Resolucion 1879-2014 INDECOPI Discriminacion Bares y Cantinas

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor
RESOLUCIÓN 1879­2014/SPC­INDECOPI
EXPEDIENTE 086­2012/CC2
PROCEDENCIA
:
PROCEDIMIENTO :
DENUNCIADA
:
MATERIAS
:
ACTIVIDAD
:
COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR –
SEDE LIMA SUR N° 2
DE OFICIO
ASIA ROK S.A.C.
IDONEIDAD DEL SERVICIO
DISCRIMINACIÓN
RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS
SUMILLA: Se confirma la resolución venida en grado que halló responsable a
Asia Rok S.A.C. por infracción del artículo 38° del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, toda vez que incurrió en prácticas discriminatorias al
realizar una política de selección de clientela para el acceso a la discoteca Rok
Bar al denegar el ingreso a una persona por motivos raciales, sin que medien
razones de seguridad o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas
que lo justifiquen.
SANCIÓN: 50 UIT
Lima, 9 de junio de 2014
ANTECEDENTES
1.
El 24 de enero de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al
Consumidor – Sede Lima Sur (en adelante, la Secretaría Técnica), inició de
oficio un procedimiento contra Asia Rok S.A.C.1 (en adelante, discoteca Asia
Rok), por la presunta infracción de los artículos 38°.1 y 38°.3 de la Ley 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor2 (en adelante, el Código),
toda vez que habría incurrido en prácticas discriminatorias al aplicar una política
de selección de clientela en el acceso a la mencionada discoteca, impidiendo
el ingreso del señor Fabio Pérez, sin que hayan mediado razones de seguridad
o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y razonables que
justificaran dicho accionar.
2.
Cabe indicar que los hechos materia del presente procedimiento fueron
difundidos en el programa Enemigos Públicos, emitida por Panamericana
Televisión. De acuerdo al reportaje, se verificó la existencia de indicios
razonables que evidenciarían un trato desigual a un consumidor en la Discoteca
Asia Rok, el cual se encontraba en la mismas circunstancias que otro
1
RUC 20536851021. Domicilio fiscal en Av. Vasco Nuñez de Balboa N° 285, segundo piso, miraflores, Lima.
2
Publicado el 2 de setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Entró en vigencia a los 30 días calendario.
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consumidor, cuando se disponía a ingresar al establecimiento de propiedad de
la parte denunciada3.
3.
En sus descargos, la discoteca indicó lo siguiente:
(i)
La información brindada por el trabajador de la discoteca en el reportaje,
sobre los mecanismos que había dispuesto la empresa para acceder a la
discoteca, fueron correctos, pues al tratarse de un evento privado no había
posibilidad de ingresar mediante el pago de entrada. Los únicos que
podían ingresar eran los socios, los amigos de los socios (cuando
llegaban acompañados de éstos) y aquellos que figuraban en la lista de
invitados;
(ii) la práctica de elaborar listas de invitados era usual en este tipo de
locales. Su finalidad es evitar el ingreso de gente malintencionada y a su
vez tener certeza de las personas que acceden al establecimiento. Añadió
que dichas razones eran objetivas y justificaban la aplicación de un trato
diferenciado;
(iii) no quedó acreditado en el reportaje que su personal haya informado al
señor Paolo Donayre (en adelante, el señor Paolo Donayre) que podía
ingresar a la discoteca presentando sólo su DNI, ni tampoco se verificó el
momento en que éste solicitó la información al personal de la discoteca
sobre los mecanismos dispuestos por Asia Rok para el ingreso al
establecimiento;
(iv) lo que pudo haber sucedido, en el caso del señor Paolo Donayre, fue que
éste a lo mejor sí figuraba en la lista de invitados o en su defecto ingresó
por otros medios. Añadió que el personal de seguridad de la discoteca
era subcontratada, por lo que su control sobre ellos resultaba limitado; y,
(v) no es lo mismo que un consumidor utilice una cámara de video o salga en
los medios y denuncie un caso similar, a que un programa de televisión
realice un reportaje con su propio personal denunciando presuntas
prácticas discriminatorias, pues en dichos reportajes al ser editados
difunden únicamente lo quieren mostrar, en este caso supuestos actos de
discriminación.
4.
Mediante Resolución 1145­2013/CC2 del 12 de setiembre de 2013, la
Comisión de Protección al Consumidor ­ Sede Lima Sur N° 1 (en adelante, la
Comisión), emitió el siguiente pronunciamiento:
3
Ver fojas 7 del expediente.
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(i)
(ii)
(iii)
5.
Halló responsable a Discoteca Asia Rok por infracción del artículo 38º del
Código, al haberse acreditado que incurrió en prácticas discriminatorias,
al realizar una política de selección de clientela para el acceso a su
establecimiento, sin que medien razones objetivas que justifiquen dicho
accionar;
ordenó, en calidad de medidas correctivas, lo siguiente: (a) se abstenga
de realizar prácticas discriminatorias de cualquier índole que impliquen la
aplicación de prácticas ilegales de selección de clientela sin que medien
causas objetivas o justificadas, que resulten lesivas contra los derechos
de los consumidores; (b) publique un aviso en su página Web y coloque
un aviso visible en la entrada de la discoteca Asia Rok de manera
permanente, con el siguiente texto: “Asia Rok S.A.C. informa al público
en general que en la discoteca “Rok Bar” se encuentran prohibidas
todas las prácticas discriminatorias a consumidores por cualquier
motivo, incluyendo distinciones injustificadas por origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condiciones económica, opción sexual o
cualquier otro motivo”; y, (c) capacite a su personal para que eviten
conductas discriminatorias similares a la verificada en el presente
procedimiento; y,
sancionó a discoteca Asia Rok con una multa de 50 UIT.
El 17 de octubre de 2013, discoteca Asia Rok interpuso recurso de apelación
contra la Resolución 1145­2013/CC2, señalando lo siguiente:
(i)
(ii)
(iii)
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Cuestionó la finalidad del reportaje al considerar que estaba direccionado
para obtener rating y mayor audiencia, tocando un tema polémico como el
racismo, por lo que el reportaje carecía de objetividad, lo que ha generado
un grave daño a la imagen de su empresa, más aun cuando en el
reportaje fue realizado por los colaboradores del programa y no se
muestra que estos intentaron ingresar a dos discotecas y, sin embargo,
sólo mencionan el nombre de discoteca Asia Rok y no la del otro
establecimiento, donde también hubieron supuestos actos de
discriminación;
el programa tiene el control sobre las imágenes filmadas, mostrando y
ocultando lo que convenga, siendo que del reportaje se advierte que ha
sido editado, pues muestra y oculta partes grabadas y no presenta el
vídeo completo;
el reportaje jamás probó que se permitió el ingreso a una persona y a otra
no, pues lo que mostraron fueron testimonios de dos personas en el que
uno afirma que lo dejaron entrar con la sola presentación del DNI y la otra
que no pudo con los mismos medios, pero el vídeo no muestra dicha
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circunstancia, por lo que las declaraciones de tales personas no pueden
generar convicción de un trato discriminatorio;
(iv)
establecer una lista para el ingreso no es un acto ilegal ni contrario al
orden público o buenas costumbres, pues lo que se busca es tener
certeza de que no ingrese gente de malas intenciones al local,
promoviendo la seguridad de sus visitantes y haciendo responsable a los
socios o a los invitados de estos frente a cualquier evento, por lo que
establecer una lista de invitados es una práctica común de las empresas,
siendo de uso exclusivo de las discotecas, por lo que no se tiene el deber
de mostrarla ante un simple pedido, como cuando lo pidió el señor Fabio
Pérez al pretender ingresar;
(v) el día que se realizó el reportaje se estaba llevando a cabo un evento
privado en las instalaciones de la discoteca a cargo de Red Bull, razón
por la cual el ingreso se hace a través de una lista de invitados, por lo que
no se podía permitir el ingreso al público en general, debido a que
contaba con un acuerdo con dicha empresa (Red Bull), lo cual fue
informado al señor Fabio Pérez; sin embargo, no conservaron la lista
porque no era de utilidad, siendo desechada al servir únicamente para el
día del evento, teniendo en cuenta que el vídeo se muestra a su personal
contaba con una lista;
(vi) el señor Paolo Donayre aseveró que el señor Fabio Pérez había sido
maltratado, pero ello no se muestra de la grabación, sino, por el contrario,
se le pidió amablemente que se retire del local al impedir el ingreso de los
invitados a la fiesta, por lo que de las imágenes del video no prueban
alguna agresión física o verbal, pues lo que existe son solo testimonios.
Lo que sí se aprecia en el vídeo es que se informó al señor Fabio Pérez
que las únicas formas de ingresar eran estar en lista o ser invitado, y al no
estar en ninguno de los supuestos no se le permitió el ingreso;
(vii) el personal de seguridad no eran trabajadores directos de la discoteca
Asia Rok, sino personal subcontratado, por lo que el control de sus
actuaciones era bastante limitado y, por ende, no eran de su entera
responsabilidad;
(viii) en el vídeo no se muestra que el señor Paolo Donayre y el señor Fabio
Pérez hayan tratado de ingresar juntos a su local, tal como se indica en el
reportaje, sino sólo se aprecia que el señor Paolo Donayre ingresó solo
presentando su DNI y que el personal con una lista en la mano verificó su
nombre, pero en ningún momento se aprecia que con la sola presentación
del DNI se le permita el ingreso, por lo que probablemente el señor Paolo
Donayre se encontraba en la lista de invitados; y,
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(ix)
la Comisión se ha limitado a apreciar de manera superficial el vídeo sin
que exista evidencia fehaciente de la infracción imputada.
ANÁLISIS
Marco legal sobre el derecho de los consumidores a no ser discriminados y la carga
probatoria en denuncias de actos discriminatorios
6.
El derecho a la igualdad y, consecuentemente, la prohibición de discriminación
se encuentran reconocidos en el artículo 2º numeral 2 de la Constitución Política
del Perú, que establece de forma expresa y contundente lo siguiente:
“Artículo 2.­ Toda persona tiene derecho:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole.” (subrayado añadido)
7.
De allí que el Tribunal Constitucional haya concluido que “la prohibición de
discriminación es una obligación general de los Estados en materia de
derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los
derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción,
ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión,
opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole” 4[1]
(subrayado añadido).
8.
Ahora bien, en el ámbito del Derecho del Consumidor , el artículo 1°.1 literal d)
del Código establece el derecho de los consumidores a un trato justo y
equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión o de cualquier otra índole5. Por su parte, los
artículos 38º.1, 38°.2 y 38°.3 de dicho cuerpo legal6 contemplan el tipo infractor
4
Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de noviembre de 2008, recaída en el Exp. 05652­2007­PA/TC, punto 21
(Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05652­2007­AA.html)
5
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 1º.­ Derechos de los
consumidores.
1.1
En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos:
(…)
d.
Derecho a un trato justo y equitativo en oda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
(…)
6
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 38º.­ Prohibición de
discriminación de consumidores.
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de discriminación en el consumo, estableciendo que los proveedores se
encuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto a los
solicitantes de los productos y servicios que ofrecen y de realizar selección de
clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien
causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras
razones objetivas y justificadas.
9.
Las normas antes expuestas establecen un deber de no discriminación para los
proveedores y la prohibición de exclusión de las personas sin que medien
causas objetivas y razonables. Una conducta es discriminatoria cuando no se
aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se
encuentren en situación de igualdad y cuando la conducta infractora está
motivada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado, lo
cual se sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas.
10.
Cabe resaltar que el tipo infractor de discriminación en el consumo no se
restringe a supuestos de negativa de contratar, pudiendo comprender también
restricciones arbitrarias o interrupciones del servicio verificadas una vez
entablada la relación de consumo7.
11.
Respecto a la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 39° del
Código8, para que se configure una infracción, el consumidor deberá, en primer
38.1
38.2
38.3
7
Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se
encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o
tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención
preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato
diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
Cfr. la Resolución 665­2006/TDC­INDECOPI del 17 de mayo de 2006, en el procedimiento seguido por el señor
Chrisstian Manuel Olivera Fuentes contra Supermercados Peruanos S.A., por impedirle a él y a su pareja realizar
muestras de afecto en público al interior del establecimiento de la denunciada, por tratarse de una pareja
homosexual. Cfr. Resolución 854­2014/SPC­INDECOPI del 13 de marzo de 2014, en el procedimiento iniciado de
oficio por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Norte contra Peruvian Air Line S.A., toda vez que
condicionaba el acceso de cinco personas sordomudas a un vuelo a que estuvieran acompañadas por una
persona, por considerar que su discapacidad en sí misma constituía un riesgo potencial para el
desencadenamiento de cualquier hecho que afectara su seguridad.
Al margen del sentido de las resoluciones citadas (en el primer caso, la denuncia fue declarada infundada y en el
segundo caso, se encontró responsable a la aerolínea), lo cierto es que en ninguno de dichos procedimientos fue
materia controvertida que el tipo infractor de discriminación podía comprender supuestos de restricciones
arbitrarias o interrupciones de servicios verificadas una vez entablada la relación de consumo.
8
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 39º.­ Carga de la prueba. La
carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el
procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para
acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al
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lugar, acreditar la existencia de un trato desigual. Solo superada esta valla, en
un segundo momento, la Administración exigirá al proveedor que demuestre la
existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato desigual. De no
acreditarse esta última, corresponderá determinar si el trato desigual
injustificado configura una práctica discriminatoria, para lo cual podrá recurrirse
a la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios,
conforme a lo señalado en el artículo 39° citado previamente.
12.
Así, en lo que concierne al ámbito específico de los procedimientos por
infracción a las normas de protección al consumidor y, en especial, en los
procedimientos que versen sobre prácticas discriminatorias, los indicios
resultan ser una herramienta particularmente importante, puesto que los
proveedores suelen tener más y mejor posibilidad de generar medios
probatorios que el consumidor, originándose algunas veces dificultad en la
atribución de responsabilidades por los hechos denunciados, debido a la falta
de pruebas directas para acreditar las alegaciones efectuadas por las partes.
13.
En este orden de ideas, la comprobación de la existencia de infracciones a las
normas de protección al consumidor puede producirse sobre la base de
pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados en
conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a formar
una convicción respecto de los hechos investigados. Así, por ejemplo, puede
darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada, no convenza al
juzgador, pero que éste, apreciado al lado de otros indicios, lo lleven a
formarse una auténtica convicción.
14.
Cabe indicar que el indicio es un hecho que se acredita por cualquiera de los
medios probatorios que la ley autoriza a la administración a utilizar (un
documento, una declaración, etc.). Probada la existencia del indicio (o hecho
indicador), la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento
lógico para derivar del indicio o de un conjunto de ellos la certeza de la
ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento (esto es, el hecho indicado).
Negar la utilización de estos sucedáneos es negarle a la autoridad
administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad
que está claramente admitida en el artículo 39° del Código citado
precedentemente, el mismo que se alinea con el señalado en el Código
proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor
demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en
realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la
utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios. (Subrayado añadido)
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Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procedimientos administrativos en
materia de protección al consumidor.
15.
Lo anteriormente expuesto ha sido aplicado en el procedimiento iniciado de
oficio por la Comisión de Protección al Consumidor contra Gersur S.A.C.
(Discoteca “Café del Mar”), en cuyo marco se emitió la Resolución
1415­2006/TDC del 13 de setiembre de 2006, donde a partir de la
constatación de un impedimento de ingreso al local de una pareja de rasgos
mestizos y el efectivo ingreso de una pareja de rasgos caucásicos, se abordó a
la conclusión de que se había incurrido en una práctica discriminatoria por
motivo de raza. Como puede apreciarse, no existió una prueba directa y
expresa –como un reconocimiento por parte del proveedor9– que diera cuenta
de que las características físicas de la pareja de rasgos mestizos hayan sido
los motivos para impedirles el ingreso al establecimiento.
16.
Esta flexibilización legal de la carga de la prueba se alinea a lo señalado en
anteriores pronunciamientos emitidos en el marco de procedimientos que
versan sobre servicios médicos10 y en donde se aplica la teoría de las cargas
dinámicas que tiene por finalidad el asegurar el cumplimiento del deber
especial de protección de los derechos de los consumidores y usuarios
conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú11, de modo que
9
Reconocimiento que se verificó en el procedimiento iniciado por los señores José Enrique Sánchez Canales y
Patrick Michael Finn contra Plaza Hotel E. I. R. Ltda. (Resolución 1507­2013/SPC­INDECOPI del 12 de junio de
2013).
10
Cfr. la Resolución 283­2011/SC2­INDECOPI del 15 de febrero de 2011, en el procedimiento seguido por la señora
Rosa Estrada Aranda contra el señor Giovanni Núñez Muñoz. Cfr. Resolución 445­2014/SPC­INDECOPI del 10 de
febrero de 2014, en el procedimiento seguido por la señora Lourdes Lizbeth Ruck Puerta contra Asociación Civil
Selva Amazónica.
11
En relación con el "deber especial de protección" del Estado respecto de los derechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional señaló lo siguiente:
“6.(...) en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado,
en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un “deber especial de protección”.
(...)
Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y
sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales (STC
2409­2002­AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del
ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse
por todo el ordenamiento jurídico.
(...) si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión objetiva, sólo se proclamara un efecto de
irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se obligara a los órganos estatales a protegerlos de las
acechanzas de terceros, entonces su condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista
de significado.” (Subrayado añadido)
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dicha carga recaiga en aquél sujeto de la relación de consumo que se
encuentra en mejor posición o condición para satisfacerla12.
Aplicación al caso concreto
17.
En el presente caso, se inició de oficio un procedimiento administrativo
sancionador contra discoteca Asia Rok por haber incurrido presuntamente en
un acto discriminatorio al impedir el ingreso al señor Fabio Pérez sus
instalaciones. La Comisión halló responsable a discoteca Asia Rok por
infracción del artículo 38° del Código al considerar que se había acreditado que
impidió el ingreso a dicha persona, aplicando una política de selección de
clientela en el acceso a la mencionada discoteca, sin mediar razones de
seguridad o tranquilidad de sus clientes u otras causas objetivas y razonables
que justifiquen dicho actuar, por lo que incurrió en un trato discriminatorio.
18.
Antes de analizar el recurso impugnatorio interpuesto por discoteca Asia Rok,
este Colegiado considera pertinente establecer de manera previa y sucinta las
circunstancias en que se produjeron los hechos materia del presente
procedimiento mediante la reconstrucción del caso a través del material
probatorio que obra en el expediente, el cual está constituido por el contenido
del reportaje del programa Enemigos Públicos, donde se aprecian las
imágenes de un presunto trato desigual.
19.
De dicho material probatorio, se aprecia que el colaborador del programa
Enemigos Públicos, el señor Fabio Pérez, se acercó al local del discoteca Asia
Rok y el personal de seguridad le informó que en el local se estaba
desarrollando un evento privado y que el ingreso únicamente se realizaba
mediante la presentación del carné de socio o si figuraba en la lista de
invitados, impidiéndole el acceso a la discoteca:
­ En el minuto 6´24´´ del vídeo se puede apreciar lo siguiente:
“­ Señor Pérez: Amigo, para entrar
­ Asia Rok: Carné de socio o invitación, amigo.
12
BULLARD, Alfredo. Cuando las Cosas Hablan: El “res ipsa loquitur” y la Carga de la Prueba en la
Responsabilidad Civil. En: Themis, No.50, 2005.
“Debe considerarse que el principio de la carga de la prueba sólo opera en defecto de normas que precisen
una carga de prueba diferente, y debe ser aplicado razonablemente para no conducirnos a resultados absurdos
o contrarios a la lógica, tal como reconoce la doctrina. Así, de determinarse que existe una imposibilidad o
seria limitación de que una de las partes pueda probar cómo ocurrió el accidente, debe evaluarse si existen
reglas que invierten la carga de la prueba sobre aquella de las partes que está en control de la actividad
causante del daño.”
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­ Señor Pérez: ¿Qué, solamente así?
Asia Rok mueve la cabeza en señal de afirmación
­ Señor Pérez: ¿No es un evento público?
Asia Rok: Era, era…hay un evento de Red Bull, amigo.”
20.
Luego de ello, se puede apreciar las declaraciones de otro colaborador del
programa, el señor Paolo Donayre, quien señaló que el personal de la
discoteca le informó que el ingreso era por lista o en su defecto podía ingresar
presentando su DNI, lo cual se aprecia seguidamente en las imágenes del
vídeo en el minuto 8’ 6’’, donde el señor Paolo Donayre mostró el DNI y pudo
ingresar al establecimiento, sin mayor problema, accediendo a la discoteca
Asia Rok.
21.
De lo expuesto y descrito se desprende lo siguiente: (i) el señor Paolo Donayre
pudo ingresar a la discoteca Asia Rok con la presentación de su DNI, sin tener
la calidad de socio o de invitado; (ii) al señor Pérez, quien tampoco era invitado
o socio, se le impidió el ingreso sin darle la opción de presentar su DNI; y, (iii)
pese a que las dos personas mencionadas se encontraban en la misma
condición, a una se le permitió el ingreso y a la otra se le impidió el acceso sin
ofrecerle ninguna posibilidad o alternativa.
22.
Ello, a criterio de este Colegiado, permite deducir, por lo menos,
indiciariamente la existencia de un trato desigual por parte de discoteca Asia
Rok hacia un consumidor respecto de otro que se encontraba en las mismas
condiciones (no tenían la calidad de socios ni de invitados). En ese sentido,
corresponde a la denunciada, conforme al marco legal aplicable desarrollado
precedentemente, demostrar si dicha actuación obedeció en realidad a causas
objetivas y razonables; de lo contrario, se entenderá que dicho trato era
injustificado. Finalmente, si dicha conducta consiste en la exclusión de
personas o selección de clientela se sustenta en razón de su origen, raza, etnia,
religión, etc, corresponderá calificar dicha conducta como un acto
discriminatorio.
23.
En su apelación, Asía Rok cuestionó la finalidad del reportaje al considerar que
estaba direccionado para obtener mayor audiencia, tocando un tema polémico
como el racismo, por lo que el reportaje carecía de objetividad, más aun
cuando fue realizado por colaboradores del programa y no se muestra que
intentaron ingresar a dos discotecas, mencionando sólo el nombre de su
empresa. Asimismo, refirió que el programa tiene el control sobre las imágenes
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filmadas, mostrando y ocultando lo que convenga, siendo que del reportaje se
advierte que ha sido editado, pues muestra y oculta partes grabadas y no
presenta el vídeo completo.
24.
Al respecto, cabe señalar que aun cuando las personas que participaron en el
reportaje resulten ser colaboradores del programa que difundió el vídeo que
evidenciaba un trato desigual, no puede enervar por sí mismo la validez y
eficacia probatoria de las imágenes mostradas, toda vez que registran el
momento en que se produce un acto presuntamente discriminatorio a través de
una cámara oculta, lo cual, a criterio de este Colegiado, podría ser equiparable
a una visita inopinada de un consumidor oculto actuada de oficio por Indecopi.
25.
Cabe mencionar, además, que el hecho de que hayan existido otras discotecas
que efectuaron actos discriminatorios y que ello no haya sido mostrado en el
reportaje, no puede considerarse como un direccionamiento para perjudicar su
imagen al mencionar sólo su empresa, toda vez que de la revisión del vídeo no
se aprecia que se haya tratado de manera desigual a dos personas en las
mismas condiciones en otro local comercial, tal como ocurrió en la discoteca
Asia Rok, por lo que no se puede desprender un direccionamiento tendencioso
dirigido a dañar la imagen de la discoteca Asia Rok.
26.
Asimismo, si bien Asia Rok alegó que el vídeo era editado al ocultar y mostrar
imágenes, lo cierto es que lo relevante en el presente caso y lo que ha sido
materia de investigación está constituido por el momento en que una persona
accede a la discoteca presentando su DNI y otra persona no puede ingresar,
pese a que ambas no eran socios o invitados del lugar. Por ello, se debe
aclarar y precisar que no se tendrá en cuenta las opiniones o valoraciones
efectuadas en el programa antes y después de presentar el reportaje y los
testimonios de los colaboradores, sino que este Colegiado se limitará
únicamente a analizar y calificar los momentos de las imágenes en las que se
aprecia el trato desigual.
27.
De otro lado, Asía Rok señaló en su apelación que el reportaje jamás probó
que se permitió el ingreso a una persona y a otra no, pues lo que mostraron
fueron testimonios de dos personas en el que uno afirma que lo dejaron entrar
con la sola presentación del DNI y la otra que no pudo con los mismos medios,
pero el vídeo no muestra dicha circunstancia, por lo que las declaraciones de
tales personas no pueden generar convicción de un trato discriminatorio.
Asimismo, indicó que el vídeo no muestra que los colaboradores del programa
hayan tratado de ingresar juntos a su local, tal como se indica en el reportaje,
sino sólo se aprecia que el señor Paolo Donayre ingresó presentando su DNI y
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que el personal verificó su nombre con una lista en la mano, por lo que
probablemente el señor Paolo Donayre se encontraba en la lista de invitados.
28.
Contrariamente a lo alegado por la denunciada, de las imágenes del vídeo se
visualiza dos escenarios: (i) el señor Paolo Donayre estaba haciendo una cola
para ingresar a la discoteca Asia Rok y luego de mostrar su DNI pudo acceder
al local; y,: (ii) el señor Fabio Pérez pretendió ingresar al mismo local y se lo
impidieron, indicando que sólo podían acceder socio o invitados. Si bien
existen testimonios de ambos señores en el reportaje, lo cierto es que las
valoraciones o comentarios de estos al respecto no resultan relevantes ni
pueden constituir la evidencia fundamental del trato desigual, sino, por el
contrario, son las propias imágenes con audio donde se muestra el
impedimento de ingreso a un ciudadano respecto de otro que se encontraba en
las mismas condiciones.
29.
Cabe señalar que el hecho de que se haya mencionado en el reportaje que
tanto el señor Paolo Donayre como el señor Fabio Pérez pretendieron ingresar
juntos a la discoteca Asia Rok y en realidad ello no habría sido así, no excluye ni
afecta la verificación del trato desigual visualizada en el vídeo al margen de si
tales personas estaban o no juntas, más aun si la denunciada no ha negado
que dichas personas fueron las que se presentaron en su local con la intención
de ingresar, ni mucho menos ha cuestionado lo mostrado en las imágenes, es
decir, que dejó ingresar uno y al otro se le impidió el acceso.
30.
En efecto, la justificación dada por discoteca Asia Rok para negar el acceso al
señor Fabio Pérez y dejar ingresar al señor Paolo Donayre se sustentó en que
probablemente este último se encontraba en la lista de invitados, sin acreditar
ni presentar evidencia de dicho alegato.
31.
A mayor abundamiento, es pertinente indicar que si bien la lista de invitados
puede constituir una práctica común en los eventos públicos y puede ser un
mecanismo útil para otorgar seguridad a los visitantes, lo cierto es que para su
implementación como una restricción de acceso, el Código exige que deben
ser informado a los consumidores de manera directa, clara y oportuna, en
forma previa al acto de consumo mediante la ubicación de carteles o avisos, de
manera visible y accesible en el exterior del establecimiento y/o a través de
otros medios de información13.
13
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 40.­ Obligación de informar
sobre restricciones de acceso a establecimientos
Los establecimientos abiertos al público que establezcan restricciones objetivas y justificadas de acceso a sus
instalaciones tienen la obligación de informar dichas restricciones a los consumidores, de manera directa, clara y
oportuna, en forma previa al acto de consumo, mediante la ubicación de carteles o avisos, de manera visible y
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32.
De la revisión del vídeo no se aprecia que la restricción de acceso haya sido
informada de manera visible y accesible a través de un cartel o aviso, pues lo
único que se observa es que aparentemente personal de seguridad de la
discoteca Asia Rok tenía una lista en la mano, lo cual evidencia que el momento
en que un consumidor se informaba de la restricción con la verificación de su
nombre en la lista.
33.
Sin perjuicio de ello, cabe reiterar que en el transcurso del procedimiento la
denunciada no presentó la lista de invitados que alegó tener y que demostraría
que el acceso era solo para socios o invitados, y menos aún que el señor Paolo
Donayre se encontraba en ella.
34.
En este punto, Asía Rok manifestó que se estaba realizando una evento privado
en la discoteca a cargo de Red Bull, razón por la cual el ingreso se hacía a
través de una lista de invitados, por lo que no se podía permitir el ingreso al
público en general, debido a que contaba con un acuerdo con dicha empresa
(Red Bull), lo cual fue informado al señor Fabio Pérez; sin embargo, no
conservaron la lista porque no eran de utilidad y la desecharon por ser útil
únicamente para el día del evento, pero que la lista existió, pues en el vídeo
donde se muestra a su personal que tenía una lista en la mano.
35.
Sobre el punto, cabe señalar que durante el procedimiento no solo la
denunciada no acreditó la existencia de una lista de socios, sino que tampoco
ha demostrado que el evento de aquel día estaba a cargo de Red Bull, ni
mucho menos ha presentado el documento donde conste el acuerdo con dicha
empresa para la realización de un evento privado o, por lo menos, algún indicio
que permita evidenciar que en la discoteca Asia Rok se estaba llevando a cabo
dicho evento para presumiblemente poder causar convicción acerca de la
naturaleza del supuesto certamen.
36.
Asimismo, se debe aclarar que el hecho de que en el vídeo se muestre que
personal de seguridad tenía una hoja de papel en la mano, no puede evidenciar
ni suponer la existencia de una lista de invitados, ni tampoco que el señor Paolo
Donayre haya sido un invitado. Cabe mencionar que la existencia de una lista
de invitados supone una relación de personas que tengan vinculo o relación con
algún socio, por lo que este Colegiado considera que la discoteca Asia Rok
estaba en posibilidad de acreditar a través medios directos o indirectos que el
señor Paolo Donayre fue un invitado y que esa fue la razón de haberlo dejado
accesible en el exterior del establecimiento y, complementariamente, a través de otros medios de información. Las
restricciones no pueden ser redactadas de manera genérica o ambigua.
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ingresar a su local. Sin embargo, en su defensa se limitó a señalar que las
listas las desechan por no ser útiles y que por eso no contaban con dicho
documento.
37.
Es preciso mencionar en este punto que, conforme a las reglas de la carga de
la prueba en materia de protección al consumidor con relación específica a la
discriminación, una vez acreditado el trato desigual a personas que se
encuentran en iguales condiciones (lo que se probó con el vídeo), corresponde
al proveedor demostrar que dicho trato diferenciado obedeció a causas
objetivas y razonables. Siendo así, la carga de la prueba para justificar dicha
actuación recaía en discoteca Asia Rok. Sin embargo, la denunciada en el
presente caso se limitó a alegar que la diferencia de trato se debió a que el
señor Paolo Donayre presentó su DNI y probablemente era un invitado en uno y
que, por el contrario, el señor Fabio Pérez no era socio ni invitado, sin
presentar evidencia al respecto.
38.
De otro lado, independientemente de determinar en el presente caso si el señor
Fabio Pérez fue maltratado o que, cuando pretendió ingresar a la discoteca
Asia Rok, fue informado directamente por personal de la denunciada de que las
únicas formas de ingresar eran mediante lista de invitados y tener la calidad de
socio, lo cierto es que ha quedado demostrado que hubo un impedimento de
acceso a la discoteca a un consumidor que se encontraba en las mismas
condiciones respecto de otro que sí pudo ingresar (ambos no eran ni invitados
ni socios), sin que se acreditara que dicha restricción obedeció a motivos de
seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes o a alguna causa
objetiva y justificada.
39.
Finalmente, es preciso resaltar que aun cuando el personal de la discoteca
Asia Rok no haya sido contratado directamente por esta, sino que se trataba
de personal subcontratado, lo cierto y relevante es que las normas de
protección al consumidor no distinguen, al momento de establecer la
responsabilidad de los proveedores, entre aquellos que prestan sus servicios
directamente a los consumidores de los que lo hacen a través de dependientes
o de terceros, y en ese sentido la responsabilidad recae en el proveedor que se
vale de estos para brindar el servicio, teniendo en cuenta que, en la dinámica
de las relaciones de consumo, los proveedores actúan en la gran mayoría de
casos a través de empleados, independientemente de su régimen laboral o
contractual.
40.
En ese sentido, resulta irrelevante a efectos de determinar la responsabilidad
administrativa de discoteca Asia Rok, la situación contractual o laboral del
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personal que estaba ubicado en la entrada de la discoteca, más aun si se ha
verificado que era los que controlaban el acceso a su establecimiento, lo cual
no ha sido negado por la denunciada.
41.
Dicho lo anterior, corresponde determinar si el trato desigual injustificado
brindado al señor Fabio Pérez configuró una práctica discriminatoria.
Sobre la presunta discriminación
42.
En este punto, este Colegiado considera que al no haberse acreditado la
existencia de alguna causa objetiva y justificada para la denegatoria de acceso
y teniendo en cuenta que el señor Fabio Peréz ­ a quien se le impidió el ingreso
al local ­ es una persona de rasgos afroperuanos, mientras que el señor Paolo
Donayre ­ a quien sí se le permitió ingresar ­ no comparte tales rasgos, este
Colegiado considera que existen elementos de juicio suficientes que permiten
concluir la existencia de una conexión entre dicha condición racial y la conducta
infractora del personal de discoteca Asia Rok.
43.
En efecto, a criterio de este Colegiado, conforme al marco teórico desarrollado
precedentemente sobre la prueba en casos de discriminación, existe indicios
suficientes de que el trato que recibió el señor Fabio Pérez contrastada con la
evidencia que obra en el expediente, se debió a una intención de impedir su
ingreso por una condición racial, lo cual constituye una conducta
discriminatoria.
44.
En atención a lo expuesto, corresponde confirmar la resolución venida en grado
que halló responsable a discoteca Asia Rok por infracción del artículo 38° del
Código, toda vez que incurrió en prácticas discriminatorias al realizar una
política de selección de clientela para el acceso a la discoteca Rok Bar al
denegar el ingreso a una persona por motivos raciales, sin que medien razones
de seguridad o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas que lo
justifiquen.
Sobre la graduación de la sanción
45.
El artículo 112º del Código establece que para determinar la sanción aplicable
al infractor, se debe atender al beneficio ilícito esperado u obtenido por la
realización de la infracción, la probabilidad de su detección, el daño resultante
de la infracción y los efectos que se pudiesen ocasionar en el mercado, la
naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud,
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integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que dependiendo
del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión14.
46.
Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al
cumplimiento de determinadas normas.
47.
En el presente caso, la Comisión impuso un multa de 50 UIT a la discoteca
Asia Rok por haber incurrido en prácticas discriminatorias al denegar el
ingreso a una persona por motivos raciales.
48.
Sin embargo, a criterio de este Colegiado, aun cuando en el presente caso no
se haya verificado una afectación a intereses colectivos o difusos, sino sólo un
caso individual (impedimento de ingreso al señor Fabio Pérez), lo cierto es que
la conducta infractora constatada vulnera el derecho fundamental a no ser
discriminado ­reconocido por el artículo 2º.2 de la Constitución y por diversos
tratados de derechos humanos citados por esta Sala en reiterados
pronunciamientos, lo cual da cuenta de un interés público innegable­ por lo que
a pesar de que solo se afectó directamente a un consumidor, configura una
infracción grave, sancionada con una multa de hasta 150 UIT, conforme al
artículo 110º del Código.
49.
En tal sentido, esta Sala es de la opinión que dicha circunstancia debió ser
tomada en cuenta por la Comisión para imponer una sanción mayor15, siendo
14
15
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112º.­ Criterios de
graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en
consideración los siguientes criterios:
1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción.
2. La probabilidad de detección de la infracción.
3. El daño resultante de la infracción.
4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.
5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores.
6.Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar.
LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 112º.­ Criterios de
graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en
consideración los siguientes criterios:
(...)
Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes:
1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso.
2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental.
3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del
consumidor.
4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias
para evitar o mitigar sus consecuencias.
5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores.
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que la sanción de 50 UIT impuesta a discoteca Asia Rok no resultaba suficiente
para desincentivar conductas como la acreditada en este procedimiento.
50.
No obstante, como no resulta posible agravar la sanción, pues ello vulneraría la
prohibición de la reformatio in peius, corresponde confirmar la sanción
impuesta por la Comisión16. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de
reincidir en situaciones similares tal conducta deberá ser considerada como
una infracción muy grave, la misma que de acuerdo con la normativa vigente
puede ser sancionada con multas de hasta 450 UIT, pues ello revelaría que la
sanción originalmente impuesta no fue suficientemente disuasiva.
51.
Finalmente, cabe señalar que, si bien en anteriores pronunciamientos la Sala
se ha pronunciado de un modo distinto al momento de graduar la sanción en
casos de discriminación donde solo existe un consumidor directamente
afectado, estableciendo multas de 50 UIT, mediante la presente resolución
queda sentado que en casos en los que se evidencie la exclusión o selección
de clientela por razón de la pertenencia a un determinado grupo (origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole), pese a que solo se afecte directamente a un consumidor, la sanción
debe considerar la circunstancia expuesta líneas arriba17 .
Sobre las medidas correctivas
52.
En este extremo, cabe señalar que atendiendo a los argumentos anteriormente
expuestos y considerando que la denunciada no ha fundamentado su apelación
respecto de la la pertinencia de las medidas correctivas, este Colegiado
asume como propias las consideraciones de la recurrida sobre dicho extremo,
6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas,
dependiendo de cada caso particular. (subrayado añadido)
16
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 237º.3. Resolución. Cuando el
infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no
podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.
17
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6°.­ Motivación del Acto
Administrativo. Artículo VI.­ Precedentes administrativos
1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter
general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la
entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas
establecidas en la presente norma.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se
considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva
interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los
administrados.
3. En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de los
actos firmes.(resaltado añadido)
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en virtud de la facultad establecida en el artículo 6º de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General18. En consecuencia, corresponde
confirmar dichos extremos de la Resolución 1145­2013/CC2.
Remisión de los actuados al Ministerio Público
53.
Finalmente, tomando en cuenta que en el presente procedimiento se ha
constatado que se produjo una discriminación en virtud de una condición racial,
esta Sala considera pertinente remitir copia de los principales actuados del
expediente al Ministerio Público para que, de considerarlo necesario y en
atención a sus facultades establecidas en el artículo 159º de la Constitución
Política del Perú, inicie las investigaciones pertinentes sobre el particular19.
RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la Resolución 1145­2013/CC2 del 12 de setiembre de 2013,
emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 2, que
halló responsable a Asia Rok S.A.C. por infracción del artículo 38° del Código de
Protección y Defensa del Consumidor, toda vez que incurrió en prácticas
discriminatorias al realizar una política de selección de clientela para el acceso a la
discoteca Rok Bar al denegar el ingreso a una persona por motivos raciales, sin que
medien razones de seguridad o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas
que lo justifiquen.
SEGUNDO: Confirmar la Resolución 1145­2013/CC2 en el extremo que ordenó
como medidas correctivas que Asia Rok S.A.C.: (a) se abstenga de realizar
prácticas discriminatorias de cualquier índole que impliquen la aplicación de
prácticas ilegales de selección de clientela sin que medien causas objetivas o
18
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Articulo 6°.­ Motivación del Acto
Administrativo.
(…)
6.2 Puede motivarse mediante declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores
dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo
certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. (…)
19
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo 159º.­ Corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir
los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los
vacíos o defectos de la legislación.
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justificadas, que resulten lesivas contra los derechos de los consumidores; (b)
publique un aviso en su página Web y coloque un aviso visible en la entrada de Asia
Rok S.A.C. de manera permanente, con el siguiente texto: “Asia Rok S.A.C. informa
al público en general que en la discoteca “Rok Bar” se encuentran prohibidas todas
las prácticas discriminatorias a consumidores por cualquier motivo, incluyendo
distinciones injustificadas por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condiciones económica, opción sexual o cualquier otro motivo”; y, (c) capacite a su
personal para que eviten conductas discriminatorias similares a la verificada en el
presente procedimiento.
TERCERO: Confirmar la Resolución 1145­2013/CC2 sancionó a Asia Rok S.A.C.
con una multa de 50 UIT.
CUARTO: Remitir copia de los principales actuados del expediente al Ministerio
Público para que, de considerarlo necesario, inicie las investigaciones pertinentes
sobre la conducta constatada en el presente procedimiento.
Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión,
Alejandro José Rospigliosi Vega y Javier Francisco Zúñiga Quevedo.
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN
Vicepresidente
El voto singular de la vocal Ana Asunción Ampuero Miranda es el siguiente:
1.
Si bien la vocal que suscribe el presente voto se encuentra de acuerdo con lo
resuelto en la presente resolución, no concuerda con el extremo referido a la
graduación de la sanción que establece un cambio de criterio respecto de los
casos de discriminación en el consumo en los que se verifique únicamente la
afectación directa de un consumidor, a efectos de que sean sancionados con
multas considerablemente mayores a 50 UIT, que pueden ascender incluso a
150 UIT.
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2.
Sustento mi voto singular en el principio de predictibilidad20, dado que que en
casos anteriores de discriminación, la Sala sancionó ­confirmando la resolución
de primera instancia­ con multas de 50 UIT21 (negativa de afiliación a un seguro
de salud por tener síndrome de down o padecer de parálisis cerebral) y 51 UIT22
(prohibición de ingreso a una feria a una persona con discapacidad), al haberse
verificado una práctica de exclusión o selección de clientela en razón a la
condición particular o especial de una persona, sin que medien causas
objetivas y justificadas.
3.
Cabe resaltar que incluso recientemente en un caso de discriminación en el
consumo en el que se restringió a una persona el acceso a una discoteca por
su condición de transgénero23, donde se impuso una multa de 100 UIT en
primera instancia, esta Sala en apelación consideró reducir y fijar una multa
similar a las sanciones impuestas anteriormente, modificando la multa de 100
UIT a 50 UIT, justificando tal decisión en que sólo se había evidenciado un acto
discriminatorio respecto de un consumidor en particular y en atención al
principio de predictibilidad.
4.
En tal sentido, conforme al criterio que vino asumiendo la Sala, aun cuando los
casos de discriminación constituyen una infracción grave que debe ser
calificada y sancionada como tal, considero que cuando se constate esta
conducta respecto de una persona en particular y no haya evidencia de una
práctica generalizada en virtud a la pertenencia a un determinado grupo (origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole), debe aplicarse un criterio igual o similar como ocurrió en los casos
anteriores, sin perjuicio de los agravantes para cada caso concreto de
conformidad con lo establecido en el Código.
20
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV.­ Principios del
procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.15. Principio de predictibilidad.­ La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus
representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el
administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.
21
Resolución 1539­2014/SPC­INDECOPI del 7 de mayo de 2014. Procedimiento seguido por Oscar Octavio
Barrnechea Saavedra contra Pacífico S.A. Entidad Prestadora de Salud y El Pacífico Peruano Suiza Compañía de
Seguros y Reaseguros S.A.; Resolución 2135­2012/SPC­INDECOPI del 11 de julio de 2012. Procedimiento sguido
por el señor Miguela Ängel Céliz Ocampo contra Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.
22
Resolución 3128­2013/SPC­INDECOPI del 19 de noviembre de 2013. Procedimiento seguido por Juana Elena
Tueros Lara contra Asociación de Manualidades y Arte Decorativo.
23
Resolución 1197­2014/SPC del10 de abril de 2014. Procedimiento de oficio seguido contra Gothic Entertainment
S.A.­ Discoteca Gótica.
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5.
Por las razones expuestas, mi voto es que se confirme la multa de 50 UIT
impuesta sin efectuar un cambio de criterio sobre la graduación de la sanción
en casos de discriminación, dado que la sanción se adecúa a los parámetros
establecidos anteriormente por esta Sala para sancionar afectaciones
individuales.
ANA ASUNCIÓN AMPUERO MIRANDA
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