EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

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EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA COMO LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL COLOMBIANA*
María Paula Rico Bautista**
Universidad Católica de Colombia
RESUMEN
El presente artículo busca hacer un análisis de la aplicación que se le da al
principio de transparencia dentro de la contratación estatal colombiana, su
importancia y el alcance que tiene en el desarrollo de los procesos de
contratación. Además busca determinar qué tan eficaz es este principio, teniendo
en cuenta que el gobierno colombiano ha diseñado e implementado medidas de
control con el fin de garantizar la transparencia dentro de la contratación pública,
para así combatir una de las problemáticas más grandes que se vive en el país
como es la corrupción. De igual manera busca dar un análisis de los índices de
corrupción en Colombia para determinar si las medidas que se han adoptado
realmente han cumplido el fin para las cuales fueron creadas; lo anterior haciendo
alusión a la modificación del estatuto contractual mediante la ley 1150 de 2007.
Palabras claves: aplicabilidad, corrupción, igualdad, principio, publicidad,
recursos públicos, transparencia.
ABSTRACT
This article seeks to give an analysis to the application that is given to the principle
of transparency within Colombian state contracting, its importance and the scope
that it has in the development of the precontractual and contractual stages of the
contracting processes, How effective is this principle, bearing in mind that
measures have been introduced for transparency in order to combat one of the
biggest problems in Colombia, such as corruption. Likewise, to analyze the
corruption indexes in Colombia in order to determine if the measures that have
been adopted have actually fulfilled the purpose for which they were created, all of
which refers to the modification of the contractual statute through Law 1150 of
2007.
Keywords: applicability, corruption, equality, principle, publicity, public resources,
transparency
*
Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al título de Abogada bajo la Dirección del
Dr. John Fredy Silva Tenorio, Docente Facultad de Derecho. Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá
D.C., 2017.
**
RICO BAUTISTA, María Paula. Terminación de materias 2015. E. mail: [email protected].
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SUMARIO
INTRODUCCIÓN
1. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
1.1PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
1.2 PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA
2. ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, LEY 80 DE 1993, Y EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
2.1 LEY 1150 DE 2007, MODIFICACIONES Y REFUERZOS AL ESTATUTO DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
2.2 DECRETO UNICO REGLAMENTARIO 1082 DE 2015
2.3 APLICABILIDAD DE LA LEY 80 DE 1993 YLEY 1150 DE 2007, EN LAS
ENTIDADES Y LOS PROPONENTES RESPECTO AL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA
3. CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
3.1 LEY 1474 DE 2011, ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN
3.2 INDICES DE CORRUPCIÓN EN COLOMBIA ACTUALMENTE SEGÚN LA
ORGANIZACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA
4. IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
4.1 LA EFICACIA COMO PARAMETRO PARA MEDIR LOS RESULTADOS DEL
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACION ESTATAL
CONCLUSIONES
REFERENCIA
*
3
*
4
INTRODUCCIÓN
La contratación pública en Colombia es el principal mecanismo de ejecución
del presupuesto estatal. Desde la década de los 90, el sistema de contratación
estatal en Colombia ha tenido modificaciones con miras a lograr una gestión
pública más moderna, eficiente y transparente. Sin embargo, según la última
encuesta nacional sobre prácticas contra el soborno en empresas colombianas
(cuarta encuesta nacional), la corrupción en la contratación estatal colombiana es
reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el
manejo de los recursos públicos. Según la encuesta, el 91% de los empresarios
percibe que se ofrecen sobornos en el entorno de los negocios, lo que refleja que
el nivel de percepción de ocurrencia de corrupción es muy alto, 76% de los
empresarios consideran que el cierre de negocios y/o contratos es la más común
para sobornar, lo que evidencia la ausencia de mecanismos de fortalecimiento y
control por parte de las empresas para establecer una política de prohibición total
en el ofrecimiento y aceptación de sobornos en cualquiera de sus formas, ya sea
directo o a través de terceros; la encuesta también revela que el 42% de los
empresarios considera que la mayor motivación para ofrecer un soborno a
funcionarios del sector público es por el requerimiento, directo o indirecto, de
soborno o beneficios por parte de los funcionarios públicos, seguido de un 35%
frente a los trámites y procedimientos engorrosos, y, por último, un 23% que
considera que es por la ineficiencia del sector público para ejercer sus
funciones.(Transparencia por Colombia, 2017).
De igual manera, la encuesta revela la influencia del soborno en procesos
de contratación y la falta de denuncia de los mismos. Según dice, Transparencia
por Colombia (2017) el 58% de los empresarios considera que si no se paga
sobornos, se pierden negocios, también indica que el 58% de las empresas no
cuenta con políticas, procedimientos y mecanismos para cooperar con las
autoridades en caso de reportar intentos y/o hechos de soborno, por lo tanto, “si
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5
las instituciones son débiles, es decir, las reglas del juego no están bien
diseñadas, esto permite ventanas de oportunidad a la corrupción” (Martínez, 2009,
como se citó en Departamento Nacional de Planeación, 2013 , p. 13).
De conformidad con las estadísticas anteriores, podemos observar que uno
de los graves problemas en la contratación pública colombiana es la corrupción;
un campo que se presta para la utilización de excepcionalidades a los procesos
licitatorios, con el fin de beneficiar a intereses particulares, dichos beneficios se
llevan a cabo por ejemplo, cuando se efectúan cambios en los contratos,
aumentando el valor de los mismos, cobijado por la ley que permite “ajustes del
presupuesto hasta por un 50% del valor original del contrato”; otros buscan ganar
las licitaciones, con información pagada y conocida desde antes de las ofertas,
llegando a ocupar los contratistas posición de líder en el mercado, eliminando la
libre competencia y configurándose así una desviación del poder por parte de las
entidades.
Según expresa Santofimio (2003):
El concepto de desvió de poder se estructura en aquellos eventos en
los que la administración al utilizar sus poderes, actúa para alcanzar
un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general
o a dicha autoridad en particular (p. 410).
En consecuencia, la idea general de la doctrina es que constituye desvió
de poder el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los
fijados por el ordenamiento jurídico; ahora, observando la desviación de poder en
materia de contratación, se puede evidenciar cuando se eluden principios de
transparencia, selección objetiva, publicidad, igualdad y demás previstos en el
estatuto contractual, incidiendo entonces en el desconocimiento de la pluralidad de
oferentes, en el favorecimiento ilegal del proponente interesado en obtener dicho
*
6
contrato y en la mayoría de los casos en el incumplimiento del contrato para el que
fue adelantado el proceso, incursionando en el ámbito de la arbitrariedad, actitud
que atenta contra el Estado Social de Derecho (Riaño, 2015).
Uno de los ejemplos más grandes de corrupción y desvió de poder
actualmente en la historia de Colombia, se evidencia en el caso del contrato de la
ruta del sol fase 2, proceso adelantado bajo en el N° SEA-LP-001-2009:
para seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación
de tres contratos de concesión, cuyo objeto será el otorgamiento a
cada uno de los concesionarios de una concesión para que realicen,
por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción,
rehabilitación, ampliación y mejoramiento, según corresponda, del
Proyecto Vial Ruta del Sol y, la preparación de los estudios
definitivos, la gestión predial y social, la obtención y/o modificación
de licencias ambientales, la financiación, la operación y el
mantenimiento de las obras, en uno o más de los siguientes sectores
en que se divide el proyecto: Sector 1: Tobiagrande/Villeta – El
Korán; Sector 2: Puerto Salgar – San Roque y Sector 3: San Roque –
Ye de Ciénaga y Carmen de Bolívar-Valledupar.
Un proceso rodeado de denuncias sobre “juego sucio” dentro del cual se
realizaron sobornos por parte del contratista para que se le adjudicara dicho
contrato. Según la investigación que adelanta la Fiscalía el Viceministro de
Transporte y Gerente General del Instituto Nacional de Concesiones (INCO),
Gabriel García Morales, exigió el pago de USD6.5 millones para su adjudicación a
la firma Odebrecht.
La firma Odebrecht efectuó pagos para obtener varios contratos de
obra en Colombia. Un primer ilícito por USD6.5 millones, se llevó a
*
7
cabo para lograr la adjudicación de la concesión, por el Instituto
Nacional de Concesiones (INCO), dirigido en calidad de encargado
por Gabriel García Morales, entonces Viceministro de Transporte de
la época, del Tramo Dos de la Ruta del Sol. Este contrato fue
adjudicado en diciembre de 2009 y firmado en enero de 2010.
La suma restante para completar los USD11.1 millones se utilizó
para obtener otras obras públicas con la Agencia Nacional de
Infraestructura (ANI) durante la actual administración (Martínez, p. 1).
Y va más allá:
La Fiscalía tiene evidencia de que el señor García exigió el pago de
USD6.5 millones para garantizar que Odebrecht fuera la única firma
habilitada para la licitación del Tramo Dos de la Ruta del Sol,
excluyendo a otros competidores, para que le fuera otorgada la
concesión, como en efecto ocurrió.
Los pagos para la adjudicación del Tramo Dos de la Ruta del Sol
fueron realizados por Odebrecht en Brasil, a través del Departamento
de Operaciones Estructurales de esa empresa, que según las
pruebas en poder de la Fiscalía era el mecanismo a través del cual
esa firma hacía los pagos derivados de corrupción (Martínez, 2017,
p. 1).
De conformidad con lo anterior y debido al alto índice de corrupción en el
procedimiento de la contratación, se han diseñado medidas para garantizar la
transparencia en la actividad de las entidades del Estado e incrementar la
participación de empresas, las cuales podrían ofrecer unas mejores condiciones
en cuanto a precio, calidad, oportunidad, entrega, e impacto, pero que debido al
evidente manejo que se le dan a los contratos se abstienen de participar en los
procesos al suponer que ya están direccionados para otras empresas.
*
8
La corrupción es un vicio de nuestra época, la raíz de casi todos los
problemas importantes que actúa de manera devastadora en las
regiones más pobres del mundo dejando en la miseria, la pobreza, la
enfermedad, a millones de seres humanos. El soborno es orientador
de la corrupción (Eigen, 2004, p.29).
1. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
“El Principio de Transparencia implica que el actuar de la Administración se
deje ver como a través de un cristal”(Delpiazzo, 2005, p. 17).
Para empezar es importante tener en cuenta que el principio de
transparencia es fundamental en la contratación estatal, es un principio rector que
además de velar por el correcto actuar de la administración pública, garantiza el
cumplimiento de otros principios en su desarrollo.
El Principio de Transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de
1993, establece la actuación que deben adoptar la entidades y los particulares en
el desarrollo de los procedimientos para llegar al contrato estatal, además, da un
lineamiento integro a la contratación pública, pues en su contenido señala la
modalidad de selección del contratista, estipula las oportunidades que se le
otorgan a los interesados para controvertir o conocer actuaciones dentro de los
procesos, ánima al público a realizar control permitiendo la solicitud de
documentos, señala las reglas de manera clara y completa para así llegar a la
adjudicación de un contrato y predica la publicidad de las actuaciones.
El Consejo de Estado en Sentencia de 27 de enero de 2016 interpreta el
principio de transparencia de la siguiente manera:
*
9
El principio de transparencia en la contratación estatal comprende
aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación
contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés
general, la libre concurrencia de los interesados en contratar con el
Estado, la igualdad de los oferentes, la publicidad de todo el iter
contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a
cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la
Administración, etc. (Sentencia de 27 de enero de 2016 Consejero
ponente, Jaime Orlando Santofimio gamboa).
De conformidad con lo expuesto anteriormente, se destaca un factor muy
importante, y es la extensión que se hace del Principio de Publicidad dentro del
Principio de Transparencia; el hecho de hacer públicos los procedimientos
significa que hay un sometimiento a un control social, que al hacer énfasis en la
publicidad de los actos se está atacando de manera directa a la corrupción y por
lo tanto impide que la contratación se convierta en un negocio.
La transparencia se enfoca en permitir que el poder público y su accionar se
encuentren a la vista de todos, sin velos ni secretos, en una situación tanto pasiva
como activa: dejar ver y mostrar (Zak, s.f).
1.1 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Dentro del Principio de Transparencia, el Principio de Publicidad cumple un
papel fundamental; tiene como objetivo informar y exponer el desarrollo de los
procesos que adelantan las entidades, imponiendo a estas, publicar los actos
administrativos derivados en el proceso, con el fin de que no sean secretos los
procedimientos sino de lo contrario visibles para los interesados.
*
10
Haciendo una contextualización del Principio de Publicidad, se cita y
referencia lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-711 de (2012):
La publicidad es una garantía constitucional para la consolidación de
la democracia, el fortalecimiento de la seguridad jurídica, y el respeto
de los derechos fundamentales de los asociados, que se constituye
en uno de los pilares del ejercicio de la función pública y del
afianzamiento del Estado Social de Derecho (C.P. Art. 209). Dicho
principio, permite exteriorizar la voluntad de las autoridades en el
cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, y
además brinda la oportunidad a los ciudadanos de conocer tales
decisiones, los derechos que les asisten, y las obligaciones y cargas
que les imponen las diferentes ramas del poder público.
Teniendo en cuenta la anterior definición se observa que el principio de
publicidad genera confianza hacia la administración, pues garantiza la seguridad
jurídica ya que al hacer pública la voluntad de la administración, los ciudadanos y
por lo tanto administrados creen en el buen manejo de los procesos y de los
recursos otorgados a la función pública, y es por esta razón que el principio de
transparencia va de la mano con el principio de publicidad, porque la transparencia
da el lineamiento para el correcto actuar de la administración y la publicidad hace
un seguimiento revelando la aplicación de dichos lineamientos.
Ahora, es importante incluir en esta tema a la Ley 1712 de 2014 por medio
de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de acceso a la
información pública, en su artículo primero establece el objeto para la cual fue
creada: “Regular el derecho de acceso a la información pública, los
procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la
publicidad de información”. Dentro de esta, se ve reflejada la relación del principio
de transparencia con el de publicidad bajo el entendido que toda la información se
*
11
presume pública en aras de garantizar la transparencia, además esta ley impone a
la entidades públicas el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la información
en términos amplios y procedimientos sencillos excluyendo solo aquello que esté
sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los
requisitos establecidos en esta ley, y lo más importante consagro el acceso a la
información pública como un derecho fundamental que pueden ejercer tanto las
personas nacionales como las extrajeras para tener conocimiento de documentos
de su interés.
Mediante la publicidad se permite a los usuarios el conocimiento de las
decisiones encaminadas a satisfacer las necesidades públicas a través de la
contratación, no sólo para que quien tenga capacidad de ejecutar la actividad a
contratar haga su oferta, sino para ayudar al control de la administración en el
desempeño de sus funciones (Palacio. 2009).
1.2 PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA
Continuando con los principios que se desarrollan en la aplicación del
principio de transparencia, encontramos el principio de selección objetiva. La
misma Ley define qué debe entenderse por selección objetiva:
Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca,
sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Y será propuesta
más favorable, dice la misma ley “aquella que, teniendo en cuenta los
factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación
precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la
*
12
entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a
los contenidos en dichos documentos (Palacio, 2007, p. 9).
Para el profesor Expósito (2013 como se citó en Miranda, 2016).), lo
preceptuado en la ley implica que la selección de los contratistas de la
administración, se constituye en una formalidad básica para la configuración y
correcta ejecución del contrato estatal como pilar fundamental de la figura, ya que
el cumplimiento del deber de selección objetiva se concreta mediante la
realización de procedimientos que permitan la libre concurrencia de los
particulares y garanticen la elección justa e imparcial de la mejor propuesta para
los intereses de la entidad, todo con la finalidad de satisfacer el interés general por
medio de la continua y eficiente prestación de un servicio denominado público por
su alcance y dirección a la comunidad en general, reflejado ya sea en un objeto
que directamente afecta a los administrados o en el correcto funcionamiento de la
administración, para que ella cumpla su función frente a la colectividad. Entonces,
esa afectación final del interés público es la que justifica una regulación concreta y
estricta de la forma de escoger al responsable de llevar acabo la labor
encomendada a la entidad estatal.
Haciendo la relación del Principio de Selección objetiva con el de
transparencia, se puede concluir que la selección objetiva es directamente
influenciada por el principio de transparencia ya que lleva a la administración a
una escogencia imparcial y pública, en igualdad de condiciones y por lo tanto de
oportunidades, es decir, una escogencia transparente.
*
13
2. ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, LEY 80 DE 1993, Y EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Para dar inicio es importante establecer que el estatuto de la contratación
pública, ley 80 de 1993, surgió de la necesidad de una reforma al decreto 222 de
1983, el cual era la norma vigente para la época, teniendo en cuenta que el
estatuto contractual debía cumplir con los fines del estado el cual ya era un
ESTADO SOCIAL DE DERECHO donde para garantizar la eficiente prestación de
servicio a cargo de las entidades debía fundamentarse en principios y postulados
de la nueva constitución y dicho decreto no cumplía con esos requerimientos ya
que tenía muchos vacíos “y serias falencias como su excesivo reglamentarismo,
la desnaturalización del contrato y las múltiples instancias de control y
revisión”(Castro, García & Martínez 2010, p. 68).
Como se estipulo anteriormente debía haber un fundamento en principios
para el estatuto contractual, y exactamente esa fue la base de la ley 80 de 1993
también llamada estatuto de principios, insertó una normatividad que tenía en
cuenta preceptos de principios constitucionales para la administración pública
haciendo de la contratación una garantía para el cumplimiento de los fines del
estado. Dentro de este se destaca el principio de transparencia,
como principio rector; definido este como la obligación de la
administración que previamente y dentro del proceso de contratación
exprese con claridad la forma en que se va a contratar, los requisitos
de participación, el objeto concreto y la publicidad del proceso,
conforme a las reglas del artículo 24 (Martínez & González, 2014, p.
9).
Con el principio de transparencia implementado al ordenamiento jurídico
mediante la Ley 80 de 1993 se empieza a direccionar de manera íntegra las
*
14
actuaciones de la administración, se ejerce control sobre las entidades públicas
disminuyendo el desvió de poder dentro de las contrataciones y por lo tanto
cumpliendo el objeto para el cual fue realizado: adelantar procesos transparentes
que garanticen la igualdad de condiciones para las partes del contrato.
El Estatuto de la Contratación Pública
(Ley 80 de 1993), se ha
establecido como el principal instrumento de la gestión pública,
mediante el cual el estado busca contribuir a la gestión óptima y
eficiente del manejo de los recursos públicos; convirtiéndose así la
contratación estatal, en un instrumento de ejecución del gasto
público. (Martínez & González, 2014, p. 8).
2.1 LEY 1150 DE 2007, MODIFICACIONES Y REFUERZOS AL ESTATUTO DE
CONTRATACION ADMINISTRATIVA
En búsqueda de dar cumplimiento al principio de transparencia, se han
expedido varias reformas que modificaron el estatuto contractual (Ley 80 de 1993),
intentando garantizar la eficiencia de los procesos de selección, es por eso que se
expide la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones
generales sobre la contratación con recursos públicos” (p. 1).
Para dar inicio con este tema debemos partir diciendo que la principal causa
que motivó la reforma al estatuto de contratación es la corrupción. Lo anterior se
deduce desde el proyecto de ley el cual estipulaba lo siguiente:
Una iniciativa legislativa de gran importancia para la reforma del
Estado colombiano, consiste en la modificación al estatuto general de
contratación para la administración pública con el objeto de introducir
medidas para la eficiencia y transparencia en la gestión contractual
*
15
que hagan del mecanismo contractual un hito de eficiencia en la
administración del recurso público y un terreno adverso al accionar
de la corrupción.(Exposición de motivos del proyecto de Ley 20 de
2005, Senado, “en gaceta del congreso, Nº 458,2005).
A pesar del esfuerzo para obtener una contratación completa, con
integridad moral y eficiente que se pretendió con la creación de la ley 80 de 1993,
la misma, presentó vacíos que permitían espacios los cuales eran interpretados y
acomodados para un caso específico, por lo que fácilmente vulneraba la intención
de la norma.
Tal como se puede apreciar, en la exposición de motivos del
proyecto de Ley 20 de 2005, se reconoce que la Ley tiene vacíos y
que estos son aprovechados, para eludir los procedimientos
establecidos, siendo necesaria la regulación, de los requisitos
mínimos para participar en un proceso de selección. En términos
generales se deduce que la Ley 80 de 1993, dejó en evidencia la
cantidad de normas que permiten que tanto los corruptos, como
cualquier persona que este obligada a dar aplicación a ésta, pueda
interpretar las normas a su acomodo, y de tal manera se haga mal
uso de la misma; se destacan casos como la permisión de celebrar
los convenios con organismos multilaterales y los convenios
interadministrativos, con entidades que el estatuto denominó
estatales, la contratación directa utilizada como regla general y otros.
Estas permisiones y muchas otras, han conllevado a que se irrespete
la regla general de la contratación; como es el caso de la
contratación por licitación; haciéndose urgente su reforma ( Martínez
& González, 2014, p. 32).
*
16
Con la reforma contractual se buscó entonces reforzar y controlar los
siguientes aspectos:

Las modalidades de contratación.

La contratación directa como regla general, según la exposición de
motivos.

Falta de publicidad de las diferentes actuaciones contractuales.
Respecto del primer aspecto, la Ley 80 de 1993 asimilaba en cuanto al
procedimiento, a la licitación pública y al concurso de méritos y sólo eran
distinguibles, atendiendo al objeto de cada uno Palacio (2009) en la Ley 1150 de
2007 desaparece la necesidad de realizar los procesos tan dispendiosos como la
licitación pública permitiendo otras modalidades de contratación de conformidad
con la naturaleza del bien o servicio a contratar. Es por eso, que se consagran
inicialmente cuatro modalidades para la selección del contratista en el artículo 2°
de la Ley 1150 de 2007 a saber: a) licitación pública; b) concurso de méritos; c)
selección abreviada, d) contratación directa Palacio (2009) y finalmente con la
modificación introducida por la Ley 1474 de 2011 la denominada mínima cuantía.
De igual manera es importante destacar que la licitación pública es el medio
de selección del contratista que garantiza la mayor transparencia en la
contratación. La licitación pública asegura la mayor concurrencia de oferentes, es
decir, el mayor número de personas que se crean con capacidad de ejecutar el
contrato. Con tal fin se prevé la obligación de dar a conocer la contratación con la
utilización de los medios electrónicos, además de los de publicación normal, para
asegurar la mayor participación. La licitación pública es el principal sistema de
selección de contratista, por lo tanto los otros medios enunciados son de
aplicación excepcional. Ello implica que cuando la entidad haya de adelantar un
proceso de contratación debe justificar las razones por las cuales acoge uno de
los medios de selección. Tal obligación está contenida en el parágrafo 1° del
*
17
artículo 2°, al indicar: “La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura
del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan
la modalidad de selección que se propone adelantar” (Palacio, 2009, p., 293).
Ahora, en cuanto al tema de la contratación directa, a causa de que las
entidades públicas venían utilizando la misma de manera inapropiada la Ley 1150
de 2007 redujo las causales de contratación directa a las siguientes:
a) Urgencia manifiesta. b) Contratación de empréstitos. c) Contratos
interadministrativos. d) La contratación de bienes y servicios en el sector
Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad1. e) Los
contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. f) Los
contratos de encargo fiduciario de las entidades territoriales cuando inician
el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos g) Cuando no exista pluralidad
de oferentes en el mercado. h) Para la prestación de servicios profesionales
y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo
puedan
encomendarse
a
determinadas
personas
naturales.
i)
El
arrendamiento o adquisición de inmuebles (Palacio, 2009, pp. 35-36.).
Y para finalizar, en cuanto al aspecto de falta de publicidad de las diferentes
actuaciones contractuales, se crean mecanismos que garanticen la publicidad
teniendo en cuenta que este es un aspecto fundamental en la contratación el cual
busca por una lado la participación de los ciudadanos y por otra parte actualizar y
modernizar los sistemas de control que manejan las entidades.
El Estado colombiano ha realizado múltiples esfuerzos por implementar
herramientas de apoyo a la gestión de las entidades en búsqueda de la eficiencia
y la transparencia en el uso de los recursos públicos. Específicamente, para los
procesos de contratación pública se ha contemplado el paso del sistema de tipo
1
*
Suspendido provisionalmente (ver Anexo A).
18
informativo actual (Portal Único de Contratación) a un sistema transaccional
Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP del Ministerio de
Comunicaciones de
Colombia. (2008)
que
incorporará
y extenderá las
funcionalidades del portal actual
Benavides manifiesta lo siguiente: El Decreto 2170 de 2002 había ya
ampliado
las
manifestaciones
del
principio
de
transparencia
consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 al imponer a las entidades
contratantes la publicación de los proyectos de pliegos en sus
páginas web, incluso para la contratación directa de menor cuantía,
con el fin de recibir observaciones sobre ellos (art. 1.º), antes de
publicar los pliegos definitivos (art. 2.º). Igualmente, el Decreto 2434
de 2006, que derogó el 2170 en lo pertinente, dispuso que la
publicación se haría en el Portal Único de Contratación. La Ley 1150
reitera esta obligación y la complementa, exigiendo también la
publicación de los estudios y documentos previos que sirvieron de
base para la elaboración de los pliegos (art. 8.º). Además, las
entidades deben justificar las razones por las que rechazan o acogen
en el pliego definitivo las distintas observaciones que cualquier
persona haya realizado al proyecto de pliego (Martínez & González,
2014, p. 33).
Teniendo en cuenta lo anterior:
Toma fuerza la publicidad de los procesos en el SECOP, con la
obligatoriedad de publicar todos los documentos que se producen en cada
uno de los procesos contractuales, acorde a lo señalado en la Ley 1150 de
2007, y su Decreto reglamentario 1510 de 2013 derogado por el Decreto
1082 de 2015, bajo las directrices de la Agencia Nacional Colombia Compra
Eficiente creada mediante Decreto 4170 de 2011, como el ente rector de la
*
19
contratación pública, con el objetivo de desarrollar e impulsar políticas
públicas y herramientas orientadas a asegurar que el sistema de compras y
contratación pública obtenga resultados óptimos en términos de la
valoración del dinero público a través de un proceso transparente ( Martínez
& González, 2014, p 35 ).
Ampliando entonces el papel de la Agencia Nacional Colombia Compra
Eficiente, en el año 2011, el gobierno del Presidente Juan Manuel Santos
reconoce que la compra y contratación pública es un asunto estratégico por lo cual
con la creación de Colombia Compra Eficiente por medio del Decreto Ley 4170 de
noviembre 3 de 2011, se reconoce la necesidad de: (a) crear políticas unificadas
que sirvan de guía a los administradores de compras y que permitan monitorear y
evaluar el desempeño del Sistema y generar mayor transparencia en las compras;
y (b) tener una Entidad rectora que provea un soporte adecuado para ejecutar el
Plan de Desarrollo. Colombia compra eficiente, juega un papel fundamental y
determinante en la compra publica, ya que al ofrecer información clara y completa
acerca de los procesos de contratación por parte de la entidades genera a los
interesados
confianza en el sistema y por lo tanto se convierte en una
herramienta anticorrupción que con el paso del tiempo está buscando innovar y
mejorar, esto, lo podemos ver reflejado con la creación del SECOP ll. A diferencia
del SECOP l que dispone la plataforma para que las entidades estatales publiquen
los documentos del proceso desde su inicio hasta su liquidación, el SECOP ll pasa
de la simple publicidad a un proceso de contratación en línea que permite a los
compradores crear y adjudicar procesos y a los proveedores encontrar
oportunidades de negocio por medio de una cuenta (usuario) donde la interacción
ya no es personal sino netamente electrónica, lo que corrobora a una contratación
más transparente pues evita que los interesados dentro de un proceso lleguen a
arreglos o mejoren la oferta.
*
20
La Ley 1150 de 2007, complemento entonces lo estipulado en el estatuto
contractual introduciendo a la normatividad en materia de contratación
mecanismos de selección del contratista más prácticos y ajustados a la actualidad
y necesidad del país, aumentó el uso de herramientas informáticas llevando al
sistema de contratación a una actualización tecnológica y por lo tanto
garantizando el principio de transparencia y publicidad de los actos de la
administración.
Para finalizar, apartándonos de la Ley 1150 de 2007, y haciendo énfasis en
los cambios y la evolución que ha tenido la normatividad, es importante precisar
un tema que actualmente se implementó dentro de la contratación estatal, y es la
contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro. Este aspecto se regula
mediante el Decreto 092 del 23 de enero de 2017 “Por el cual se reglamenta la
contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el
inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política” se establecen los
parámetros que posibilitan la contratación para que se lleven a cabo actividades
que contribuyan al bienestar general y así poder cumplir con los fines del Estado
Social de Derecho.
2.2 DECRETO UNICO REGLAMENTARIO 1082 DE 2015
Como habíamos enunciado en el apartado anterior el
Decreto
reglamentario 1510 de 2013 fue derogado por el Decreto 1082 de 2015, “Por
Medio Del Cual Se Expide El Decreto Único Reglamentario Del Sector
Administrativo De Planeación Nacional”, este decreto comenzó a regir el día 26 de
Mayo de 2015 y su novedad principal fue la compilación de la contratación estatal
y sistema de compras públicas, aunque este no fue el único decreto que se
compilo, fueron 21 decretos de sectores como el agropecuario, la hacienda
pública, educación y hasta la misma presidencia, recopilando así más de diez mil
normas.
*
21
El Decreto 1082 de 2015, no introdujo modificaciones a las normas que se
encontraban vigentes y eran aplicables a cada materia, y es por esto que el mismo
no contiene cambios de reglamentación, el único cambio que contiene es la
citación del articulado, el decreto regreso a la antigua numeración citando los
artículos de la siguiente manera “Articulo 1.1.2.3.4.5”. Tal como afirma Colombia
Compra Eficiente (2017) “El DUR (Decreto Único Reglamentario) derogó el
Decreto 1510 de 2013 pero no modificó su contenido normativo, sino que cambió
la numeración” (p.1)
Con esto lo que busca el gobierno nacional es crear un tipo de política
pública de compilación normativa para obtener una organización reglamentaria
permitiendo seguridad jurídica y por lo tanto una instrumentalización en la
producción normativa con base en principios como la planeación y la eficiencia.
2.3 APLICABILIDAD DE LA LEY 80 DE 1993 Y LEY 1150 DE 2007, EN LAS
ENTIDADES Y LOS PROPONENTES RESPECTO AL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA
Iniciando con el estatuto contractual, Ley 80 de 1993, como se había
mencionado anteriormente, el artículo 24 del mismo dispone todo lo relativo a la
transparencia. Respecto de la aplicabilidad que le deben dar tanto las entidades
como los proponentes encontramos que en primer lugar con base a este se debe
regir la selección del contratista, lo cual está en cabeza de las entidades y en
relación con los proponentes el artículo 24 establece en un apartado de su
contenido lo siguiente: “en los procesos contractuales los interesados tendrán
oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que
rindan o adopten” (p. 13).
En relación con la aplicación y entendimiento del Principio de Transparencia
en la contratación estatal respecto de los proponentes, el mismo ha sido objeto de
*
22
pronunciamiento por parte de la justicia arbitral, la cual ha señalado entre otras
cosas, lo siguiente:
La jurisprudencia Arbitral se ha pronunciado en este aspecto de una
manera homogénea, dejando claro que este principio deberá tener
aplicación en todas las etapas que deben observarse en la
celebración de un Contrato Estatal, y especialmente respecto a su
inicio, es decir, en la claridad que debe tener todo pliego de
condiciones, y en la oportunidad que deben tener aquellos que
pretendan ser partes del contrato para su oportuna revisión, así:
Para ello, en los pliegos de condiciones de toda licitación deben
preverse etapas que permitan no solo que los proponentes
interesados conozcan tales informes, sino que otorguen la posibilidad
de expresar observaciones, de modo que la ley brinda claras
oportunidades a los proponentes que tengan dudas o que hayan
llegado a conclusiones teóricas y subjetivas, para que las entidades
públicas licitantes las conozcan, procedan a efectuar las aclaraciones
pertinentes y disipen las incógnitas que puedan subsistir. Arenas,
Charum& Jaramillo, 2002, pp 15-16).
Teniendo en cuenta dicho pronunciamiento la transparencia que predica la
ley 80 de 1993 entonces, está en cabeza de los proponentes quienes deben hacer
seguimiento a los procesos de selección de su interés y solicitar en los términos
establecidos claridad de los requisitos en el pliego de condiciones con el fin de
garantizar la pluralidad de oferentes, ejercer un control social y evitar que se
genere una desviación de poder.
Ahora bien, tratándose de la Ley 1150 de 2007, tenemos que en virtud al
principio de transparencia, “es la fuente que tomo el legislador para redactar la
normativa contractual, y que es explícitamente positivo porque fue promulgado y
*
23
dotado de coercibilidad por la autoridad” Jiménez, (2008, p. 9) lo que quiere decir
que se positiviza y es impuesto por medio de esta norma.
Como
anteriormente
habíamos
mencionado,
esta
ley
introdujo
modificaciones que buscan garantizar la eficiencia y transparencia en la
contratación estatal, pero además de dicha finalidad, la Ley 1150 de 2007 quiso
ser un estatuto más ajustado al nuevo entorno económico y de desarrollo
tecnológico (Roncancio &
Gil,
2012). Para ello, asegura unos sistemas de
selección de contratistas, cuyas reglas permiten que:
Las actuaciones sean conocidas y consultables por toda la población
y/o por los organismos interesados, a fin de que se realice la
escogencia del contratista en virtud de las condiciones técnicas y
económicas de su oferta; buscando de esta manera, el logro de un
control eficiente y oportuno acorde con las exigencias de la
contratación pública (Martínez& González, 2014, p. 37.).
Según Martínez y González (2014) La Ley 1150 de 2007:
Garantiza la publicidad de la totalidad de los procedimientos
contractuales en aplicación al principio de transparencia, con la cual
se permite que todas las entidades públicas y aquellos particulares
que tienen funciones públicas y los que participan en procesos
contractuales, accedan a un clasificador de bienes y servicios (p. 50).
Por lo que se encuentra que la publicidad es un factor determinante y
fundamental en la contratación pública y que “la publicidad de las actuaciones
garantiza la transparencia que permite a la comunidad ejercer control sobre ella”.
((Martínez & González, 2014, p. 51.).
*
24
De conformidad con lo anterior, la aplicabilidad del principio de
transparencia se desarrolla en su mayoría dentro de la etapa precontractual, pues
es en esta etapa donde se hace más necesario que los proponentes tengan
claridad de los requisitos solicitados en los procesos de selección de su interés, es
en la etapa donde se da la oportunidad para controvertir requisitos de los procesos
y la obligación de las entidades de dar respuesta y hacer los ajustes pertinentes a
los pliegos de condiciones.
Concluyendo la aplicabilidad del principio de transparencia también se da
desde los organismos de control, con motivo de que el interés social prevalezca en
la actuación pública, en este sentido se concibe un control atribuido a la
Contraloría General de la nación y a la Procuraduría General de la nación.
En cuanto al papel de la Procuraduría General de la Nación, en términos
generales y en materia de contratación se encarga de investigar, sancionar,
intervenir y prevenir las irregularidades que cometan los funcionarios públicos
que directa o indirectamente intervengan en la celebración, ejecución
y control de los contratos, se ajustará a la legalidad, y a los valores
de la Entidad, teniendo siempre presente el deber de defender el
cumplimiento de los fines de la contratación y la defensa de los
intereses públicos e institucionales, así como también los de terceras
personas que puedan llegar a verse afectadas con la celebración o
ejecución de un contrato ( Balcázar, 2012, p.144).
Asimismo, esta entidad cuenta con unos procedimientos
establecidos para regular el proceso de Gestión de Contratación y
entre ellos se encuentra el procedimiento No. PRO-CN-EV-009 de
fecha 18 de febrero de 2008 referente a la supervisión e
interventoría, establecido con el fin de “garantizar el cumplimiento del
*
25
contrato y la satisfacción de los fines perseguidos por la
administración, en acatamiento de lo dispuesto en su texto, en el
pliego de condiciones o su equivalente en la Ley, respetando los
derechos de los contratistas (Balcázar, 2012, p.144).
Señalando funciones como convocar al contratista para suscribir el acta de
inicio en el contrato una vez se le ha asignado dicha supervisión, efectuar control y
seguimiento de la ejecución del contrato, certificar el cumplimiento de los
dispuesto en el contrato, verificar que se realicen los pagos al contratista, estudiar
solicitudes de modificación, adición o prorrogas entre otras.
Tratándose de la Contraloría General de la nación, ejerce control y
vigilancia en la actividad contractual por medio de la resolución organizacional
OGZ-0191-2015 de 2015 “Por la cual se ordena la delegación en materia de
contratación estatal, administración del Talento Humano y otras actividades
administrativas; se reglamenta la Junta de Adquisiciones; y se dictan otras
disposiciones en materia de contratación al interior de la Contraloría General de la
República”. Se consagran entonces disposiciones internas aplicables a la actividad
contractual incluido el control y la vigilancia que deben ejercer los supervisores o
interventores sobre la ejecución de los negocios jurídicos para el cumplimiento
exitoso del contrato, de la normatividad que regula esta materia y de las
obligaciones del contratista.
ARTÍCULO 23. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA DE LOS
CONTRATOS. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico,
administrativo,
financiero,
contable
y
jurídico
que
sobre
el
cumplimiento del objeto del contrato, ejercerá la Contraloría General
de la República, cuando para tales eventos no se requiera de
conocimientos especializados, según lo establecido en los estudios y
documentos previos y/o en los pliegos de condiciones. El ejercicio de
*
26
la supervisión se llevará a cabo con funcionarios de planta, sin
embargo, en el marco de lo previsto por el artículo 83 de la Ley 1474
de 2011, la Entidad podrá contratar personal de apoyo, a través de
contratos de prestación de servicios, para apoyar la supervisión de
contratos en los casos en que sea requerido.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el
cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica
contratada para tal fin por la Contraloría General de la República,
cuando
el
seguimiento
del
contrato
suponga
conocimiento
especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión
del mismo lo justifiquen o resulte legalmente obligatorio. No obstante,
lo anterior cuando la Contraloría General de la República lo
encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal,
podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero,
contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Con lo anterior, se evidencia que los órganos de control son de bastante
utilidad en la contratación estatal pues al ejercer una vigilancia más profunda se
está dando mayor orden al objeto del contrato y se da una garantía a la aplicación
del principio de transparencia.
3. CORRUPCIÒN EN LA CONTRATACIÒN ESTATAL
“La corrupción es un vicio de los hombres, no de los tiempos” (Séneca)
Para dar inicio a este tema es importante definir la palabra corrupción.
Según el diccionario de la Real Academia Española, corrupción es la práctica
consistente en la utilización de las funciones y medios de las organizaciones,
especialmente las públicas, en provecho, económico o de otra índole, de sus
gestores. Etimológicamente la palabra corrupción viene del latín corruptio (acción
*
27
y efecto de destruir o alterar globalmente por putrefacción, también acción de
dañar, sobornar o pervertir a alguien).
En la academia existen múltiples documentos que abarcan el tema de la
corrupción, respecto de lo cual nos permitimos citar y referenciar el siguiente, dada
su claridad argumentativa:
Un concepto de corrupción que podría abarcar todo los aspectos sobre este
fenómeno, es el siguiente:
La aproximación léxica o semántica al concepto de <corrupción>
evidencia la desaprobación moral que el término encierra, vocablo
proveniente del latín corrumpere, es <acción y efecto de corromper>.
Corromper es alterar y trastocar la esencia de una cosa… echar a
perder, destruir, arruinar, viciar, depravar, dañar, pudrir y pervertir.
Son múltiples las clasificaciones que de la corrupción se han
ofrecido: a) corrupción pasiva y activa, que capta el fenómeno a partir
de quien tiene el poder de decisión o de quien solicita el
comportamiento de este último, de manera contraria a sus
obligaciones, respectivamente; b) corrupción privada y pública.
Mientras la privada se manifiesta en las relaciones inter privados, la
pública se desarrolla en el mundo de la Política y de la
Administración; c) dependiendo de la mayor o menor gravedad del
fenómeno se habla de corrupción negra, gris y blanca. La primera
comprende las más graves violaciones de las reglas establecidas y
concita el rechazo social unánime, la blanca, en el extremo opuesto,
integra las corruptelas y los malos hábitos de imposible erradicación
entre los hombres y suele ser tolerada, y por último la gris, la más
peligrosa para la democracia que tiende a ennegrecerse en las
*
28
sociedades más puritanas y a blanquearse en las más permisivas
(Luna-Burgos, 2014, p. 18).
En consonancia con lo mencionado, la corrupción afecta de manera
negativa cualquier campo donde se desarrolle generando desconfianza,
desequilibrio, inestabilidad e impidiendo así alcanzar los fines o intereses de las
instituciones. Además, es desmoralizante y genera conflictos de carácter
económico, político y social por cuanto de conformidad con las actuaciones
desleales de quienes ejercen el poder se frena el desarrollo de un país en sus
aspectos más importantes. ”La corrupción genera, entre otros efectos, la
deslegitimación del Estado, y de la organización política, afecta la eficacia
empresarial, hace ineficiente la asignación de recursos públicos y privados y
distorsiona las políticas públicas” (Martínez & Ramírez, 2006, p 4).
Ahora bien, haciendo relación de dicho fenómeno con la contratación
pública decimos que hay un acto de corrupción cuando una persona ilícitamente
pone su interés personal por encima de los intereses generales que está obligado
a servir. Para el investigador Joseph Nye, la corrupción administrativa es una:
“conducta que se desvía de los deberes normales de un cargo público por
considerarse privadas (familia o amistad) pecuniarios o de estatutos; o aquélla que
viola normas restrictivas de cierto tipo de influencias en beneficio privado”(LunaBurgos, 2014, p. 32).
Respecto al fenómeno de la corrupción y sus bases en el sector público,
especialmente en materia de contratación estatal, tenemos lo siguiente:
En la formación de la voluntad de la administración pública, cuando
ésta abre la ventana de la corrupción, puede darse contratos a
interés del servidor público y a interés de terceros. Cuando son a
interés del funcionario se observa la participación directa de éste en
*
29
la adjudicación (cuando un funcionario público tiene a la vez la
calidad de asesor privado de la Administración, la compra de bienes
de la Administración a precios irrisorios o su venta aprovechamiento
de condición de servidor público) o la participación de sus familiares
o allegados y/o la participación de empresas de las cuales los
funcionarios son socios o con la cual tienen un vínculo profesional. A
interés de terceros se da la adjudicación por convenios ilícitos
realizados con un proponente: inducción de la demanda y
direccionamiento previo (especialmente en industria militar y
megaproyectos); entre estos, el soborno para la adjudicación del
contrato público (el cobro de comisiones ilícitas para la concesiones
de contratos públicos, eventos que consiste en la promesa de un
porcentaje del costo de una obra -generalmente el diez (10) por
ciento- a cambio de su adjudicación, y la recepción de un soborno
para la adjudicación de un contrato público, con independencia del
valor del mismo) y la adjudicación por tráfico de influencias (LunaBurgos, 2014, p 35).
Como se evidencia con el anterior apartado la corrupción en la contratación
pública entra a operar cuando los funcionarios no aplican las normas sobre la
materia, cuando se omite darle aplicabilidad a los principios constitucionales y de
contratación pública por razones personales o afectivas y principalmente por
razones económicas las cuales evidencian una problemática cultural pues las
personas que están a cargo no velan por un interés general sino particular
olvidando y dejando a un lado el fin para el cual se les encomendó ese cargo. En
este orden de ideas, la corrupción se da en materia de contratación estatal por la
omisión del principio de selección objetiva.
En Colombia existen varias causas por las que se da cabida a la corrupción.
Para empezar y desde el punto de vista ético entraríamos a observar al servidor
*
30
público evaluando la moral del mismo, ya que al acceder a propuestas corruptas la
conducta que se ejerce es deshonesta. Esta interpretación tiene respaldo en
múltiples documentos, para lo cual nos permitimos traer a colación el siguiente:
Para la profesora Adela Cortina: las palabras ética y moral, en sus
respectivos orígenes, por un lado el griego (ethos) y del latin (mos),
significan prácticamente lo mismo: carácter, costumbres. Es aquí
donde surge la confusión con las dos voces como sinónimos. Ambas
expresiones se refieren, a fin de cuentas, a un tipo de saber que
orienta y forja un buen carácter, que permite enfrentar la vida con
altura humana. La diferencia radica en que, la moral está
encaminada a forjar un buen carácter, que ha formado y forma parte
de la vida cotidiana de las personas y los pueblos. Por eso se podría
afirmar que no la han inventado los filósofos, mientras que la ética,
sería la filosofía moral, es decir, una reflexión sobre la moral
cotidiana hecha por filósofos, que utilizan para ello la jerga propia de
la filosofía (Luna-Burgos, 2014, p 25).
Con lo anterior se puede evidenciar entonces que, como seres humanos
estamos acogiendo prácticas corruptas en la vida cotidiana que se están volviendo
costumbre y cotidianidad, y en vista de tantas formas de corrupción nos parece
normal propagándose dichos comportamientos en los servidores.
Pero podría ser que la causa principal que origina la corrupción en el
sector público, surge en el ámbito de una sociedad que, en la esfera
privada, tolera esas mismas pautas, si el sector privado fuera
intachable, el público lo fuera, es decir “cada sociedad tiene el nivel
de corrupción que se merece.” Es esa tolerancia de las prácticas
corruptas en el ámbito privado la que permite que esta se presenten
*
31
y reafirme la corrupción en el sector público donde pueden ser más
dañinas para la sociedad (Luna-Burgos, 2014, p 38)
Para el Profesor Ulloa (como se citó en Luna-Burgos, 2014) estas causas
pueden ser las siguientes:
El buen gobierno está afectado, por lo menos, por otros factores que
no son tan comunes o que no se dan con igual dramatismo en otros
países. Me refiero: a) al narcotráfico y su secuela de corrupción,
violencia y terrorismo (hoy por fortuna casi erradicado); b) a la
ineficacia del sistema de administración de justicia, todavía
congestionado, también con problemas de corrupción, a pesar de los
inmensos esfuerzos realizados por las últimas administraciones para
modernizarlo y fortalecerlo (p 38).
Por último y desde una perspectiva económica, el ex Alcalde de Bogotá
Gustavo Petro (como se citó en Luna-Burgos, 2014) analizando el caso de Bogotá,
manifestó que las causas de la corrupción podrían ser:
1. Enormes cantidades de dineros públicos pasan por el matiz de los
particulares. 2. La contratación se ha vuelto billonaria.3 Los que
hacen las obras no tienen el dinero.4 Para lograr la contratación
compran o les exigen (los funcionarios).5 El anticipo de las obras se
usa para pagar las comisiones y no para avanzar en el contrato. 6 El
sistema financiero no ha calculado el riesgo implícito en la
contratación pública corrupta.7 La Administración local actúa
engranada con la Administración Nacional en el tema de la
contratación. 8 El anticipo crece por la necesidad de liquidez del
contratista de financiar otras obras anteriores o paralelas. 9 Existen
presiones de los contratistas sobre la Administración Distrital para
*
32
hacer obras públicas millonarias totalmente innecesarias. 10 Las
prórrogas de la Administración Pública a los contratistas en la
ejecución de los contratos, se dan porque el contratista no tiene el
dinero para hacer las obras (p 40).
Para concluir en Colombia las causas de la corrupción en materia de
contratación estatal radica;
Tal como afirma el profesor Jaime Orlando Santofimio en: la falta de
claridad
de
los
conceptos,
la
ausencia
de
lineamientos
metodológicos, condiciones generales y, sobre todo, ante la ausencia
de un ente central que coordine el desarrollo de los parámetros
legales en estos asuntos e indique de manera uniforme criterios para
la prevalencia del orden contractual, se genera inseguridad jurídica
para el Estado, servicios públicos y las personas interesadas en
contratar con el Estado, originando así la ineficiencia en el sector
público (Luna-Burgos, 2014, p 40).
3.1 LEY 1474 DE 2011, ESTATUTO ANTICORRUPCION
La Ley 1474 de 2011, conocida como el Estatuto de anticorrupción, surge
de la necesidad del Estado para poner fin a la corrupción en la contratación
adelantada por las entidades públicas en Colombia. “Dicta normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” (Nieves, 2014, p. 2).
La norma en sentido general puede ser efectiva frente a la problemática de
la corrupción, pero, como anteriormente expuso Nieves (2014):
*
33
El problema de la corrupción en los contratos radica en la moralidad,
en la ética, en el buen actuar de los servidores públicos que se
encuentran allí para ser imparciales en la adjudicación de contratos
sin esperar u obtener nada a cambio; solamente obtener la
gratificación de un trabajo bien hecho de acuerdo a los principios
adquiridos durante la vida (p. 5).
Con el Estatuto Anticorrupción se implementaron entonces medidas que
sancionan e imponen un “castigo” al servidor público que actué de mala fe,
implementándose a la normatividad una serie de inhabilidades para poder
contratar cuando se cometan actos de corrupción, por ejemplo,- inhabilita a
personas naturales que tengan responsabilidad judicial por haber cometido delitos
contra
la
administración
pública,-
quienes
financien
campañas
políticas
excediendo el total autorizado para las mismas, quienes hayan sido declarados
responsables de delitos que tengan relación con el hecho de pertenecer, promover
o financiar grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o
en el exterior, o soborno transnacional.
En similar sentido aquella disposición normativa, -prohíbe a quienes fueron
servidores públicos sujetos a inspección, vigilancia, control, o regulación de la
entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado, prestar, a título
personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o
asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir
que ello ocurra, con respecto del organismo al que haya estado vinculado,inhabilita para que ex empleados públicos contraten con el Estado, directa o
indirectamente.
Así el denominado Estatuto anticorrupción, abarca una gran cantidad de
situaciones desprendidas de la administración, que controlan y previenen
circunstancias que se pueden presentar al momento de participar en una
*
34
contratación protegiendo y garantizando entonces la transparencia, cerrando
puertas a focos de corrupción en la administración.
De igual manera tratándose de terceros Nieves (2014):
Establece responsabilidad para quienes actuando como revisores
fiscales no denuncien o pongan en conocimiento de autoridad
disciplinaria o fiscal correspondiente, los actos de corrupción que
haya encontrado en el ejercicio de su cargo, dentro de los 6 meses
siguientes a que haya conocido el hecho o tuviera la obligación legal
de conocerlo, es decir, sanciona no solamente su omisión, también
su negligencia; además estipula que con actos de corrupción no
procede el secreto profesional (p. 12).
Por otra parte, también se ha considerado que:
En lo atinente al presupuesto de publicidad, la Ley 1474 de 2011, se
establece que los recursos destinados por las entidades públicas y
las empresas y sociedades con participación mayoritaria del estado
del orden nacional y territorial para la divulgación de programas y
políticas que se realicen a través de publicidad oficial o no que
implique uso de dineros del estado, deben cumplir esa finalidad y
garantizar el derecho a la información de los ciudadanos,
propendiendo por la mayor austeridad en el gasto y la reducción real
de costos, cumpliendo con criterios de efectividad, transparencia y
objetividad. Prohibiéndose taxativamente la promoción de servidores
públicos, candidatos o el uso de su voz, imagen, nombre, símbolo,
logo o cualquier elemento identificable que induzca confusión
(Nieves, 2014, p. 13).
*
35
El estatuto contemplo también políticas institucionales y pedagógicas dentro
de la cuales se encuentran: - Plan Anticorrupción y de atención al ciudadano. Plan de acción de las entidades públicas - Política anti trámites - Publicación
proyectos de inversión - Democratización de la administración Pública, queriendo
con dichos métodos capacitar e imponer métodos para evadir la corrupción y
proteger la moralidad administrativa.
Un aspecto importante que consagra el estatuto anticorrupción es que en
materia de anticipos Según Nieves (2014)
En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por
licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio
autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de
anticipo, con el fin de garantizar que ellos se apliquen exclusivamente a la
ejecución del contrato, salvo que este sea de menor o mínima cuantía. El
costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
(Nieves, 2014, p.20)
Con la creación de este estatuto anticorrupción, el gobierno tiene como
finalidad combatir el tema de la corrupción, que en su mayoría radica en la etapa
precontractual teniendo en cuenta que como se menciona en la introducción del
presente artículo, es en esta donde se practican sobornos con el fin de obtener
información anticipada o direccionar los procesos de acuerdo a ciertos requisitos.
Por lo anterior, se establecen disposiciones para prevenir la corrupción,
consagrando responsabilidades y diferentes medidas para sancionar a quien actué
de forma corrupta y buscando la protección de los bienes y servicios que deben
ser entregados a la comunidad.
Ahora, la corrupción no solo se da en la etapa precontractual, es la etapa en
que es más susceptible que se practiquen actos de corrupción, pero, el fenómeno
*
36
de corrupción también se puede dar en la etapa contractual haciendo énfasis en
los anticipos como se mencionó anteriormente pues cuando se da cabida a ellos,
se destinan a fines diferentes entorpeciendo el objeto del contrato y generando
incumplimiento del mismo. Entonces para prevenir estos casos el estatuto
anticorrupción Ley 1474 de 2011 en su artículo 83 establece la supervisión y la
interventoría que para concluir con este tema son el aporte más relevante dentro
de este estatuto como un mecanismo de vigilancia, seguimiento y control ya sea
técnico, financiero, administrativo, jurídico y contable dentro del contrato con el fin
de evitar el incumplimiento de las obligaciones, haciendo que los contratos se
cumplan estrictamente y quitándole espacio a la corrupción.
3.2 INDICES DE CORRUPCIONEN COLOMBIA ACTUALMENTE SEGÚN LA
ORGANIZACIÓN TRANSPARENCIA POR COLOMBIA
Para
empezar,
es
importante
precisar
que
la
organización
TRANSPARENCIA POR COLOMBIA vela por contribuir en la construcción de una
ciudadanía proactiva en la protección de lo público y la lucha para combatir la
corrupción. Por medio de esta organización el estado ha realizado un sin número
de actividades con el fin de difundir y hacer aplicación del principio de
transparencia en todos los campos referentes a la administración de recursos;
ahora, frente a la administración en materia de contratación actualmente ha
desarrollado lo siguiente:
Según el informe anual del año 2015, indica, que hizo presencia en 16 de
los 32 departamentos de Colombia y tal como lo expresa Elisabeth UngarBleier
Directora Ejecutiva de Transparencia por Colombia, las acciones realizadas por
esta organización se centraron en tres grandes objetivos, así:
En primer lugar, contribuir a la prevención de hechos de corrupción en la
gestión administrativa de entidades públicas a través de ejercicios de control
*
37
social, en segundo lugar, movilizar a diferentes actores de la sociedad para
promover la transparencia, la rendición de cuentas y la participación ciudadana en
temas particularmente sensibles para miles de ciudadanos en el país,
relacionados con la lucha contra la corrupción, y en tercer lugar, sensibilizar al
sector privado, al sector público y a la ciudadanía sobre la corresponsabilidad que
todos tenemos en combatir la corrupción y sobre los efectos que ésta tiene en la
vida de todos, la institucionalidad democrática y el clima de negocios
(Transparencia Colombia., 2016) .
Como se mencionó anteriormente, la organización hizo presencia en 16
departamentos de Colombia los cuales fueron: Atlántico, Bolívar, Córdoba, Choco,
Eje cafetero, Valle del cauca, Cauca, Huila, La guajira, Norte de Santander,
Antioquia, Santander, Arauca, Boyacá, Cundinamarca, y Tolima. Evaluó a 252
entidades, 85 nacionales, 64 departamentales (32 gobernaciones y 32 contralorías
departamentales),41 municipales, y 62 instituciones de educación superior
(Transparencia Colombia., 2016).
Se elaboraron estudios para comprender mejor el comportamiento de la
corrupción en el sector privado y para conocer la existencia y el nivel de
implementación de mecanismos y políticas de mitigación de riesgos en la gestión
empresarial, realizándose la cuarta encuesta nacional sobre prácticas contra el
soborno en empresas colombianas donde participaron 32 empresas de los
sectores de Energía y Gas (E&G), Acueducto, Alcantarillado y Aseo (AAA),
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), Multiservicios y
Asociados, arrojando un resultado positivo, ya que por primera vez los promedios
de los sectores se ubican en nivel de riesgo moderado: Acueducto, Alcantarillado y
Aseo (AAA) – 76 puntos. Energía y Gas (E&G) – 86 puntos. Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (TIC) – 82 puntos (Transparencia Colombia.,
2016).
*
38
Otros hallazgos dentro de la encuesta fueron los siguientes: El 31% de las
empresas no cuentan con programas anticorrupción; solo el 59% aplicaron un
ejercicio de consulta y relacionamiento con sus grupos de interés en temas de
sostenibilidad; el 91% de los empresarios percibe que se ofrecen sobornos en el
entorno de los negocios, el 76% consideran que el cierre de los negocios y/o
contratos es la opción más usada para sobornar, el 17,3% es el promedio del valor
del contrato que se paga de manera secreta para ganar una adjudicación, y 19%
de las empresas cuentan con programas para prevenir el soborno (Transparencia
Colombia., 2016) .
Se realizaron talleres de capacitación sobre control social y cuidado de lo
público a 700 líderes sociales y funcionarios públicos de diferentes departamentos
y municipios afectados por el conflicto armado,como Juradó, Unguía, Riosucio y
Acandí (Chocó) gracias al apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores. En
Morales y El Tambo (Cauca), y Bolívar (Valle del Cauca) en alianza con la
Corporación Consorcio para el Desarrollo Humano. En las localidades de Bosa y
Kennedy con Fundación Social Regional Bogotá (Transparencia Colombia., 2016).
También, transparencia por Colombia trabajo en la construcción de
Agendas Ciudadanas por la paz y la transparencia. Las agendas ciudadanas son
propuestas y recomendaciones ciudadanas que buscan fortalecer los procesos de
transparencia al interior de las administraciones públicas locales, así como el
acceso a la información y la rendición de cuentas en sus políticas y programas en
materia de paz. Se hicieron participes de este proyecto Cali, Medellín, Neiva,
Montería, Cartagena, Bucaramanga y Soacha. Con estas agendas se movilizaron
junto con 58 organizaciones sociales y a más de 1600 ciudadanos para construir
propuestas encaminadas a promover la transparencia, la lucha contra la
corrupción y la construcción de paz en los planes de gobierno de los candidatos a
las elecciones territoriales de 2015 (Transparencia Colombia., 2016).
*
39
De igual manera, desde el programa de Transparencia en la Política y
haciendo uso del aplicativo Cuentas Claras, se propiciaron espacios de formación,
diálogo y apoyo técnico a organizaciones sociales locales, partidos políticos,
autoridades electorales y financiadores privados para una mejor comprensión de
los riesgos que conlleva la falta de transparencia en la financiación de la política.
En el ámbito privado, 72 empresas de diferentes sectores participaron en el
programa Rumbo Empresas Integras y Transparentes, de la cuales 40 de la
cadena de valor del sector industrial de bebidas y 13 empresas de la cadena de
valor del sector asegurador culminaron la implementación del Programa Rumbo
Empresas – Íntegras y Transparentes, 19 empresas del sector hidrocarburos y 1
empresa del sector de servicios automotriz dieron inicio a la implementación del
Programa de Rumbo Empresas - Íntegras y Transparentes y 9 empresas de
diferentes
sectores
(producción,
servicios,
industrial
y
construcción)
implementaron Programas Integrales de Ética para la sensibilización y
fortalecimiento en ética e integridad en la gestión empresarial(Transparencia
Colombia., 2016) .
Por último, para fortalecer las actividades de Transparencia por Colombia,
se avanzó en el diseño e implementación de su Modelo de Gestión a partir de la
organización, planeación, seguimiento y monitoreo en los ámbitos administrativo,
financiero, contable, y tributario. Así mismo se consolidó un equipo administrativo
y de control interno que responde a las exigencias institucionales nacionales e
internacionales y se avanzó en el fortalecimiento de los procesos internos, de
integración y consolidación de la información, de control interno y rendición de
cuentas tanto internas como externas
Teniendo en cuenta todos los métodos mencionados anteriormente que
fueron creados con el fin de ejercer un control social y prevenir los riesgos de
*
40
corrupción en la gestión administrativa de entidades públicas, los índices arrojados
fueron los siguientes:
Figura 1. Índices de transparencia
Fuente. http://transparenciacolombia.org.co/wp-content/uploads/2016/03/Informe-Anual-2015.pdf
Lo anteriormente expuesto se hizo con el fin de mostrar las medidas que ha
implementado el estado Colombiano para aplicar la transparencia en diferentes
ámbitos públicos y dar a conocer los índices de esta, pues el riesgo de corrupción
es inversamente proporcional a los índices de transparencia que existan.
Ahora en cuanto al índice de percepción de la corrupción para el año 2016,
la Organización Transparencia Internacional (organización no gubernamental
enfocada en crear herramientas para afrontar el problema global de la corrupción
estatal) en su informe sobre el estado del mundo en materia de corrupción, le
otorga a Colombia una calificación de 37 puntos sobre 100, catalogando entonces
al sector público nacional como uno de los más afectados por la corrupción.
Respecto a este tema puntualizo aquella Organización, lo siguiente:
*
41
En esta medición de percepción de corrupción que se realiza desde
1995, Colombia nunca ha logrado un puntaje positivo. Sin embargo,
la calificación de 2016 se da a conocer en un contexto de creciente
consenso social de “¡no más a la corrupción!”, que demanda
acciones más agresivas, corajudas e independientes de intereses
políticos para combatirla. (Transparencia Colombia, 2016 a, p. 1).
Gráfica 1. Índice de percepción de la Corrupción Colombia de 1995 a 2011
Fuente. http://transparenciacolombia.org.co/sin-castigo-la-corrupcion-se-mantendra-investigacion-y-sancion-efectiva-sehace-urgente/.
Gráfica 2. Índice de percepción de la Corrupción Colombia de 2011-2016
Fuente.
http://transparenciacolombia.org.co/sin-castigo-la-corrupcion-se-mantendra-investigacion-y-sancion-efectiva-sehace-urgente/.
*
42
Como se puede observar tras años de políticas y normas contra la
corrupción, el balance general es negativo y los índices de percepción de
corrupción se mantienen.
En el país se han adoptado medidas para prevenir la corrupción, pero como
se puede evidenciar con estos reportes, las mismas no han sido suficientes. Por lo
tanto, está en manos del Estado investigar con mayor profundidad a sus
entidades, detectar los focos de corrupción e imponer medidas más severas a
quienes practiquen estas conductas.
Al respecto la Organización Transparencia por Colombia estipula lo
siguiente:
Para que el Estado Colombiano nos garantice a todas y todos los
colombianos la NO IMPUNIDAD en delitos asociados a la corrupción,
Transparencia por Colombia seguirá insistiendo en:
1. Depurar los órganos de control: por varios años la Fiscalía y la
Procuraduría General de la Nación han reportado preocupantes riesgos
de corrupción sin tomar medidas de fondo para superarlos, como lo
demuestra la medición de riesgos de corrupción de la Corporación
Transparencia por Colombia; por su parte la Contraloría General de la
República solo avanza tímidamente en su fortalecimiento. En este
escenario resulta urgente la depuración de las cuotas burocráticas que
tienen los diferentes partidos o movimientos políticos en las instancias
de control del orden nacional y territorial, para romper con los intereses
clientelares existentes hoy y disminuir los riesgos de incidencia de
grupos criminales.
2. Combatir efectivamente la corrupción en el sector privado: los
recientes escándalos de corrupción conocidos por la opinión pública
*
43
reiteran la existencia de redes de corrupción que vinculan empresas,
líderes políticos y servidores públicos para abusar del erario.De acuerdo
con estudios recientes de Transparencia por Colombia, más del 90% de
los empresarios del país reconoce que se ofrecen sobornos en el
entorno de los negocios. Hoy se estima que el promedio de los sobornos
puede llegar hasta el 17.3% de los valores de los contratos, e incluso
más del 50% de los encuestados consideran que el financiamiento de
campañas políticas es una forma de sobornar. A propósito de esta
situación es que Transparencia por Colombia ha insistido en la alerta
sobre la opacidad y la precariedad de los controles al financiamiento de
las campañas políticas, donde, por ejemplo, en las últimas elecciones de
mandatarios locales el 64% de los recursos reportados por los
candidatos corresponden a “Recursos propios”, mientras que el 25% a
“Donaciones y créditos de personas naturales y jurídicas”, haciendo que
en ambos casos los controles por parte de la autoridad electoral sean
muy débiles.
3. Definir políticas e implementar medidas explícitas de lucha contra
la corrupción en la estrategia de posconflicto: un monitoreo inicial de
hechos de corrupción, realizado por Transparencia por Colombia entre
el 2010 y el 2016 en nueve de los departamentos priorizados como zona
de posconflicto, señala la ocurrencia de más de 70 casos que involucran
a más de 100 servidores públicos investigados y sancionados. Si bien
estos hechos se dieron antes de la implementación de la estrategia del
posconflicto, evidencian los riesgos de corrupción a los que se pueden
enfrentar la gestión de estos importantes recursos (Transparencia
Colombia. 2016ª, pp.1-2).
Para concluir vemos entonces que el problema de la corrupción no reside
en la implementación de estatutos o normas, porque de ser así, en Colombia ya se
habría erradicado dicha problemática, la falla está en su aplicación práctica y
*
44
viéndolo desde el punto de vista de las sanciones o castigos tipificados para las
faltas cometidas dentro de la corrupción, el elevado número de procesos
disciplinarios y judiciales acaban sin una condena efectiva convirtiendo a la
cantidad de normas que existen sobre la materia, en normas inertes.
4.
IMPORTANCIA
DEL
PRINCIPIO
DE
TRANSPARENCIA
EN
LA
CONTRATACION ESTATAL
Para comenzar a hablar de la importancia que tiene el Principio de
Transparencia dentro de la contratación estatal, es fundamental resaltar, que los
principios que rigen la contratación estatal
Están íntimamente ligados los unos con los otros, y de ninguna
manera deben interpretarse de una manera aislada que pueda llevar
a desvirtuar a alguno de ellos. Por el contrario, con base en una
interpretación armónica del sistema axiológico del Estatuto General
de la Contratación pública, la relación entre Estado y particular debe
ser vista como una pluralidad de obligaciones y derechos
gobernados por una serie de máximas que en ultimas apuntan a una
misma finalidad: La satisfacción de un interés común(Dávila, 2001, p.
83).
Como hemos dicho a lo largo del artículo, el principio de transparencia es
un principio rector dentro de la contratación estatal colombiana, y en su aplicación
desarrolla otros principios, (publicidad, selección objetiva, igualdad); fue la base
del legislador para promulgar la Ley 1150 de 2007 y es el medio de control directo
que combate la problemática de la corrupción. Tiene una gran importancia dentro
de la contratación estatal Colombiana pues brinda seguridad a los ciudadanos por
cuanto los procesos que deben adelantar las entidades en virtud a este, deben ser
*
45
públicas, con reglas claras y por lo tanto objetivas; además, permite que los
proponentes ejerzan su derecho de contradicción e impone a las entidades el
deber de dar respuestas oportunamente a las dudas o inconformidades de los
interesados y de igual manera, tiene una gran importancia porque garantiza que
los procesos se lleven a cabo bajo la igualdad de oportunidades.
En este sentido consideramos de relevancia importante traer lo señalado
por el Consejo de Estado, respecto de esta temática, así:
El Consejo de Estado en Sentencia No. º 07001-23-31-000-1999-0054601(21489) del (2012) respecto del principio de transparencia establece que el
mismo:
Persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena
publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de
oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más
favorable para los intereses de la administración, de suerte que la
actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de
todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político,
económico o familiar (p. 14).
Para Herrera (2003 como se citó en Triana, 2015)
Este principio aplicado a la contratación pública, excluye una
actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad
contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la
propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la
contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en los
términos del artículo 29 de la Ley 80 de (1993), de forma clara,
limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de
*
46
presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de
corrupción por parte de los administradores y de los particulares que
participan en los procesos de selección contractual del Estado (p.11).
Además de lo anterior el principio de transparencia es importante porque
contiene tres aspectos fundamentales dentro de la contratación.
• En la selección del contratista: es por este motivo que el proceso de
selección se realiza por medio de licitación o concurso público, solo
hay excepciones a esta regla en los casos de contratación directa.
• En la publicidad de las actuaciones: consiste en la publicación que
se realiza de los hechos que se llevan a cabo por medio de copias de
las actuaciones públicas.
• En la objetividad, licitud y proporcionalidad de los pliegos de
condiciones: es decir que las condiciones sean redactadas de forma
lícita y proporcional a las obras a realizar. (Castro, 2016, p. 8).
Adicionalmente, es considerado de “naturaleza constitucional en virtud de
que se articula con principios como el de publicidad y derechos como el acceso a
la información, además de su manifestación como canon rector en el ejercicio de
la administración pública”(Rodríguez, 2012).
En este orden de ideas, el principio de transparencia del contrato estatal es
un vehículo de desarrollo que permite que las partes contratantes vean realizadas
las expectativas que las llevaron a contratar, pues permite garantizar que los
procesos de contratación se van a adelantar de conformidad con ideales éticos,
imparciales y públicos que proporcionan seguridad a las partes y procuran
satisfacer a los extremos interesados.
*
47
4.1 LA EFICACIA COMO PARAMETRO PARA MEDIR LOS RESULTADOS DEL
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACION ESTATAL
“La eficacia implica que la administración pública no solo debe actuar u
obrar, sino que debe obtener un resultado o alcanzar un fin” (44) (Jinesta. s.f., p.4)
“La eficacia es un criterio de legitimidad de la administración” (EffioOrdoñez &Pajuelo, 2015, p. 11).
está encaminado a que cumpla con los deberes que el ordenamiento
jurídico le impone, para lo cual debe adecuar sus procedimientos
administrativos, y demás formas de actuación, de tal manera que estos
sean instrumentos de materialización de los derechos de los ciudadanos y
no lo contrario, privilegiando, se insiste, lo sustancial sobre lo formal
(Ballesteros, 2013, p. 89)
En ese orden de ideas, la eficacia que ha tenido el principio de
transparencia no es la esperada pues la mayoría de los ciudadanos piensan que la
responsabilidad de combatir la corrupción se encuentra en manos del estado y a
pesar de que el gobierno ha diseñado distintos mecanismos para darle mayor
aplicabilidad al principio de transparencia no existe un compromiso de control
ciudadano frente a los recursos públicos, no se están utilizando las herramientas
dadas por el gobierno nacional para combatir conductas antiéticas y si se está
dando un amplio paso para que los encargados de llevar los procesos de
contratación en uso de sus facultades se beneficien y beneficien a terceros.
Concluyendo y con base en todo lo expuesto dentro del artículo, es
importante hacer énfasis en la inversa proporcionalidad que existe entre el
principio de transparencia y los índices de corrupción porque en relación a dicha
proporcionalidad se evidencia el abismal fenómeno de corrupción que sufre
*
48
Colombia actualmente teniendo en cuenta los índices arrojados para el año 2016
lo cual da como resultado la ineficacia del principio de transparencia. Como se
estudió, el gobierno nacional ha realizado innumerables esfuerzos para darle
aplicabilidad a este principio pero no han sido suficientes para superar este flagelo
en el ámbito de la contratación pública.
CONCLUSIONES
La contratación pública busca lograr los fines estatales consagrados en el
artículo 2 de la constitución política de Colombia, procura que mediante su
extensión colabore en el bien común promoviendo la aplicación de principios para
asegurar el cumplimiento íntegro en los contratos.
La transparencia es una conducta del individuo que lo lleva a actuar
partiendo de principios y valores, se considera en la contratación estatal como un
principio rector porque da garantía de que los procesos de selección se adelantan
bajo un presupuesto integro haciéndole frente a problemáticas como la corrupción.
Como se estudió, dentro del marco legal colombiano se han implementado
modificaciones con miras a lograr una gestión pública más moderna eficiente y
transparente. Matallana (2013) es por esto que se creó el estatuto contractual Ley
80 de 1993, la cual hizo de la contratación estatal un campo basado en principios
para garantizar los fines del estado, la Ley 1150 de 2007 que positivizó el Principio
de Transparencia haciendo más claro y estricto el proceso contractual, y el
estatuto anticorrupción la Ley 1474 de 2011 que implemento medidas para
combatir la corrupción, igualmente se han expedido sus respectivos decretos
reglamentarios con la intención de disminuir, de esta forma, los índices de
corrupción.
*
49
El gobierno ha hecho esfuerzos para hacer posible la aplicación del
principio de transparencia en los procesos de selección del contratista y la
adjudicación del contrato, por eso dentro de la Ley 1150 de 2007 contemplo que
las modalidades de selección debían ser acordes con el servicio y el bien a
adquirir, también implemento la publicidad de los procesos mediante la creación
del portal único para la contratación SECOP desprendiéndose de este
la
contratación electrónica (subasta electrónica).
Ahora tratándose del tema de la corrupción frente a la transparencia se
puede estimar que estos son opuestos, que la principal causa de la ineficacia del
principio de transparencia son los actos desviados de los funcionarios púbicos,
además, y que los resultados negativos de transparencia frente a los índices de
percepción de corrupción nos dejan ubicados en uno de los últimos lugares, tanto
a nivel nacional como internacional, aplicándose la regla de la proporcionalidad
inversa, entre más corrupción menos transparencia. Ahora, es importante
puntualizar que la corrupción no es un tema de norma, pues como se observó el
gobierno nacional ha implementado una cantidad considerable de leyes y decretos
para regular el buen manejo de los recursos públicos, el tema de la corrupción es
una problemática personal, de la decisión de los funcionarios y los contratistas de
actuar de manera íntegra frente a las funciones encomendadas.
Es fundamental que la base de la contratación estatal se cimiente en
principios básicos como moralidad, igualdad y transparencia que se puede ver
traducida en acciones puntuales por parte de quienes representan a los
ciudadanos y por la misma ciudadanía llevando así a la práctica cotidiana
acciones pedagógicas tales como foros, debates, y talleres que permitan la
apropiación de los conocimientos necesarios para ejercer una verdadera veeduría
ciudadana.
*
50
REFERENCIAS
Arenas Manrique, L.M., Charum Guzmán, C. & Jaramillo Mejía, A. (2002). Análisis
y recopilación de extractos de la jurisprudencia arbitral en contratación
estatal a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993. Bogotá D.C.: Pontificia
Universidad Javeriana.
Balcázar Moreno, A.B. (2012). La supervisión de los contratos estatales en las
entidades autónomas del nivel nacional de la administración pública. Bogotá
D.C.: Universidad Colegio Mayor De Nuestra Señora Del Rosario
Ballesteros Serpa,C.A. (2013). El régimen contractual de las empresas sociales
del Estado. Bogotá D.C.: Universidad Colegio Mayor De Nuestra Señora
Del Rosario
Carrillo Triana, O.A. (2015). Función de supervisión de la contratación estatal, un
análisis desde el principio de transparencia y la seguridad jurídica. Bogotá
D.C. Trabajo de Grado. Pregrado. Facultad de Derecho. Universidad
Católica
de
Colombia.
Bogotá.
Recuperado
de
http://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/2733/1/FUNCI%C3%92N
%20DE%20LA%20CONTRATACI%C3%92N%20ESTATAL.pdf.
Castro Cuenca, C.G., García López, LF. &
Martínez Vargas, J.R. (2010). La
contratación estatal: teoría general Perspectiva comparada y regulación
internacional. Bogotá D.C. Casa Editorial Universidad del Rosario
Colección textos de Jurisprudencia. Página. 68
Castro Jiménez. E.P.
(2016). Importancia de los principios de la contratación
estatal. Bogotá D.C.: Universidad Militar Nueva Granada Recuperado de
*
51
http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/14822/1/castroJimenezEri
kaPatricia2016.pdf.
Colombia Compra Eficiente. (2017) Buscador de equivalencias de los artículos del
decreto 1510 de 2013 con el decreto 1082 de 2015. Recuperado de
https://sintesis.colombiacompra.gov.co/equivalencias/decretos/15102013/1082-2015
Dávila Vinueza, L.G.
(2001).
Régimen jurídico de la Contratación Estatal.
Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. (1ª ed). Bogotá DC.: Legis.
Delpiazzo, C.E. (2005). Transparencia en la contratación administrativa”,( 1ª ed.).
Montevideo: FCU.
Departamento
Nacional
de
Planeación,
(2013).
Documentos
Conpes
Social167.Estrategia nacional de la política pública integral anticorrupción.
Bogotá D.C.: El Autor.
Effio-Ordoñez, A.O., &Pajuelo Orbegoso. A. (2015).Capítulo 2 del módulo 1
Principios
rectores
de
la
contratación
pública.
Recuperado
de
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/MOD%201%20CAP%20
2.pdf.
Eigen, P. (2004). Las redes de la corrupción. La sociedad civil contra el abuso de
poder. Bogotá D.C. Planeta.
Jiménez Rueda. M.A. (2008). Principio de transparencia, base de la contratación
estatal colombiana. Chía-Colombia. Universidad de La Sabana.
Jinesta. E. (s.f.). Los principios constitucionales de eficacia, eficiencia y rendición
de cuentas de las administraciones públicas.
*
Costa Rica. Sala
52
Constitucional.
Recuperado
de
http://www.ernestojinesta.com/_REVISTAS/PRINCIPIOS%20CONSTITUCI
ONALES%20DE%20EFICIENCIA,%20EFICACIA%20Y%20RENDICI%C3%
93N%20DE%20CUENTAS%20DE%20LAS%20ADMINISTRACIONES%20
P%C3%9ABLICAS.PDF
Luna-Burgos, Be. (2014).Mecanismos jurídicos contra la corrupción en la
contratación estatal en Colombia. Especial referencia en las acciones
constitucionales en la lucha contra la corrupción. Bogotá D.C. Universidad
Colegio Mayor De Nuestra Señora Del Rosario.
Martínez. N.H. (2017, Enero 12). Fiscalía desnuda corrupción en caso
Odebredcht. Bogotá D.C.: Fiscalía General de la Nación. Recuperado de
http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/fiscalia-desnuda-corrupcion-encaso-odebrecht/
Martínez Cárdenas, E.E., & Ramírez Mora, J,M., (2006). La corrupción en la
contratación
estatal
colombiana
una
aproximación
desde
el
neoinstitucionalismo. Reflexión Política, 8(15), 148-162.
Martínez Herrera, D. &
González Salguero, E. (2014). El Principio de
Transparencia en la contratación estatal. Bogotá D.C. Universidad Militar
Nueva Granada.
Matallana Camacho, E. (2013). Manual de Contratación de la Administración
Pública: Reforma de la Ley 80 de 1993. , (3ºed.). Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
Ministerio de Comunicaciones de Colombia. (2008). Sistema Electrónico Para La
Contratación
Pública
–
SECOP,..
http://programa.gobiernoenlinea.gov.co/apc-aa-
*
Recuperado
de
53
files/5854534aee4eee4102f0bd5ca294791f/Documento_General_SECOP.p
df.
Miranda, M. (2016). La regla o el principio de la selección objetiva en la
contratación pública colombiana. Revista Verba Iuris, 11(35), 65-84.
Nieves Rodríguez, L.P. (2014). Ley 1474 de 2011: ¿un arma contra la corrupción?.
Bogotá D.C.: Universidad Militar Nueva Granada.
Palacio Hincapié, J.A. (2009).La contratación administrativa en Colombia.
Recuperado de http://www.difusionjuridica.com.bo/bdi/biblioteca/b.
/biblioteca/libro185/lib185-5.pdf.
Palacio Hincapié, J.A. (2007). La transparencia en la contratación del Estado.
Bogotá. D.C.Doctrina y Ley.
Real Académica de la Lengua (2010).
Diccionario de la lengua española.
Corrupción. Recuperado de dle.rae.es/?id=B0dY4l3
Riaño Ospina. J.A. (2015).
Desviación del Poder y Facultad Discrecional. La
desviación del poder en el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro
de integrantes de las Fuerzas Militares de Colombia. Bogotá DC:
Universidad Militar Nueva Granada.
Rodríguez, L.G. (2012).El principio de transparencia en el ordenamiento jurídico
colombiano y su conexión con el derecho a la libertad de expresión en el
sistema
interamericano
de
derechos
humanos.
Universidad
Buenaventura. Bogotá. Revista Ciencias Humanas, 9(1), 113-126.,
*
San
54
Roncancio Bohórquez W.R. & Gil Sosa, L.Y. (2012). ¿Es la reforma de la ley
1150 de 2007 un cuerpo normativo que desarrolla en forma completa y
simultánea los principios de eficiencia y transparencia?.Revista Iter Ad
Veritatem, 7, 27-44.
Santofimio Gamboa, J. O., (2003). Tratado de Derecho Administrativo – Acto
administrativo, procedimiento, eficacia y validez, (4a ed.) Bogotá: Ed.
Universidad Externado de Colombia.
Transparencia
Colombia.
(2016)
Informe
anual
2015.
Recuperado
de
http://transparenciacolombia.org.co/wp-content/uploads/2016/03/InformeAnual-2015.pdf .
Transparencia Colombia. (2016a). Sin castigo la corrupción se mantendrá
investigación y sanción efectiva se hace urgente. Recuperado de
http://transparenciacolombia.org.co/sin-castigo-la-corrupcion-se-mantendrainvestigacion-y-sancion-efectiva-se-hace-urgente/
Transparencia Colombia. (2017).
transparencia.
Recuperado
Cuarta encuesta nacional.
de
Índices de
http://transparenciacolombia.org.co/wp-
content/uploads/2017/01/Cuarta-Encuesta-Nacional.pdf
Zak, P. (s.f).El principio de transparencia en la administración pública. Recuperado
de http://www.zak-icg.com/admin/material/archdestacado2.pdf
NORMATIVIDAD
Decreto 4170 de 2011. (Noviembre 3). Por el cual se crea la Agencia Nacional de
Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente-, se determinan sus
*
55
objetivos y estructura. Bogotá D.C. Congreso de Colombia. Diario Oficial
48242 de noviembre 3 de 2011.
Decreto 1082 de 2015. (Mayo 26). Por medio del cual se expide el decreto único
reglamentario del sector administrativo de planeación nacional. Bogotá D.C.
Departamento
Nacional
de
Planeación.
Recuperado
de
https://www.dnp.gov.co/Paginas/Normativa/Decreto-1082-de2015.aspx#subseccion1
Decreto 092 de 2017. (Enero 23). Por el cual se reglamenta la contratación con
entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso
segundo del artículo 355 de la Constitución Política. Bogotá D.C. Presidente
de
la
Republica
de
Colombia.
Recuperado
de
http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%2092%20DEL
%2023%20ENERO%20DE%202017.pdf
Ley 80 de 1993 (Octubre, 28). Por la cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. Bogotá. Congreso de Colombia.
Diario Oficial41.094 de 28 de octubre de 1993
Ley 1150 de 2007 (Julio 16). Por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras
disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
Bogotá D.C. Congreso de Colombia. Diario Oficial 46.691 del 16 de julio de
2007
Ley 1474 de 2011. (Julio 12). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer
los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Bogotá D.C.
Congreso de Colombia. Diario Oficial 48.128.del 12 Julio de 2011.
*
56
Ley 1712 de 2014. (Marzo 6). Por medio de la cual se crea la Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y
se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Congreso de Colombia. Diario
Oficial No. 49.084 de 6 de marzo de 2014.
JURISPRUDENCIA
Consejo
de
Estado.
(2016,
Enero
27).Sentencia
radicado
número
760012331000200502371 00 (49.847), Consejero Ponente doctor Jaime
Orlando Santofimio Gamboa, C.E.S.I. Centro de estudios para los sistemas
de
información.
Recuperado
de
www.occp.co/sites/all/files/Sentencia-del-27-de-enero-de-2016.doc
Corte Constitucional de Colombia. (2012, Septiembre, 12). Sentencia C-711/12.
Sopresión del diario único de contratación y establecimiento de publicación
de contratos estatales en el sistema electrónico para contratación públicaNo configura un exceso en las facultades extraordinarias, ni desconoce la
reserva de ley estatutaria, como tampoco el principio de publicidad de la
función pública. Referencia: expediente D-8971. Magistrado Ponente:
Mauricio González Cuervo
*
57
ANEXO A
*