Negación doctrinal del Derecho Internacional

La negación doctrinal del Derecho
Internacional
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Los negadores radicales. El concepto de
“negadores” es bastante amplio y ambiguo, y
tiene naturalmente que ser despojado de ideas
erróneas. Sólo nos ocuparemos de un concepto
científico y político.
Por “negadores radicales” entendemos a
aquellos que definitivamente no aceptan siquiera
la existencia del Derecho Internacional, porque
están
convencidos
que
las
Relaciones
Internacionales se conducen solo por la fuerza,
no por el Derecho.
Las teorías que sostienen que el
Derecho Internacional es un Derecho
rudimentario y de transición
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Existe un grupo de autores que pudiéramos
llamar “intermedios”, los cuales, sin negar la
fuerza obligatoria del Derecho Internacional,
sostienen que es un Derecho débil de cierta
manera análogo a aquel que liga a las
comunidades primitivas, los publicistas que
defienden esta corriente son, Oppenheim, el
autor
Germano-Británico.
Al
parejo
de
Oppenheim están Holland, inglés, y Zitelmann y
de Louter, Alemanes.
El intento de fundamentación del Derecho
Internacional en la escuela positiva moderna
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Las normas del Derecho Internacional, según
Hatschek, se crean o por legislación paralela
entre varios o todos los estados, o por reglas
internas consuetudinarias que después se
vuelven reglas internacionales de conducta.
Estas reglas son obligatorias para el estado no
como preceptos de Derecho, sino como reglas
sociales o convencionales cuya sanción consiste
en mera compulsión social. Crean, por el efecto
inescapable de la reciprocidad, una obligación
legal.
La teoría de la autolimitación de
George Jellinek
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Se basa en soberanía como facultad de determinarse por
el mismo exclusivamente, la autolimitación del poder del
estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños
para instituir un orden dado sobre la base del cual
solamente la actividad del Estado adquiere su carácter
jurídico, en virtud de la cual corresponde exclusivamente
a este la capacidad de determinarse jurídicamente y de
obligarse a sí mismo.
Es preciso tener presente que la soberanía es un
concepto
jurídico,
en
consecuencia
seria
un
desconocimiento de la evolución histórica de la doctrina
de la soberanía considerar el poder soberano como
situado sobre el derecho
La tesis de la coordinación y el
imperio de la fuerza.
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Una variante de la doctrina de la autolimitación la
constituye la interesante tesis del profesor alemán Erich
Kaufmann, quién es tal vez uno de los expositores más
brillantes de la teoría de la coordinación.
Señala Kaufmann que el derecho a la coordinación es
posible sólo dentro del estado, pero no fuera de él, y ello
es así porque sólo el estado es el instrumento de un
ideal que puede justamente reclamar la sujeción de sus
miembros a un mandamiento impuesto, y ese ideal del
que habla Kaufmann es la autopreservación y el
desarrollo histórico en un mundo de fuerzas
competidoras representadas por otros estados
La teoría de la coordinación y la
voluntad colectiva.
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Aunque representa un indudable progreso con
respecto a las teorías que le precedieron, y
repleta de sugestividad, la teoría de Triepel
pretende fundar todo el Derecho Internacional
sobre la voluntad colectiva de los estados.
Parte Triepel de una distinción en materia de
acuerdo de voluntades. Así dice, existe el
vertrag, o sea, un número de voluntades
concurrentes hacia el mismo fin.
La teoría de la coordinación y la
voluntad colectiva.
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En el contrato, el contenido de las obligaciones
está opuesto directamente, hay un acuerdo
entre dos partes y los intereses son correlativos,
aunque diferentes.
En la Vereinbarung, voluntad colectiva o pacto
normativo, hay una cooperación de voluntades
determinada por una comunidad de fines.
El contrato común supone un orden jurídico
preexistente en tanto que en la Vereinbarung
viene a ser una fusión, un crisol de las
voluntades particulares que pueden producir
reglas obligatorias a todas las partes.
La teoría de la norma Pacta Sunt
Servanda
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Propuesta entre otros por Cavagiieri, pasa de una base
contractualista a una norma objetivista de validez
universal, el derecho internacional es un sistema de
promesas entre entidades coordinadas y jurídicamente
iguales, la norma es un axioma a posteriori fundado en
la práctica de los estados. Anzilotti, dice que la norma
pacta Sunt Servanda es un principio a priori de valor
absoluto, universal y abstracto, que su fuerza obligatoria
deriva del principio de que los estados deben respetar
los acuerdos entre ellos. Hans Kelsen, elimina del estudio
del derecho toda consideración psicológica, sociológica,
política, ética y religiosa, la ciencia que descubre su
objetivo y no prescribe desde el punto de vista
especulativo.
Las teorías realistas y el moderno
jusnaturalismo
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En estas posturas se observa que la
voluntad del estado como factor de
represión queda desacreditada, para dejar
el paso a la soberanía del derecho.
La Escuela Realista.
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El holandés Hugo KRABBE, a quien sin duda algo debe la Escuela de Viena,
es quizá el primero que indaga el fundamento del derecho internacional en
un orden superior al positivismo. Dice KRABBE (L´ideé modere de 1´EAT.R.
de C., XIII, 1926) que el derecho es un dominio de normas que se imponen
y obligan espiritualmente, porque el individuo tiene noción y conciencia de
que valen y deben valer.
Los actos del Estado son legítimos y válidos en la medida que se conforman
y adecuan a las normas del derecho. La fuente del derecho internacional,
en este autor, no es la soberanía del Estado; no es la voluntad del Estado la
creadora de la norma jurídica internacional, sino la conciencia del derecho
sentido por los individuos cuyos intereses están afectados por esa norma, o
quienes como miembros del Gobierno-funcionarios y jueces-están llamados
a velar por esos intereses.
El derecho internacional viene a surgir cuando los pueblos de los diversos
Estados ensamblan su sentido de lo justo para incluir también las relaciones
internacionales.
Así, frente a la personalidad del Estado se dirige la soberanía impersonal del
derecho más noble y menos inhumano. Tiene la teoría de KRABBE un
marcado sentido ético.
León Duguit
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Aunque pudiera percibirse, en los escritos
de este profesor Francés, cierta conciencia
con KELSEN a su oposición a la teoría de
la personalidad del Estado y su adhesión
del derecho con la correspondiente
primacía del derecho de gentes, la verdad
es que existe un contraste muy marcado
en la sustancia de las tesis de cada uno.
SCELLE
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Ha sido George SCELLE quien continúa las interesantes
bases puestas por DUGUIT. Su teoría, llamada el
“monismo intersocial” está fundada, como la de éste
sobre el hecho de la solidaridad humana.
Este hecho primordial implica una coacción natural del
orden biológico según la cual los individuos se ven
obligados a acotar el vínculo social bajo la pena de
poner en entre dicho la eficacia o la existencia misma de
ese vínculo social. La conciencia de esta necesidad se
convierte en una regla normativa, en un imperativo, en
una palabra, en una norma jurídica.
SCHWAARZENBERGER
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Moderno publicista (A Manuel of International law,
Stevens, London, 1967). Sostiene que puede constituirse
un sistema de derecho internacional por el método
inductivo.
Cualesquiera que sean los defectos de la Escuela
Realista, ella ha tenido el mérito de aproximarse al
derecho internacional sobria y objetivamente y el de
hacer perder impulso al positivismo estéril.
En la indagación de las bases fundamentales del derecho
internacional el “realismo” a veces toma perfiles
escolásticos y naturalistas, y sólo le faltan algunas notas
para coincidir con el reciente naturalismo. Debe
entenderse esta postura como transición y moderación.
El Jus naturalismo Moderno
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El renacimiento jus naturalista, que aparece como una
propuesta frente a la concepción nacionalista del Estado
totalitario, se presenta en diversidad de formas, pero en
sus formas más fáciles tiende a combinar
armónicamente el derecho positivo con principios
emanantes o con juicios de valor.
Las notas capitales de éste movimiento son; conexión
estrecha entre derecho moral; empleo del método
experimental para evitar el racionalismo abstracto, y, la
afirmación de que el derecho positivo viene a determinar
y a precisar al derecho natural, en otras palabras,
sostener que existe una síntesis forzosa entre Derecho
natural y el derecho positivo.
Le Fur
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Para proporcionar un contenido al derecho natural,
explica que esta constituido por unas cuantas reglas
capilares, las tres mas destacadas serian:
La obligación de respetar los pactos realizados
libremente
La obligación de reparar todo perjuicio causado
injustamente
El respeto a las autoridades
El derecho positivo es el medio a disposición del bien
común, pero el estado esta obligado por los imperativos
del derecho natural y de la justicia objetiva.
Teoría Soviética
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Los pensadores de esta teoría sostienen
que no puede existir el derecho
internacional común a la unión soviética y
al mundo capitalista, que las relaciones
entre estos dos ámbitos solamente
pueden
basarse
en
los
tratados
particulares, y eso, además, en tanto llega
el triunfo final anunciado por Marx.
Los Tratados Internacionales
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Constituye la principal fuente de donde emanan
las normas del derecho internacional publico, se
trata de acuerdo de voluntades entre dos o más
Estados implicados en documentos en donde se
consigna por escrito obligaciones y derechos para
los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o
seguridad, regulando la conducta de los estados
entre sí y órganos internacionales con el fin de
promover y proteger el respeto de los derechos
humanos, la paz y la armonía entre los estados.
Existen dos formas de clasificar a los tratados
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Clasificación de Orden Formal:
Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son
aceptadas por la mayoría de los estados, como por ejemplo la
Convención de Viena.
Tratados Bilaterales: que obligan a dos países, como el tratado de
Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela.
Clasificación de Orden Material:
Tratados – contratos: realización de un negocio jurídico (alianza de
comercio, de limites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas
entre los estados, pero cada uno persigue objetivos diferentes.
Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho
y se caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen
idéntico contenido.
Las Costumbres Internacionales.
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Son las formas en que se manifiesta una
comunidad, ya que están formadas por un
conjunto de reglas que se revelan no sólo
por
la
repetición
de
los
actos
acompañados de un sentimiento de
obligatoriedad ante un mismo hecho, sino
porque dados actos se realizan con el
convencimiento de que se están
cumpliendo ciertas obligaciones o se está
ejerciendo un derecho.
Elementos de las costumbres
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Elemento objetivo: que se refiere al uso
constante y uniforme, es decir, el uso constante
de un acto que por ser una repetición, se fija y
se convierte en un protocolo.
Elemento subjetivo: consiste en la conciencia
que tienen los estados de actuar como
jurídicamente obligados, es decir, que dicha
práctica es obligatoria y se debe adecuar su
conducta a la misma ya que está consciente de
que está violando la misma.
Tipos de Costumbre
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Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la
gran mayoría de los Estados para su creación; dicha costumbre
obliga a todos los Estados aún cuando éstos no haya participado en
ella ni ayudado a su creación, a menos que desde el principio se
hayan negado de manera permanente y persistente.
Costumbre Regional: Es aquella en la que sólo ha participado un
grupo de Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que sólo se
da en los Estados Americanos, su obligatoriedad no es para todos
los Estados, sólo para aquellos que fueron partícipes y que
usualmente se encuentran unidos por lazos históricos, geográficos,
económicos, etc.
Costumbre Bilateral: en dicha costumbre sólo existe la participación
de dos Estados, su obligatoriedad tampoco es hacia los otros
Estados, sólo a los dos participantes.
Los Principios Generales del
Derecho
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Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el
conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico
de un pueblo, y que están formados por aquellos principios
elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal.
Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad, certeza,
seguridad jurídica, equidad y la relación como recurso para
interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su
vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean
Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya
establecidos y cuya consagración es producto de la aceptación que
le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en
que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios
Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional
únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa
tiene que aplicar los principios generales y reconocidos.
Jurisprudencia Internacional o
Decisiones Judiciales
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Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas
establecidas en sentencias internacionales mas o menos uniformes,
viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional.
El párrafo del Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
Judicial establece:
" 1. _ El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho
Internacional Publico las controversias que le sean sometidas
deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin
prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59"
Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una
decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas fuentes sólo podrán
utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la
costumbre o los principios generales del Derecho.
La Doctrina
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La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la
opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser
de carácter filosófico, sociológico o histórico.
El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases
fundamentales de dicho Derecho establece en su artículo 18: "Los
precedentes diplomáticos, las sentencias arbitrales, las decisiones de los
tribunales nacionales en materia internacional, así como la opinión de los
publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto ilustren, ya al
Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que deben
recurrirse en ausencia de reglas jurídicas".
La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir
a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se
plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los
jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los
jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no
es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de
particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos
Las decisiones de los
Organizaciones Internacionales
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De acuerdo con el articulo 38 del Estatuto de la Corte
Interna de Justicia las relaciones de las organizaciones
internacionales no se consideran fuentes auxiliares del
DIP. Sin embargo, la doctrina admite que las
resoluciones que contenga declaraciones que desarrollan
principios jurídicos expresamente reconocidos en la
Carta de la Organización de la Organización de las
Naciones Unidas, y las resoluciones donde existan
declaraciones que enuncien nuevos principios jurídicos
internacionales o Principios de naturaleza ideológica que
tenga la voluntad de crear Derecho y por lo tanto son
fuente de Derecho Internacional.
LAS NEGOCIACIONES
JURÍDICAS INTERNACIONALES
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Por negociaciones jurídicas internacionales
se entienden relaciones entre estados que
producen una norma jurídica, sea general,
sea particular o bien que la derogan las
principales son congresos y conferencias,
declaraciones, renuncias, protestas y
tratados.
Congresos y conferencias
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Los congresos se orientan hoy hacia materias técnicas y
acusan muchas veces un marcado carácter privado no
oficial Las conferencias son reuniones formales de
representantes debidamente autorizados para discutir
materias
internacionales
de
interés
común
El
procedimiento habitual de la conferencia y del congreso
está constituido por una invitación que hace un estado a
otros, en esa invitación se precisan la materia o materias
sobre las que irá a tratar la conferencia Los representantes
a tales conferencias se acreditan, si son oficiales con
plenos poderes, es escoge quien va a presidir la reunión,
discutidos los asuntos figurarán en un documento que se
denomina tradicionalmente acta final estos documentos
son muy barrocos, pues contienen gran diversidad de
asuntos y no son documentos obligatorios.
Declaraciones
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Se han entendido cuatro diferentes cosas, en
una primera acepción significa la parte
declarativa de un tratado, también llamada
proemio, en su segundo significado equivale a
una manifestación de política o de una conducta
que se piensa seguir por una nación, el tercer
aspecto ha habido tratados que indebidamente
han sido llamados declaraciones, finalmente
significa una manifestación unilateral que
produce efectos jurídicos.
Renuncias
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Viene a ser el abandono voluntario de un
derecho o de una expectativa de derecho
cuando ellos son susceptibles de renuncia,
pueden ser expresa o tácita La renuncia
produce normas jurídicas en beneficio de
otras naciones.
Protestas
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Constituye una declaración de voluntad de
un estado en el sentido de que no se
reconoce como legitima una conducta o
que un estado de cosas no es aceptado, o
de que un acto que otros estados planean
realizar lesiona los intereses jurídicos del
que formula la protesta La protesta es útil
para fincar un derecho, para que sea
válida ha de ser formal.
Los tratados
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Los tratados son la manifestación más objetiva
de la vida de relación de los miembros de la
comunidad internacional, pueden definirse como
los acuerdos entre dos o mas estados soberanos
para crear para modificar o para extinguir una
relación jurídica entre ellos Los tratados han
recibido muy diversos nombres tales como
convenciones, acuerdos, convenios, pactos,
arreglos,
compromisos,
declaraciones,
concordatos, modus vivendi etc.
Elementos de los tratados
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Se habla comúnmente de la capacidad, del
consentimiento, de objeto y de la causa,
por lo que se refiere a la capacidad solo
los estados soberanos pueden concertar
tratados, en lo que corresponde al
consentimiento debe ser expresado por
los
órganos
de
representación
competentes.
Negociación y conclusión de los
tratados
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Para concluir un pacto bilateral, lo mas usual es
que los gobiernos interesados se intercambien
notas, en las que se precisan la conveniencia y
la oportunidad de llegar a un pacto sobre
determinadas
materias
Se
escoge
anticipadamente el país y el lugar en donde
habrán de realizarse las conversaciones, se
nombrarán los plenipotenciarios a quienes
asesoran los expertos en la materia Los
plenipotenciarios lo son porque reciben un poder
pleno Cuando el titulo que va a ser suscrito por
los plenipotenciarios ya ha sido aprobado por la
cancillería se procede a la firma del documento.
La ratificación de los pactos
internacionales.
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Ratificación es un término que se deriva del derecho privado y su
significado literal es confirmación, la ratificación es un acto complejo
que comprende varios pasos, concluido el tratado, se hace llegar a
los órganos representativos del estado, se encuentra que el tratado
satisface lo somete a los procedimientos internos de discusión y de
aprobación, si el tratado emerge incólume de esa discusión se
procede a las etapas finales de la ratificación, o sea la hechura de
un instrumento en donde aparece el texto del tratado Sobreviene
después el llamado intercambio de ratificaciones, en el lugar en que
se ha prefijado en el pacto, en esa fecha los funcionarios se
cambian los instrumentos debidamente firmados cada uno de ellos y
se levanta un acta, el efecto de la ratificación es hacer nacer un
instrumento válido legalmente Una vez otorgada la ratificación, no
puede revocarse ni aun cuando se alegue que no se cumplieron en
el interior del país determinadas formalidades como la de la
promulgación, esto último es el medio por el cual el tratado se hace
conocer a los habitantes del país.
Accesión y adhesión.
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Guardan similitud con la ratificación de los tratados la
accesión y la adhesión Accesión significa que un tercer
estado se agrega a petición propia a un tratado ya en
vigor entre otros estados, para convertirse en parte con
todos los derechos y deberes concomitantes, para ello es
menester el consentimiento de todos los estados
miembros de ese tratado En el caso de adhesión, el
estado que se incorpora no hace sino cumplir las
condiciones previstas de antemano, manifestando su
voluntad de quedar incorporado al pacto y depositando
su adhesión que es equivalente a la ratificación de un
tratado multilateral Una diferencia con respecto de la
accesión reside en que se pueden formular reservas en
el acto de la adhesión y así se pacta solo parcialmente.
Reservas a los tratados.
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Un estado puede desear no quedar obligado por
una determinada disposición y entonces formula
una reserva, quedando fuera del tratado las
disposiciones reservadas. La llamada regla
panamericana de las reservas consiste
substancialmente en que una objeción hecha
una reserva no tiene mas efecto que el de
suprimir pura y simplemente la aplicación del
tratado en las relaciones entre el autor de la
reserva y el que hace la objeción.
Interpretación de los tratados.
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Los pactos internacionales, se podía decir que son contratos y están sujetos
a reglas de interpretación, pero no existe en el derecho internacional un
sistema de interpretación de los pactos.
Oppenheim nos da una interpretación de los tratados para poder
entenderlos que es:
A)
Todos los tratados deben ser interpretados de acuerdo con su
sentido razonable, en contradicción a su sentido literal.
B)
Los términos empleados deben emplearse de acuerdo con su
sentido usual, en el lenguaje ordinario.
C)
Se debe suponer que las partes contratantes proponen algo
razonable, al propósito del tratado.
D)
Todo el tratado debe ser tomado en consideración, si el significado
de una de las estipulaciones es dudoso.
E)
El principio in dubio mitius debe aplicarse en la interpretación de
los tratados, se una estipulación es ambigua, el significado que debe
preferirse es el que es menos oneroso para la parte que asume la
obligación.
Interpretación de los tratados.
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F)
Puede hacerse referencia a tratados previos entre una de
las partes y terceros para aclarar el significado de una estipulación.
G)
Si son admisibles dos significados de una estipulación debe
prevalecer el significado que la parte que propuso esa estipulación
conocía.
H)
Si son admisibles dos significados, debe preferirse aquel
que conceda menores ventajas para la parte que se beneficia.
J)
Si el significado de una estipulación es ambiguo y una de
las partes antes de que surja la controversia, hace saber que
significado le atribuye, la otra parte no puede insistir en un
significado diferente si no protestó oportunamente.
K)
No es admisible la interpretación que vuelva sin sentido o
ineficaz a una estipulación
L)
Todos los tratados deben interpretarse en el sentido de
excluir fraude.
Extinción de los tratados
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Por el vencimiento del plazo estipulado, a menos que las partes
consientan, de común acuerdo en prorrogarlo.
Por la llegada de la condición resolutoria.
Por la imposibilidad de su ejecución.
Por la renuncia de un Estado a los privilegios que le acuerda un pacto.
Por el consentimiento reciproco de los Estados que los subscriben; si
el consentimiento ha sido a base de su celebración, es indudable que
las partes ejercen un derecho perfecto al ponerle fin.
Por la denuncia que de él haga una de las partes contratantes, de
acuerdo con lo establecido en el contrato.
Por haberse cumplido el objeto que se tuvo en vista al celebrarlos.
Por la extinción de una de las partes que lo subscribieron.
El derecho convencional de los
tratados
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El 22 de Mayo de 1969 fue aprobada en Viena, por 79 estados, la
convención sobre el derecho de los tratados.
Cerca de 40 países han suscrito esta convención, la cual ha entrado
en vigor el 20 de Enero de 1980, al computarse las 35 ratificaciones
necesarias.
Tiene tal importancia el instrumento, que merece algunos
comentarios. El tratado de Viena no deroga todo el cuerpo de
normas consuetudinarias establecidas: sólo se ha consolidado ahí
una parte del derecho de los pactos. Al entrar en vigor se
confrontará la situación peculiar de que seguirán por un tiempo
unas reglas al lado de otras: las que emergen del tratado y las
general y tradicionalmente aceptadas.
No es necesario que la convención de Viena se adopte por todos los
países, pues basta que sea aceptada por ejemplo, por las dos
terceras partes de la comunidad internacional para que pueda ser
considerada como expresión oficial del derecho existente o del
derecho deseable sobre el tema.