Derecho Mercantil

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Derecho Mercantil
1.
DERECHO MERCANTIL.
ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO MERCANTIL.
El derecho mercantil, como rama del derecho en general, es reciente si se toma en cuenta la
antigüedad de otras disciplinas jurídicas. Ello obedece a circunstancias históricas precisas en
el desarrollo de la civilización. Ciencias como la Historia, la Sociología o la Antropología, nos
enseñan que el hombre, en los iniciales estadios de su vida, satisfacía sus necesidades con
los bienes que la naturaleza le proporcionaba de manera espontánea; y si más tarde puso en
práctica sus facultades intelectuales y físicas para transformar lo que el ambiente le brindaba,
el producto de sus actos creadores no tenía más objeto que llenar necesidades de su núcleo
familiar o del reducido grupo al que pertenecía. En otras palabras, producía para su consumo
y sin ningún propósito de intercambio.
Conforme la organización social fue evolucionando y las necesidades se hicieron más
complejas, la actividad económica del hombre sufrió una transformación que habría de
inducir el desarrollo de la civilización: la progresiva división del trabajo. Este fenómeno
histórico, ampliamente planteado por Federico Engel en su obra “El origen de la Familia, de
la Propiedad y del Estado” va a condicionar relaciones sociales que posteriormente hicieron
surgir el derecho mercantil. Por esa división apareció el “mercader”, que sin tomar parte
directa en el proceso de la producción, hace circular los objetos producidos llevándolos del
productor al consumidor. Así surge el profesional comerciante; y así también la riqueza que
se produce adquiriendo la categoría de “mercancía” o “mercadería”, en la medida en que es
elaborada para ser intercambiada; para ser vendida. Los satisfactores tienen entonces, un
valor de cambio y se producen con ese objeto. En principio, ese intercambio era de producto
por producto, por medio del trueque. Pero, cuando apareció la moneda como representativa
de un valor, se consolidaron las bases para el ulterior desarrollo del comercio y del derecho
que lo rige.
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CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.
CONCEPCIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DEL DERECHO MERCANTIL:
El concepto del derecho mercantil no tiene unidad en la doctrina, porque para elaborarlo se
han tomado en cuenta diferentes elementos que se encuentran en las relaciones del
comercio y que caracterizan la forma en que se desarrollan.
Concepción subjetiva: El derecho mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas
de derecho sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su función profesional.
Se le conoce como subjetivo porque el elemento principal a tomar en cuenta es el sujeto que
interviene en el movimiento comercial.
Concepción objetiva: El derecho mercantil es el conjunto de principios doctrinarios y normas
de derecho sustantivo que rigen los actos objetivos de comercio. Se le denomina concepción
objetiva por el hecho de que toma en consideración los actos objetivos del comercio o sea, la
entrega o recepción de un objeto y no analiza a quienes los intercambian. La ley mercantil ya
no se refería exclusivamente a los sujetos, sino que se refería a una serie de relaciones
jurídicas tipificadas por el código como mercantiles, cualquiera fuera el sujeto que resultara
dentro de las mismas. Los actos o negocios que la ley califica como mercantiles venían a ser
la materia jurídica mercantil.
AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL.
El derecho romano no generó el derecho mercantil autónomo, ellos crearon el Jus Civile, que
era un derecho destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o no de
carácter mercantil. En Roma no existió la división entre derecho civil y derecho mercantil.
Es en la Edad Media donde surge la diferencia de las dos ramas de derecho privado, fue en
esa época donde nació la burguesía comerciante. La irrupción de esta clase social en la
composición de la sociedad marca una etapa transformadora en todo lo que le rodea y su
poder de inducir cambios radica en la riqueza comercial. La monarquía estimula a los
comerciantes en su función y allí es donde nace el derecho mercantil.
Algunos de los
aportes importantes de esta etapa: letra de cambio, la consolidación de diversos tipos de
sociedades mercantiles, fomento del contrato de seguro, inicio del registro mercantil,
etcétera. Pero lo más importante es que el derecho mercantil se transformó en un derecho
autónomo del derecho civil.
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Factores que ayudaron a separar el derecho civil del mercantil:
El origen de la codificación varía del derecho civil al mercantil. La ley mercantil siempre
deviene de lo empírico, de lo fáctico, de las prácticas comerciales que preceden al
concepto teórico. En cambio, el derecho civil postula exigencias de una profunda
cohesión en la sistematización de los conceptos más generales.
El derecho mercantil tiende a ser internacional.
La existencia de los llamados títulos de crédito: sólo pueden funcionar dentro de un
derecho flexible, rápido y poco formalista como el derecho mercantil.
Los negocios a distancia provocan problemas que el derecho civil no resuelve. La
apertura de crédito que los facilita, sí está prevista en lo mercantil.
Los negocios mercantiles se desarrollan en masa, a diferencia de los civiles que
generalmente son aislados.
CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL.
El derecho mercantil guatemalteco es el conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que
rigen la actividad profesional de los comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la
negociación jurídica mercantil.
Es el conjunto de normas jurídicas que se aplican a los comerciantes en su actividad
profesional, a los negocios jurídicos mercantiles y a las cosas mercantiles.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL.
a. Poco formalista: los negocios mercantiles se concretan con simples formalidades,
con algunas excepciones: sociedades mercantiles y fideicomisos por ejemplo.
b. Rapidez: el comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible.
c. Adaptabilidad: el comercio es una función humana que cambia día a día, es por
eso que las formas de comerciar se desenvuelven progresivamente debiendo
adaptarse a las condiciones reales.
d. Tiende a ser internacional: La producción de bienes y servicios es para el mercado
interno e internacional.
e. Seguridad Jurídica: basada en la observancia estricta de que la negociación
mercantil está basada en la verdad sabida y en la buena fe guardada, de manera
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que ningún acto posterior pueda desvirtuar lo que las partes han querido al
momento de obligarse.
Principios del derecho mercantil.
1.
Buena fe.
2.
Verdad sabida.
3.
Toda prestación se presume onerosa.
4.
Intención de lucro.
5.
Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la
circulación.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.
La palabra fuente del derecho significa origen, fenómeno de donde proviene.
1. La costumbre: se le conoce como “usos mercantiles”; la costumbre interpretativa sirve
para clarificar o interpretar el sentido de una norma contractual o de derecho vigente,
no produce derecho.
2. La jurisprudencia: la función de la jurisprudencia es adecuar correctamente la norma al
caso concreto; es interpretar el derecho vigente y preexistente.
3. La ley: es la principal fuente del derecho mercantil.
4. La doctrina: es una fuente coadyuvante en la interpretación del contexto legal.
5. El contrato: el contrato es fuente del derecho mercantil en la medida en que recoge
convenciones de los particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la
voluntad. El contrato es “ley entre las partes”.
RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS DISCIPLINAS:
Derecho Constitucional.
Es el derecho fundante del mercantil.
Derecho Civil:
Este se aplica supletoriamente.
Derecho Administrativo:
El comerciante está controlado por el Estado.
Derecho Procesal.
Este es el instrumento para aplicar aquel.
Derecho Tributario:
El Estado impone tributos al comerciante.
Derecho Internacional:
La actividad comercial traspasa las fronteras.
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EL CÓDIGO DE COMERCIO GUATEMALTECO.
Decreto número 2-70 del Congreso de la República, tiene cuatro libros:
a- De los comerciantes y sus auxiliares,
b- De las obligaciones profesionales de los comerciantes,
c- De las cosas mercantiles,
d- Obligaciones y contratos mercantiles;
y cuenta con un título único. Tiene 1039 artículos. Aprobado en el organismo legislativo el 28
de enero de 1970 y promulgado por el ejecutivo el nueve de abril de 1970.
El código pretende ser un instrumento moderno, adaptado a las nuevas necesidades de
tráfico comercial de Guatemala, tanto en el aspecto nacional como en el internacional. Para
su elaboración se tomaron en cuenta otros códigos de Centroamérica, sobre todo el de
Honduras; ello con la idea de buscar una unificación legislativa que hiciera viable el
movimiento comercial que generaría el llamado Mercado Común Centroamericano.
2.
LOS SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL.
COMERCIANTE INDIVIDUAL.
DEFINICIÓN:
Personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación
ordinaria. Es decir realizan actos de comercio de un modo habitual, reiterado y repetido.
El artículo 2 del código de comercio establece: son comerciantes quienes ejercen en nombre
propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refiera a lo siguiente:
1) La industria dirigida a la producción o transformación de
bienes y a la prestación de servicios;
2) La intermediación en la circulación de bienes y la prestación
de servicios;
3) La banca, seguros y fianzas;
4) Los auxiliares de los anteriores.
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CARACTERÍSTICAS:
CAPACIDAD:
Según el artículo 6 del código de comercio: tienen capacidad para ser comerciantes las
personas individuales y jurídicas que, conforme al Código Civil, son hábiles para contratar y
obligarse. Es decir los mayores de edad que se encuentren en el libre ejercicio de sus
derechos civiles.
Los incapaces o interdictos serán comerciantes cuando reciban una empresa mercantil por
herencia o donación, y cuando un comerciante es declarado interdicto. En estos casos el
juez decide si se continúa el negocio o se liquida. (Artículo 7 código de comercio).
NACIONALES Y EXTRANJEROS:
Cualquier nacional puede ser comerciante, siempre que tenga capacidad para obligarse y
contratar. El marido y la mujer que ejerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad de
comerciantes.
Art. 8, código de comercio: Los extranjeros podrán ejercer el comercio y representar a
personas jurídicas, cuando hayan obtenido su inscripción de conformidad con las
disposiciones del presente código. En estos casos, tendrán los mismos derechos y
obligaciones que los guatemaltecos, salvo los casos determinados en leyes especiales.
Asimismo los extranjeros deben de tener su residencia en el país.
EXCLUSIONES:
No son comerciantes: 1. los que ejercen una profesión liberal; 2. los que desarrollan
actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se refiere al cultivo y transformación
de los productos de su propia empresa; 3. los artesanos que sólo trabajen por encargo o que
no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.
Prohibición para ser comerciantes:
1. a los que se les haya impuesto como pena accesoria, 2. el quebrado o concursado, 3. el
corredor, 4. extranjeros que no cumplan con las disposiciones de la ley.
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PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO:
Artículo 13 código de comercio: el Estado, sus entidades descentralizadas, autónomas o
semiautónomas, las municipalidades y, en general, cualesquiera instituciones o entidades
públicas, no son comerciantes, pero puede ejercer actividades comerciales, sujetándose a
las disposiciones de este código, salvo lo ordenado en leyes especiales.
EL COMERCIANTE SOCIAL:
Persona jurídica resultante de un contrato que contiene agrupación de personas, la cual se
organiza para aportar bienes o servicios destinados a la realización de un bien común.
Artículo 3, código de comercio: las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la
calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto.
3.
ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL:
LA ASOCIACIÓN:
Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos; y en la práctica ambas
entidades pueden realizar actividades lucrativas. Es necesario entonces, establecer la
diferencia. Tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo
fenómeno asociativo, pero con una trama orgánica diferente. La diferencia es de género a
especie: la asociación sería el género; y la sociedad, la especie.
Desde el ángulo contractual la sociedad crea un vínculo que afecta a los socios entre sí,
equiparándolos cualitativamente; mientras que la asociación crea un vínculo entre los
asociados y la asociación.
Conforme el sistema jurídico guatemalteco y tomando de referencia el artículo 15 del código
civil, la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene
finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia. Pero en la
práctica puede suceder que una asociación practique actividades generalmente lucrativas,
situación que podría confundir, no obstante la claridad de la ley civil. Para orientarnos en este
problema afirmamos lo siguiente: cuando una sociedad lucra, después de deducir los gastos
de las operaciones sociales y cubrir las reservas de utilidades, el remanente de la ganancia
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es repartido entre los socios en forma de dividendos; en cambio, si una asociación obtiene
lucro o ganancia, no se reparte entre los asociados, sino que sirve para aumentar el
patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los fines que motivaron su
fundación.
LA SOCIEDAD CIVIL Y LA SOCIEDAD MERCANTIL:
Existen tres criterios para diferenciar la sociedad civil y la sociedad mercantil.
1. Criterio Profesional: Conforme a este criterio, una relación jurídica tiene naturaleza
mercantil cuando el sujeto que interviene tiene la calidad de comerciante según cada sistema
jurídico; una sociedad es mercantil cuando, con categoría profesional de comerciante, se
dedica al tráfico comercial. Su calidad estaría probada por encontrarse inscrita en un registro
de comerciantes o por dedicarse con habitualidad al ejercicio del comercio, según los
requisitos que la ley exigiera para ostentar esa profesión. Si no se diere esos presupuestos,
nos encontraríamos ante una sociedad civil.
2. Criterio Objetivo: La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil depende de la
naturaleza jurídica de los actos que cada una realice. Bajo esa idea, si en una sociedad su
objeto social lo constituyen actos calificados por la ley como actos de comercio la sociedad
es mercantil; en caso contrario, la sociedad es civil.
3. Criterio Formal: Llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones modernas y
por el código de comercio guatemalteco. La ley mercantil establece una serie de tipos de
sociedades consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquier otra calificación o
circunstancia especial. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto de instrumento
público se adopta una de las formas establecidas en el código de comercio, la sociedad es
mercantil; de lo contrario, la sociedad será civil.
En otras palabras, hay que buscar la
diferencia en la constitución de la sociedad: si es conforme el código de comercio o al código
civil; siendo irrelevante la actividad a que se dedique.
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4. LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA Y
LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.
5.
ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.
Sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un contrato, se unen
para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio específico y adoptan una
de las formas establecidas por la ley de la materia.
ELEMENTOS PERSONALES:
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada
“socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige pluralidad de personas
para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la persona individual la calidad de
socio o condición de socio. “Esta condición es de naturaleza jurídica compleja, pues consiste
en un entrelazamiento de derechos y obligaciones de diversa índole: personales y de crédito
que el socio hace valer o tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad
tiene derechos y obligaciones para con el socio. Es una situación compleja, o mejor dicho, un
complejo de situaciones conexas. Su relevancia hace que el derecho unifique situaciones,
haciendo depender el cambio del mismo hecho.
Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por
consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la igualdad de trato,
respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene algunas excepciones, en
ningún caso éstas podrían hasta excluir a uno o varios socios de toda participación en las
utilidades o pérdidas de la sociedad.
ELEMENTOS PATRIMONIALES:
Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La sociedad para
cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma con los aportes de los
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socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social, que es la suma del valor de las
aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido.
El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la
empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión económica
de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión del valor monetario
fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con la
sociedad y para la sociedad misma.
6. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LA SOCIEDAD
MERCANTIL.
PERSONALES:
Los elementos personales del contrato: nombre, nacionalidad y domicilio de los socios;
sociedad; razón social o denominación, domicilio, duración, finalidad.
REALES:
Los elementos reales del contrato: capital, reservas, aportaciones.
FUNCIONALES:
Los elementos funcionales del contrato: sistema de administración y de nombramiento de
administradores, sistema de liquidación y de nombramiento de liquidadores, distribución de
utilidades, casos de disolución.
EL CAPITAL:
Es la suma de las aportaciones de los socios, es un concepto aritmético equivalente a la
suma del valor nominal de las acciones en que está dividido.
El valor nominal de las acciones debe entenderse como tal el que aparece en el título.
Principios que rigen el capital:
De determinación: el capital social debe estar determinado en la escritura social.
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De integración: el capital debe mantenerse en los valores inicialmente pactados, de
manera que únicamente debe modificarse mediante la celebración de nueva escritura y
su consiguiente trámite registral.
De desembolso mínimo: En Guatemala el desembolso mínimo debe ser el 25% del capital
suscrito, porcentaje que no puede ser menor que Q5,000.00.
De efectividad o realidad: se establece este principio para que el capital no sea ficticio; de
manera que la ley, en variadas normas, tiende a que el capital de las sociedades sea real.
Principio de unidad: El capital de la sociedad, aun cuando se encuentra dividido en
acciones de igual valor, debe entenderse que constituye una unidad económica y
contable.
En nuestra legislación el capital puede presentarse en tres formas:
1. capital autorizado: según el artículo 88 del código de comercio, el capital autorizado es la
suma máxima que la sociedad puede emitir en acciones, sin necesidad de formalizar un
aumento de capital. El capital social podrá estar total o parcialmente suscrito al constituirse la
sociedad y debe expresarse en la escritura constitutiva de la misma.
2. capital suscrito: es el número de acciones que los accionistas toman para sí al momento
de la constitución de la sociedad, es el capital que los socios se obligan a aportar. Puede
pagarse total o parcialmente, para el caso del segundo, en el contrato se debe determinar el
plazo por el cual los socios van a pagar el capital suscrito y a partir de cuando corre el plazo.
Según el artículo 89 del código de comercio: al momento de suscribir acciones es
indispensable pagar por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal.
3. capital pagado: el pagado es lo que realmente los socios han aportado a la sociedad. El
capital pagado inicial debe ser por lo menos de Q.5,000.00.
RESERVAS DE CAPITAL:
Las reservas constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un ejercicio fiscal,
que la sociedad retiene para apuntalar la existencia y efectividad del capital social. Las
reservas son voluntarias o legales.
De la totalidad de las utilidades netas de cada ejercicio de toda sociedad, deberá separarse
anualmente el cinco por ciento como mínimo para la reserva legal. La reserva legal no podrá
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ser distribuida en forma alguna entre los socios, sino hasta la liquidación de la sociedad.
Podrá capitalizarse cuando exceda del 15% del capital al cierre del ejercicio inmediato
anterior.
(Art. 36 y 37 código de comercio).
Las reservas voluntarias son decididas por los socios, y serán las utilidades acumuladas no
repartidas o cualquier otra reserva de capital.
PÉRDIDA DE CAPITAL:
Según el artículo 32 del código de comercio: si hubiere pérdida de capital de una sociedad,
éste deberá ser reintegrado o reducido cuando menos en el monto de las pérdidas, antes de
hacerse repartición o distribución alguna de utilidades.
Si la pérdida de capital sobrepasa el sesenta por ciento del capital social, el efecto inmediato
es la disolución y liquidación de la sociedad.
ACCIÓN DE LOS SOCIOS:
La acción es una cosa mercantil, es un bien mueble. No es un título de crédito, es un título
valor ya que encierra el valor correspondiente a una parte alícuota del capital social. Como
cualquier bien mueble puede ser objeto de prenda y usufructo, admite copropiedades y
puede ser reivindicada.
La acción se estudia desde tres puntos de vista: como fracción de capital, como fuente de
derechos y obligaciones para el socio, y como título valor.
Las acciones están representadas por títulos que servirán para acreditar y transmitir la
calidad y los derechos de los socios. Los títulos pueden amparar una o varias acciones.
Todas las acciones de la sociedad son de igual valor y confieren iguales derechos,
únicamente se permite emitir varias clases de acciones que facultan a ejercer derechos de
diferente índole, pero siempre de igual valor nominal. Cada acción confiere derecho a un voto
a su tenedor.
Es prohibido emitir acciones por una suma menor de su valor nominal y emitir títulos
definitivos si la acción no está totalmente pagada. Las acciones son indivisibles, en caso de
copropiedad de una acción los derechos deben ser ejercitados por un representante común.
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Contenido de los títulos:
Denominación, domicilio y duración de la sociedad.
Fecha de la escritura constitutiva, lugar, notario autorizante e inscripción en el
Registro Mercantil.
Nombre del titular si son nominativas.
Monto del capital autorizado y forma de distribución.
Valor nominal, clase y número de registro.
Derechos y obligaciones de los socios.
Firma de los administradores.
Las acciones pueden ser nominativas o al portador, a elección del accionista. Las
nominativas son aquéllas en las que consta el nombre del socio en el documento, para
transmitirse debe endosarse e inscribir el traspaso en el registro de accionistas. Las acciones
al portador son aquellas que no se emiten a favor de una persona determinada, pues el
nombre del adquiriente no aparece en el documento; de manera que para transmitirse, basta
la simple entrega del documento.
En caso de destrucción o pérdida de acciones al portador, el interesado podrá solicitar su
reposición ante el juez de primera instancia del domicilio de la sociedad, proponiendo
información para demostrar la propiedad y preexistencia del título. El juez manda a publicar
la solicitud 3 veces en el diario oficial y en otro por cinco días, oye a la sociedad emisora y si
no hay oposición manda a que se repongan los títulos, previo pago de la garantía que fije el
juez.
DERECHOS DE LOS SOCIOS:
Derechos de contenido patrimonial: facultan al socio para exigir de la sociedad una
prestación que aumenta su capital particular o tiene que ver directamente con él.
a. Derechos a participar en las utilidades: salvo pacto en contrario la distribución
entre los socios capitalistas se hará proporcionalmente al capital que cada uno
tenga aportado en la sociedad. Cuando se han estipulado las ganancias, sin
especificar las pérdidas, la distribución de éstas se hará en la misma proporción de
aquéllas y viceversa. (Leer Art. 33 del código de comercio). Con el objeto de
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garantizar la solvencia de la sociedad y en resguardo de los intereses del socio y
de terceros que contratan con la sociedad, el reparto de utilidades se hará sobre
las que realmente se han causado y nunca sobre utilidades ficticias, de
conformidad con el balance general del ejercicio contable.
b. Derecho del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que incurra
por el desempeño de sus obligaciones para con la misma.
c. Derecho de tanteo: por tratarse de comunidad de intereses, cuando en una
sociedad uno de los socios ha sido facultado para enajenar su parte de capital, los
consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de
capital en venta, derecho que pueden ejercitar dentro de un plazo de treinta días
contados a partir de la fecha de autorización. Este derecho no es aplicable a los
socios de sociedad accionadas.
d. Derecho de reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas: el socio
tiene derecho de reclamar contra la forma de distribución de las utilidades o
pérdidas, dentro de los tres meses siguientes a la junta general o asamblea
general en que se hubiere acordado la distribución, pero carecerá de ese derecho
el socio que las hubiere aprobado con su voto o que hubiere empezado a
cumplirla.
Derechos de contenido corporativo:
Contiene los derechos llamados de gobierno:
consistentes en el derecho del socio para elegir y ser electo, deliberar en asambleas o juntas
de socios, derecho de petición. Incluye también los derechos de orden judicial: las facultades
del socio para fiscalizar el funcionamiento concreto de la sociedad.
•
Examinar por sí o por medio de los delegados que designe, la
contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la política
económico-financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos,
dentro de los 15 días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la junta o
asamblea general anual. Este derecho es irrenunciable. Si son sociedades
accionadas el derecho se ejerce conforme el artículo 145 del código de comercio.
•
Promover judicialmente ante el juez de primera instancia civil donde
tenga domicilio la sociedad, la convocatoria a la junta general o asamblea anual de
la sociedad, si pasada la época en que deba celebrarse según el contrato, o
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transcurrido más de un año desde la última junta o asamblea general, los
administradores no lo hubieren hecho. El juez resolverá en incidente, con
audiencia a los administradores.
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS:
a. Obligaciones de hacer o dar el aporte: cada socio tiene la obligación de aportar a la
sociedad el trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social. La
naturaleza del aporte determina la calidad del socio: el que aporta trabajo es socio
industrial; y el que aporta capital es socio capitalista. El aporte debe efectuarse en el
tiempo y forma pactados en la escritura, el incumplimiento de las obligaciones puede
aparejar una acción ejecutiva para entrega del bien y la de daños y perjuicios; o la
exclusión del socio.
b. Obligación de saneamiento: esta obligación es exclusiva del socio capitalista quien
está comprometido a garantizar a la sociedad el dominio útil de los bienes aportados y
que ninguna persona perturbe la posesión, uso y disfrute de los mismos. Debe
entenderse que se refiere esta obligación en cuanto a los aportes de capital no
dinerarios, los cuales deben reunir las calidades previstas y sin vicios ocultos que los
hagan inservibles.
c. Obligaciones de no hacer: el artículo 39 del código de comercio prohíbe a los socios:
usar el patrimonio o del a razón o denominación social para negocios ajenos a la
sociedad, si fueren socios industriales abstenerse de ejercer la industria que aportan a
la sociedad, ser socios de empresas análogas o competitivas o emprenderlas por su
cuenta, con excepción de los accionistas de sociedades por acciones; y ceder o
gravar su aporte de capital en la sociedad sin el consentimiento previo y unánime de
los demás socios, salvo si se trata de sociedades accionadas.
CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA Y LEGAL DE LOS ÓRGANOS DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES.
Doctrinariamente los órganos de la sociedad se clasifican en soberanía, de administración y
de fiscalización.
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Órgano de Soberanía: Es el órgano supremo de la sociedad mercantil y su función es fijar las
políticas fundamentales de la sociedad, en cuanto a su existencia como persona jurídica y las
bases de funcionamiento. En la sociedad anónima y comandita por acciones es Asamblea
General y en del Junta General para las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y
la comandita simple. Según el artículo 132 del código de comercio la asamblea general
formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la
sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia.
Existen dos clases: ordinaria y extraordinaria. Según el artículo 134 del código de comercio
las asambleas ordinarias se reúnen por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses
que sigan al cierre del ejercicio social, asuntos sobre los que trata: discutir, aprobar o
improbar el estado de pérdidas y ganancias, el balance general y el informe de
administración; nombrar y remover a los administradores y al órgano de fiscalización;
conocer y resolver acerca del proyecto de distribución de utilidades. El quórum para declarar
reunida la asamblea ordinaria es la mitad más uno de las acciones emitidas por la sociedad,
y para las resoluciones se necesita que se tomen por la mayoría de votos de los presentes.
La asamblea extraordinaria debe tratar sobre: toda modificación de la escritura social,
creación de acciones de voto limitados o preferentes y la emisión de obligaciones o bonos, la
adquisición de las acciones de la misma sociedad, aumentar o disminuir el valor nominal de
las acciones y los demás que exija o permita la ley. El quórum para estas asambleas es del
60% de las acciones, a menos que en la escritura se fije una más alta, y para tomar
decisiones se necesita el voto del 50 % de las acciones con derecho a voto.
Las asambleas son convocadas por los administradores o por el órgano de fiscalización, para
el efecto deben convocar mediante la publicación de avisos en el diario oficial y en otro de
mayor circulación dos veces con no menos de quince días de anticipación a la fecha de la
asamblea.
Pueden asistir a la asamblea los titulares de acciones nominativas inscritas en el libro de
registro con 5 días de anticipación a la asamblea y los tenedores de acciones al portador
que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones.
La ley regula una forma diferente para realizar asambleas, son las llamadas totalitarias y se
da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por sí o
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debidamente representados, y deciden celebrar sesión, con aprobación de la agenda por
unanimidad.
Órgano de administración: Es el órgano que ejerce el gobierno de la sociedad, subordinado
al órgano de soberanía, está a cargo de uno o varios administradores o gerentes (consejo de
administración o junta directiva). Tiene la representación legal de la sociedad como persona
jurídica. La sociedad mercantil únicamente puede actuar por medio de los administradores y
por eso ellos desempeñan una función necesaria para que pueda manifestarse frente a
terceros. Según el artículo 162 del código de comercio: un administrador único o varios
administradores, actuando conjuntamente constituidos en consejo de administración, serán el
órgano de la administración de la sociedad y tendrán a su cargo la dirección de los negocios
de la misma. Si la escritura social no indica un número fijo de administradores, corresponderá
a la asamblea general determinarlo. Los administradores pueden o no ser socios, serán
electos por la asamblea general y durarán en sus funciones tres años. En la elección de
administradores, los accionistas con derecho a voto tendrán tantos votos como el número de
sus acciones multiplicado por el de administradores a elegir.
El presidente del consejo de administración es el órgano ejecutivo de la sociedad y la
representará en todos los asuntos y negocios que ella haya resuelto.
Facultades: (Art. 47): Todas las facultades para representar judicialmente a la sociedad,
tendrán las que se requieren para ejecutar los actos y celebrar los contratos que sean del
giro ordinario de la sociedad, según su naturaleza y objeto, de los que de él se deriven y de
los que con él se relacionen. Para negocios distintos de ese giro, necesitarán facultades
especiales detalladas en la escritura social, en acta o en mandato. Puede conferir poderes
especiales y revocarlos si está facultado.
El administrador único o el consejo de administración en su caso tendrán la representación
legal de la sociedad en juicio y fuera de él y el uso de la razón social.
La asamblea general o los administradores, según lo disponga la escritura, podrán nombrar
uno o más gerentes generales o especiales, sean o no accionistas. El cargo de gerente es
impersonal e indelegable. Los gerentes tendrán las facultades y atribuciones que establezca
la escritura y además aquellas que les confiera el consejo de administración, gozarán de las
más amplias facultades de representación legal y de ejecución.
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Derecho Mercantil
Órgano de fiscalización: Es el órgano que vigila el correcto funcionamiento de la sociedad,
conforme el contrato social y la ley. Según el artículo 184, las operaciones sociales serán
fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios contadores o auditores, o por uno o
varios comisarios. Deberán ser asignados por la asamblea ordinaria anual, para el ejercicio
de sus funciones dependerán exclusivamente de la asamblea.
7.
DE
LAS
SOCIEDADES
MERCANTILES
EN
PARTICULAR. CLASIFICACIÓN.
LA SOCIEDAD COLECTIVA:
Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón social, en la
que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo subsidiario, ilimitado y
solidariamente.
Artículo 59 código de comercio: Es la que existe bajo una razón social y en la cual todos los
socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones
sociales.
* características de la sociedad colectiva:
- Es una sociedad personalista: porque sin olvidar la importancia del capital para la vida
de cualquier sociedad, la calidad personal del socio contribuye a que las relaciones de la
sociedad con terceros sean sólidas.
- Se identifica con razón social:
Es el nombre con que se identifica y se forma con el
nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más socios, con el
agregado de “Y Compañía Sociedad Colectiva” “Y Cía. , S.C.”
- La responsabilidad de los socios es ilimitada, solidaria y subsidiaria.
* Subsidiaria:
Cuando la sociedad no puede cumplir sus obligaciones con su propio
patrimonio, el socio suple.
* Ilimitada:
El socio responde con su patrimonio personal.
* Solidaria:
La responsabilidad se tiene por el total y no por una parte de la deuda.
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Derecho Mercantil
Órganos de la sociedad colectiva:
Junta General: Órgano de Soberanía, que toma las resoluciones que le
corresponden de conformidad con la ley y su escritura. La convocatoria la pueden
hacer los administradores o cualquier socio, siendo suficiente para el efecto una
simple citación por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipación. En esta
sociedad se puede hacer junta totalitaria de socios.
Administración: como en todas las sociedades los administradores pueden o no
ser socios. Si no se indica quien es el socio administrador lo son todos.
Fiscalización: los socios no administradores podrán nombrar un delegado para que
a su costa vigile los actos de los administradores.
SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE:
Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con razón social, que
requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente
grado de responsabilidad.
Es la que existe bajo una razón social, y está compuesta de uno o vario socios comanditados
que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales, y por
uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al monto de su
aportación.
* características de la sociedad en comandita simple:
* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e ilimitada.
* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus aportaciones.
* Es de capital fundacional, porque es requisito indispensable para otorgar la escritura de
sociedad, que el Capital esté aportado íntegramente.
* Las aportaciones no se representan por acciones.
* Los socios comanditados tienen con exclusividad la administración, salvo que se
estipule en la escritura que sea administrada por extraños. Los socios comanditarios
tienen prohibido cualquier acto de administración. El socio comanditario puede asistir a
las juntas de socios, con voz pero sin voto; examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la
contabilidad y los actos de los administradores; celebrar contratos por cuenta propia o
19
Derecho Mercantil
ajena con la sociedad, siempre que los mismos no afecten la libre administración de la
misma, participar en la liquidación de la sociedad.
* Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios
comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la leyenda: “Y
Compañía, Sociedad en Comandita”, la que podrá abreviarse: “ Y Cía. , S. En C.
SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES:
Es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria,
ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios que
tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que han suscrito. Las
aportaciones deben estar representadas por acciones. (Art. 195 código de comercio). En
virtud d que se divide por acciones, el régimen jurídico es compatible con el de la sociedad
anónima.
* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e ilimitada.
* La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus aportaciones.
* Los socios comanditados tienen con exclusividad la administración.
* Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios
comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la leyenda: “Y
Compañía, Sociedad en Comandita por Acciones”, la que podrá abreviarse: “ Y Cía. ,
S.C.A.;
* Es obligatorio establecer en la escritura constitutiva un órgano de fiscalización integrado
por uno o varios contadores, auditores o comisarios nombrados exclusivamente por los
socios comanditarios.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
Es una sociedad mercantil que se identifica con razón social o denominación, tiene capital
fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores y en la que la
responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones, salvo lo convenido en
la escritura social.
Art. 78 código de comercio: Es la compuesta por varios socios que sólo están obligados al
pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde únicamente el patrimonio
20
Derecho Mercantil
de la sociedad, y en su caso, la suma que a más de las aportaciones convenga la escritura.
El capital estará dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna
naturaleza ni denominarse acciones.
Características de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:
* Se identifica con razón social o denominación: La denominación se formará libremente,
pero siempre hará referencia a la actividad social principal; la razón social se formará con
el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos, en
ambos casos es obligatorio agregar la leyenda: “ Y Compañía Limitada “ pudiendo
abreviar como: “ Y Cía. Ltda.;
* Es de capital fundacional, es decir que le capital debe estar totalmente pagado previo al
otorgamiento de la escritura constitutiva.
* El número de socios no podrá exceder de 20.
* No se admite socio industrial.
* La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus respectivas aportaciones,
salvo lo convenido en la escritura social.
* El capital esta dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna
naturaleza ni denominarse acciones.
Órganos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:
De soberanía o decisión: Junta General de socios reunida conforme a la ley.
Administración:
Representa a la sociedad, la ley no indica como administrar esta
sociedad, de modo que la escritura pública debe indicarlo.
Fiscalización:
Cada socio tiene derecho a obtener de los administradores
informe del desarrollo de los negocios sociales y a consultar los libros de la sociedad.
En la escritura social se puede establecer un Consejo de vigilancia.
LA SOCIEDAD ANÓNIMA:
Es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con
denominación, tiene un capital dividido y representado en títulos llamados acciones, y los
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Derecho Mercantil
socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su
propiedad.
Art. 86 código de comercio.
Es aquella sociedad mercantil que tiene dividido y representado su capital por acciones, en
donde la responsabilidad de cada socio o accionista esta limitada al pago de las acciones
que hubiere suscrito.
Características de la Sociedad Anónima:
* Es de carácter capitalista, pues lo que importa es lo que cada socio aporta a la
sociedad no sus características personales.
* Se identifica con denominación, la que podrá formarse libremente con el agregado
obligatorio de la leyenda: “ Sociedad Anónima”, que podrá abreviarse: “ S.A. “ La
denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o
más de ellos, pero en este caso deberá igualmente incluirse la designación del objeto
principal.
* El capital de la sociedad anónima esta dividido y representado en títulos llamados
acciones, las que servirán para acreditar y transmitir la calidad de socio.
* hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las
acciones.
* los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene
delimitadas sus funciones.
* se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría (de acciones) es la
que da fundamento a los acuerdos sociales.
* El capital social tiene tres formas: autorizado, suscrito y pagado.
SOCIEDADES ESPECIALES:
BANCA,
AFIANZADORA,
ASEGURADORA,
ALMACENES
GENERALES DE DEPÓSITO, FINANCIERAS REGULADAS, BOLSA DE
COMERCIO Y BOLSA DE VALORES.
Los bancos, aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, reafianzadoras, financieras,
almacenes generales de depósito, bolsas de valores, entidades mutualistas y demás
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Derecho Mercantil
análogas se regirán en cuanto a su forma, organización y funcionamiento, por lo que dispone
el código de comercio. La autorización para constituirse y operar se regirá por las leyes
especiales. (Art. 12 del código de comercio); nota: leer las leyes respectivas.
Bolsa de valores: Es el establecimiento público autorizado, en el que comerciantes o sus
agentes se reúnen para concertar transacciones o cumplir determinadas operaciones
mercantiles.
¿Qué funciones presta la Bolsa de Valores?
- Centro de reunión de comerciantes para concluir contratos.
- Es un centro de publicidad comercial.
- Centro donde se fijan valores a mercancías y títulos valores, de acuerdo a las leyes del
mercado.
- Centro donde se fomentan nuevos usos mercantiles.
¿Cómo se constituye la bolsa de valores? Se constituye como Sociedad Anónima y está
sujeta para su autorización, funcionamiento y fiscalización, al Registro de Mercado de
Valores y Mercancías, como lo establece el Decreto 34-96 del Congreso de la República.
SOCIEDADES DE INVERSIÓN:
Organización en la cual los fondos combinados de múltiples participantes son invertidos en
una diversidad de valores, a fin de obtener seguridad del capital por medio de la distribución
de los riesgos.
En nuestro país está regulado en el artículo 73 de la Ley del mercado de valores y
mercancías, en donde encontramos su definición: “las sociedades de inversión son aquellas
que tienen por objeto exclusivo la inversión de sus recursos en valores (ver Art. 2 ley del
mercado de valores) y están sujetas a las siguientes disposiciones:
a. se constituyen como sociedad anónima con un capital pagado mínimo, en efectivo,
de cincuenta mil unidades (ver Art. 90 de la ley del mercado de valores).
b. Su capital es variable.
23
Derecho Mercantil
c. Las acciones que emitan podrán recomprarse sin necesidad de reducir el capital
social, y en tal caso pasarán a figurar como acciones de tesorería.
d. Su escritura podrá disponer que la administración de la sociedad se encomiende a
una sociedad gestora.
e. Si su escritura lo permite podrá invertir recursos en cuentas de ahorro, certificados
de depósito u otros instrumentos financieros.
f. Deberán inscribir en el registro la oferta pública de sus valores.
g. Solo podrán cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de recompra.
h. Deberán anunciar el valor neto de sus activos por acción, en la forma y con la
periodicidad que para el efecto dispongan el registro.
i. No forman reserva legal ni tampoco tienen el derecho preferente de suscripción en
la emisión de nuevas acciones.
SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE:
Son aquellas en las que le capital social es susceptible de aumento, por aportaciones
posteriores de los socios o por admisión de nuevos socios, y de disminución por retiro parcial
o total de las aportaciones, sin modificar la escritura constitutiva.
SOCIEDADES EXTRANJERAS:
Las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que tengan en el territorio de la
República la sede de su administración o el objeto principal de la empresa, están sujetas,
incluso en lo que se refiere a los requisitos de validez de la escritura constitutiva, a todas las
disposiciones del código de comercio. La forma del documento de constitución se regirá por
las leyes de su país de origen. Queda prohibido el funcionamiento de sociedades extranjeras
que se dediquen a la prestación de servicios profesionales. Deben tener permanentemente
en el país, cuando menos, un mandatario.
Para establecerse legalmente en el país deberá presentar la siguiente documentación al
registro mercantil: comprobar que está debidamente constituida, presentar copia certificada
de su escritura constitutiva y de los estatutos, comprobar que ha sido debidamente adoptada
una resolución por su órgano competente para estos fines, constituir en la República un
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Derecho Mercantil
mandatario con representación con amplias facultades para realizar todos los actos y
negocios jurídicos de su giro y para, representar legalmente a la sociedad en juicio y fuera de
él, constituir un capital asignado para sus operaciones en la república y una fianza a favor de
terceros por una cantidad no menor al equivalente en quetzales de US$ 50,000.00,
someterse a la jurisdicción de los tribunales del país, declaración de que no podrán invocar
derechos de extranjería, y copia certificada de su último balance general y estado de
pérdidas y ganancias.
Antes de retirarse del país o de suspender sus operaciones en Guatemala, las sociedades
extranjeras autorizadas deberán obtener autorización para hacerlo, la que les será extendida
por el Registro Mercantil.
No necesitan autorización ni registrarse en el país cuando realicen las siguientes
operaciones: ser parte en cualquier gestión o juicio, abrir o mantener cuentas bancarias,
efectuar ventas o compras a agentes de comercio, gestionar pedidos por medio de agentes,
otorgar préstamos, abrir créditos, emitir, endosar o protestar títulos de crédito; adquirir bienes
muebles, derechos reales o bienes inmuebles.
Las sociedades extranjeras que tengan el propósito de operar temporalmente en el país por
un plazo no mayor de dos años, deberán obtener previamente autorización especial del
registro mercantil.
SOCIEDADES OFF SHORE:
El término “off-shore” nació en los Estados Unidos para designar a las personas jurídicas de
tipo financiero con domicilio legal fuera de las fronteras de un país. Muchos bancos
estadounidenses tienen subsidiarias Off-shore para llevar a cabo actividades que están
excesivamente reguladas, soportan una excesiva carga fiscal o están prohibidas bajo las
leyes
estadounidenses.
Lo
que
podríamos
llamar
“Industria
financiera
Off-shore”
(principalmente bancos, aseguradores y administradoras de fideicomisos) comenzó a
desarrollarse a partir de los años 50 de este siglo en pequeñas jurisdicciones autónomas,
cercanas a las costas de los Estados Unidos, por lo general, colonias o ex colonias inglesas.
Además de las sociedades off-shore de tipo financiero, es hoy frecuente la creación de otras
sociedades off-shore para ayudar a disminuir la carga fiscal que soportan las empresas en
América Latina o para asegurar la propiedad individual frente a la inestabilidad política.
25
Derecho Mercantil
Las sociedades off-shore suelen constituirse en alguno de los llamados “paraísos fiscales”,
que se caracterizan por la ausencia total de impuestos directos (inexistencia de impuesto
sobre la renta, impuesto a las ganancias de capital, retenciones de cualquier clase,
impuestos sobre herencias o legados, etc.) y por tasas muy moderadas de impuestos
indirectos (casi únicamente derechos arancelarios). Prácticamente la única carga que
soportan las sociedades off-shore consiste en un impuesto anual por mantener actualizada la
incorporación o registro de la sociedad off-shore en el país sede.
Los criterios para escoger el país sede de una sociedad off-shore son muy variados y
dependen en gran medida de las actividades que se deseen llevar a cabo con esa sociedad.
Actualmente, se reconocen internacionalmente como países o territorios útiles para este tipo
de sociedades, entre otros, a los siguientes: Anguilla, Antigua, Aruba, Bahamas, Bermuda,
Islas Vírgenes Británicas, Islas Cayman, Islas Cook, Chipre, Dubai, Guernsey, Gibraltar,
Hong Kong, Isla de Man, Jersey, Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Malta, Mauricio,
Mónaco, Panamá, Samoa Occidental, principalmente.:
8.
MODIFICACIONES Y ALTERACIONES DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES.
AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE CAPITAL:
Tanto el aumento como la reducción de capital, además de ser resuelto por el órgano
correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una escritura que
modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por medio del Registro Mercantil,
el aumento o reducción del capital con el objeto de garantizar los intereses de terceros. La
resolución de aumento o reducción incluirá el monto y la forma de pago.
Aumento de capital: La forma del aumento depende del tipo de sociedad. Si se trata de
sociedades accionadas, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando el valor de los
existentes; y en las no accionadas, aumentado los aportes por medio de una escritura de
ampliación. El pago del aumento puede hacerse:
1) En dinero o en otra clase de bienes.
26
Derecho Mercantil
2) Por compensación de los créditos que tengan en contra de la
sociedad cualquier clase de acreedores.
3) Por capitalización de utilidades o de reservas.
El aumento del capital social mediante la elevación del valor de las acciones requiere el
consentimiento unánime de los accionistas.
Reducción de capital: Las formas de reducción dependen también del tipo de sociedad. Si se
trata de sociedades en las que el capital se divide en aportaciones, se autorizará la escritura
en la que se haga constar la reducción acordada. Si la reducción es en sociedades
accionadas, la operación se hace reduciendo el valor de las acciones o por amortización de
algunas de ellas. La resolución de disminución debe comunicarse por correo, con aviso de
recepción, a todos los acreedores de la sociedad. El acuerdo de reducción se publica por
medio del Registro Mercantil, y si no hay oposición dentro de los 30 días siguientes a la
última publicación, se produce la inscripción en el registro.
La reducción se podrá dar también cuando los accionistas no pagan el valor de su acción en
la época convenida y cuando la sociedad no logra vender sus acciones que adquirió en un
plazo de seis meses.
Reglas para la Amortización de acciones: (Art. 112 del código de comercio): solo podrán
amortizarse acciones íntegramente pagadas, debe ser acordada por la asamblea general
previa formulación de un balance general, la designación de las acciones amortizadas se
hace por sorteo frente a notario, el valor de amortización de cada acción será su valor en
libros salvo disposición en contrario. Los títulos de acciones amortizadas quedarán anulados
y en su lugar, podrán emitirse certificados de goce. El derecho del tenedor de acciones
amortizadas, para cobrar el precio de las acciones y, en su caso, de recoger los certificados
de goce, prescribirá en diez años.
FUSIÓN Y TRANSFORMACIÓN:
Fusión: Según el artículo 256 hay dos formas de fusión: 1. por la creación de una nueva
sociedad y la disolución de todas las anteriores que se integren en la nueva. 2. por la
absorción de una o varias sociedades por otra, lo que produce la disolución de aquéllas.
27
Derecho Mercantil
En la doctrina se suele discutir si las sociedades a fusionarse deben ser de diferente o de
igual forma. Nuestra ley no dice nada sobre este particular, de manera que pueden
fusionarse sociedades anónimas con sociedades de responsabilidad limitada, etc... En todos
caso, la nueva sociedad o aquella que haya absorbido a las otras, adquiere los derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas. Como la sociedad tiene elementos personales y
patrimoniales, la fusión surte efectos sobre estos dos elementos fundamentales. Con relación
a los socios se produce la reunión de un solo grupo humano, y con relación al patrimonio y el
capital, se unifica en una sola unidad económica. En todo caso, las relaciones activas y
pasivas de las sociedades que desaparecen con motivo de la fusión se trasladan a la
sociedad resultante o a la sociedad que subsiste.
La fusión se resuelve por el órgano correspondiente a cada sociedad. Los acuerdos de fusión
deben inscribirse en el Registro Mercantil. Hecho el registro deberán publicarse junto con el
balance general de cada sociedad en el diario oficial y en otro de mayor circulación por tres
veces en 15 días. Pasados 2 meses desde la última publicación se podrá otorgar la escritura
de fusión, si hubiere oposición se ventilará en juicio sumario ante juez de primera instancia
civil. Se inscribe el testimonio de la escritura en el Registro Mercantil y se las hacen
publicaciones respectivas.
Transformaciones: las sociedades constituidas conforme al código de comercio pueden
transformarse en cualquier otra clase de sociedad mercantil. La sociedad transformada
mantiene la misma personalidad jurídica de la sociedad original. Se aplican supletoriamente
las disposiciones de la fusión.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES:
Para que se dé la disolución se requiere la presencia de una causa prevista en la ley o en el
contrato social. La disolución total afecta definitivamente la existencia jurídica de la sociedad
y su principal efecto es provocar la liquidación tal del patrimonio de la persona jurídica.
Según el artículo 237 del código de comercio son causas de disolución:
Vencimiento del plazo, salvo que se prorrogue.
Imposibilidad de realizar el objeto social o consumación del mismo.
Por resolución de los socios.
28
Derecho Mercantil
Pérdida del más de 60% del capital pagado.
Reunión del capital en una sola persona o socio.
Las previstas en la escritura.
Las previstas en la ley. (Nulidad del contrato. Art. 255).
De inmediato que se conoce una causa de disolución total, la administración debe convocar
a una junta o asamblea general de socios con el objeto de acordar la disolución, sin perjuicio
de que los socios puedan tomar las medidas necesarias para subsanar el problema que se
presenta. Lo resuelto se elevará a escritura pública y se inscribirá en el registro mercantil. La
declaratoria de disolución se publicará en el diario oficial y en otro de mayor circulación tres
veces por 15 días. Desde el momento que se declara la disolución, se suspende la actividad
productiva y se pasa a un estado de liquidación, la sociedad conservará su personalidad
jurídica hasta que aquélla se concluya y durante ese tiempo deberá añadir a su
denominación o razón social las palabras “en liquidación”. El término para la liquidación es de
un año.
Liquidación: jurídicamente la liquidación total de una sociedad mercantil es la realización de
su unidad patrimonial para cubrir el pasivo social y repartirse el remanente entre los socios
por medio de las cuotas de liquidación, en proporción a la parte de capital que corresponda a
cada socio o en la forma que se haya pactado.
Si en la escritura social no se pactó quién realiza la liquidación, la decisión la tomarán los
socios por mayoría, en el mismo acto en que se acuerde la disolución; si no se ponen de
acuerdo lo hará un juez a través del procedimiento de los incidentes. El nombramiento del
liquidador se inscribe en el registro mercantil, quien lo pondrá en conocimiento del público
por medio de aviso publicado tres veces en el diario oficial y en otro de mayor circulación por
un mes. Los administradores de la sociedad continuarán en el desempeño de su cargo, hasta
que hagan entrega a los liquidadores. Entre otras funciones los liquidadores tienen las
siguientes (Art. 274 Código de Comercio): representar legalmente a la sociedad, judicial y
extrajudicialmente, liquidar y pagar las deudas de la sociedad, vender los bienes sociales,
realizar el balance general y liquidar a cada socio.
En los pagos los liquidadores observarán el siguiente orden: gastos de liquidación, deudas
de la sociedad, aportes de los socios y utilidades. Los liquidadores tienen prohibido distribuir
29
Derecho Mercantil
a los socios los bienes sociales mientras no hayan sido pagados los acreedores de la
sociedad.
Para distribución del remanente en las sociedades accionadas, debe formularse un balance
que debe publicarse tres veces en quince días, para que los socios puedan hacer las
reclamaciones que crean pertinentes. La asamblea general debe aprobar dicho balance
después de publicado, pagándose a cada socio lo que le corresponde contra la entrega de
las acciones debidamente canceladas.
EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE SOCIOS:
La diferencia entre exclusión y separación radica en que, en la primera, el socio es retirado
de la sociedad por incurrir en infracción al contenido de la escritura constitutiva o lo que
establece la ley. En cambio, la separación proviene de la voluntad del socio; el socio se
separa por causas que únicamente a él es dable conocer. La exclusión y separación de
socios en las sociedades no accionadas causa la disolución parcial de la sociedad.
Exclusión: Conforme al Art. 226 del código de comercio, son causas generales para excluir a
los socios:
1. El retardo o la negativa en la entrega de las aportaciones.
2. Violación de las prohibiciones del artículo 39.
3. incumplimiento por el socio o socios de las obligaciones que les impone la ley o
la escritura social
4. La comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad.
Causas para la exclusión de socios para las sociedades no accionadas:
1. Condena por falsedad o por delito contra la propiedad.
2. Quiebra.
3. Interdicción declarada judicialmente.
El acuerdo de exclusión deberá ser tomado por la mayoría de socios reunidos para ese
efecto. En la junta de socios que decide la exclusión el socio afectado no puede votar, pero sí
tiene voz, ya que nadie puede ser condenado sin ser oído. El acuerdo de exclusión deberá
ser comunicado al socio, quien tiene 30 días para presentar oposición en juicio sumario ante
30
Derecho Mercantil
juez de primera instancia civil. El socio excluido responde frente a la sociedad de los daños y
perjuicios que haya causado a la misma.
Separación: La separación proviene del socio y se origina en actos de los que no puede
responsabilizársele. Separación en sociedades no accionadas: a. Por no estar de acuerdo
con la modificación de la escritura social, b. Por no estar de acuerdo con el nombramiento de
administradores extraños, c. Por no estar de cuerdo con la fusión de la sociedad, d. Cuando
no se reparten utilidades, e. Si no se excluye al socio cuando legalmente proceda, f. Cuando
la sociedad es de plazo indefinido y el socio quiera separarse.
Separación en sociedades accionadas: cuando no se reparten utilidades, cuando la sociedad
cambie de objeto, prorrogue el plazo, traslade su domicilio al extranjero, se transforme o
fusione.
El derecho de separación sólo puede ser ejercido por los socios que votaron en contra de la
resolución o el que hubiere hecho el requerimiento de exclusión de socio.
La sociedad debe practicar una liquidación parcial del patrimonio con el objeto de pagarle al
socio todo lo que le corresponda dentro del haber social.
9. SUJETOS AUXILIARES DE COMERCIO.
La función del sujeto auxiliar del comerciante es importante porque permite la fluidez de la
industria, de la intermediación, de la prestación de servicios, de la banca, del seguro,
etcétera, que de otra manera requerirían la presencia constante del titular de la empresa. El
carácter esencial de la función del auxiliar de comercio es no ejercer en nombre propio, de
manera que no es él el sujeto de la imputación proveniente de los actos en que interviene,
porque ellos revierten en el comerciante a quien representó o por quien actuó el auxiliar.
FACTOR:
Art. 263: son factores, quienes sin ser comerciantes tienen la dirección de una empresa o de
un establecimiento. El factor en esencia, representa al comerciante propietario de la empresa
o establecimiento. El factor se constituye mediante mandato con representación otorgado por
31
Derecho Mercantil
el comerciante, por nombramiento o por contrato de trabajo escrito, documentos que deberán
inscribirse en el registro mercantil.
El factor siempre estará facultado por ministerio de la ley para realizar todas las operaciones
y para celebrar los contratos corrientes relacionados con el objeto de la empresa o del
establecimiento que dirija. Necesitará facultad especial para enajenar o gravar bienes
inmuebles de la empresa, contratar préstamos y representar judicialmente al comerciante.
Si fueren varios los factores se presumirá que pueden actuar separadamente. Los factores
no pueden delegar en otros los encargos que recibieren de sus principales, sin
consentimiento de ellos. Responderán al principal por los daños y perjuicios que les causen
por haber procedido con dolo, culpa o en infracción de ley.
DEPENDIENTES:
Art. 273. Son dependientes quienes desempeñan constantemente alguna o algunas
gestiones propias del tráfico de una empresa o establecimiento, por cuenta y en nombre del
propietario de éstos. El dependiente es un empleado subalterno del principal, con quien le
liga, generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito.
Están los dependientes encargados de atender al público dentro del establecimiento, están
facultados para realizar las operaciones que estuvieren a su cargo y para percibir en el
establecimiento los ingresos por venta y servicios que efectuaren.
También existen los dependientes viajeros, quienes se consideran autorizados para operar a
nombre y por cuenta de los principales y para recibir el precio de las mercaderías que
vendan.
Los dependientes no pueden delegar en otros los encargos que recibieren de sus principales
sin consentimiento de ellos. Tampoco pueden derogar o modificar las condiciones generales
de contratación o las cláusulas impresas en formularios de la empresa, ni exigir el precio de
mercadería de las cuales no hagan la entrega o remesa ni conceder prórrogas o descuentos
que no sean los acostumbrados por la empresa, a menos que estén autorizados.
Responderán al principal por los daños y perjuicios que les causen por haber procedido con
dolo, culpa o en infracción de ley.
32
Derecho Mercantil
AGENTES DE COMERCIO:
Son agentes de comercio las personas que actúen de modo permanente, en relación con
uno o varios principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos en nombre y por
cuenta de aquellos. Pueden ser: 1. dependientes, si actúan por orden y cuenta del principal,
forman parte de la empresa y están ligados a éste por una relación de carácter laboral. Estos
agentes cumplen su encargo de conformidad con las instrucciones del principal. 2.
Independientes, si actúan por medio de su propia empresa y están ligados con el principal
por un contrato mercantil: contrato de agencia. Las relaciones entre ellos se regirán por lo
convenido entre ambas partes, respetando siempre las disposiciones del código de comercio.
Dentro del apartado de agentes de comercio en el código de comercio, encontramos a los
distribuidores o representantes: Quienes por cuenta propia venden, distribuyen, promueven,
expenden o colocan bienes o servicios de un comerciante individual o social, nacional o
extranjero, con quien están ligados por un contrato de Distribución o Representación.
Salvo pacto en contrario, los agentes de comercio pueden dedicarse a cualquier otra clase
de actividades y negocios y aún actuar por cuenta de otros principales, cuyos productos o
servicios no compitan entre sí. El principal puede valerse simultáneamente de varios
agentes, distribuidores o representantes en la misma zona, salvo cuando sean agentes
exclusivos para una zona determinada.
El agente sólo podrá celebrar contratos a nombre del principal, hacer cobros, conceder
descuentos y variar las condiciones de los contratos o formularios impresos del principal, si
estuviera autorizado expresamente para ello. El agente deberá transmitir al principal copias
fieles de los pedidos y ofertas que reciba y de los contratos que celebre, si estuviera
facultado para celebrarlos, en cuyo caso queda obligado el principal frente a terceros en los
contratos celebrados y los pedidos y ofertas convenidas.
El agente tiene derecho a una comisión sobre la cuantía el negocio que se realice por su
intervención, salvo pacto en contrario.
El contrato de agencia independiente terminará por las siguientes razones:
1. Por mutuo consentimiento entre las partes.
2. Por vencimiento del plazo, si lo hubiere.
33
Derecho Mercantil
3. Por decisión del agente, por medio de un aviso con 3 meses de anticipación.
4. Por decisión del principal.
5. Por justa causa.
CORREDORES:
Es el que en forma independiente y habitual, se dedica a poder en contacto a los interesados
en la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de las partes por relación de
colaboración, dependencia o representación. Estos deben estar registrados en el Registro
Mercantil. Solamente los corredores autorizados tendrán derecho a corretaje por sus
servicios.
Los corredores deben llevar los siguientes libros: a) libro de registro, encuadernado y foliado
en donde asentará todos los negocios ejecutados por su mediación, b) libro en donde
consigna los nombres y domicilio de los contratantes, la materia del negocio y las
condiciones en que se hubiere celebrado. Los libros deben ser autorizados por el Registro
Mercantil.
Algunas obligaciones del corredor: responder de la identidad de las personas que contrataren
por su mediación, ejecutar por sí mismos las negociaciones que se les encomendaren,
expedir a costa de los interesados certificación de los asientos correspondientes a los
negocios en que haya intervenido, guardar secreto en todo lo que concierne a los negocios
que se les encargue.
Las partes interesadas en la conclusión del negocio se obligan a pagar al corredor el
corretaje si el negocio concluye por efecto de su intervención, a esto es lo que se llama
contrato de corretaje.
BOLSA DE VALORES:
Derogado por el artículo 105 del decreto número 34-96.
COMISIONISTAS:
Es el que por cuenta ajena realiza actividades mercantiles Si el comisionista actúa como tal
debe de obtener patente. Para desempeñar su comisión necesita un mandato, ya sea en
34
Derecho Mercantil
escritura pública, verbal o escrito. El comisionista puede obrar en nombre propio, aunque
trate por cuenta de otro, de consiguiente no tiene obligación de manifestar quién es la
persona por cuya cuenta contrata; pero queda obligado directamente hacia las personas con
quienes contrata, como si el negocio fuese propio.
La comisión deberá ser desempeñada personalmente por el comisionista, quien no podrá
delegar su cometido sin estar autorizado para ello; deberá informar al comitente de la marcha
de su comisión y rendirle cuenta de su gestión. Como consecuencia de la comisión, el
comisionista tiene derecho a una remuneración por parte del comitente, la que se fija al
entablar la relación jurídica que la constituye; en caso contrario, se determinará conforme a
los usos de la plaza donde se realiza la comisión. Asimismo, tiene derecho el comisionista al
reembolso de los gastos en que incurra por el desempeño de la comisión.
La comisión termina por muerte o inhabilitación del comisionista, por muerte o inhabilitación
del comitente no termina la comisión.
10. OBLIGACIONES PROFESIONALES DEL COMERCIANTE:
Según el código de comercio las obligaciones de todo comerciante son:
1. Inscribirse en el registro mercantil.
2. Protección a la libre competencia.
3. Llevar contabilidad.
4. Llevar correspondencia y documentación.
11. REGISTRO MERCANTIL GENERAL DE LA REPÚBLICA.
PRINCIPIOS Y SISTEMAS REGISTRALES:
Principios:
Principio de inscripción: lo que de conformidad con la ley está sujeto a registro, produce
efectos ciertos y firmes frente a terceros desde el momento en que se hace el asiento en
el libro respectivo.
Principio de publicidad: lo que consta en el registro produce efecto ante tercero y nadie
puede argumentar como defensa el haber desconocido los datos inscritos, aun en el caso
de que verdaderamente tal circunstancia sea cierta.
35
Derecho Mercantil
Principio de fe pública: acorde con este principio lo escrito en un registro se tiene como
una verdad legal.
Principio de rogación: según este principio el registrador actúa a petición de parte; o sea
que no hay impulso de oficio.
Principio de determinación: la actividad registral debe ser precisa en cuanto a la forma de
la inscripción, de manera que no deje lugar a dudas en cuanto a los datos que se
consignan, en las personas que la solicitan y a la relación que registra.
Principio de legalidad: todo acto registral se hace sobre la base de un documento que
provoca la actividad registral.
Principio de prioridad: primero en tiempo, primero en registro.
Principio de tracto sucesivo: la anotación registral se va haciendo en tal orden de
sucesión que, el último asiento tiene su base en el anterior.
PERSONAS
OBLIGADAS
A
INSCRIBIRSE
EN
EL
REGISTRO
MERCANTIL:
Según el artículo 334 del código de comercio:
a) Comerciantes individuales que tengan un capital de dos mil quetzales o más. La
inscripción se solicita mediante un formulario que distribuye el mismo registro, en el que
se contiene declaración jurada. La firma del solicitante debe ser autenticada por notario.
b) Sociedades mercantiles: la inscripción se hará sobre la base del testimonio de la escritura
constitutiva. Cuando se trata de sociedad que para poder funcionar necesitan de
autorización especial será indispensable acompañar el documento que compruebe la
autorización.
c) Empresas y establecimientos mercantiles.
d) Auxiliares de comercio.
e) Cualquier hecho o relación jurídica que indique la ley. Aquí hacemos mención del artículo
338 del código de comercio que establece los siguientes documentos a registrar:
e.1) nombramiento de administradores de sociedades, de factores y el otorgamiento de
mandatos por cualquier comerciante.
e.2) la revocación y limitaciones de los mandatos o nombramientos.
e.3) creación, adquisición, enajenación o gravamen de empresas.
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Derecho Mercantil
e.4) capitulaciones matrimoniales de los comerciantes individuales y sus modificaciones.
e.5) modificaciones de la escritura constitutiva de las sociedades, así como la prórroga
del plazo y la disolución y liquidación.
e.6) constitución, modificación y extinción e derechos reales sobre la empresa.
e.7) cualquier acto que modifique el hecho que originó la inscripción inicial.
e.8) cualquier emisión de títulos valores por parte de la sociedad mercantil: acciones y
obligaciones.
REQUISITOS PARA INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO MERCANTIL:
Para comerciante individual: mediante declaración jurada consignada en formulario con firma
autenticada que comprenderá:
1. Nombres y apellidos completos, edad, estado civil, nacionalidad, domicilio y dirección.
2. Actividad a que se dedique.
3. Régimen económico de su matrimonio si se da el caso.
4. Nombre de su empresa y sus establecimientos y direcciones.
5. Fecha en que haya dado inicio.
Para empresa o establecimiento: igual que la anterior sólo que con los siguientes datos:
1. Nombre de la empresa o establecimiento.
2. Nombre del propietario y número de su registro como comerciante.
3. Dirección de la empresa o establecimiento.
4. Objeto.
5. Nombres de los administradores.
Sociedades mercantiles: se hará con base en el testimonio respectivo, que comprenderá:
1. Forma de organización.
2. Denominación o razón social y nombre comercial.
3. Domicilio y el de sus sucursales.
4. Objeto.
5. Plazo de duración.
6. Capital social.
7. Notario autorizante de la escritura de constitución, lugar y fecha.
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Derecho Mercantil
8. Órganos de administración, facultades de los administradores.
9. Órganos de vigilancia.
Siempre que se trate de sociedad cuyo objeto requiera concesión o licencia estatal, será
indispensable adjuntar el acuerdo gubernativo o la autorización correspondiente.
ACCIONES
ADMINISTRATIVAS
Y
JUDICIALES
CONTRA
LAS
RESOLUCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL:
Contra la calificación del registrador podrá reclamarse ante el juez de primera instancia de lo
civil jurisdiccional, ya se trate de actos o resoluciones. Las reclamaciones se tramitarán por el
procedimiento de los incidentes.
REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL.
ARANCEL DEL REGISTRO MERCANTIL (ACUERDO GUBERNATIVO
207-93):
Por la inscripción de sociedades, modificaciones, transformaciones o fusiones de las
mismas, Q275.00 de base, más Q6.00 por cada millar o fracción del valor que conste en
el documento. Los honorarios que se cobren por este concepto no excederán de (Q
25,000.00)
Por la inscripción de la escritura de disolución de una sociedad, Q275.00.
Por la inscripción de modificaciones, transformaciones o fusiones de sociedades, cuando
el valor sea indeterminado Q275.00.
Por la inscripción de sociedades constituidas en el extranjero Q1,250.00 más Q6.00 por
cada millar o fracción del valor que conste en el documento.
Por la inscripción de sociedades constituidas en el extranjero para operar temporalmente
en el país, Q2,500.00.
Por la inscripción de la creación, traspaso, ampliación o modificación del objeto o
cualquier otra modificación de empresas o establecimientos mercantiles Q100.00 como
base más un quetzal por cada millar o fracción.
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Derecho Mercantil
Por la inscripción de emisión de acciones y títulos que generen obligaciones para las
sociedades Q150.00.
Por la inscripción de actas de asambleas extraordinarias. Q75.00.
Por la inscripción de comerciantes individuales, auxiliares de comercio, mandatarios,
comisionistas, martilleros jurados, corredores, fianzas, prendas, anotaciones de
demandas, embargos, cambios de dirección, capitulaciones matrimoniales, reposición de
patentes y cualesquiera otras inscripciones no comprendidas en los apartados anteriores
Q75.00.
Por la venta de formularios autorizados para la inscripción de los actos mercantiles, Q2.00
Por la exhibición de libros, expedientes archivados y localización de denominaciones o
razones sociales y nombres comerciales, Q50.00 por el primero y Q25.00 por cada uno
de los siguientes.
Por la búsqueda retrospectiva de denominaciones o razones sociales y nombres
comerciales, con extensión de la constancia respectiva Q15.00.
Por autorizar cualquier clase de libros Q15.00.
Por cada certificación Q15.00 más un quetzal por cada hoja o fracción.
Por la elaboración de edictos Q15.00.
12.
PROTECCIÓN
JURÍDICA
A
LA
LIBRE
COMPETENCIA:
Uno de los pilares del tráfico comercial en una economía de mercado, propia del sistema
capitalista, es el de que los comerciantes desarrollan su actividad mercantil haciéndose
competencia entre sí, entendiendo como tal la facultad de ofrecer bienes y servicios al sujeto
destinatario. Esto es lo que se conoce como libertad de competencia. Esa libertad o el
ejercicio de ella se encuentra tutelada por la ley con el fin de evitar el libertinaje, que se
traduciría en la denominada competencia desleal. Los comerciantes están obligados a
desarrollar la libre competencia dentro de un marco de lealtad y buena fe.
Prohibición de monopolios: si algo niega la esencia del mercantilismo liberal y capitalista es
el monopolio. Por eso se legisla prohibiendo los monopolios porque éstos, además de anular
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Derecho Mercantil
la competencia, colocan a la población en una posición que no tiene mas alternativa que
negociar con el monopolista.
Competencia desleal: según el artículo 362 del código de comercio: todo acto o hecho
contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades
mercantiles, se considerará competencia desleal y, por lo tanto hecho injusto y prohibido.
Actos desleales: (Art. 363)
1. Engañar o confundir al público en general o a las personas determinadas, mediante:
soborno de los empleados del cliente para confundirlo, utilización de falsas
indicaciones acerca del origen o calidad de los productos o servicios, el empleo de
medios usuales de identificación para atribuir apariencia de genuinos productos,
propagación de noticias falsas, que sean capaces de influir en el propósito del
comprador.
2. Perjudicar directamente a otro comerciante, sin infringir deberes contractuales
mediante: uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras,
avisos, marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus
establecimientos; propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o
servicios de otra empresa; soborno de los empleados de otro comerciante para
causarle perjuicios; obstaculización del acceso de la a clientela al establecimiento de
otro comerciante; comparación directa y pública de la calidad y los precios de las
mercaderías o servicios propios, con los de otros comerciantes.
3. Perjudicar directamente a otro comerciante con infracción de contratos.
4. Realizar cualesquiera otros actos similares, encaminados directa o indirectamente a
desviar la clientela de otro comerciante.
La acción de competencia desleal podrá ser entablada en la vía ordinaria por cualquier
perjudicado, asociación gremial o el Ministerio Público. La resolución que declare la
existencia de actos de competencia desleal, dispondrá la suspensión de dichos actos, las
medidas necesarias para impedir sus consecuencias y para evitar su repetición y el
resarcimiento de daños y perjuicios. Entablada la acción el juez podrá disponer las
providencias cautelares que juzgue oportunas para proteger adecuadamente los derechos
del público consumidor y de los competidores, siempre que el actor otorgue la debida
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Derecho Mercantil
garantía. Dichas providencias pueden consistir en la incautación preventiva de la mercadería
infractora, la suspensión de los actos o el retorno de las cosas al estado que guardaban.
13.
CONTABILIDAD
Y
CORRESPONDENCIA
MERCANTIL.
Contabilidad: La contabilidad tiene por objeto el control del movimiento patrimonial de un
comerciante, para demostrar en cualquier momento cuál es el estado de una organización
empresarial. Los comerciantes están obligados a llevar su contabilidad en forma organizada,
de acuerdo con el sistema de partida doble y usando principios de contabilidad aceptados.
Están obligados a llevar los siguientes libros:
Inventarios: su finalidad es comparar el activo y pasivo, para conseguir la cifra del
capital patrimonial.
Diario: se anotan las operaciones que realizan los comerciantes.
Mayor:
Estados financieros.
Los libros y registros deben operarse en español y las cuentas en moneda nacional. Deben
autorizarse en el registro mercantil. Es prohibido llevar más de una contabilidad.
Los comerciantes deben llevar su contabilidad con veracidad y claridad en orden cronológico,
los errores u omisiones en que se incurra se salvarán inmediatamente después de
advertidos. Al iniciar operaciones y por lo menos una vez al año se debe de practicar el
balance general,
el estado de pérdidas y ganancias. Toda sociedad mercantil y las
sociedades extranjeras autorizadas deben publicar su balance general en el diario oficial al
cierre de las operaciones de cada ejercicio contable.
Correspondencia y documentación: todo comerciante debe conservar, en forma ordenada y
organizada, durante no menos de cinco años, los documentos de su empresa.
41
Derecho Mercantil
14. LA EMPRESA MERCANTIL Y SUS ELEMENTOS
CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA EMPRESA:
Concepto: Art. 655 código de comercio: se entiende por empresa mercantil el conjunto de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al
público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios. La empresa
mercantil será reputada como bien mueble.
Estructura:
ELEMENTOS DE LA EMPRESA:
Según el artículo 657 del código de comercio:
Establecimiento: lugar en donde tiene su asiento la empresa. Significa el centro de las
operaciones mercantiles, aunque haya comerciantes que no tienen establecimiento, como
sucede con los mercaderes que trabajan en forma ambulante. Cualquier cambio de local
del establecimiento del comerciante deberá hacerse saber al público mediante aviso en el
Diario Oficial e inscribirse el cambio en el Registro Mercantil. Omitir esa publicidad genera
responsabilidad por los daños y perjuicios que pudieran causarse.
La clientela y la fama mercantil: la clientela sería el conjunto indeterminado de personas
individuales o jurídicas que mantienen relaciones de mercadeo con la empresa. Esta
clientela es más asidua y permanente en la medida en que la empresa funciona bajo
reglas, métodos y sistemas de organización que permiten dar un servicio adecuado al
público, esta perfecta organización se le conoce como aviamiento que genera la fama
mercantil.
Nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del establecimiento: las
marcas, nombre comercial y señales de propaganda se tratarán en un punto aparte más
adelante.
Los contratos de arrendamiento: el propietario de una empresa mercantil puede tener en
arrendamiento los locales en que realiza sus negociaciones; o bien, en esa misma calidad
usaría otro tipo de bienes que son indispensables para el funcionamiento de la empresa.
Mientras estas relaciones estén vigentes forman parte de la empresa, de manera que si
ésta es transmitida, se entiende que se trasladan esos vínculos jurídicos.
42
Derecho Mercantil
Mobiliario y maquinaria.
Contratos de trabajo: en una empresa prestan sus servicios distintas personas que se
ligan la comerciante por un contrato de trabajo. Si no existe voluntad contraria del
trabajador para retirar sus servicios que presta, en la transmisión se involucran los
contratos de trabajo porque son parte natural de la empresa, el adquiriente se sustituye
como nuevo patrono en la empresa vendida.
Mercaderías, los créditos y demás bienes valores similares: la mercadería se produce
para venderla, es un bien en constante renovación. Forman parte de la empresa los
créditos a favor de su titular, de manera que el adquiriente deviene en acreedor y tiene
legitimación para pretender el pago. Dentro de este rubro se comprende también otro tipo
de valores como títulos de crédito relacionados con la empresa transmitida.
Debe entenderse que los elementos de la empresa pueden transmitirse formando unidad o
bien separadamente; y, si no se expresa lo que se está enajenando, se entiende que son
todos los elementos antes expuestos. Pero la ley hace la salvedad de que las patentes de
invención, los secretos de fabricación y del negocio, las exclusivas y las concesiones sólo se
transmiten por declaración expresa del titular.
NATURALEZA JURÍDICA:
Existen tres teorías:
a) Teoría atomista: según esta teoría la empresa es una yuxtaposición de ingredientes
particulares carentes de unidad jurídica, los que mantienen su individualidad.
b) Teoría unitaria: la empresa es una entidad que sólo es dable estudiarla como totalidad
que sustituye a los elementos particulares que contribuyen a formarla.
c) Teoría intermedia: conforme esta teoría, la empresa, en principio, es una unidad; pero
también puede ser considerada en sus elementos. En nuestro sistema legal encontramos
que se reconoce la unidad de la empresa; pero, si ésta deja de funcionar
injustificadamente, sus elementos dejan de estar ligados a una unidad, la cual supone que
pueden entrar en relaciones jurídicas en singular.
La empresa mercantil no tiene personalidad jurídica, es un bien mueble.
43
Derecho Mercantil
TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA:
Dado el carácter de bien mueble, la empresa es objeto de negocios jurídicos definitivos y
temporales como lo son: compraventa, donación, aportación, usufructo y arrendamiento.
Compraventa de empresa: estas normas rigen para la donación y aportación de la empresa.
Transmitir una empresa en propiedad produce efectos especiales y se sujeta a formalidades
específicas. Si el vendedor es una sociedad, se sigue el procedimiento establecido para
fusionar sociedades; y si el enajenante es un comerciante individual, deberá publicarse en el
Diario Oficial y en otro de mayor circulación, con dos meses de anticipación, el último
balance de la empresa por vender y el sistema establecido para solventar el pasivo.
Efectos de la transmisión: el adquiriente se subroga en los contratos celebrados por el
enajenante; el adquiriente se sustituye en los créditos a favor de su enajenante con motivo
del funcionamiento de la empresa y es responsable de las deudas frente a terceros,
circunstancia que no admite pacto en contrario; pero, para garantizar a los acreedores, el
enajenante sigue teniendo responsabilidad durante el año siguiente a la publicación del aviso
de transmisión. Por último, la transmisión obliga al enajenante a no ejecutar actos de
competencia desleal en contra del adquiriente; y durante cinco años no puede organizar otra
empresa que por su ubicación, objeto y demás circunstancias específicas, cause perjuicio al
movimiento comercial del nuevo propietario, salvo pacto en contrario.
Usufructo y arrendamiento de la empresa: constituyendo la empresa un bien productivo, se
puede transmitir el uso y el disfrute del mismo, conservando el comerciante la nuda
propiedad del bien. El adquiriente en este caso, tanto como usufructuario o como
arrendatario, tiene la obligación de conservar la organización empresarial con el fin de
garantizar los resultados de la gestión económica. Cuando la relación jurídica termina, se
hace una comparación entre los valores recibidos al inicio y los que se devuelven, y la
diferencia se compensará en dinero, lo cual obliga a recibir y entregar la empresa por medio
de un inventario.
MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LA EMPRESA:
El embargo que recae sobre una empresa tiene carácter de intervención, que en ningún
momento debe significar la paralización de funciones que tiene incidencia en el movimiento
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Derecho Mercantil
económico de un país. Lo que sí se puede embargar son los créditos, el dinero y las
mercancías, siempre y cuando ello no perjudique la marcha normal de los negocios
perseguidos por el acreedor demandante. La orden de embargo contra el titular de una
empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios de sus
establecimientos, mediante el nombramiento de un interventor que se hará cargo de la caja
para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa y conservar el remanente a
disposición de la autoridad que ordenó el embargo.
14.
LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA:
Los signos distintivos de la empresa son renglones de singular importancia dentro del tráfico
mercantil y están sujetos a un registro específico en el Registro de la Propiedad Intelectual.
LAS MARCAS:
Es cualquier signo denominativo, figurativo, tridimensional o mixto perceptible visualmente,
que sea apto para distinguir los productos o servicios de una persona individual o jurídica de
los de otra. Su naturaleza jurídica es de ser un bien Mueble. El derecho de propiedad sobre
una marca dura 10 años, pero el registro puede renovarse.
La finalidad de las Marcas es individualizar un producto o un servicio en garantía de los
productos y del consumidor.
Para pretender la exclusividad sobre una marca, deben concurrir los siguientes principios:
* Novedad.
* Veracidad.
* Especialidad.
Clases de marcas que reconoce la ley guatemalteca:
* Marcas Industriales o de fábrica;
* Marcas de Comercio, y,
* Marcas de Servicio.
45
Derecho Mercantil
EL NOMBRE COMERCIAL:
Es un signo denominativo o mixto, con el que se identifica y distingue a una empresa, a un
establecimiento mercantil o a una entidad. Puede ser objeto de propiedad y esta se adquiere
mediante el registro en el Registro de la Propiedad Intelectual, se prueba el derecho con la
certificación extendida por el mismo.
Extinción del nombre comercial:
* Por disposición del titular;
* Por desaparecer la empresa;
* Por decisión judicial.
LAS EXPRESIONES O SEÑALES DE PROPAGANDA:
Es toda leyenda, anuncio, lema, frase, combinación de palabras, diseño, grabado o cualquier
otro medio similar, siempre que sea original y característico, que se emplee con el fin de
atraer la atención de los consumidores o usuarios sobre uno o varios productos, servicios,
empresas o establecimientos mercantiles. Son objeto de registro e inscripción en el Registro
de la Propiedad Intelectual.
PATENTES DE INVENCIÓN:
Es la institución por la cual el Estado otorga al inventor el derecho exclusivo a gozar de los
beneficios de un invento, incluyendo la facultad de disposición. Se puede prolongar por un
plazo de 20 años, según el caso.
Requisitos deben llenarse para que un invento sea patentable:
* Sea nuevo, novedad.
* Tenga nivel inventivo.
* Sea susceptible de aplicación industrial.
DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS:
El derecho de autor es el que tiene toda persona sobre la obra que produce y especialmente
el que corresponde por razón de las obras literarias, artísticas, científicas o técnicas para
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Derecho Mercantil
disponer de ellas por todos los medios que las leyes autorizan. El derecho de autor contiene
derechos morales y patrimoniales:
Derechos morales: es la facultad de poder exigir el reconocimiento del derecho de dar a
conocer la obra y de que se respete la integridad de la misma. Son los inherentes a la
persona humana siendo estos inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.
Responde de una doble fundamentación: la tutela del autor como su creador y la defensa de
su producción como entidad propia. El derecho moral tiene una duración indefinida.
Derecho patrimonial: es la facultad que tiene el titular de utilizar directa y personalmente la
obra y de transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella, así como de autorizar su
utilización por terceros. Son las facultades concernientes a la explotación de la obra,
relacionados con el disfrute económico de su producción. Este derecho consiste en disponer
de la obra a título gratuito u oneroso, bajo las condiciones lícitas que su libre criterio le dicte y
en aprovecharla con fines de lucro mediante su elaboración o transformación utilizando para
ello cualquier medio de reproducción, multiplicación o difusión conocido o por conocer.
Según el artículo 5 de la ley de derechos de autor y derechos conexos: autor es la persona
física que realiza la creación intelectual. Solamente las personas naturales pueden ser
autoras de una obra. Según el Art. 6 de la misma ley: se considera autor de una obra, salvo
prueba en contrario, a la persona natural cuyo nombre o seudónimo conocido esté indicado
en ella, o se enuncia en la declamación, ejecución, representación, interpretación o cualquier
otra forma de difusión pública de dicha obra. Según el artículo 15 del mismo cuerpo legal: se
consideran obras todas las producciones en el campo literario, científico y artístico,
cualquiera que sea el modo o forma de expresión, siempre que constituyan una creación
intelectual original.
El glosario de derechos de autor y derechos conexos de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual define a los derechos conexos así: “se entiende generalmente que se
trata de derechos concedidos en número creciente de países para proteger los intereses de
los organismos de radiodifusión en relación con sus actividades referentes a la utilización
pública de obras de autores, toda clase de representaciones de artistas o transmisión al
público de acontecimientos, información y sonidos o imágenes. Los autores son creadores de
47
Derecho Mercantil
la obra; los titulares de los derechos conexos son creadores de la expresión artística de la
obra creada por un autor determinado, del fonograma donde se fija la obra ejecutada y de la
emisión de las ejecuciones de las obras, mediante las cuales se le da vida a la obra frente al
público.
Según el artículo 50 de la ley de derechos de autor y derechos conexos: la protección a los
artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos de
radiodifusión, no afecta en modo alguno la protección de derecho de autor establecido en la
presente ley.
PROTECCIÓN NACIONAL Y PROTECCIÓN INTERNACIONAL:
Artículo 42 de la Constitución.
Ley de Propiedad Industrial, decreto 57-2000.
Ley de derechos de autor, decreto 33-98.
16.
LAS COSAS MERCANTILES.
TEORÍA GENERAL DEL TÍTULO DE CRÉDITO:
ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
En la última etapa de la edad media, cuando el tráfico comercial se intensificó a través del
mar Mediterráneo, se dieron una serie de atracadores que pirateaban a los comerciantes y a
las naves mercantes cuando regresaban a sus ciudades con el producto de las
negociaciones. El transporte de dinero en efectivo resultaba inseguro por esas
circunstancias. Surgió entonces la necesidad de transportar dinero a través de documentos
que representaran esos valores, sin que se diera el hecho material de portar la moneda en
efectivo. Así, los banqueros empezaron a usar títulos de crédito que llenaban esas
necesidades y los comerciantes encontraron una forma que les proporcionaba seguridad en
sus transacciones comerciales de plaza a plaza.
Desde esa misma época datan los principios que han inspirado la existencia de los títulos de
crédito, los cuales se unificaron en algunos sistemas jurídicos, como por ejemplo el sistema
latino; no así en el derecho inglés y norteamericano, en donde no se llegó a uniformar.
48
Derecho Mercantil
Criterios sobre la práctica de los títulos de crédito. A finales del siglo pasado, tanto Inglaterra
como los Estados Unidos principiaron a legislar sobre la materia, con una clara tendencia a
seguir los patrones legislativos que han servido para crear leyes uniformes en diversas
regiones del mundo.
En Guatemala, desde las Ordenanzas de Bilbao, pasando por el Código de 1877, el de 1942
y el reciente de 1970, siempre ha existido legislación sobre título de crédito, y cuando fue
oportuno, rigió el Reglamento Uniforme de la Haya de 1912, que pretendía normar la letra de
cambio a nivel internacional y que más tarde se concretó en la ley uniforme aprobada en la
conferencia de Ginebra, en 1930.
CONCEPTO:
Son títulos de crédito los documentos que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo
ejercicio y transferencia es imposible sin la posesión del título. Los títulos de crédito tienen la
calidad de bienes muebles.
CARACTERÍSTICAS GENERALES:
Formulismo: el título de crédito es un documento sujeto a una fórmula especial de redacción
y debe contener los elementos generales de todo título y los especiales de cada uno en
particular. La forma es aquí esencial para que el negocio jurídico surja. Y también lo es en el
aspecto procesal, pues el documento es eficaz en la medida que contenga los requisitos que
exige la ley.
Incorporación: el derecho no es algo accesorio al documento, sino está metido en el
documento, está incorporado y forma parte de él, de manera que al transferir el documento
se transfiere también el derecho. El derecho se transforma de hecho, en algo corporal. Si un
título se destruye, desaparece el derecho que en él se había incorporado, eso no quiere decir
que desaparezca la relación causal que generó la creación del título de crédito, la que se
puede hacer valer por otros procedimientos; pero en lo que al derecho incorporado en el
título se refiere: desaparece junto al documento sin perjuicio del derecho a pretender su
reposición.
49
Derecho Mercantil
Literalidad: en el título de crédito se encuentra incorporado un derecho, pero los alcances de
este derecho se rigen por lo que el documento diga en su tenor escrito. En contra de ello no
se puede oponer prueba alguna. Esta es la regla general.
Autonomía: cuando la ley dice que el derecho incorporado es literal y autónomo, le está
dando una existencia independiente de cualquier vínculo subjetivo, precisamente por su
incorporación. Un sujeto que se obliga mediante un título de crédito o el que lo adquiere,
tiene obligaciones o derechos autónomos, independiente de la persona anterior que se ha
enrolado en la circulación del título.
REQUISITOS GENERALES DE UN TÍTULO DE CRÉDITO:
a) Nombre del título de que se trate.
b) Fecha y lugar de creación.
c) Los derechos que el título incorpora.
d) El lugar y la fecha del cumplimiento o ejercicio de tales derechos.
e) La firma de quien los crea.
Los requisitos de las literales a), c) y e) son esenciales. Los requisitos de las literales b) y d)
no son esenciales. Si no se mencionara el lugar de creación, se tiene como tal el del
domicilio del creador. Si no se menciona el lugar de cumplimiento, se tendrá como tal el del
domicilio del creador. Si son varios los lugares, el tenedor puede elegir. Si no se consignó la
fecha u otro requisito no esencial, cualquier tenedor puede llenarla. Si faltan los requisitos
esenciales, hacen ineficaz o inexistente el título.
ACCESORIOS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO:
Los sujetos principales del título son el girador, el girado y el beneficiario.
Los sujetos accesorios al título son:
a) El avalista: persona que sirve de garantía de pago o cumplimiento del título.
b) Interventor: el que sin estar obligado, pasa a ser parte de la relación cambiaria; cumple
obligación de terceros
c) Recomendatario: persona que coloca el girador para que en un futuro pueda ser
interventor. Sólo es una recomendación.
d) Endosatario: persona a la cual se le transmite el título de crédito.
50
Derecho Mercantil
CIRCULACIÓN:
La forma de circulación se divide en:
a) Nominativos: el título se emite a nombre de persona determinada, y el creador posee un
registro de los títulos. Circula mediante endoso, entrega del documento y cambio en el
registro del creador.
b) A la orden: están emitidos a nombre de persona determinada. Circula mediante endoso y
entrega del documento.
c) Al portador: no está emitido a nombre de persona determinada, y puede ser cobrado por
cualquier tenedor. Circula por la simple tradición o entrega material del título.
CREACIÓN:
El signatario de un título de crédito queda obligado aunque el título haya entrado en
circulación contra su voluntad. El título existe desde el momento en que es creado,
independientemente de que haya o no voluntad para que circule. Las leyes que siguen la
teoría de la emisión, asientan que el documento nace hasta que entra en circulación; en
cambio, las que se basan en la teoría de la creación insisten en que el documento surge
cuando se suscribe.
DENOMINACIÓN:
En la doctrina también se le denominan a los títulos de crédito: títulos valores, papeles
comerciales, instrumentos negociables.
PROTESTO:
Acto que tiene por objeto la comprobación fehaciente de la falta de pago o de aceptación, a
su vencimiento, de un título de crédito presentado en tiempo. Puede dispensarse de este
acto, mediante la inserción de la cláusula: sin protesto, o libre de protesto. Éste debe constar
en acta notarial; salvo los actos que por disposición de la ley lo suplen, como por ejemplo:: la
razón puesta por un banco sobre el título en el que se hace constar la negativa de pago, y la
razón o sello que pone la cámara de compensación, en el caso de los cheques que se
cobran por medio de esa dependencia.
51
Derecho Mercantil
EL AVAL, CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS:
El aval es el acto por medio del cual una persona garantiza el cumplimiento de la obligación
de un título de crédito, obligándose en forma solidaria por el pago juntamente con el principal
obligado.
El aval puede ser total o parcial. Si no se indica la cantidad en el aval, se entiende que
garantiza el importe total del título. El aval, así como la mancomunidad en las obligaciones
mercantiles, siempre es solidaria, es decir, el avalista responde por la totalidad de la deuda
(o por la totalidad de lo avalado), y su obligación será válida, aún cuando la del avalado sea
nula por cualquier causa.
REQUISITOS:
El aval deberá constar en el título de crédito mismo, o en hoja adherida a él. Se debe
expresar con la fórmula: por aval u otra equivalente, y deberá llevar la firma de quien lo
preste. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otro significado, se
tendrá por aval.
ELEMENTOS PERSONALES:
Los sujetos de un título de crédito son:
a) Librador o girador: quien emite o crea el título de crédito.
b) Librado o girado: el obligado a pagar el título, cuando lo acepta.
c) Beneficiario: el que recibe la prestación (pago del título).
LA CAUSA DEL TÍTULO DE CRÉDITO:
El título de crédito endosado, destinado a circular y puesto ya en circulación, es
independiente y autónomo respecto del negocio que le dio origen y lo que vale y obliga es
únicamente lo que está inserto en el mismo, ya que por los principios de integración y de
literalidad sólo son actos válidos y obligan los que están consignados y escritos en el
documento y nada de lo que ocurrió en el negocio causal que dio origen al título de crédito
puede prevalecer en la vida jurídica de este documento. La doctrina hace una separación
entre el negocio causal y el título de crédito; aquél se llama también negocio subyacente
porque queda debajo de una línea divisoria que se establece entre lo que fue negocio, que
52
Derecho Mercantil
subyace, y lo que emerge de esa línea divisoria, que es el título de crédito. Todo segundo
adquiriente, todo endosatario que adquiere un título de crédito, ignora o puede ignorar y no
tiene por qué saber qué hay debajo de esa línea divisoria, lo único que le afecta es lo que
emerge de ella.
Por otra parte, la emisión o transmisión de un título de crédito no producirá extinción de la
relación que dio lugar a tal emisión. Todo título de crédito, como negocio jurídico que es,
tiene una causa que se constituye por el motivo que originó su creación. De manera que si el
título se perjudica, se puede cobrar por el documento que contiene esa relación causal.
CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO EN LA DOCTRINA Y
EN LA LEY:
Según la ley, los títulos de crédito se clasifican, por su forma de circulación en:
a) Nominativos.
b) A la orden.
c) Al portador.
Según la doctrina, los títulos de crédito se clasifican en:
a) Títulos nominados o innominados: los primeros son los que aparecen tipificados
en la ley, y los segundos los creados por la costumbre.
b) Singulares y seriales: los primeros son los que se crean en forma aislada, y los
segundos son los que se crean en forma masiva.
c) Principales y accesorios: los primeros valen por sí mismos, los segundos
siempre están ligados a un principal. Principal es el debenture, accesorio es el
cupón.
d) Abstractos y causales: los primeros son los que su causa no los persigue. Los
segundos están siempre ligados a la causa que les dio origen.
e) Especulativos y de inversión: los primeros son en los cuales puede obtener una
ganancia. Los segundos son los que producen una renta (intereses) al
adquirente del título.
f) Públicos y privados: los primeros son los que emite el poder público, y los
segundos los que emiten los particulares.
53
Derecho Mercantil
g) De pago, de participación y de representación: son títulos de pago aquellos
cuyo beneficio para el tenedor es el pago de un valor dinerario. Los de
participación permiten intervenir en el funcionamiento de un ente colectivo. Y
los de representación son los que el derecho incorporado significa la propiedad
sobre un bien no dinerario.
17.
EL ENDOSO DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO:
DEFINICIÓN.
CARACTERÍSTICAS.
REQUISITOS.
ELEMENTOS
PERSONALES:
El endoso es el acto mediante el cual se transmiten los títulos de crédito, consistente en la
firma de quien transmite, colocada al dorso del documento. Puede designarse el nombre del
beneficiario o hacerse en blanco; el endosante es garante de la aceptación y pago del
documento.
Características: El endoso es puro y simple; cualquier condición se considera por no puesta.
El endoso deberá constar en el título mismo o en hoja adherida a él, y lleva los siguientes
requisitos:
a) En nombre del endosatario.
b) La clase de endoso.
c) El lugar y fecha.
d) La firma del endosante o de la persona que firma a su ruego en su nombre.
Si en el título se omite el nombre del endosatario, el tenedor podrá llenarlo antes de su
presentación para el cobro o aceptación.
Si se omite la clase de endoso en el título de crédito, se presume que fue transmitido en
calidad de Propiedad.
La falta de firma del endosante en el título de crédito hace inexistente el endoso.
Elementos personales: Los sujetos del endoso son: el endosante, quien transmite el título, y
el endosatario, quien lo recibe.
54
Derecho Mercantil
CLASES DE ENDOSO:
El endoso puede ser:
a) En propiedad:
b) En procuración; y,
c) Garantía.
El Endoso en Propiedad es aquél que, como el mismo nombre lo indica, transmite la
propiedad del título. En término de derecho civil es una cesión del derecho incorporado al
título.
El endosante contraerá obligaciones autónomas frente a todos los tenedores posteriores a él,
pero podrá liberarse de sus obligaciones cambiarias mediante la fórmula “Sin mi
responsabilidad” agregado al endoso.
El Endoso en Procuración es aquel que confiere al endosatario las facultades de un
mandatario con representación para cobrar el título judicial o extrajudicialmente, y para
endosarlo en procuración.
El Endoso en Garantía es aquel en virtud del cual se presta una garantía sobre otra
obligación. Por el carácter mueble de los títulos de crédito, se retrotrae como una prenda.
18.
LA ACEPTACIÓN.
DEFINICIÓN:
La aceptación significa la conformidad del librado respecto al encargo que ha recibido del
librador, que es el de satisfacer su importe a su vencimiento.
Con arreglo al criterio mantenido por el mayor número de autores, la aceptación es “el acto
en que el librado o girado, declara con su firma que admite el mandato que se le impone en
la letra de pagarla en el día de su vencimiento”.
La aceptación deberá ser incondicional, pero podrá limitarse a cantidad menor de la
expresada.
55
Derecho Mercantil
FORMAS DE ACEPTACIÓN:
Aceptación obligatoria: las letras de cambio pagaderas a cierto tiempo vista deberán
presentarse para su aceptación dentro del año que siga a su fecha. Cualquiera de los
obligados podrá reducir ese plazo si lo consigna así en la letra de cambio.
Aceptación potestativa: la presentación de las letras de cambio libradas a día fijo o a cierto
plazo de su fecha será potestativa; pero el librador, si así lo indica el documento, puede
convertirla en obligatoria.
La aceptación se hará constar en la letra de cambio misma, por medio de la palabra: acepto,
u otra equivalente, y la firma del librado. La sola firma del librado, será bastante para que la
letra de cambio se tenga por aceptada.
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN.
Art. 461: La aceptación convierte al aceptante en principal obligado. El aceptante quedará
obligado cambiariamente aún con el librador; y carecerá de acción cambiaria contra éste y
contra los demás signatarios de la letra de cambio.
19.
EL PROTESTO.
DEFINICIÓN:
Es la constancia negativa de aceptación o pago de un título de crédito presentado en tiempo.
Es la certificación auténtica expedida por un depositario de fe pública, en la que éste hace
constar el hecho de haberse presentado oportunamente la letra para su aceptación o para su
pago a las personas llamadas a aceptarla o a pagarla, sin que éstas lo hayan hecho a pesar
del requerimiento respectivo.
El protesto significa 3 cosas:
a) Es el medio de prueba de la actitud negativa del librado o del aceptante
que rehuyen, respectivamente, aceptar o pagar la letra;
b) es el medio de prueba también para precisar el estado de la letra en el
momento del protesto y determinar las personas obligadas, y
56
Derecho Mercantil
c) Es requisito legal para ejercitar la acción cambiaria, sea contra el
aceptante, sea contra los obligados en vía de regreso.
El protesto por falta de aceptación deberá levantarse dentro de los dos días hábiles que
sigan al de la presentación, pero siempre antes de la fecha de vencimiento. El protesto por
falta de pago se levantará dentro de dos días hábiles siguientes al del vencimiento.
REQUISITOS:
El protesto se hará constar por razón puesta en el cuerpo de la letra o en hoja adherida a
ella; además el notario que lo practique levantará acta en la que se asiente:
1. La reproducción literal de todo cuanto conste en la letra.
2. El requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar la letra, con la indicación
de si esa persona estuvo o no presente.
3. Motivos de la negativa para la aceptación o el pago.
4. La firma de la persona con quien se entiende la diligencia, o la indicación de la
imposibilidad para firmar o de su negativa.
5. La expresión del lugar, fecha y hora en que se practique el protesto, y la firma del
funcionario autorizante.
6. El notario protocolizará dicha acta.
FORMA DE SUPLIRLO:
Si el título se presentare por conducto de un banco, la anotación de éste respecto de la
negativa de la aceptación o de pago, valdrá como protesto.
En el cheque por ejemplo: la anotación que el librado o la cámara de compensación ponga
en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagada total o parcialmente, surtirá
los efectos del protesto.
EFECTOS DEL PROTESTO:
A partir del protesto se puede ejercer la acción cambiaria, sea contra el aceptante, sea contra
los obligados en vía de regreso.
57
Derecho Mercantil
19.
LA OBLIGACIÓN CAMBIARIA.
CONCEPTO.
NATURALEZA JURÍDICA.
ELEMENTOS.
LA SOLIDARIDAD EN LA OBLIGACIÓN CAMBIARIA.
Solidaridad cambiaria:
Si hay muchos beneficiarios, al pagar la deuda no se extingue. Se extingue hasta que
el principal obligado paga.
Cada cual responde por su propia deuda.
La solidaridad se puede renunciar.
Puede nacer en diferentes momentos.
Si interrumpo la prescripción solo me beneficia a mí.
Art. 398. Todos los signatarios de un mismo acto de un título de crédito se obligarán
solidariamente. El pago del título por uno de los signatarios solidarios, no confiere a quien
paga, respecto de los demás que firmaron en el mismo acto, sino los derechos y las acciones
que competen al deudor solidario contra los demás coobligados; pero deja expeditas las
acciones cambiarias que puedan corresponder contra los obligados.
Art. 426. El endosante contraerá obligación autónoma, frente a todos los tenedores
posteriores a él, pero podrá liberarse de su obligación cambiaria, mediante la cláusula, sin mi
responsabilidad, u otra equivalente, agregada al endoso.
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARIAS.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARIAS,
58
Derecho Mercantil
21.
DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO.
TÍTULOS VALORES:
DEFINICIÓN:
Documentos que lleva incorporados los derechos que confieren a sus legítimos tenedores,
las cuales son necesarios para ejercitar y transmitir los derechos en ellos consignados.
Solo son títulos valores aquellos documentos en los que se da una especial relación entre el
derecho y el documento, de tal manera que haya una conexión permanente, de tal modo que
no pueda invocarse el derecho sin tener el documento.
CARACTERÍSTICAS:
a. La transmisión del documento, implica el traspaso del derecho.
b. La simple exhibición del mismo, implica el traspaso del derecho y la pertenencia
al poseedor legítimo.
CLASES
Obligacionales: contienen una promesa u orden incondicional de pagar una
suma de dinero.
Reales: atribuyen a su legítimo tenedor a disponer de bienes.
De participación: derecho a una parte alícuota de fondos o bienes, y de sus
frutos.
Corporativos: atribuyen la calidad de miembros de una corporación.
DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA:
La definición se encuentra arriba.
Naturaleza jurídica: cosas mercantiles, se diferencian de todas las demás cosas mercantiles
en que aquellos son documentos, es decir, medios reales de representación gráfica de
hechos.
59
Derecho Mercantil
22.
LA LETRA DE CAMBIO.
CREACIÓN:
La letra de cambio puede crearse únicamente a la orden, ésta es una característica especial
de este tipo de títulos de crédito. Además, la obligación que se incorpora en el documento
debe ser incondicional, es decir, la obligación solo se puede traducir en un valor monetario.
Una Letra de Cambio se crea cuando el librado (quien debe pagar) signa el título con su
firma o cuando lo hace la persona que firma a ruego de aquél que no sepa o no pueda firmar.
EMISIÓN:
La letra de cambio puede librarse a la orden o a cargo de un tercero o del mismo librador. En
este último caso el librador quedará obligado como aceptante, y si la letra fuere librada a
cierto tiempo vista, su presentación sólo tendrá el efecto de fijar la fecha de su vencimiento.
DEFINICIÓN:
La Letra de Cambio es el título de crédito por el cual un sujeto llamado librador, ordena a otro
llamado librado o girado, que pague una cantidad de dinero al sujeto que en la misma se
indique y a la persona que se designe en el título, o a la que resulte legitimada para cobrarla.
REQUISITOS ESPECIALES:
La letra de cambio debe contener en su redacción:
a) El nombre del título que se crea;
b) La fecha y lugar de creación;
c) El derecho que el título incorpora;
d) El lugar y la fecha de cumplimiento o ejercicio de tales derechos;
e) La firma de quien lo crea;
f) Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero;
g) Forma de vencimiento.
60
Derecho Mercantil
ELEMENTOS PERSONALES:
a) Librador. Creador del título.
b) Girado:
Librado, es la persona a quien se le ordena el pago;
c) Tomador o Beneficiario:
Persona a cuyo favor se extiende la letra;
d) Avalista: Persona que garantiza el pago del documento mediante aval;
e) Portador o Poseedor actual: Persona que tiene en su poder la letra al momento en que
se cobra porque se la ha endosado y está legitimada para recibir el pago.
CLASIFICACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO:
a) Letra de cambio domiciliada: en este tipo de letras, el librador puede señalar como lugar
para el pago de la letra de cambio, cualquier domicilio determinado. El domiciliario que
pague se entenderá que lo hace por cuenta del principal obligado:
b) Letra de cambio documentada: Es una forma que regula el código de comercio, existe
cuando en el contexto del documento se insertan las cláusulas: “Documentos contra
aceptación ( D/a)” o “Documentos contra pago (D/p). Cuando en una letra se observan
estas cláusulas, nos pone sobre aviso de que junto al título se acompañan documentos
(Conocimientos de embarque, cartas de porte, póliza de seguros, etc.) que el tenedor de
la letra no debe entregar al librado si este no acepta o no paga la obligación.
ACEPTACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO:
La aceptación de la Letra de Cambio es una declaración unilateral de voluntad por medio de
la cual el librado o girado, acepta la letra y se convierte en el principal obligado de pago.
Requisitos que se deben llenar para la aceptación de una letra de cambio:
a) Debe constar en el documento mediante la palabra “acepto”;
b) Firma del librado;
c) Fecha de la aceptación.
Las letras de cambio pagaderas a cierto tiempo vista deberán ser aceptadas
obligatoriamente, y presentarse para tal efecto dentro del año que siga su fecha.
La presentación para aceptar las letras libradas a día fijo o a cierto plazo de su fecha será
potestativa, debiendo hacerse a más tardar el último día hábil anterior al del vencimiento.
61
Derecho Mercantil
CLASES DE VENCIMIENTO:
Las modalidades en que se puede dar el vencimiento de una letra de cambio son:
a) A la vista: Se pagará cuando se le presenta al librado, que puede ser dentro del año que
siga a la fecha de creación;
b) A cierto tiempo vista:
La letra se paga en el tiempo que se fije en la letra, contada a
partir en que la letra se vea. El vencimiento en este caso se determina por la fecha de la
aceptación, de manera que este acto (presentación) es obligado y necesario para que
pueda determinarse la fecha de cumplimiento de la obligación. Cuando debe presentarse
la letra para su aceptación, el plazo es de un año.
c) A cierto tiempo fecha: Se establece que el vencimiento se da en un tiempo contado a
partir de la fecha de la letra.
d) A día fijo: La letra dice la fecha exacta de cobro y pago.
EL PROTESTO:
La letra de cambio no necesita ser protestada, pero si se quiere debe agregarse al
documento “con protesto”.
El protesto deberá levantarse en el lugar señalado para el cumplimiento de la obligación.
Una letra a la vista o que no necesita aceptación sólo podrá protestarse por falta de pago.
Si el protesto de una letra se hace fuera de tiempo, caduca la acción de regreso.
El protesto de una letra de cambio debe hacerse en los siguientes plazos:
a) Por Falta de aceptación: dentro de los dos días hábiles que sigan a la presentación;
b) Por Falta de pago: Dentro de los dos días que sigan al vencimiento;
El notario, después de autorizar el acta de protesto, debe retener la letra el día del protesto y
el siguiente, con el objeto de dar oportunidad a que otras personas obligadas puedan
decidirse a pagar el título; asimismo, debe dar aviso a otros obligados en el título y cuyas
direcciones consten para que puedan pronunciarse sobre la aceptación o pago de la letra.
Es de suma importancia darse cuenta que de acuerdo a nuestra ley, podrían haber 12 tipos
de letras de cambio, basándonos en los Artículos 443 y 447 del Código de Comercio, el
primero establece los diferentes tipos de “vencimiento”, que son cuatro: A LA VISTA (El
documento debe de ser pagado en el momento de ser presentado; A CIERTO TIEMPO
VISTA: el documento debe de ser pagado cierto tiempo después de mostrada; a CIERTO
62
Derecho Mercantil
TIEMPO DE FECHA es cuando en la misma letra de cambio se establece cuántos días
después de su creación vence y por último A DÍA FIJO, que no necesita mayor explicación.
Por otra parte, el Art. 447 establece tres tipos de Letras de cambio: A PROPIA ORDEN, en la
que el LIBRADOR emite el documento para ser cobrado A PROPIA ORDEN, o sea que el
LIBRADOR es también EL BENEFICIARIO y, el LIBRADO (el que paga el documento) lo
pagará a quien hizo el documento (el LIBRADOR); a cargo de tercero es cuando son
personas diferentes el Librador, Librado y beneficiario y por último A PROPIO CARGO es
cuando el LIBRADOR crea un documento A PROPIO CARGO o sea que, a su propia
obligación de pagar, el LIBRADOR es la misma persona que el LIBRADO; el beneficiario es
otra persona.
23.
EL PAGARÉ.
DEFINICIÓN:
Título de crédito en virtud del cual una persona, llamada suscriptor, promete y se obliga a
pagar a otra, llamada beneficiario, una determinada suma de dinero en un plazo
determinado, con un interés o rendimiento.
Títulos de crédito lineal en la cual el suscriptor promete incondicionalmente pagar a otra
persona llamada beneficiario, una suma de dinero establecida en un plazo determinado.
REQUISITOS:
Además de los requisitos generales establecidos en el artículo 386 del código de comercio, el
artículo 490 señala los especiales de este título:
La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
Nombre de la persona a quien deba hacerse el pago: esto significa que el pagaré
no puede hacerse al portador.
63
Derecho Mercantil
FORMALIDADES:
Según Villegas Lara las formalidades del Pagaré son:
1. Nombre del título.
2. Promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
3. Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago.
4. Suma determinada de dinero que se va a pagar.
5. Lugar y fecha de cumplimiento de la obligación o ejercicio de los derechos que genere
el título.
6. Derechos que el título incorpora.
7. Lugar y fecha de creación.
8. Firma del creador o librador.
24.
EL CHEQUE.
DEFINICIÓN:
Título de crédito triangular en virtud del cual una persona (librador) da una orden de pago a
una institución bancaria (librado) para que contra la entrega del propio cheque pague una
suma determinada de dinero a la persona a cuyo favor fue emitido el mismo (beneficiario).
CREACIÓN:
Para que el cheque exista deben haber tres antecedentes:
1. Relación contractual entre librador y librado que se materializa con el contrato de
apertura de cuenta.
2. El librado es una entidad bancaria: únicamente realiza función de intermediador.
3. El librador tiene que entregar fondos suficientes al librado para que este se dedique a
pagar.
El cheque puede ser librado contra un banco. Además de los requisitos generales el cheque
deberá contener: a) la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero, b)
nombre del banco librado.
64
Derecho Mercantil
FORMA:
El cheque puede ser a la orden o al portador. Si no expresa el nombre del beneficiario se
reputará al portador.
ELEMENTOS PERSONALES:
a) Librado: Institución bancaria que está obligada al pago de cheque si existen
fondos disponibles.
b) Beneficiario: el tenedor del cheque que lo presenta para su pago.
c) Librador: el emisor del cheque.
PRESENTACIÓN:
El cheque será siempre pagadero a la vista. El cheque presentado al pago antes del día
indicado como fecha de creación, o sin fecha, es pagadero el día de la vista. Los cheques
deberán presentarse para su pago dentro de los 15 días calendarios de su creación. La
presentación de un cheque en cámara de compensación surtirá los mismos efectos que la
hecha directamente al librado.
PAGO:
El banco que autorice a alguien a librar cheques a su cargo, estará obligado con el librador a
cubrirlos hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal u orden judicial. Si los
fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe total del cheque, el librado
deberá ofrecer al tenedor el pago parcial hasta el saldo disponible. Si él acepta el pago
parcial, el librado le entregará una fotocopia u otra constancia en el que figuren los elementos
fundamentales del cheque y el monto del pago efectuado. El tenedor podrá rechazar el pago
parcial.
Si el cheque no fue presentado en tiempo, el librado deberá pagarlo si tiene fondos
suficientes del librador, media vez se presente dentro de los seis meses que sigan a su
fecha. La muerte o incapacidad del librador, no autorizan al librado para dejar de pagar el
cheque.
65
Derecho Mercantil
PROTESTO:
El protesto por falta de pago, debe tener lugar antes de la expiración del plazo fijado para la
presentación (15 días). La anotación que el librado o la cámara de compensación ponga en
el cheque, de haber sido presentado en tiempo y haber sido no pagado total o parcialmente,
surtirá los efectos del protesto. Las acciones cambiarias caducan en seis meses contados
desde la presentación.
MODALIDADES DEL CHEQUE:
Cheque cruzado: (arts. 517 – 520 del código de comercio) El cheque cruzado es aquel en el
cual el librador o tenedor coloca dos líneas en el anverso del cheque y el efecto es que sea
cobrado únicamente por un banco.
Tiene que ser depositado en cuenta para que sea
pagado, no puede ser cobrado en efectivo.
Tipos:
General: únicamente se trazan las dos líneas y se cobra en cualquier banco.
Especial: entre las dos líneas se indica el nombre del banco que lo cobra.
El cruzamiento no se puede borrar ni el nombre de la institución si fuere especial.
El librado que pague un cheque en términos distintos de los indicados será responsable del
pago irregular.
Cheque para abono en cuenta: (arts. 521- 523 del código de comercio) el librador o el
tenedor pueden prohibir que el cheque sea pagado en efectivo, mediante la inserción de la
expresión: para abono en cuenta. El librado sólo podrá abonar el importe del cheque en la
cuenta que lleva o abra el tenedor. El borrado o alteración de la expresión o de cualquier
agregado a la misma, se tendrán por no puestos. Se corta la circulación del cheque si se
pone que para abonar en cuenta. El librado que pague en forma diversa a la prescrita en los
artículos anteriores, responderá por el pago irregular.
Cheque certificado:
Es aquel en que el librador pide antes de la emisión, que el librado
certifique que existen fondos.
La certificación no puede ser parcial, ni extenderse en
cheques al portador, así como no es negociable. Es una operación contable en el cual el
banco congela una parte (igual a la del título) por quince días que tiene de presentación del
66
Derecho Mercantil
cheque. La certificación hará responsable al librado frente al tenedor de que, durante el
período de presentación tendrá fondos suficientes para pagar el cheque. La certificación se
manifiesta por razón puesta por el banco librado en el propio cheque, en la que consta la
suma certificada y la firma del librado.
Cheque con provisión garantizada: son cheques emitidos por los propios bancos en los
cuales ellos hacen constar que por el cheque emitido tiene fondos suficientes. El librado tiene
que hacer un depósito de fondos y luego el banco le da el talonario especial. Estos cheques
no pueden ser al portador. La garantía se extiende: si los cheques se emiten después de
tres meses de la fecha de entrega de formularios, y si el título no se presenta al cobro
durante el plazo de presentación.
Cheque de caja o de gerencia: los bancos podrán expedir de caja o de gerencia a cargo de
sus propias dependencias. Estos cheques son no negociables y no pueden expedirse al
portador.
Cheque de viajero:
Son librados por el librador a su propio cargo y serán pagados por
su establecimiento principal o por sus sucursales. Para su circulación y cobro necesitan de
tres firmas, siendo una de ellas la de la institución creadora y dos del tomador o beneficiario,
prescriben en 2 años. Al entregar el cheque de viajero el librador al beneficiario, éste
estampará su firma en lugar adecuado del título. El que pague o reciba el cheque deberá
verificar la autenticidad de la segunda firma del tenedor, cotejándola con la firma puesta ante
el librador. La falta injustificada de pago del cheque de viajero dará acción al tenedor para
exigir, además de la devolución de su importe, el pago de daños y perjuicios sin necesidad
de protesto.
Cheques con talón para recibos y causales: llevarán adherido un talón separable que deberá
ser firmado por el titular al recibir el cheque y que servirá de comprobante del pago hecho.
Los cheques causales expresarán el motivo del cheque y servirán de comprobante del pago
hecho, cuando lleven el endoso del titular original.
67
Derecho Mercantil
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL:
Civil: Art. 505. Cuando sin causa justa se niegue el librado a pagar un cheque, o no haga el
ofrecimiento de pago parcial prevenido en el artículo anterior, resarcirá al librador de los
daños y perjuicios que se le ocasionen.
Art. 514. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado, resarcirá al tenedor de
los daños y perjuicios que con ello ocasione.
Cuando se desarrolló el tema de los cheques especiales, se indicó la responsabilidad civil en
cada caso.
Penal: Art. 496, párrafo tercero: El que defraudare a otro librando un cheque sin tener fondos
o disponiendo de ellos, antes de que expire el plazo para su cobro o alterando cualquier
parte del cheque o usando indebidamente del mismo, será responsable del delito de estafa.
25.
OBLIGACIONES
DE
LAS
SOCIEDADES
O
DEBENTURES:
DEFINICIÓN:
Los debentures son los títulos de crédito que surgen de una declaración unilateral de
voluntad de una sociedad anónima, que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo
cuyo sujeto pasivo (deudor) es la sociedad creadora. Al igual que todos los títulos
contemplados en el código, las obligaciones o debentures son bienes muebles, aún cuando
estén garantizados con derechos reales sobre inmuebles.
PROCEDIMIENTO PARA SU CREACIÓN:
Pueden crearse en forma nominativa, a la orden o al portador. El valor de los títulos tiene
que ser, como mínimo cien quetzales o múltiplos de cien; se crean en serie.
Los requisitos que deben llenar los debentures son:
a) Los del artículo 386 del Código de Comercio;
b) La denominación del título;
c) Nombre, objeto y domicilio de la sociedad anónima;
68
Derecho Mercantil
d) Monto del capital autorizado, el capital pagado, así como el activo y el pasivo de la
sociedad según la auditoria practicada para ese efecto;
e) Monto de la emisión, número y valor de los títulos;
f) Si la emisión se coloca bajo la par o mediante el pago de comisiones, deberá expresarse
la cantidad que efectivamente ha recibido la sociedad;
g) Interés que se pagará;
h) Forma en que se amortizarán los títulos;
i) Garantías especiales que se constituyan para respaldar los títulos;
j) Lugar y fecha y número de la escritura en que se crean los debentures, nombre del
notario autorizante, así como el número y fecha de inscripción del testimonio de la
escritura de creación en el Registro Mercantil; y,
k) Firma de la persona designada como representante común de los tenedores o
adquirentes de las obligaciones.
El procedimiento para la creación de debentures es:
a) Celebración de una Asamblea Extraordinaria;
b) Auditoria de la sociedad para determinar activos y pasivos y el capital;
c) Elevar la decisión de asamblea a Escritura Pública;
d) Inscribir las garantías;
e) Elaborar los títulos.
NATURALEZA JURÍDICA:
La base de este título de crédito está ligado directamente a la existencia de las sociedades
mercantiles. El sujeto creador de los debentures sólo puede ser la sociedad mercantil, con la
particularidad en nuestro medio de que tal librador debe ser una sociedad anónima,
contrariamente a otras legislaciones en que lo puede crear cualquier sociedad, aunque no
sea anónima. Una sociedad anónima tiene su capital social y su capital contable para realizar
sus actividades comerciales. En un momento dado se puede encontrar la sociedad ante la
necesidad de poseer más fondos de inversión, pero no se tiene el propósito de aumentar el
capital social. La sociedad puede avocarse a una institución financiera y obtener un
préstamo, pero si la suma requerida es considerable, es muy probable que no encuentre
69
Derecho Mercantil
quién se la proporcione. Entonces, en defecto de eso, consigue el mismo resultado
(agenciarse de fondos), mediante la creación de los títulos denominados debentures, de ahí
el porqué de la creación de estos.
ELEMENTOS PERSONALES:
Los sujetos que participan en los debentures son:
a) Librador – librado: Sociedad Anónima que crea los debentures.
b) Tenedor u obligacionista:
Obtiene los títulos pagándolos a la sociedad.
OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES:
Las obligaciones convertibles en acciones consisten en que cuando el título es redimible
dentro del plazo que se fije, el tenedor puede optar porque se le devuelva el capital que
representa el título o pasar a ser accionista de la sociedad. Esta conversión significa un
aumento del capital suscrito y pagado.
OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD CREADORA:
a) Pagar el interés que devenguen los títulos; (cupones).
b) Responder ilimitadamente con todos sus activos por el valor total de la emisión;
c) Cuando se constituyan garantías específicas, deberá contratarse un seguro contra
incendio y otros riesgos usuales.
26. CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y BONO DE
PRENDA:
DEFINICIÓN:
El Certificado de Depósito es un título de crédito representativo de la propiedad de los
productos o mercaderías depositadas en un almacén general de depósito, en el que también
se contiene el contrato celebrado entre depositante y depositario.
70
Derecho Mercantil
La finalidad de este instrumento es la de facilitar el tráfico con mercaderías depositadas sin
una movilización material, pues basta la transferencia mediante endoso del título, para
adquirir el derecho representado y el dominio sobre las mercaderías.
El bono de prenda es un título de crédito que expide un Almacén General de Depósito, a
solicitud del depositante, mediante el cual se representa un contrato de mutuo celebrado
entre el propietario de las mercaderías depositadas y un prestamista, con garantía de las
mercaderías que el título especifica.
CARACTERÍSTICAS:
Los sujetos del Certificado de Depósito son:
a) Librador: Almacén General de Depósito;
b) Obligado. Mismo almacén;
c) Tenedor: Depositante.
Este título puede circular mediante endoso y entrega material del documento y cambio de
registro.
Formalidades del Certificado de Depósito: Este título por su función como tal, debe llenar los
requisitos del artículo 386 del código de comercio; y en vista de que contiene el contrato de
depósito, se deben cumplir las exigencias de dicho contrato, se hace conforme modelos
aprobados por la Superintendencia de Bancos, además se debe cumplir con las formalidades
que indica el artículo 9 del Decreto 1746 y 12 de su Reglamento.
Particularidades del Certificado de Depósito:
a) Por ser nominativo el almacén debe tener un registro;
b) Es un título liberado de protesto, por lo tanto es un título ejecutivo.
c) Se puede emitir en forma múltiple;
d) El plazo del certificado (vencimiento) no puede exceder de 1 año prorrogable;
e) El título es objeto de circulación jurídica pero puede ser NO TRANSFERIBLE.
f) Si un almacén está autorizado para actuar como almacén fiscal, puede recibir
mercaderías que tengan pendientes el pago de impuestos al fisco.
71
Derecho Mercantil
Elementos que debe contener el Bono de Prenda:
a) Los propios del Certificado de Depósito;
b) Monto del préstamo otorgado;
c) Tase de interés que devengue;
d) Número de registro del certificado de depósito;
e) Espacio para que se pueda avalar, pagar por intervención o consignar cualquier otra
modalidad permitida por le ley.
El Bono de Prenda circula por endoso, entrega material y cambio de registro.
El plazo del Bono de Prenda nunca puede exceder de un año, a menos que el certificado
fuere prorrogado.
ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO:
Se entiende por Almacenes Generales de Depósito aquellas empresas que tienen el carácter
de instituciones auxiliares de crédito, cuyo titular debe ser una sociedad anónima organizada
conforme el derecho guatemalteco, su objeto social es el depósito, conservación y custodia,
el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta ajena de mercaderías o productos de
origen nacional o extranjero y la creación de títulos de crédito llamados Certificados de
Depósito y Bonos de Prenda.
(Leer Ley de Almacenes Generales de Depósito).
27. CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE
EMBARQUE:
DEFINICIÓN:
La Carta de Porte es un título de crédito que otorga al tenedor el derecho a reclamar al
obligado la entrega de las mercaderías por él representadas (vía terrestre) como
consecuencia de su transporte.
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Derecho Mercantil
CARACTERÍSTICAS:
Las características de la Carta de Porte son:
a) La posesión del título supone la de las mercaderías.
b) Con el título se puede lograr la transferencia del dominio sobre las mercaderías, porque él
las representa;
c) Todo el tráfico jurídico al que se quiera someter las mercaderías u objetos transportados,
se pueden hacer por medio del título.
ELEMENTOS PERSONALES:
Los elementos personales de la Carta de Porte son:
- Porteador o fletante:
Persona individual o jurídica que se dedica al transporte, mediante
una concesión, autorizada por el Estado.
- Cargador:
Quien remite la mercadería.
- Consignatario o destinatario:
Persona a favor de quien se expide el título.
CIRCULACIÓN:
La Carta de Porte circula:
o A la orden o
o Al portador.
FORMA DEL TÍTULO:
La redacción de la carta de porte debe contener los siguientes elementos:
a) Nombre del título;
b) Nombre y domicilio del porteador;
c) Nombre y domicilio del cargador;
d) Nombre y destinatario y domicilio o la indicación de que es al portador;
e) Descripción detallada de las cosas transportadas;
f) Indicación del flete, gasto de transporte, tarifas aplicables;
g) Lugares y fechas de salida y destino.
h) Indicación del medio de transporte;
i) Si el transporte se hace por vehículo determinado, debe identificarse;
73
Derecho Mercantil
j) Pactos acordados dentro de la autonomía de la voluntad.
28.
LA FACTURA CAMBIARIA:
DEFINICIÓN:
La Factura Cambiaria es un título de crédito que incorpora la obligación de pagar una suma
cierta de dinero dentro de un plazo determinado; a la vez que describe las mercaderías que
se han vendido como objeto del contrato que le da nacimiento al título; circula como otros
títulos y es potestativo el librarla al vendedor.
CARACTERÍSTICAS:
En la factura cambiaria subyace una compraventa de mercaderías, cuando el pago del precio
se difiere para una fecha futura.
La factura cambiaria cumple una doble función: como factura prueba la existencia de un
contrato de compraventa; como factura cambiaria, es un título de crédito constitutivo de la
obligación que contrae el comprador.
En la factura cambiaria deben llenarse en su redacción los siguientes requisitos:
a) Los contenidos en el artículo 386 del Código de Comercio;
b) Número de orden del título;
c) Nombre y domicilio del comprador;
d) Denominación y características de las mercaderías vendidas;
e) Precio por unidad y precio total;
f) Si el pago es por abonos expresión de tal situación.
g) Nombre del beneficiario o librador.
La omisión de requisitos en la redacción de la factura cambiaria trae como efectos que:
a) La factura no valdría como título de crédito;
b) Pero si vale como documento probatorio de la existencia de una compraventa.
c) Cómo puede darse el Protesto de la Factura Cambiaria:
- Por falta de aceptación o
74
Derecho Mercantil
- Por falta de pago.
d) En caso de no aceptarse, el protesto debe levantarse dentro de los dos días hábiles
siguientes a los plazos fijados para la devolución de la factura. Cuando el protesto se
levanta en acta en el propio título no se puede protocolizar.
ELEMENTOS PERSONALES:
a) Librador – beneficiario. Es el vendedor quien crea la factura.
b) Librado – aceptante. Comprador. Quien debe aceptarla.
PRESENTACIÓN:
La factura cambiaria podrá ser enviada por el vendedor al comprador, directamente, o por
medio de banco o de tercera persona. De utilizarse intermediarios, éstos deberán presentar
la factura al comprador para su aceptación y devolverla, una vez firmada por éste, o
conservarla en su poder hasta el momento de la presentación para el pago, según las
instrucciones que reciban del vendedor.
El vendedor también puede mandar la factura cambiaria por correo certificado con aviso de
recepción, en el cual indicará:
1. Que el envío contiene facturas.
2. Que el aviso de recepción deberá ser devuelto por correo aéreo.
ACEPTACIÓN:
El comprador esta obligado a devolver al vendedor, debidamente aceptada, la factura
cambiaria original. Una vez que la factura cambiaria fuese aceptada por el comprador, se
considerará, frente a terceros de buena fe, que el contrato de compraventa ha sido
debidamente ejecutado en la forma expuesta en la misma.
La obligación de aceptar la factura no es absoluta, el librado puede negarse en los casos
siguientes:
75
Derecho Mercantil
a) Cuando las mercaderías sufren avería, extravío siempre que no sean transportadas por
su cuenta y riesgo;
b) Si hay defectos o vicios en la cantidad y calidad de las mercaderías;
c) Si la factura no contiene el negocio jurídico convenido;
d) Por omisión de requisitos.
PLAZOS:
Plazos para devolución: el comprador deberá devolver al vendedor la factura cambiaria,
debidamente aceptada:
1. Dentro de un plazo de cinco días a contar de la fecha de su recibo, si la
operación se ejecuta en la misma plaza.
2. Dentro de un término de quince días a contar de la fecha de su recibo, si
la operación se ejecuta en diferente plaza.
Las facturas cambiarias deben conservarse por un plazo de cinco años.
PAGO:
El código de comercio no regula nada acerca del pago de la factura cambiaria. Lo único que
habla es de pago por abonos, por lo que se debe asumir que el pago de la factura debe ser
después de aceptada la factura, utilizando por analogía las disposiciones de la letra de
cambio.
PROTESTO:
La factura cambiaria puede ser protestada por falta de aceptación o por falta de pago. En el
caso de no aceptarse, el protesto debe levantarse dentro de los dos días hábiles siguientes a
los plazos fijados para la devolución de la factura. Otra variante del protesto es que
contrariamente a lo que sucede en otros, el acta la autorizará el notario en los espacios del
mismo instrumento o en hoja adherida cuando fuere insuficiente, adjuntando los documentos
que prueben el envío del documento u otros medios que se tengan. Si la factura no se tiene
a la mano, se puede autorizar el protesto por declaración del vendedor o teniendo a la vista
una copia de la factura, fechada y firmada por el vendedor, siempre que se tengan a la vista
76
Derecho Mercantil
documentos probatorios que demuestren el envío al comprador. Cuando el acta se autoriza
en el documento, no se puede protocolizar.
29.
EL VALE:
DEFINICIÓN:
El vale es un título de crédito, por el cual la persona que lo firma se reconoce deudora de
otra, por el valor de bienes entregados o servicios prestados y se obliga a pagarlos.
POR BIENES RECIBIDOS:
En esta clase de vale, la deuda corresponde por bienes que fueron recibidos por una
persona, quien se obliga a pagarlos a otra, en el tiempo establecido.
POR SERVICIOS PRESTADOS:
En esta clase de vale, la deuda corresponde por servicios que fueron recibidos por una
persona, quien se obliga a pagarlos a quien se los proporcionó.
30.
EL BONO BANCARIO:
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA:
Son títulos de crédito al portador, a plazo no menor de un año ni mayor de veinticinco años,
contados desde la fecha de su emisión, transferibles mediante simple tradición.
Los bonos bancarios, por su forma de crearse, pertenecen al grupo de títulos seriales y se
emiten conforme un reglamento que debe elaborarse en cada emisión, sin perjuicio de las
facultades que tiene la Junta Monetaria para reglamentar en forma general la emisión de
estos títulos. Antes de que entren en circulación, los bonos deben ser registrados en la
Superintendencia de Bancos.
REQUISITOS Y FORMALIDADES:
Las modalidades de los Bonos Bancarios son: Bonos hipotecarios y Bonos Prendarios. Los
rige la ley de Bancos y supletoriamente el Código de Comercio.
Requisitos para la redacción de los bonos hipotecarios o prendarios:
1. Valor nominal.
77
Derecho Mercantil
2. Plazo.
3. Porcentaje de interés.
4. Régimen del pago del capital e intereses.
5. Fecha de emisión y otras estipulaciones de importancia.
NOTA: ESTO ES CONFORME A LA ANTIGUA LEY DE BANCOS, LA NUEVA LEY
(DECRETO 19-2002) NO REGULA NADA DE LOS BONOS BANCARIOS.
31.
EL CERTIFICADO FIDUCIARIO
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA:
El requisito indispensable para que surja el certificado fiduciario es que previamente se haya
celebrado un contrato de fideicomiso, en cuya constitución se hubiere previsto la posibilidad
de emitir certificados fiduciarios.
El contrato de fideicomiso es aquel por el cual una persona llamada fideicomitente, transmite
determinados bienes y derechos a otro llamado fiduciario (banco) afectándolo a fines
específicos que redundan en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.
El fideicomiso que permite la emisión de Certificados Fiduciarios es el de inversión.
REQUISITOS Y FORMALIDADES:
Además de los requisitos generales, los certificados fiduciarios deberán contener:
•
Mención de ser certificado fiduciario.
•
Datos que identifiquen la escritura de constitución del fideicomiso y la creación de
los propios certificados.
•
La descripción de los bienes fideicometidos.
•
El avalúo de los bienes.
•
Facultades del fiduciario.
•
Derechos de los tenedores.
•
Firma del fiduciario y la del representante de la autoridad administrativa.
Se pueden emitir los certificados fiduciarios en forma Nominativa; A la orden y al Portador.
78
Derecho Mercantil
Pero si el bien fideicometido es inmueble debe ser nominativo.
32.
LAS ACCIONES CAMBIARIAS.
CONCEPTO Y CONTENIDO:
Concepto: Acción es la facultad que tiene un sujeto de pretender ante los órganos
jurisdiccionales del Estado, la satisfacción de un derecho.
Qué se entiende por Acción Cambiaria:
Es el derecho que tiene el sujeto activo de la obligación contenida en un título de crédito
(tomador, beneficiario o último tenedor) para pretender el pago en la vía judicial, por medio
de un proceso ejecutivo.
Contenido: el tenedor del título de crédito, mediante la acción cambiaria directa puede
reclamar el pago: a. Del importe del título. b. De los intereses moratorios. c. De los gastos del
protesto en su caso y los gastos del juicio. d. De la comisión de cambio entre la plaza en que
debería haberse pagado el título de crédito y la plaza en que se le haga efectivo, más los
gastos de situación.
Cuándo se ejercitará la Acción Cambiaria?
- En caso de falta de aceptación o de aceptación parcial del título;
- En caso de falta de pago o pago parcial;
- Cuando el librado o el aceptante fueren declarados en estado de quiebra, de liquidación
judicial, de suspensión de pagos, de concurso o de otras situaciones equivalentes.
A QUIEN CORRESPONDE LA ACCIÓN CAMBIARIA?
Al tenedor o portador legítimo del título de crédito. (leer artículo 621 del código de comercio).
CONTRA QUIEN PUEDE EJERCITARSE LA ACCIÓN CAMBIARIA?
a. En la acción cambiaria directa:
- Sujeto activo: el tenedor o portador legítimo del título crédito.
79
Derecho Mercantil
-
Sujeto pasivo: obligado cambiario que puede ser: el librador, el aceptante, los
endosantes anteriores a él y los avalistas.
b. En la acción cambiaria de regreso:
-
Sujeto activo: tenedor legítimo o último tenedor del título de crédito.
-
Sujeto pasivo: librador, los endosantes o sus avalistas.
VÍA PROCESAL DE LA ACCIÓN CAMBIARIA:
El procedimiento de cobro en general de los títulos de crédito es: se realiza por medio de
Juicio ejecutivo regulado por el código procesal civil y mercantil. A este tipo de proceso se le
denomina Juicio ejecutivo en ejercicio de la acción cambiaria ya sea directa o de regreso.
Para el cobro de bono de prenda este deberá presentarse al almacén general de depósito
correspondiente el que se regirá por las disposiciones de la ley específica.
EXCEPCIONES CONTRA LA ACCIÓN CAMBIARIA:
Incompetencia del juez.
Falta de personalidad del actor;
La que se funde en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribió el
título.
Incapacidad del demandado para suscribir el título;
Falta de representación o de facultades suficientes de quien haya suscrito el título
a nombre del demandado;
Omisión de los requisitos que el título debe contener y que la ley no presume
expresamente;
Alteración del título sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios
posteriores a la alteración;
Relativas a la no negociabilidad del título.
Las que se funden en la quita o pago parcial, siempre que consten en el título.
Por consignación del importe del título o en el depósito del mismo importe hecho
en los términos del código de comercio.
80
Derecho Mercantil
En las que se funden en la cancelación judicial del titulo, o en la orden judicial de
suspender su pago.
Prescripción o caducidad, y las que se basen en la falta de los requisitos
necesarios para el ejercicio de la acción.
Las personales que tenga el demandado contra el actor.
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA:
Acción cambiaria directa:
En 3 años a partir del día del vencimiento;
La de regreso del último tenedor:
Obligado de regreso:
En 1 año contado desde la fecha del vencimiento;
6 meses.
EL REGRESO EXTRAJUDICIAL:
Letra de Resaca: El último tenedor de un título debidamente protestado o el obligado en la
vía de regreso que hubiere pagado, puede cobrar lo que le adeuden los demás signatarios,
mediante el abono en cuenta del importe del título más otros gastos y costas procesales o
girando a cargo del signatario y a la vista, otro título en su favor o en favor de un tercero.
Leer artículo 622 código de comercio.
LAS ACCIONES EXTRA CAMBIARIAS:
La acción extracambiaria ha sido definida como aquella que surge de las relaciones de
derecho común que motivaron el libramiento o transmisión de la cambial, mediante las cuales
el legitimado activo procurase el cobro de determinadas sumas que han quedado
insatisfechas.
Clases:
a. Acción causal: se denomina acción causal, a la que surge de la relación que dio origen
a la creación o transmisión del documento cambiario, llamada también relación
fundamental, pues es de dichos actos de donde se origina el fundamento o causa.
Esta acción la puede promover el portador legitimado de un título de crédito, contra el
obligado que lo garantice en el nexo cambiario, siempre que el título no este
perjudicado y tenga establecido y vigente con dicho sujeto la relación jurídica de
derecho común por la que se liberó la cambial. En esta pretensión lo que interesa es
81
Derecho Mercantil
la relación jurídica que dio origen al título, en cambio en la pretensión cambiaria es el
documento que nace de ella lo que se tiene en cuenta. Ver artículo 408 del código de
comercio.
b. Acción de enriquecimiento indebido: esta pretensión permite al portador de un título de
crédito que carezca de pretensiones cambiarias, ya fuere por que se hubiese
producido la caducidad o prescripción de ella o no cuenta con acción causal contra su
garante inmediato, puede accionar contra el integrante del nexo cambiario que se
hubiere enriquecido injustamente en su perjuicio. Ver artículo 409 del código de
comercio.
33. CANCELACIÓN,
REPOSICIÓN
Y
REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE
CRÉDITO.
NOCIONES GENERALES:
Los títulos de crédito, comprendidos dentro de lo que la ley denomina cosas mercantiles,
tienen la categoría de bienes muebles. Por su misma naturaleza y forma de presentación
documental, están sujetos a que se extravíen, se destruyan o que sean apropiados
indebidamente. Como esos hechos ocasionan alteraciones en el derecho del acreedor, se
encuentra prevista la cancelación, la reposición o la reivindicación de estos instrumentos
negociables.
CANCELACIÓN Y REPOSICIÓN:
Cancelar un título es dejarlo sin efecto. El derecho que en él se incorpora es extraído del
documento y el título pierde su categoría de tal. Se da su cancelación o reposición en los
casos de extravío, robo o deterioro total o parcial del documento.
Si el tenedor sufre la pérdida, robo o deterioro total o parcial de un título nominativo, lo que
debe hacer es solicitar la cancelación ante la persona que lleve el registro de los títulos, sin
necesidad de intervención judicial. Esto es debido a que el creador de un título nominativo
82
Derecho Mercantil
lleva un registro de los mismos. Aunque puede optar por que se le reponga el documento
extraviado, robado o deteriorado, por la misma razón de que la propiedad se encuentra
controlada registralmente.
En el caso de que la pérdida, robo o deterioro total o parcial sea de un título a la orden o al
portador, se puede pedir su reposición. Si esta deteriorado de tal manera que es imposible su
circulación, pero conservan sus datos esenciales, se puede pedir su reposición judicialmente
por la vía voluntaria. Si se tratara de un extravío, robo o destrucción total y el título fuere al
portador, no hay cancelación, ni reposición, porque la posesión legitima la propiedad sobre el
documento. En cambio los títulos a la orden, como expresan el nombre del beneficiario o
endosatario, sí puede ser cancelados o repuestos judicialmente por la vía voluntaria. En los
al portador sólo existe la previsión de hacer saber el hecho al emisor, y si transcurre el
término de prescripción, y no es cobrado por tenedor de buena fe, el denunciante puede
recuperar su valor.
PROCEDIMIENTO:
El juez competente por razón de domicilio es el de primera instancia civil del lugar donde el
principal obligado deba cumplir las obligaciones que el título consigna.
a) El memorial de cancelación y reposición debe cumplir los requisitos del Art. 61 del código
procesal civil y mercantil, asimismo debe incluir los datos esenciales del título.
b) El juez al darle trámite a las diligencias ordenará la publicación de un extracto de la
solicitud en el diario oficial y en otro de los de mayor circulación, dará audiencia por 3 días
a las personas que el interesado señale como signatarios del título.
c) En caso que el gestionante hubiese solicitado la suspensión del cumplimiento de las
obligaciones cambiarias, el juez, previo otorgamiento de la garantía que le fije, lo podrá
facultar para que pueda ejercitar los derechos que podría hacer valer durante el
procedimiento de cancelación.
d) La resolución deberá ser dictada transcurridos 30 días de la fecha de la publicación de la
solicitud, si no se presentare oposición, decretando la cancelación del título.
83
Derecho Mercantil
e) La resolución de cancelación causará ejecutoria 30 días después de la fecha de su
notificación a los signatarios del título que ya hubiere vencido. Y 30 días después de la
fecha de vencimiento, en los casos de los títulos que aún no hubieren vencido.
El título que ya estuviere vencido o venciere durante el procedimiento, el interesado puede
solicitar al juez que ordene a los signatarios que depositen a disposición del juzgado, el
importe del título.
Cuando se decreta la cancelación de un título de crédito que no hubiere vencido, el juez
ordenará a los signatarios que suscriban el título substituto. Si no lo hicieren, el juez lo
firmará en su rebeldía.
Los títulos al portador no son cancelables, el tenedor podrá notificar judicialmente al emisor,
el extravío o el robo. Transcurrido el término de prescripción de los derechos incorporados en
el título, si no se hubiere presentado a cobrarlo un tenedor de buena fe, el obligado deberá
pagar el principal y los accesorios al denunciante.
EFECTOS DE LA CANCELACIÓN Y LA REPOSICIÓN:
Los efectos que genera el procedimiento de cancelación, es la interrupción de la
prescripción, porque no se están en posesión del documento y la suspensión de los términos
de que depende la caducidad que se produce, por no ser posible pedir su aceptación por
medio de la presentación, ni su pago, ni efectuar el protesto.
El objeto de la cancelación no es, en realidad, el título mismo, sino las obligaciones y
derechos en él incorporados. Estas obligaciones y derechos, por virtud de la sentencia de
cancelación, se desincorporan del título antiguo, para reincorporarse en el título sustituto.
REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO:
En caso de ilícita apropiación de un título de crédito se da la acción de reivindicación. La
acción de reivindicadora procederá contra el primer adquiriente y contra quienes lo hayan
adquirido conociendo o debiendo conocer los vicios de la posesión de quien los transmitió.
Mediante la acción reivindicatoria, el propietario que se ha visto desposeído de la cosa
pretende que se le reconozca su derecho y se le reintegre en la posesión de la cosa. Por lo
84
Derecho Mercantil
tanto corresponde la acción reivindicatoria al propietario que no posee, contra el poseedor
que niega su derecho. De aquí que el ejercicio de la acción requiere un doble requisito de
carácter subjetivo: que el actor pruebe ser el propietario y que el demandado posea la cosa.
La reivindicación tiene que ser dentro de un juicio de cognición en el que debe probar el
derecho a reivindicar; por lo mismo su trámite sería en la vía sumaria.
Los títulos al portador no son reivindicables.
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES:
Los procedimientos judiciales ya los describimos anteriormente dentro de este apartado. El
único procedimiento extrajudicial es la reposición o cancelación de un título nominativo, ya
que el tenedor podrá dirigirse directamente a quien tenga a su cargo el registro de los títulos
para solicitar el trámite respectivo.
34.
OBLIGACIONES MERCANTILES.
TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES:
CARACTERÍSTICAS
DE
LAS
OBLIGACIONES
MERCANTILES:
De las obligaciones:
Verdad sabida y buena fe guardada.
Solidaridad de los deudores.
Exigibilidad de las obligaciones sin plazo.
Mora mercantil.
Derecho de retención.
Nulidad de las obligaciones plurilaterales.
Calidad de las mercaderías.
Capitalización de intereses.
Vencimiento de las obligaciones de tracto sucesivo.
85
Y
CONTRATOS
Derecho Mercantil
De los contratos:
Representación para contratar.
Forma del contrato mercantil.
Cláusula compromisoria.
Los contratos por adhesión.
Omisión fiscal.
Libertad de contratación.
Efectos de la cláusula de imprevisión.
Contratante definitivo.
REPRESENTACIÓN PARA CONTRATAR:
Esto es la representación aparente, o sea que una persona se manifiesta como
representante de otra, sin necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario en el
tráfico civil. Representar a otro sin mayores formalismos, siempre y cuando, expresa o
tácitamente, se dé la confirmación por parte del representado. La representación aparente la
encontramos en el código de comercio en el artículo 670
PRINCIPIOS:
Los principios son la verdad sabida y buena fe guardada. Las partes obligadas conocen en
verdad sus derechos y obligaciones y se vinculan de buena fe en sus intenciones y deseos
de negociar, para no darle una interpretación distinta a los contratos, ya que de otra manera
se destruiría la seguridad del tráfico comercial. Ver Art. 669 del código de comercio.
SOLIDARIDAD CON LOS DEUDORES:
En las obligaciones mercantiles los codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso en
contrario. Todo fiador de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con
el principal y con los otros fiadores, salvo lo que se estipule en el contrato.
86
Derecho Mercantil
EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES SIN PLAZO:
La obligación está sujeta a un plazo, o sea el tiempo en que el deudor debe cumplirla.
Son exigibles inmediatamente las obligaciones para cuyo cumplimiento no se hubiere fijado
un término en el contrato, salvo que el plazo sea consecuencia de la propia naturaleza de
éste.
MORA MERCANTIL:
La mora es el status jurídico en que se encontrará el sujeto si no cumple con su obligación o
no acepta la prestación que le hace el deudor, según el caso, en virtud de la exigibilidad de
los respectivos vínculos. En las obligaciones o contratos mercantiles se incurre en mora, sin
necesidad de requerimiento, desde el día siguiente a aquél en que venzan o sean exigibles.
Se exceptúan los títulos de crédito y las obligaciones o contratos en que expresamente se
pactó lo contrario.
DERECHO DE RETENCIÓN:
El acreedor cuyo crédito sea exigible, podrá retener los bienes muebles o inmuebles de un
deudor que se hallaren en su poder. El que retiene tiene las obligaciones de un depositario.
El derecho de retención cesará si el deudor consigna el importe del adeudo, o da garantía
suficiente por él. El derecho de retención no cesará si el deudor enajena los bienes retenidos.
Si los bienes retenidos son embargados, quien los retiene tendrá derecho: a conservar la
cosa en el carácter de depositario judicial; a ser pagado preferentemente, si el bien retenido
estaba en su poder en razón del mismo contrato que originó el crédito; y a ser pagado con
prelación al embargante, si la creación del crédito de éste es posterior a la retención.
El que ejercite el derecho de retención estará obligado al pago de costas y daños y perjuicios
si no entabla la demanda dentro del término legal (la ley no indica plazo) y si se declara
improcedente la demanda.
87
Derecho Mercantil
NULIDAD DE LAS OBLIGACIONES PLURILATERALES:
Es criterio reiterado de la doctrina que en materia de obligaciones y contratos mercantiles los
hechos de nulidad deben reducirse al máximo, en aras de la seguridad del tráfico comercial;
sobre todo por su rapidez y poco formalismo.
La nulidad que afecte las obligaciones de una de las partes, no anulará un negocio jurídico
plurilateral, salvo que la realización del fin perseguido con éste resulte imposible, si no
subsisten dichas obligaciones.
CALIDAD DE LAS MERCADERÍAS:
Cuando existe una obligación de entregar mercaderías como consecuencia de un contrato, y
no se estableció su especie o calidad, al deudor sólo puede exigírsele la entrega de
mercaderías de especie o calidad medias.
CAPITALIZACIÓN DE INTERESES:
Capitalizar intereses significa que cuando el deudor deja de pagarlos, la cantidad que se
adeude por ese concepto, acrecenta el capital; de manera que, a partir de la capitalización,
los intereses aumentan porque se elevó la suma del capital. Según el artículo 691 del código
de comercio, en las obligaciones mercantiles se podrá pactar la capitalización de intereses,
siempre que la tasa de interés no sobrepase la tasa promedio ponderado que apliquen los
bancos en sus operaciones activas, en el período de que se trate.
VENCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRACTO SUCESIVO:
El artículo 693 del código de comercio establece que en las obligaciones de tracto sucesivo,
salvo pacto en contrario, la falta de un pago da por vencido el plazo de la obligación y la hace
exigible.
88
Derecho Mercantil
35.
CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS
MERCANTILES.
REPRESENTACIÓN PARA CONTRATAR:
Esto es la representación aparente, o sea que una persona se manifiesta como
representante de otra, sin necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario en el
tráfico civil. Representar a otro sin mayores formalismos, siempre y cuando, expresa o
tácitamente, se dé la confirmación por parte del representado. La representación aparente la
encontramos en el código de comercio en el artículo 670.
FORMALIDAD DEL CONTRATO MERCANTIL:
Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales.
Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán
obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse. Los
contratos celebrados en territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se
extenderán en el idioma español. Se exceptúan de esta obligación los contratos, que de
acuerdo con la ley, requieran formas o solemnidades especiales, ejemplo: contrato de
fideicomiso.
CLÁUSULA COMPROMISORIA:
Esto quiere decir que en los contratos mercantiles será válida la cláusula compromisoria y el
pacto de sometimiento a arbitraje de equidad aunque no estén consignados en escritura
pública. Este párrafo está contenido en el tercer párrafo del artículo 671 del código de
comercio, pero fue derogado por la ley de arbitraje así que ya no es válido, por lo que se
tiene que estipular en el contrato si las partes se comprometen a arbitraje o no.
CONTRATO DE ADHESIÓN:
Son los llamados contratos de formularios en el código de comercio (Art. 672). Estos
contratos son productos de la negociación en masa, son elaborados en serie, según las leyes
de los grandes números, sometidos a las leyes de una estandarización rigurosa, que por un
89
Derecho Mercantil
proceso de tipificación contractual reduce al mínimo el esfuerzo de las partes y la pérdida de
tiempo. Según el artículo mencionado estos contratos se rigen por las siguientes normas:
a. se interpretarán, en caso de duda, en el sentido menos favorable para quien
haya preparado el formulario.
b. Cualquier renuncia de derecho sólo será válida si aparece subrayada o en
caracteres más grandes o diferentes que los del resto del contrato.
c. Las cláusulas adicionales prevalecerán sobre las del formulario.
OMISIÓN FISCAL:
Los efectos de los contratos y actos mercantiles no se perjudican ni suspenden por el
incumplimiento de leyes fiscales, sin que esta disposición libere a los responsables de las
sanciones que tales leyes impongan.
LIBERTAD DE CONTRATACIÓN:
Nadie puede ser obligado a contratar, sino cuando el rehusarse a ello constituya un acto
ilícito o abuso de derecho.
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN:
Llamada cláusula rebus sic stantibus. Únicamente en los contratos de tracto sucesivo y en
los de ejecución diferida, puede el deudor demandar la terminación si la prestación a su
cargo se vuelve excesivamente onerosa por sobrevenir hechos extraordinarios e
imprevisibles. La terminación no afectará las prestaciones ya ejecutadas ni aquéllas respecto
de las cuales el deudor hubiere incurrido en mora. No procederá la terminación en los casos
de los contratos aleatorios, ni tampoco en los conmutativos, si la onerosidad superviniente es
riesgo normal de ellos.
CONTRATANTE DEFINITIVO.
Cuando se celebra un contrato se debe saber de antemano quiénes son las personas que lo
van a concertar. En el comercio una persona puede contratar con otra un determinado
negocio, pero una de ellas lo hace como representante aparente, reservándose la facultad de
designar dentro de un plazo no superior a tres días, quién será la persona que resultará
90
Derecho Mercantil
como contratante definitivo. La validez de esta designación depende de la aceptación
efectiva de dicha persona, o de la existencia de una representación suficiente. Si transcurrido
el plazo legal o convenido no se hubiere hecho la designación del contratante, o si hecha no
fuere válida, el contrato producirá sus efectos entre los contratantes primitivos.
36.
INTEGRACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
GUATEMALTECO
EN
MATERIA
DE
CONTRATOS Y OBLIGACIONES.
Art. 694 del código de comercio: sólo a falta de disposiciones en este libro, se aplicarán a los
negocios obligaciones y contratos mercantiles las disposiciones del código civil. El código de
comercio no es extenso en cuanto a regular todas las situaciones que se dan en las
obligaciones y contratos mercantiles, por lo que supletoriamente se usará el código civil.
37.
CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL.
Es un contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una mercadería o cosa
mercantil (títulos de crédito, empresa mercantil) al comprador, cuya obligación es pagar el
precio.
- Características de la Compraventa Mercantil:
* Bilateral.
* Oneroso.
* Conmutativo.
* Consensual.
* Principal.
* Traslativo de dominio.
- Elementos de la compraventa mercantil:
91
Derecho Mercantil
* Personales:
Vendedor y comprador uno tiene que ser comerciante.
* Reales:
Cosa y el Precio.
* Formales:
Depende de la mercadería vendida.
- Ocurre la venta contra documentos cuando el vendedor cumple su obligación de entregar el
objeto vendido, en el momento en que transfiere el título representativo, en ese mismo
instante, salvo pacto en contrario, se debe pagar el precio y el comprador sólo puede
negarse por defectos en la calidad o estado de las mercaderías representadas si tiene
pruebas.
- En la venta de cosas en tránsito se puede negociar un objeto que está en tránsito, por
ejemplo, una mercadería que aún viene en el barco. En este caso, el comprador tiene
facultad de resolver el contrato si el objeto no llega en buen estado o en la fecha acordada.
Venta FOB (libre a bordo):
El vendedor cumple su obligación de entregar la cosa, al
depositarla a bordo del buque u otro vehículo que ha de transportarla, en el lugar y tiempo
convenidos, momento en el cual se transfieren los riesgos al comprador. El precio incluye el
valor de la cosa, más los gastos, impuesto y derechos que se causen. FOB: “Libre a bordo –
puerto de embarque convenido”
Venta FAS: La obligación del vendedor es entregar la mercadería colocándola a un costado
del medio de transporte, momento a partir del cual se transfieren los riesgos al comprador.
FAS: “Libre al costado del barco – puerto de embarque convenido”.
El precio incluye el valor de la cosa, más los gastos, impuestos y derechos que se causen.
Venta CIF: Es aquella en la que el precio de la mercadería comprada incluye el costo, el
seguro y el flete. El vendedor tiene la obligación de contratar y pagar el transporte, pagar un
seguro y entregar al comprador los documentos correspondientes (carta de porte o
conocimiento de embarque y la póliza de seguro).
El comprador esta obligado a pagar el precio contra la entrega de los documentos. Los
riesgos se transmitirán al comprador, desde el momento en que la cosa objeto del contrato
92
Derecho Mercantil
haya sido entregada al porteador. La vigencia del seguro deberá iniciarse desde ese
momento.
Venta C y F: Es aquella en la que el precio cotizado sólo incluye el costo y el flete.
38.
CONTRATO DE SUMINISTRO:
Es aquel por medio del cual una parte llamada suministrante, se obliga mediante un precio, a
realizar a favor de otra, llamada suministrado, una serie de prestaciones periódicas y
continuadas de mercaderías o servicios. Su función es la de asegurar la provisión de un bien
o servicio.
- Características:
* Consensual;
* Bilateral;
* Oneroso;
* Principal.
* De tracto sucesivo.
- Elementos:
* Personales:
Suministrante y Suministrado.
* Reales:
Cosa y el precio.
* Formales:
No esta sujeto a formalidades especiales.
El plazo se pacta en interés de ambas partes.
39.
CONTRATO ESTIMATORIO.
Es aquél por medio del cual un sujeto llamado consignante, entrega a otro llamado
consignatario, mercaderías a un precio estimado, para que en un plazo fijado se pague
93
Derecho Mercantil
dicho precio o bien se devuelvan las mercaderías. Su función principal es que el minorista
obtiene mercaderías sin pagar de inmediato el precio de ellas.
- Características:
* Principal.
* Bilateral.
* Oneroso.
* Tracto sucesivo.
* Real.
-Elementos:
* Personales:
Consignante y Consignatario.
* Formales:
No esta sujeto a formalidad alguna.
* Reales:
Cosas y el Precio.
El contrato estimatorio termina por el transcurso del plazo o cuando el consignatario vende
antes las mercaderías.
40.
CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL.
Es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le confía el
depositante, con la obligación de custodiarlo y devolverlo cuando se le requiera. Su función
es custodiar bienes. Los depósitos recibidos a nombre de dos o más personas, podrán ser
devueltos a cualquiera de ellas, aún en caso de muerte de uno o varios de los
codepositantes, a menos que se hubiera pactado lo contrario.
Atendiendo a la naturaleza del bien depositado y su restitución, el depósito mercantil puede
ser:
Regular: Cuando se devuelve el mismo bien que se depositó.
Irregular. Cuando se devuelve uno distinto al depositado, de la misma especie y
calidad, dinero por ejemplo.
94
Derecho Mercantil
- Características:
* Bilateral.
* Oneroso.
* Real.
* Conmutativo.
* Principal.
* Tracto sucesivo.
- Elementos:
* Personales:
Depositante y Depositario
* Reales.
Mercaderías, dinero, joyas y el precio por él depósito.
* Formales:
Simple acuerdo verbal, contrato de adhesión y por escrito, ejemplo
los depósitos de los Almacenes Generales de Depósito.
El contrato de Depósito Mercantil termina por:
* Restitución del objeto depositado;
* Devolución que hace el depositario.
Solamente los almacenes generales de depósito, debidamente autorizados podrán emitir
certificados de depósito y bonos de prenda representativos de las mercaderías recibidas. Los
depósitos hechos en los Almacenes Generales de Depósito se rigen por su propia ley.
41.
OPERACIONES DE CRÉDITO.
La palabra Crédito significa el derecho que uno tiene a recibir de otro alguna cosa: por lo
común dinero. El campo regular de las operaciones de crédito es la actividad bancaria.
CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO:
Por este contrato un sujeto denominado acreditante se obliga frente a otro llamado
acreditado, a poner a su disposición una suma de dinero o a contraer obligaciones por
95
Derecho Mercantil
cuenta del acreditado; éste a su vez, se obliga a restituir las sumas de que hubiere dispuesto
o las que se hubieren pagado por su cuenta, más gasto, comisiones e interés que resulten a
su cargo.
Función del Contrato de Apertura de Crédito: Poner a disposición del acreditado una cantidad
de dinero para dedicarlo a sus actividades comerciales o que se cancelen obligaciones por
su cuenta.
- Características:
* Consensual.
* Conmutativo.
* Principal.
* Bilateral.
* Oneroso.
- Obligaciones principales del acreditante y el acreditado:
* Acreditante:
Poner una suma de dinero a disposición del acreditado o a contraer
obligaciones por cuenta de éste.
* Acreditado:
Restituir el dinero de que dispuso, pagar gastos, comisiones e intereses.
- Modalidades de la apertura de crédito:
Garantizada:
Hipoteca, prenda o fianza.
Al descubierto:
La garantía es la confianza mutua.
Cuenta Corriente: El acreditado puede hacer abonos antes que deba pagarse
totalmente.
1. Cómo termina el contrato de Apertura de Crédito?
* Con la extinción del plazo.
* Si las partes no fijan plazo, se entenderá que la restitución deberá hacerse dentro de 3
meses que sigan a la extinción del plazo señalado para el uso de crédito.
96
Derecho Mercantil
* Anticipadamente si el acreditante lo comunica por escrito al acreditado.
* cuando no se estipula plazo para la utilización del crédito, cualquiera de las partes podrá
darlo por concluido, mediante denuncia que se notificará a la otra parte por conducto de
notario.
CONTRATO DE DESCUENTO:
Es aquel por medio del cual un sujeto llamado descontatario, transfiere a otro llamado
descontador, un crédito no vencido a cambio del valor dinerario que representa, previa
deducción de una suma fijada por las partes. El descontatario deberá responder del pago del
crédito transferido, a menos que se hubiere acordado expresamente lo contrario.
- Características:
* Bilateral.
* Oneroso.
* Consensual.
* Nominativo.
* Principal.
* Conmutativo.
- Clases de descuento:
* Cartáceo:
Ocurre cuando se transmiten títulos de crédito.
* No cartáceo:
El crédito consta en libros de contabilidad, que tendrán los siguientes
requisitos: 1. que los créditos sean exigibles a término o con previo aviso, 2. que haya
prueba escrita de la existencia del crédito, 3. que el descuento se haga constar por
escrito. El descontatario será considerado como mandatario del descontador de créditos
en libros, en cuanto se refiere al cobro de los créditos materia del descuento.
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:
Por este contrato las partes, denominadas cuentacorrentistas, se obligan a entregarse
remesas recíprocas de bienes de diversa naturaleza, cuyo valor dinerario constituyen
partidas de abono o cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista,
97
saldándose las
Derecho Mercantil
operaciones al cierre de contrato para determinar quién es el sujeto deudor de la relación y
exigirle el pago en los términos convenidos. Se caracteriza por el hecho de que las dos
partes del negocio puede fungir como acreedores o deudores de la relación jurídica, ya que
realizan operaciones de crédito en forma cruzada.
El contrato debe ser por escrito ya que según nuestra legislación, la circunstancia de que en
la contabilidad de un comerciante se abra una cuenta corriente a otro, no prueba la
existencia del contrato. La cuenta corriente se puede garantizar con garantía real o personal,
el cuentacorrentista tiene derecho a hacer efectiva la garantía, por el saldo que resulte a su
favor al cierre de la cuenta, y hasta el monto del crédito garantizado.
El cierre de la cuenta para la determinación del saldo se opera cada 6 meses, salvo pacto en
contrario. Las acciones para la rectificación de cualquier error de número, de cálculo o
duplicaciones u omisiones en la cuenta, prescriben en 6 meses.
- Características:
* Consensual.
* Principal.
* Bilateral.
* Oneroso.
* Nominado.
* Tracto sucesivo.
- Terminación del contrato de Cuenta Corriente:
* Vencimiento del plazo.
* A la fecha de un cierre si no hay plazo.
CONTRATO DE REPORTO:
Por este contrato una parte llamada reportado, transfiere a la otra llamada reportador, la
propiedad de títulos de crédito, obligándose este último a devolver al primero otros títulos de
la misma especie dentro del plazo pactado y contra reembolso del precio de los títulos, el que
podrá ser aumentado o disminuido según se haya convenido. El reporto se perfeccionará por
la entrega cambiaria de los títulos. Se considera como una operación propia de la bolsa de
valores. El reporto debe constar por escrito, expresándose el nombre completo del reportador
98
Derecho Mercantil
y del reportado, la clase de títulos dados en reporto y los datos necesarios para su
identificación, el término fijado para el vencimiento de la operación y el precio.
- Características:
* Contrato típico.
* Nominal,
* Formal.
* Bilateral.
* Oneroso,
* Conmutativo,
* Tracto Sucesivo.
* Real.
Función del Reporto: El propietario de un título de crédito puede tener interés en adquirir el
valor dinerario que representa; para ello puede recurrir al contrato de reporto y adquiere una
suma por transferir su derecho, al finalizar el plazo se le devolverá otro título de la misma
especie.
CARTAS ÓRDENES DE CRÉDITO:
Es un contrato que se formaliza en un documento denominado Carta Orden de Crédito, por
medio del cual quien lo expide – dador – se dirige a un destinatario, ordenándole la entrega
de una suma de dinero a la persona que en el mismo se indica y a quien le llamaremos
tomador o beneficiario. Deberán expedirse a favor de persona determinada y no serán
negociables, expresarán una cantidad fija o un máximo cuyo límite se señalará con precisión.
No es título de crédito ya que no necesita de aceptación o protesto, ni confiere derecho
alguno al tomador en contra del destinatario.
- Función: facilitar que una persona (tomador) pueda disponer de dinero en efectivo en una
plaza diferente a aquélla en que se emite.
99
Derecho Mercantil
-
Sujetos:
* dador: es la persona que emite la carta orden de crédito.
* destinatario: es la persona a quien va dirigida la carta orden de crédito.
* tomador o beneficiario: es la persona en cuyo favor se emite la carta orden de
crédito.
-
Revocación: como la carta orden de crédito se puede extender sin necesidad de que
el tomador entregue el importe de la misma, en este caso la carta es revocable, lo que se
debe notificar al tomador y al destinatario.
-
Plazo: si no se indica plazo se entenderá que será de un año contado desde la fecha
de su expedición.
TARJETA DE CRÉDITO:
Es aquel por el cual el comerciante que extiende el documento se compromete a pagar,
hasta una suma determinada, las compras al crédito que el titular haga con los comerciantes
afiliados al sujeto que extiende la tarjeta.
- Características:
* Contrato típico.
* Oneroso,
* Tracto Sucesivo.
* Formal: deberán expedirse a favor de personas determinadas y no serán negociables.
Deberán contener el nombre de quien las expide y la firma autógrafa de la persona a cuyo
favor se extienden. También deberá expresarse en ellas el territorio y plazo dentro del
cual son válidas.
CRÉDITO DOCUMENTARIO:
Por este contrato un sujeto llamado acreditante, se obliga frente a otro llamado acreditado, a
pagar o contraer una obligación por cuenta de este y en beneficio de un tercero beneficiario,
de acuerdo con los requerimientos del propio acreditado. En la práctica el acreditante lo
celebra por medio de contratos de adhesión, en donde el banco tiene preestablecidos los
términos de la contratación.
100
Derecho Mercantil
Su uso es en transacciones de plaza a plaza y permite que el comprador cumpla con su
obligación de pagar antes de recibir el objeto de mercadería comprada; mientras que el
vendedor recibe el precio antes de consumarse la compraventa. El documento por medio del
cual se formaliza un contrato de crédito documentario se llama Carta de Crédito. El
beneficiario podrá transmitir el crédito documentario si se le ha facultado para ello. Si la carta
de crédito no indicare fecha de vencimiento, se entenderá que el crédito estará en vigor por 6
meses, contados a partir de la fecha de notificación al beneficiario.
- Sujetos:
* Acreditante:
Persona que otorga el crédito mediante la carta de crédito. Sólo los
bancos fungen como tales.
* Acreditado:
Es la persona a quien se le otorga el crédito.
* Beneficiario:
Es la persona que va a recibir el valor dinerario.
* Corresponsal: Cuando un banco distinto al acreditante, es el que hará efectivo el crédito
al beneficiario.
-
Clases de crédito:
Revocable: cuando el banco no hiciere constar en la carta de crédito su
facultad de revocarlo, como acreditante puede rescindir o modificar los
términos del contrato.
Irrevocable: si en la carta de crédito consta que es irrevocable, no podrá ser
modificada o rescindida sin la conformidad de todos los interesados.
Confirmado: cuando el crédito se va a pagar por medio de un corresponsal y
éste también garantiza al beneficiario de que el crédito lo hará efectivo,
entonces se está ante un crédito documentario confirmado.
CONTRATO DE FIDEICOMISO:
Es aquel contrato por el cual una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra
llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.
El fideicomisario y el fideicomitente pueden ser la misma persona. El fiduciario nunca podrá
ser fideicomisario del mismo fideicomiso. Los derechos que el fideicomisario pueda tener en
101
Derecho Mercantil
el fideicomiso no son embargables, pero sí lo son los frutos que el fideicomisario perciba del
fideicomiso.
- Características:
* Es un negocio que puede presentarse como un acto unilateral, testamento o como un
acto bilateral, contrato;
* Oneroso.
* Nominado.
* Típico.
* Formal, ad solemnitatem. Escritura Pública.
* Tracto sucesivo.
- Plazo máximo de un contrato de fideicomiso: 25 años, salvo que se pacte a favor de un
incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social, en donde no opera dicho plazo.
- Elementos:
* Fideicomitente:
Es la persona que mediante testamento o contrato transfiere
bienes para un fin determinado. Debe tener capacidad legal para enajenar sus bienes.
Por los menores, incapaces y ausentes pueden constituir fideicomiso sus representantes
legales con autorización judicial.
* Fiduciario:
A quien se le confían los bienes, únicamente los bancos o
instituciones de crédito autorizadas por la Junta Monetaria.
* Fideicomisario:
Persona que resulta beneficiada con motivo de la ejecución
del fideicomiso. El que no pueda heredar por incapacidad o indignidad, no puede ser
fideicomisario de un fideicomiso testamentario.
- Derechos y obligaciones del fiduciario:
* Derechos:
Ejercer las acciones propias para ejercer el fideicomiso y cobrar por el
servicio.
* Obligaciones: Ejecutar el fideicomiso de acuerdo con la voluntad de
quien
lo
instituyó; llevar cuenta detallada de su gestión, en forma separada de sus demás
operaciones.
102
Derecho Mercantil
- Derechos del fideicomisario:
* Exigir el cumplimiento del fideicomiso,
* Pedir la remoción del fiduciario.
* Impugnar las decisiones del fiduciario.
- Clases de fideicomisos:
Garantía: Se
instituye
para
garantizar
el
cumplimiento
de
obligaciones,
especialmente crediticias. En caso de incumplimiento del deudor, el fiduciario
podrá promover la venta de los bienes fideicometidos en pública subasta ante
notario. El fiduciario de un fideicomiso de garantía debe ser persona distinta del
acreedor.
Administración: El fiduciario administra los bienes.
Inversión:
El fideicomitente transfiere bienes destinados a ser invertidos en
ejecución del fideicomiso.
- Extinción del fideicomiso:
* Por realizarse el fin para el cual fue constituido.
* Por hacerse imposible su realización.
* Por realizarse la condición resolutoria a que haya quedado sujeto.
* Por convenio expreso.
* Por revocatoria hecha por el fideicometido.
* Por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario.
* Por sentencia judicial.
- Impuesto: el documento constitutivo de fideicomiso y la traslación de bienes en fideicomiso,
al fiduciario, estarán libres de todo impuesto. Igualmente queda exonerado de todo impuesto
la devolución de los bienes fideicometidos al fideicomitente, a la terminación del fideicomiso.
103
Derecho Mercantil
42.
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y AGENCIA.
Contrato de Distribución o Representación: Por este contrato un comerciante denominado
principal, contrata con otro comerciante denominado distribuidor o representante, para que
por cuenta de este último se venda, distribuya, expenda o coloque los bienes o servicios de
su giro.
- Elementos:
* Personales:
a. Comerciante principal.
c. Distribuidor.
* Reales:
Suministro de bienes o servicios al distribuidor.
* Formales:
No existe forma exigida por le ley.
- Características:
*Consensual.
* Bilateral.
* Oneroso.
* Conmutativo.
* No formal.
* El distribuidor actúa por su cuenta, con su propia empresa.
Contrato de Agencia: Es aquel cuando un comerciante, que en la tradición mercantil ha sido
conocido como principal, encarga a otra, el agente independiente, que va a fungir como su
auxiliar, la promoción de negocios de su giro, que celebrará por su cuenta y riesgo.
- Elementos:
* Personales:
a. Comerciante o principal.
b. Agente Independiente.
104
Derecho Mercantil
* Reales:
Promoción y realización de los negocios del principal.
* Formales:
No existe una forma obligatoria.
- Características:
* Bilateral.
* Oneroso.
* No formal.
* Conmutativo.
* Tracto sucesivo.
- Características especiales:
* Que el agente promocione negocios de un principal o bien los promocione y
celebre;
* El agente actúa independientemente y con su propia empresa.
* Su actuar es unilateral.
* Tiene el agente un territorio donde actuar.
Terminación y rescisión de los contratos de agencia y de distribución:
1. Acuerdo de las partes manifestado por escrito.
2. Vencimiento del plazo si lo hay.
3. Decisión del agente, siempre que diere aviso al principal con 3 meses de
anticipación;
4. Por decisión del principal.
43.
CONTRATO DE TRANSPORTE:
Es aquel por el cual una persona llamada porteador, se obliga por un precio, a conducir
personas o cosas de un lugar a otro que deberán ser entregadas al consignatario.
Las acciones derivadas de contrato de transporte prescribirán en 6 meses contados a partir
del término del viaje o de la fecha en que el pasajero o las cosas porteadas debieron llegar a
su destino.
105
Derecho Mercantil
- Características:
* Consensual;
* Bilateral;
* Oneroso;
* Principal; y,
* Conmutativo.
- Clases de contrato de transporte:
* Terrestre, aéreo, marítimo y fluvial.
* Unitario:
Actúa solo.
* Acumulativo: Utiliza los servicios de un tercero.
Transporte de personas: Tiene por fin conducir al sujeto de un lugar a otro. Esta persona
recibe el calificativo de pasajero. Los porteadores son responsables por los daños y
perjuicios que causen los vehículos, salvo si se comprueba que el damnificado dio lugar al
daño o perjuicio. El porteador también responderá por los daños que sufran los pasajeros por
retraso. En los transportes aéreos serán por cuenta del porteador los gastos de estancia y
traslado de viajeros que, por razones de servicios o meteorológicos, se vieran obligados a
realizar altos o desviaciones, aun sin su culpa. El porteador entregará al pasajero un boleto o
billete.
- Elementos del contrato de transporte de personas:
* Personales:
Porteador (persona individual o jurídica) que se obliga a transportar al
pasajero, necesita autorización previa y el pasajero.
* Reales:
Valor del pasaje.
* Formales:
Boleto.
Transporte de cosas: Denomínase cargador, remitente o consignante al que por cuenta
propia o ajena encarga al porteador la conducción de mercaderías. El cargador está obligado
a indicar al porteador la dirección del consignatario, el lugar de entrega, número, peso y
forma de embalaje. El cargador soportará los daños que resulten de la falta de documentos,
de la inexactitud u omisión de las declaraciones que debe formular y de los daños que
106
Derecho Mercantil
provengan de defectos ocultos del embalaje. El cargador responderá de los daños
ocasionados por vicios ocultos de la cosa. El porteador deberá expedir comprobante de
haber recibido la carga, o si éste lo exige, una carta de porte o conocimiento de embarque. El
cargador podrá rescindir el contrato antes de comenzar el viaje, previo pago de la mitad del
flete y devolución de la carta de porte. El porteador deberá poner las cosas transportadas a
disposición del consignatario en el lugar, en el plazo y con las modalidades indicadas en el
contrato. El porteador será responsable de la pérdida total o parcial de los efectos
transportados y de los daños que sufran por avería o retraso, a menos que prueba que se
debieron a vicio propio de la cosa, a su especial naturaleza y caso fortuito, fuerza mayor. Se
presumirá perdida la carga que el transportador no pueda entregar dentro de los 30 días
siguientes a la conclusión del plazo en que debió hacerlo.
- Elementos del Contrato de Transporte de Cosas:
*Personales:
Cargador, remitente o consignatario, es la persona que por cuenta propia
o ajena contrata con el porteador la conducción de la cosa mercantil.
Fletante o
transportista, es la persona encargada de la conducción del objeto. Consignante es la
persona quien recibe la mercadería.
* Reales.
Mercadería y el precio.
* Formales:
Comprobante de recibo de la mercadería.
44.
CONTRATO DE EDICIÓN, REPRODUCCIÓN Y
EJECUCIÓN DE OBRAS.
Capítulo derogado por el artículo 138 el decreto 33-98 del congreso, ley de derecho de autor
y derechos conexos. La ley de la materia regula estos contratos.
Contrato de edición: Es aquel que celebra el titular de un derecho de autor sobre una obra
literaria, científica o artística, o sus derechohabientes, con un editor, para que éste la
reproduzca y la venda por su cuenta y riesgo, a cambio de una retribución.
107
Derecho Mercantil
De acuerdo con la Ley de Derechos de Autor y Derechos conexos, que se entiende por titular
del derecho y derechohabiente? Editor: Al creador de la obra y derechohabiente, a la
persona que adquirió el derecho de autor y forma parte de su esfera patrimonial, y editor
comerciante que persigue obtener un lucro al reproducir y vender.
Contrato de ejecución pública de obras: Es aquel por virtud del cual el autor de una obra
musical o sus derechohabientes, dramático - musical, pantomima, etc. Ceden o autorizan a
una persona individual o jurídica para tal representación o ejecución, a cambio de una
remuneración.
45.
CONTRATO DE PARTICIPACIÓN.
También conocido como cuentas en participación o negocios en participación, es aquel por el
cual un comerciante denominado gestor, se obliga a compartir con una o varias personas
llamadas partícipes, que le entregan bienes o servicios, las utilidades o las pérdidas que
produzca su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios. El contrato
no está sujeto a formalidad alguna ni a registro, no constituye persona jurídica. El gestor
obrará en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los participantes.
- Características:
* Consensual;
* Bilateral;
* Oneroso;
* Tracto sucesivo,
* Típico.
- Elementos:
* Personales:
Gestor, es el comerciante que, recibiendo bienes de otro, hace participar a
éste de las utilidades o pérdidas.
Partícipe, es la persona que entrega sus bienes al gestor.
108
Derecho Mercantil
* Reales. Bienes entregados.
* Formales.
No exige ninguna formalidad.
Régimen legal supletorio que rige los Contratos de Participación: Se estará a las reglas que
sobre información, intervención del socio partícipe, rendición de cuentas, extinción del
contrato, existen para la sociedad colectiva.
46.
CONTRATO DE HOSPEDAJE.
Existe este contrato cuando una persona da albergue a otra mediante una retribución,
comprendiéndose o no la alimentación.
Modalidades del contrato de hospedaje:
Hospedaje Expreso:
Se da cuando la persona que proporciona el servicio no
tiene un negocio o empresa propio para ello, Ej. Casa de huéspedes.
Hospedaje Tácito: Se da en los hoteles.
-Elementos:
* Personales:
a. Hotelero, hospedero o fondista
b. Viajero o huésped.
* Reales:
Precio que paga el huésped y el servicio que se presta.
* Formales:
No esta sujeto a forma especial.
- Características:
* Bilateral.
* Consensual.
* Oneroso.
* Tracto sucesivo.
109
Derecho Mercantil
* Adhesión.
- Obligaciones y derechos del hotelero:
* Colocar los reglamentos de su negocio en lugar visible.
* Resarcir los daños que sufra el huésped o sus bienes.
* Retener equipaje si el huésped se niega a pagar.
* Derecho de vender con intervención notarial, los bienes retenidos al huésped, si 30 días
después de terminado el contrato no se presente a liquidar. Del precio que se obtenga se
paga la cuenta, los gastos y el saldo se deposita en un banco, cinco años después si el
dinero no es retirado se pone a disposición de la USAC.
- Extinción del contrato de hospedaje:
* Por el transcurso del plazo convenido.
* Por violación de los reglamentos que lo rigen;
* por cometer el huésped falta a la moral o hacer escándalos que perturben a los demás
huéspedes.
* Ausencia del huésped por más de 72 horas sin dejar aviso.
* Porque no se pague la retribución en la forma convenida.
Si el huésped se niega a desocupar la habitación, como no es un contrato de arrendamiento,
la ley establece que el hotelero solicita el auxilio de la autoridad (policía) para obligarlo a
desocupar sin ningún trámite.
47.
CONTRATO DE SEGURO.
Es un contrato por el cual una empresa aseguradora, que deberá ser una sociedad anónima
organizada conforme la ley guatemalteca, se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma
de dinero al ocurrir el riesgo previsto en el contrato, a cambio de la prima que se obliga a
pagar el asegurado o el tomador del seguro.
110
Derecho Mercantil
- Características:
* Es un contrato principal y típicamente mercantil.
* Es bilateral.
* Es consensual.
* Oneroso.
* Aleatorio.
* Adhesión.
* Escrito.
- Elementos:
* Personales:
a. Asegurador:
Sociedad Anónima.
b. Agentes de Seguros:
Auxiliares del comerciante. Necesita
autorización de la Superintendencia de Bancos.
c. Solicitante:
Quien contrata el seguro.
d. Asegurada:
Persona sobre la cual se sitúa el riesgo.
e. Beneficiario:
Persona que va ha recibir el producto.
* Reales:
Riesgo y la Prima.
* Formales:
Póliza.
Riesgo: Es una eventualidad de todo caso fortuito que pueda provocar la pérdida prevista en
la póliza.
Siniestro: Es la ocurrencia del riesgo asegurado.
El riesgo para que sea objeto de seguro, debe reunir una serie de requisitos establecidos por
la doctrina y la legislación, cuáles son: Posible, Incierto, Futuro, Sujeto a Interés.
La Prima:
es la retribución o precio del seguro.
La Póliza: Es un documento pre – redactado que contiene el contrato de seguro. Debe ser
aprobado previamente por la Superintendencia de Bancos.
111
Derecho Mercantil
Clases de pólizas que existen:
Nominativas, A la Orden, Al Portador.
- Principales funciones de la Póliza:
* Función Normativa:
Norma los derechos de las partes, no puede
contradecir las disposiciones de la ley.
* Función Determinativa:
el contenido general y particular de cada contrato de
seguro se determina por el contenido de la póliza.
* Función Traslativa:
sirve para ceder la calidad de asegurado o de
asegurador.
* Función Probatoria. Prueba la existencia del contrato de seguro.
* Función de Título Ejecutivo. La póliza es un título ejecutivo.
Seguro de Daños:
Finalidad del Seguro de Daños: Proporcionar una reparación económica que compense la
pérdida ocasionada por el siniestro.
- Seguro doble o múltiple: Un mismo bien puede asegurarse con dos o más aseguradoras
por el mismo riesgo e igual interés.
- Indemnización: Es el valor del interés asegurado o valor del seguro, siempre dentro del
límite de la suma asegurada y siguiendo las pautas de la póliza.
- Nulidad, rescisión y reducción del seguro de daños:
* Nulidad:
Existe cuando se da el sobreseguro con dolo o mala fe.
* Rescisión:
Se puede rescindir un contrato de seguro cuando se celebra
ignorando la existencia de otros seguros.
* Reducción.
Se refiere a la disminución de las obligaciones del asegurador.
112
Derecho Mercantil
Seguro Contra Incendio: Indemnizar el daño que sufre un bien, debido a la acción del fuego.
En el seguro contra incendio, el asegurador responderá no sólo de los daños materiales
ocasionados por un incendio o principio de incendio, de los objetos comprendidos en el
seguro, sino por las medidas de salvamento y por la desaparición de los objetos asegurados
que sobrevengan durante el incendio, a no ser que demuestre que se deriva de hurto o robo.
Seguro de transporte: por este contrato, todos los medios empleados para el transporte y los
efectos transportables, podrán ser asegurados contra los riesgos provenientes de la
transportación.
Seguro Agrícola y ganadero: Los objetos que se aseguran mediante este contrato son los
cultivos (permanentes u ocasionales) y el ganado, ya sea vacuno, caballar, etcétera...
Seguro contra la responsabilidad civil: el asegurador se obliga a pagar la indemnización que
el asegurado deba a terceros a consecuencia de un hecho doloso que cause a éstos un daño
previsto en el contrato de seguro. El seguro que cubre la responsabilidad civil atribuye el
derecho a la indemnización directamente al tercero dañado, quien se considerará como
beneficiario desde el momento del siniestro.
Seguro de automóviles: el asegurador indemnizará los daños ocasionados al vehículo o la
pérdida de éste; los daños y perjuicios causados a la propiedad ajena y a terceras personas,
con motivo del uso de aquél, o cualquier otro riesgo cubierto por la póliza.
Seguro de Personas: La función de seguro de Personas es la protección de la vida y la
integridad física de la persona individual.
Seguro de vida:
Se contrata previendo la muerte o la sobrevivencia.
Seguro de accidentes:
Su fin es proteger a la persona asegurada de daños corporales
que llegare a sufrir, procurándole medios para su recuperación.
113
Derecho Mercantil
En los seguros personales el asegurador carece de acción para exigir el pago de las primas
que se adeudan. 30 días después del vencimiento de la prima, sin que haya sido pagada,
caduca el seguro de vida sin necesidad de declaración alguna.
Clases de seguros personales:
* Temporal.
* Popular o de grupo.
* ordinario de vida.
* Seguro de vida con pagos limitados.
* Seguro de accidentes.
* Seguro de enfermedad.
48.
CONTRATO DE REASEGURO.
Por el contrato de reaseguro, el asegurador traslada a otro asegurador o reasegurador, parte
o la totalidad de su propio riesgo. Es el contrato de seguro que una entidad aseguradora
contrata a su vez con un ente reasegurador, deben registrarse en la Superintendencia de
Bancos, las divergencias se resuelven por Arbitraje. La persona que tenga el carácter de
asegurado directo o de beneficiario, no tendrá acción alguna en contra del reasegurador o los
reaseguradores.
49.
CONTRATO DE FIANZA MERCANTIL.
Es aquel en el que una afianzadora se compromete a responder de las obligaciones de otra
persona, conforme las normas y tarifas que dicta la Superintendencia de Bancos. El contrato
se hará constar en póliza que contendrá: lugar y fecha de su emisión, nombres y domicilios
de la afianzadora y del fiado, designación del beneficiario, mención de las obligaciones
garantizadas y el monto y circunstancias de la garantía, firma de la afianzadora. A falta de
póliza la fianza se probará por la confesión de la afianzadora, o por cualquier otro medio si
hubiere un principio de prueba por escrito. La afianzadora se obligará solidariamente y no
posará de los beneficios de orden y exclusión. Las acciones del beneficiario contra la
afianzadora y las de ésta contra los contrafiadores y reafianzadoras, prescribirán en dos
años.
114
Derecho Mercantil
-
Elementos:
Personales:
* Fiador:
Es la afianzadora.
* Fiado:
Es el deudor de la obligación garantizada.
* Beneficiario.
Es quien resulta acreedor del fiador, para el caso de incumplimiento del
fiado.
Reales:
Obligación del fiador y del fiado de pagar la prima.
Formales.
Póliza.
- Características:
* Negocio consensual;
* Formal;
* Accesorio,
* Oneroso;
* Garantía;
* Tracto Sucesivo.
- Derechos y obligaciones de los sujetos del contrato de fianza mercantil:
El fiador responderá del incumplimiento de la obligación del fiado.
El fiado tiene la obligación de pagar la prima.
Beneficiario, tiene derecho a cobrar la obligación accesoria.
- Clases de contratos de fianza: se pueden dar en la ley guatemalteca:
Fianza Civil y
Fianza Mercantil.
- Atendiendo a las obligaciones y personas que se garantizan con la fianza estas pueden ser:
De fidelidad.
Judiciales.
Administrativas ante Gobierno; y,
Administrativas ante particulares.
115
Derecho Mercantil
- Contrato de Reafianzamiento: Una afianzadora se obliga a pagar a otra, según los términos
del contrato, las sumas que ésta haya pagado al acreedor del contrato de fianza reafianzado.
De acuerdo con el decreto 470 del Presidente de la República, la Superintendencia de
Bancos, obliga a toda afianzadora a presentar un contrato de reafianzamiento. La
reafianzadora está obligada a proveer de fondos a la afianzadora, tan pronto como ésta le
comunique que ha sido requerida de pago por el beneficiario de la fianza, y que va a
proceder a realizarlo.
- Extinción del Contrato de Fianza: Se extingue con la extinción de la obligación garantizada,
por ser accesorio.
50.
CONTRATOS ATÍPICOS.
FUNDAMENTO GENERAL:
Los contratos atípicos son aquellos que no están regulados en la ley y que, no obstante, se
practican en la realidad del comercio. El mundo del contrato atípico se fundamenta en la
doctrina llamada Libertad de Configuración Interna, que tiene como límite la creatividad de
las personas para inventar fórmulas de negociación y plasmarlas en cláusulas contractuales;
libertad que debe respetar el orden público, las leyes prohibitivas expresas y la moral.
LEASING (ARRENDAMIENTO FINANCIERO):
Es aquel por medio del cual una persona individual o jurídica que desea obtener un equipo o
maquinaria para su industria o comercio, recurre a una entidad financiera autorizada para
que esta adquiera lo que éste previamente les ha indicado, dicha entidad financiera lo
compra directamente del proveedor sobre la base de las especificaciones que el comerciante
previamente les indicó, transfiriendo inmediatamente el bien adquirido al comerciante para
que este lo utilice por el plazo acordado, este a su vez se compromete a pagar una renta
periódica.
Al finalizar el plazo el comerciante o industrial tiene la opción de adquirir la
propiedad sobre la maquinaria que ha utilizado mediante el leasing, por el precio que se haya
pactado desde el momento que se celebró el contrato. Si se renuncia a la compra el bien
116
Derecho Mercantil
debe de ser devuelto a la entidad financiera, pero si se ejerce la opción, se paga un precio
residual que es inferior al que se habría pagado por la maquinaria nueva.
Modalidades del Leasing:
Leasing operativo.
Leasing financiero.
Leasing operativo: En esta modalidad el propietario fabricante o proveedor de un bien lo
transfiere a otro para utilizarlo en su actividad económica.
En este caso el arrendante
negoció con el arrendatario el uso del bien o cosa, a cambio de una renta y por un plazo de
corta duración. No existe opción de compra.
Leasing financiero: Por medio de este el dador financiero proporciona dinero para comprar un
bien que necesita el tomador, adquiriéndolo directamente del proveedor y pagándole el valor
del mismo. Esta adquisición la hace el dador a su nombre y transfiere su uso al tomador,
quien previamente ha seleccionado el bien a su conveniencia. El tomador se compromete a
pagar una renta por el uso del bien adquirido con el financiamiento y goza de la opción de
comprarlo al finalizar el plazo.
- Elementos personales, reales y formales del leasing financiero:
1. Personales:
* Quien da el financiamiento.
* Tomador o beneficiario, quien usa el bien.
2. Reales:
Cantidad financiada y los bienes que se adquieren.
3. Formales.
Existe libertad de acuerdo a las partes.
- Características:
* Consensual;
* Bilateral;
* Oneroso;
* Conmutativo;
117
Derecho Mercantil
* Tracto Sucesivo,
* Celebrado por adhesión.
FACTORING:
Es un convenio de efectos permanentes establecido entre el contratante, según el cual aquel
se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros
deudores y notificarles esa transmisión; como contrapartida, el factor se encarga de efectuar
el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del
deudor y de pagar su importe, bien por anticipado, a fecha fija o mediante deducción de sus
gastos de intervención.
- Sujetos del contrato de factoring:
* Factor:
Que es la sociedad factoring.
* Cliente. Titular de los créditos transferidos.
- Modalidades de Factoring, De acuerdo a la doctrina:
* Con financiamiento: El cliente obtiene del factor el valor de las mercancías que ha
vendido:
* Sin financiamiento.
El gestor sólo administra el cobro de las facturas.
- Características:
* Consensual.
* Oneroso.
* Bilateral.
* Tracto sucesivo,
* Conmutativo.
•
Adhesión.
FRANCHISING:
El contrato de franquicia comercial se caracteriza por ser un negocio entre un franquiciante y
un franquiciado, por medio del cual el primero permite al segundo la comercialización de un
118
Derecho Mercantil
producto o un servicio que constituye la actividad propia de su empresa, debiéndose seguir
las mismas pautas que se observan en la empresa franquiciante en cuanto a calidad,
presentación del producto o servicio, publicidad, etc. De tal manera que el consumidor estará
recibiendo un bien, por medio del franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo el
franquiciante.
El Know how: Es una habilidad técnica o conocimiento especializado en un campo
determinado de los negocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo, y en
general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial.
- Características de la franquicia:
* Es una relación continuada de transferencia de la tecnología del franquiciante hacia el
franquiciado.
* El franquiciante a cambio, recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo
regalías periódicas.
* La franquicia implica licencia de uso de la marca.
- Derechos que tiene el franquiciante:
* Percibir la suma que convenga como derecho de entrada y las regalías periódicas que
convengan;
* Exigir que el franquiciado haga cumplimiento de las normas de calidad del producto.
* Derecho a revisar la contabilidad del franquiciado.
- Obligaciones que tiene el franquiciado:
* Debe comprar la maquinaria y hacer las instalaciones que le sugiere el franquiciante;
* Se obliga a pagar el precio de entrada y las regalías.
* Debe seguir las instrucciones del franquiciante.
- Clases de contrato de franquicia que existen:
Franquicia Directa:
Es
aquella
que
franquiciado.
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se
celebra
entre
franquiciante
y
Derecho Mercantil
Franquicia Piloto:
Es aquella en que se establece una empresa intermedia
encargada de controlar a los franquiciados que en una zona hayan celebrado
contratos de tal naturaleza;
Franquicia de producción, de servicios y de distribución.
- Características del contrato:
* Bilateral.
* Oneroso,
* Consensual.
* Adhesión,
* Conmutativo,
* Tracto sucesivo.
* Atípico.
OTROS:
Joint Ventures: Es aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho – nacionales o
internacionales – realizan aportes de las más diversas especies, que no implicarán la pérdida
de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un
negocio común, pudiendo ser éste desde la creación de bienes hasta la prestación de
servicios, que se desarrollará dentro de un lapso limitado, con la finalidad de obtención de
beneficios económicos.
Contrato de Underwriting: Es una operación por la cual un banco o una sociedad financiera
otorga prefinanciamiento a la sociedad emisora sobre la suma que representa el total o parte
de los valores a emitir: acciones o debentures, pagando un precio menor al valor nominal de
cada documento, los cuales colocará posteriormente por un precio mayor.
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