Acción Popular para enervar
el acto administrativo contenido en el Contrato de Prestación de Servicios de
Apoyo a la Gestión Nº 257 de 2012, persiguiendo pretensiones ajenas a la
Acción Constitucional, escenario equivoco para ventilarlas cuando a partir de
ellas no se evidencia vulneración a derechos colectivos.
El constatarse entonces que en efecto existió un desarrollo del objeto
contractual, pactado y realizado dentro de un marco razonable, y sin que pueda
observarse del material probatorio obrante en el plenario que dicho contrato
atente contra el patrimonio público o sea lesivo contra este ni contra la
moralidad administrativa; considera el Tribunal que la discusión suscitada a raíz
del Contrato de Prestación referenciado escapa a la órbita de la Acción Popular
en tanto es claro existen otros Medios de Control idóneos en los cuales ventilar
la legalidad y posible nulidad de actos administrativos contenidos en contratos de
índole estatal según sus diversas etapas, ya sea bajo el Medio de Control de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho o en el de Controversias Contractuales,
o en su defecto, con la rescisión del contrato directamente por la Administración
Municipal, asumiendo en todo caso las responsabilidades que a raíz de ello le
pudieran generar.
Así, en consonancia con el precedente Jurisprudencial citado encuentra la
Corporación, que a partir de dicho contrato no se evidencia una vulneración o
afrenta contra derecho colectivo alguno que implique la toma de medidas sobre
el contrato acusado, toda vez que actuar contrariamente desdibujaría la esencia
misma de la Acción Popular, la cual, aunque permite según lo expuesto la
suspensión de los efectos de aquellos actos administrativos que se considere
atenten contra los derechos colectivos de la población más no su nulidad, ello es
posible siempre y cuando esté debidamente probada y soportada que dicha
vulneración se deriva y está íntimamente ligada al objeto mismo del contrato,
circunstancia que en el asunto de la referencia no se acreditó.
Así, al evidenciarse de acuerdo al material probatorio obrante en el plenario que
en efecto la Unión Temporal SINERGIA de Calarcá desarrolló el objeto
contractual pactado en el Contrato de Prestación de Servicios Nº 257 de 2012,
con la entrega de documentación y actos administrativos relacionados con la
recaudación y declaración del impuesto de industria y comercio en el Municipio
de Calarcá, tal y como se evidencia en los cuadernos donde se anexa el archivo
interno de dicha Unión Temporal a folios 933 del cuaderno 5 a 1869 del
cuaderno 10 del expediente; encuentra la Corporación que la Sentencia proferida
por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia está
llamada a ser revocada, imponiéndose por la Corporación negar las pretensiones
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
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de la Acción Popular de la referencia, toda vez que se reitera, dicho mecanismo
constitucional no posibilita declarar la nulidad del Contrato de Prestación de
Servicios Nº 257 de 2012 ni la suspensión de sus efectos en los términos
expuestos, al no evidenciarse probatoriamente que el mismo constituye una
vulneración a los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la
moralidad administrativa del Municipio de Calarcá, toda vez que accederse a las
pretensiones de la demanda y enervarse en tal sentido a través de la Acción
Popular dicho contrato, desdibujaría la naturaleza misma de la Acción.
2.4. CONCLUSIÓN.
Considera así este Tribunal que al ser negativa la respuesta al problema jurídico
planteado, en efecto habrá lugar a revocar la Sentencia apelada proferida por el
Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, puesto que de
conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, no se evidencia
que con el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión Nº 257 de
2012 celebrado entre la Unión Temporal SINERGIA de Calarcá y el Municipio
de Calarcá, se estén vulnerando los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y a la protección del patrimonio público, pues por el contrario, se
observa que el objeto del mismo fue desarrollado y ejecutado, con el
cumplimiento de las distintas responsabilidades para el cual fue suscrito, según se
observa de las foliaturas del expediente, de conformidad con las consideraciones
anteriormente expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo Del Quindío,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley,
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del Veintisiete (27) de Marzo de dos mil
quince (2015), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de
Armenia Quindío, y en su lugar se dispone, NEGAR las pretensiones de la Acción
Popular, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Se ordena la expedición de copia auténtica de los fallos proferidos
en primera y segunda instancia con destino a la Defensoría del pueblo, de
conformidad con lo previsto por el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de
origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión conforme consta en el Acta
Nº 030 de la fecha.
Acción: Popular
Demandante: Municipio de Calarcá.
Demandado: Municipio de Calarcá – Unión Temporal SINERGIA de Calarcá.
Radicado: 63001-3333-003-2013-00903- 01
Instancia: Segunda.
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Los Magistrados,
RIGOBERTO REYES GÓMEZ
LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA
JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ
(Ausente con permiso)
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO
Creado por la ley 2 del 07 de enero de 1966
ARMENIA - SISTEMA ORAL
CONSTANCIA DE EJECUTORIA
La providencia que antecede, quedó legalmente ejecutoriada a las 5:00
p.m. del día ____________ de______________ del año ____________
Armenia Quindío ________ de______________ del año__________
Secretaria General