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Reflexiones en torno a la nueva regulación de la prisión domiciliaria. Ley 26.472.
Por Marcela Meana
I. Introducción. - II. Los antecedentes normativos. - III. La discusión legislativa. - IV. La
interpretación jurisprude
jurisprudencial.
ncial. - V. ¿Facultad o deber? - VI. A modo de conclusión.
I. Introducción
En los últimos años la aplicación de la ley 26.472 (Adla, LXIX-A, 89) se ha convertido en un arma de
doble filo en algunos casos el gozar de este beneficio, pues ha debilitado el imaginario colectivo sobre la
justicia ciega. El cuestionamiento popular, sobre la posibilidad de la colisión de intereses constitucionales
protegidos va en aumento; la ciudadanía empieza a cuestionar muchos de sus acuerdos internacionales,
especialmente los sancionados por crímenes de lesa humanidad.
El pueblo argentino, al menos la parte de la sociedad que aspira a vivir realmente en democracia
extirpando la corrupción y la violencia, necesita el apoyo de quienes son capaces de comprender sin
filtros ni dobleces la aplicación de una ley que sea justa para todos aquellos a quienes pueden beneficiarse
con ella.
Una forma eficaz para dar ese apoyo es desmontar los espacios vacíos que no son alcanzados por la
ley, o, lo que pretende desocultar los intereses que realmente se están defendiendo.
El presente trabajo tiene como objetivo general reflexionar sobre la nueva regulación de la prisión
domiciliara. Para ello analizaremos la interpretación que realizan los jueces a través de sus fallos
referentes a la nueva normativa, para luego reconocer el alcance de la interpretación de la nueva norma en
razón a las pautas fijadas en numerosos tratados internacionales de derechos humanos que conforme al
artículo 75, inciso 22 de la CN, gozan de rango constitucional, refiriendo a los principios y valores que
entran en juego en dichas normas (principio de humanidad, la defensa de la salud como bien individual y
social, la mínima trascendencia de la pena respecto de terceros y la atención del interés superior del niño.
Es en honor a ello que escribo el siguiente artículo sobre la interpretación de la norma subordinada a las
garantías constitucionale
c onstitucionales.
s.
Con estos objetivos como brújula realizaremos a continuación una revisión de los antecedentes
normativos, para luego analizar desde distintas jurisprudencia la aplicación de la ley 26.472 a través de
ocho casos; finalmente estableceremos posición al respecto.
II. Los antecedentes normativos
El instituto de la prisión domiciliaria fue previsto al sancionarse el Código Penal (ley 11.179, Adla,
1920-1940, 85). El art. 10 de ese cuerpo normativo, en su redacción original, disponía que "cuando la
prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las
personas mayores de sesenta años o valetudinarias".
valetudinarias".
La ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375), al regular este instituto en los artículos 32 al 34, modificó los
supuestos indicados en la redacción original del CP, disponiendo que pudiera cumplir su condena en esta
modalidad "el condenado mayor de setenta años y el que padezca una enfermedad incurable en período
terminal".
La finalidad del instituto en análisis responde al principio de humanidad en la ejecución de las penas
privativas de la libertad, ya que "el legislador intenta evitar que la ejecución de la pena privativa de
libertad, tenga un contenido aflictivo particularmente intenso, derivado de la especialísima situación en la
que se encuentra el interno que puede beneficiarse con esta alternativa"1. Este principio también ha sido
consagrado por la parte final del artículo 18 de la Constitución Nacional al expresar que "las cárceles de
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la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice".
La ley nacional 26.472 (2) modificó la regulación de la prisión domiciliaria ampliando los supuestos
de procedencia y, consecuentemente, agregando situaciones en las que pueda sustentarse esta alternativa
de ejecución penitenciaria a fin de adecuar este instituto a las pautas fijadas en numerosos tratados
internacionales de derechos humanos que, conforme el artículo 75, inciso 22, de la CN, gozan de rango
constitucional, refiriendo a los principios y valores que entran en juego en
e n dichas normas.
Precisamente, el reconocimiento normativo que la ley 26.472 hace de estos principios y valores refiere
a que la aplicación de la ley penal, en cuanto infraconstitucional, no debe entrar en colisión con nuestra
ley fundamental, procurando adecuar el instituto de la prisión domiciliaria de conformidad con lo que
establece la Constitución. De este modo se modifican los supuestos que habilitan la prisión domiciliaria,
(3)::
la que podrá otorgarse (3)
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
Ampliado el espectro de situaciones en las que se hace viable la concesión de la prisión domiciliaria
atendiendo al principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas de la libertad, al mismo
tiempo que se asumen postulados que responden a la defensa de la salud como bien individual y social, la
(5),, se
mínima trascendencia de la pena respecto de terceros (4) y la atención del interés superior del niño (5)
deja en claro que se trata de una facultad otorgada al juez de ejecución (6).
(6).
Es precisamente éste uno de cambios significativos en la redacción de la norma penal, pues ahora se
deja expresa constancia que es el juez competente quien tiene a su cargo la decisión acerca de otorgar este
beneficio al penado, y no un derecho de
de opción de quien se encuentra
encuentra privado de la libertad.
III. La discusión legislativa
La mentora de uno de los proyectos que culminó en la sanción de la ley nacional 26.472, la diputada
nacional Diana Beatriz Conti, en los fundamentos de su propuesta legislativa (7) sostuvo: "El presente
proyecto de ley […] es una modificación al régimen de detención domiciliaria a fin de adecuarlo a la
normativa constitucional y a los estándares internacionales. Para ello se proponen modificaciones a la ley
24.660 […], al Código Penal (CP) y al Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) procurando
uniformidad y coherencia".
En su proyecto procura el resguardo de valores como el derecho a la salud, a la vida, la protección
contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de
los niños y las embarazadas; al tiempo que realiza una crítica a la redacción anterior del artículo 10 del
CP, expresando que "resulta vetusta" su regulación.
Hace también referencia a los infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humano (HIV, por su
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sigla en inglés), al afirmar que "son muy estrictos los requisitos establecidos para la aplicación de la
(8);; y concluye sosteniendo que "la aplicación más frecuente de
prisión domiciliaria a enfermos de HIV"
HIV"(8)
esta medida alivianará levemente la superpoblación penal"(9)
penal"(9)..
El debate de la sesión ordinaria de la Cámara de Diputados de la Nación celebrada el 07 de noviembre
de 2007 permite echar luz sobre el texto de la ley 26.472 (10).
(10).
La diputada Rosario Margarita Romero expresó: "El proyecto destaca que resulta adecuado precisar al
juez cuáles son las situaciones en las que podrá determinar la prisión domiciliaria. […] Quiero destacar
que siempre se habla de una facultad de juez y no de una obligación de otorgar la prisión domiciliaria ante
estas causales humanitarias". Reafirmando esta última precisión de la diputada Romero, el diputado
Federico Pinedo señaló que "puede haber algunos casos en los que los jueces consideren que el
mecanismo de prisión domiciliaria no es el adecuado para cumplir con las pautas constitucionales de
seguridad, por ejemplo".
Al respecto, la diputada Marcela Virginia Rodríguez puntualizó que se trata de una "potestad
facultativa del juez en lugar de que deba disponer del arresto domiciliario en todos los casos. […] No
significa eliminar un reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo único que implica es
que el interés social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, a la salud, la integridad o la
dignidad de los condenados o procesados. Menos aún se puede tener a niños y niñas en condiciones de
detención cuando ésta vulnera todos los derechos contemplados en la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño" (Adla, L-D, 3693).
Y reafirmando lo dicho por la diputada Rodríguez, el diputado Alberto Juan Beccani indicó: "Cuando
se analizaron en la comisión los diversos proyectos existentes y se trató de compatibilizarlos, la primera
discusión que surgió consistió en si se debía incluir la palabra "podrá" o "deberá", como facultad del juez.
Finalmente, en la comisión primó el criterio de que quedara la palabra "podrá", de manera que fuese una
facultad y no una obligación del juez".
En la misma sesión la diputada Nora Raquel Ginzburg propuso: "Creo que este país está en situación
de declarar la emergencia penitenciaria, evitando que nuestras cárceles sean depósitos humanos. Debemos
trabajar para que la variable de ajuste no sea la sociedad y para que los ciudadanos no se transformen en
víctimas", poniendo de relieve la preocupación por el valor seguridad que entra en aparente contradicción
con los valores que pretende propiciar la reforma.
En otro orden, el diputado Alberto Juan Beccani manifestó en referencia al artículo 4° del despacho de
comisión, que derogaba los artículos 192 a 196 de la ley 24.660: "Creo que allí es donde se comete un
error. Estos artículos regulan la necesidad de que en las cárceles existan lugares adecuados para los hijos
menores de las madres que están cumpliendo una condena. Si ésta es una facultad del juez y hoy
decidimos eliminarla, puede darse el caso de que una mujer embarazada o una madre que tiene un chico
no cuente [sic] con el lugar adecuado para su crianza. Por lo tanto considero que habría que eliminar el
artículo 4° del proyecto en tratamiento". De hecho dicho artículo fue eliminado, reafirmando el acuerdo
logrado en comisión de que el
e l otorgamiento de la prisión domiciliaria es una facultad del juez y previendo
la posibilidad de denegar la aplicación del instituto si las condiciones valoradas por el magistrado así lo
requieren.
Retomando la línea argumental de las diputadas Romero y Rodríguez, la diputada Paola Rosana
Spatola expresó: "La demanda número uno de la sociedad toda -no importa en qué lugar se encuentre- es
por mayor seguridad. Estamos hablando del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada que
todos los habitantes de la República merecen. […] Por lo tanto no me parece justo que [...] nos vayamos
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con la idea de que se han abierto las cárceles". Y agrega más adelante: "Tal como indicó la señora
diputada Rodríguez en oportunidad de fundamentar su proyecto, lo que estamos haciendo es blanquear entre comillas- lo que establecen las diferentes convenciones internacionales a las que adhirió nuestro
país. […] Los niños que hoy se encuentran detenidos junto a sus madres en nuestras unidades carcelarias
[…] no tienen por qué pagar la condena de sus padres. Digo esto porque los niños permanecen detenidos
junto a sus madres hasta determinada edad".
En la sesión de la cámara alta, el senador Rubén Hugo Marín afirmó (11):
(11): "En cuanto al seguimiento
minucioso de quienes toman la medida y, particularmente, respecto de la ampliación de la facultad del
juez, el proyecto de ley no utiliza el término ""deberá"
deberá" para obligar al juez, sino que establece que en cada
caso concreto podrá cumplir con esta petición. […] El juez, dentro de sus facultades, podrá utilizar este
beneficio o no, según cada caso, y determinará si cada una de las peticiones reúne los rrequisitos
equisitos que se
requieren para obtener esta libertad [sic] domiciliaria".
Se pone una vez más en evidencia la intención de los legisladores de dejar en la valoración del juez
competente el análisis de los elementos que le permitan fundar su decisión concediendo o denegando la
prisión domiciliaria. Al respecto puso de manifiesto su parecer el senador Miguel Ángel Pichetto: "Si
estamos frente a un delito de alta violencia, la puesta en libertad ocasionaría una sensación de
desprotección en la sociedad argentina, en un momento en el que esta temática tiene una fuerte demanda.
Y esto no lo digo por oportunismo ni para quedar bien con un sector que reclama en palcos y en tribunas
y que tiene a veces un discurso "fascistoide". No estoy sosteniendo eso" y agregó: "Lo que digo es que el
concepto "podrá" está dándole al juez la oportunidad de valorar los hechos cometidos y, además, una
responsabilidad para atender ese delicado equilibrio entre lo humano que significa que la madre pueda
cuidar al chico, el interés colectivo y la gravedad del hecho que tendrá mensurar, esto es si corresponde
que esa persona esté en libertad".
IV. La interpretación jurisprudenc
jurisprudencial
ial
Una forma eficaz para dar ese apoyo es desmontar los espacios vacíos que no son alcanzados por la
ley, o, lo que pretende desocultar los intereses que realmente se están defendiendo. Con este objetivo
como brújula analizaremos a continuación distintas jurisprudencia en la aplicación de la ley 26.472 a
través de ocho casos.
1) "Salguero, Miriam Raquel s/ Ejecución de Pena Privativa de Libertad" Expte. N° 191746,
7/04/2009. Juzgado de Ejecución Penal de Primera Nominación- Dr. José Daniel Cesano (LLC, 2009435).
En esta resolución el magistrado resolvió no hacer lugar a la prisión domiciliaria peticionada.
"...El inciso e) del mismo artículo 32, permite el acceso a este instituto respecto de la mujer
embarazada: hay, pues, una relación de continuidad; que se inicia con la gestación y se prolonga (merced
al inciso f) hasta que el niño adquiera los cinco años. Pero además, la ley utiliza una expresión que no
puede soslayarse: el menor debe estar a cargo de su madre. Esto es, precisamente, lo que puede suceder
cuando una interna concibe el niño en la institución, produciéndose su nacimiento en dicho ámbito y
reteniéndolo en los términos del artículo 195 de la ley 24.660".
La resolución precedente puede ser vista desde … " Una interpretación diversa no sólo contradice los
cánones explicitados supra sino que, además, al no establecer un estándar razonable para la operatividad
del instituto, conduciría a una concesión automática del mismo; lo que resulta, incluso, alejado de la
lógica más elemental al permitir que una proporción muy significativa de este colectivo ( me refiero a la
pura cuestión de género) quede a las puertas de un instituto cuya teleología aspira a salvaguardar otros
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valores".
2) "Traico, Coki (o) Coqui s/ Ejecución de Pena Privativa de Libertad" Expte. N° 217457, 20/7/2009.
Resolución Interlocutoria N° 96- Juzgado de Ejecución Penal de Primera Nominación- Dr. José Daniel
Cesano. En la resolución del presente caso, el m
magistrado
agistrado resolvió ddisponer
isponer el beneficio de la prisión
domiciliaria a favor del interno quien pertenece a la comunidad "gitana". Este caso muestra claramente la
cuestión cultural cómo atraviesa el dictamen del juez En efecto, las pautas culturales
c ulturales del endogrupo al que
pertenece Traico -quizá pueda pensarse- no resultan compatibles con este deber de permanencia en un
determinado sitio (en este caso: el {ámbito domiciliario).
"[l]os gitanos sedentarios son ahora mayoría tanto en occidente como en el este [de Europa], pero
pueden permanecer durante décadas en el mismo lugar y conservar su especificidad" (cfr. Angus Fraser,
Los gitanos, Ed. Ariel, Barcelona, 2005, p. 310). De hecho, las mismas características y organización de
los espacios de sus actuales residencias - y que bien se describen en el informe ambiental - constituyen
una muestra del proceso de sedentarización (cfr. Fraser, op. cit., p. 310).
3) Ampuero Ibáñez, Tirzo S/ Ejecución de pena privativa de la libertad. Expte. N° 203469, 20/4/2009.
Juzgado de Ejecución de Tercera Nominación- Dr. Gustavo A. Arocena.
El abogado defensor presenta un escrito ante este Juzgado solicitando en primer lugar se declare la
inconstitucionalidad
inconstitucionalid
ad del art. 1°, inciso "f", de la ley nacional n° 26.472, en lo que significa discriminación
al preso varón, y en segundo lugar, se le otorgue al interno el beneficio de la prisión domiciliaria. El
magistrado resolvió denegar lo peticionado.
"...me encuentro en condiciones de afirmar que la inconstitucionalidad planteada pues no sólo obsta a
la procedencia de la prisión domiciliaria el género masculino del peticionante, sino también el hecho de
que la norma cuya aplicación pretende el interno(art. 32, inc. f, de la ley nacional n° 24.660) prevé una
hipótesis en la que no está emplazado el recluso, a saber: la convivencia en el establecimiento
penitenciario del progenitor
progenitor y su hijo menor de cierta edad".
edad".
4) Benítez, Julia y otros - Ejecución de pena privativa de la libertad". Expte. N° 185479. 23/03/2009.
Juzgado de Ejecución Penal de Tercera Nominación- Dr. Gustavo A. Arocena (LLC, 2009-558).
En el presente Auto Resolutorio el magistrado hace lugar a la solicitud de prisión domiciliaria
formulada a favor del interno (art. 32 ley nacional n° 24.660).
"La pericia médica es concluyente en cuanto a que J.O.G. padece una enfermedad, a la que, incluso, el
dictamen califica como "...de carácter irreversible y permanente. Las conexiones deben ser planteadas
como continua planteando el magistrado que "precisamente el recluso presenta trastorno en la
pronunciación de la palabra- dislalia- , hemiplejia fasiobraquiocrual
fasiobraquiocrual derecha e hiperreflexia profunda".
profunda".
Más adelante los actos refieren que "Los Dres. aseveran que J.O.G. podrá lograr una leve o moderada
mejoría en la movilidad de sus miembros afectados y en la pronunciación de sus palabras, y que ello
habrá de alcanzarse mediante un tratamiento fisioterapéutico continuo, permanente y frecuente, durante
un año y con una frecuencia de tres veces por semana como mínimo".
Continuando con nuestro análisis de las actuaciones citamos textualmente que "...La recuperación del
interno, allí donde está alojado actualmente, será de poca productividad y efectividad".
Más adelante "En torno a esto, los médicos forenses del Poder Judicial de la Provincia aseguran que
las secuelas de la crisis hipertensiva, la hemiplejia y la dislalia que presenta J.O.G., pueden ser tratadas
mediante una internación provisoria en un establecimiento médico adecuado público o privado; pero
advierten: "la poca disponibilidad de camas en el ámbito público, y los altos costos en el área privada
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hacen que su realización sea poco alentadora que se produzca" (…)
(…) "...Los facultativos consultan una suerte de "principio de realidad", en virtud del cual concluyen
que una tal internación en establecimiento penitenciari
penitenciarioo resulta de improbable producción". (…)
(…) "...si patología de J.O.G no puede ser tratada adecuadamente en la cárcel, ni mediante una
internación provisoria en establecimiento hospitalario, la concesión de la prisión domiciliaria se torna
ineludible". (…)
(…) "Así lo reclama la pretensión de garantizar los principios de humano trato en prisión y de respeto
al derecho a la salud de los reclusos..." (…)
(…) "Parece atinado puntualizar también en la conclusión expuesta se ve refirmada por la norma que
hace procedente la prisión domiciliaria en el supuesto de internos discapacitados…" (…) "Es que una
norma que, como la que aplicaré para resolver esta solicitud- o sea-, la relativa a los internos enfermosrepara en la condición de discapacidad del recluso para determinar la imposibilidad de mantener su
encierro carcelario so riesgo de dar lugar aun discapacitado, atento sus limitaciones en la inmovilidad de
miembros y en el uso de la palabra".
5) "Incidente de Excarcelación de Ivana del Carmen Villalba, en los autos caratulados "Rivas, Luis
Antonio, Villalba, Ivana del Carmen y Avila, Juan Marcelo p.ss.aa. inf. ley 23.737- Villa María" Resolución N° 10- 28/01/2009- Ciudad De Villa María - Juez Federal Roque Ramón Rebak.
En el Auto Resolutorio se resuelve denegar la excarcelación solicitada por la defensa técnica de la
interna a quien se le atribuye el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización art. 5
inc. "c" de la ley 23.737, todo de conformidad con lo previsto por los arts. 316, 317 (a contrario sensu) y
art. 319 del CPPN y disponer la detención domiciliaria de la reclusa.
"…El nuevo cuerpo normativo amplia y autoriza la detención domiciliaria en otros nuevos casos, entre
los que tenemos,…cuando el interno sea "madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con
discapacidad a su cargo" Ambos confluyen en esta circunstancia, toda vez que ha sido acreditado por la
Sra. Defensora Oficial Ad Hoc a través del acta de nacimiento que M.J.B. es menor de cinco (5) años, y a
su vez que la niña I. V. R. posee una discapacidad visual motivada por la diabetes que padecía la Sra. I.
del C. V. durante su embarazo y con retraso mental por el que debe asistir a una escuela especial."
6) "Bazán Vanesa S/ Legajo Ejecución" Tribunal Oral Federal N° 1 de la ciudad de Córdoba.
23/02/2009.
El Tribunal resolvió hacer lugar al pedido de la defensa técnica de conceder el beneficio de la prisión
domiciliaria en virtud de lo previsto por los arts. 1 y 4 de la ley 26.472 modificatoria de los arts. 32 de la
ley 24.660 y 10 del Código Penal. Se trata de una interna condenada a cuatro años de prisión y accesoria
de multa por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
El Tribunal estimó que"... la peligrosidad revelada en el hecho cometido por la penada ya ha sido
objeto de valoración al momento de imposición de pena conforme lo prevé el art. 41 del C. Penal, la
reinserción social se verificará mediante el ejercicio responsable del rol materno, en resguardo del interés
superior del niño, según refiéranos y la ley 26.472 no exige - a los efectos de la concesión del beneficio en
cuestión- que se trate de una penada de buena conducta o primaria…La ley habilita al Juez a concederlo y
por lo tanto a revocarlo si no se cumple
cumple con su objetivo o se viola
viola la regla de detención domiciliaria".
domiciliaria".
7) "Chayle, Manuel de Blas s/ Prisión Domiciliaria- Capital" Auto Resolutorio N° 20- 27/02/2009San Fernando de Catamarca- Juzgado
J uzgado de Ejecución Penal - Dr. Luis Raúl Guillamondegui.
El Tribunal resolvió no hacer lugar al pedido de prisión domiciliaria incoado por el interno condenado
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por el delito de índole sexual dentro del seno familiar ante la no concurrencia de las previsiones legales
(art. 10 CP Y art. 32 Ley 24.660).
Yendo al análisis de la facultad que le otorga la ley al magistrado en cuanto a la concesión de dicho
beneficio, el juez sostuvo: "…la solicitud en tratamiento no encuadra dentro de las previsiones
legislativas, toda vez que no nos encontramos ante un enfermo que no pueda tratar sus patologías dentro
de la institución penitenciaria y demás recursos estatales ofertados, no se trata de un penado que padece
una enfermedad terminal, y ni siquiera ha cumplido el tope erario prescripto; en definitiva no nos
encontramos ante un enfermo valetudinario, y/o que cuya situación de encierro pueda afectar o empeorar
gratuitamente su salud, transformando su actual pena de encierro en un trato penológico cruel, inhumano
o degradante proscriptos por nuestra axiología constitucional, como parámetro de procedencia genéricos".
Otro eje argumental saliente de la resolución hace hincapié en el diagnóstico psicológico del recluso,
sobre el particular el magistrado sostuvo: "…No deja de preocupar el perfil psicológico informado y la
actitud refractaria del penado al tratamiento penitenciario, lo que comporta un riesgo potencial de
reincidencia criminal frente a terceros, sobretodo si se recuerda que al momento de la comisión de los
hechos reprimidos legalmente, el solicitante ya contaba ciertos inconvenientes en su deambular cotidianoproducto del episodio de ACV informado-, que hoy pretende presentar como otra de las circunstancias
legitimantes de la alternativa especial de encierro requerida - quizás la más visible y con la que intenta
convencer a sus interlocutores-"
8) "Demaio María del Carmen s/ Incidente Prisión Domiciliaria"- Causa N° 1045/2- 3/03/2009Juzgado de Ejecución de Segunda Nominación- Ciudad de Mar del Plata.
El Tribunal resolvió hacer lugar a la incorporación de la interna al tratamiento punitivo de prisión
domiciliaria. En el caso particular se trata de una interna condenada a la pena de cuatro (4) años y seis
meses de prisión, por resultar autora penalmente responsable del delito de Homicidio simple en grado de
tentativa y Homicidio simple en grado de tentativa en concurso material entre sí. La encausada es madre
de 6 hijos, cuatro de los cuales viven con ella, de 12, 11, 10 y 6 años respectivamente, ninguno tiene
menos de 5 años. Que en una interpretación rígida y taxativa de la norma que regula el instituto la
situación de la encausada no se encuentra amparada por ninguna de las normas que regulan el mismo.
Sobre el particular el Tribunal sostuvo: "No cabe dudas que las condiciones en que se desarrolla la
vida familiar de la encausada y sus hijos menores se verían seriamente afectadas en caso que la causante
fuera incorporada a un régimen de detención cerrado, alejando así a esos niños de toda posibilidad
desarrollo individual y familiar, implicando el desmembramiento de la familia a partir de la ausencia de la
figura materna, única que los menores reconocen como vínculo parental consolidado, y, peor aún, la
posibilidad cierta de la separación de los ccuatro
uatro hermanos. Y digo cierta puesto que de las constancias de
autos surge la dificultad de que familiares directos de la causante se puedan hacer cargo de la crianza de
los hijos de esta, mucho menos de la crianza de los cuatro menores juntos".
V. ¿Facultad o Deber?
Se plantea el interrogante si la ejecución de la pena mediante la prisión domiciliaria es una facultad o
un deber del juez a cargo de la ejecución.
ej ecución.
El legislador ha creado la nueva norma diciendo que el magistrado "podrá disponer" el beneficio. Una
interpretación semántica de la norma que analizamos, pudiera llevar a sostener que, la ejecución bajo esta
modalidad, no es un derecho absoluto del condenado y que es una facultad del tribunal, no una
obligación.
Si es una facultad surge el interrogante de cuáles son los parámetros que deberá el tribunal evaluar
7
para que la misma sea ejercitada.
Este interrogante nos lleva en primer término a sostener como apunta Hairabedián "... el primer
requisito es que la resolución supere todos los tests de coherencia y que se asiente en un contexto de
"razonabilidad"(12) "Con mayor profundidad se ha dicho que el test de "multicoherencia" de la sentencia
"razonabilidad"(12)
se desarrolla en cuatro dimensiones: 1) coherencia en los hechos; 2) en el derecho aplicado; 3) en la
respuesta judicial al caso concreto; 4) la coherencia entre la sentencia y los contornos sociales en los
cuales se introduce, y como tal tiene efectos no inmediatos pero sí mediatos o incluso remotos, y 5) en la
motivación. Dicha construcción "se encuentra encabalgada" sobre la preciada elaboración de la
(13)..
razonabilidad, condición sine qua non de la justicia (13)
En segundo lugar, la necesidad e importancia que tiene la interpretación de las normas, especialmente
en materia penal. La problemática referente a la interpretación atento a la cantidad de garantías
constitucionales involucradas (principio de humanidad, la defensa de la salud como bien individual y
social, la mínima trascendencia de la pena respecto de terceros y la atención del interés superior del niño)
tiene decisiva importancia, pues permitirá que los jueces digan cuándo se debe aplicar el instituto en
estudio, en razón de las normas que interpreten. La norma debe ser interpretada a los fines de su
(14),,
aplicación, como decía Oneca, la interpretación es, "el verdadero e integral acatamiento de la ley" (14)
acatamiento que no debe ser arbitrario, sino todo lo contrario, debe ser el resultado de un estudio
exhaustivo de la aplicación a cada caso particular, acorde a los límites establecidos por la Constitución
Nacional y teniendo siempre como fundamento la justicia en la resolución del beneficio que otorga esta
ley.
En línea con lo que venimos desarrollando, al ser las normas abstractas y generales, resulta indudable
que una correcta técnica de interpretación deberá exigir los conceptos comprendidos en las garantías
constitucionales, preexistentes a las normas penales. Dicha interpretación tiene una estrecha conexión con
la racionalidad de la aplicación del derecho, racionalidad que se transcribe en el principio de
proporcionalidad que debe regirlo.
regirlo. El Tribunal Superior de Justicia
Justicia de Córdoba ha adoptado expresamente
expresamente
el principio en análisis en cuestiones de distinta naturaleza, inclusive lo ha aplicado para denegar una
prisión domiciliaria (15).
(15).
En suma, a la luz de lo antedicho, podemos afirmar que no podemos identificar esta expresión legal,
"podrá" con una decisión discrecional del órgano jurisdiccional (la ley no dice cuando "no podrá").
"Algunas reticencias para conceder la prisión domiciliaria, a partir de un pretendido poder discrecional
del órgano jurisdiccional competente (que reposaría en el carácter facultativo de su concesión), resultan
perfectamente superables, si el esfuerzo hermenéutico de quienes tiene la responsabilidad de aplicar la
norma, se ilumina desde el sistema de derechos y garantías que ha establecido la Constitución"(16)
Constitución"(16)..
VI. A modo de conclusión
No podemos perder de vista que en los tiempos actuales cuando el termómetro social muestra una
sensación de indignación e inseguridad, o cuando las repercusiones críticas de la prensa sobre las
decisiones judiciales relativas al egreso anticipado, o la concesión de la prisión domiciliaria del autor de
un hecho delictivo, en especial delitos que podemos calificar de alta violencia (abuso sexual, homicidio,
robo a mano armada), generan en la población la necesidad de exigir un accionar de quienes aplican las
leyes más comprometido con su tiempo, con la sociedad, con la Verdad y con la Justicia.
Por otro lado, el mantenimiento de la vigencia de la Constitución, y con ella, del orden legal vigente
en el Estado, requiere de jueces comprometidos sólo con la ley, que deben respetar y hacer respetar las
garantías constitucionale
c onstitucionales.
s.
8
Debemos tener presente que por encima de la ley con minúscula está siempre la Constitución, en otras
palabras el debido respecto a la gradación
gradación de la pirámide jurídica (art. 31 de
de la CN).
Son los jueces quienes en búsqueda de la realización del valor de justicia deben cumplir la
fundamental función de tutelar los derechos y garantías comprometidos en el "bloque constitucional"
conformado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales a ella incorporados ( art. 75, inc.
22, CN), posibilitando el logro de la paz social.
Todas nuestras reflexiones se orientan a sostener el principio de humanidad en la ejecución de las
penas de la libertad, consagrado por la parte final del artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuento
establece: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable a juez que lo autorice".
Notas:
(1) CESANO, José, Estudios
Estudios de Derecho Penitenciari
Penitenciario,
o, Buenos Aires, Ediar, 20
2003,
03, Pág. 131. (2) El
proyecto de ley fue
f ue aprobado por la Cámara de Diputados el 7 de noviembre de 2007 y sancionado como
ley por el Senado con fecha 17 de diciembre de 2008, promulgada de hecho el 12 de enero de 2009 y
publicada en el Boletín Oficial
Oficial del 20 de enero del mismo año.
año.
(3) Cf. arts. 10 CP y 32 ley nacional 24.660; ambos según ley nacional 26.472.
26.472.
(4) CADH, art. 5: "3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente" y art. 119 de la CN.
(5) Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3.1); ley nacional de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes 26.206, arts. 1, 3, 5 y 11 (especialmente este último).
(6) "La medida puede favorecer tanto a una persona condenada como a un procesado con prisión
preventiva a causa del deber de trato igualitario reconocido en nuestra CN, en la propia ley 24.660
(artículo 11). En este caso el juez competente es el juez de instrucción [o el juez de control]. En cambio,
cuando el beneficiario es una persona condenada, el juez competente es el de ejecución". Comisión de
Legislación Penal - Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día nro. 1261/2006, pág. 8.
En: http://www.dip
http://www.diputados.gov.ar/dependen
utados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/
cias/dcomisiones/periodo-124/124periodo-124/124-1261.pdf.
1261.pdf.
(7) Los otros proyectos son de autoría de los diputados Marcela Rodríguez y Emilio García Méndez y
del procurador penitenciario de la Nación, Francisco Mugnolo. Cf. Ibíd. pág. 2.
(8) Ibíd. pág. 13.
(9) Id.
(10) Cf. Cámara de Diputados de la Nación, sesión ordinaria del 07/11/2007. En:
http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/i
http://www1.hcdn.g
ov.ar/sesionesxml/item.asp?per=125&r=22&n=20
tem.asp?per=125&r=22&n=20
(11) Cf. Cámara de Senadores de la Nación, sesión ordinaria del 17/12/2008, versión taquigráfica
provisoria. Págs. 99 - 100.
En: http://www.senad
http://www.senado.gov.ar/web/taqui/taq
o.gov.ar/web/taqui/taqui_op_adjunto
ui_op_adjunto.php?clave=F6824976
.php?clave=F682497639/17-12-08ord.pdf
39/17-12-08ord.pdf
(12) HAIRABEDIÁN, Maximiliano, (2009) La Nueva Regulación de la Prisión Domiciliaria, Foro de
Córdoba, Nro. 130, ps. 147 y 163. Córdoba.
(13) ANDRUET, Armando S. (h), (2005), Teoría de la argumentación forense, Alveroni, ps. 163 y
250. Córdoba.
9
(14) ANTÓN ONECA, J., (1949), Derecho Penal, Parte General, Madrid, pág. 96.
(15) No todos los derechos fundamentales son ilimitados debe siempre tenerse en cuenta su
concurrencia con otros valores que el ordenamiento jurídico también protege. Así, en hipótesis en las que
existen conflictos entre derechos o intereses de igual rango normativo deben ponderarse todos los
derechos como limitados, analizando en cada caso concreto la razonabilidad de la restricción de uno por
otro. TSJ Córdoba, Sentencia Nro. 25, 6/3/2008-"Peralta, Gabriela Beatriz Lorena s/ ejecución de pena
privativa de libertad -Recurso de Casación-"
Casación-" (Expte. "P", 34/07).
(16) CESANO, José D., "Las alternativas al encierro carcelario clásico en la ley de ejecución de la pena
privativa de libertad (capítulo
(capítulo II, Sección Tercera, de la Ley 24.660), Pensamiento
Pensamiento Penal y Criminológico,
Criminológico,
Revista de derecho Penal Integrado, Año IV, nro. 7, 2003, Ed. Mediterránea, ps. 25 y 66.
Artículo publicado en La Ley Córdoba, año 26 número 11, Diciembre 2009.
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