Aspectos psicológicos y jurídicos de la guarda y custodia de los hijos-1 (1)

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Miguel Clemente Díaz
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Introducción
1. Las formas de unión como pareja
1.1. More uxorio
1.2. Las uniones de hecho
1.3. El matrimonio
1.4. Los tipos de sociedades
Preguntas de autoevaluación
2. La disolución de la convivencia
2.1. La nulidad
2.2. La separación matrimonial
2.3. El divorcio
2.4. Psicología aplicada a la ruptura de la pareja
2.4. 1. Los diversos procesos de divorcio
2.4.2. Conflicto en la pareja y conflicto legal
Preguntas de autoevaluación
3. La protección del menor
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3.1. El interés del menor
3.2. La protección de los hijos
3.3. La tutela
3.4. La curatela
3.5. La tutela de hecho
3.6. El defensor judicial
3.7. La tutela automática
3.8. La guarda
3.9. El acogimiento
Preguntas de autoevaluación
4. La patria potestad y la crisis de la convivencia
4.1. La patria potestad
4.2. La extinción de la patria potestad
4.3. El contenido de la patria potestad
4.3.1. El domicilio
4.3.2. La educación y las creencias religiosas
4.3.3. La salud
43.4 La nacionalidad
Preguntas de autoevaluación
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5. La guarda y custodia
5.1. Evolución histórica de la determinación de la guarda y custodia
5.2. Los tipos de guarda y custodia
5.3. El régimen de visitas
5.4. Algunas reflexiones sobre los regímenes de visitas
Preguntas de autoevaluación
6. La guarda y custodia compartida
6.1. El sentido de la guarda y custodia compartida
6.2. La estabilidad física del menor
6.3. La estabilidad afectiva del menor
6.4. Tipos de custodia compartida
6.5. Argumentos contra la custodia compartida
Preguntas de autoevaluación
7. La mediación
7.1. El sentido de la mediación
7.2. La actualidad: mediación como imposición
7.3. Alternativas para conseguir acuerdos
7.3.1. El arbitraje
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7.3.2. La negociación
7.3.3. La mediación en sí
7.4. El empoderamiento, factor clave
7.5. Propiedades y características de la mediación
7.5.1. Mediación legal versus mediación psicológica,
7.5.2. Características de la mediación
7.5.3. Las fases de la mediación
7.5.4. Limitaciones de la mediación
Preguntas de autoevaluación
Ó. Teorías psicológicas del desarrollo infantil y del apego a los hijos
8.1. El apego
8.2. La vivencia del conflicto para los hijos
8.3. La teoría del altruismo del progenitor
8.4. La función de utilidad altruista
8.5. La teoría de la estrategia de vinculación
8.6. La teoría de la información asimétrica
8.7. La presunción de aproximación
Preguntas de autoevaluación
9. Los conceptos de prueba judicial y de la pericial psicológica
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9.1. El sentido de las periciales
9.2. La petición de la pericial
9.3. El concepto de prueba
9.4. La prueba de peritos
9.4.1. Concepto
9.4.2. Características,
9.5. Deberes del perito
9.6. Régimen de responsabilidad del perito
Preguntas de autoevaluación
10. Las periciales psicológicas y el bien del menor
10.1. Habilidades del perito: la toma de decisión
10.2. Mendacidad y falacia
10.3. La investigación de los hechos
10.4. Las áreas a evaluar
10.5. El informe
10.6. La cientificidad de la prueba pericial
10.6.1. Sobre las pruebas aplicadas
10.6.2. Sobre los tipos de pruebas
10.63. Sobre las clasificaciones médicas
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10.6.4. Sobre las puntuaciones de las pruebas
10.65. Sobre la grabación de las entrevistas
10.6.6. Sobre los mecanismos de denuncia
Preguntas de autoevaluación
11. El supuesto síndrome de alienación parental
11.1. Definición y características del supuesto síndrome
11.2. Síndrome de confusión filial y síndrome de indefensión parental
11.3. Síntomas del síndrome de alienación
11.4. Niveles del síndrome de alienación
11.5. Comportamientos del progenitor alienador
11.6. Clasificación según el nivel de victimización del menor
11.7. La actuación de los juzgados ante el SAP
11.8. ¿Solución?
Preguntas de autoevaluación
12. Los malos tratos y el abuso sexual infantil
12.1. La "debida diligencia" ante un grave problema
12.2. Definición y prevalencia
12.3. Formas de aparición del abuso y cómo detectarlo
12.3.1. Efectos a corto plazo
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12.3.2. Efectos a largo plazo
12.4. Instrumentos de detección del abuso
12.5. Formas de evitar la victimización secundaria
12.6. Conclusión: hacia una redefinición del abuso sexual infantil que
defienda al menor
Preguntas de autoevaluación
Bibliografia
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Si hablamos de la guarda y custodia de los hijos inevitablemente hemos de
partir de la idea de que ha habido previamente una unión entre dos personas,
y que han tenido hijos que se les reconocen como propios desde un punto de
vista legal. Dicho reconocimiento legal puede ocurrir porque son los hijos
biológicos de ambos; porque tal hecho no se ha puesto en cuestión; porque
sólo son hijos de uno de ellos pero el otro miembro de la pareja ha procedido
a reconocerlos para la unión de ambos, o porque los han adoptado. Hemos
especificado como primera característica el que no se haya cuestionado el
asunto de la paternidad biológica porque no siempre se cumple ésta;
pongamos un ejemplo a continuación.
Imaginémonos una pareja que desea tener hijos, no está casada, y ella no
consigue quedarse embarazada. Supongamos también que la única manera de
conseguirlo es implantando a la mujer óvulos de alguna donante que han sido
previamente fecundados con el semen del varón. Si se consigue así el
embarazo, esa mujer va a dar a luz a su hijo, y ambos miembros de la pareja
van a ser padres. Pero, legalmente, ¿de quién es hijo? Puede parecer una
pregunta absurda, pero recurramos a la legislación. Se puede ser hijo por ser
reconocido legalmente como tal (el caso más común es el de los niños
adoptados) o porque en una prueba biológica así se puede determinar.
Normalmente los "padres" que hemos descrito en este ejemplo no suelen
proceder a reconocer legalmente a su hijo recién nacido. ¿Y si hacemos una
prueba llamada de paternidad (no se llama de maternidad, y lo lógico es tratar
de detectar quién es el padre, no la madre, que es la que ha dado a luz)?
Puesto que el óvulo se inseminó con el semen del padre, no hay duda, es su
progenitor. Pero como el óvulo no es de la madre en nuestra actual
legislación no se puede establecer que ella sea su madre biológica. ¿Qué
pasará si esa pareja quiere romper su relación y ambos reclaman el ocuparse
de ese hijo? Desgraciadamente la madre tiene todas las de perder, ya que no
puede establecerse que sea la madre biológica, y no procedió a "adoptarlo"
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como hijo. Si el padre quisiera, en ese momento podría alegar ante un
juzgado que sólo él tiene derecho a ocuparse de ese niño, ya que sólo él es el
padre biológico.
Afortunadamente este caso es raro. Lo es menos el hecho de que fallezca
un miembro de una pareja, y la familia del fallecido reclame ocuparse de los
hijos del fallecido que no lo son del miembro vivo de la pareja, ya que no
fueron reconocidos como hijos de esa unión.
Estos ejemplos ponen de manifiesto cómo si bien las leyes deben ser un
reflejo de la sociedad, en cuanto que la ley se aprueba y determina un
procedimiento para actuar (el llamado Derecho positivo; Clemente, 2010), en
muchas ocasiones se aparta de las ideas que tenemos los ciudadanos de cómo
abordar la realidad, ya que suponemos que todo el mundo va a creer que
efectivamente la madre descrita es la "madre" de ese hijo a todos los efectos.
Salvo en el caso de la institución del jurado, las ideas de justicia de los
ciudadanos no tienen por qué coincidir con las que emanan de las leyes. Y sin
embargo, las leyes son las que "crean" la realidad, y en un ejemplo como el
citado, esa realidad, a partir de ese momento, podría ser, por ejemplo, una
desvinculación real entre la madre y su hijo. Dejamos en el aire una pregunta,
que sin duda habrá que retomar después: ¿se protege al menor otorgándole a
ese padre la responsabilidad de ocuparse de ese hijo? E incluso nos vamos a
permitir añadir otra pregunta: ¿qué pone de manifiesto el que ese padre
solicite ser el único responsable de ese niño, con respecto a su idoneidad
como padre? De estas cuestiones - entre otras - trata este libro.
Pues bien, el Estado regula los diversos aspectos de trascendencia pública
de la familia, creando para ello una serie de normas del llamado Derecho de
familia (Morant-Vidal, 2002).
Se puede definir el Derecho de familia como el complejo de normas
jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre sí y respecto a los terceros. Por tanto, será
objeto del Derecho de familia todo lo relativo a relaciones familiares,
alimentos, matrimonio, régimen económico matrimonial, filiación, relaciones
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paterno-filiales e instituciones tutelares.
El Derecho de familia está regulado fundamentalmente en el Código Civil,
pero también encontramos normas referentes a la familia en la Constitución y
en numerosas leyes, entre las que destacan:
•La Ley de 13 de mayo de 1981 sobre filiación y régimen económico
matrimonial.
•La Ley de 7 de julio de 1981 sobre matrimonio y divorcio.
•La Ley de 24 de octubre sobre tutela.
•La Ley de 24 de noviembre de 1987 sobre adopción y otras formas de
protección de menores.
•La Ley de 15 de octubre de 1990 sobre no discriminación por razón de
sexo.
•La Ley de 15 de enero de 1996 de protección jurídica del menor.
•La Ley de 8 de julio de 2005, por la que se modifican el Código Civil y la
Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que respecta a la separación y el
divorcio.
En cuanto al carácter de sus normas, es importante destacar que las
normas del Derecho de familia son imperativas, indisponibles (de manera que
no se puede renunciar a los derechos y deberes que imponen), intransmisibles
y tienen un acentuado carácter de función.
En cuanto a la estructura de la obra, comienza tratando el tema de cómo se
unen las personas y, tras esa unión, se produce una descendencia. Así, el
capítulo primero, titulado "Las formas de unión como pareja", analiza dichas
formas de unión, que grosso modo son tres: el matrimonio, las uniones de
hecho, y el more uxorio.
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Es tras este análisis de cómo se forman parejas para tener una
descendencia (excluyendo a partir de aquí a aquellas parejas que no tienen
descendencia, ya que estas últimas no nos interesan desde la perspectiva de
este libro), cuando, ya en el segundo capítulo, se aborda la denominada
"Disolución de la convivencia". Dicha disolución se puede producir de varias
formas, en función de cuál haya sido el tipo de unión. Las uniones de hecho y
las denominadas more uxorio rompen la convivencia por deseo incluso de
uno sólo de sus miembros, mientras que los matrimonios deben recurrir a una
de tres fórmulas: la anulación matrimonial (que es más habitual en los
matrimonios religiosos), la separación o el divorcio.
Y puesto que en este libro nos interesan aquellas parejas que han tenido
descendencia, el tercero de los capítulos de este libro se centra en "La
protección del menor", es decir, las fórmulas que se pueden adoptar para
lograr dicha protección, bien por una situación en la que sus progenitores no
pueden o no quieren desempeñar esa función, o para evitar futuros problemas
debido a la ruptura de la convivencia entre los padres.
El cuarto de los capítulos aborda "La patria potestad y la crisis de la
convivencia". Puesto que el Estado reconoce que los progenitores pueden
ostentar tanto la patria potestad como la guarda y custodia, se aborda primero
la patria potestad, o capacidad de los progenitores de tomar decisiones por el
menor, en especial con respecto a su educación y desarrollo como persona.
El quinto de los capítulos aborda el segundo de los aspectos, "La guarda y
custodia", centrado en el progenitor que de manera continua se ocupa del
menor ante la separación de los padres, y por lo tanto convive y vive con él.
Se plantean también aquí algunas discusiones, tanto por el hecho de que en
muchos sistemas jurídicos no existe el concepto de patria potestad, como por
el hecho de que un progenitor que no tiene la guarda y custodia poco poder
decisorio posee sobre sus hijos. Por eso se plantea también el régimen de
visitas que se reconoce al progenitor no custodio para que esté en contacto
con sus hijos.
Los tiempos han cambiado, y frente a la perspectiva clásica, en la que lo
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habitual era que sólo uno de los progenitores ostentara la guarda y custodia,
desde 2005 la ley establece que es preferible que se produzca una custodia
compartida, otorgando un papel más participativo en las relaciones con sus
hijos a ambos progenitores. Así, el sexto de los capítulos, denominado "La
guarda y custodia compartida", se centra en esta perspectiva, no exenta de
luces y de sombras.
Además, una de las características de la reforma de la ley es que convierte
a los padres en los decisores de cómo debe ser la relación con sus hijos, por
lo que enfatiza el concepto de la "mediación", y crea servicios al respecto,
con la idea de que eviten los conflictos y se acuerden las cuestiones
problemáticas entre los mismos padres, interviniendo el juez sólo si es
imposible llegar a dicho acuerdo. El capítulo séptimo se dedica en exclusiva a
este aspecto.
Un libro sobre guarda y custodia no puede ni debe olvidar que estamos
tratando con niños, y por lo tanto es importante analizar el desarrollo de los
niños y adolescentes, y analizar cómo les puede afectar un proceso de ruptura
de la convivencia familiar. Por eso el capítulo octavo, denominado "Teorías
psicológicas del desarrollo infantil y del apego a los hijos", se centra
exclusivamente en los aspectos psicológicos, si bien siempre en su relación
con el proceso de ruptura de la convivencia de los padres o progenitores.
Hasta el octavo capítulo de este libro, no hemos hecho hincapié en que
puedan existir discrepancias entre los progenitores que les lleven a pleitear y
que obliguen al juez a decidir entre posturas discrepantes. Y si existen dichas
discrepancias, puesto que en un proceso de menores se debe actuar tratando
de procurar el bien del menor, la Psicología adquiere un papel fundamental, y
en concreto un tipo de pericial o elemento de prueba: la prueba pericial
psicológica. Y dada su importancia son dos los capítulos que hemos
desarrollado respecto a dicha cuestión. El noveno, titulado "El concepto de
prueba y la pericial psicológica", enfoca su análisis hacia lo que significa y el
sentido de la prueba en el campo judicial, para después abordar el de prueba
pericial psicológica. Y el décimo, titulado "Las periciales psicológicas y el
bien del menor", ahonda de manera concreta en este tipo de informe pericial,
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con especial atención a cómo interpretar una pericial y cómo verificar que
científica y metodológicamente es válida.
Los dos últimos capítulos del libro plantean dos graves problemas que a
veces surgen en la relación entre los menores y los padres, y que implican la
ruptura de cualquier tipo de acuerdo entre los progenitores. Así, el capítulo
once, "El supuesto síndrome de alienación parental", aborda la idea
preconcebida de que hay padres que utilizan al niño como arma arrojadiza
para dañar o maltratar a su anterior pareja y hoy enemigo. El doceavo y
último capítulo (el treceavo es la bibliografia) aborda una lacra social, "Los
malos tratos y el abuso sexual infantil". Ante ambas cuestiones se debe
reaccionar sin contemplaciones, y en este libro hemos seguido la tendencia de
que dicha falta de contemplaciones lo sea desde el punto de vista científico.
Creemos que se consigue así un libro de interés académico para quienes
albergan interés teórico en los temas de guarda y custodia, y por otra parte un
manual de interés práctico, especialmente para los progenitores que tras un
proceso de ruptura con sus parejas, requieren información acerca de cómo
debe ser la relación con sus hijos y cuáles son los límites legales existentes
dentro de los cuales se debe producir dicha relación. Así que, sin más
dilación, animamos al lector o lectora a introducirse en este apasionante y
vital tema.
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Cuando dos personas deciden compartir sus vidas lo pueden hacer de muy
diversas maneras. Algunas de ellas parten de la idea de que esa decisión
implica que a partir de ese momento todo lo que les afecte es algo común, y
que todos sus actos en la vida son compartidos por ambos, aunque se refieran
sólo a uno de ellos. Otros guardan sus llamados espacios personales, a veces
también denominados espacios de libertad. La decisión de compartir la vida
con alguien, y de hacerlo en mayor o menor medida, de todas formas, es algo
personal, y puede ser reconocida desde el punto de vista de la sociedad o no.
Por otra parte, si la sociedad crea un reconocimiento social a una pareja, éste
puede ser institucionalizado (diríamos que ajustado a Derecho) o
simplemente libre, no reconocido o no necesariamente reconocido por el
Derecho.
En un primer momento, las leyes sólo reconocían una unión entre las
personas, que recibió la denominación de matrimonio. Más adelante, ante la
presión de determinados colectivos que no querían asumir las obligaciones y
los derechos inherentes a una unión de tales características - que siempre ha
implicado una gran dificultad para poder romper posteriormente esa unión se creó el concepto de pareja de hecho, que recoge el reconocimiento jurídico
de esa unión, pero la posibilidad de romper el vínculo al momento. A veces,
el poder acceder a una u otra institución obedecía incluso a cuestiones de
preferencias sexuales, ya que no se reconocía el matrimonio entre
homosexuales, pudiendo ser estas personas sólo parejas de hecho. Con la
reforma de la ley del divorcio de 2005 (es curioso que sea bajo el concepto de
divorcio) se legalizan los matrimonios homosexuales, reconociendo los
mismos derechos civiles a todas las personas, independientemente de su
condición sexual y de su orientación sexual. Se rompe así la determinación de
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que el matrimonio es una institución que reconoce legalmente la unión entre
dos personas de distinto sexo (nos referimos, claro está, al matrimonio civil;
el matrimonio canónico sigue basándose en la llamada unión de un hombre y
una mujer, y afirmando que el fin primordial de dicha unión es la
reproducción, quizá uno de los frenos para que también desde el ámbito civil
se reconociera el matrimonio homosexual). De hecho, España ha sido el
tercer país del mundo en legalizar el matrimonio homosexual, tras Holanda,
que lo reconoció en 2001, y Bélgica, que lo hizo en 2003. Hoy en día,
muchos más países, paulatinamente, van modificando o creando leyes que
permiten este tipo de uniones. En realidad, el pistoletazo de salida para el
reconocimiento de los matrimonios homosexuales se produjo por parte del
Parlamento Europeo, que en 1994 aprobó una resolución en la que pedía a los
Estados miembros que suprimieran todas las disposiciones jurídicas que
criminalizaban y discriminaban las relaciones sexuales entre las personas del
mismo sexo, y que pusieran fin a la prohibición de contraer matrimonio o de
acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de
homosexuales. Pero no nos olvidemos de que para compartir la vida con otra
persona, o a efectos de lo que nos ocupa en este libro (tener hijos con otra
persona) no es preciso ni que dicha relación sea reconocida por ninguna
institución, ni por la sociedad siquiera en general, sino simplemente convivir
con alguien, y si se quiere, tener hijos; a este tipo de uniones se les ha
denominado con el nombre de more uxorio y serían las uniones más libres.
Pensemos por último que las sociedades avanzan, de forma que a lo mejor
en el futuro se reconocen otro tipo de uniones, como es el caso de los países
musulmanes que permiten que un solo varón tenga reconocidas a cuatro
mujeres como máximo. De momento, nuestra sociedad sólo reconoce la
unión de parejas, y con una serie de requisitos que luego se especificarán con
más detalle.
Vamos a efectuar un repaso de en qué consisten cada una de estas formas
de unión, desde la más libre, la unión more uxorio, hasta la más
reglamentada, el matrimonio.
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1.1. More uxorio
Se trata de una auténtica unión de hecho, es decir, por la vía de su existencia
sin más. Sin embargo, el concepto de unión de hecho se ha reservado para
aquellas parejas inscritas en un registro. Este tipo de unión se define como
aquella que se desarrolla en régimen vivencial, es decir, debido a la
coexistencia diaria y estable, de forma que a lo largo de los años se consolide.
Se produce de forma pública, visible ante los demás, de manera que, ante
todos, la pareja realiza actividades conjuntas y vive dentro del mismo hogar.
Al menos así las define una sentencia del Tribunal Supremo en 1992.
De manera resumida, las parejas que se podrían clasificar bajo esta
denominación deben cumplir o poseer los siguientes requisitos:
•Se trata de una convivencia pública, conocida por los demás.
•Existe una ausencia de todo tipo de formalidad en el tipo de unión.
•Debe existir una relación sexual entre los miembros de la pareja.
•Se trata de una comunidad de vida estable y de carácter duradero.
•Sus integrantes pueden ser del mismo o de diferente sexo.
•La relación tiene que ser monógama.
•Sus integrantes tienen que ser mayores de edad, o estar emancipados
legalmente.
Quizá la característica fundamental del more uxorio es que, en la gran
mayoría de este tipo de uniones, sus integrantes no quieren tener ningún tipo
de lazo legal ni de reconocimiento administrativo de su unión. Se trata, por lo
tanto, de la unión más libre, en la que la convivencia se reconoce como válida
por la vía de los hechos, de la costumbre.
1.2. Las uniones de hecho
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El resto de uniones que vamos a tratar sí que implican un reconocimiento
formal, es decir, las instituciones sociales, no sólo la sociedad en general,
reconocen la unión. La unión de hecho es el reconocimiento por parte de la
sociedad de que una pareja se ha formado, de manera que tendrá derecho a
una serie de cuestiones, y por lo tanto, también tendrá unas obligaciones
como pareja. Fueron los países nórdicos los primeros en efectuar un reco
nocimiento no matrimonial de las parejas; en concreto, el primero fue
Dinamarca, que efectuó este reconocimiento en 1989, seguido por Noruega
(1993), Suecia (1994), Islandia (1996) y Finlandia (2001). Es preciso reseñar,
sin embargo, que el concepto que ellos tienen de unión de hecho o pareja de
hecho es distinto del nuestro, ya que nacieron pensando precisamente en las
parejas homosexuales, para que éstas pudieran disponer de un recurso de los
poderes públicos que las reconociera. En líneas generales se trató de crear un
matrimonio para personas homosexuales, y por lo tanto el concepto de
matrimonio quedaba reservado a las parejas heterosexuales. Precisamente por
esto en los países nórdicos a este tipo de parejas se les aplica la denominación
de "uniones registradas", y desde un punto de vista legal no tienen ninguna
distinción con el matrimonio. Se trata de nuestro concepto de matrimonio
homosexual, y por lo tanto, y al tener la misma fuerza legal, en estos países
no existe el concepto de pareja de hecho como en el nuestro.
En España lo normal es que aquellas parejas que quieren inscribirse
administrativamente como parejas de hecho sean las que han optado por no
"atarse" legalmente, por una libertad mayor para poder deshacer esa unión en
cualquier momento.
Son las comunidades autónomas, en el caso español, las que han
desarrollado legislativamente esta posibilidad, y ha sido Andalucía la pionera
al respecto, al aprobar la Ley 5/2002 de parejas de hecho en Andalucía. Esta
ley, en la exposición de motivos, es decir, en la motivación de la misma,
especifica:
En la sociedad actual, la familia no se constituye exclusivamente
sobre la base de una unión matrimonial, sino también sobre unidades
de convivencia que han ido surgiendo como consecuencia del
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ejercicio por los ciudadanos del derecho a regular sus relaciones
personales, sin la sujeción a reglas previamente establecidas que
condicionarán su libertad de decisión [...1. Estos nuevos modelos
familiares no han recibido un tratamiento jurídico adecuado, hasta el
punto de que aún en la actualidad cabe referirse a ellos, con carácter
general, como integrantes de una realidad ajurídica.
Al haber sido cada comunidad autónoma la que se ha planteado el
reconocimiento de las parejas de hecho, la forma de denominarlas varía de un
sitio a otro. Así, en el caso de Asturias reciben el nombre de "parejas
estables", en Aragón se les denomina "parejas estables no casadas"; la
Comunidad Valenciana las denomina "uniones de hecho"; en Cataluña el
nombre que reciben es el de "uniones estables de pareja" y en Extremadura el
de "parejas de hecho". En cualquier caso, en todas ellas se definen y se
recogen los requisitos pertinentes para ser reconocidas de manera bastante
similar.
Ya que fue la primera, vamos a especificar la definición y sus
características tomando como ejemplo a Andalucía. En esa comunidad
autónoma, se define la pareja de hecho como:
La unión de dos personas, con independencia de su opción sexual,
a fin de convivir de forma estable, en una relación de afectividad
análoga a la conyugal.
Se trata de una definición breve y que aclara la situación. Sin embargo, en
otras definiciones incluso se establecen los requisitos de exclusión de tal
consideración. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de Asturias; su definición
es la siguiente:
Unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la
conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de
edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por
consanguinidad o adopción en línea directa o colateral hasta el
segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un
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vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona.
En el caso de la ley andaluza, los requisitos no aparecen en la definición,
sino que se especifican con posterioridad.
Puesto que la unión de hecho se inscribe legalmente y se reconoce en
cuanto tal, no se produce tal reconocimiento si no se procede a solicitar la
inscripción. En el caso de la Comunidad de Madrid, este requisito de la
inscripción aparece incluso en la misma definición:
La situación de aquellas personas que convivan en pareja, de
forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos
durante un periodo ininterrumpido de doce meses, existiendo una
relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan
inscribirse en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de
Madrid.
En cuanto que existen uniones de hecho y existen matrimonios, el
problema jurídico está planteado, siendo la cuestión hasta qué punto son
equiparables o no, cuestión que, como se especificó, en los países nórdicos no
presenta ningún problema. Sin embargo, en el caso español, el Tribunal
Constitucional ha establecido que ambas uniones no son equiparables por el
hecho de que el matrimonio se reconoce como un derecho recogido en la
propia Constitución, cuestión que no ocurre en el caso de las parejas de
hecho. Una de las principales diferencias se refiere al régimen económico de
la pareja. Mientras que en el matrimonio suele estar establecido por defecto
(en la mayoría de las comunidades autónomas es directamente un régimen de
gananciales si no se especifica lo contrario - si bien en otras es de separación
de bienes, y también se puede optar por el de participación-), en el caso de las
parejas de hecho éstas no tienen ningún régimen establecido, por lo que
deben ser sus integrantes quienes procedan a establecerlo por escrito para
evitar problemas posteriores de reparto de propiedades.
Vamos a referirnos, por último, a cómo disolver una pareja de hecho.
Dicha disolución puede producirse por tres motivos: por el fallecimiento de
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uno de los miembros de la pareja, porque uno de los dos decida poner
término a dicha convivencia, o por último, por el abandono de uno de ellos
del domicilio común.
Y si existen bienes comunes (vivienda, diversas propiedades) los mismos
se pueden liquidar o bien de mutuo acuerdo entre ambos, o bien de forma
contenciosa. En el caso de que sea posible que dicha liquidación se produzca
de mutuo acuerdo las formas pueden ser:
•De forma verbal.
•Mediante un documento privado.
•Mediante una escritura pública en el caso de bienes inmuebles.
•Sometiéndose a lo establecido ante un documento notarial en su día
optando por un régimen económico determinado, por ejemplo, las
denominadas como capitulaciones paramatrimoniales.
Si es preciso recurrir a un contencioso, es decir, a que sea un juez quien
realice el reparto de bienes, es preciso previamente acreditar los siguientes
extremos:
•Que la unión de hecho ha existido.
Que en tal caso se ha regido por un sistema económico determinado.
9Que ha finalizado la unión entre ambos.
1.3. El matrimonio
El matrimonio ha sido la forma de unión tradicional entre hombres y mujeres,
y lo sigue siendo. De hecho, el matrimonio (véase, por ejemplo, Pérez
Vaquero, 2011) ya existía incluso en la Antigua Roma, si bien bajo la forma
de otorgar a las mujeres la posibilidad de ser madres tras salir de la casa del
padre y unirse con un varón.
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Pues bien, el requisito para que se pudiera otorgar tal condición es la
llamada incluso hoy affectio maritalis, es decir, la existencia de una relación
emocional entre los futuros cónyuges. Esta affectio maritalis va a conllevar
necesariamente el que vivan juntos, el prestarse mutuo apoyo, y en definitiva,
el formar lo que podríamos denominar como una sociedad de convivencia.
De manera más cercana, la legislación sobre cuestiones matrimoniales tiene
su antecedente en el Código Civil francés de 1804, y curiosamente el mayor
reconocimiento a esta institución ha provenido y proviene de las Naciones
Unidas, puesto que ha establecido el derecho a contraer matrimonio y a
fundar una familia. Considera la familia como el elemento fundamental de la
sociedad, y establece que una de las obligaciones de los estados es protegerla.
Esta unión se puede producir en España de dos maneras: mediante un
enlace civil o mediante uno religioso. En España, hasta 1870 sólo tenía
existencia y era reconocido el matrimonio celebrado ante la Iglesia Católica.
Sin embargo, ya la Constitución Española de 1869 abrió la posibilidad de
existencia del matrimonio civil, creándose como desarrollo del mandato
constitucional la Ley de Matrimonio Civil, que por primera vez separó el rito
y el reconocimiento civil del religioso. Pero esta ley duró apenas cinco años,
si bien el primer Código Civil español (1889) estableció validez para ambos
tipos de uniones.
Hoy, la Constitución Española (1978), establece la regulación del
matrimonio. Y así, en su artículo 32 expresa lo siguiente:
1.El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica.
2.La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de
separación y disolución y sus efectos.
En España existe no sólo la posibilidad de poder contraer matrimonio de
acuerdo a un rito religioso, sino que además ese matrimonio sea reco nocido
desde un punto de vista civil, es decir, se pueda inscribir como tal y tenga sus
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mismos efectos. Esta posibilidad se puede realizar gracias a la aprobación de
la Ley Orgánica 7/1980 de libertad religiosa, en la que se establece lo
siguiente:
La libertad religiosa y de culto garantizado por la Constitución
comprende [...1 el derecho de toda persona a [...] celebrar sus ritos
matrimoniales.
Además, en el caso de la religión católica existe el Concordato con la
Santa Sede, que también establece el reconocimiento civil de los matrimonios
católicos.
Si bien es poco conocido, legalmente el Estado español reconoce el
matrimonio celebrado de acuerdo a cuatro ritos: el católico, el evangélico, el
musulmán y el judío. Se trata de las cuatro religiones inscritas y reconocidas
dentro del Estado español. Pero a pesar de esta posibilidad de
reconocimiento, para los ritos distintos al católico se exige un certificado de
capacidad matrimonial, que debe ser tramitado en el Registro Civil.
Para que el matrimonio se considere como tal debe ser válido, por lo que
en este caso es el Código Penal el que establece que existirá un delito contra
las relaciones familiares, no siendo además el matrimonio válido, si se da
alguna de las siguientes características:
•Artículo 217: El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a
sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con
pena de prisión de seis meses a un año.
•Artículo 218: El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare
matrimonio inválido, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a dos años. El responsable quedará exento de pena si el
matrimonio fuese posteriormente convalidado.
•Artículo 219: El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna
causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será
27
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.
Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensión de
empleo o cargo público de seis meses a dos años.
Pero volviendo al Código Civil, es a partir del artículo 46 en el que se
establece, por diversos motivos, quiénes no pueden contraer matrimonio
(Pérez-Vaquero, 2011):
•Los menores de edad no emancipados (es decir, los jóvenes de 16 a 18
años que aún dependan de la patria potestad de sus padres).
•Los ligados con vínculo matrimonial (bigamia o poligamia).
•Parientes en línea recta por consanguinidad o adopción (endogamia).
•Parientes colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado
(endogamia).
•Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del
cónyuge de cualquiera de ellos; es decir, cuando alguien quisiera
casarse con quien mató a su anterior cónyuge.
Existe la posibilidad de que desde la Administración Pública se obtenga
una dispensa. Así, el Ministerio de Justicia puede dispensar, a instancia de
parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior. El juez de
primera instancia puede dispensar, de nuevo a petición de parte y con justa
causa, los impedimentos del tercer grado entre colaterales y el de la edad de
los menores no emancipados (a partir de los catorce años). En el caso de la
dispensa por edad, deberán ser oídos tanto el menor como sus padres o
tutores legales.
1.4. Los tipos de sociedades
Vamos a tratar, por último, en este capítulo, si bien muy brevemente, los
28
tipos de sociedades que pueden caracterizar la unión entre dos personas.
Evidentemente sólo es aplicable a los matrimonios. Se pueden distinguir tres
tipos de sociedades a la hora de establecerse un matrimonio: gananciales,
separación de bienes y régimen de participación.
En la sociedad de gananciales, a partir del momento del matrimonio,
cualquier ganancia o bien pertenece a ambos cónyuges, y lógicamente,
también cualquier pérdida o deuda. Lo contrario ocurre en el régimen de
separación de bienes, en el que cada cónyuge actúa de manera particular. Es
menos conocido, sin embargo, el régimen de participación, por lo que le
dedicaremos unas líneas.
Se trata de un régimen que pretende conjugar las ventajas del de
separación de bienes y del régimen de gananciales. Los patrimonios de los
cónyuges están separados como en el régimen de separación de bienes, pero
en la fase de liquidación del régimen se establece una participación de cada
cónyuge en las ganancias obtenidas por el otro. De esta manera, el régimen se
concreta al liquidarse, en función de las pérdidas y ganancias que cada
patrimonio haya sufrido.
Su mayor inconveniente reside en que exige una contabilidad bastante
precisa de la evolución del patrimonio de cada cónyuge, con el fin de
determinar las ganancias habidas en los patrimonios de cada uno.
Además, hay que tener en cuenta que la participación es sólo en las
ganancias, y no en las pérdidas. De esta manera, si el patrimonio de uno de
los cónyuges presenta un saldo positivo y el del otro negativo, este último
tendrá derecho a la mitad del incremento obtenido por el primero (aunque los
cónyuges pueden pactar otro porcentaje). Además, el que tiene derecho a
recibir parte de las ganancias del otro no tiene ningún privilegio frente a otros
acreedores que tuviese este último.
En todo lo no previsto legalmente, se rigen por lo estipulado para el
régimen de separación de bienes.
29
En caso de ruptura de la pareja, el problema se plantea si existe un
régimen de gananciales, si bien el divorcio no implica la disolución de los
gananciales. A menudo los procesos de mediación ayudan a dicha disolución
del régimen de gananciales. Es una de las partes más difíciles en las que
llegar a acuerdos. A menudo es preciso aclarar a las partes que, si se
divorcian como pareja, no es sensato seguir "casados" económicamente en
una entidad jurídica - denominada masa patrimonial - de la extinta sociedad
de gananciales. Los problemas que suscita a posteriori no haber liquidado los
bienes a la vez que el vínculo matrimonial, sólo beneficia a la posibilidad de
provocar nuevos desencuentros y problemas. Asimismo, de este sistema de
no liquidar a la vez que se disuelve el vínculo matrimonial se benefician los
profesionales del Derecho en general, ya que los abogados/as tendrán de esta
forma más trabajo; y también los jueces desde que existe el pago de pluses
por el mayor número de casos y otros asuntos legales que van a para a sus
juzgados.
Preguntas de autoevaluación
1.El pistoletazo de salida para el reconocimiento de los matrimonios
homosexuales fue (señale la alternativa correcta):
a)Que en los países nórdicos se reconocieran legalmente las parejas de
hecho con todos los derechos y deberes civiles similares al matrimonio.
b)Que el Parlamento Europeo en 1994 aprobó una resolución en la que
pedía a los estados miembros que suprimieran todas las disposiciones
jurídicas que criminalizaban y discriminaban las relaciones sexuales
entre las personas del mismo sexo.
c)La presión de los movimientos de feministas, de gays y de lesbianas que
reclamaban, a través de distintos medios de protesta, el respeto a unos
roles de género mucho más igualitarios y acordes con un modelo de
tipo no patriarcal y no homofóbico.
d)Que se incrementaran de manera tan fuerte las parejas more uxorio, por
30
lo que el Estado se vio obligado a crear una nueva forma de concebir la
unión matrimonial.
e)La necesidad de separar radicalmente los tipos de unión de los aspectos
económicos de cada una de las uniones, de forma que los planos de la
convivencia y del patrimonio se puedan tratar de forma diferenciada.
2.Establezca cuál de las siguientes características no se aplica al tipo de unión
more uxorio:
a)Se trata de una convivencia pública, conocida por los demás.
b)Existe una ausencia de todo tipo de formalidad.
c)Debe existir una relación sexual entre los miembros de la pareja.
d)Se trata de una comunidad de vida estable y de carácter duradero.
e)Sus integrantes tienen que ser del mismo sexo.
3.Señale la alternativa correcta respecto a la comparación entre las uniones de
hecho y el matrimonio:
a)Unas están reconocidas por la Constitución, y otras no.
b)El matrimonio suele tener asociado un régimen económico de
gananciales, mientras que las uniones de hecho tienen asociado el
régimen de separación de bienes.
c)El cese de la convivencia en el matrimonio tiene que plasmarse
legalmente en un divorcio o una nulidad matrimonial, mientras que en
la unión de hecho no es aplicable el término de nulidad.
d)La unión de hecho es más libre que el matrimonio sólo si la pareja no
tiene hijos en común, ya que de no tenerlos, en la primera el deseo de
uno de los miembros de cesar la convivencia establece el fin de la
31
misma.
e)La unión de hecho se reserva específicamente para las parejas
homosexuales, mientras que el término de matrimonio sólo se aplica
aparejas heterosexuales.
4.El Estado español reconoce el matrimonio celebrado de acuerdo a cuatro
ritos. Además del católico, son los siguientes (señale la alternativa
correcta):
a)El cristiano ortodoxo, el evangélico y el musulmán.
b)El evangélico, el musulmán y el protestante.
c)El cristiano ortodoxo, el judío y el budista.
d)El evangélico, el musulmán y el judío.
e)El musulmán, el judío y el adventista.
5.El requisito para otorgar el matrimonio es la condición denominada affectio
maritalis. Señale cuál de las siguientes características no está implicada
dentro de esta condición:
a)La existencia de una relación emocional entre los cónyuges.
b)Que los cónyuges vivan juntos.
c)Que los cónyuges elijan un régimen económico matrimonial que
implique una actividad económica diferenciada entre ellos.
d)Que los cónyuges se presten mutuo apoyo.
e)Que exista una sociedad de convivencia.
32
33
La esencia de que exista una guarda y custodia (dentro del contexto que nos
ocupa) es el hecho de que ha existido una pareja, y esa pareja va a proceder a
dar por terminada una relación en la que existen hijos de ambos. Es por esta
razón por lo que nos vamos a ocupar, a continuación, del tema de la
disolución de la convivencia.
En este sentido, desde un punto de vista jurídico, la disolución de la
convivencia sólo tiene sentido si nos encontramos ante una unión
matrimonial, puesto que como ya se especificó, si existía la condición de
more uxorio o la existencia de una pareja de hecho, el mero deseo de uno de
ellos de romper la unión, o el abandono del hogar común, ya va a implicar de
por sí el que se determine dicha disolución. No ocurre lo mismo si se ha
celebrado un matrimonio, en cuyo caso existen tres formas de disolución de
dicho vínculo: nulidad, separación y divorcio.
2.1. La nulidad
Se trata de la forma menos habitual de disolver un matrimonio. Parte del
hecho de que en el momento de contraer matrimonio, existió un vicio, un
defecto esencial que anuló todo el proceso. No se puede admitir dicho
matrimonio porque dicho vicio o problema implica que el acto no fue lícito,
que debe ser anulado. Y si se anula, si a quien habiendo estado casado se le
anula su matrimonio, vuelve a su estado civil anterior, que puede ser el de
soltero, divorciado o el de viudo. Por esta razón la causa que se alegue para
solicitar la anulación no puede haber ocurrido a posteriori - es decir, de
manera sobreseída - sino que tuvo que ser o previa al matrimonio o haberse
producido en la propia ceremonia de celebración.
34
Si bien la nulidad puede producirse dentro del matrimonio civil o del
religioso, lo cierto es que suele emplearse en los procesos religiosos, ya que
la Iglesia católica no admite el divorcio, por lo que la disolución sólo puede
producirse mediante la nulidad. Y como desde el punto de vista eclesiástico
no existen los sujetos divorciados, ambos cónyuges pasarían de estar casados
a ser solteros. Los procesos eclesiásticos, por otra parte, no se ocupan de dos
problemas que implican enormes disputas en la pareja, como son los del
reparto económico de los bienes y la determinación de la ostentación de la
patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensiones posibles
compensatorias con respecto a los hijos. Estos problemas los deben resolver
los tribunales civiles, cuando las personas implicadas en la nulidad decidan
tramitar civilmente la misma, estando obligado el Estado a respetar esa
determinación según los acuerdos adquiridos con la Santa Sede. Es decir, el
Estado reconoce el nuevo estado civil de los cónyuges (solteros) pero debe
determinar en un proceso todas las demás cuestiones.
Por lo tanto, el proceso puede ser sólo civil, sólo eclesiástico o ser primero
eclesiástico y después tramitarse civilmente. Sin embargo, la mayoría de las
causas se derivan de los matrimonios eclesiásticos, por lo que las
abordaremos a continuación.
El Derecho Canónico es el que establece cuáles son las causas de la
nulidad. Entre otras, pueden ser las siguientes:
•La impotencia antecedente y perpetua de uno de los esposos para el acto
matrimonial (debe ser antecedente, porque tenía que existir en el
momento del matrimonio; y es causa de nulidad porque para el
matrimonio católico el fin del matrimonio es la procreación, el tener
descendencia).
•La falta de consentimiento debido a dos posibles motivos:
Por carecer de suficiente uso de razón (es decir, por ejemplo, por ser
una persona muy infantil, no tener suficiente uso de razón).
35
Por la existencia de un grave defecto de discreción de juicio acerca
de los derechos y deberes esenciales del matrimonio, que
mutuamente se han de dar y aceptar ambos cónyuges (es decir, no
ser consciente de la trascendencia del acto que se está realizando).
•Por la existencia de un problema psíquico que impida asumir las
obligaciones del matrimonio (es decir, debido a la existencia de una
enfermedad mental).
•Por razones de parentesco, si por ejemplo son hermanos o primos, y no
han procedido además a pedir dispensa para poder contraer
matrimonio.
•Por el padecimiento de uno de los cónyuges de alguna enfermedad que ha
ocultado al otro miembro de la pareja, de forma que la decisión del
segundo podría haber cambiado si hubiera tenido tal información.
•Si uno de los cónyuges se casa teniendo el propósito de no tener hijos
nunca (va contra el espíritu católico de "creced y multiplicaos").
•Por existir una falta de libertad en el consentimiento de uno de los
cónyuges. Ejemplos comunes son: el rapto de la mujer por parte del
hombre o el varón que se casa bajo la presión de la familia de ella por
haberla dejado embarazada.
•Si uno de los miembros que se casan (o los dos) no está bautizado
previamente. Es decir, ha existido un fraude ante la Iglesia alegando un
bautismo que nunca se produjo.
•Si uno de los cónyuges se casa con una persona viuda, cuando de manera
material o intelectualmente uno de los dos nuevos contrayentes
provocó o colaboró en la muerte de la anterior pareja, para poder
contraer el actual matrimonio.
•Si conociendo cuáles son las dos propiedades esenciales del matrimonio
(unidad e indisolubilidad) de manera razonada se hubiera obrado
36
queriendo excluir alguna de ellas.
•Si al contraer matrimonio existía una causa externa que implicaba
violencia o miedo grave y que sólo se podía superar mediante la opción
matrimonial.
Además, existen dos tipos de nulidad: la relativa, que puede ser
"corregida" por la acción de cada una de las partes, y la absoluta, que no se
puede corregir e incluso debe implicar la actuación directa de un juez
eclesiástico si la llega a conocer. Esta nulidad absoluta tendrá que decretarse
o bien por acción (he cometido un acto contrario al matrimonio eclesiástico)
o por omisión (he obviado algún requisito).
Los responsables de otorgar la nulidad eclesiástica son los jueces de los
Tribunales Eclesiásticos. Existe una pirámide judicial eclesiástica, de forma
que si una persona así lo desea puede recurrir la decisión de un juez
eclesiástico, hasta llegar incluso a la Santa Sede, en Roma. Y dentro de los
tribunales se sitúa el elenco donde pueden actuar los peritos, por ejemplo,
psicólogos peritos, psiquiatras, etc., que evalúen la salud mental de las partes
implicadas en el momento de contraer matrimonio.
Por otra parte, los tribunales eclesiásticos no se ocupan sólo de las
nulidades matrimoniales. Fundamentalmente desempeñan otras dos tareas:
•Las secularizaciones; es decir, el despojar de los votos a los sacerdotes,
hermanos y monjas que desean colgar los hábitos, o que aunque no lo
desean, debido a su salud, deben dejarlos (por ejemplo, esquizofrenias).
•El levantamiento de los vetos. Ante una nulidad matrimonial, si la Iglesia
determina que una persona no debería haberse casado, le impone una
serie de vetos, es decir, le impide volver a casarse para evitar que
vuelva a surgir una situación igualmente problemática. De esta manera,
una persona a la que se le ha otorgado la nulidad no podría volver a
casarse por la Iglesia. Sin embargo, estas personas pueden pleitear ante
el tribunal para levantar esos vetos, tratando de demostrar que dicha
37
causa ya no existe (y por lo tanto, pudiendo volver a contraer
matrimonio eclesiástico). En los levantamientos de vetos también
intervendrán los peritos del elenco.
Por lo tanto, la nulidad se emplea fundamentalmente dentro de la Iglesia
católica, y las decisiones de los tribunales, en España, tienen plena validez
civil. Los peritos se encuentran en el elenco, y actúan tanto en los casos de
nulidad como en los de secularizaciones y los de levantamiento de vetos. Se
trata de un proceso externamente muy parecido al civil, es imprescindible
presentarse al mismo con un abogado y existen los peritos - a los que quien
acuda a ellos está obligado a someterse a las pruebas que el tribunal estime
pertinentes, sean psicológicas, biológicas o las que se estimen oportunas-. Por
último, las decisiones de estos tribunales son apelables (Tribunal de la Rota,
de Roma, etc.).
2.2. La separación matrimonial
Otra de las posibilidades de disolución del matrimonio es mediante la
separación. La característica fundamental es que implica que ambos cónyuges
deciden interrumpir sus relación matrimonial, darse un respiro dentro de la
misma, dejar de convivir y hacer vidas independientes, pero no romper el
vínculo matrimonial. Es decir, siguen casadas a todos los efectos, ya que la
relación matrimonial sólo se extingue por defunción de uno de los cónyuges
o por un proceso de divorcio, pero suspenden su relación.
La realidad es que hoy, en España, apenas se utiliza esta figura, que tenía
pleno sentido antes, pues se exigía como paso previo al divorcio. Por lo tanto,
la separación se entiende como un punto intermedio desde el que volver a una
relación matrimonial plena o desde el que avanzar hacia la ruptura total de la
relación jurídica mediante el divorcio.
Por otra parte, a la separación se puede acceder por la vía de los hechos.
Una de las posibilidades es que ambos cónyuges decidan de mutuo acuerdo la
misma, y otra que uno de los dos tome la decisión de manera unilateral,
abandonando el domicilio familiar. Si el caso fuera el segundo, es preciso
38
destacar la existencia de dos problemas. En primer lugar, cuando uno de los
cónyuges decide desaparecer y no volver por el domicilio conyugal,
normalmente no se ha procedido a la liquidación del régimen económico del
matrimonio - especialmente si el régimen es de gananciales - lo que para el
cónyuge que no abandonó el hogar puede generar problemas, al ser éste
responsable de igual manera que el otro de cuantas cuestiones económicas se
planteen. Y en segundo lugar, quien abandona el domicilio incurre en un
delito de abandono de domicilio familiar.
Por otro lado, las cosas se complican si hay hijos. Existen formas para
evitar este problema, y quizá la más adecuada es que ambos cónyuges acudan
a un notario, que especifiquen de mutuo acuerdo cómo van a ser sus
relaciones a partir de ese momento y determinen una distribución de bienes y
los acuerdos referentes a cómo van a actuar con sus hijos. Normalmente,
dicho acuerdo ante un notario, en el futuro, se utilizará como convenio
regulador que se presentará ante un juzgado o, si los cónyuges así lo desean,
volver a reanudar la convivencia. Otra vía, distinta a la notarial, es la judicial;
mientras que la notarial sólo puede emplearse si existe mutuo acuerdo, la
judicial se puede utilizar tanto si existe como si no, ya que en el segundo de
los casos el juez decidirá al respecto.
Bajo el supuesto de que se emplee la vía judicial pero dentro del mutuo
acuerdo, es preciso tener en cuenta dos cuestiones:
•Que esta opción no es posible si no han pasado como mínimo tres meses
desde que se celebró el matrimonio, y además junto a la demanda de
separación se debe adjuntar un convenio regulador en el que conste el
acuerdo de los cónyuges al menos con respecto a la guarda y custodia
de los hijos, el régimen de visitas, la pensión alimenticia, la pensión
compensatoria (si ésta procede) y el uso de la vivienda familiar. Este
plazo mínimo de tres meses no tiene que cumplirse, sin embargo, en el
caso de que quede acreditado que existe peligro para la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del cónyuge que efectúa la solicitud, de los hijos o
de ambos.
39
•No hay por qué alegar ninguna causa, simplemente es bastante con que
ambos cónyuges expresen su conformidad en poner fin a la
convivencia.
Si bien lo ideal es siempre que los procedimientos sean de mutuo acuerdo,
no siempre va a ser posible que suceda así, por lo que se plantearía un
procedimiento contencioso. De ser así, no tiene por qué aportarse un
convenio regulador, ya que éste debe ser impuesto por el juez. No obstante,
lo mejor es que cada parte presente el suyo, ya que así el juez podrá examinar
las razones y las pretensiones de cada una de las partes.
Una de las ventajas de la ley de 2005 es la no necesidad de alegar causas
para proceder a separarse o divorciarse. Por otra parte, en función de la
gravedad y de las características de cada caso, se puede tramitar (previamente
o de manera simultánea) las medidas provisionalísimas y/o las medidas
provisionales, que especifiquen de manera más ágil cómo va a ser la situación
patrimonial y sobre todo cómo se va a actuar con respecto a los hijos. Por
último, al igual que en el caso del divorcio, cualquier procedimiento litigioso
puede convertirse en otro de mutuo acuerdo, si bien dicha conversión implica
que deben elaborar y tramitar un convenio regulador.
2.3. El divorcio
La tercera forma de disolución del matrimonio es el divorcio. A partir de la
modificación legal de 2005, es posible solicitar el divorcio sin necesidad de
haber obtenido previamente la separación. Las modificaciones introducidas
en el texto implican que el divorcio es un asunto que pertenece a la intimidad
de la pareja, y por lo tanto el Derecho no debe involucrarse en lo que lo
motive o no, de forma que no es preciso argumentar ningún tipo de causa. Es
más, la causa se sobreentiende por el mero hecho de que se presenta la
demanda y no es preciso especificar cuál es. Por otra parte, si se asume dicho
argumento, se debe asumir también que quienes dirigen el proceso deben ser
sus protagonistas antes que el juez. Esta nueva perspectiva abre la puerta al
empleo fundamental de la mediación, y al intento de los jueces de que su
40
actuación sea la mínima posible y que sean las partes las que tomen las
decisiones. La forma jurídica de dichas decisiones la fijarán los abogados y,
en última instancia, también el juez. Por supuesto, si no existe tal posibilidad
de acuerdo, tendrá que decidir el juez.
Es preciso destacar también que el cambio en los trámites, el hecho de que
el divorcio no sea el último tramo que se puede y/o debe seguir para romper
del todo un matrimonio hace cambiar ese punto de vista terminal y
desdramatiza el proceso, ya que el divorcio se concibe como una forma sin
más de disolución de la convivencia. De hecho, hasta 2005 lo que no se
contemplaba era el libre albedrío de los cónyuges para disolver el
matrimonio, sino que debería encontrarse una causa excepcional que
explicara el "fracaso" del mismo. Los tiempos eran otros, y la sociedad
entendía que un matrimonio, aun siendo civil, lo era para toda la vida, por lo
que si se debía romper implicaba un fracaso de las partes, y una sensación de
culpabilidad, de que una de las dos partes o las dos habían fracasado. Así, la
otra parte no se puede oponer a la demanda de separación de quien la tramite,
ni tampoco la puede rechazar el juez, salvo circunstancias que no tienen que
ver con el tema en sí.
Los requisitos para poder interponer una demanda de divorcio son los
siguientes:
•Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio,
excepto, al igual que se estableció con la separación, que se acredite la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad se xual del cónyuge
demandante, de los hijos o de ambos. Es decir, ante una situación de
peligro.
•Que en la demanda que se presente en el juzgado se realice una solicitud
y una propuesta de las medidas que han de regular los efectos
derivados de la separación.
Y al igual que en la separación, podemos distinguir dos tipos de divorcio:
41
de mutuo acuerdo o mediante procedimiento contencioso. En el caso de que
haya mutuo acuerdo, los requisitos para presentar la demanda de divorcio son
los siguientes:
•Que hayan transcurrido tres meses desde el matrimonio.
•Que exista un acuerdo entre ambos cónyuges tanto en lo que se refiere a
la voluntad de celebrar el divorcio como con respecto a los efectos que
se derivan del mismo.
•Que se presente un convenio regulador, en el que se deben incluir los
pactos a los que llegan ambos cónyuges, y en concreto deben figurar
los siguientes aspectos:
-La custodia de los hijos menores de edad, especificando cuál va a ser
la persona que los cuide, salvo que se determine que se va a tratar
de una custodia compartida.
-Cuál va a ser el régimen de visitas, comunicaciones, y estancia de los
hijos con el progenitor no custodio, en el caso de nuevo, de que no
exista custodia compartida.
-A quién se atribuye el uso de la vivienda conyugal, así como de los
muebles y enseres de la familia.
-La fijación de las pensiones a favor de los hijos, y si es necesario del
otro cónyuge, y quién está obligado al pago de las mismas.
-Qué contribución va a realizar cada cónyuge a las cargas económicas
familiares.
-La disolución del régimen económico matrimonial y, si es el caso, la
liquidación de los bienes comunes.
Si bien la demanda de divorcio se interpone con abogado y procurador, en
este caso, al existir mutuo acuerdo, no hace falta que ambas partes presenten
42
los mismos, sino que pueden ser comunes. Una vez presentada la demanda, el
juez va a citar por separado a cada cónyuge, para que ratifiquen la misma y
den su conformidad con lo que han especificado en el convenio regulador. En
el caso de que alguno de ellos no se ratifique, el juez ordenará el archivo del
expediente y cada una de las partes podrá presentar una demanda
contenciosa.
Por supuesto, además de que ambas partes deben ratificar la demanda y el
convenio, el juez debe determinar que éste no es dañoso para los hijos, por lo
que debe intervenir en el proceso, emitiendo un informe, el Ministerio Fiscal.
Y si el Juez estima que no debe aprobarse el convenio presentado porque
puede ser perjudicial para los menores, tiene que conceder a las partes un
plazo de diez días para que propongan un convenio nuevo, cuyas
modificaciones se limiten a los puntos que han presentado algún problema.
Es preciso reseñar también que el juez debe oír a los hijos, siempre que
éstos tengan suficiente capacidad o juicio para ello, y en todo caso si tienen
doce años o más. Además, la forma de oírlos debe ser tal que respete su
intimidad y confidencialidad. Por último, se dictará sentencia y se inscribirá
la misma en el Registro Civil.
¿Y si no es posible que se pueda realizar el divorcio de mutuo acuerdo?
En ese caso se puede plantear litigiosamente; se trata del divorcio
contencioso, del que nos vamos a ocupar a continuación. Si se plantea un
divorcio contencioso, el único requisito necesario para presentar la demanda
es el de haber transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio,
salvo de nuevo si se acredita la existencia de riesgo para la vida, integridad
física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante, de los hijos o de ambos.
Quien la presenta la debe solicitar y proponer las medidas que deben
regular la nueva situación, de forma que el demandado está obligado a
contestar a lo solicitado y propuesto. Además, el juez debe intentar que se
llegue a un acuerdo, parcial o total, sobre los puntos de la demanda.
43
¿Qué efectos tiene el divorcio? Los resumimos a continuación:
•La disolución del matrimonio, es decir, la desaparición del vínculo
matrimonial de forma irreversible. De todas formas, los que van a pasar
a ser excónyuges, pueden volver a ser cónyuges si se casan de nuevo.
9La modificación de su estado civil, que pasa a ser de divorciado.
•La disolución del régimen económico matrimonial, aunque a veces no
esté expresamente liquidado.
•La pérdida de derechos, por ejemplo el sucesorio, entre los cónyuges.
2.4. Psicología aplicada a la ruptura de la pareja
2.4.1. Los diversos procesos de divorcio
Las sociedades varían mucho a la hora de enfocar la ruptura de una pareja, y
la misma sociedad cambia de opinión con el tiempo. Así, es posible entender
que haya posturas que oscilen entre valorar la ruptura conyugal como un paso
más en el crecimiento adaptativo de una familia, como el final de la misma o,
más bien, como un episodio degenerativo que dificulta el desarrollo de los
miembros que la sufren (Clemente, 2011).
La ruptura genera dolor en todos los miembros de la familia y afecta
especialmente a los hijos cuando los hay. Pero sus efectos no deben ser
concebidos únicamente como perniciosos. Una crisis de desarrollo forma
parte de la evolución normal de cada familia (matrimonio, nacimientos de
hijos, etc.), y una superación adecuada facilita el crecimiento, aunque los
problemas pueden aparecer cuando una parte de la familia intenta impedirla o
provocarla antes de tiempo.
Desde un modelo evolutivo de crisis, podemos concebir la separación
como un proceso que transcurre en diferentes niveles relacionados entre sí,
ubicable temporalmente y puesto en contexto en función de las múltiples
44
cuestiones que deben resolverse en cada uno de sus estadios. Algunos autores
(Bohannan, 1970; Giddens, 1989) distinguen hasta seis "procesos de
divorcio":
•Emocional
•Legal
•Económico
•Coparental
9Social
9Psíquico
Todos ellos debe afrontarlos una pareja indefectiblemente para completar
su ruptura. Todos ellos tienen que ser abordados y en todos puede surgir el
conflicto cuando no se obtienen los resultados deseados. Éste puede ir
expresándose alternativamente en cada proceso, al mismo tiempo que van
generándose las diferentes soluciones. También es posible que alguno de
ellos adquiera una especial preponderancia conflictiva sobre los demás,
impidiendo la resolución de los otros y provocando que el tiempo de
elaboración de la ruptura se alargue más de lo debido.
Los diferentes procesos no son temporalmente paralelos, aunque en
algunos momentos transcurren solapados y se interrelacionan mutuamente.
Así, la ruptura emocional suele iniciarse mucho antes de llegar la separación
física y puede prolongarse una vez finalizado el proceso legal. Ésta va
íntimamente asociada a la económica, mientras que la social y la psicológica
suelen ser las últimas en resolverse.
Kaslow (1988) propone un modelo explicativo de las fases por las que
atraviesa una ruptura (divorcio), al que define simultáneamente como
ecléctico y dialéctico, y denomina "diacléctico". El modelo,
esquemáticamente resumido, es el siguiente (véase Clemente, 2011):
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•Predivorcio. Se trata de un periodo de deliberación y desaliento. Se
plantea el divorcio emocional, que hace referencia al deterioro de la
relación y al aumento de la tensión que conduce a la ruptura. Se
producen sentimientos de desilusión, insatisfacción, alienación,
ansiedad, incredulidad, desesperación, temor, angustia, ambivalencia,
shock, vacío, enojo, caos, inadecuación, baja autoestima y pérdida. Se
producen fenómenos como la evitación del otro cónyuge, llantos,
confrontaciones, riñas, negación, abandono físico y emocional,
pretensión de que todo está bien, intentos de recuperar el afecto y
búsqueda de consejo en la red social.
•Divorcio. Se trata de un periodo de compromisos legales. El divorcio
legal legitima la separación y regula sus efectos. Se producen
sentimientos como la depresión, la separación, el enojo, la
desesperanza, la autocompasión y/o la indefensión. A continuación se
produce el divorcio económico, que conlleva el reparto de los bienes y
la búsqueda de garantías que salvaguarden la subsistencia de ambos
cónyuges y de sus hijos. Se aborda también el divorcio coparental,
mediante la regulación de las cuestiones de custodia y visitas respecto a
los hijos. Y por último el divorcio social, o reestructuración funcional y
relacional ante la familia, las amis tades y la sociedad en general. Por
último, el divorcio psíquico supone la consecución de independencia
emocional y elaboración psicológica de los efectos de la ruptura.
2.4.2. Conflicto en la pareja y conflicto legal
Muchas personas deciden separarse en fases muy avanzadas de alejamiento
emocional. Son parejas que se han ido desligando progresivamente y a las
que la ruptura no supone más que un nuevo paso en dicho proceso. Otras han
podido comunicarse sus insatisfacciones y deseos de cambio, han intentado
alternativas de relación y han llegado a una conclusión más o menos
conjunta. Pero no es fácil cumplir con todos los requisitos para una "buena
separación". Son inevitables unos ciertos niveles de conflicto (Clemente,
2011). Analicemos algunos de estos procesos:
46
•Parejas semidesligadas: la pareja ha evolucionado por separado
previamente a la ruptura, y ésta ha sido manejada con un relativo bajo
nivel de conflicto. La aparición posterior de problemas prácticos en
cuanto a la custodia o las visitas, puede indicar la persistencia de
vínculos emocionales no resueltos entre los padres.
•Conflictos de puertas cerradas: son parejas que evitan la confrontación
directa refugiándose, tanto física como psicológicamente, en un
silencio que pretende indicar rechazo, ira o frustración, pero tras el que
se ocultan sentimientos de apego, dolor profundo y miedo al abandono.
Este patrón puede ser fácilmente transmisible a los hijos.
•La batalla por el poder: la separación puede constituir un intento de
desequilibrar el reparto de poder dentro de la familia. Aquel que siente
que más ha perdido durante la vida en común, puede ahora reaccionar
luchando por conseguir una posición dominante en el proceso,
poniendo en juego para ello armas como el culpar al otro, la utilización
de los hijos o la explotación de ventajas legales en el juzgado.
•El enganche tenaz: un cónyuge intenta dejar al otro, mientras que éste
hace lo posible por evitarlo. Puede utilizar el chantaje emocional, a
veces bajo la forma de intentos de suicidio o autolesiones. En
ocasiones, el que corta la relación se ve impulsado al retorno, pero el
intento de reconciliación suele durar poco tiempo, y el que es
abandonado se sentirá más lastimado y enfadado que antes. Algunos
autores han descrito esta misma situación como el "síndrome del
esposo ambivalente".
•Confrontación abierta: muchas parejas se sienten negativamente
conmocionadas y humilladas cuando se descubren a sí mismas
agrediéndose verbalmente de una forma completamente inusual. El
conflicto puede llegar a ser tan intenso que, inevitablemente, cada vez
que se produce una discusión se desencadena una brusca escalada de la
violencia. Ambos pueden sentirse avergonzados por lo que ocurre, al
mismo tiempo que incapaces de controlar sus reacciones.
47
•Conflictos enredados: se trata de parejas que dan la impresión de estar
realizando una fuerte inversión emocional en un intento de procurar
que su lucha continúe. Son capaces de sabotear todo tipo de decisiones
relacionadas con su ruptura por continuar con la batalla. Reavivan el
conflicto cuando están a punto de solucionarlo. Su resistencia a
encontrar y aceptar soluciones frustra cualquier intento de ayuda legal
o psicosocial.
•Violencia doméstica: cuando se ha creado una dinámica en la que un
cónyuge (normalmente una mujer) es repetidamente maltratado por el
otro, la ruptura puede resultar algo inalcanzable. La conjunción de
agresiones y amenazas coloca a muchas personas en un permanente
estado de temor e intimidación que dificulta sus intentos de romper con
la violencia o con la relación. Dicho estado puede continuar mucho
tiempo después de materializada la ruptura.
Kressel y colaboradores (en Clemente, 2011) elaboraron una interesante
tipología de parejas basada en tres dimensiones: nivel de conflicto, frecuencia
y apertura de la comunicación, y grado de ambivalencia respecto de la
decisión de ruptura. Así, describieron cuatro patrones de interacción, como se
muestra en el cuadro 2.1.
Cuadro 2.1. Patrones de interacción en la pareja según Kressel
•Las parejas enredadas debaten intensa e interminablemente los pros y
contras de la ruptura. Acuerdan separarse pero no llevan a cabo su
decisión y suelen mantener la misma residencia - e incluso dormir en el
mismo lecho y mantener relaciones sexuales- hasta que tienen una
decisión judicial. Son proclives a conflictos legales crónicos.
48
•Las parejas autistas se evitan física y emocionalmente. Evitan el conflicto
por ansiedad. Las dudas y la incertidumbre sobre el destino de la pareja se
extiende a todos los miembros de la familia. La ruptura suele ser brusca y
decidida unilateralmente, lo que produce un mayor rechazo comunicativo
en el otro.
•Las parejas con conflicto abierto pueden expresar claramente sus deseos de
ruptura y llegar a acuerdos al respecto con relativa facilidad. Son capaces
de negociar sobre los bienes o los hijos con una intensidad aceptable de
conflicto, pero habitualmente no se quedan conformes con los resultados y
pueden provocar nuevas negociaciones o litigios años después de la
separación.
•Las parejas desligadas han perdido todo tipo de interés mutuo. Han pasado
un período relativamente largo en el que uno o los dos, de forma
incomunicada, han considerado la posibilidad de la ruptura, de forma que
cuando ésta se produce no suele generar grandes reacciones emocionales.
Las decisiones posteriores se toman por separado o a través de los
abogados, pero sin excesivo conflicto.
Preguntas de autoevaluación
1.La nulidad matrimonial suele ser un proceso eclesiástico. Señale cuál de los
siguientes motivos no se puede emplear para solicitarla:
a)La impotencia antecedente y perpetua de uno de los esposos.
b)Por la existencia de un grave defecto de discreción de juicio acerca de
los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
c)Si existe al contraer matrimonio una causa externa que implica violencia
o miedo grave, que sólo se pueda superar mediante la opción del
matrimonio.
d)Por la existencia de una enfermedad mental sobrevenida tras haber
49
contraído matrimonio.
e)Si uno de los cónyuges se casa teniendo el propósito de no tener hijos
nunca.
2.La separación por vía judicial existiendo mutuo acuerdo implica los
siguientes requisitos (señale la alternativa incorrecta):
a)Deben haber pasado como mínimo tres meses desde que se celebró el
matrimonio, en los casos en que exista.
b)Junto a la demanda se debe adjuntar un convenio regulador.
c)Se debe alegar una causa que determine el porqué de querer poner fin a
la convivencia entre los cónyuges.
d)Ambos cónyuges deben expresar su conformidad en poner fin a la
convivencia.
e)De solicitarse la separación únicamente solicita tal condición legal, pero
no el divorcio.
3.En el caso de que haya mutuo acuerdo de divorcio entre los cónyuges, se
debe presentar un convenio regulador, en el que se deben incluir los pactos
a los que llegan ambos cónyuges, y en concreto deben figurar los
siguientes aspectos (señale la alternativa falsa):
a)La disolución del régimen económico matrimonial y, si es el caso, la
liquidación de los bienes comunes.
b)De establecerse una custodia compartida, la de los hijos menores de
edad, especificar cuál va a ser la persona que los cuide.
c)La fijación de las pensiones a favor de los hijos y, si es necesario, del
otro cónyuge y de quién está obligado al pago de las mismas.
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d)Cuál va a ser el régimen de visitas, comunicaciones y estancia de los
hijos con el progenitor no custodio, en el caso de de que no exista
custodia compartida.
e)A quién se atribuye el uso de la vivienda conyugal, así como de los
muebles y enseres de la familia.
4.Algunos autores establecen la existencia de varios tipos de divorcio,
además del legal. Dichos tipos pueden ser los siguientes (señale la
alternativa falsa):
a)Administrativo.
b)Emocional.
c)Psíquico.
d)Social.
e)Económico.
5.El conflicto de puertas cerradas se refiere al que se produce (señale la
alternativa correcta):
a)Cuando un cónyuge intenta dejar al otro, mientras que éste hace lo
posible por evitarlo.
b)Cuando un cónyuge intenta dejar al otro, mientras que éste hace lo
posible por evitarlo. Puede utilizar el chantaje emocional, a veces bajo
la forma de intentos de suicidio o autolesiones.
c)Cuando la separación puede constituir un intento de desequilibrar el
reparto de poder dentro de la familia.
d)En aquellas parejas que se sienten negativamente conmocionadas y
humilladas cuando se descubren a sí mismas agrediéndose verbalmente
51
de una forma completamente inusual.
e)En aquellas parejas que evitan la confrontación directa refugiándose,
tanto física como psicológicamente, tras un silencio que pretende
indicar rechazo, ira o frustración.
52
3.1. El interés del menor
El tan extendido concepto de interés del menor, que guía tantas leyes, en
especial las referentes al divorcio y a la disolución de la convivencia, es algo
vago, difícil de definir y voluble en función de la evolución de la sociedad.
Esto implica que cuando alguien (léase un juez) quiere interpretar este
concepto para actuar en consecuencia, efectúe una interpretación distinta a
otros, y por lo tanto se produzca una alta disparidad de sentencias. Por lo
tanto, el juzgador efectuará interpretaciones dispares según su percepción del
significado del concepto, y además, tendrá que considerar circunstancias
externas, de forma que deberá tener en cuenta, por ejemplo, la edad de los
menores o el tipo de familia.
Así, el juez puede seguir varias interpretaciones, que según MartínCalero
(2010) se pueden englobar de la siguiente manera:
•La preferencia de la madre a la hora de cuidar a los hijos de menor edad.
Así lo reconoce incluso el principio sexto de la Declaración de los
Derechos del Niño de las Naciones Unidas. De esta manera, muchos
jueces interpretan que es la mujer la más capacitada para atender a los
niños pequeños, y será a ella a la que se le atribuya la guarda y
custodia, salvo que exista alguna característica que lo impida; es decir,
que se demuestre la incapacidad de la misma, por ejemplo, por padecer
una enfermedad, padecer una adicción, etc.
•Procurar la estabilidad del menor o el mantenimiento de la situación
previa. De esta manera, lo que deberían hacer los jueces es investigar
cuáles eran las tareas que realizaban con el menor cada uno de sus
progenitores e intentar que la situación legal que se establezca como
guarda y custodia recoja el menor cambio posible con respecto a la
53
situación previa a la ruptura de pareja.
•Que siempre exista y se mantenga un contacto con ambos progenitores.
Este concepto también está recogido por la Convención de los
Derechos del Niño, que en su artículo 9.3 obliga a las naciones a
respetar los derechos del niño que esté separado de uno o de ambos
padres y a que dicho menor pueda mantener relaciones y recibir el
cuidado de ambos progenitores de manera regular. De hecho, esta idea
se convierte precisamente en el modelo fundamental a seguir en el tipo
de custodia compartida.
•Abogar por el bienestar emocional del menor. Si se prima el interés
emocional y afectivo del menor, se debe hacer caso fundamentalmente
a éste, de forma que el niño mantenga un contacto mayor o menor con
cada progenitor según el mismo suponga un bienestar emocional para
él.
El concepto de interés superior del menor ha orientado en la actualidad
todo lo relativo al Derecho de Familia (De Torres, 2011), ya que dicha
especialidad del Derecho se convierte en el hilo conductor de las siguientes
normas jurídicas:
•La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.
La Ley de Modificación parcial del Código Civil.
•La Ley de Enjuiciamiento Civil.
La filosofía inherente a este sistema (De Torres, 2011) es la de garantizar
al menor un entorno adecuado, de forma que éste pueda desarrollar las
capacidades y cualidades necesarias para que pueda desarrollarse, conseguir
un crecimiento personal, se proteja su dignidad, se garantice que crezca libre
de injusticias y de posibles discriminaciones, y que se prioricen sus intereses
por encima de los de los demás de su entorno. Así, el Derecho cumpliría con
su obligación de proteger a la parte que a priori es más débil. Así, para poder
54
conseguir este ideal lo que debe hacer toda institución es conseguir que
prevalezca el interés del menor por encima de cualquier otro interés, aunque
esos otros merezcan también ser protegidos. Se rompe así la prevalencia,
dentro del Derecho de familia, de la integridad de la familia sobre el interés
del menor.
Respecto a la prevalencia anterior del interés de la conservación de la
familia, visión basada en la ideología católica, habría mucho que debatir, y no
es éste el lugar. Baste reseñar, sin embargo, que esa prevalencia que sitúa al
menor por encima de todo, al señalar que se debe conseguir una situación que
propicie su forma de vida anterior, entiende que se puede conseguir dicha
forma independientemente de que la relación de sus padres se haya roto, lo
cual es imposible. La realidad es que salvo casos en los que ha habido malos
tratos de cualquier tipo, los niños preferirían seguir viviendo con ambos
progenitores, lo cual es imposible e incongruente con la situación de ruptura.
Por lo tanto, lo que quiere el Derecho es incongruente, o simplemente una
mera utopía absolutamente inalcanzable: el niño sería feliz si ambos
progenitores estuvieran con él conjuntamente, y eso es imposible, por lo que
ayudaría más al menor tener clara la nueva relación.
Por otra parte, el reconocimiento de la individualidad de cada parte
permite que cada una de ellas pueda defenderse como persona y que todas
sean iguales, cuestión que con anterioridad perjudicaba tanto a la mujer como
a los niños, ya que se reconocía la primacía del varón como padre de familia,
y esa primacía le permitía incluso aplicar "correcciones" (léase malos tratos)
sobre la mujer y sobre sus hijos. De esa manera, se sometía a mujeres y niños
a vivir en ocasiones en hogares desestructurados y a sufrir malos tratos. Así,
el hecho de que la actual legislación haga prevalecer el interés del menor, en
realidad se refiere a que dentro del respeto a los derechos de cada miembro
individual, de existir conflicto, hace prevalecer el de la parte más débil, en
este caso el menor.
3.2. La protección de los hijos
55
Desde un punto de vista ético, cuando una pareja decide romper la relación
que existía entre ellos, ambos deberían fijarse como prioridad proteger a sus
hijos, especialmente a los que sean menores de edad. Y la obligación de los
poderes públicos es verificar que esos niños están protegidos; o lo que es lo
mismo, que no están en una situación de desprotección. Caso de que las
administraciones públicas observaran que un menor está en desprotección,
deben actuar asumiendo lo que se denomina la tutela de ese menor. Lo
normal es que ambos progenitores cuiden de sus hijos, que se preocupen por
ellos y que por lo tanto sean los primeros en actuar por el bien del mismo.
Pero no siempre los padres cumplen adecuadamente con esta función, por lo
que dichos poderes deben actuar, bien quitando la patria potestad a uno de los
progenitores, bien a ambos.
Hasta que se aprobó la Ley de Protección Jurídica del Menor (1996), se
entendía que los niños eran "propiedad" de sus padres, y por lo tanto, si por
ejemplo se infringía un castigo corporal a un niño, los poderes públicos no
intervenían, salvo que dicho castigo fuera excesivo. Igual pasaba con el trato
a la mujer por parte del marido. De hecho, como el matrimonio sólo podía ser
religioso, normalmente eran los tribunales eclesiásticos los que intervenían en
los casos de malos tratos (por ejemplo por sevicias) imponiendo la separación
eclesiástica de los cónyuges. En una palabra, era el varón el que poseía la
potestad de actuar como considerara pertinente con su mujer y con sus hijos.
Afortunadamente dicha ley cambió la filosofía existente, estableciendo que
los menores no son "propiedad" de sus padres, sino que los poderes públicos
delegan en ellos la posibilidad de cuidarlos, delegación que se puede retirar si
éstos no cumplen adecuadamente con su labor, y en especial si se demuestra
la existencia de malos tratos de cualquier tipo. Es por este motivo por el que
vamos a tratar, en primer lugar, el concepto de tutela.
3.3. La tutela
La tutela es un concepto que se aplica a la hora de ocuparse o bien de los
menores de edad o bien de las personas discapacitadas, y tiene como objetivo
la guarda y la protección, tanto de las personas en sí como de sus bienes (a
56
veces sólo de uno de los dos). Existen dos sistemas de tutela:
•El sistema de tutela familiar, que otorga la función de protección del
menor a un grupo familiar. Al protegido se le denomina pupilo.
•El sistema de tutela de autoridad, que consiste en que es la autoridad
pública (el juez o el fiscal, normalmente de menores) la que controla al
tutor.
La reforma de nuestro Código Civil, efectuada en 1983, ha elegido el
sistema de autoridad. Así, si un menor pasa a estar bajo la protección de uno
de sus progenitores, a su vez la autoridad pública estará atenta para
determinar si ese menor está bajo condiciones adecuadas. Desde el punto de
vista legal, las personas que pueden estar sujetas a tutela son las siguientes:
•Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. Un
ejemplo es cuando ambos progenitores han fallecido, o, sin que hayan
fallecido, se les ha privado de la patria potestad sobre sus hijos (por
ejemplo, por haber querido matarlos). Si así sucede se dice que la tutela
tiene un carácter pleno, es decir, comprende tanto la protección del
menor como de sus bienes materiales.
•Las personas incapacitadas, pero siempre que la sentencia de
incapacitación así lo establezca.
•Las personas sujetas a la denominada patria potestad prorrogada al cesar
ésta. Esto se refiere al hecho de que se prorrogó la patria potestad de
personas que antes habían sido menores, y se convierten en adultos. No
sería así si se aplicara la curatela, que comentaremos en breve.
•Los menores que estén en situación de desamparo. Una situación así se
produce cuando es imposible o inadecuado el cumplimiento de los
deberes de protección; en definitiva, si el menor queda privado de una
adecuada asistencia moral y material. Recibe el nombre de tutela
automática.
57
La tutela no se puede llevar a cabo si no se produce un proceso de
delación, que consiste en la designación de la persona o de las personas que
van a ejercer la función de tutor. Será, lógicamente, el juez quien nombre al
tutor, y sus preferencias son el elegir:
•Al cónyuge que conviva con el tutelado.
•A los padres.
•A las personas designadas por éstos en su última voluntad.
•Al descendiente, ascendiente o hermano.
•En defecto de las personas anteriores, a quien, por sus relaciones con el
tutelado, y en beneficio de éste, considere como más idóneo para
ejercer la tutela.
•A la entidad pública que en la correspondiente comunidad autónoma
tenga encomendada la protección de menores.
¿Y quiénes tienen la obligación de promover la tutela? Pues por orden, las
siguientes personas o instituciones:
•Los parientes a los que se cite para tratar la misma y a quienes hayan
designado para ello los padres o tutores en un documento público
anterior, de tipo notarial.
•La persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, y que
podrá ser o bien la entidad pública, o bien el guardador de hecho.
•El Ministerio Fiscal.
•El juez competente en esa zona.
Cuando existe una tutela, la labor del juez consiste en controlar los
aspectos del tutelado que sean de mayor trascendencia, y concederá o no la
58
autorización de los mismos. Por otra parte, la labor del fiscal es la de vigilar
el ejercicio de la tutela, y puede exigir al tutor que le informe acerca de la
situación del menor o incapacitado, y del estado de la Administración de la
tutela. Resumidamente, las obligaciones que tiene el tutor son las siguientes:
•Prestar fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, si bien el
juez puede modificar la prestada o dejarla sin efecto.
•Formar inventario de los bienes del tutelado.
•Constituir depósito con el dinero, alhajas, objetos preciosos y valores
mobiliarios que a juicio de la autoridad judicial no deban quedar en
poder del tutor.
Por otra parte, el tutor tiene una serie de atribuciones, que también
resumimos a continuación:
•Representar al menor o incapacitado.
•Velar por el tutelado, ya que éste es sin duda su deber esencial.
•Recabar autorización judicial previa para realizar una serie de actos,
como por ejemplo para enajenar bienes inmuebles.
Y por supuesto, el tutor tiene una serie de derechos:
9Exigir respeto y obediencia al pupilo.
•Percibir una retribución que el juez podrá fijar en función del trabajo que
deba realizar y del valor y rentabilidad de los bienes. Se fija en forma
de porcentaje, que normalmente oscila entre el 4% y el 20% del
rendimiento líquido de los bienes.
•Percibir una indemnización por los daños y perjuicios que sufra en el
ejercicio de su cargo.
59
Pero además existen una serie de acciones que el tutor tiene prohibido,
como las siguientes:
•Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se
haya aprobado definitivamente su gestión.
•Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga por cuenta de
un tercero o haya conflicto de intereses.
•Adquirir a título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte
bienes por igual título.
Para finalizar, hemos de referimos a las causas de extinción de la tutela,
que son las siguientes:
•Si el menor de edad cumple los dieciocho años, salvo cuando de forma
anterior haya sido incapacitado judicialmente.
•Por la adopción del tutelado menor de edad.
•Por fallecimiento del tutelado.
•Por la concesión al menor del beneficio de la mayoría de edad.
•Cuando habiéndose originado la tutela por privación o suspensión de la
patria potestad, el titular de ésta la recupere.
•Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o
que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se
sustituya la tutela por la curatela.
Y es la curatela el concepto que vamos a tratar a continuación.
3.4. La curatela
Cuando se estima que una persona no tiene la capacidad suficiente como para
60
ocuparse de sí misma y de sus bienes, pero sin embargo sí posee ciertas
capacidades - es decir, su limitación es parcial pero no total - en lugar de
designarle un tutor lo que se hace es recurrir a la figura de la curatela. Por lo
tanto, la curatela es un cargo tutelar de asistencia al sometido a ella, de forma
que se complemente pero no se reemplace su capacidad de autosuficiencia
social, económica y cívica. Es decir, el llamado "curador" no suple ni
representa ni cuida al sometido a la curatela, sino que lo que hace es
"complementar" su capacidad en los actos que el titular no pueda realizar por
sí mismo. De igual manera que la tutela, se trata de una figura que está bajo la
salvaguardia permanente de la autoridad judicial.
El Código Civil establece que las personas sometidas a curatela pueden
ser las siguientes:
•Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.
•Los que obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad.
9Los declarados pródigos.
•Los incapacitados cuya sentencia de incapacitación o la resolución
judicial que la modifique los coloque bajo esta forma de protección.
Suponemos que cualquier lector o lectora estará pensando que es muy
difícil determinar si una persona ha de quedar sujeta a tutela o a curatela.
Salvo en el caso de menores de edad o de personas que debido a una
enfermedad psíquica poseen una discapacidad grande, es muy difícil
determinar cuál de las dos medidas puede ser más correcta. Por eso los
informes técnicos en este caso son fundamentales, elaborados
fundamentalmente por psicólogos. El caso se vuelve problemático cuando
puede quedar claro que la persona es capaz de cuidarse por sí misma, pero no
está tan claro que se pueda ocupar de su patrimonio. Destacaremos por último
que el acto realizado por la persona bajo curatela sin que intervenga el
curador no es nulo, sino anulable.
61
3.5. La tutela de hecho
A menudo, sobre todo en el caso de las personas mayores, se produce una
tutela de hecho. Es decir, jurídicamente no se ha nombrado un tutor ni un
curador, ya que en ningún momento se ha solicitado legalmente la
incapacitación total o parcial de una persona, pero al no valerse por sí sola,
son normalmente sus hijos quienes se ocupan de su cuidado, ejerciendo
dichos papeles. Resulta curioso que ante una tutela de hecho el guardador no
tiene ningún derecho pero sí obligaciones, ya que cualquiera que en la
práctica desempeñe esta figura, debe siempre actuar con buena fe y
diligencia.
3.6. El defensor judicial
Se trata de un ente o de una persona que ante un asunto concreto, y por lo
tanto durante un tiempo limitado, representa a la persona sometida a esta
figura. Normalmente esta medida se adopta porque existe un conflicto de
intereses, de forma que, por ejemplo, el tutor no puede ejercer su función, al
tener interés o afectarle personalmente una decisión que debería tomar por el
bien del pupilo. Por eso en ese caso, y sólo para resolver un asunto concreto,
se nombra esta figura, que sustituye al tutor o curador sólo para ese asunto.
Una situación típica es cuando los padres, que actúan de tutores, poseen un
interés contrario al de su hijo, como en el caso, por ejemplo, de que el menor
reciba una herencia, pero exista disputa sobre el porcentaje de los bienes que
han de repartirse entre él y uno de sus progenitores. De ser así, debe ser una
figura imparcial la que represente al menor, no una parte interesada. Esta
situación es salvable en el caso de que dicha incompatibilidad sólo afecte a
uno de los padres, ya que, de ser así, el otro se convertiría en el defensor
judicial de manera automática.
3.7. La tutela automática
Se trata de un término que se aplica cuando existe un menor en desamparo, es
decir, cuando debe actuar la entidad pública de protección de menores que,
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sin nombramiento previo, asume ex lege automáticamente la tutela del
menor.
Así, si la entidad pública (en España las comunidades autónomas) estiman
que deben proteger a un menor, lo deberán hacer a la mayor rapidez posible,
por lo que se produciría la tutela automática, disponiendo de cuanto sea
necesario para evitar dicha desprotección del menor. Una vez que se aplican
esas medidas (por ejemplo, llevar al menor a un centro de protección), deben
comunicarle al Ministerio Fiscal que se ha adoptado esta medida, así como a
sus padres, tutores legales o guardadores en un plazo máximo de cuarenta y
ocho horas.
Una situación de desamparo se produce ante un incumplimiento (o bien
del inadecuado o imposible ejercicio) de los deberes considerados de
protección que establecen las leyes. Puesto que se ha producido un hecho que
ha requerido que la Administración actúe para proteger a ese menor, la
adopción de la tutela automática supone inmediatamente la suspensión de la
patria potestad o de la tutela ordinaria de los padres o tutores, si bien dichos
actos pueden realizar actos patrimoniales siempre que no perjudiquen al
menor.
3.8. La guarda
La guarda se produce cuando los padres o tutores, debido a una circunstancia
grave, no pueden cuidar del menor a su cargo, por lo que son ellos los que
solicitan a la Administración que se ocupe de sus hijos durante el tiempo
necesario para solventar el problema que ha ocasionado esta circunstancia.
Lo que se realiza es un contrato de guarda, es decir, se constata por escrito
que ambos padres siguen teniendo responsabilidades para con sus hijos, y se
determina cómo se va a ejercer dicha guarda por parte de la Administración.
Lo descrito es la denominada guarda voluntaria; sin embargo, existe una
variante, que es la guarda forzosa, que se produce cuando es el juez el que
impone la misma (guarda forzosa).
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¿En qué consiste la guarda? Pues en la realización con el menor de un
acogimiento, que puede ser residencial (si se le traslada a un centro de
protección de menores) o familiar (si se dispone de una familia que le integre
en su hogar de manera temporal). En ambos caso siempre existen
responsables de dicha guarda, bien el director del centro o los padres o
tutores de la familia concreta.
En todas estas actuaciones debe primar el interés del menor, que quiere
decir que si esta medida se aplica a varios hermanos se debe procurar no
separarlos, y que se debe evaluar y realizar un seguimiento de la idoneidad de
dichos niños en cada una de las familias, evitando que se produzcan
problemas de convivencia; de producirse éstos, se buscaría otra familia para
el menor o los menores.
3.9. El acogimiento
La figura del acogimiento se define como una situación temporal y revocable
que se orienta a la protección de los menores que se encuentran privados de
una adecuada atención familiar.
Las posibilidades que presenta esta figura son las siguientes:
•Acogimiento familiar simple: se trata de una medida de carácter
transitorio, bien porque la vuelta del menor a su familia está prevista
que se realice dentro de un periodo muy corto de tiempo, o bien porque
esta solución de convivencia con la familia sea también muy temporal,
ya que la medida de protección más adecuada es otra.
•Acogimiento familiar permanente: no se prevén cambios en la situación
de convivencia del menor, debe haber una estabilidad, y lo más
adecuado es intentar que el menor siga en una familia determinada.
Cuanto más pequeño es el menor, más suele optarse por esta solución.
•Acogimiento familiar preadoptivo: se trata de asegurarse de que existe
una adecuada vinculación y por lo tanto la medida de la adopción de un
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menor por parte de una familia es totalmente adecuada. Es un periodo
de prueba antes de adoptar, que sirve además como periodo de
adaptación.
Todos los tipos de acogimiento se tienen que formalizar por escrito, y
debe incluirse el consentimiento del menor en el caso de que tenga doce años
o más. De todas formas, en última instancia, el juez siempre tiene la potestad
de determinarlo
Dado que se trata de integrar al menor o a los menores dentro de una
familia que se pueda ocupar de él o de ellos, tiene preferencia el acogimiento
dentro de la familia natural extensa; sin embargo, esta característica debe
valorarse, a veces porque puede ser pernicioso para el menor (posibles malos
tratos o inculcación de malas costumbres) o porque la relación del menor con
su familia haya sido prácticamente inexistente, de forma que no sea
especialmente valorable este hecho.
Por supuesto que el acogimiento familiar implica la plena participación
del menor en la vida de la familia de acogida, por lo que se le impone a la
familia en cuestión la obligación de velar por el, acompañarlo, alimentarlo,
educarlo, etc.
Vamos a referimos por último a los motivos por los que se producirá el
cese del acogimiento:
•Por decisión judicial.
•Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación
de éstas a la entidad pública.
•A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y
reclamen a su hijo.
•Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor,
cuando, oídos los acogedores, lo considere necesario para salvaguardar
el interés de éste.
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Preguntas de autoevaluación
1.Las interpretaciones de los jueces sobre el interés del menor pueden ser
varias. Señale cuál de las siguientes es falsa:
a)Considerar la opinión del menor como elemento crucial e ineludible de
su mejor interés.
b)La preferencia de la madre por cuidar a los hijos de menor edad.
c)Procurar la estabilidad del menor o mantener la situación previa.
d)Que exista y se mantenga un contacto con ambos progenitores.
e)Abogar por el bienestar emocional del menor.
2.El concepto que se aplica a la hora de ocuparse o bien de los menores de
edad o bien de las personas discapacitadas y tiene como objetivo la guarda
y la protección, tanto de las personas en sí como de sus bienes, o a veces
sólo de uno de los dos, se denomina:
a)Curatela.
b)Tutela de hecho.
c)Tutela.
d)Defensor judicial.
e)Tutela automática.
3.Lo que se realiza en un contrato de guarda voluntaria es que:
a)Se formaliza la decisión de las personas que tienen acogido a un menor,
previa comunicación de éstas a la entidad pública.
b)Se
constata
por
escrito
que
66
ambos
padres
siguen
teniendo
responsabilidades para con sus hijos, y se determina cómo se va a
ejercer dicha guarda por parte de la Administración.
c)Se asigna a los cuidadores el acogimiento de un menor por parte de la
entidad pública.
d)Se establece la voluntad del menor, tenga la edad que tenga, de ser
acogido por quien establezca la ley.
e)El juez constata por escrito las responsabilidades de los padres para con
sus hijos, y se determina cómo se va a ejercer dicha guarda por parte de
la Administración.
4.En el acogimiento familiar preadoptivo:
a)Se trata de asegurarse de que existe una adecuada vinculación y que, por
lo tanto, la medida de la adopción de un menor por parte de una familia
es totalmente adecuada.
b)Se plantea una medida de carácter transitorio, bien porque la vuelta del
menor a su familia está previsto que se realice dentro de un periodo
muy corto de tiempo, o bien porque esta solución de convivencia con la
familia sea también muy temporal, ya que la medida de protección más
adecuada es otra.
c)No se prevén cambios en la situación de convivencia del menor, debe
haber una estabilidad y lo más adecuado es intentar que el menor siga
en una familia determinada.
d)No se implica la plena participación del menor en la vida de la familia
de acogida, debido a su carácter meramente temporal.
e)Se le impone a la familia de acogida la obligación de velar por el menor,
acompañarlo y alimentarlo, pero no así la de educarlo ya que esta
función sigue asignada a sus padres.
67
5.La figura del defensor judicial:
a)Sólo se aplica si no hay conflicto de intereses entre tutor y pupilo.
b)Sustituye al tutor o curador ante todo asunto durante el periodo temporal
que determine el juez.
c)Es aplicable a los casos en que exista una incompatibilidad que afecte a
uno de los padres, ya que en ese caso una persona diferente a los padres
o progenitores se convertiría en el defensor judicial.
d)Se trata de un ente o de una persona que ante un asunto concreto, y por
lo tanto durante un tiempo limitado, representa a la persona sometida a
esta figura. Un caso típico es cuando los padres, que actúan de tutores,
poseen un interés contrario al de su hijo.
e)Se aplica cuando se estima que una persona no tiene la capacidad
suficiente como para ocuparse de sí misma y de sus bienes, pero sin
embargo sí posee ciertas capacidades.
68
Una de las maneras que prevé la sociedad para garantizar la protección de los
menores es la de atribuir su cuidado a los adultos, a aquellos que los pueden
cuidar. Ya que el Derecho regula la costumbre, ha de partir necesariamente
de la idea de que aquellos hijos que poseen unos padres biológicos que les
cuidan (salvo circunstancias excepcionales: maltrato, descuido, falta de
medios, fallecimiento, invalidez grave...) deben quedar bajo cuidado. Y
también, consiguientemente, para aquellos niños que no poseen padres que
puedan desempeñar esta función, la sociedad va a tratar que sean otros
adultos los que ostenten tal protección. Se parte así de una asunción previa: si
no se demuestra lo contrario, el padre o madre biológica es la persona ideal
para ejercitar dicho cuidado; y que si se trata de cuidar a un niño o una niña
que es descendiente biológico, dichos cuidadores deben ser evaluados para
verificar si efectivamente pueden desarrollar su función. Es decir, se parte a
priori del "amor paternal", de que cualquier padre biológico está
"programado" genéticamente para el cuidado de sus hijos. Y los conceptos
que desde el Derecho se refieren a esa capacidad reconocida a los padres para
proteger a sus hijos, en España reciben el nombre de patria potestad y de
guarda y custodia. Estos conceptos, en cuanto creados por la sociedad, son
discutibles, y no son ni iguales ni existen en todas las sociedades; después
abordaremos ese tema. Pero por el hecho de que existan y de que la sociedad
otorgue los mismos a los denominados padres - bien de manera automática si
se trata de hijos biológicos reconocidos como tales al nacer o me diante un
proceso legal en el resto de circunstancias - esta circunstancia implica que la
sociedad se convierte en el garante de la protección a la infancia y, por lo
tanto, también puede restringir o anular dicha concesión.
4.1. La patria potestad
69
La patria potestad se puede adquirir por dos condiciones; normalmente, por el
nacimiento de un hijo biológico, y si no mediante un proceso de adopción
(que puede ser nacional o internacional). Pero en el momento en que los
padres tienen otorgada la patria potestad, se encuentran obligados a velar por
sus hijos y actuar en pro de su protección, y, a su vez, se les reconoce un
poder decisorio sobre ellos, ya que al ser menores de edad ellos se encuentran
incapacitados para poder actuar por sí mismos. Evidentemente esto pone
también de manifiesto que cuanto mayor sea ese menor, menos necesitará esa
protección y más podrá expresar sus deseos.
La propia Constitución Española de 1978, en su art. 39.3, ya señala las
funciones de los padres diciendo que:
Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos fuera y dentro del matrimonio, durante su minoría de edad y
en los demás casos en que legalmente proceda.
Tras la reforma llevada a cabo en el Código Civil en 1981, podemos
señalar los siguientes deberes y facultades de los padres:
•Velar por los hijos.
•Tenerlos en su compañía.
•Alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
•Corregirlos moderada y razonablemente.
Además, se especifica que para cumplir estos deberes y facultades, los
padres podrán en el ejercicio de la patria potestad recabar el auxilio de la
autoridad.
Por lo que respecta a los deberes y facultades de los hijos, se pueden
resumir en los siguientes:
•Obedecer y respetar siempre a sus padres mientras permanezcan bajo su
70
potestad.
•Contribuir según sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la
familia mientras conviva con ella.
•Ser escuchados antes de adoptar decisiones que les afecten, si tuvieren
suficiente juicio. En este punto hay que tener en cuenta que el artículo
154 no impone que necesariamente los hijos hayan de ser escuchados
en el proceso sobre privación de la patria potestad (como así sucede en
caso de desacuerdo en su ejercicio conjunto), sino que más bien los
padres habrán de oírles para adoptar las decisiones que les afecten.
Tienen derecho, por otra parte, a relacionarse con sus padres, con sus
parientes y con sus allegados. Los menores de edad carecen de la capacidad
de obrar para actuar en la vida jurídica, por lo que deberán ser representados
por sus padres, titulares de la patria potestad. Así lo expresa nuestro Código
Civil (artículo 154), de la siguiente manera:
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres [...1
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de
acuerdo con su personalidad y con respecto a su integridad física y
psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y
facultades:
1)Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos
y procurarles una formación integral.
2)Representarlos y administrar sus bienes.
[...1 Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. [...1 Los padres
podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad.
Como se desprende de la lectura de este artículo de la ley, queda claro que
esta redacción se refiere a aquellas personas que ostentan ellos solos la patria
71
potestad, o a una pareja. Sin embargo, cuando se produce una ruptura de la
convivencia en una pareja, lo normal es que los niños no sigan viviendo con
ambos progenitores, por lo que es preciso, para seguir garantizando la
protección de los mismos, que se establezcan nuevas reglas de
funcionamiento.
Cuando un niño nace, la patria potestad y la guarda y custodia se atribuye
a quienes se reconozcan como sus progenitores, normalmente sus padres.
Pero si dicha pareja se rompe, son los juzgados los encargados de determinar
quién debe ostentar dichas propiedades. Por ello, quizá lo mejor será analizar
en primer lugar el significado de cada término. Seguiremos
fundamentalmente en esta exposición a Morant-Vidal (2002).
La patria potestad es un sistema de protección, cuidado, asistencia,
educación y un medio de suplir la incapacidad. En general, en nuestro
contexto, se puede definir como el poder global que la ley otorga a los padres
sobre los hijos. Inicialmente, la patria potestad era un derecho absoluto del
padre, tal y como se concebía en el derecho romano primitivo y en la
redacción original de nuestro Código Civil. Afortunadamente, hoy en día el
Código Civil establece que la patria potestad se ejercerá por ambos
progenitores conjuntamente, o por uno solo con el consentimiento expreso o
tácito del otro. Este mismo precepto dicta reglas para el ejercicio de la patria
potestad en caso de desacuerdo o de separación de los padres.
4.2. La extinción de la patria potestad
En este punto hay que distinguir entre causas de extinción propiamente
dichas y causas de privación de la patria potestad.
Las causas de extinción que establece la ley son los siguientes:
•La muerte o la declaración de fallecimiento de los padres.
•La muerte o la declaración de fallecimiento del hijo.
72
•La emancipación del hijo.
•La adopción del hijo.
Pero además de estas causas de extinción de la patria potestad, existen,
como acabamos de comentar, causas que pueden acarrear la privación de la
misma. Así, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la
patria potestad:
•Por sentencia fundada en incumplimiento de deberes inherentes a la
misma. Ésta es la causa más habitual de privación de la patria potestad.
Los motivos que dan lugar a su aplicación son variados, pero en la
práctica la causa más invocada es la falta de cumpli miento de las
obligaciones económicas. Por ejemplo, una sentencia del Tribunal
Supremo de 1998 consideró que es motivo determinante de la
privación de la patria potestad el hecho de que el padre jamás se
preocupó o veló por la situación de su hija desde su nacimiento en
1988 hasta 1991, y no satisfizo cantidad alguna para su sustento y
cuando lo hizo fue obligado por sentencias de tribunales. Por lo tanto,
la patria potestad hace referencia realmente a la responsabilidad
parental.
•Por sentencia dictada en causa criminal. Esto se produce, por ejemplo,
cuando uno de sus progenitores ha dado muerte al otro y es condenado
por ello con las penas legalmente establecidas o el menor ha sufrido
malos tratos. En la práctica, es frecuente que se invoque como causa de
privación el mero de hecho de haber sido condenado uno de los
progenitores a pena privativa de libertad. Incluso alguna audiencia y
Juzgado de primera instancia lo han entendido así en función del
argumento de que el progenitor condenado a pena privativa de libertad
no puede cumplir sus deberes legales, estando, por tanto, incurso de
hecho en causa de privación de la patria potestad. No lo interpreta así,
sin embargo, el Tribunal Supremo, que ha declarado que la mera
condena de pena privativa de libertad no es causa de privación de la
patria potestad, pues este dato por sí sólo no nos dice que el condenado
73
sea un mal padre o madre. Además, la medida de privación de la patria
potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto que
en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan
separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores
convivan; un ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un
mero rótulo la titularidad de la misma.
•Por sentencia dictada en causa matrimonial.
Al Derecho le preocupa, entre otras cuestiones, el tema de la alimentación
de esos menores, ya que si bien si no hay ruptura de pareja esta función se
realiza in natura, es decir, de forma natural, ahora deja de ser así, y de manera
clásica uno de los progenitores debe aportar la llamada pensión alimentaria a
quien de manera más habitual se ocupa de ellos. Es decir, lo que se pretende
(si es que se puede conseguir) es que la vida de los niños quede inalterada, de
forma que sigan viendo a los dos padres y que ninguna de sus necesidades
quede sin cubrir (y al tener contacto con ambos progenitores, tampoco las
funciones de afecto y de desarrollo de la personalidad junto con sus padres).
Y claro, sólo en casos excepcionales, evitar que uno de los padres siga
desempeñando esas funciones, por ejemplo, por haberse demostrado que ha
maltratado a esos menores. Resumiendo, se entiende que la patria potestad se
posee por el mero hecho de ser padre o madre, y que se debe privar de la
misma a uno de los progenitores sólo en casos de extrema gravedad.
A cualquiera que tenga hijos se le ocurrirá que en el momento en que se
rompe una pareja y los hijos deben dividir su tiempo por separado con cada
uno de sus padres, la relación con los mismos cambia totalmente. Cuestión
aparte es que ésta sea la mejor solución para ellos, frente a la alternativa de
vivir una situación familiar problemática. Y, de hecho, si sus padres se llevan
bien entre ellos, los niños normalmente desean estar con ambos a la vez
(cuestión por lo normal imposible), y si la relación es mala, se inclinan hacia
uno de ellos. Por otra parte, si los hijos van a vivir en un domicilio en el que
van a ser cuidados por uno sólo de sus progenitores (es lo que se denomina la
guarda y custodia, que luego se comentará), es evidente que ese ejercicio
conjunto de la patria potestad queda vacío de contenido para quien no vive
74
con ellos (el llamado progenitor no custodio), ya que su papel se reduce a ver
a sus hijos durante periodos de tiempo menores (llamados visitas), y no va a
poder ni ocuparse de ellos ni tomar decisiones en lo que les afecta en el día a
día. Es más, sería imposible crear un sistema en el que todas las decisiones
puntuales y continuas fueran decididas por ambos progenitores. Este modelo,
por lo tanto, llamado de custodia uniparental, lo que hace es excluir de la
toma de decisiones a uno de los progenitores, reduciendo al otro a un
contacto pequeño con sus hijos y a la aportación de un dinero mensual para la
manutención. Este aspecto es el que ha sido criticado fundamentalmente por
los partidarios de la guarda y custodia compartida, que implica que los niños
no quedan bajo el cuidado de uno sólo de los progenitores, sino que existe
una rotación.
En cualquier caso, la tendencia actual es, de no ser posible la
consideración de una guarda y custodia compartida, determinar un régimen
de visitas muy amplio para el progenitor no custodio, de forma que de facto
estaríamos ante una custodia compartida, hasta tal punto que incluso los
niños no sepan que ésta no existe legalmente, sino que piensen que tienen dos
casas.
Volviendo a la patria potestad, en la actualidad existe una contradicción
entre la mayoría de las actuaciones de los jueces y el sentido de la ley. Porque
si el espíritu de la ley (según se ha expuesto) es que la patria potestad la
ostente quien convive habitualmente con los hijos, es raro que ésta se
atribuya de manera exclusiva a uno de ellos. Es decir, se entiende que negar
la patria potestad a un progenitor es un hecho grave, ya que pone de
manifiesto una incapacidad de ese progenitor, más que el hecho evidente de
que no va a tener poder decisorio sobre sus hijos. Se entiende que la patria
potestad es una potestad inherente a la condición de padre, y que es la guarda
y custodia el concepto que se convierte en el representante de las
características citadas. Así, el hecho de atribuir la patria potestad en exclusiva
a uno de los progenitores se utiliza más como sanción ante la existencia de
graves incumplimientos por parte del progenitor no custodio que en la forma
que presupone el espíritu de la ley.
75
Por otra parte, en el caso de que ambos progenitores no se pusieran de
acuerdo sobre las cuestiones que afectan a la patria potestad, y que se
comentarán a continuación, debe ser el juez quien determine cómo se debe
actuar. El que así suceda, evidentemente imprescindible en el caso de que no
se pongan de acuerdo los progenitores, lleva implícita la obligación del
progenitor custodio de consultar con el no custodio cuantos temas se refieran
a la misma, y ambos deben tratar de llegar a un acuerdo posible; es decir, el
juez sólo debe decidir si el acuerdo es imposible, cuando los padres, por
incompatibilidad de pareceres, no puedan ser quienes tomen decisiones sobre
la forma de actuar con sus hijos.
4.3. El contenido de la patria potestad
A pesar de lo comentado, vamos a especificar los contenidos que legalmente
se atribuyen al desempeño de la patria potestad, y que son los siguientes: el
domicilio, la educación y las creencias religiosas, la salud y la nacionalidad.
4.3.1. El domicilio
Cuando dos personas cortan su convivencia judicialmente se establece cuál
va a considerarse el domicilio llamado familiar, salvo en caso de custodia
compartida con dos domicilios. Sin embargo, es normal que con el paso del
tiempo el progenitor custodio se cambie de domicilio, y aunque no tan
normal, también suele pasar que a veces ese progenitor custo dio deba, tenga
que o decida vivir en otro país. El cambio de dicho domicilio es una de las
cuestiones que deben pactarse entre ambos progenitores, ya que afectan muy
directamente al contacto de ambos progenitores con sus hijos. La mayoría de
las sentencias especifican que se debe respetar la decisión del progenitor
custodio dentro de ciertas limitaciones, que normalmente se refieren a que
con el cambio de domicilio no se perjudique a los niños. Se trata del
denominado favor filii, concepto basado en la Convención sobre los
Derechos del niño establecido por Naciones Unidas, que en su artículo 3
expresa:
76
Todas las medidas que se adopten por todo tipo de instituciones y
organismos públicos y privados concernientes a menores deberán
atender al interés superior de éstos.
Es preciso señalar que lo mismo ocurre en el caso del progenitor no
custodio, ya que no es de recibo que el progenitor custodio no conozca el
domicilio en el que van a vivir sus hijos durante el régimen de visitas, ni
saber si en el domicilio donde van a pasar esa visita pueden estar en perfectas
condiciones. Por lo tanto, se trata de una obligación común, y si uno de los
progenitores no la cumple, puede ser el juez quien, en el caso más leve,
obligue a que quien no notifique el cambio lo haga, o en el peor de los casos,
a obligar a uno de los cónyuges a que no se cambie de domicilio o recupere
un domicilio anterior. Además, los cambios de domicilio pueden obligar a
nuevas determinaciones de la guarda y custodia o del régimen de visitas.
4.3.2. La educación y las creencias religiosas
Otra de las cuestiones importantes que deben ser consensuadas por ambos
progenitores se refiere a las decisiones sobre la forma en que deben ser
educados y socializados los hijos. Y normalmente, una de las cuestiones que
suelen plantearse al respecto es en qué centro deben estudiar. Como lo usual
es que cuando los padres rompen la convivencia los niños suelen estar ya
escolarizados en algún centro, la discusión se suele plantear cuando es
preciso buscar otro centro educativo. El argumento que suelen utilizar a veces
los padres custodios para no notificar a los no custodios que se debe elegir
otro centro educativo, evitando que el otro progenitor opine, es que se trata de
algo rutinario, ya que el niño o la niña tiene que estar escolarizado. Sin
embargo, se trata de una decisión que afecta a toda la socialización y la
formación del menor, y por lo tanto debe ser consensuada. Por otra parte,
además, esta decisión de vital importancia suele estar unida a otra de carácter
religioso, ya que a veces el problema es elegir un centro de una religión
concreta o laico; y también, en ocasiones, si el menor debe recibir clase de
religión o no. Con este ejemplo se puede apreciar aún más la importancia de
la decisión y la necesidad de que se considere por parte de ambos
77
progenitores, porque de la misma va a depender la forma de enfrentarse al
mundo de ese menor.
Pues bien, el artículo 14 de la Convención sobre Derechos del Niño
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, un 20 de
noviembre de 1959 (desde entonces el 20 de noviembre se celebra el Día del
niño y de la niña), se centra en la cuestión de la siguiente manera:
1)Los estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, conciencia y religión.
2)Los estados partes respetarán los derechos y deberes de los
padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en
el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus
facultades.
3)La libertad de profesar la propia religión o las creencias estará
sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la integridad, el orden, la moral o la salud
públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
De la lectura de este artículo 14 se desprende que se deben respetar
totalmente las creencias religiosas de los niños. Además, en teoría les
defiende de la posibilidad de que los padres les inculquen una religión
concreta y, sobre todo, una serie de creencias que pudieran incluso ser
perjudiciales para ellos. Pero evidentemente la realidad es otra, ya que los
niños, sobre todo los más pequeños, no van a entender o a opinar acerca de
tal cuestión, sino que obedecerán lo que elijan sus padres o expresarán su
opinión de acuerdo a otros criterios (por ejemplo, mejor ver vídeos en clase
de Religión que tener que estudiar más Matemáticas). Por lo tanto, el
problema se plantea si los padres no están de acuerdo en una opción religiosa
concreta o entre una elección religiosa y otra laica; y adicionalmente, en la
educación que va a vivir el menor en la casa del progenitor custodio, ya que
si éste es religioso le inculcará sus costumbres y creencias, que no
coincidirán, por ejemplo, con las del progenitor no custodio. Una vez más, en
78
caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, el que un juez tenga que
dictaminar al respecto es un gran problema.
En la misma línea se ha expresado la Comisión Europea al establecer, en
1978, que los menores de edad son titulares plenos de sus derechos
fundamentales. Y en este caso, sus derechos fundamentales se refieren a la
libertad de creencias y a la integridad moral. Pero insistimos, ¿se imagina
alguien a un niño de tres años, por ejemplo, decidiendo una cuestión religiosa
que va a afectar a cómo concebirá el mundo en el futuro?; difícil. Es cierto
también que la Comisión Europea establece que dicho poder decisorio debe
modularse en función de la edad de los menores, es decir, reconoce que a
mayor madurez debe tenerse más en cuenta su opinión personal al respecto,
esto es, sus creencias. En una palabra, tanto Naciones Unidas como el
Consejo de Europa anteponen la opinión de un menor a la de sus
progenitores, a pesar de la inviabilidad habitual de que así sea.
También la legislación española, basándose en los textos citados, expresa
la misma idea. Y así, la Ley Orgánica 1/1996 establece, en su artículo 6, lo
siguiente:
El menor tiene derecho a la libertad ideológica, de conciencia y
religiosa.
El ejercicio de los derechos dimanantes de esta libertad tiene
únicamente las limitaciones prescritas por la ley y el respeto a los
derechos y libertades fundamentales de los demás.
Los padres y tutores tienen el derecho y el deber para que el menor
ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral.
Así, por lo tanto, el Derecho resuelve el problema argumentando que se
trata de un derecho fundamental del menor, y por lo tanto estableciendo que
los padres no pueden imponer nada, ni por supuesto tratar de cercenar la
libertad de un menor a propósito. Por nuestra parte, seguimos pensando que
educar es moldear, es inculcar, es proveer de una visión del mundo al
79
educado, por lo que todo lo establecido por la ley es un brindis al sol, un
respeto imposible. Aunque también es cierto que en muchas ocasiones los
padres no dan tanta importancia a esta cuestión (desgraciadamente) y la
realidad nos demuestra que no suelen establecerse disputas al respecto.
Queremos referirnos por último a un asunto muy puntual y que sí plantea
habitualmente conflictos: la necesidad de que ambos progenitores posean
información académica sobre el desarrollo de su hijo. Es bastante habitual
que los centros educativos sólo manden dicha información a un progenitor
(normalmente al custodio) obviando al otro, y debe ser el progenitor no
custodio quien aporte la sentencia de estar rota la convivencia y de que es el
progenitor no custodio para que así se le envíe la información. Ambos
progenitores tienen derecho a poseer dicha información, y ambos tienen
derecho a solicitar citas (tutorías) con los profesores y tutores de su hijo, y
deben hacerlo. Si lo anterior plantea problemas de por sí, y los centros
educativos no conocen adecuadamente lo que aquí se está exponiendo, peor
es aún el hecho de que, por supuesto, ambos progenitores tienen derecho a
participar en todas las actividades escolares destinadas a ellos. Y lo es porque
en esas actividades ambos progenitores van a coincidir, y si no hay ningún
problema adicional es bueno que participen por el bien de su hijo; sin
embargo, si la relación no es buena entre ellos (y normalmente es así ya que
se rompió la convivencia) se producen situaciones muy tensas, con el
consiguiente perjuicio para el menor. De ahí que en muchas ocasiones uno de
los progenitores no acuda (normalmente el no custodio) y el progenitor
custodio asume que como lo es, tiene el derecho de ir y de que no vaya el
otro progenitor, cuestión absolutamente falsa.
4.3.3. La salud
La salud de los niños se inscribe también dentro del ámbito relativo a la patria
potestad. Y esto se produce en un doble sentido: en el referente a que ambos
progenitores deben tener la información relativa a enfermedades y problemas
de salud que manifieste el niño y en el que se refiere a decisiones que se
deben tomar de cara al futuro. La primera de las cuestiones se refiere a temas
80
puntuales: tener que llevar al niño o a la niña a un servicio de urgencias por
un problema, estar al tanto de las vacunaciones o saber si toma unas
medicinas u otras. A veces se puede informar al progenitor no custodio antes,
y en otras sólo a posteriori (caso de tener que acudir a urgencias, por
ejemplo), pero siempre se debe informar al progenitor que no tenga la
información de la manera más inmediata posible. Y la otra cuestión se refiere
a decisiones de ma yor futuro y alcance, como decidir entre un tratamiento u
otro (y que pueden afectar incluso gravemente al futuro del menor).
4.3.4. La nacionalidad
Nos vamos a referir en último término a la nacionalidad. Si bien hace unos
años apenas se planteaba esta cuestión, hoy en día es bastante común ya que
existen muchas parejas de nacionalidades diferentes o no españolas. Los
casos pueden ser varios:
•Uno de los cónyuges no era de nacionalidad española, pero ahora sí la ha
obtenido y puede conseguir que sus hijos accedan también a la misma,
ya que no la poseen.
•Uno de los progenitores adquiere una doble nacionalidad, que también
puede solicitar para sus hijos.
En ambos casos, los dos progenitores deben estar de acuerdo, ya que esta
cuestión se inscribe también dentro del contexto de la patria potestad. Y de
no ser así, de nuevo tendrá que ser el juez quien tome la decisión al respecto.
Preguntas de autoevaluación
1.Tras la reforma del Código Civil de 1981, podemos señalar los siguientes
deberes y facultades de los padres (señale la incorrecta):
a)Velar por los hijos.
b)Tenerlos en su compañía.
81
c)Alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
d) Corregirlos moderada y razonablemente.
e)Amarlos y crear un ambiente cariñoso en el hogar.
2.Los deberes y facultades de los hijos se pueden resumir en los siguientes
(señale la incorrecta):
a)Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y
respetarles siempre.
b)Contribuir según sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la
familia mientras conviva con ella.
c)Ser escuchados en el proceso sobre privación de la patria potestad.
d)Ser escuchados antes de adoptar decisiones que les afecten, si tuvieren
suficiente juicio.
e)Ser escuchados por sus padres para adoptar las decisiones que les
afecten.
3.El denominado favor filii, concepto basado en la Convención sobre los
Derechos del Niño establecido por Naciones Unidas, se refiere a que
(señalar la alternativa correcta):
a)Todas las medidas que se adopten por todo tipo de instituciones y
organismos públicos y privados concernientes a menores y a las
madres que han sufrido violencia de género deberán atender al interés
superior de los niños y sus madres.
b)Todas las medidas que se adopten por todo tipo de instituciones y
organismos públicos y privados concernientes a menores y a la familia
en general deberán atender al interés superior de éstos.
82
c)Todas las medidas que se adopten por todo tipo de instituciones y
organismos públicos concernientes a menores deberán atender al
interés superior de éstos.
d)Todas las medidas que se adopten por todo tipo de instituciones y
organismos públicos y privados concernientes a menores deberán
atender al interés superior de éstos.
e)Todo menor tiene derecho a ser escuchado en sede judicial, y su
declaración deberá ser contemplada por el juez a la hora de determinar
el bien del mismo.
4.La Convención sobre Derechos del Niño establece, con respecto a las
creencias religiosas de los niños, que (señalar la incorrecta):
a)Los estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión.
b)Si dos padres profesan distintas creencias, el órgano judicial competente
determinará la religión del menor, considerando su bien.
c)Los estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en
su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de
su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.
d)La libertad de profesar la propia religión o las creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias
para proteger la integridad, el orden, la moral o la salud públicas o los
derechos y libertades fundamentales de los demás.
e)Se deben respetar totalmente las creencias religiosas de los niños.
5.Si el progenitor custodio cambia de domicilio (señale la correcta):
a)La mayoría de las sentencias especifican que se debe respetar la decisión
del progenitor custodio, pero dentro de ciertas limitaciones, que
83
normalmente se refieren a que con el cambio de domicilio no se
perjudique a los niños.
b)Es obligatorio que se pacten los cambios de domicilio entre ambos
progenitores.
c)Debe procederse al cambio de la guarda y custodia.
d)El juez debe autorizar todo cambio de domicilio antes de que se
produzca.
e)Debe respetar la escolarización del menor en el mismo centro educativo
en el que estaba estudiando.
84
5.1. Evolución histórica de la determinación de la guarda y custodia
El concepto de guarda y custodia ha ido evolucionando en los últimos años,
hasta establecerse, con la reforma de 2005 (la misma en la que se aprobaba el
matrimonio homosexual), en la forma que se entiende como más adecuada de
establecer el contacto de los hijos con sus padres cuando éstos rompen la
convivencia. No existe una definición adecuada de lo que es la guarda y
custodia, pero se podría decir que es la capacidad que se le otorga a uno de
los progenitores para cuidar de sus hijos de manera habitual, y
consiguientemente, al otro progenitor se le asigna un régimen de visitas; es
decir, unos espacios predeterminados en los que se va a ocupar de los niños y
poder seguir manteniendo contacto con ellos.
Antes de 1981 se establecía por ley que la patria potestad, ya discutida, se
otorgaba de manera única al padre, mientras que la guarda y custodia era
atribuida a ambos, pero reservándose sobre todo a la mujer el cuidado de los
hijos, y específicamente de los menores de siete años. Es decir, se atribuía a
cada sexo una función según las normas del patriarcado: al padre la
posibilidad de decidir y a la madre la de cuidar. Y precisamente por esta
cuestión, en casos de separación o nulidad (no existía el divorcio) los hijos
quedaban bajo la tutela del progenitor "inocente", es decir, quien no hubiera
tenido la culpa de la ruptura, menos si se trataba de hijos menores de siete
años, caso en el que siempre quedaban bajo tutela de la madre. La reforma de
la ley el 9 de Julio de 2005 (Martín-Calero, 2010), implica justamente lo
contrario: para no discriminar en función del género, ambos progenitores
deben ocuparse de sus hijos, y se entiende que la ruptura de la convivencia es
algo que pertenece al ámbito privado de quienes así lo deciden, de forma que
no se puede determinar legalmente que uno de los miembros de la pareja sea
inocente o culpable.
85
Así, hasta 1981, para los supuestos de nulidad matrimonial, el artículo 70
del Código Civil establecía que:
•Los hijos mayores de siete años quedarían bajo el cuidado del padre, y las
hijas bajo el cuidado de la madre, en el supuesto de que hubiera habido
buena fe por parte de ambos.
•Si la buena fe hubiera estado de parte de uno sólo de los cónyuges, todos
los hijos mayores de siete años, fueran varones o mujeres, quedarían
bajo la guarda y custodia de quien hubiera tenido esa buena fe.
•Y hubiera buena o mala fe, siempre los hijos e hijas que no hubieran
cumplido los siete años quedaban bajo el cuidado de la madre.
En el caso de que se optara por la separación matrimonial, había que
atenerse al artículo 73, que establecía que los hijos deberían ser puestos bajo
la potestad y protección del cónyuge "inocente", y si en el momento del juicio
no se dispusiera otra cosa, era siempre la madre quien se ocupaba de los hijos
menores de siete años.
Por fin en las dos reformas que se llevaron a cabo en 1981 (el 13 de Mayo
y el 7 de julio), a pesar de que se establece que los hijos e hijas menores de
siete años queden bajo la guarda y custodia de la madre (así como la
preferencia por un modelo de custodia hacia uno sólo de los progenitores) se
promulgó que no es posible mantener el concepto de "inocente" o "culpable"
para los progenitores, y simplemente dejó a decisión del juez la atribución a
uno u otro progenitor de la guarda y custodia (de los hijos mayores de siete
años), debiendo ser el interés superior del menor el que guíe la decisión. Más
adelante se suprimirá ese criterio de preferencia materna para los hijos
menores de siete años, discriminatorio para los padres, en aplicación del
principio de no discriminación por razones de género.
La evolución histórica de la atribución de la guarda y custodia refleja de
manera clara, por lo tanto, la propia evolución de la sociedad, mucho más
patriarcal hace tres décadas. Para definir esa época ya pasada en la que el
86
cuidado de la prole se atribuía fundamentalmente a la madre, se ha empleado
el término de "los años tiernos", que presupone que toda madre, por el mero
hecho de serlo, tiene más capacidad que el padre para proceder a la crianza y
al cuidado de sus hijos. El problema que se plantea, de todas formas, es el
poder determinar con cierta exactitud cómo se vuelve operativo y qué es el
"interés superior del menor".
5.2. Los tipos de guarda y custodia
Ya establecimos con anterioridad que el problema de no ostentar la guarda y
custodia, para un progenitor, por mucho que ambos tengan la patria potestad,
supone vaciar de contenido dicha patria potestad. Y por lo tanto, cuando uno
de los progenitores ostenta la guarda y custodia esto es tanto como afirmar
que normalmente los hijos pierden casi todo el contacto con el progenitor no
custodio, mientras que el progenitor custodio se convierte en la única figura
con la que pueden interactuar. Debido a este hecho, y sobre todo cuanto más
pequeños sean los niños, éstos van a aprender e imitar un único modelo de
comportamiento, el del progenitor custodio. Pero además el sistema es
desigual incluso en los pequeños periodos de tiempo en que los niños están
con su progenitor no custodio, que avocado por las circunstancias, se
encuentra predispuesto a ocuparse de las cuestiones lúdicas, a hacer grandes
regalos a sus hijos y, con el paso del tiempo, en ocasiones, a que se vayan
enfriando las relaciones con sus hijos, a que se vaya dilatando el contacto por
múltiples motivos y, por lo tanto, a que poco a poco deje de producirse el
contacto.
Ya hemos comentado que la terminología legal no es la misma en todos
los países, y con el concepto de guarda y custodia esto ocurre aún más
(véanse, por ejemplo, los trabajo de Marta Ramírez), hasta el punto de que
hay legislaciones en las que no existe el concepto de patria potestad, al
quedar englobado en el de guarda y custodia. Así, al progenitor que obtiene la
guarda y custodia le corresponde la responsabilidad legal completa sobre sus
hijos.
87
¿Cuáles son los tipos de guarda y custodia? En la exposición de los
mismos vamos a seguir el trabajo de Ibáñez-Valverde (2004, pp. 4 y ss.), que
recoge los tipos señalados por Folberg:
•Custodia exclusiva: se trata del tipo de guarda y custodia que más ha
predominado en España y la que era utilizada por ley antes de la re
forma de 2005. El juez determina que uno sólo de los progenitores
ostentará la guarda y custodia; en compensación, el otro progenitor,
denominado no custodio, ostentará un régimen de visitas.
•Custodia partida: consiste en que, en el caso de que existan varios
hermanos, se divide la custodia de éstos, otorgando la guarda y
custodia de algunos de ellos a un progenitor, y la de los otros al otro
progenitor. No se suele utilizar, ya que salvo casos excepcionales, se
intenta no separar al grupo de hermanos.
•Custodia repartida: se trata de un concepto más cercano a la custodia
compartida, pero de manera rotatoria. Así, uno de los progenitores
poseerá la guarda y custodia durante un periodo temporal determinado
(unos meses o un año, por ejemplo), y durante ese periodo el otro
progenitor tendrá derecho a las visitas; posteriormente, el progenitor
que tuvo las visitas pasará a ser el custodio, y el otro a tener derecho a
las visitas. Cada uno de ellos ejercerá el control exclusivo del niño
cuando esté bajo su custodia.
•Custodia conjunta o compartida: ambos progenitores van a mantener la
responsabilidad legal y la autoridad por lo que se refiere al cuidado y al
control sobre sus hijos, igual que si no hubiera habido una ruptura de la
pareja. El niño o los niños van a pasar periodos determinados de
tiempo con uno o con otro, más o menos similares en duración, de
forma que equivale a tener dos casas, o una sola casa y los progenitores
son los que se cambian de domicilio. A veces la rotación es cada pocos
días, a veces cada pocos meses, o incluso anual. No hay régimen de
visitas, ya que la rotación implica el continuo contacto de los menores
con ambos progenitores. El padre que en cada caso reside con sus hijos
88
es el que en ese momento toma las decisiones pertinentes de la vida
diaria de los hijos.
Esta clasificación recogida por Ibáñez-Valverde (2004), basada en la de
Folberg, es bastante similar a la establecida por Justicia y Cantón (véase de
nuevo Ibáñez-Valverde, 2004, pp. 4 y ss.), de manera más simple:
•Custodia exclusiva: uno sólo de los progenitores es quien la ostenta,
normalmente la madre. Los autores citados comentan que, sin embargo,
desde 1970 el número de familias monoparentales en las que es el
padre el que ostenta la guarda y custodia ha aumentado en un 300%. A
pesar de ello, aún con dicho incremento, la madre ostenta esta custodia
en el 90% de los casos, el padre en un 7,5% de los mismos y en un
2,5% otras personas.
•Custodia partida: la especificada de dividir a los niños, quedando uno o
alguno de ellos bajo custodia de un progenitor y otro u otros bajo
custodia del otro progenitor. La única explicación válida para efectuar
esta división es la existencia de una relación muy negativa entre
hermanos.
•Custodia conjunta: se trata de la denominada por nosotros como
compartida, en la que se supone que se conserva la coparentalidad, o,
lo que es lo mismo, una igualdad en la implicación de ambos
progenitores en la crianza de los hijos.
Es difícil encontrar datos recientes sobre hasta qué punto los jueces
deciden imponer un tipo de sentencia u otra, más aún porque dicho dato es
preciso rastrearlo en cada comunidad autónoma. Pero un estudio de Catalán
(2011) es indicativo al respecto. Este trabajo compara datos a nivel estatal
durante 2008 y 2009, así como las comunidades de Asturias y de Murcia. Los
datos son bastante similares a los ya expresados antes: se otorga la guarda y
custodia sólo a la madre entre el 85% y el 89% de las ocasiones, sólo al padre
entre el 3% y el 7% de las ocasiones, y a ambos de manera conjunta (custodia
compartida) entre un 5% y un 10%.
89
Puesto que aún a día de hoy predomina el modelo en el que la guarda y
custodia no es compartida, al progenitor no custodio se le reconoce un
régimen de visitas, que es el tema que vamos a abordar a continuación.
5.3. El régimen de visitas
Si no existe una custodia compartida, lo preferible es que sean los propios
progenitores los que se pongan de acuerdo para establecer cuál debe ser el
régimen de visitas del progenitor no custodio. Pero de no ser así, tendrá que
ser el juez quien lo determine.
Ya se ha comentado anteriormente que una de las grandes confusiones es
considerar que el régimen de visitas es un derecho del progenitor no custodio,
en lugar de una forma de actuar en pro del menor para preservar la relación
de éste con el progenitor con quien no va a vivir, y así mantener un lazo
afectivo entre ese progenitor y sus hijos. Repetido esto, el régimen de visitas,
desde un punto de vista operativo, se convierte en una decisión sobre los
tiempos, condiciones y contextos en los que el progenitor no custodio puede
mantener contacto con sus hijos. A pesar de que debe adaptarse a las
peculiaridades de cada niño y de sus progenitores, de manera general se
pueden distinguir grandes tipos de posibilidades:
•Régimen ordinario o amplio: se le suele denominar dentro de los
ambientes judiciales como el régimen "estándar" de visitas.
Normalmente implica que el progenitor no custodio podrá estar con sus
hijos los fines de semana alternos, habitualmente desde el viernes por
la tarde (a veces desde el sábado por la mañana) hasta el domingo por
la noche (o incluso el lunes por la mañana). Suele ser normal que el
progenitor no custodio recoja a sus hijos en el centro escolar el viernes
por la tarde y los lleve de nuevo a dicho centro el lunes por la mañana.
Además, pasará con ellos la mitad de las vacaciones de verano, de
Semana Santa y de Navidad, y una o dos tardes entre semana. Salvo en
el caso de los fines de semana (o también), la recogida y la entrega de
los niños suele ser en el domicilio considerado familiar, es decir, en el
90
que viven los hijos con el progenitor custodio. Dado que por muy
cordiales que sean las relaciones entre los progenitores éstas nunca
suelen ser demasiado buenas, es bastante común que los niños bajen
solos al portal de la casa o se les deje en el portal y suban solos de
nuevo a su casa, evitándose el contacto entre ambos progenitores.
•Régimen ordinario o amplio con "punto de encuentro familiar": se trata
de un régimen de visitas similar al anterior, pero para evitar la
conflictividad a la que estábamos aludiendo entre los progenitores, y
sobre todo si es imposible que el niño acuda solo al portal, se va a
efectuar la entrega y recogida de los niños en un lugar destinado a tal
fin, denominado "punto de encuentro familiar". En este lugar se citará a
una hora determinada al progenitor custodio para entregar al niño o a
los niños y a otra hora al no custodio para recogerlos, y viceversa.
•Régimen progresivo: se trata de un régimen más restrictivo que el
ordinario o amplio, de forma que, por ejemplo (normalmente) no se
conceden las pernoctas de los menores con el progenitor no custodio.
Suele ocurrir cuando ha habido denuncias de malos tratos o abuso
sexual hacia el progenitor no custodio, por ejemplo, o si la relación del
progenitor no custodio con sus hijos es mala. La entrega y recogida de
los menores se realizará en el domicilio familiar. Por lo general este
régimen se adopta temporalmente, con la idea de que más adelante se
vuelva a implantar un régimen ordinario o amplio.
•Régimen progresivo con "punto de encuentro familiar": se trata del
régimen anterior, pero con entregas y recogidas de los menores en un
"punto de encuentro familiar".
•Régimen restrictivo: al igual que el régimen progresivo, limita el contacto
de los menores con el progenitor no custodio (normalmente también
evitando las pernoctas) pero a diferencia de él, no se aplica pensando
en que su aplicación es temporal y que con el paso del tiempo se
tenderá a un régimen ordinario, sino que se entiende que durante un
tiempo considerable se va a limitar dicho contacto.
91
•Régimen restrictivo con "punto de encuentro familiar": se trata del
mismo régimen anterior, pero de nuevo con entrega y recogida del
menor en el "punto de encuentro familiar".
•Régimen de visitas dentro del "punto de encuentro familiar": se trata de
un aspecto aún más restrictivo, ya que la visita de los menores con el
progenitor no custodio se debe llevar a cabo sin salir del punto de
encuentro. Normalmente la visita no sobrepasa la hora de duración.
•Régimen de visitas dentro del "punto de encuentro familiar" con
vigilancia: aún más restrictivo que el anterior, no sólo se producirá
dentro del punto de encuentro, sino que además estará presente siempre
un trabajador del punto de encuentro.
Existen otras muchas posibilidades, puesto que, como hemos comentado,
dependerá de cada caso el determinar una u otra. Por ejemplo, que la visita
del progenitor a sus hijos se produzca siempre con acompañamiento de otra u
otras personas, bien del entorno familiar del padre o de la madre, o pactando
algún sitio concreto. También es posible que el juez determine que debe
actuar un organismo que restaure la relación entre los hijos y el progenitor
que desea tener contacto con sus hijos (pero que es rechazado por éstos) de
cara a restaurar la confianza y poder normalizar las visitas, por lo que puede
suspenderlas temporalmente mientras que se realice la intervención. Así, son
varios los organismos e instituciones que podrían intervenir al respecto, como
por ejemplo:
•Los equipos psicosociales de los juzgados de familia.
•Las unidades de salud mental y de salud mental infantil de los
organismos de salud de las comunidades autónomas.
•Los equipos de tratamiento familiar, normalmente dependientes de los
ayuntamientos.
•Psicólogos, terapeutas familiares y otros especialistas de asociaciones y
92
organizaciones de ayuda y apoyo a las familias.
•Psicólogos, terapeutas familiares y otros especialistas privados.
Es posible que algunas personas se estén cuestionando la idoneidad de
llevar a cabo una visita entre un progenitor y sus hijos con tantas limitaciones
e, incluso, si es positivo para los menores. Evidentemente la respuesta es que
no es recomendable que tenga que ser así, y que si debe ser así, sea para no
separar a los niños del contacto con sus progenitores cuando éstos han
efectuado alguna acción negligente o punible contra ellos y, por lo tanto,
podrían repetirla, afectando a su integridad y a su salud. Normalmente, un
niño que ha sufrido una agresión por parte de un progenitor va a querer
separarse de él, y a menudo los jueces, a petición de ese progenitor, optan por
las medidas citadas en último lugar (sobre todo en la presencia del punto de
encuentro) para que no se pierda la relación con el padre. A menudo lo que
ocurre es que el provocar la visita suele ser contraproducente para el menor y
suele generar una animadversión aún mayor de los hijos hacia su progenitor.
Será el tema que discutamos seguidamente.
5.4. Algunas reflexiones sobre los regímenes de visitas
Salvo en el caso de que se determine una custodia compartida, de forma que
no existan diferencias cuantitativas en el contacto de los niños con sus
progenitores, se debe establecer cómo va a mantener contacto el progenitor
no custodio con sus hijos. Hay que recalcar de nuevo que lo más adecuado es
que los progenitores lleguen a un acuerdo antes de recurrir al juez, si bien,
evidentemente, será quien lo haga de no existir acuerdo entre ellos.
Tanto si hay acuerdo como si no, el juez fijará y aprobará el tiempo, el
modo y el lugar donde se va a ejercitar ese derecho que tiene el progenitor no
custodio para seguir manteniendo el contacto con sus hijos. La premisa debe
ser que los padres deben intentar ponerse de acuerdo, y lo deben hacer
tomando en consideración el mismo criterio que teóricamente debe emplear
el juez si debe tomar la decisión por ellos, o verificar si debe aprobar lo que
han decidido los progenitores: hacer lo mejor para el menor, procurar el
93
mejor bien para los hijos.
Existen dos representaciones colectivas no probadas que se supone que
deben guiar esta toma de decisión:
•Todo menor requiere, para su adecuado desarrollo, de la presencia de sus
dos progenitores, y por lo tanto, la falta de contacto con alguno de ellos
siempre es perjudicial.
•Los padres van a ser capaces de pensar en el bien del menor, apartarlo de
sus intereses personales y de otras disputas dentro del proceso de
separación, e incluso modificar sus vidas para que el desarrollo del
menor sea el más adecuado posible.
La primera premisa es falsa, o mejor dicho: normalmente es verdadera,
pero no siempre. Hay niños que sufren estados de ansiedad extrema si tienen
que estar en contacto con uno de los progenitores, y esos estados se han
desarrollado por algo, a pesar de que en la mayoría de las ocasiones no se ha
podido probar judicialmente. Pero los niños no entienden de sentencias sino
de sentimientos, y son ya varios los casos de niños que, al obligarlos a ver a
uno de sus progenitores en un punto de encuentro, se han intentado suicidar o
se han suicidado, por ejemplo, tirándose por una ventana.
Y la segunda también es falsa (afortunadamente sólo a veces), si bien no
es verdadera tan a menudo. Hay progenitores que prefieren renunciar a seguir
en contacto con sus hijos, por ejemplo, porque una nueva pareja no percibe
esa relación con buenos ojos, o Juegan con el régimen de visitas para
conseguir una compensación económica mayor. Tristemente son realidades
que ocurren.
Desde un punto de vista teórico e ideal, ambos progenitores deben ponerse
de acuerdo por el bien del menor y asumir algo muchas veces repetido: los
que se divorcian no son los hijos, sino los padres; y por lo tanto, aquéllos no
tienen por qué sufrir la separación de sus padres (o al menos deben sufrir la
situación lo menos posible).
94
Las circunstancias de los padres pueden ser muy variadas, en función de
sus profesiones, dedicaciones o apoyo familiar, y por lo tanto cada régimen
de visitas es un mundo. Por otra parte, se ha de garantizar que los niños no
pierdan el contacto tampoco con las familia extensa, especialmente con los
abuelos y recomendablemente con sus tíos.
Por definición, en cuanto que legalmente se determina un régimen de
visitas, éste se convierte en algo monolítico y debe cumplirse por ley. Sin
embargo, se contempla también que éste no debe ser tan inflexible a partir de
que los menores cumplan catorce años, edad a partir de la cual debe ser ese
menor el que lleve la "voz cantante" al respecto, el que decida ya en cierta
manera lo que quiere o no quiere hacer: el que esté en contacto con sus
progenitores según su voluntad.
Nos gustaría destacar, por último, que a menudo la percepción de lo que
es el régimen de visitas no es la adecuada por las siguientes cuestiones:
•Se suele entender como régimen de visitas hacia el progenitor no
custodio, es decir, como un derecho del progenitor no custodio a
mantener contacto con sus hijos. Sin embargo, como ya se expresó con
anterioridad, en realidad esta visión no es la correcta, sino que hay que
plantearlo como una forma de cubrir las necesidades afectivas de los
menores, es decir, como una protección del menor.
•A veces se plantea como un problema de cumplir con la obligación de
que el niño esté con ambos progenitores, y no como un tema de
convivencia. Pero desde un punto de vista personal y socioafectivo se
trata precisamente de interacción social, de convivencia.
•La base que se debe tratar de conseguir y el efecto que debe tener un
régimen de visitas es el fomento y la conservación de la afectividad
entre los padres y sus hijos.
Preguntas de autoevaluación
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1.El concepto de custodia repartida se refiere a que (señale la correcta):
a)Ambos progenitores van a mantener la responsabilidad legal y la
autoridad por lo que se refiere al cuidado y al control sobre sus hijos,
igual que si no hubiera habido una ruptura de la pareja.
b)Uno de los progenitores poseerá la guarda y custodia durante un periodo
temporal determinado y durante ese periodo el otro progenitor tendrá el
derecho a las visitas; posteriormente, se hará a la inversa.
c)El juez determina que uno sólo de los progenitores es quien debe
ostentar la guarda y custodia, y por lo tanto, en compensación, el otro
progenitor, denominado no custodio, va a ostentar un régimen de
visitas.
d)En el caso de que existan varios hermanos, se divide la custodia de
éstos, otorgando la guarda y custodia de algunos de ellos a un
progenitor y la de los otros al otro progenitor
e)Ambos progenitores van a mantener la responsabilidad legal y la
autoridad por lo que se refiere al cuidado y al control sobre sus hijos,
pero en proporción diferente a la existente antes de la ruptura de la
pareja.
2.El régimen ordinario o amplio con "punto de encuentro familiar":
a)Normalmente implica que el progenitor no custodio podrá estar con sus
hijos los fines de semana alternos, habitualmente desde el viernes por
la tarde (a veces desde el sábado por la mañana) hasta el domingo por
la noche (o incluso el lunes por la mañana).
b)Se trata de un régimen más restrictivo que el ordinario o amplio, de
forma que, por ejemplo (normalmente) no se conceden las pernoctas de
los menores con el progenitor no custodio.
c)Se trata de un régimen de visitas en el que para evitar la conflictividad
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entre los progenitores, se va a efectuar la entrega y recogida de los
niños en un lugar destinado a tal fin, denominado "punto de encuentro
familiar".
d)Limita el contacto de los menores con el progenitor no custodio
(normalmente también evitando las pernoctas) pero, a diferencia de él,
no se aplica pensando en que su aplicación es temporal y que con el
paso del tiempo se tenderá a un régimen ordinario, sino que se entiende
que durante un tiempo considerable se va a limitar dicho contacto.
e)No sólo se producirá dentro del punto de encuentro, sino que además
estará presente siempre un trabajador del punto de encuentro.
3.Los organismos e instituciones que podrían intervenir a la hora o bien de
evaluar o de tratar a los menores y a sus progenitores pueden ser (señale la
respuesta incorrecta):
a)Los equipos de orientación de los centros educativos.
b)Los equipos psicosociales de los juzgados de familia.
c)Psicólogos, terapeutas familiares y otros especialistas privados.
d)Psicólogos, terapeutas familiares y otros especialistas de asociaciones y
organizaciones de ayuda y apoyo a las familias.
e)Los equipos de tratamiento familiar, normalmente dependientes de los
ayuntamientos.
4.Desde la reforma del Código Civil de 2005, se establece que (señale la
alternativa correcta):
a)Si se determina que uno de los progenitores no es culpable de la ruptura
de la pareja, es éste quien debe ostentar la guarda y custodia, mientras
que la patria potestad debe ser compartida.
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b)Si se determina que uno de los progenitores es culpable de la ruptura de
la pareja, es éste quien debe ostentar la patria potestad y la guarda y
custodia si los hijos tienen más de siete años.
c)Los menores de siete años deben quedar siempre bajo la guarda y
custodia de la madre.
d)Se debe tender a la guarda y custodia compartida al producirse la
ruptura de la convivencia.
e)Si se determina que uno de los progenitores no es culpable de la ruptura
de la pareja, es éste quien debe ostentar la patria potestad y la guarda y
custodia
5.La guarda y custodia se refiere a que:
a)El progenitor custodio toma todas las decisiones referentes al menor.
b)El progenitor no custodio no debe participar en la decisión sobre cómo
debe ser la educación de sus hijos, pero sí sobre los demás aspectos de
su formación.
c)Ambos progenitores deben consultar al juez sobre las decisiones que
afecten al menor en su desarrollo.
d)La Fiscalía de Menores debe proponer al juez si el menor puede tener
algún tipo de contacto con el progenitor no custodio.
e)Uno de los progenitores, el que la ostente, se ocupa de la manutención,
mantenimiento y vida cotidiana del menor.
98
99
6.1. El sentido de la guarda y custodia compartida
Quizá el argumento más adecuado para justificar que en caso de ruptura de la
pareja el régimen idóneo de contacto de los progenitores es la opción de que
ambos progenitores compartan dicho contacto en tiempos más o menos
iguales y conservando la posibilidad de decisión sobre las cuestiones que
afectan a sus hijos, sea, como expresa González-Martínez (2009, pp. 62 y
ss.), que esta es la situación que existía antes de que se produjera la ruptura, y
que en aras de la defensa de los menores, se debe intentar no cambiar su vida,
sino sólo la de sus progenitores. Evidentemente es imposible que la vida de
los niños no se altere al cambiar la de sus progenitores, ya que aquéllos
compartían una vida en común con sus padres, y eso se rompe. Por lo tanto,
lo cierto es que el cambio será menor si se mantiene el mayor contacto con
ambos y si las decisiones no se limitan a uno de ellos. Claro está, siempre que
existan circunstancias normales de capacidad de ambos padres para poder
optar por este modelo, como luego se analizará. Así, González-Martínez
(2009) especifica que las ventajas de este modelo son evidentes porque
suponen:
Mayor participación de ambos progenitores en la vida de sus hijos.
Un incremento de la autoestima de los niños.
•Una disminución de los conflictos entre los progenitores, lo que significa
además una menor presencia de procesos litigiosos posteriores en los
juzgados.
Así, desde un punto de vista teórico, la guarda y custodia compartida se
100
convierte en el modelo idílico a seguir (Sariego, 2013b), ya que,
parafraseando la filosofía de este modelo, es el que tiende a conseguir un
reparto equitativo e igualitario sobre los derechos y los deberes de los
progenitores con respecto a sus hijos (que se podría denominar como
corresponsabilidad parental y marental) y un reparto de espacios y tiempos
mucho más igualitario (ya que en la condición normal de este modelo los
niños tendrán dos casas y estarán el mismo tiempo en una y en otra).
Se consigue teóricamente así -y por eso precisamente se trata de una
noción idílica - que la ruptura de la pareja no sea un problema para sus hijos.
Y aún más, se entiende por parte de muchos expertos que ésta es la solución a
lo que debe pretender el Derecho, que es guiarse por el supremo interés del
menor, ya que su vida cambiará lo menos posible. Incluso no faltan aquellos
que argumentan que es la solución que más felicidad supondrá a los
progenitores, que se sentirán felices con el reparto de tiempo, de espacios y
de responsabilidades, al ser igualitario.
Esta visión se ha argumentado también en negativo, es decir, como forma
de solucionar todo un problema social de nuestra era, el incremento constante
de la ruptura de las parejas y la necesidad de encontrar una solución para los
menores (si bien "legalmente" las crisis implican un menor número de
rupturas). Así, Ibáñez (2004, p. 6), recoge las palabras de la responsable
neozelandesa de bienestar social, Muriel Newman, que expresaba:
La carencia de padre ha sido descrita como la más grande
patología del siglo xxi. Uno de cada cuatro niños de Nueva Zelanda
vive en la actualidad en hogares sin padre. Muchos han perdido toda
la conexión con su papá. Cientos de miles de madres están
esforzándose para sacar adelante a niños ellas solas, y cientos de
miles de padres han sido marginados. Es ciertamente un desastre
sociológico.
Claro que, esta visión de la situación de los niños y de sus progenitores
como problema social, implica una concepción de la realidad según la cual
los niños suelen quedar bajo la guarda y custodia de la madre, y los padres
101
suelen perder el contacto con ellos, ignorando que en muchas ocasiones las
parejas se rompen por el hecho de que suceden desgracias que son auténticos
delitos (como los abusos sexuales a los menores o, sin llegar a un hecho tan
grave, otras muchas formas de maltrato, que incluso algunas estadísticas
señalan que se producen en el 20% de las familias) normalmente cometidos
por los varones, que no se pueden demostrar objetivamente, y ante los que
muchas madres, por este motivo, reaccionan protegiendo a sus hijos,
haciendo todo lo posible para que ese progenitor no tenga contacto con sus
hijos. Es la cruz de la moneda, su cara fea, pero no por eso inexistente e
incompatible con la custodia compartida.
Lo cierto es que la sociedad cambia debido a que nacen grupos de presión
que reivindican un cambio en la situación previamente existente, y esa
situación en España era la de que la guardia y custodia se atribuía
normalmente a la madre. El grupo de presión que se organiza para cambiar
esa situación bajo el lema de conseguir una custodia compartida es el de los
varones a los que se les "condena" a ver a sus hijos un fin de semana da cada
dos en la mejor de las condiciones. Son esas asociaciones las que han
presionado para cambiar la situación y han conseguido que hoy se reconozca
que la decisión judicial que debe prevalecer es el establecimiento de la guarda
y custodia compartida, y que, para cualquier persona ajena a este problema,
se considere lo mejor (no en vano es la forma idílica). Sin embargo,
animamos al lector o lectora a revisar en internet los argumentos que algunos
defensores de esta postura utilizan: llamar "feminazis" a las madres,
argumentar que el papel de la mujer es dar placer al varón (uno de los carteles
de la mayor asociación al respecto utiliza el eslogan Las mujeres piden
"soluciones", los hombres piden lo mismo pero al revés) y llenar sus páginas
de imágenes que suponen un atentado contra la dignidad de las personas y
contra el respeto a las mujeres y al ser humano en general. No en vano en
muchas ocasiones esos padres han sido denunciados por malos tratos a su
hijo, e incluso por abusos sexuales. Además, esta situación ha supuesto el
recrudecimiento de la postura de las organizaciones feministas, que
evidentemente no pueden negarse a que se determine la custodia compartida
en los casos en los que no existan problemas entre los progenitores y que no
102
exista un peligro para el menor, pero sí en los casos en los que pueda llegar a
existir una situación de posibles malos tratos. También por negativa del
menor, ya que si un padre no ha sabido ganarse el cariño de sus hijos, o
incluso, como suele ocurrir en algunos casos, los hijos manifiestan
auténticamente pánico a estar con su progenitor, éste es el mejor indicador de
que han existido malos tratos de ese progenitor a sus hijos.
Este fenómeno es lo que algunos autores (Clemente, 2014a) denominan
como el efecto perverso del empoderamiento de la mujer. La lucha de la
mujer por conseguir su incorporación activa a la sociedad, conseguida y
defendida mediante la constitución de organismos de todo tipo (también a
nivel mundial: ONU-mujeres, el BDI, ACNUR, etc.) ha supuesto a su vez
que se plantee también que los hijos no pueden quedar sistemáticamente a su
cuidado, perpetuando un modelo machista. Así, es imposible negar hoy que
la incorporación de la mujer al mundo del trabajo y el reconocimiento de que
el padre varón debe ocuparse también de sus hijos, hace que el modelo ideal
de custodia en caso de ruptura debe ser el compartido.
Fue la reforma del Código Civil que se produce en 2005 (Ley 15/2005) la
que reconoce que deben ser los cónyuges los que pacten el modelo de guarda
y custodia que consideren más adecuado y que se favorezca el que ese
modelo sea el de la guarda y custodia compartida; e incluso va más allá,
posibilitando que sea el juez el que opte por tal modelo aunque no sea
solicitada por los cónyuges sino sólo por uno de ellos (éste es el aspecto más
criticado de la ley, ya que si uno de los cónyuges no desea esta solución, no
parece ser previsible que el modelo vaya a funcionar adecuadamente).
Comentan Alascio y Martín (2007) que la ley de 2005 no crea nada nuevo, ya
que la posibilidad de adoptar una guarda y custodia compartida ya existía en
la Ley 30/1981 pero el propio espíritu de la ley permitía entender que lo
mejor para el menor era quedar bajo la guarda de la madre, ya que ésta
supondría para el niño un apoyo emocional que el padre, se entendía, no
podía facilitar, relegándole a aportar económicamente cuanto necesitara el
menor, ya que su papel tradicional era ese. Así, la vivienda solía atribuirse a
la madre y los hijos, siempre con pensión alimenticia y en algunos casos con
103
compensación, y el padre podía tener contacto puntual con los niños
mediante el establecimiento de un régimen de visitas. Precisamente, el
argumento principal de los colectivos de varones reivindicando la custodia
compartida era y es que es desproporcionada su aportación económica en
relación al tiempo que pueden disfrutar de ellos, teniendo la impresión de que
"compran" el tiempo que pueden pasar con sus hijos.
Es preciso considerar, sin embargo, que los estereotipos suelen tener
siempre una base de realidad, y si bien la sociedad evoluciona, son muchas
las madres que se ocupan aún hoy de sus hijos sin que los padres lo hagan, y
bastantes los padres que tras un proceso de disolución de la convivencia se
desentienden de sus hijos. Este estereotipo se puede verificar tomando en
consideración los resultados encontrados por Alascio y Mar tín (2011), que
exponen cómo en 2002 los progenitores pactaron en un 64% el régimen de
guarda y custodia, y de ellas, un 93% especificó que las madres ejercerían la
guarda y custodia.
De cualquier forma, la reforma del Código Civil en 2005 supone una
concepción diferente, ya que con anterioridad la falta de una especificación
favorable hacia la postura de la custodia compartida implicaba su poca
utilización, e incluso el reconocimiento de que la mejor manera de proteger
los derechos del menor era precisamente el que la guarda y custodia la
ejerciera la madre. Sin embargo la discrecionalidad del juez a la hora de optar
por esta fórmula no es total, y así, frente a sistemas jurídicos como el noruego
o el alemán que reservan esta opción a que exista acuerdo entre ambos
progenitores, el modelo español se caracteriza por una serie de
presuposiciones y características, fundamentalmente la presuposición de que
son los padres los más idóneos a la hora de prever cuál debe ser el régimen
que sea mejor para sus hijos y, por lo tanto, menos dañino para una
convivencia posterior a la ruptura de la pareja. Es decir, son los padres
quienes pueden y deben determinar de la mejor manera posible cuál es el
interés superior del menor. Así, los jueces sólo se pueden oponer al acuerdo
de los padres motivando de manera adecuada que dicha decisión no protege a
los menores. Por lo tanto, la obligación de los jueces es la de respetar la
104
decisión de los padres, y lógicamente, si no se ponen de acuerdo, buscar
dicha protección. Su papel debería ser, en condiciones normales, el de
ratificador de las decisiones de los padres.
Cuando el juez se encuentre ante la petición de una o de las dos partes de
guarda y custodia compartida, debe verificar si efectivamente se cumplen los
requisitos que plantea el artículo 92 del Código Civil, que son los siguientes:
•Evidentemente, que sea solicitado, al menos, por una de las partes.
•Que el Ministerio Fiscal emita un informe que determine que este tipo de
régimen protege adecuadamente el interés del menor.
•Que ninguno de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar
contra la vida, la integridad física o moral, la libertad e indemnidad
sexual contra el otro progenitor o contra los hijos.
El término guarda y custodia compartida ha sido bastante criticado, ya que
en realidad los progenitores no comparten nada, puesto que no suelen vivir
juntos (a veces sí, al existir sólo un hogar). En su lugar sería más idóneo
hablar de "alternativa". También algunos autores han expresado que
jurídicamente debe existir un progenitor que sea el encargado superior del
menor, y no ambos, aunque el niño esté en tiempos más o menos similares
con ambos. Por otra parte, también se ha criticado el empleo del término
custodia, ya que implica considerar al menor como una cosa. Igual ocurre con
el derecho de visitas, ya que es peyorativo para el progenitor que no tiene la
custodia, al excluirle de ésta y considerarle una especie de padre o madre de
segunda categoría.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que para que se pueda llevar a
cabo una guarda y custodia compartida se deben dar una serie de condiciones
tanto formales como psicológicas de los progenitores. Es lo que desde el
Derecho se entiende como la necesidad de que la guarda y custodia consiga la
estabilidad física y afectiva del menor (Rivera, 2013). Serán los temas que
trataremos a continuación.
105
6.2. La estabilidad física del menor
Según Sariego (2013a), dichos requisitos de tipo formal (con los que se hace
referencia a la estabilidad física del menor) se pueden englobar en cuatro
categorías:
•Disponibilidad temporal de los cónyuges. Cada uno de ellos debe
disponer de tiempo para poder dedicarse al cuidado de los hijos. La
estructura anterior liberaba al varón normalmente de dicha disposición
temporal, determinando que su vida se debería enfocar hacia el trabajo,
mientras que cargaba a la mujer con el cuidado del niño a costa de sus
posibilidades laborales. Pero no siempre ambos cónyuges pueden
ocuparse de los hijos, por lo que no siempre esta forma de custodia es
la más adecuada.
•Disponibilidad de recursos económicos de la familia en su conjunto.
Mientras que el sistema de custodia tradicional implicaba que se
asignaba la vivienda familiar a uno de ellos, en este sistema lo normal
es que ambos deban tener una vivienda con las dotaciones necesarias
para que los hijos estén en ella en momentos temporales, por lo que
debe existir la posibilidad de posesión de dos viviendas. Tampoco esto
es posible siempre. Peor es la situación en la que se designa una
vivienda en la que viven los niños, y los padres acuden a ella por
periodos temporales (es el sistema denominado como "nido de águila",
ya que implica la posesión de tres viviendas). Por supuesto, todas las
viviendas tienen que estar próximas geográficamente entre sí.
•Disponibilidad de recursos sociales y familiares. Dado que existen
cambios constantes entre progenitores, en muchas ocasiones esto
implica la necesidad de un apoyo constante de las dos familias.
•Posibilidad de articular cambios medioambientales de toda la familia,
debido al mismo argumento que en el punto anterior.
Alascio y Martín (2007) plantean, por otra parte, que la custodia
106
compartida puede implicar un efecto perverso, efecto que se concreta en dos
cuestiones:
•Que una de las partes (normalmente el padre) solicite la custodia
compartida con la intención de evitar que se le otorgue el uso de la
vivienda común a la madre y poder "castigar" de esa manera a la otra
parte.
•Que una de las partes (normalmente la madre) esté dispuesta a ceder
parte de los bienes patrimoniales que le puedan corresponder a cambio
de conseguir la guarda sólo para ella. Este sistema es lo que en inglés
se denomina como clean break; lo desarrollaremos con un poco de
detenimiento a continuación.
El clean break es un concepto que en España se planteó por primera vez
en el código de familia catalán, que permite sustituir el pago de la pensión
por la entrega de bienes en dominio. Y de hecho, la reforma del Código Civil
de 2005 (Ley 15/2005) permitió tal posibilidad, admitiendo la temporalidad y
el pago único de la pensión compensatoria. Nace en Inglaterra, como forma
de eliminar las obligaciones periódicas patrimoniales entre los progenitores,
concentrándolas. Existen fundamentalmente tres formas de ejecución: la
entrega de una cantidad alzada, la adjudicación de inmuebles y el
establecimiento de pagos periódicos durante un tiempo determinado
(normalmente dos años). Este tipo de acuerdos suelen ser apropiados en el
caso de ruptura de matrimonios que han tenido corta duración y que no
suelen tener hijos, y que gozan de una previsión de estabilidad económica
para establecer los pagos; normalmente existe an tagonismo entre ellos. La
custodia compartida en sí es independiente del sistema clean break (que
podría traducirse como "ruptura limpia"), pero se inscribe dentro de la misma
filosofía de acuerdo y de evitar discrepancias entre los excónyuges.
6.3. La estabilidad afectiva del menor
Sin duda, el primer requisito para pensar que la custodia compartida será la
mejor opción para el menor es que ambos progenitores estén de acuerdo en
107
esta opción. Sin embargo, la ley contempla que no tiene por qué ser así, y que
si sólo uno de ellos lo solicita, el juez puede determinarla. Aparte de esta
cuestión, trataremos otras (Martín-Calero, 2010, pp. 13 y ss.) que tampoco
recoge la ley, pero que garantizarían que este sistema pueda tener visos de
éxito:
•Capacidad de los padres para mantener una cooperación activa y una
corresponsabilidad. El sistema sólo será eficaz si ambos progenitores
poseen una predisposición al diálogo. Es posible incluso que sólo uno
de ellos haya deseado este sistema, pero si ambos son dialogantes y
aceptan las reglas del juego, el sistema puede funcionar. Al tratarse de
un sistema en el que el niño constantemente está en dos hogares, la
necesidad de solucionar problemas cotidianos es muy grande, por lo
que el diálogo entre los progenitores y la capacidad de decidir de
manera común todos los asuntos que tienen que ver con los hijos es
fundamental.
•Capacidad de los padres para mantener un modelo educativo común.
Puesto que el niño está continuamente cambiando de hogar, los
modelos educativos deben ser muy comunes.
•Baja conflictividad entre los padres. Si están dispuestos a dialogar, pero
cualquier toma de decisiones implica una larga discusión, el sistema no
es adecuado.
•Consideración de la relación previa de los padres y los hijos, y de la
actual. Los psicólogos decimos que el mayor predictor de la conducta
futura es el pasado. Si se ha demostrado en el pasado una alta
conflictividad entre los padres, se puede predecir con facilidad que ésta
se mantendrá en el futuro.
6.4. Tipos de custodia compartida
Existen varios tipos de custodia compartida. Vamos a exponer los mismos
siguiendo para ello el esquema de Sariego (2013b):
108
•Custodia compartida tradicional: este tipo de custodia consiste en la
existencia de un régimen muy parecido a la custodia no compartida, ya
que los menores conviven de manera habitual sólo con uno de los
progenitores, pero el otro tiene derecho a que los niños estén en su casa
en periodos muy amplios, lo que sería en realidad equivalente a un
régimen de visitas muy amplio. Dado que los niños están más tiempo
con uno de los progenitores, a veces debe establecerse una pensión de
alimentos a favor del progenitor que permanece más tiempo con los
menores.
•Custodia compartida semanal: consiste en que los niños conviven
semanas alternas con cada progenitor. Es decir, el sistema de rotación
es cada semana. En estos casos no suele existir pensión por alimentos.
•Custodia compartida mensual: la rotación se realiza cada mes. Se
establecen visitas entre semana y en fines de semana alternos. No suele
existir pensión por alimentos.
•Custodia compartida semestral: igual que la compartida mensual, pero
con rotación cada seis meses. Se establecen las visitas y la pensión.
•Custodia compartida por años escolares alternos: aprovecha las
vacaciones estivales para efectuar el cambio de custodia. De nuevo se
establece un amplio régimen de visitas para el progenitor que no vive
con los niños durante el año y la pensión por alimentos con alternancia.
Evidentemente este sistema exige que los domicilios de los cónyuges
estén cerca, y concomitantemente que los centros escolares también, pues si
no el sistema de custodia es imposible de desarrollar. Entre otras cuestiones,
no es positivo que los menores cambien continuamente de centro escolar.
6.5. Argumentos contra la custodia compartida
Quizá la investigación que más ha recalcado el hecho de que la guarda y
custodia compartida puede suponer efectos negativos sobre los menores es la
109
de Berger et al. (2013), que ha sido ampliamente difundida. En cualquier caso
es preciso recalcar antes de nada dos cuestiones: que el citado trabajo, que
ahora vamos a desarrollar, no posee - como otros muchos que apoyan la
custodia compartida - un rigor científico suficiente y que sólo se refiere a
niños de edades muy tempranas.
Este trabajo se desarrolló en Francia, tras la reforma legislativa que en
dicho país fomentó la custodia compartida, con el argumento de favorecer
que el niño mantenga contacto regular con ambos progenitores. La crítica
fundamental que se puede aplicar a los autores (igual se puede afirmar de la
legislación española) es que el texto no diferencia entre las necesidades de un
bebé de dos meses y las de un adolescente.
El trabajo recopila 150 casos de niños menores de seis años que
presentaron trastornos psicológicos debido a una decisión de residencia
alterna (51% de los casos) o "equivalente" a la residencia alterna (división de
tiempos en el 29,2% de los casos, y fin de semana largo con la mitad de las
vacaciones en el 19,8% de los mismos).
Las conclusiones de los autores señalan que existe una patología psíquica
en los niños provocada por la residencia alterna, con la aparición de uno o
más de los siguientes síntomas, que enumeramos a continuación:
•Sensación de inseguridad con ansiedad, provocada por una percepción de
abandono que no existía antes; estos niños no soportan el alejamiento
de su madre y demandan estar en contacto permanente con ella.
•Un sentimiento depresivo (con la mirada perdida durante varias horas),
trastornos del sueño, eccemas...
•Agresividad, en especial hacia la madre, considerada por los niños como
responsable de la separación.
•Pérdida de confianza en los adultos, especialmente en el padre, cuya
visión provoca una reacción de rechazo.
110
•Un comportamiento de control exacerbado en niños de 7-8 años con
residencia alterna por vía judicial, que se manifiesta en un rechazo a
mantener el ritmo propuesto por los padres y la escuela, como si estos
niños se rebelaran contra el ritmo marcado por el exterior.
Estos problemas pueden prolongarse hasta la adolescencia y se encuentran
en la edad adulta, bajo la forma de ansiedad y depresión crónicas. Estos
efectos se pueden verificar también en muchos estudios de niños que han sido
separados de su madre en repetidas ocasiones en otros contextos.
En otros trabajos de investigación (Solomon y George, 1999) se verifica,
con una muestra de 145 niños de 12 a 20 meses que se amplió después a
niños de 24 a 30 meses, que dos tercios de los hijos de padres divorciados
que regularmente pasan una o más noches en casa del padre tienen
comportamientos que reflejan el establecimiento de un estilo de apego más
inseguro que los niños de padres divorciados que no pasan noches con su
padre y que los hijos de parejas no divorciadas. Estos bebés tienen un modo
de apego calificado como desorganizado, con momentos de hipervigilancia,
acaparamiento, agresividad durante días o semanas e hipersensibilidad a
cualquier separación potencial o real de la madre. No consiguen estar bien ni
en el momento de la separación, ni en el del reencuentro y creen que sus
padres no son capaces de ayudarlos en estas circunstancias. Del resultado de
este estudio se desprende que el hecho de que el hijo pernocte en casa del
padre no proporciona ninguna ventaja para la calidad del vínculo padre-hijo.
Por otra parte, en este estudio, la conflictividad entre los excónyuges también
parece ser un importante factor de inseguridad para el niño.
Un elemento importante al respecto lo señalan Berger et al. (2013) al
hacer referencia al trabajo de Kaplan y Pruett, quienes hacen hincapié en que
el niño no tiene el mismo sentido del tiempo que los adultos: un día de
separación puede ser el equivalente a varias semanas vividas por un adulto.
Estos autores señalan la necesidad, para evaluar la situación, de recibir a cada
progenitor con el niño:
Un progenitor puede ser muy elocuente a la hora de describir el
111
comportamiento de su hijo y necesidades, pero no tener ninguna
conexión emocional con él; por el contrario, un padre con una forma
pobre de expresarse y que da poca información puede ser muy
sensible a los sentimientos de su hijo y anticiparse a sus necesidades.
Añaden que es importante que los cambios en el entorno del niño deben
ser necesariamente moderados. Estos autores, de acuerdo con su visión,
proponen encuadrar el ritmo de los contactos bajo la forma de un derecho de
alojamiento progresivo. Para ello crean un calendario que res ponde al
principio de precaución, sobre todo ante situaciones de conflicto parental.
Este calendario está inspirado en los trabajos de Brazelton y Greenspan, y
parte de la hipótesis de que la madre es responsable de los primeros cuidados,
si bien se podría invertir si es el padre el que ha tenido que encargarse de esta
tarea debido a la incapacidad de la madre. Este calendario será flexible en
función de la implicación del padre en los primeros cuidados, o de la forma
en que se ha hecho cargo él solo del niño, debido, por ejemplo, a las
obligaciones profesionales de la esposa, a la conflictividad de la pareja y/o a
la capacidad del niño para tolerar el cambio. Cabe destacar que este programa
introduce una limitación importante para ambos progenitores, ya que no
pueden tomarse largas vacaciones, para no privar a los hijos de la presencia
continuada de ninguno de ellos. Dicho calendario puede ser el siguiente:
•De 0 a 1 año: el niño podría ver a su padre de dos a tres veces por
semana, cada una de las veces durante medio día y en el domicilio de
este último, sin pasar la noche allí. Dos de estos "medios días" se
podrán concentrar, eventualmente, en un día completo.
•De 1 a 3 años: tres medios días. Cuando el niño está familiarizado con la
casa paterna, se puede añadir una noche en semana pero sin separación
de la madre, que supere el día y medio. Esto supone la pernocta de la
madre en la casa del padre, lo que suponemos que no va a ser muy
aceptado por la madre.
•De 3 a 6 años: el alojamiento en casa del padre se podrá realizar bajo la
forma de un fin de semana de dos días con dos noches, cada 15 días; y
112
medio día durante la semana. A esto se añade la mitad de las
vacaciones escolares, que no deberán exceder de una duración de
quince días consecutivos en casa del padre y a condición de mantener
los contactos suficientes y no intrusivos con el otro progenitor, y
viceversa.
Por lo tanto, se trata de un régimen de visitas que no va a ser fácilmente
aceptado por ninguno de los progenitores.
Preguntas de autoevaluación
1.Las ventajas de la guarda y custodia compartida suelen ser (indique la
incorrecta):
a)Mayor participación de ambos progenitores en la vida de sus hijos.
b)Una disminución de los conflictos entre los progenitores, lo que
significa además una menor presencia de procesos litigiosos posteriores
en los juzgados.
c)Un incremento de la autoestima de los niños.
d)Tiende a conseguir un reparto equitativo e igualitario sobre los derechos
y los deberes de los progenitores con respecto a sus hijos.
e)Permite que los niños elijan con qué progenitor estar en cada momento,
por lo que no se les obliga a permanecer con uno de ellos si no quieren.
2.La reforma del Código Civil en 2005 supone una concepción diferente, ya
que (señale la respuesta correcta):
a)Antes no existía un régimen de guarda y custodia compartida.
b)Implica el reconocimiento de que la mejor manera de proteger los
derechos del menor es precisamente el que la guarda y custodia la
ejerza la madre.
113
c)Establece un régimen de guarda y custodia diferenciado pero existente
para el caso de los matrimonios homosexuales.
d)Implica que se debe tender a otorgar un régimen de custodia compartida
en los procesos de separación y divorcio.
e)Establece que debe tenderse a otorgar la guarda y custodia al progenitor
capaz de educar más en el afecto a sus hijos menores.
3.Cuando el juez se encuentre ante la petición de una o de las dos partes de
guarda y custodia compartida, debe verificar si (señale la alternativa
incorrecta):
a)Es solicitado, cuando menos, por una de las partes.
b)El Ministerio Fiscal emita un informe en el que se determine que este
tipo de régimen protege adecuadamente el interés del menor.
c)Ambas partes estén de acuerdo en su solicitud.
d)Ninguno de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar
contra la vida, la integridad física o moral, la libertad e indemnidad
sexual contra el otro progenitor, o contra los hijos que vivan con
ambos.
e)Es la medida que más favorece al menor.
4.La llamada estabilidad física del menor de cara a conseguir una adecuada
guarda y custodia compartida implica (señale la alternativa incorrecta):
a)Disponibilidad de cambiar el régimen de custodia por parte de cada
cónyuge.
b)Disponibilidad temporal de los cónyuges.
c)Disponibilidad de recursos sociales y familiares.
114
d)Disponibilidad de recursos económicos de la familia en su conjunto.
e)Posibilidad de articular cambios medioambientales para toda la familia.
5.La llamada estabilidad afectiva del menor de cara a conseguir una adecuada
guarda y custodia compartida implica (señale la alternativa incorrecta):
a)Capacidad de los padres para mantener una cooperación activa y una
corresponsabilidad.
b)Capacidad de los padres para poder convivir en el mismo hogar junto
con sus hijos.
c)Capacidad de los padres para mantener un modelo educativo común.
d)Baja conflictividad entre los padres.
e)Consideración de la relación previa y actual entre padres e hijos.
115
7.1. El sentido de la mediación
Una de las características fundamentales de la reforma de la ley del divorcio
de 2005, como ya se ha comentado, es la de otorgar un mayor papel a las
partes, en este caso a los progenitores o tutores legales, de forma que sean
ellos los que lleven la voz cantante en la determinación de las características
del convenio regulador. Así, en todo proceso, aunque se plantee de forma
contenciosa, el juez va a intentar que sean los progenitores los que lleguen a
un acuerdo, lógicamente, en compañía de sus abogados para darle a dicho
acuerdo una forma legal y así evitar que sea la autoridad judicial quien
establezca dicho convenio.
Pero incluso antes de dicha reforma, si no de una manera enfática, se
podía recurrir a ofrecer al juez un acuerdo entre las partes. Pero la Ley
15/2005, de 8 de julio, en su exposición de motivos, subraya la necesidad de
ampliar la libertad de los cónyuges, abriéndoles a los mismos la posibilidad
de disolver la relación conyugal con mayor agilidad y con mayor capacidad
de decisión sobre los aspectos que les conciernen. Con esta finalidad se
menciona expresamente la mediación familiar como medio para alcanzar
soluciones consensuadas.
¿Qué es la mediación familiar? Se puede definir la mediación familiar
(Medina, 2013) como un proceso paralelo a la Justicia, al que las partes
acuden voluntariamente para alcanzar desde su propio protagonismo y con la
ayuda de un mediador, un acuerdo satisfactorio para todos los participantes
en el conflicto.
El objetivo es lograr que los padres entiendan que siguen teniendo una
serie de funciones parentales y que deben tomar decisiones sobre sus hijos de
manera continua, siendo ellos los únicos que pueden conseguir que dichas
decisiones sean realmente adecuadas, ya que como muy bien decía Miguel de
116
Cervantes en boca de Don Quijote, "entre casados de honor, cuando hay
pleito descubierto, más vale el peor concierto, que no el acuerdo mejor" (es
decir, el peor de los acuerdos entre particulares supera a la mejor de las
sentencias).
El divorcio es una definición legal, pero la familia y sus crisis deben
afrontarlas los progenitores (Clemente, 2011). El Derecho sólo establece unas
meras pinceladas de cómo debe ser la relación, el resto debe guiarse por la
sensatez y la sabiduría a la hora de tomar decisiones, teniendo como meta el
bien de los menores. Para conseguir dicha capacidad en algunos progenitores,
aquellos que no sepan afrontar la situación de manera positiva hacia los
menores, se cuenta con mediadores familiares, muchos de ellos psicólogos.
Analizaremos, en un primer momento, cómo se debe producir la
mediación, que es tanto como especificar en qué consiste de manera
operativa. Para ello vamos a establecer una serie de requisitos previos,
siguiendo el trabajo de Medina (2013):
•Voluntariedad: es necesario que las partes en conflicto consientan
libremente acudir a la mediación. Cualquier imposición conllevaría
situaciones incómodas que mermarían la consecución de acuerdos
satisfactorios.
•Protagonismo: son las partes las que aportan las soluciones llegando a
acuerdos; el mediador sólo interviene en el proceso guiando el mismo,
a diferencia de otras formas de resolución de conflictos. No puede
imponer, ni siquiera proponer, soluciones.
•Neutralidad e imparcialidad: la persona mediadora es un tercero neutral e
imparcial que debe ayudar a la consecución de acuerdos satisfactorios
sin inclinarse en ningún momento del proceso por ninguna de las
partes.
•Confidencialidad: el mediador o mediadora no podrá difundir ninguna
información relativa al objeto de la mediación si no es con autorización
117
de las partes, y de igual forma no podrá intervenir como testigo o perito
en ningún procedimiento judicial que afecte al objeto de la mediación,
salvo por decisión judicial.
Es decir, el mediador debe llevar a cabo un proceso de empoderamiento
de las partes, de forma que sean ellas las que alcancen un acuerdo, sin darles
pistas de cómo se debe llegar al mismo. Se debe centrar en el proceso y no en
el contenido. En una palabra, mediar es lo contrario a imponer o a ofrecer
soluciones concretas; estas soluciones concretas las deben encontrar
directamente las partes.
Este afán mediador de la nueva ley de 2005 está implícito y explícito en el
texto, como bien lo reconoce Ibáñez-Valverde (2004, p. 2):
Todo el texto [de la ley de Divorcio de 20051, y ésta es otra de las
significativas novedades que introduce, se encuentra inspirado por el
ánimo de la promoción del mutuo acuerdo, al extremo que afirma que
la intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido
imposible el pacto, o cuando el contenido de sus propuestas sea lesivo
para los hijos o para uno de los cónyuges. Con el fin de reducir las
consecuencias derivadas de la ruptura para todos los miembros de la
familia, mantener la comunicación y el diálogo y - de nuevo garantizar de forma especial la protección del interés superior del
menor se establece, explícitamente, la mediación como un recurso
voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de
mutuo acuerdo con la intervención de un mediador imparcial y
neutral; recogiéndose así, de forma explícita, la recomendación
R(98)1, de 21 de Enero de 1998, del Comité de Ministros del Consejo
de Europa.
7.2. La actualidad: mediación como imposición
Uno de los principales problemas que existen en la actualidad al establecerse
por ley la mediación es el hecho de que tanto jueces como fiscales quieran
"provocar" un acuerdo entre los litigantes justo en la puerta de la sala de
118
vistas (Sariego, 2013b). Se trata de una filosofía que implica lo contrario a la
mediación y que atenta contra los principios de la misma.
Se trata, según Sariego (2013b, pp. 7 y ss.) de algo que está ocurriendo en
la praxis de los juzgados en España, y que consiste en provocar acuerdos en
el último momento, justo antes del juicio (bien en despachos de fiscales y de
jueces de familia, bien en el propio pasillo de la sala de vistas) comentando el
juez a los abogados de las partes que disponen de tiempos tan amplios como
cinco minutos para poder ofrecerle un acuerdo; lo que, desgraciadamente, se
ha convertido en algo habitual. Los litigan tes, ante este tipo de situaciones,
en la que el juez les dice que deben llegar al acuerdo en el momento, y con
abogados que en lugar de explicarles que no es necesario les comentan que
hay jueces que lo ordenan así, suelen firmar lo que se les ponga por delante,
ya que el fiscal o el juez de turno (incluso sus abogados) les indican (justo
cinco o diez minutos antes del juicio) que tal acuerdo es lo mejor. Por eso
ante una situación de este tipo, desde estas páginas abogamos por no aceptar
tal imposición: mejor pleitear que llegar a un mal acuerdo. O expresado de
manera más concisa: mejor llegar entre ambas partes a un acuerdo asumido
con serenidad y convencimiento; pero de no ser posible, mejor dejar que sea
el juez quien dicte sentencia según su parecer en acuerdo a la ley. Es decir, la
mediación requiere de un proceso, de una calma y de un convencimiento
entre las partes de que se opta por la mejor solución.
Por fortuna, algunos jueces de familia (desgraciadamente pocos)
desaconsejan esta praxis, ya que consideran que los justiciables (las parejas)
viven dichas indicaciones como una coacción, esto es, como si negarse a
aceptar lo que el fiscal o el juez aconsejan antes del juicio fuera malo para
ellos y se pudiera tener en cuenta su negativa en caso de entrar en juicio.
Es preciso denunciar públicamente a aquellos operadores jurídicos, tal y
como lo hace Medina (2013), sean fiscales, jueces o abogados, pues están
permitiendo que esta práctica sea habitual en los juzgados de familia. ¿Cómo
puede pedirse a un ciudadano o ciudadana que en diez minutos decida sobre
temas que van a afectarle el resto de su vida a él o ella y a sus hijos? Se
supone que la expareja y sus abogados respectivos, antes del juicio, han
119
tenido meses para negociar acuerdos, y, si han llegado a la puerta de la sala
de juicio sin acuerdo, es porque no es posible que lo consigan. ¿Por qué
entonces se jactan tanto jueces y fiscales de haber logrado acuerdos en diez
minutos, cuando los progenitores, los mediadores y sus abogados han sido
incapaces de hacerlo durante meses de negociación? Lo cierto es que en el
juzgado no hay negociación, sino imposición de criterios y acuerdos.
Muchos jueces y fiscales (demasiados) quieren hacer creer que ellos
median antes de los juicios, y la simple afirmación de ello muestra el
desconocimiento de estas personas de lo que es una gestión de un conflicto de
pareja y lo que es una mediación, ya que la mediación parte de la base de que
es voluntaria y que el mediador está al mismo nivel de poder que las partes en
conflicto. En los juzgados no se da ninguna de estas circunstancias, ya que el
fiscal o juez están en una situación de poder muy por encima del ciudadano, y
además obligan a las partes a una negociación in extremis, desapareciendo
todo viso de voluntariedad en el proceso, lo que lo invalida. Las estadísticas
demuestran cómo en los últimos tiempos los procesos de nulidad de
actuaciones basados en estos hechos se han incrementado.
La actuación de los juzgados no facilita que las parejas acuerden un
divorcio real, sino sólo ficticio, sin ser conscientes de que realmente las están
empujando a nuevos problemas que de otra forma se podrían evitar Medina
(2013). Frente a una forma tan nefasta de actuación, se opone una auténtica
mediación. Así, existen sistemas de trabajo en mediación con metodologías
inversas; por ejemplo, el sistema utilizado por Coy y Sariego (véase Sariego,
2013b, p. 16) parte de la base de que se debe llegar a auténticos acuerdos
entre las partes. Incluso, este sistema aboga por poner en práctica unos meses
los acuerdos alcanzados por las partes antes de legalizarlos, y poder así
reajustar los convenios antes de ser aprobados por el juzgado, ya que la
práctica nos ha enseñado que los acuerdos deben ser reajustados al poco
tiempo. Un ejemplo de dicho desajuste nos lo proporciona de nuevo Sariego
(2013b): hay parejas que decidieron inicialmente una custodia por semanas
alternas, pero después se dieron cuenta del alto grado de estrés que producía
dicho sistema en la vida de todos.
120
La custodia compartida, también llamada responsabilidad parental
conjunta, amplía el campo de autodeterminación de las partes, que a través de
un convenio regulador o de acuerdo durante el transcurso del procedimiento
podrán decidir sobre los tiempos de convivencia y las relaciones con los
menores.
En principio, todo este cúmulo de cambios legislativos podría conllevar a
no identificar ruptura matrimonial con ruptura familiar puesto que
desaparecería la figura del progenitor que tras el divorcio se ve obligado a
estar lejos de sus hijos. Sin embargo, estos cambios legislativos no están
encontrando una amplia aplicación práctica, al no existir suficientes servicios
de mediación familiar, ni de suficiente calidad.
7.3. Alternativas para conseguir acuerdos
Normalmente, las formas para solucionar conflictos de forma pacífica se han
llevado a cabo a través del arbitraje, la negociación y la mediación. Cada una
de estas formas implica características distintas y los procesos que en ellas
están implicados son también diferentes.
7.3.1. El arbitraje
Healy (1984) distingue la mediación del arbitraje en el sentido de que el
segundo es más formal y es el procedimiento que se utiliza normalmente en
los litigios. Está regido por unas normas de procedimiento y es una "tercera
parte" (el mediador), ajena a los litigantes, la que decide por las otras dos. El
arbitraje sería un proceso de negociación en el que el árbitro tiene poder para
imponer una decisión, debiendo las partes aceptarlo y someterse al juicio de
dicho árbitro. El poder para imponer las reglas y las condiciones recae en esa
persona. No tenemos que rebuscar mucho para damos cuenta de que este tipo
de "negociaciones" se están llevando a diario en los tribunales de justicia. Es
más, en muchos contratos particulares, hoy en día, se incluyen cláusulas de
arbitraje y de obligatoriedad de respeto a lo que se arbitre, aceptando no
acudir a los tribunales.
121
7.3.2. La negociación
La negociación es, básicamente, un proceso de discusión que tienen dos
partes a través de unos representantes oficiales de sus intereses. El negociador
actúa en nombre de una de las partes y realmente participa poco en la
resolución del conflicto. También es lo que suelen hacer habitualmente los
abogados cuando representan a su cliente a la hora de elaborar el convenio
regulador con el abogado de la otra parte. En la negociación, todas las partes
han de procurar llegar a un acuerdo mutuo aceptable mediante
conversaciones continuas. La persona que gestiona la negociación está
sometida a una serie de presiones y fenómenos de coerción, centrándose la
negociación sobre determinadas materias y sin ninguna posibilidad de salirse
de esas materias en conflicto. La negociación es utilizada por algunos
abogados que intentan conseguir que su cliente acuda a la vía amistosamente,
y la manera en que suele hacerse es el contacto entre los abogados que
representan las partes para negociar sobre los puntos en conflicto. Aquí las
partes no intervienen en la negociación, sólo son informadas por sus
representantes respecto a la aceptación o no de las condiciones por la otra
parte y de cuáles son las propuestas de ésta.
7.3.3. La mediación en sí
La mediación incluye al mediador como la persona que abre las líneas de
comunicación entre los que disputan y los invita a examinar sus distintas
opciones por ellos mismos. El papel del mediador es el de escuchar,
preguntar y encontrar áreas comunes de acuerdos. El mediador no es el que
decide, sino que son las partes las que llegan a encontrar una solución y
tomar la decisión por ellos mismos. En este sentido, la mediación sería la
oportunidad para establecer una paz mejor y duradera entre personas, familias
y grupos. La labor del mediador sería centrar el proceso, y son los propios
disputantes quienes pueden seleccionar un mediador aceptable para todos y
que sea considerado como imparcial. El mediador es quien tiene que recoger
la información aportada por las partes y organizarla, determinando qué
información es la más pertinente. En la mediación, las partes enfrentadas
122
disponen de una tercera persona, la cual está a su servicio y que,
supuestamente, no toma partido por ninguna de ellas. El objetivo de esta
persona es facilitar que ambas partes encuentren una solución conjunta a sus
problemas y que a la vez no deje descontenta a ninguna de ellas (o si no es
posible tal cuestión, que ambas puedan encontrar la mejor solución
asumiendo que no hay soluciones mágicas en las que todo sea positivo). Una
manera de resolver el conflicto es la presencia en las negociaciones de una
tercera persona neutral que facilite el acercamiento de los negociadores en las
cuestiones en que no están de acuerdo. Más concretamente, la mediación
familiar es una técnica mediante la cual se intenta que las partes negocien un
acuerdo sobre los conflictos que surgen en la ruptura conyugal y se invita a
los interesados a participar en la regulación de su propia vida con una
repercusión beneficiosa sobre ellos y sobre sus hijos (evitando la agresividad
y las represalias que son tan normales en este tipo de conflictos) a asumir la
separación y negociar los puntos discordantes y a aumentar la autosuficiencia
de la pareja. La mediación familiar es una alternativa para aquellos padres
que ven la necesidad de cooperar entre ellos como padres de unos hijos, si los
tienen, y, si no los tienen o éstos ya son mayores, la de conseguir un acuerdo
sin necesidad de enfrentarse entre ellos. El proceso se lleva a cabo a través de
una tercera persona que hace de mediador y que les facilita la negociación de
los puntos conflictivos en el convenio regulador.
7.4. El empoderamiento, factor clave
En el seno de las ciencias sociales nació la noción de empowerment. Dado
que se trata de un término anglosajón, ha sido traducido de muy diversas
maneras: como "fortalecimiento" (Montero, 2003), como "potenciación"
(Hombrados, 1996), o como "empoderamiento" (Sánchez-Vidal, 2007),
término escogido en este libro. Se trata de un concepto que alude a dar poder,
facultar, autorizar, habilitar. Fue acuñado por Rappaport (1987) y
desarrollado por Marc Zimmerman a la hora de definir la Psicología
comunitaria. ¿Y cuáles son los referentes del empoderamiento? Se refiere a
una condición de dominio o autoridad por la que individuos o grupos logran
por sí mismos transformaciones dirigidas a mejorar la calidad de sus vidas y
123
el acceso a bienes y servicios de la sociedad, tanto a través de la
determinación individual de la propia vida como mediante la participación
democrática en la vida de la comunidad a través de estructuras mediadoras
(vecindario, las ONG, etc.). Algunas de las definiciones de empoderamiento
son las siguientes:
•Rappaport (1987): proceso por el cual las personas, organizaciones y
comunidades adquieren control y dominio sobre sus vidas.
•Mechanic (1991): proceso por el cual los individuos aprenden a conocer
la estrecha correspondencia entre sus objetivos y el sentido de cómo
alcanzarlos, la relación entre sus esfuerzos y sus logros.
•Comell Empowerment Group (1989): la potenciación es un proceso
intencionado y progresivo que, centrado en la comunidad local,
fundamentado sobre el respeto mutuo, la reflexión crítica, la ayuda
natural y la participación en estructuras sociales de la comunidad,
permiten a aquellos que no comparten por igual los recursos tener un
acceso y un control sobre los mismos.
7.5. Propiedades y características de la mediación
7.5.1. Mediación legal versus mediación psicológica
Los mediadores familiares suelen ser psicólogos o abogados. La ventaja de
que el mediador sea abogado es que puede dar forma legal a los acuerdos a
los que se llegue entre las partes. Y la desventaja es que el abogado no es
experto en relaciones humanas, y por lo tanto el acuerdo al que llegue entre
las partes suele ser más efímero, y por lo tanto será más posible que ambas
partes tengan que recurrir a pleitear ante la Justicia. El psicólogo, como
experto en las relaciones humanas, posee unos conocimientos que le permiten
potenciar la capacidad de ambas partes para llegar a acuerdos más
perdurables en el tiempo. Quizá la mejor alternativa, para este autor, es que el
mediador sea psicólogo, y que sobre dicha base de acuerdo sea el abogado el
que le otorgue la forma jurídica adecuada.
124
Dentro de este contexto, existe una gran diferencia según lleven adelante
la mediación abogados o psicólogos (Clemente, 2011). Cuando son los
abogados los que llevan a cabo la mediación, las partes respectivas o clientes,
que son las que realmente deberían estar interesadas en llegar al mejor
acuerdo posible, se suelen quedar al margen de este tipo de cuestiones,
dejándose guiar por el criterio profesional de sus respectivos abogados en
cuanto a determinar cuál de los dos padres va a tener la guarda y custodia,
cómo van a cooperar los padres en el ejercicio de las funciones parentales,
quién se quedará en la vivienda familiar, cómo se relacionarán los hijos con
el padre no custodio, de qué modo participarán los padres en la manutención
de los hijos, cómo se van a repartir los bienes de la pareja, determinar si es
necesaria una ayuda económica para la manutención de los hijos y del otro
cónyuge, y otras cuestiones que tengan a bien quedar reflejadas en el
convenio regulador.
La no participación directa de la pareja en este tipo de cuestiones hace
que, posteriormente, lo establecido en el convenio sea con frecuencia
incumplido por las partes, ya que no se sienten vinculados a esa toma de
decisiones. Por otra parte, si la mediación la llevan a cabo psicólogos, éstos
tratarán de crear un buen clima entre los progenitores para afrontar los temas
que deben constar en el convenio regulador de la manera más positiva para
ambos, siendo las partes los verdaderos agentes de los acuerdos y procurando
siempre el bien de los menores, concediendo a los aspectos puramente legales
una importancia menor. A nuestro juicio, sólo se puede hablar de mediación
desde esta segunda perspectiva, o, si se desea, a la primera se le debe dar el
nombre, mucho más adecuado, de "mediación legal", reservando el genérico
de mediación para el psicológico.
Por lo tanto, a nuestro entender, sólo se puede llevar a cabo la mediación
entre las partes si:
•Ambas la desean y la asumen como un proceso que excede lo jurídico y
que implica la perspectiva de ceder y negociar por ambas partes,
siempre que con dicho proceso se consiga el bien del menor.
125
•Ambas se plantean que los acuerdos deben resolver el futuro de sus hijos
y no revolver en el pasado ni utilizar dicho pasado como arma
arrojadiza.
•Ambas tienen una voluntad clara de asumir la responsabilidad de la
educación y del desarrollo de sus hijos, y por lo tanto están dispuestas a
seguir negociando cada vez que se plantee un problema, asumiendo
que la Justicia no puede reemplazar el papel de ellos como padres.
7.5.2. Características de la mediación
La mediación tiene una serie de características, señaladas por Coy (1995):
•No es un proceso terapéutico, aunque puede producir ciertos efectos en
ese sentido.
•Tiende a fomentar la responsabilidad e implicación en la toma de
decisiones de los participantes.
•Se centra en crear un plan de trabajo y en resolver el conflicto más que en
las historias personales de cada uno.
•Utiliza una metodología cognitivo-conductual más que existencial.
•Se centra en el presente y el futuro dejando a un lado el pasado.
•Es un proceso didáctico.
•Hay momentos en los que se implica a la familia extensa.
Saposnek (1983) pone de relieve que la mediación es un enfoque
alternativo para resolver las disputas sobre la custodia de los hijos, de tal
forma que es mucho más congruente con lo que actualmente sabemos sobre
las necesidades y la evolución psicológica de los niños del divorcio. La
mediación tiene un enfoque cooperativo, animando a los cónyuges a resolver
los problemas en común. De igual forma, hace hincapié básicamente en
126
cuatro puntos esenciales:
•Comunicación. Si se pretende la cooperación, ésta debe buscarse a través
de una comunicación abierta y honesta sobre la información de
importancia entre los participantes en lo relativo a los hijos.
•Percepción. Se debe aumentar la sensibilidad hacia las semejanzas e
intereses comunes y minimizar las diferencias.
•Actitudes mutuas. Debe ser una actitud amistosa, confiada y tendente a
incrementar la voluntad de ayuda hacia el otro.
•Orientación hacia la tarea. La atención debe centrarse en cooperar para el
mejor bienestar de los hijos, haciendo causa común y utilizando los
aspectos positivos de ambos progenitores, evitando duplicar esfuerzos.
Según Coy (1989), "el mediador no tiene sólo un cliente, todos los
participantes deben ser atendidos y satisfechos por el mediador"; desde este
punto de vista, no es como un abogado o un terapeuta y sí es más un
facilitador.
Ortuño (1993) entiende la mediación familiar como:
La actividad de las partes en conflicto, dirigida por uno o diversos
profesionales (mediadores), que tiene como finalidad la
racionalización y comprensión de los problemas que lo originan y su
superación mediante la autorregulación de las consecuencias de la
crisis familiar.
Bolaños (1993) establece que uno de los primeros objetivos de la
mediación debe ser el de ofrecer información fiable a los padres y a los hijos
sobre el proceso que están viviendo para permitir normalizar y entender los
sentimientos de todos los implicados. La mediación parte del supuesto de que
la familia tiene recursos para tomar sus decisiones y, por tanto, es un proceso
dirigido a manejar el conflicto desde la propia familia que pretende devolver
a los padres su papel decisorio y conseguir acuerdos válidos sobre la forma
127
en que continuarán sus vidas tras la ruptura. Los objetivos serían el logro del
mutuo acuerdo que reduzca el coste emocional y económico del proceso,
manteniendo a la pareja como un sujeto activo de su propio futuro. Debe
centrarse en el futuro y no en el pasado, alentando la cooperación.
7.5.3. Las fases de la mediación
Para comentar las fases de la mediación, hemos de destacar los supuestos que
para Saposnek (1983) hacen imprescindible que se pueda comenzar una
mediación. Dichos supuestos se han de explicar a los padres de manera
previa, y son los siguientes:
•Hay que asumir que la relación entre ambos es de odio y rechazo radical,
incluso hasta desear la muerte de la otra persona. Según este autor, con
esto se pretende que alguno de los dos lo desmienta de alguna manera y
haga referencia a que no es para tanto. De esta manera se empieza a
facilitar la posterior cooperación.
•La práctica y la experiencia demuestran que la gente se puede odiar el
uno al otro como esposos y, a pesar de ello, poder cooperar como
padres en la toma de decisiones importantes sobre sus hijos. Ello
supone que los dos aman por igual a sus hijos.
•También se ha de asumir que sus hijos les quieren y necesitan de los dos.
Hacer que los padres comprendan esto a veces cuesta trabájo.
•Es importante que uno y otro acepten con grandes reservas lo que los
hijos dicen sobre el otro progenitor, ya que suele ser una estrategia muy
utilizada por los niños para controlar a sus padres y conseguir
enfrentarlos.
•Ha de considerarse a cada hijo por separado, pues cada uno de ellos es
distinto.
•Se ha de partir de la base de la flexibilidad en cuanto a los acuerdos, ya
128
que las necesidades de los niños van cambiando a medida que van
creciendo.
•Ninguno de los dos posee a sus hijos, de ahí que sea conveniente utilizar
el menor número de términos que inciten a pensar en posesión tales
como "guarda", "custodia", "régimen de visitas", etc., y sustituirlos por
otros menos inductores de posesión como "tiempo para compartir con
los niños", por ejemplo.
•Deben hacerse explícitas las reglas básicas para pasar a la negociación,
como las que se enumeran a continuación:
-Remarcar que el pasado no nos sirve para encontrar las soluciones y lo
único que hace es profundizar y agrandar las desavenencias, y
hablar por lo tanto siempre en términos de futuro.
-Hacer que ambos utilicen el pronombre personal "yo" más que el "tú",
incitándoles a exponer sus puntos de vista y sus necesidades sin
tener que acusar a la otra persona de cosas que no benefician el
avance de las negociaciones.
7.5.4. Limitaciones de la mediación
No siempre es la mediación la alternativa más adecuada, y no siempre los
progenitores desean realmente respetar esta filosofía. Así, señalamos algunas
circunstancias que implican que la mediación puede ser perversa o
inadecuada (Clemente, 2011):
•Algunos padres recurren a la mediación sólo como forma de
demostración de que están dispuestos a llegar a acuerdos (al contrario
que su pareja) siendo esto una mera fachada que oculta o el deseo de
enzarzarse en una pelea con el otro progenitor o el deseo de demostrar
que ellos nunca cerrarán la puerta a una negociación. Un buen
mediador no puede permitir que siga adelante una mediación bajo esas
condiciones y debe desistir de seguir trabajando bajo dichas
129
circunstancias, puesto que sería una pérdida de recursos. En ese caso se
debe acudir a la vía contenciosa.
•A veces es imposible emocionalmente para los padres poder reunirse y
hablar con racionalidad. Puede que porque no se haya producido el
divorcio emocional o por la posesión de bajas habilidades
comunicativas. En ese caso, la denominada por nosotros "mediación
legal" puede ser la solución; en caso contrario, la vía contenciosa.
•Por último, queremos destacar que los progenitores deben ser conscientes
de que un divorcio con hijos no se debe enfocar desde el punto de vista
que muchos abogados plantean a sus clientes, del tipo: "va a ganar
usted mucho más si pleiteamos que si llegamos a un acuerdo". Esa
perspectiva economicista no respeta el bien de los menores y, por lo
tanto, si los progenitores no están de acuerdo con la misma se lo deben
hacer saber a los abogados.
Preguntas de autoevaluación
1.Los requisitos de un buen mediador son (señale la respuesta incorrecta):
a)Capacidad: debe ser una persona que conozca a fondo el caso para poder
aconsejar a las partes.
b)Neutralidad e imparcialidad: la persona mediadora es un tercero neutral
e imparcial.
c)Confidencialidad: el mediador o mediadora no podrá difundir
información de la mediación.
d)Protagonismo: son las partes las que aportan las soluciones llegando a
acuerdos.
e)Voluntariedad: es necesario que las partes en conflicto consientan
libremente acudir a la mediación.
130
2.El arbitraje se caracteriza porque (señale la alternativa correcta):
a)Es básicamente un proceso de discusión que tienen dos partes a través
de unos representantes oficiales de sus intereses.
b)Es el procedimiento que se utiliza normalmente en los litigios; está
regido por unas normas de procedimiento y es una tercera parte, ajena a
los litigantes, la que decide por las otras dos.
c)Existe una persona que abre las líneas de comunicación entre los que
disputan y los invita a examinar sus distintas opciones por ellos
mismos.
d)Se trata de llegar a un acuerdo entre dos partes sin proponer soluciones
concretas al respecto.
e)Un tercero escucha, pregunta y propicia acuerdos.
3.El empoderamiento hace referencia a:
a)Una situación de poder de una parte sobre otra.
b)La posibilidad de toma de conciencia de que la solución propuesta por
el mediador es la más adecuada.
c)Un sometimiento a la autoridad judicial acotando el favor filii.
d)Un concepto que alude a dar poder, facultar, autorizar, habilitar.
e)Una situación de crítica a la conducta personal que impide el llegar a
posibles acuerdos entre los cónyuges.
4.Sólo se puede llevar a cabo un proceso de mediación entre dos partes si
(señale la respuesta incorrecta):
a)Ambas la desean y la asumen como un proceso que excede lo jurídico, y
que implica la perspectiva de ceder y negociar.
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b)Ambas se plantean que los acuerdos deben resolver el futuro de sus
hijos, y no revolver en el pasado ni utilizar dicho pasado como arma
arroj adiza.
c)Ambas asumen que la Justicia debe reemplazar el papel de ellos como
padres debido a sus limitaciones como cónyuges.
d)Ambas tienen una voluntad clara de asumir la responsabilidad de la
educación y del desarrollo de sus hijos.
e)Ambas están dispuestas a seguir negociando cada vez que se plantee un
problema.
5.Algunas de las circunstancias que implican que la mediación puede ser
perversa o inadecuada son las siguientes (señale la respuesta incorrecta):
a)Algunos padres recurren a la mediación sólo como forma de
demostración de que están dispuestos a llegar a acuerdos, al contrario
que su pareja.
b)A veces es imposible emocionalmente para los padres poder reunirse y
hablar con racionalidad.
c)Algunos padres desean demostrar que son tolerantes, cuando en realidad
tratan de imponer su punto de vista.
d)Algunos padres son aconsejados por sus abogados para romper la
mediación y así, después, tratar de conseguir más en un proceso
contencioso.
e)Algunos padres son excesivamente dialogantes, por lo que no son
capaces de que su postura se mantenga adecuadamente.
132
133
8.1. El apego
Existe bastante consenso dentro de la Psicología en afirmar que los niños,
desde que nacen, necesitan fijar la atención en una persona, tener una figura
de referencia, alguien que se convierte para ellos en un lugar seguro a quien
acuden ante cualquier vicisitud. Es más, desde un punto de vista coloquial,
cuando un niño crece en un ambiente en el que no encuentra dicha seguridad
decimos que se nota porque es alguien "desapegado", que "no quiere a
nadie", a veces incluso decimos que es una persona "infeliz" porque no tiene
a nadie a su alrededor.
Los seres humanos somos la especie más frágil. Si no nos cuidaran al
nacer, directamente moriríamos. Otras especies no, poseen una dotación
genética mucho más completa que nosotros, una dotación que les hace aptos
para desenvolverse en este mundo. Pero nosotros necesitamos ir adquiriendo
esa capacidad de supervivencia, necesitamos desarrollar el aprendizaje, y eso
es lo que nos hace dominar el mundo (el antropólogo André LeroiGourham,
por ejemplo, planteó esta hipótesis). El aprendizaje es una necesidad ante el
desvalimiento, pero otros animales no necesitan desarrollarlo, ya que sin
aprender, genéticamente, poseen la posibilidad de sobrevivir.
Pero el que otros animales estén más preparados genéticamente para
sobrevivir que nosotros no significa que no busquen el apego. Este fenómeno
lo estudió primero científicamente un etólogo, Konrad Lorenz, creando el
134
concepto de troquelado. Descubrió que cuando nace una camada de patos,
por ejemplo, lo normal es que la primera figura viva que perciben es a su
madre, y dicha imagen queda guardada en su cerebro como aquella que
implica seguridad y de la que no deben desprenderse. Por este hecho, todos
los patos siguen sistemáticamente a su madre y ésta consigue además así que
todos se agrupen en torno ella, facilitándole el cuidado. De hecho, parte de la
labor de la madre será conseguir, cuando hayan crecido, que se separen de
ella, romper ese vínculo. Pues bien, si los patos al nacer perciben otra figura
que no es su madre, por ejemplo un ser humano (en sus experimentos el
propio Konrad), esta figura humana se convierte en el objeto de apego, y no
se separan de ella para nada. El troquelado consiste en el proceso por el cual
una figura queda grabada en la mente de un ser vivo, convirtiéndose en su
elemento de seguridad.
Con los humanos pasa exactamente lo mismo. Desde que nace, el niño
tiene una necesidad vital, que es la de establecer contacto sólo con una
persona, crear ese vínculo, escoger a alguien que es quien le da seguridad. Y
sólo cuando establece dicho vínculo, sólo al comprobar que esa persona está
con él o cerca de él, puede ir admitiendo a otras figuras, buscando también la
seguridad en las mismas; y si no encuentra dicha seguridad, buscar
inmediatamente a esas figuras ya asentadas que se la proporcionan, aunque si
es la primera de las figuras, mucho mejor. El niño identifica a esa persona
como quien puede defenderle, y en caso de miedo y tensión, quien puede
apaciguar sus tensiones, darle seguridad. Y dicha figura, en los seres
humanos, incluso debido a que suelen ser quienes se ocupan de su
alimentación, suele ser la madre.
Un niño que desarrolla un apego adecuado, como expresábamos, va
admitiendo más figuras, incluyéndolas en su esquema de apego, y va
perdiendo miedo a alejarse de ellas, se va integrando en el mundo, asume que
el mundo no es hostil, que puede desplazarse por él sin problemas. A veces
esta forma de comportarse se denomina "comportamiento refugio", e implica
la utilización de señales que son más intensas cuando somos pequeños, como
es el tacto y el olor, antes que la vista. Incluso hay niños de más de cinco
135
años que no saben describir cómo son sus padres físicamente, pero no dudan
en identificarlos por el olor o el tacto.
Es posible identificar a un niño que no ha recibido esa figura de apego, y
se identifica muy bien. Niños huidizos, temerosos, de miradas de miedo. Y
que de mayores no son capaces de dar cariño, de tener expresiones de cariño.
Los niños que desde pequeños han vivido en residencias o centros de
protección, o que han pasado por multitud de cuidadores pagados por sus
padres y apenas han tenido contacto con dichos progenitores, manifiestan
claramente esta carencia.
Otro concepto importante además del troquelado lo estableció otro
etólogo, Irenáus Eib-Eibesfeldt, que investigó la existencia de un periodo
crítico; es decir, ¿qué ocurre si pasa el tiempo y el animal correspondiente no
encuentra la figura de apego? Lo que ocurre es que ya no la buscará, por lo
que no quedará troquelado, y en el caso de los animales no humanos, toda la
vida serán seres más inquietos y desconfiados. Lo mismo se ha podido
observar en los niños: aquellos en los que no se ha desarrollado la figura del
apego, en los que no se ha desarrollado dicha posibilidad de estabilidad y
seguridad, se desarrolla un llamado "apego perturbado", que implica una
inseguridad interior, una ansiedad extrema ante la idea de separación de sus
progenitores, un intento de acaparar la atención de los mismos, una constante
vigilancia de los mismos tratando de controlarlos sistemáticamente.
Por otra parte, algunos estudios han demostrado que el apego es muy
diferente con la figura del padre y de la madre. Así, varios trabajos de Jean
Le Camus especifican que el apego con la figura de la madre es más de tipo
tónico o emocional, mientras que con el padre es más físico. ¿En qué consiste
la interacción tónica o emocional? Pues en un lenguaje basado
fundamentalmente en las vocalizaciones preverbales, en las expresiones
faciales y en las posturas. Normalmente, la madre expresa la preocupación
por su bebé a través de la voz, de la sonrisa, del contacto físico... y así le
demuestra que debe confiar en ella, que debe estar tranquilo. Es preciso
señalar además que normalmente los bebés se expresan a través de la tensión
muscular del cuerpo y de las expresiones de la cara, de forma que si tienen
136
hambre o se encuentran a disgusto manifiestan la llamada hipertonía; si se
alivia la sensación correspondiente, se produce la relajación. De esta manera,
el diálogo tónico que se establece entre la madre y el bebé es el que regula los
estados de bienestar y malestar. Y dicho diálogo, según algunos autores,
empieza incluso antes del nacimiento, por lo que, si fuera así (ya que esto
último es difícil de probar) su inicio es previo al contacto con el padre. Es
preciso también reseñar que el feto es capaz de reaccionar ante estados de
ánimo diferentes de la madre, o incluso algunos trabajos afirman que es capaz
de reconocer la voz de la madre, por lo que ésta ya le es familiar cuando nace,
mientras que, evidentemen te, no es capaz de reconocer la del padre (varios
trabajos de Casper así lo han puesto de manifiesto). Otras investigaciones han
demostrado que el niño, desde que tiene tres días de edad, es capaz de
diferenciar el olor del pecho de su madre del de otras madres, así como el
olor del cuello de ésta.
La forma de diálogo que emplean los padres, sin embargo, es más de tipo
fásico, también llamada física, que implica más discontinuidad pero
puntualmente mucho más intensa. Un ejemplo típico es tirar al bebé al aire.
Así, se puede establecer que los padres mantienen una motricidad mucho más
amplia con los niños, y la madre se caracteriza por el empleo de las
emociones a través de las expresiones faciales. Las madres fomentan la
tranquilidad, la ternura, la sensación de estar a gusto, mientras que los padres
son muchos más puntuales e imperativos, con juegos de movimiento,
exponiendo al niño problemas, "desestabilizándole" y haciendo que asuman
riesgos. Es normal que la madre comente del padre que éste "pone a los niños
como una moto y no les deja relajarse y estar tranquilos", y que el padre se
queje de la madre porque "les tiene todo tranquilitos y eso es aburrido". Pero
el niño necesita ambos estímulos.
Un investigador, Lamb, ha enfatizado la idea de que el apego no se
desarrolla solamente debido al tiempo que pasa un progenitor con sus hijos,
pero, con respecto al tema que estamos tratando de la forma de interactuar,
ésta permanece aunque el niño, por ejemplo, pase mucho más tiempo con el
padre que con la madre. Así, realizando sus trabajos con padres divorciados y
137
niños de nacionalidad sueca, demostró que los niños preferían a la madre en
situaciones que les provocaban tensión o que les eran extrañas. Por lo tanto,
el buscar esa base de seguridad es algo en que el niño prefiere a la madre,
independientemente de que tenga un contacto mayor o menor con uno de
ellos. Lamb comenta que esto ocurre mucho más marcadamente cuando el
niño tiene entre ocho y dieciséis meses de edad.
Precisamente por las razones expuestas, ha habido investigadores que no
consideran conveniente que los niños menores de seis años estén separados
de su madre durante periodos de tiempo mayores a un día, que es el mismo
periodo que pasarían en una guardería en el caso de que ninguno de los
progenitores pueda ocuparse de él. Estos autores afirman que esta falta de
contacto prolongado con la madre puede producir un trastorno importante en
el apego del niño, y por lo tanto, la traducción de esta cuestión en el terreno
jurídico sería la recomendación de que hasta dicha edad la guarda y custodia
sea preferentemente con la madre.
8.2. La vivencia del conflicto para los hijos
La literatura científica se pliega normalmente ante la evolución de las ideas
de la sociedad, siendo imposible en muchas ocasiones que existan
argumentos realmente científicos que respalden una u otra postura defendida
por los colectivos sociales. Así, es imposible saber cuándo se debe considerar
responsable a un menor (y por lo tanto se le puede responsabilizar de sus
actos ante un tribunal), pero se ha consensuado para España la edad de
catorce años. Igual de imposible es determinar científicamente cómo
conseguir compaginar la mayor felicidad posible en el desarrollo de un
menor, con la necesidad de que una pareja se rompa y se tenga que establecer
una forma de contacto de dicho menor con sus progenitores. La ciencia no
puede ni debe responder a esas cuestiones, que son políticas por naturaleza.
Fuera de la ciencia, lo cierto es que la sociedad española ha ido avanzando
en los últimos años hacia el individualismo (como todas las sociedades
industrializadas y modernas), de forma que se entiende que el hecho de tener
138
hijos y ocuparse de ellos no puede impedir el desarrollo personal de los
padres en sí. Seguramente hace unos años nadie lo pensaría así, anteponiendo
claramente el hecho de ocuparse de los niños, y afirmando que dicho cuidado
implica una dedicación que hace imposible un adecuado desarrollo personal
de los progenitores, salvo que se entienda que el principal factor de desarrollo
personal es el propio desarrollo y el de los hijos; en consecuencia, así lo
recogían las leyes que se ocupaban del Derecho de familia. Incluso la ley de
2005, que potencia la custodia compartida, aboga por la necesidad de que el
juez actúe siempre en función del interés superior del menor, especificando
que no debe considerarse el interés de cada progenitor, de forma que ambos
se pongan, en realidad, al servicio del mismo. A nuestro juicio se trata de
algo paradójico, un equilibrio mental, ya que no es posible pensar en el bien
del menor sin pensar en sus progenitores; no se puede separar en el proceso a
los encargados del desarrollo del menor y al propio menor. Ni el menor es
independiente de sus padres, ni los padres es deseable que lo sean sin su hijo.
Esta línea de pensamiento de la independencia de los padres y de los hijos
lleva a concebir que, en ocasiones, tener un niño no es sino un problema, y es
bastante común oír expresiones como "de momento disfruta de la vida y ya
tendrás hijos de mayor", en clara alusión a que los hijos son un problema, no
una alegría o una felicidad. Desgraciadamente los hijos no opinan al respecto.
Esta filosofía ha dado origen en ocasiones a plantear una llamada
conciliación de la vida familiar-laboral mal entendida, de forma que la vía
para conseguirla es abrir guarderías a las seis de la madrugada y cerrarlas a
las diez de la noche, en lugar de reducir las jornadas laborales de los padres
para que puedan participar de una vida común con sus hijos. Otros países,
sobre todo los nórdicos, entienden la conciliación de una forma distinta,
intentando fomentar el vínculo entre padres e hijos y el desarrollo de la
afectividad de éstos con sus padres, en lugar de que los adultos puedan
cumplir íntegramente sus obligaciones laborales. Es evidente que para que
pueda ser así se deben desarrollar políticas sociales potentes al respecto.
Esta idea la recoge Arch (2010, p. 183), que comenta que durante muchos
años se ha tendido a considerar que el divorcio suponía una situación
139
traumática que tenía consecuencias negativas en la evolución y desarrollo de
los niños. Sin embargo, hoy en día, bajo la suposición de que a medida que la
producción científica provenía de estudios realizados con una base
metodológica más sólida, se han evidenciado diversos factores concretos
influyentes en ese resultado negativo, entre los que resulta especialmente
significativo la influencia de la exposición de los niños a los conflictos
parentales. Y evidentemente nadie puede negar tal cuestión, puesto que el
conflicto entre los progenitores (sea con o sin divorcio) siempre es negativo
para los menores.
De hecho, autores como Camara y Resnick (1988), entre otros muchos,
informaron que los hijos de padres divorciados que no se encuentran
expuestos a conflictividad presentan mejores niveles de ajuste a largo plazo
que los niños cuyos padres permanecen juntos en una convivencia con alto
nivel de conflictividad.
Entre los conflictos más difíciles de resolver en los procesos de ruptura
familiar y que mayor ansiedad genera a todos los miembros de la familia,
especialmente a los niños, se encuentran aquellos que tienen que ver con la
guarda y custodia y con el régimen de visitas a establecer entre los
progenitores y sus hijos tras la separación o divorcio. Además, este tipo de
conflictos supone actualmente un importante problema de salud pública,
habida cuenta de la gran cantidad de padres separados existentes.
Lo normal es que todo proceso de divorcio, en mayor o menor medida, sea
estresante para los niños, al ser precedido y seguido por un período de
conflicto parental. Y los estudios parecen demostrar que esta conflictividad es
mayor antes y durante el divorcio, disminuyendo la hostilidad entre los
padres tras tres años posteriores al divorcio (Arch, 2010). Sin embargo,
varios autores afirman que entre el 5% y el 12% de los padres se mantienen
en niveles de conflicto muy altos tras dicho periodo. De hecho, hay parejas,
las menos afortunadamente, que entran en un ciclo perpetuo de alto conflicto
y que acuden a los juzgados sistemáticamente al no poder pactar acuerdos
entre ellos, entrando en un círculo vicioso que satura los tribunales, supone
una enorme carga económica a los progenitores y contribuye al
140
mantenimiento de la percepción de la pareja como un enemigo, dificultando
así la posibilidad de establecer una comunicación positiva.
Diversos autores han afirmado que los niños que más sufren son los que
además de enfrentarse a la ruptura familiar se ven sometidos a estos
conflictos parentales que perduran tras el divorcio. El peor efecto del
mantenimiento de esta situación es el que sufren los menores al verse
posicionados de forma continuada en el centro de los enfrentamientos entre
sus padres, propiciado porque frecuentemente el niño es el elemento de
conexión entre los progenitores, lo que permite una disputa continua.
Se ha determinado que los efectos que pueden suponer a los niños el verse
inmersos en la experiencia de un divorcio altamente conflictivo, implican un
impacto devastador, traumático y extremadamente estresante, asociándose a
una mayor presencia de problemas de salud mental. Además, estos conflictos
erosionar con facilidad la relación entre los hijos y uno o ambos progenitores.
Asimismo, se ha descrito una relación significativa entre factores de riesgo
(como el alto conflicto familiar en casos de divorcio) y el establecimiento de
disfunciones fisiológicas en respuesta al estrés experimentado, que podrían
mantenerse de forma estable en la edad adulta y contribuir al desarrollo de
patologías tales como la hipertensión, las enfermedades coronarias o las
enfermedades infecciosas.
Las diferentes líneas de investigación que han explorado la relación entre
alto nivel de conflicto en el periodo de divorcio o posruptura y el bienestar de
los niños ponen de manifiesto que (véase Arch, 2010):
•El alto nivel de conflicto potencia el riesgo de efectos negativos tanto
para los niños como para los adultos durante y después del divorcio. En
el caso de los menores, en función de sus características personales y
otros factores mediadores, se manifestarán de forma interna (por
ejemplo, depresión) o externa (por ejemplo, problemas de conducta).
Asimismo, en el caso de los adultos pueden apreciarse una variedad de
repercusiones asociadas (depresión, trastornos de ansiedad, problemas
de autoestima, etc.).
141
Paralos niños que se enfrentan a la ruptura familiar, el aspecto más
estresante es la exposición a los conflictos de sus padres.
•El conflicto entre los padres es el predictor más potente de inadaptación
infantil en casos de divorcio.
•Es frecuente la relación entre la exposición a estas situaciones y diversos
tipos de trastornos psicopatológicos, con elevaciones significativas de
estrés y de ansiedad, tanto en los niños como en los adultos. En
general, se asocia a efectos nocivos en el funcionamiento de los niños y
adolescentes inmersos en esa situación.
•Se han encontrado perturbaciones en la regulación afectiva o los
mecanismos de excitación emocional en niños pequeños expuestos a
violencia entre los padres de tipo grave o a conflicto parental repetitivo.
•Los efectos negativos en los niños derivados de la exposición al conflicto
interparental (por ejemplo, depresión) se han observado hasta la edad
adulta.
•Entre los efectos a largo plazo, se han descrito efectos en la salud física
propiciados por la exposición a los conflictos interparentales.
Comenta también Arch (2010, p.185), que la exposición de los niños a
estas situaciones abusivas es altamente nociva, pudiendo provocarles
diferentes consecuencias físicas y psicológicas, y propiciar ciertos
aprendizajes vicarios (de imitación) por parte de los menores en relación a los
roles que están percibiendo en su entorno más próximo. En estos casos, el
menor corre un riesgo evidente de sufrir a su vez un maltrato directo sobre su
persona. Asimismo, es importante recordar que un menor no tiene que ser
maltratado físicamente para que se considere que está sufriendo daño debido
a la violencia doméstica; en investigaciones con hijos de mujeres que habían
sido objeto de maltrato por su pareja, se demostró que la exposición de un
menor al maltrato sufrido por su madre se asociaba de forma significativa a
los problemas de comportamiento del niño, tanto si existía como si no
142
solapamiento de maltrato infantil directo.
Canton y Justicia (véase Arch, 2010), resaltan especialmente aquellos
conflictos que se encuentran centrados en el niño - como la disputa por la
custodia - y los que le hacen sentirse amenazado físicamente - por ejemplo,
los que conllevan violencia física-.
La forma de expresión del conflicto y su relación con los posibles efectos
negativos en los hijos también ha sido objeto de investigación. Los pro
genitores pueden mostrar sus conflictos de forma abierta o cerrada. En el
primer caso, apreciamos que pueden comprender conductas físicas y/o
verbales, con expresión de diversas emociones y actitudes (por ejemplo,
beligerancia, desprecio y burla) y otros comportamientos como gritar,
insultar, amenazar, pegar, etc.; en los casos en que estas manifestaciones de
agresividad se encuentran presentes, la tendencia observada en los menores
es hacia las problemáticas asociadas con la extemalización de problemas. Sin
embargo, el conflicto también puede manifestarse de forma encubierta,
incluyendo estrategias pasivo-agresivas, más o menos sutiles, tales como
tratar de convencer al niño de la bondad de los propios argumentos sobre la
disputa interparental, utilizar a los niños para obtener información acerca del
otro padre, usar al niño como mensajero o denigrar al otro progenitor en
presencia del niño; en estos casos se aprecia más una tendencia a la
internalización de los problemas.
En relación a los temas concretos conflictivos tras el divorcio, las
investigaciones realizadas con padres y madres divorciados (Arch, 2010, p.
186) indican como principales motivos:
•Los desacuerdos referidos a las pautas educativas y de crianza.
•Los enfrentamientos por el uso por parte de un progenitor del niño como
mensajero.
•Los problemas aparecidos por la forma en que el progenitor se relaciona
con el niño.
143
•La personalidad "difícil" de la expareja.
•Que el menor conviva con la nueva pareja de sus progenitores.
•La falta de competencia parental que esto pueda generar.
Se encontró una variación significativa en función del género del
progenitor, de forma que únicamente las madres expresaban su preocupación
respecto a que el padre pudiese "estropear al hijo"; mientras que únicamente
los padres expresaron como problema la falta de control, respecto a sus
propios hijos, a causa de la madre.
Arch (2010, p. 187) establece una tipología de las familias en función del
nivel de conflicto y cooperación existente, con la implicación de una serie de
recomendaciones. Así, combinando conflicto (alto o bajo) con cooperación
(alta o baja) se obtienen cuatro posibilidades diferentes, que suponen desde la
posibilidad de obtener ayuda terapéutica hasta la de no hacer nada. En
realidad, se trata de un esquema adaptado del trabajo de Camara y Resnick
(1988).
8.3. La teoría del altruismo del progenitor
Una vez analizada la teoría del apego, vamos a centramos en otra cuestión, en
concreto en cómo será la relación entre los progenitores y sus hijos una vez
que se produce la ruptura de la pareja. Pues bien, según el teorema de Coase,
toda la legislación que se refiere a esta cuestión afecta poco o muy poco a lo
que ocurre posteriormente en la realidad, ya que los niños estarán en contacto
con el progenitor que más los valore o, lo que es lo mismo, del que esté
dispuesto a intercambiar el mayor número de "activos" para conseguir o bien
tener la custodia de los mismos, o el mayor contacto posible con ellos.
Esta teoría se basa en parte en el hecho de que cuando se establece un
convenio regulador, el régimen de guarda y custodia se determina a la vez
que el reparto de los bienes de los progenitores, por lo que lo que se enfoca,
además del contacto con los hijos, es una transferencia de la riqueza entre los
144
progenitores. Y muchas veces los niños son una moneda de cambio, de forma
que si uno de los progenitores (desgraciadamente) recibe una pensión
alimentaria menor (por ejemplo), el otro puede estar dispuesto a recortar el
contacto con sus hijos. Es decir, el interés económico de algunos progenitores
está por encima del interés por sus hijos, y no considera en absoluto que en la
mayoría de las ocasiones, de no mediar un problema de maltrato, el menor
suele querer estar sistemáticamente con ambos progenitores. Así, el teorema
lo que establece es que el progenitor que está dispuesto a aportar más
económicamente o a perder parte de su riqueza, suele conseguir un mayor
contacto con sus hijos.
8.4. La función de utilidad altruista
Complementariamente a este fenómeno, se ha creado la noción de función de
utilidad altruista (también llamada interdependiente), que se basa en la idea
de la felicidad. Lo que afirma esta teoría es que la felicidad que puedan tener
los hijos afecta a los padres, de forma que el bie asestar del hijo es un
determinante de la función de utilidad de cada progenitor; por eso se
denomina como función e utilidad interdependiente o altruista. Trataremos de
explicar su funcionamiento.
La idea de partida es la contraria al teorema de Coase, de forma que cada
progenitor será más feliz si su hijo es más feliz, ya que ese hecho le va a
proveer también de felicidad. Y siguiendo ese razonamiento, el progenitor
que está aportando más al mantenimiento de su hijo será más feliz, ya que esa
aportación tiene justificación en la consecución de la felicidad de su hijo, lo
que le hará a él o a ella más feliz, es decir, incrementará el bienestar de
ambos.
Parte este modelo de la idea de que el progenitor se pone en el papel de su
hijo, desea lo mejor para él, y encuentra como principal motivo de felicidad
el que sus hijos tengan lo mejor. Sin embargo, la realidad contradice este
modelo y otorga la razón más al teorema de Coase; ¿cómo se puede explicar
que sea así? Según los creadores de este modelo porque en muchas ocasiones
145
cada progenitor no actúa solamente incorporando la función de utilidad de su
hijo, sino también la del otro progenitor, queriendo actuar en contra de ese
otro miembro o teniendo presente en su mente que parte de la felicidad que
recibirá su hijo debido a su aportación, también será para beneficio de la otra
persona. Es decir, el mayor bienestar del otro progenitor le afecta
negativamente, por lo que intentará evitar esas aportaciones no para disminuir
la felicidad de su hijo sino del otro progenitor, consiguiendo el efecto
perverso de reducir la felicidad de su hijo. De esta manera, si bien cada
progenitor desea el bienestar y la felicidad de sus hijos, no desea que se
produzca una transferencia de su inversión hacia el otro progenitor, por lo
que al final el perjudicado es el propio hijo.
8.5. La teoría de la estrategia de vinculación
Esta teoría, denominada bonding theory, consiste en determinar, previamente
al surgimiento de una ruptura de pareja y cuando la relación entre ambos
cónyuges es positiva, cuáles son las reglas que deben regir las relaciones con
los hijos si se llega a producir la ruptura. Parte de la idea de que si se ha
realizado un pacto entre los progenitores cuando las relaciones son positivas
y con unos intereses que protegerán más a los menores que los que se
adopten cuando se produzca la ruptura, el acuerdo será más adecuado. Y
sobre todo, de que si existe ese acuerdo, cada cónyuge es mucho más
consciente de que puede llegar el momento en que las relaciones con sus
hijos han de ser otras y valorará una situación en la que puede tener un
contacto con sus hijos sin ningún tipo de problemas. Esta valoración
supondrá incluso, en muchas ocasiones, que los conflictos entre los miembros
de la pareja se traten de solucionar, y que, en caso de querer romperse la
relación, ambos tengan ya clarificado cuál va a ser la relación con los
mismos.
Lo normal es que, de mutuo acuerdo, llevado a cabo en un acto ante
notario al realizar las capitulaciones matrimoniales (si bien no tienen por qué
producirse estas últimas, sino sólo el acuerdo sobre los hijos), y antes de
procederse a la unión (sea por matrimonio o de cualquier otra manera) se
146
especifique el mismo como contrato civil. Este acuerdo, sin embargo, no es
ejecutable a posteriori sin que un juez de familia así lo decida, pero su peso
en el establecimiento del convenio regulador futuro es muy importante. Se
trata, en definitiva, de que se eviten conflictos entre los progenitores y se
establezcan previamente, sin que exista un clima adverso, las normas de
convivencia en caso de ruptura de la pareja. Así se pretende que se disfrute
más de la situación de convivencia normal, y, de producirse la ruptura, de que
cada parte sepa a qué atenerse con los hijos.
8.6. La teoría de la información asimétrica
Recibe también el nombre de monitoring theory, o problema del principalagente. Esta teoría se centra en el problema de la asimetría informativa que se
produce en los casos en que la custodia se atribuye sólo a uno de los
progenitores.
El progenitor no custodio tiene que abonar una pensión de alimentos, pero
no decide ni tiene información sobre cómo se administra ni gasta ese dinero,
que él o ella aportan a sus hijos; es más, no existe ninguna posibilidad de que
el progenitor no custodio sepa cómo se gasta ese dinero, provocando la
sensación en ese progenitor de que está pagando más de la cuenta y de que el
progenitor custodio se está aprovechando de la situación. Dentro de este
contexto se habla del problema del principal-agente, siendo el principal el
progenitor no custodio y el agente el custodio.
Una de las formas de reducir este problema es la adopción de la custodia
compartida, ya que en ese caso cada progenitor se hace cargo de los gastos de
los hijos cuando están con él. Pero de no producirse esa situa ción, una
posibilidad es que el progenitor custodio se comprometa a rendir cuentas al
no custodio sobre el gasto mensual que ha supuesto el menor. De esta forma,
incluso algunos progenitores no custodios se darían cuenta de que la persona
que ostenta la custodia suele tener un nivel de gastos mayor, que es superior
al doble de la supuesta mitad aportada por cada uno de los mismos.
147
8.7. La presunción de aproximación
En aquellos casos en los que es inviable adoptar una custodia compartida, y
en que los progenitores no se pongan de acuerdo con qué cantidad de tiempo
debe estar en contacto el menor con cada uno de ellos, se puede adoptar esta
fórmula, también llamada "reparto de custodia" que pretende crear un clima
futuro para los menores que sea lo más parecido al existente antes de la
ruptura, de forma que su vida cambie lo menos posible.
Operativamente, se debe realizar un cálculo del tiempo que cada menor
pasaba a solas con cada uno de los progenitores, y aplicarlo a la situación
posterior. Este reparto suele plantear muchos problemas, ya que la
información de los propios padres no suele ser realista, pero se puede llegar a
conseguir, y de esa forma tratar de conseguir una situación como la del
pasado. El problema que suele plantear esta fórmula es que supone que al
final suele recaer gran parte de la dedicación y atención de los menores en las
madres, tal y como sucedía antes de la ruptura de pareja.
Preguntas de autoevaluación
1.Algunos estudios han demostrado que el apego es muy diferente con la
figura del padre y de la madre. Así:
a)El denominado troquelado sólo se produce con las madres, pero nunca
con los padres.
b)El denominado troquelado sólo se produce con los padres si no existe
presencia de las madres.
c)El apego no es diferente con la figura del padre y de la madre.
d)La forma de diálogo que emplean los padres es más de tipo tónico,
mientras que la de las madres es más de tipo fásico.
e)La forma de diálogo que emplean los padres es más de tipo fásico,
148
mientras que la de las madres es más de tipo tónico.
2.Las investigaciones que han explorado la relación entre alto nivel de
conflicto en el periodo de divorcio o posruptura y el bienestar de los niños
ponen de manifiesto que (señale la alternativa incorrecta):
a)El alto nivel de conflicto potencia el riesgo de efectos negativos (para
niños y adultos) durante y después del divorcio.
b)El alto nivel de conflicto potencia el riesgo de efectos negativos sólo
para los niños pero no para los adultos durante y después del divorcio.
c)Para los niños que se enfrentan a la ruptura familiar, el aspecto más
estresante es la exposición a los conflictos de sus padres.
d)El conflicto entre los padres es el predictor más potente de inadaptación
infantil en casos de divorcio.
e)Es frecuente la relación entre la exposición a estas situaciones y diversos
tipos de trastornos psicopatológicos, con elevaciones significativas de
estrés y de ansiedad, tanto en los niños como en los adultos.
3.La teoría del altruismo del progenitor:
a)Se basa en que la felicidad que puedan tener los hijos afecta a los
padres, de forma que el bienestar del hijo es un determinante de la
función de utilidad de cada progenitor.
b)Consiste en determinar previamente al surgimiento de una ruptura de
pareja, cuando la relación entre ambos cónyuges es positiva, cuáles son
las reglas que deben regir las relaciones con los hijos si se llega a
producir la ruptura.
c)Se basa en el hecho de que cuando se establece un convenio regulador,
el régimen de guarda y custodia se determina a la vez que el reparto de
los bienes de los progenitores, por lo que lo que se enfoca, además del
149
contacto con los hijos, es una transferencia de la riqueza entre los
progenitores.
d)Se centra en la asimetría informativa que se produce en los casos en que
la custodia se atribuye sólo a uno de los progenitores.
e)Es idónea en aquellos casos en los que es inviable adoptar una custodia
compartida, y en la que los progenitores no se pongan de acuerdo con
qué cantidad de tiempo debe estar en contacto el menor con cada uno
de ellos.
4.Los principales temas de conflicto entre los progenitores suelen ser (señale
la alternativa incorrecta):
a)El que uno de los progenitores exprese mayor predilección por alguno
de los hermanos que por los demás.
b)Los desacuerdos referidos a las pautas educativas y de crianza.
c)La falta de competencia parental.
d)La personalidad "dificil" de la expareja.
e)Que el menor conviva con las nuevas parejas de sus progenitores.
5.La forma de expresión del conflicto de forma abierta se caracteriza por
(señale la respuesta incorrecta):
a)Beligerancia.
b)Desprecio.
c)Burla.
d)Denigrar al otro progenitor.
e)Gritos.
150
151
Las periciales psicológicas son fundamentales cuando, en caso de no
haber mutuo acuerdo entre los progenitores, sean los expertos en relaciones
interpersonales y familiares los que ofrezcan una visión objetiva y científica
sobre el asunto. Hemos dividido la exposición en dos capítulos: en éste, el
primero, se va a desarrollar el concepto general de pericial y su relación con
el concepto de prueba judicial; y en el segundo, el 10, de los capítulos nos
centraremos de manera exclusiva en la pericial psicológica. Comenzaremos
por la exposición en este capítulo, por lo tanto, de las cuestiones generales.
9.1. El sentido de las periciales
En todas las áreas del Derecho, cuando los tribunales de justicia se enfrentan
a la dilucidación de algunos problemas, es posible que necesiten recurrir a
expertos que aporten luz sobre el asunto. Esto es algo que de manera
predeterminarte va a ocurrir en los temas de Derecho de familia, ya que para
determinar cuál es el progenitor más idóneo para ostentar la guarda y custodia
de sus hijos, para saber si ambos están capacitados para ostentar la patria
potestad o para determinar cuál es la forma más idónea de un posible régimen
de visitas, los profesionales más cualificados no son los juristas, sino los
psicólogos. Es más, si el Derecho de familia se debe guiar por tratar de actuar
por el bien del menor, deben ser los especialistas en menores y en dinámica
familiar los que recomienden a los tribunales qué decisiones deben ser las
más correctas. Lo normal en unos progenitores es que ambos estén totalmente
capacitados para ostentar la patria potestad y la guarda y custodia, y que si se
152
opta, de acuerdo con la nueva ley, por una custodia compartida, no haya
necesidad de que intervengan profesionales que asesoren a jueces y fiscales.
Pero si no hay mutuo acuerdo entre los progenitores, ambos pretenderán
distintas formas de contacto con sus hijos, por lo que deben ser los expertos
en relaciones interpersonales y sociales (los psicólogos), los que emitan un
informe.
Nos hemos referido al caso en el que no existen motivos para pensar que
el que los menores estén con un progenitor puede ser perjudicial para él. Pero
la realidad es otra, y en un pequeño número de casos (si bien no tan pequeño
como sería lo deseable) la necesidad de que se emita un informe pericial por
parte de un psicólogo se convierte en la prueba fundamental para poder
determinar cómo actuar en la protección del menor. El caso más habitual,
desgraciadamente, es cuando es previsible que existan malos tratos. En un
capítulo posterior se tratarán los malos tratos, y sobre todo el peor de todos,
el abuso sexual infantil. Normalmente quien abusa de un menor (o en nuestro
caso, el progenitor - que suele ser el varón - que abusa de su hijo normalmente niña-) suele ser cauto, de forma que médicamente no se puede
determinar que existe abuso, al, por ejemplo, no romper el himen. En un caso
así, nos encontramos normalmente con niñas aterrorizadas, a las que la mera
idea de tener que irse con su padre les produce un cuadro de ansiedad
imposible de controlar. Incluso algunas de ellas intentan suicidarse y
desarrollan un odio hacia su padre para toda su vida. En este sentido, una
madre que tras llevar a su hija a un servicio de urgencias de un hospital con
los genitales enrojecidos, a veces con dolores que les impiden andar y con la
ropa interior ensangrentada, al no poder probarse médicamente el abuso
(puesto que no hay rotura del himen) se enfrenta al grave problema de tener
la obligación de cumplir un régimen de visitas a sabiendas de que tienen la
seguridad de que el padre abusa de la niña.
Ante la descripción que estamos haciendo, cualquier lector optaría por
tomar la decisión de cortar todo tipo de contacto entre ese menor y el pro
genitor con quien estuviera cuando se produjeron esos hechos. Pero
desgraciadamente la realidad y la reacción del sistema de justicia es otra,
153
como relatamos a continuación escuetamente:
•La madre lleva a su hija a un hospital o a un servicio de urgencias, que
emite un informe que se traslada al juzgado de guardia más cercano
exponiendo que la niña presenta signos físicos de irritación vaginal,
vulvitis, etc., pero que no es posible determinar que haya habido abuso
sexual.
•Si la niña ya habla fluidamente, en dicho informe se relata que la misma
informa que es su padre la que le ha provocado ese estado, mediante
tocamientos o introduciendo objetos. Si no hay lenguaje, se suele
relatar el pánico de la niña a ser analizada.
•Desde el juzgado se ordena a la policía judicial tomar declaración al
padre, que suele expresar que él no ha abusado nunca de la niña, sino
que ella misma se toca los genitales constantemente, y que se puede
deber a infecciones diversas que le llevan a estarse "tocando" todo el
rato. Además, suele informar a la policía de que la niña le odia por
culpa de lo que le transmite sobre él su madre, que le odia y quiere
denunciarle para que no vea nunca a su hija.
•El juez ordena que se realice un análisis psicosocial a la niña y a los
progenitores, para determinar si el padre ha abusado de la misma, si la
madre le está induciendo odio hacia su padre y si la niña miente o no (y
por lo tanto se está abusando de ella o no).
•El equipo psicosocial, formado por psicólogo o psicóloga y trabajador o
trabajadora social, mediante pruebas muy básicas, no suele detectar
ninguna patología en los progenitores, salvo que no coinciden en sus
declaraciones, por lo que concluye que entre ellos existe una alta
conflictividad (¿acaso sería posible que no la hubiera tras lo que
estamos contando?). Analizan a la niña y de nuevo tras aplicar pocas
pruebas y basándose mucho en la intuición y en las corriente teóricas
que les guíen, pueden determinar que la niña está siendo manipulada
por la madre y odia a su padre, por lo que se inventa las agresiones (es
154
lo que se llama el SAP, Síndrome de Alienación Parental, que se
desarrollará en un capítulo posterior), o que no hay pruebas de que
mienta, pero que no pueden determinar que diga la verdad, debido a la
fantasía de los niños (este autor no conoce ninguna pericial de equipos
psicosociales que ex prese claramente que una niña dice la verdad). En
cualquier caso, no suelen determinar taxativamente ningún extremo.
•El juez, al no poderse probar el abuso sexual o en menor medida un
maltrato, exculpa al padre, y restringe las visitas a ese progenitor,
visitas que, aun así, desmoralizan por completo a la madre.
•Aun queriéndolo, muchas madres no consiguen que se cumplan las
visitas, ya que la niña presenta tal cuadro de ansiedad cuando conoce
que va a ver a su padre (aunque sea en punto de encuentro y con
vigilancia) que tiene que ser asistida en urgencias y no se cumplen las
visitas.
•El padre denuncia a la madre cada vez que no se cumplen las visitas, y
como no ha podido demostrarse el abuso, solicita al juez que le otorgue
a él la guarda y custodia de la niña.
•La madre es requerida para entregar a su hija al padre, y al negarse, el
juez ordena a la policía que recoja a la niña en su centro escolar y la
lleve a casa del padre, impidiendo a la madre que tenga contacto con su
hija durante unos meses.
Obvio preguntar al lector si considera que esta secuencia de
acontecimientos es justa. Obvio continuar con esta historia, en la que algunas
niñas, por necesidad cognitiva, desarrollan un odio tremendo a sus madres
por haber permitido según ellas que las lleven con su padre; algunas intentan,
y a veces consiguen, suicidarse, mientras que otras simplemente entran en un
estado depresivo difícil de superar. Obvio también comentar el daño que se
infringe a esa madre, y, a veces, las consecuencias que para esa niña puede
tener ese contacto con ese padre.
155
Afortunadamente, quien se enfrenta a un problema como el descrito puede
acudir también a un perito psicólogo externo al propio sistema de justicia, el
llamado "perito de parte". Este perito, tal y como efectuó el equipo
psicosocial de los juzgados, evaluará a los progenitores que pueda (ya que no
puede obligar a acudir a la parte que no le contrata) y a los niños, y emitirá un
informe que pretende proteger al menor y especificar cuáles considera que
deben ser las medidas a adoptar. Por lo tanto, existen peritos que trabajan
dentro de la Administración de justicia, que suelen actuar dentro de los
equipos psicosociales y de las clínicas médicoforenses, y peritos de parte o
privados, que son contratados por una de las partes del proceso, en este caso
por el padre o por la madre.
9.2. La petición de la pericial
Ante la situación descrita, en la que una de las partes piensa que es
importante acudir a profesionales que se pronuncien sobre lo que es mejor
para el menor, o si lo determina así la fiscalía o el propio juez, es posible
recurrir a los equipos técnicos de los juzgados o a peritos particulares, o
como suele suceder habitualmente, a ambas posibilidades.
Lo normal es que se den tres escenarios posibles:
•Que los jueces y magistrados por un lado, y la Fiscalía por otro (en este
caso pidiéndoselo a los jueces), soliciten el asesoramiento de un
experto en la materia para recabar su opinión como conocedor de una
cuestión que les puede ayudar a tomar la decisión más adecuada. En
ese caso, dicho experto necesitará recabar información, acceder a las
partes y, a partir de sus investigaciones, hacer un informe. El caso más
habitual en Derecho de familia, como se acaba de mencionar, es el del
perito psicólogo, que, evaluando a cada progenitor y a los niños, puede
asesorar al tribunal sobre la idoneidad de ambos progenitores para el
cuidado y la educación de sus hijos, y recomendar sobre cuáles de ellos
debe recaer la patria potestad, la guarda y custodia, y, de no ser
compartida, cuál debe ser el régimen de visitas del progenitor no
156
custodio. Si simplemente requieren su comparecencia para que
responda a cuestiones técnicas sin necesidad de que realice una
investigación más completa, se trata de un caso de auxilio a la Justicia,
y nadie se puede negar a ello. La definición que más se acerca a esta
posibilidad a la hora de ser citado judicialmente es la de testigo
cualificado. Un ejemplo de esta segunda oportunidad es preguntar a un
experto en educación o a un psicólogo si es conveniente que un niño
cambie de colegio de un curso escolar a otro, para poder optar (o no) a
una custodia compartida que implique una rotación anual de los
menores al vivir los progenitores en domicilios lejanos entre sí.
•Que una de las partes implicadas en el proceso, por ejemplo la madre o el
padre, soliciten también a los jueces y magistrados que se pida a un
experto llevar a cabo una investigación pericial en la materia sobre la
cuestión que se debe dilucidar. Los ejemplos serían los mismos que en
el caso anterior, pero a solicitud de las par tes. En este caso el juzgado
puede solicitar, a la institución pertinente encargada oficialmente de tal
cuestión, que realice el correspondiente informe (en el caso de las
periciales en Derecho de familia, lo normal es que dicha evaluación sea
realizada por el equipo psicosocial adscrito al juzgado, o bien por las
clínicas médico-forenses si se trata de un tema penal; aunque de todas
formas, esta denominación varía de unas comunidades autónomas a
otras). En algunas ocasiones, debido al colapso de los organismos
encargados oficialmente de realizar la pericial, o bien porque se trata de
temas en los que los órganos de la Administración no tienen
conocimientos, se debe recurrir a instituciones o colegios profesionales,
y éstos informar al juzgado de la persona que considera idónea para
realizar tal pericial, o bien el juzgado puede ponerse en contacto
directamente con el profesional. En todos estos casos, el profesional
debe aceptar el nombramiento como perito, y notificar al juzgado cuál
debe ser la provisión de fondos o los materiales que necesita para
realizar la pericial, así como presentar la correspondiente factura una
vez acabado su informe. En todo caso, bien se actúe porque lo ha
solicitado una de las partes o el propio juzgado, el perito se considera
157
siempre oficial, y deberá ser citado en calidad de tal, de perito.
•Que los jueces y magistrados, fiscalía o cualquiera de las partes
involucradas en el procedimiento deseen utilizar informes previos ya
emitidos por diversas instituciones o particulares, entendiéndose que
dichos informes son importantes para la resolución del problema
judicial. En este caso, no se solicita realizar una investigación pericial,
sino explicar los conceptos reflejados en informes que se han elaborado
sin estar enfocados a su utilización judicial. Un ejemplo es el de citar,
por seguir con el ejemplo más cercano a este libro (el del Derecho de
familia) a profesores o tutores escolares de los niños, a los pediatras, a
médicos que les pueden haber atendido en servicios de urgencias, etc.
La citación correspondiente se enfocaría más a la categoría, de nuevo,
de testigo cualificado.
En todos los procedimientos descritos, es bueno que los profesionales
realicen informes pensando que es probable que éstos puedan ser utilizados
judicialmente. Y por ello es importante que se consideren las siguientes
cuestiones:
•Una persona citada judicialmente está obligada a comparecer cuando se
le ordene, pudiendo alegar ante el juzgado las circunstancias que le
impidan hacerlo si así fuera preciso (entre otros motivos, por ejemplo,
por tener que comparecer en otro juzgado a la vez), en cuyo caso el
juzgado procedería a citarle en otro momento. Como ya se ha
explicado, se trata de la labor ineludible de auxiliar a la Justicia. Es
decir, los peritos no podemos negamos a aportar nuestros
conocimientos.
•Si el desplazamiento a la sede judicial donde se nos cite resulta
imposible, por ejemplo, por enfermedad, hemos de comunicar al
juzgado la imposibilidad de acudir. Se puede realizar tal petición
mediante escrito remitido como certificado administrativo al juzgado, o
burofax, o notificándolo ante algún Juzgado de Guardia - en el caso del
ejemplo, remitiendo un parte de asistencia sanitaria de urgencias-.
158
•Los informes que elaboramos los peritos en nuestro trabajo deben
contener aclaraciones a las expresiones y conceptos técnicos, de cara a
ser entendidos por personas legas en la materia.
Hemos de pensar que el proceso judicial suele estar encaminado no tanto a
conocer las causas de los hechos, sino los responsables de que se hayan
producido determinados hechos o las idoneidades futuras. Muchas veces hay
personas que tratan de explicar ante un juzgado por qué se rompió la
convivencia en la pareja, cuando dentro del proceso judicial sólo es
importante si afecta a las decisiones de futuro que debe tomar el tribunal
sobre los hijos. Y por eso es muy conveniente que todo informe posea unas
conclusiones.
Para cada una de las partes es importante comprender que un informe
pericial emitido por la propia administración sólo responde a las preguntas
que les plantea el juez. Si quieren que se investigue un aspecto concreto o se
verifique un hecho concreto que es posible que el juez no desee investigar, se
debe acudir a un perito privado o de parte. Además, la pericial de parte sirve
para verificar y complementar la pericial oficial, ya que normalmente desde
un punto de vista oficial se aplican menos pruebas psicológicas y las
conclusiones se basan más en la entrevista.
Avanzaremos ahora estableciendo el concepto principal sobre el que se
basa la labor del perito y del testigo judicial: el concepto de prueba.
9.3. El concepto de prueba
La prueba constituye una fase esencial del proceso en la que el órgano
jurisdiccional debe formar su convicción sobre la veracidad de las
alegaciones vertidas por las partes en el proceso. La prueba es la
demostración de la existencia de un hecho o de la verdad de una afirmación,
tratando de obtener la convicción psicológica del juez respecto a un dato
procesal determinado. Ciñéndonos al ámbito del proceso civil, ya que es en el
Código Civil en el que se recoge toda la normativa al respecto - como
consecuencia del principio dispositivo y de aportación de parte - son los
159
litigantes quienes deben introducir los hechos y la prueba sobre esos hechos
necesitados de prueba, teniendo tal carácter aquellos hechos controvertidos en
los que exista discusión entre las partes. La carga de la prueba recae
principalmente sobre las partes, valiéndose de los medios de prueba previstos
legalmente, si bien, excepcionalmente, el juez puede acordar de oficio alguno
de estos medios de prueba a través de las denominadas, hasta ahora,
"diligencias para mejor proveer", llamadas también "diligencias finales". Es
decir, dado que nos encontramos ante temas civiles y no penales, cada una de
las partes es la que debe aportar sus elementos de prueba.
El resultado de esta fase procesal condicionará la estimación o
desestimación de las pretensiones formuladas por las partes. Es decir, el
testimonio de un perito será fundamental para una de las partes y, en general,
para el establecimiento de la verdad sobre lo ocurrido, que son los llamados
hechos probados (independientemente de que a menudo los "hechos
probados" no coincidan con la verdad).
No existe unanimidad con respecto a los elementos integrantes del
concepto de prueba o su finalidad, de manera que, si bien es cierto que la
prueba tiende a la consecución del convencimiento del juez sobre la
veracidad de las alegaciones vertidas por las partes en el proceso, también es
cierto que a menudo los científicos y profesionales, al realizar su pericial,
consideran que la determinación de la verdad se consigue por procedimientos
diferentes. En concreto nos estamos refiriendo a que la esencia del sistema de
justicia reside en contraponer la versión de las partes en litigio, y estima que
la verdad se obtendrá tras dicha contraposición; es decir, oídas las partes, se
puede "encontrar" la verdad. Sin embargo, científicamente se puede
determinar si un hecho es cierto o no o es indemostrable, independientemente
de dicha confrontación. Así, es posible que un juez determine que existen
contradicciones entre dos peritos - cuando en realidad uno de ellos no puede
presentar pruebas que determinen la responsabilidad de las partes - pero
expresa conclusiones diferentes al otro perito. Se trata de la tradición
grecorromana, y a título de ejemplo podemos fijamos en que la palabra
"parlamento" deriva de "parlar", "hablar", de la dialéctica verbal.
160
Algunos autores distinguen entre la prueba procesal y la prueba civil o
prueba material. La primera tiene la finalidad de conseguir la convicción
psicológica del juez sobre los hechos aportados al proceso, y la segunda es la
que tiende a producir en el desarrollo normal de las relaciones jurídicas
convicciones o creencias de tipo jurídicamente objetivo. Hemos de aclarar
que hablamos de convencimiento psicológico porque el juez, al dictar
sentencia, lo hace porque está convencido (tiene la certeza psicológica) de
que algo ha ocurrido de una determinada manera, y de ello se derivan unas
responsabilidades concretas.
9.4. La prueba de peritos
9.4.1. Concepto
La prueba pericial o dictamen de peritos es un medio de prueba en virtud del
cual una persona con conocimientos especializados o técnicos que el órgano
jurisdiccional no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el
juez pueda valorar mejor la naturaleza de los elementos o hechos de prueba,
sin olvidar que esa prueba debe referirse precisamente a conceptos, juicios y
máximas de experiencia propias de un saber especializado. Por tanto, la
función del perito es precisamente ésa: la de aportar dichos conocimientos en
razón fundamental a la circunstancia de que por su profesión, por su pericia o
por su experiencia, esté en posesión de tales elementos de conocimiento que
precise el órgano jurisdiccional para poder resolver o apreciar los hechos o
algún hecho de influencia en el pleito.
El fundamento pues de la intervención de los peritos en el proceso no es
otro que la necesidad surgida en el mismo de unos conocimientos
especializados que el juez precisa para llevar a cabo su función, y esta
necesidad es la que concreta la función y el objeto de su intervención en el
proceso, articulándose por medio de la prueba pericial.
Debemos considerar, no obstante, que estamos ante un particular medio de
prueba puesto que, como expresa, por ejemplo, Garciandía-González (1999),
161
además de la función probatoria que el perito debe desempeñar en el proceso
cuando actúa sobre los hechos, subsumiéndolos en las máximas de
experiencia que él incorpora, en otras ocasiones el perito proporciona
simplemente estas máximas de experiencia, supliendo la falta de
conocimientos especializados del juez; supuesto en el cual actúa como un
mero auxiliar del órgano jurisdiccional sin cumplir estrictamente la finalidad
probatoria (como se ejemplificó al principio de este capítulo).
9.4.2. Características
Perito es, pues, un tercero (es decir, una persona ajena al proceso) que posee
unos conocimientos técnicos especializados, con o sin título profesional, y
que los lleva al proceso tras haberlos aplicado a los hechos u otros elementos
objeto de la prueba.
El perito, por tanto, no tiene que haber presenciado los hechos, no es
llevado al proceso por ello, y en eso se diferencia del testigo. Sin embargo, en
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil nos encontramos con una figura
híbrida: el testigo-perito; quien testificará sobre hechos pasados en los que
haya intervenido o de los que haya tenido conocimiento por referencia,
admitiéndosele en este sentido las manifestaciones que se deriven de los
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos que posea sobre la
materia, aunque en relación a tales manifestaciones las partes podrán hacer
notar al tribunal la concurrencia de las circunstancias de tacha de peritos,
poniendo de este modo sobre aviso al juez o tribunal de la posible parcialidad
de su declaración. En consecuencia, el testigo-perito es la persona que
interviene en el proceso emitiendo declaraciones sobre hechos que ha podido
conocer en razón de sus conocimientos especializados. Así, en la declaración
del testigo-perito se puede diferenciar, de un lado, su declaración sobre los
hechos (que sería la declaración propiamente testifical) y, de otro, sus
manifestaciones sobre aspectos técnicos, artísticos o prácticos en tomo a los
hechos declarados (esto es, el dictamen pericial). Y volviendo a nuestro caso,
normalmente en la parte de "testigo", el perito no tiene nada que aportar.
162
En segundo término, el perito puede ser tanto una persona física como
jurídica, ya que la ley se refiere también a las academias e instituciones
culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias
correspondientes al objeto de la pericia.
Y en tercer lugar, el perito es traído al proceso exclusivamente por su
preparación artística, científica o técnica, sin que tenga importancia el modo
de adquisición de sus conocimientos, ni siquiera que tenga o no un título
oficial que le faculte para ejercer la profesión, aunque la ley otorgue mayor
preferencia a los titulados. En principio, hay tantos tipos de peritos como
profesiones existen, excluyendo obviamente a las ciencias jurídicas, ya que
para eso está el propio juez. Perito es, en efecto, la persona que, sin ser parte,
emite declaraciones sobre datos que habían adquirido ya índole procesal en el
momento de su observación; estas dos circunstancias son las que diferencian
la prueba pericial de la confesión o interrogatorio de las partes, según la
terminología que emplea la ley procesal, y de la prueba testifical.
Otra característica de la prueba pericial es que para que sea admisible debe
ser necesaria para formar la convicción judicial, porque el legislador
condiciona su admisibilidad precisamente a que para apreciar algún hecho de
influencia en el pleito sean necesarios o convenientes conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos, de manera que si no fuere así el
juez debería decretar la inadmisión del medio de prueba propuesto por las
partes. Por tanto, si el juez ya posee esos conocimientos técnicos
especializados no es necesaria la prueba pericial y deberá inadmitirla; o bien
si estima que no es pertinente dicha información para el problema judicial
que se plantea.
En lo que respecta a la posibilidad de que el juez decrete este medio de
prueba de oficio, pocas son las probabilidades de que esto suceda en el caso
de que faltándole tales conocimientos las partes no hayan propuesto este
medio de prueba. Es decir, existe un momento procesal, que se denomina
"fase probatoria", que es cuando se debe solicitar la realización de cualquier
pericial que se considere oportuna, así como solicitar que se requieran
informes a instituciones públicas y además que se cite a los expertos que han
163
elaborado los mismos.
9.5. Deberes del perito
Si bien sería lógico tratar el tema no sólo de los deberes sino también de los
derechos de los peritos, dado que este libro está orientado a quienes pueden
solicitar sus servicios, trataremos sólo el tema de sus deberes.
El deber primordial de los peritos es el de elaborar y emitir el dictamen
correctamente, aplicando científicamente los conocimientos profesionales y
que se requieren para el caso concreto. Se alude además en la ley a la
obligación de prestar juramento o promesa de decir verdad y de actuar con la
mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda
favorecer como lo que pueda perjudicar a cualquiera de las partes. Para ello
tienen la obligación previa de comparecer en juicio y así, acto seguido, jurar
o prometer decir verdad, indicando que va a actuar o que ha actuado con la
mayor objetividad posible, manifestando que conocen las sanciones penales
previstas para el caso de incumpliendo de este deber. De esta forma, una vez
designado el perito por el juez y hecho el correspondiente llamamiento,
tienen obligación de comparecer para aceptar el cargo, salvo que concurra
justa causa que deberá ser alegada en ese momento. Solamente cuando el
motivo de la causa sea aceptado por el juez, quedará el perito relevado de su
obligación de aceptar el nombramiento.
Por último, no siempre será necesario proceder a la ratificación posterior
del dictamen pericial presentado, puesto que la presencia del perito en el
juicio queda a criterio del órgano judicial, pudiendo las partes hacer
peticiones en ese sentido, si bien el órgano judicial puede acordar en todo
caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en
el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado.
En estos casos, cuando se considere necesaria la intervención del perito,
éste estará obligado a comparecer en el día señalado para la celebración del
acto del juicio en el procedimiento ordinario o la vista del juicio verbal, salvo
que le resulte imposible por causa mayor u otro motivo de análoga entidad,
164
en cuyo caso deberá manifestarlo así al juez. Si el juez acepta la excusa,
decidirá, previa audiencia de las partes, si deja sin efecto el señalamiento del
juicio o de la vista y efectúa otro nuevo, o si cita al perito para la práctica de
la actividad probatoria fuera del juicio o vista.
Por el contrario, si el juez no considera debidamente acreditada o
suficiente la excusa del perito, mantendrá el señalamiento del juicio o vista y
se lo hará saber a través de la correspondiente notificación, al tiempo que le
requiere para comparecer, bajo apercibimiento de proceder contra él por
desobediencia a la autoridad judicial. A esto se añade además que si el juez,
en el momento de resolver sobre la suficiencia de la excusa del perito, aprecia
que éste actuó con dilación injustificada o sin fundamento, podrá imponerle
una multa.
9.6. Régimen de responsabilidad del perito
El perito judicial puede incurrir en responsabilidad civil o penal, al margen de
la responsabilidad disciplinaria, que pudiera resultar exigible. Así, el perito
será responsable de los daños que, por falta de la diligencia que le es exigible
en la realización de un peritaje, su actuación cause a las partes o a los
terceros. Se trata de los supuestos en que los perjuicios sean consecuencia de
la culpa, negligencia o ignorancia inexcusable en el reconocimiento o en el
acto de emisión del dictamen.
El perito, en el desempeño de su función, puede incurrir en conductas
constitutivas de infracción penal. En primer término, es posible apreciar
cohecho en aquellos casos en que una persona, en provecho propio o de
tercero, solicita o recibe, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente, o
acepta ofrecimiento o promesa, por realizar un acto injusto o una acción u
omisión constitutiva de delito, o por abstenerse de realizar un acto que
debiera practicar, todo ello en el ejercicio de su cargo. Esta conducta
delictiva, prevista para autoridades y funcionarios públicos, resulta
plenamente aplicable a los peritos en la medida que ejercen una función
pública.
165
Más dudoso parece exigir al perito responsabilidad penal por infringir los
deberes consustanciales a su cargo cuando, sin justa causa, se niega a acudir
ante el órgano jurisdiccional o cuando, posteriormente, se niega a la
realización del dictamen. A este respecto, Garciandía-González (1999) estima
que la única vía real para exigirle responsabilidad penal por estas conductas
resulta considerando que en tales casos el perito ha incurrido en el delito de
denegación de auxilio por funcionario público.
Lo que no suscita ninguna duda es la posibilidad de exigirle
responsabilidad penal al perito que incurra en alguna de las conductas
tipificadas penalmente como falso testimonio en el artículo 459 del Código
Penal en los siguientes términos:
Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad
superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad
maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán,
además, castigados con la pena de inhabilitación especial para
profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce
años.
De esta manera, el artículo 459 del Código Penal extiende la intervención
penal por falso testimonio a la prueba pericial. El Código Penal castiga al
perito que conscientemente emita dictamen falso. Por otra parte, la ley no
distingue a qué clase de procesos debe extenderse esta responsabilidad, por lo
que el delito se establece para toda clase de causas. El Código Penal de 1973
se limitaba a declarar tipo cualificado la declaración falsa del perito en juicio,
pero el Código Penal de 1995 incluye el concepto de dictamen que también
comprende al documento técnico que emite un experto en interés del proceso.
Lo que plantea mayores dificultades es la aplicación práctica de este
precepto, porque la detección de la falsedad resultará dificil en muchos casos,
al requerir a la vez conocimientos técnicos para poder apreciar esa falsedad,
que comenzará a partir de la línea que separa lo científica o pericialmente
opinable de lo que es insostenible bajo cualquier óptica. Es decir, esto nos
llevaría al tema de las metapericiales y los contrainformes, tema del que
suelen huir tanto los tribunales como los colegios profesionales.
166
Además, ese dictamen insostenible ha de ser maliciosamente dictado, lo
que obliga a considerar la posibilidad de que obedezca simplemente a
negligencia, poca capacidad o formación, poca pericia del dictaminador, lo
cual, y sin perjuicio de la responsabilidad que se pudiera demandar de la
jurisdicción civil, excluye la aplicación del Código Penal, restringido, como
en el falso testimonio común, a los dictámenes e interpretaciones
conscientemente falsos. El artículo 460 del Código Penal recoge una segunda
conducta delictiva y castiga al perito que, sin faltar sustancialmente a la
verdad, la altera con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos
relevantes que fueran conocidos por él, con una pena de multa de seis a doce
meses y suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio de seis
meses a tres años. También en este supuesto es preciso que el perito actúe
maliciosamente.
Para finalizar con las conductas encuadrables dentro de la figura del falso
testimonio, simplemente hacer constar la posibilidad de que la
responsabilidad penal se le exija a la parte que presente a los peritos a
sabiendas de que van a prestar un dictamen falso, conducta tipificada
penalmente en el artículo 461 del Código Penal y castigada con las mismas
penas que para ellos, haciendo especial mención en el párrafo tercero del
abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal
cuando fueren ellos los proponentes de esa prueba emitida con falso
testimonio.
Por último, los artículos 558 y 633 del Código Penal contemplan las
conductas que supongan una alteración del orden público, causando
perturbaciones graves o leves al orden en la audiencia de un tribunal o
juzgado. El perito que lleve a cabo, de palabra, de obra o por escrito, actos
que atenten contra la consideración, respeto u obediencia debidos a los
tribunales de justicia, llegando a perturbar el orden público, será detenido y
puesto a disposición del juzgado que deba conocer de la causa.
Preguntas de autoevaluación
167
1.Con respecto a las siguientes afirmaciones referentes al concepto de prueba,
identifique cuál de ellas es falsa:
a)La prueba debe ser aportada de parte, y por lo tanto quien la solicite
debe buscar al perito correspondiente y asumir los honorarios
pertinentes.
b)La prueba es la demostración de la existencia de un hecho o de la
verdad de una afirmación, tratando de obtener la convicción
psicológica del juzgador respecto a un dato procesal determinado.
c)Son los litigantes quienes deben introducir los hechos y la prueba sobre
esos hechos necesitados de prueba, teniendo tal carácter aquellos
hechos controvertidos en los que exista discusión entre las partes.
d)La carga de la prueba recae principalmente sobre las partes, valiéndose
de los medios de prueba previstos legalmente, si bien,
excepcionalmente, el juez puede acordar de oficio alguno de estos
medios de prueba a través de las denominadas, hasta ahora,
"diligencias para mejor proveer", llamadas también "diligencias
finales".
e)La prueba constituye una fase esencial del proceso en la que el órgano
jurisdiccional debe formar su convicción sobre la veracidad de las
alegaciones vertidas por las partes en el proceso.
2.La prueba procesal se distingue por los siguientes aspectos (identifique la
alternativa verdadera):
a)Tiende a producir en el desarrollo normal de las relaciones jurídicas
convicciones o creencias de tipo jurídicamente objetivo.
b)Tiene la finalidad de conseguir la convicción psicológica del juez sobre
los hechos aportados al proceso.
c)Supone una ayuda al juez ante conocimientos que posee pero que debe
168
asegurar y afianzar.
d)Pretende, de ser una prueba pericial psicológica, el convencimiento
psicológico porque se refiere a la evaluación psicológica de las
personas que participan en el proceso.
e)Pretende objetivar los hechos a partir de una verificación de la veracidad
de las declaraciones de las partes intervinientes en el proceso o litigio.
3.La prueba pericial o dictamen de peritos es un medio de prueba en virtud
del cual (señala la alternativa incorrecta):
a)Una persona con conocimientos especializados o técnicos que el órgano
jurisdiccional no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para
que el juez pueda valorar mejor la naturaleza de los elementos o hechos
de prueba.
b)Una persona ajena al proceso aporta sus conocimientos para que el juez
pueda valorar mejor la naturaleza de los elementos o hechos de prueba.
c)Una persona que debido a que puede aportar conocimientos en razón
fundamental a la circunstancia de que por su profesión, por su pericia o
por su experiencia, y que debido a que ha sido testigo del elemento a
enjuiciar, puede aportar conocimiento que precise el órgano
jurisdiccional.
d)Una persona que puede aportar conocimientos para poder resolver o
apreciar los hechos o algún hecho de influencia en el pleito.
e)Una persona que puede aportar conocimientos en razón fundamental a la
circunstancia de que por su profesión, por su pericia o por su
experiencia, esté en posesión de tales elementos de conocimiento que
precise el órgano jurisdiccional.
4.El perito, en el desempeño de su función, puede incurrir en las siguientes
conductas constitutivas de infracción penal (determine la opción falsa):
169
a)El perito será responsable de los daños que, por falta de la diligencia que
le es exigible en la realización de un peritaje, su actuación cause a las
partes o a los terceros.
b)Es posible apreciar cohecho en aquellos casos en un perito por
abstenerse de realizar un acto que debiera practicar, todo ello en el
ejercicio de su cargo.
c)Es posible apreciar cohecho en aquellos casos en que un perito, en
provecho propio o de tercero, solicita o recibe, por sí o por perso na
interpuesta, dádiva o presente, o acepta ofrecimiento o promesa, por
realizar un acto injusto o una acción u omisión constitutiva de delito.
d)Se puede exigir al perito responsabilidad penal por infringir los deberes
consustanciales a su cargo cuando, sin justa causa, se niega a acudir
ante el órgano jurisdiccional o cuando, posteriormente, se niega a la
realización del dictamen.
e)Se puede apreciar cohecho en aquellos casos en los que el perito haya
realizado previamente una pericial o varias sobre el mismo objeto de la
pericial o en el que intervinieran los mismos litigantes.
5.La solicitud de realización de una prueba pericial se debe realizar (señale la
alternativa correcta):
a)Tras haber sido defendidos, por los expertos que han elaborado los
mismos en la vista, los informes de instituciones públicas que se
hubieran solicitado.
b)En el momento en que el abogado de cada parte pretenda recurrir la
sentencia establecida en primera instancia.
c)Tras haberse obtenido acuerdo entre los abogados de cada parte qué
perito debe realizar la prueba pericial.
d)En la fase probatoria, que es cuando se debe solicitar la realización de
170
cualquier pericial que se considere oportuna, así como solicitar que se
requieran.
e)En el momento en que no se puedan aportar a la vista elementos
objetivos de convicción.
171
10.1. Habilidades del perito: la toma de decisión
Una de las principales características de un buen perito, y de la misma
manera de una persona que trata de buscar la causa de un hecho o investigar
una cuestión, es la capacidad que debe tener para tomar decisiones de manera
lo más correcta posible en función de la información que logra conseguir.
Se dice que fue Aristóteles el primero en distinguir las tres principales
formas de conocer la realidad y de dar a conocer la realidad a los demás:
•Las definiciones, es decir, especificar en qué consiste un fenómeno. Si no
se posee una buena definición sobre el concepto que queremos tratar,
nuestro conocimiento de la realidad es deficiente. El perito que
examina la escena de un accidente, por ejemplo, identifica con claridad
aquellos aspectos en los que debe fijarse, y a la vez, tiene la capacidad
de no distraerse con indicios o pistas falsas; logra rápidamente una
definición adecuada, "vislumbra" las posibles causas. Muchas veces los
peritos reciben tal cantidad de informes de tantos servicios e
instituciones, que es difícil orientarse entre toda esa maraña; en una
palabra, a menudo los árboles no dejan ver el bosque; y es preciso ver
el bosque. Por ejemplo, una mujer que en la entrevista con el perito le
declara a éste que su pareja está enamorada de ella pero que no soporta
la presión que ejercen sobre él sus hijos y ella misma, y por eso les
maltrata, sólo puede ser interpretado por un buen perito de una manera:
estamos ante un maltratador, y ante una mujer totalmente alienada
172
psicológicamente, lo que suele denominarse como síndrome de
Estocolmo.
•Las divisiones (que fueron denominadas posteriormente por Kant como
"juicios analíticos") y que implican los elementos que componen el
concepto. Por ejemplo, los elementos que han sido causantes de un
posible maltrato, y que han dado lugar a que se produzca la definición
de la situación.
•Las argumentaciones (llamadas por Kant en la Crítica de la razón pura
como "juicios sintéticos", y que se refiere a la capacidad de integrar los
datos que hemos obtenido de cara a "diagnosticar" u ofrecer una
solución al problema. El razonamiento es fundamental dentro de un
posterior proceso judicial. Mediante el razonamiento conseguimos
demostrar que nuestras deducciones son válidas independientemente de
nosotros mismos, de forma que cualquier persona, combinando las
"divisiones" o elementos de la situación, llegaría a la misma
"definición" de la misma.
Por lo tanto, cuando un perito o un evaluador examina un problema para
conocer y dar a conocer lo que se supone que antes es judicialmente
desconocido, debe, mediante el análisis y la síntesis definir, dividir y
argumentar.
En la peritación se detectan una serie de sesgos o vicios, que son:
•La falsa semejanza; es decir, por ejemplo, confundir un diagnóstico con
otro. Así, considerar que un menor no está siendo maltratado por su
padre, sino manipulado por su madre para que le odie, como ya se
comentó al principio de este capítulo, entra dentro de esta categoría.
•Contigüidad engañosa; que implica que si dos hechos ocurren de manera
similar en el tiempo, están claramente relacionados. Así, en una familia
en la que nunca se ha detectado ningún problema previo se es más
reticente a admitir que existe un problema. Y en el caso de una familia
173
desestructurada se suele ser más propenso a pensar que uno o ambos
progenitores presentarán conductas inadecuadas con sus hijos. Se trata
de la denominada atribución interna y externa.
•Contraste inapreciable; es decir, saber distinguir las diferencias, tener
capacidad para fijarse en los más mínimos detalles.
Pasando ya al momento de la posible ratificación de un informe ante un
tribunal, quizá uno de los principales problemas a los que nos enfrentamos es
lo que se denomina como la proposición de prueba inquisitorial, o "prueba
diabólica", que pretende obligar al perito a certificar lo que no es. Se trata de
una prueba de hechos negativos, que si fuera posible, obligaría a la
exhaustividad heurística comprobando pericialmente todas las posibilidades
positivas de lo que sí es, o de lo que sí puede ser, o bien a razonamientos
probatorios indirectos por reducción al absurdo. Es relativamente fácil probar
lo que sí es y algo más difícil probar lo que sí fue; pero resulta imposible,
sólo por prueba directa, la certificación de lo que no es, y más imposible aún
si cabe, tener certeza de lo que no fue. Por ejemplo, podemos detectar que un
padre nunca ha acudido al centro educativo de su hijo a consultar con el tutor
o con los profesores; pero responder a si ese padre se despreocupa siempre de
sus hijos o si no participa ni le interesa en absoluto lo que hacen, es imposible
de demostrar, y por lo tanto, de expresar. Si bien dicho así parece obvio, es
muy normal que ante preguntas de algún abogado, algunos peritos lleguen a
expresar que sí, que lo más normal es que ese padre se porte mal de manera
habitual, cuestión indemostrable y que expresa un mero parecer que nunca
debe ser una afirmación profesional ni científica.
Como muy bien expresa Gallardo, el mayor de los desafíos probatorios es
la denominada en latín como probatio diabolica o "prueba diabólica" de
hechos negativos. Gallardo expone el siguiente ejemplo: es posible demostrar
la existencia de jirafas en un bosque de Canadá, e incluso dar una prueba
concluyente de que sí existe vida inteligente en el planeta Júpiter, pero en
rigor, no es posible probar que no existen jirafas en un bosque, ni tampoco
que no haya vida, inteligente o no, en ningún otro lugar. Esto debe llevar al
perito a comentar, e incluso a rechazar, la proposición de prueba que él
174
considere que esté incorrectamente planteada. De hecho, lo que se suele
pretender de un perito es que confirme convincentemente lo que interesa a la
parte que lo propone, y no que delibere sobre lo que se duda o se contradice
entre las partes. La ignorancia judicial es siempre peligrosísima, porque desde
los Diálogos, en los que Platón pone en boca de Sócrates que el bien está, y
sólo puede estar, en el conocimiento correcto, y el mal en la ignorancia, es el
desconocimiento, y más cuando es perversamente intencionado, lo que
finalmente mejor explica el mal.
10.2. Mendacidad y falacia
El más reprochable delito que puede cometer un perito está siempre
relacionado con la falsedad más o menos intencionada. Pero la falsedad, y lo
falso nunca son conceptos simples, ni resulta fácil evidenciar que algo es
falso.
La mendacidad pericial no resulta fácil de probar casi nunca, pero en
muchas ocasiones merece la pena intentar que el perito del que se sospecha
que miente a sabiendas, con un beneficio además a cambio de su
mendacidad, tenga que declarar solemnemente en el juzgado o ante el
tribunal, para lo que hay que preparar cuidadosamente un cuestionario y una
estrategia dialéctica con la que evidenciar las contradicciones más mendaces,.
Para ello es conveniente reservar hasta el momento oportuno cualquier
documento que sirva para contradecir el testimonio del perito falsario y hacer
que pese al máximo en el criterio del juez.
Más sutil que la mendacidad es la falacia, porque decir lo que no es cierto
es una falsedad mucho más burda que la elaboración de un argumento
intencionadamente incorrecto. Desde las "Refutaciones sofisticas" de
Aristóteles en los Tratados de Lógica (Organon), se ha escrito sobre las
distinciones entre errores (paralogismos) y falacias malintencionadas o
sofismas perversos. Como expresaba Aristóteles:
Es completamente absurdo discutir acerca de la refutación sin
hacerlo antes acerca del razonamiento: pues la refutación es un
175
razonamiento, de modo que es conveniente tratar acerca del
razonamiento antes que de la falsa refutación: pues tal tipo de
refutación es un aparente razonamiento de la contradicción.
Desde su primera edición en 1895, la obra Lógica de las pruebas en
materia criminal, de Nicola Framarino de Malatesta, es el texto de refe reacia
obligada para la hermenéutica de la peritación criminalística más rigurosa.
Pero Aristóteles, con sus "Analíticos, Tópicos y Categorías", y con el resto de
sus Tratados de Lógica, sigue siendo el gran inspirador del buen
razonamiento y el primer denunciante por escrito del malo (Sócrates no
escribió nada, y Platón dialogaba y hacía dialogar pero era mucho menos
concluyente que el estagirita frente a la falacia); también con sus
Refutaciones sofísticas, ha influido en el Derecho procesal y en la pericia.
Hay un peligroso efecto contraproducente que conocen bien los que mejor
argumentan. Ningún perito debe ser apodíctico, porque es un grave error
pericial el que se comete al valorar las evidencias más allá de lo que
expresamente se pide en la proposición de prueba pericial, y más grave aún
es pretender imponer criterios infalibles pretendiendo ignorar otros
contradictorios o contrarios. Es mucho mejor ser apofántico en las
exposiciones periciales, dejando que sea el juez el que concluya,a la vista de
lo que el perito va evidenciando acumulativa y articuladamente, facilitando
tanto como sea posible, pero no más, la relación de hechos probados en la
sentencia.
10.3. La investigación de los hechos
Si bien puede parecer obvio, es preciso afirmar en primer lugar que tanto
nuestra investigación como nuestro posible informe posterior deben seguir
una metodología científica, huyendo por lo tanto de opiniones particulares,
impresiones o elementos que no se pueden interpretar desde un punto de vista
científico.
Desde un punto de vista científico, lo primero es saber cómo llevar a cabo
una investigación, ya que el seguir un procedimiento pautado se convierte en
176
algo fundamental. La metodología podría definirse como el conjunto de
normas y pautas para convertir en científico el procedimiento investigador. Y
se convierte en científico si se consiguen los siguientes requisitos:
•Que cualquiera pueda replicar la investigación, siguiendo los mismos
pasos que nosotros. Es decir, los resultados de nuestra investigación no
pueden depender del perito concreto que recoja la información y
elabore el informe, sino de los propios hechos y el material examinado.
•Que los resultados que se han obtenido sean fiables. O lo que es lo
mismo, si se realizara un análisis por parte de otro técnico, las
conclusiones de su informe deberían coincidir con el nuestro.
•Y que sean válidos, es decir, que respondan auténticamente (o lo más
auténticamente posible) a lo ocurrido.
Los tres aspectos son inseparables; unos se apoyan en otros dando entidad
a la investigación. Y para responder a un porqué, todo evaluador genera unas
hipótesis o respuestas que el investigador avanza como posibles soluciones al
problema. Problema e hipótesis formarían un bloque inicial, que se podría
definir como lo relacionado con las expectativas del investigador. Según las
hipótesis que se plantee, el perito examinará unos datos u otros, unos
materiales u otros, y consecuentemente, dejará sin examinar otros aspectos de
la realidad. Es muy importante especificar en el informe posterior nuestras
posibles hipótesis, y cómo los exámenes posteriormente realizados verifican
o no dicho planteamiento.
En función de las hipótesis el perito plantea una serie de técnicas de
recogida de la información. El perito va a recoger información de cada
persona evaluada mediante dos técnicas: la entrevista y los test psicológicos.
Normalmente procede a entrevistar a aquellas personas que pueden facilitar
información relevante (padres, hermanos, abuelos, etc.). Y esa información
debe figurar en su informe, especificando lo expresado por cada persona
entrevistada, si bien reflejando sólo aquellas partes de los relatos que
verifican o no las hipótesis que se ha formado sobre el porqué del hecho a
177
investigar. Ha de expresar claramente que en esa parte del informe está
analizando una información de tipo cualitativo, y reseñar sólo lo que le aporte
información al caso, no efectuar un relato pormenorizado de toda la
conversación.
A continuación aplicará los test psicológicos, que de manera objetiva le
revertirán información cuantitativa, no cualitativa como hace la entrevista.
Para ello se debe verificar que dichos test han cumplido con los principios
científicos que les convierten en objetivos, que son la fiabilidad, la validez y
la baremación.
Por último, debemos verificar si existe congruencia entre ambos tipos de
datos, de forma que si bien el peso fuerte es la información objetiva, la
información subjetiva debe ayudarnos y sobre todo puede determinar si
efectivamente el efecto del dato objetivo se produjo de dicha manera.
10.4. Las áreas a evaluar
Pintor (2013) comenta cómo las acusaciones entre las partes, verdaderas o no,
hacen muy dificil la tarea de decidir quién de los dos progenitores - o los dos
- debe tener la custodia del menor. Este autor determina un listado de áreas
que deben evaluarse, de las cuales hemos seleccionado las que nos parecen
pertinentes:
•Continuidad y calidad de los compromisos. La calidad de los
compromisos entre el padre y el hijo son el eje central de la evaluación.
Cuando se habla de "lo que más le interesa al niño", esto tiene mucho
que ver con la relación padre-hijo y los planes de cada padre para con
el hijo. Hay que estudiar el nivel de apego entre ellos. El perito debe
valorar estas conexiones y considerar cómo estos compromisos deben
de introducirse en las recomendaciones forenses.
•Preferencias del niño. Las preferencias del niño respecto a dónde le
gustaría vivir es un tema importante. Los jueces tienden a dar más peso
a la preferencia del niño a partir de los 12 años. Los más pequeños no
178
suelen mostrar preferencias y, si lo hacen, el perito debe averiguar por
qué.
•Hostilidad a un padre. A veces, un niño puede mostrar hostilidad hacia
uno de los padres. El examinador debe evaluarlo y formar una hipótesis
de sus orígenes y significado.
•Necesidades especiales de un niño. El perito debe evaluar la salud mental
y física del niño. Si hay enfermedades crónicas, el nivel de atención y
cuidado es distinto. Debe evaluar la habilidad de ambos padres para
cubrir estas necesidades del niño.
•Educación. Las necesidades de educación de los niños se han de valorar,
así como los conflictos paternales respecto a ella. Es indispensable
evaluar qué planes educativos tienen cada uno y si éstos se acomodan o
no a las necesidades del niño.
•Relaciones con los hermanos. Se debe evaluar las relaciones entre los
hermanos y la sensibilidad de cada una de las partes hacia ellos.
Normalmente, los hermanos que pasan por un litigio de custodia se
apoyan unos a otros y quieren permanecer juntos. La separación de los
hermanos suele estar recomendada y dictaminada muy pocas veces, a
no ser que sea necesario.
•Salud mental y física de los padres. Hay que tener en cuenta el estado de
salud de los padres, incluyendo hábitos no saludables como el alcohol,
drogas, etc. que pueden ser adversas para el niño.
•Horarios laborales de los padres. Se debe considerar cómo cada una de
las partes vive su trabajo y lo relaciona con el tiempo dedicado al niño.
Ya que normalmente y con anterioridad, los padres habían acordado
quién pasaba más tiempo con el niño, esto no puede ser determinante
para la adjudicación de la custodia, puesto que seguramente se podrá
replantear esta distribución del tiempo. El horario de trabajo influye en
las necesidades del niño y esto debe valorarse.
179
•Nivel económico de los padres. Se debe valorar el nivel económico y
cómo afecta esto al niño. Este aspecto a menudo se separa del proceso
legal para la custodia del menor.
•Estilos paternales y disciplina. El estilo educativo de cada padre y el nivel
de entendimiento padre-hijo se debe tener en cuenta. Se debe incluir la
opinión de cada una de las partes acerca de la conexión de cada uno de
ellos con el niño, así como las predicciones de cómo estas relaciones
cambiarán tras la disputa por la custodia.
•Resolución del conflicto. También se debe evaluar cómo cada una de las
partes resuelve los conflictos entre padres, entre padres e hijos y entre
hermanos.
•Sistemas de ayuda social. El perito debe tener en cuenta los apoyos
familiares y sociales (abuelos, "canguros", vecinos...) con los que
cuenta cada una de las partes y cuya disponibilidad depende de las
soluciones de la custodia.
•Factores culturales y étnicos. También se deben valorar, especialmente si
la parte que presenta el litigio procede de contextos culturales
diferentes.
•Ética y valores. Se debe considerar cómo los valores y la ética de los
padres afectan al niño. Éstos pueden ser similares o diferentes, lo que
marcará el grado de disputa entre ellos.
10.5. El informe
El resultado de la evaluación pericial es la elaboración de un informe.
Algunos autores han clasificado los datos de los informes en "firmes" (hard
data) y "débiles" (soft data). Los primeros provienen de una observación
objetiva, directa, y pueden ser verificados por alguien que observe la
situación. Los segundos consisten en inferencias o abstracciones y serían las
opiniones, declaraciones y otros aspectos subjetivos. Un peritaje debe
180
permanecer tan cerca como sea posible de los datos firmes.
Por otra parte, la gran tentación del perito es hacer de juez. No debe
olvidarse que los peritos deben ser imparciales y no buscadores de su propia
visión de la justicia.
Por lo que se refiere a su estructura, la formulación del peritaje se puede
llevar a cabo siguiendo varios modelos estructurales. Por nuestra parte,
pensamos que se deben incluir los siguientes apartados:
•Identificación del perito (nombre, titulación, número de colegiación si
está colegiado, número de funcionario o de identificación como
trabajador público) y del organismo al que pertenece.
•Identificación del peticionario del informe que se va a realizar: si éste se
realiza por iniciativa del propio organismo o a petición de otros, y si es
así, es preciso especificar el porqué de dicha petición de otros y qué es
lo que se quiere investigar (si el informe lo pidiera un juzgado, deberá
indicarse qué organismo judicial y qué solicita, por ejemplo).
•Identificación de la o las personas evaluadas o entrevistadas (nombres,
domicilios, etc.)
•Identificación del lugar donde se realiza la evaluación.
•Objetivo de la pericia (determinación de qué es lo que va a investigar el
perito con exactitud).
•Metodología que se va a utilizar, especificando en qué se va a basar el
perito para efectuar la evaluación, y determinación de la cientificidad
del proceso y de las pruebas.
•Resultados obtenidos: exposición de los datos relevantes de la entrevista
y de las pruebas científicas practicadas. En el caso de los test
psicológicos debe figurar la puntuación obtenida en cada test y el
significado de la misma (es decir, su interpretación de acuerdo a un
181
baremo).
•Conclusiones que se derivan de los resultados obtenidos y su relación con
los objetivos.
•Recomendaciones ante los órganos jurídicos (caso de que sea necesario
practicar nuevas pruebas o proceder a citar o a entrevistar a otras
personas, por ejemplo, que sólo judicialmente es posible que aporten
informaciones o de contar con análisis que deben efectuar otros
organismos con equipos más especializados).
Vázquez y Hernández (1993, p.189 y ss.) ofrecen una serie de consejos
sobre la redacción de informes que resumimos a continuación por su
importancia: la no expresión de juicios de valor, de aspectos irrelevantes, de
datos injuriosos o no verosímiles, de términos técnicos sin explicación y de
conclusiones no probadas. Las explicaciones deben estar basadas en: máxima
observación, media descripción y mínima inferencia. No hay que dictaminar
sobre la imputabilidad, ni entrar más de lo imprescindible en los hechos del
delito y, finalmente, no confundir labor pericial con policial. Pero eso sí, dar
respuestas que ayuden al sistema judicial a encontrar responsabilidades.
10.6. La cientificidad de la prueba pericia)
La pericial psicológica o psicosocial se convierte en un elemento de prueba
crucial para la toma de decisiones judiciales en Derecho de familia. Por otra
parte, lo más normal es que los peritos que las realizan sean citados ante el
juez para que ratifiquen su informe, y en ese momento los abogados de las
dos partes, así como el juez y el fiscal, pueden hacerles preguntas que
permitan aclarar lo que en ellas se vierte o, si existen contradicciones entre
ellas, examinar el porqué. Dada la importancia como elemento de prueba, es
necesario tener en consideración una serie de cuestiones, con las que
cerraremos este capítulo.
10.6.1. Sobre las pruebas aplicadas
182
Una pericial debe incluir información tanto de la entrevista o entrevistas
realizadas con cada persona como de las pruebas psicológicas que se han
aplicado. Y en el caso de las pruebas psicológicas, éstas deben poseer, como
ya se especificó con anterioridad, fiabilidad, validez y estar baremadas.
•La fiabilidad es un requisito de cientificidad que implica que si una
prueba se aplicara varias veces sobre el mismo sujeto, siempre
obtendríamos la misma puntuación; es decir, ese test es un instrumento
que siempre mide de igual manera.
•La validez implica que mide justamente el concepto que quiere medir;
por ejemplo, si un test mide apego de una persona hacia sus hijos, las
preguntas que lo componen permiten obtener una conclusión que
coincidiría con la observación detallada durante amplios periodos de
tiempo de cómo se comportaría esa persona con sus hijos. Y esa es una
de las principales ventajas de los test, miden perfectamente lo que de
otra manera implicaría una vivencia que incluso sería imposible de
poder obtener.
•Y por último están baremadas, con lo que podemos saber si la puntuación
obtenida por una persona expresa normalidad o no al compararla con
su grupo de edad, por ejemplo. Imaginemos un test de inteligencia; la
puntuación obtenida debe ser interpretada de una manera distinta según
la edad del sujeto, ya que un niño de cinco años acertará bastantes
menos preguntas que otro de ocho; la inteligencia de cada uno debe
interpretarse en función de su baremo.
Toda esa información debe figurar en el informe pericial o, cuando menos,
cerciorarse de que cada prueba aplicada cumple los requisitos pertinentes.
10.6.2. Sobre los tipos de pruebas
Al hilo de esta reflexión, es preciso señalar que existen dos tipos de pruebas
psicológicas: las psicométricas y las proyectivas. Las pruebas psicométricas
cumplen con los requisitos que se acaban de enumerar, pero las proyectivas
183
no. Es más, las proyectivas no cumplen con ninguno. La prueba proyectiva
más famosa es el test de manchas, elaborado por Rorschach, de quien toma el
nombre. Otras son el test de apercepción temática (TAT), el test de pata negra
(PN), el test de la lluvia o el test del árbol, el test casa-árbol-persona. Todos
ellos implican que el sujeto construye un relato al enseñarle láminas o realiza
un dibujo, y el psicólogo, de manera subjetiva, establece qué expresa dicho
relato o dibujo acerca de la vida psíquica de su autor; no es admisible su
empleo ni en Psicología, ni como prueba pericial, y cualquier agente jurídico
debe impugnar dicha pericial por no basarse en criterios científicos. Otra
cuestión es la de las pruebas psicométricas, que sí son científicas, y su índice
de fiabilidad y validez nos indica que unas son más válidas científicamente
que otras.
10.6.3. Sobre las clasificaciones médicas
Importante es también que nos fijemos en que en muchas ocasiones hay
peritos que hacen referencia a criterios de clasificaciones médicas de
enfermedades. Las clasificaciones más famosas y empleadas son la DSM y la
CIE.
•La DSM es el "Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos
mentales", que en inglés se denomina Diagnostic and Statistical
Manual of Mental Disorders. Se trata de una clasificación de
enfermedades elaborada por la Asociación Estadounidense de
Psiquiatría que contiene una clasificación de los trastornos mentales y
proporciona descripciones claras de las categorías diagnósticas. En la
actualidad se acaba de publicar la quinta edición, ya disponible en
español.
•La CIE, por su parte, la creó la Organización Mundial de la Salud, y es
también un sistema de clasificación de enfermedades, aunque que se
creó con la idea de promover la comparación internacional de la
recolección, procesamiento, clasificación y presentación de estas
estadísticas de las enfermedades, es decir, crear un estándar
184
comparativo a nivel mundial. Actualmente se emplea la décima
edición.
Tanto la DSM como la CIE no son sino clasificaciones, que han implicado
el acuerdo entre médicos y, en el caso de problemas mentales, entre
psiquiatras (es decir, siempre entre médicos y no con otros profesionales de la
salud), por lo que sólo son útiles si existe un problema médico 0 biológico de
base, y no son aplicables ante problemas exclusivamente psicológicos y/o
psicosociales. Además, sólo se trata de una clasificación, lo que no quiere
decir que la etiqueta que se utilice para clasificar haya sido verificada en su
fiabilidad ni validez, sino simplemente que existe acuerdo entre los médicos
para emplearla. Es como si nos ponemos de acuerdo en una dolencia, la
úlcera de duodeno; esta etiqueta no quiere decir ni que se acierte en el
diagnóstico, ni que se trate de solucionar con procedimientos científicos. En
una palabra, no se han verificado desde un punto de vista científico, y por lo
tanto, siguiendo el criterio ya expresado con los test proyectivos (de hecho
muchos de ellos han sido creados por psiquiatras) no deben utilizarse en el
ámbito pericial, y todo agente judicial debe impugnar cualquier pericial que
las utilice. Es más, las clasificaciones suelen expresar a menudo modas que
no tienen nada que ver con criterios realmente científicos; así, hoy en día
existe una tendencia a considerar a muchos niños como hiperactivos,
mientras que hasta la segunda edición de la clasificación DSM se consideraba
la homosexualidad como una enfermedad.
10.6.4. Sobre las puntuaciones de las pruebas
Es preciso reseñar, por último, que cuando se emplean pruebas psicométricas,
que son las que efectivamente deben utilizarse en una pericial, en el informe
deben figurar siempre las puntuaciones obtenidas por los sujetos periciales
junto con la interpretación - lo que significa - dicha puntuación. Existen
muchos peritos que no especifican las puntuaciones que los sujetos peritados
obtienen en las pruebas, por lo que es imposible poder saber si la
interpretación de los resultados es correcta al no ofrecerse el resultado. Esto
crea indefensión en el sujeto peritado o en quien le represente; o lo que es lo
185
mismo, se trata de una falta de garantía jurídica, ya que implica la
imposibilidad de poder saber si se ha realizado una interpretación adecuada
de los datos y la imposibilidad de poder comparar periciales entre sí. Una
pericial que no exprese las puntuaciones directas obtenidas, debe ser
impugnada por falta de rigor científico y criterio objetivo. Por poner un
ejemplo, es similar a cuando una persona se sometiera a una analítica de
sangre y se le facilitara un informe que expresara si existe algún problema de
salud, pero en el que no figurara el valor de cada elemento analizado de la
muestra de sangre ni los puntos a partir de los cuales se ha detectado la
anomalía que puede ser el principio de una dolencia o enfermedad.
10.6.5. Sobre la grabación de las entrevistas
Un aspecto concreto de esa indefensión jurídica se plasma en la información
que se transcribe o se señala como importante en los informes periciales y
que se deriva de la entrevista. Imaginemos el caso en el que el informe se
hace sobre menores y la propia declaración del menor se considera crucial
para determinar si un niño debe vivir con su padre o con su madre. Las
declaraciones del niño deben ser grabadas, y sus progenitores tienen derecho
a solicitar, a través de sus abogados, la grabación y poder verificar, por lo
tanto, si lo expresado en la pericial es coincidente con lo expresado por los
niños ante los psicólogos. Resulta curioso que en la llamada prueba
preconstituida - en la que se pactan las preguntas a hacer al menor y se le
graba o se le examina tras un cristal unidireccional estando presentes juez,
abogados y fiscal, y que tiene como objetivo recoger la información del
menor en una sola ocasión, evitando interrogatorios continuos del mismo exista tal grabación, pues normalmente los equipos psicosociales y las
clínicas médico-forenses no la efectúan. Por supuesto que si la pericial la
efectúa un psicólogo de parte, debe grabar la entrevista con el menor.
10.6.6. Sobre los mecanismos de denuncia
Por último, queremos referirnos al hecho de qué hacer cuando nos
encontramos con alguno de estos problemas en una pericial. Y el qué hacer
186
depende del momento procesal y de si la pericial está realizada por la propia
administración de la justicia o por un perito de parte:
•Si el informe pericial presenta alguna de las deficiencias aquí reseñadas o
no se ha realizado según los parámetros citados, al producirse la
ratificación en sede judicial debe ser impugnado por el abogado de la
parte que tenga interés en ir contra dicha información. Evidentemente,
el juez puede estimar o desestimar dicha impugnación.
•Además, si se presentan dichos problemas, se debe denunciar al perito. Si
se trata de una pericial elaborada por un psicólogo de la
Administración, se debe denunciar ante el Colegio de Psicología de la
comunidad autónoma correspondiente, ante la Comisión Deontológica,
así como ante el Consejo General del Poder Judi cial. Y si se trata de
un perito de parte, privado, únicamente ante la Comisión Deontológica
del Colegio Oficial de Psicología de la comunidad autónoma
correspondiente.
Desgraciadamente, muchas periciales no cumplen con los requisitos
citados, y lo que es peor, a veces las periciales no son realizadas por peritos
adecuados. En el caso de las periciales psicológicas, éstas deben ser
realizadas por psicólogos jurídicos, también denominados psicólogos
forenses. Reseñar, por último, que en los equipos psicosociales se emiten dos
informes, uno del psicólogo (sobre el que es aplicable todo lo que estamos
comentando) y otro del trabajador social; no nos vamos a referir a este
informe, sino simplemente especificar que los mismos son también
denunciables de la misma manera, salvo que su colegio profesional es el de
los trabajadores sociales.
Quizá el lector pueda hacerse la idea de que a menudo las pruebas
periciales no están bien realizadas. Y evidentemente, como en botica, hay de
todo. Y lo que ocurre en este terreno ocurre también en otros aspectos del
sistema jurídico. Así, por ejemplo, en un estudio de 1000 sentencias llevado a
cabo en todo el territorio nacional por Fariña, Seijo y Arce (2001), se puso de
manifiesto que las decisiones judiciales en el establecimiento de la guarda y
187
custodia y el régimen de visitas eran estereotipadas: así, el progenitor
custodio es habitualmente la madre, excepto cuando ésta no lo solicita, por la
existencia de mutuo acuerdo o cuando existe una causa de incapacitación en
la madre; y lo normal es el estableciendo de un régimen de visitas de fines de
semanas alternos y la mitad de los periodos vacacionales de los menores a
favor del progenitor no custodio. Otro estudio llevado a cabo por Arce,
Fariña y Seijo (2005) con 782 sentencias, mostró que el 57,3% de las mismas
no estaban motivadas en criterio alguno, y que los criterios de motivación no
siempre eran válidos.
Preguntas de autoevaluación
1.Las divisiones o juicios analíticos se definen como (especificar la
alternativa correcta):
a)La capacidad de integrar los datos que hemos obtenido de cara a
diagnosticar u ofrecer una solución al problema.
b)Los denominados juicios sintéticos.
c)Las falsa semejanzas.
d)La especificación de en qué consiste un fenómeno.
e)Los elementos que componen el concepto.
2.Una pericial psicológica es científica (identifique la alternativa falsa):
a)Si cualquiera puede replicar la investigación, siguiendo los mismos
pasos que el perito.
b)Si los resultados que se han obtenido son fiables, es decir, que si se
realizara un análisis por parte de otro técnico las conclusiones de su
informe deberían coincidir con el nuestro.
c)Si los resultados son consistentes en el tiempo, es decir, si existe
188
concordancia con una pericial anterior o posterior
d)Si la interpretación de los resultados se realiza de acuerdo a un baremo
establecido.
e)Si los resultados son válidos, es decir, que respondan auténticamente (o
lo más auténticamente posible) a lo ocurrido.
3.Una de las clasificaciones médicas empleada más habitualmente es la
siguiente (identifique la alternativa verdadera):
a)La DSM o Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales.
b)La CIE o clasificación de enfermedades de la Asociación de Psicología
Americana (APA).
c)La CIE o Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales.
d)La CEF o clasificación de enfermedades y deterioro funcional de la
Asociación de Psiquiatría Americana (APA).
e)La DSM o clasificación de enfermedades de la Organización Mundial
de la Salud.
4.Se puede denunciar una pericial psicológica ante (identifique la alternativa
incorrecta):
a)El Consejo General del Poder Judicial si se trata de una pericial de un
organismo de la administración de justicia.
b)El Consejo General del Poder Judicial si se trata de una pericial privada.
c)El Colegio de Psicología de la comunidad autónoma correspondiente si
se trata de una pericial de un organismo de la administración de
justicia.
d)El Colegio de Psicología de la comunidad autónoma si el psicólogo que
189
ha elaborado la pericial no está colegiado.
e)El Colegio de Psicología de la comunidad autónoma correspondiente si
se trata de una pericial privada.
5.La grabación de las entrevistas de los menores (señale la alternativa
correcta):
a)Sólo se debe realizar en la prueba preconstituida.
b)No garantiza que la información facilitada por los menores sea la que se
refleja en el informe pericial.
c)Es perjudicial para los propios menores, en cuanto que otorga una
importancia a los hechos que no es buena para su salud mental.
d)Es indispensable si se efectúa la prueba preconstituida.
e)Vulnera derechos fundamentales de los menores.
190
11.1. Definición y características del supuesto síndrome
Quizá el lector se sorprenda por la palabra "supuesto" del título del capítulo.
Sin embargo, hemos querido especificar la misma así para recalcar la
acientificidad del concepto que vamos a tratar, que, a pesar de ello, es
utilizado de manera regular por jueces, fiscales, abogados y aquellos
progenitores que no tienen la guarda y custodia, y a los que les interesa, no el
carácter científico de las posibles actuaciones con los menores, sino la
defensa de sus peticiones. No en vano, se argumenta que una de las ventajas
de la custodia compartida es que reduce el riesgo del síndrome de alienación
parental (o SAP).
La persona que dio nombre a este supuesto síndrome fue Richard Gardner.
Gardner (1985) fue profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de
Psiquiatría Infantil de la Universidad de Columbia, y comienza a utilizar el
término SAP en un artículo titulado "Tendencias recientes en el divorcio y la
litigación por la custodia". Este psiquiatra murió en 2003 y es el principal
referente teórico de esta orientación. Es más, sus seguidores, al igual que él,
no han podido establecer la existencia de dicho síndrome, y ninguno ha
alcanzado un renombre dentro de este campo. Gardner define este síndrome
de la siguiente manera:
Trastorno infantil que surge casi exclusivamente en el contexto de
las disputas por la custodia de los niños. Su manifestación primaria es
la campaña de denigración del niño contra un padre, una campaña
que no tiene justificación. Ello resulta de la combinación de una
programación (lavado de cerebro) de adoctrinamiento parental y de
191
las propias contribuciones del niño para el vilipendio del padre
objetivo. Cuando un maltrato o abuso sexual está presente, la
animosidad puede estar justificada y en ese caso la explicación del
síndrome de alienación parental para la hostilidad del niño no es
aplicable.
Es decir, Gardner entiende que el síndrome se produce porque el
progenitor que ostenta la custodia (normalmente la madre) manipula a sus
hijos para que perciban de manera negativa al progenitor no custodio
(normalmente el padre) e incluso hace que dichos hijos se inventen
agresiones y hasta abusos sexuales inexistentes por parte del progenitor no
custodio, de forma que se impida el contacto con dicho progenitor por parte
de la justicia.
Más adelante especificaremos las críticas que ha recibido este concepto,
que parte de una idea de Gardner que nunca se ha podido probar. Se trata de
un concepto atractivo, ya que supuestamente permitiría conseguir la igualdad
en el trato y el contacto de los niños con ambos progenitores, es decir,
aquello por lo que aboga la custodia compartida. Y ante la existencia de una
sociedad machista que otorga más privilegios a las madres como cuidadoras
de los niños, defiende a los padres varones, a los que muestra como víctimas
que luchan además por evitar una situación injusta que les hace no poder
tener contacto con sus hijos. Desgraciadamente, tras ese aspecto indiscutible,
se ocultan otras cosas. Quizá una de las más graves es que dicho argumento,
al plantearse dentro de un sistema de justicia tan colapsado como el nuestro,
es aprovechado para no investigar posibles delitos muy graves de los que el
menor puede ser víctima: los malos tratos, y uno en concreto de ellos: el
abuso sexual.
Así, ante la existencia de informes de los equipos psicosociales de los
juzgados de familia o de los juzgados de violencia sobre la mujer de que el
menor está siendo manipulado por uno de los progenitores (cuestión de la que
se informa sin que exista ninguna prueba objetiva y científica que lo
determine), el sistema de justicia no investiga si existen de verdad malos
tratos por parte de dicho progenitor a sus hijos, al justificar que se trata de
192
una manipulación de la madre para separar a sus hijos de su padre. Y como el
síndrome es indemostrable científicamente, nunca puede haber ni habrá una
prueba objetiva que lo justifique, ni que lo desbarate, siendo la propia
ideología de jueces, fiscales y psicólogos de la administración de justicia la
que lo justificará o lo desbaratará.
Puesto que diversas asociaciones profesionales, así como incluso el propio
Consejo General del Poder Judicial lo desacreditan (curiosamente el Consejo
de Colegios de Psicólogos ha adoptado, desgraciadamente, la postura
contraria), este supuesto síndrome ha ido cambiando de denominación, sin
modificar su sentido. Así, se va enmascarando bajo etiquetas como síndrome
del progenitor malicioso, proceso de alejamiento, progenitor amistoso, etc.
Esta última denominación, "progenitor amistoso" o FP (friendly parent) fue
propuesta también por Gardner, y se puede considerar como el concepto
pionero desde el que se creó el SAP veinte años antes. Hace referencia al
progenitor que no denuncia, no se queja y, por lo tanto, no dificulta las
relaciones del menor con el otro progenitor. La forma de probar que un
progenitor es amistoso es, curiosamente, demostrando que el otro no lo es.
La polémica principal a nivel científico, si bien no todos los científicos
pueden aceptar este argumento, radica en la no inclusión del SAP dentro del
sistema de clasificación más utilizado en Psiquiatría, el DSM, que en la
actualidad acaba de publicar su quinta edición (DSM-V). Y expresábamos
que es cuestionable porque el DSM es simplemente una clasificación de las
enfermedades mentales, no una verificación de que dichas enfermedades se
detecten científicamente ni de la explicación de las mismas. Aun así, lo cierto
es que dicha clasificación no reconoce el SAP.
Todo esto no tendría por qué suponer mayor problema, si no fuera porque
dicha polémica afecta al ámbito judicial, pues nuestra jurisprudencia ha
rechazado su existencia en algunas ocasiones por no estar incluido en el
DSM, y a la vez, en muchas sentencias se incluye el SAP como argumento
para otorgar o negar la custodia a uno de los progenitores. Así, aunque el
SAP sea un concepto bastante controvertido y esté rodeado de polémica
desde su formulación, cuestionándose su entidad como síndrome (tampoco
193
cumple con los requisitos de lo que se entiende como síndrome en salud
mental), hay algo sobre lo que no existe controversia, y es que existen niños
que sufren el alejamiento respecto de uno de sus padres, habiéndose alegado
en sede judicial la manipulación de uno de sus progenitores. Tejedor, una de
las psicólogas españolas que más defiende este síndrome, expuso hasta un
catálogo de diez críticas distintas realizadas al SAP, ofreciendo
contrarréplicas al respecto.
Gardner utilizó el término SAP para definir los síntomas de rechazo y
denigración de los menores después de la separación o divorcio de sus
padres. Al mismo tiempo, dos psicólogos americanos, Blush y Ross, en 1987,
utilizaron el término SAID o Sexual Allegations in Divorce ("acusaciones de
abusos sexuales en el divorcio") para describir las acusaciones falsas de
abusos durante la crisis familiar. Además, Gardner diferenciaba entre
síndrome de alienación parental y alienación parental, de forma que
alienación parental se refiere al conjunto de acciones que el progenitor
supuestamente alienante realiza sobre los hijos, tales como denigración crítica
y ataque al otro progenitor - denominado progenitor objetivo-, mientras que
el síndrome de alienación parental es el probable resultado de la influencia de
la alienación. Se supone que mientras que la alienación parental está basada
en razones racionales, el síndrome de alienación no presenta dicha
racionalidad, es decir, no existe ninguna conducta en el progenitor objetivo
que justifique la campaña de injurias.
Cuando Gardner definió el SAP utilizó los conceptos "lavado de cerebro"
y "programación", de manera que se han venido utilizando como sinónimos,
perjudicando aún más la entidad científica del SAP. El SAP incluye, según él,
la programación del progenitor alienador con las contribuciones del hijo
mientras que el "lavado de cerebro" sólo hace referencia a los cambios de
conciencia introducidos en el menor ignorando las aportaciones del mismo.
Estas diferencias se ponen de manifiesto en el tratamiento, pues mientras que
un individuo víctima de un grupo sectario puede apartarse del grupo porque
tiene autonomía para hacerlo, los menores víctimas del SAP tienen un
tratamiento inviable pues mantienen la residencia con el progenitor alienador,
194
haciendo muy dificil dicho tratamiento.
Como han expresado Vaccaro y Barea, sin estudiar las posibles causas de
rechazo de un menor hacia un progenitor, hablar directamente de "campaña
de denigración" supone presuponer que el niño miente. Y ése es uno de los
principales problemas de este supuesto síndrome, ya que parte de la idea de
que los niños no dicen la verdad porque están manipulados. Así, si un niño
llegara a expresar que no quiere ver a su padre porque está siendo
manipulado por la madre, ésta sería acusada de manipular a ese menor; pero
si el niño expresa que no quiere ver al padre porque cuando está con él le
maltrata, se puede concluir que el niño está siendo manipulado por la madre y
por eso se inventa las agresiones; en otras palabras: la madre será siempre
una manipuladora.
Basándose precisamente en esta imposibilidad de que el niño diga la
verdad y de que su madre quiera defender a su hijo de un posible maltrato,
Clemente (2013) explica que esta orientación está basada en el psicoanálisis,
corriente acientífica, teóricamente explicativa del comportamiento humano,
creada por el psiquiatra Sigmund Freud y que parte del hecho de que la
realidad se determina por el criterio del psicoanalista, y no por un criterio
externo de veracidad.
11.2. Síndrome de confusión filial y síndrome de indefensión parental
Algunos autores diferencian el SAP de otros dos síndromes, denominados
síndrome de confusión filial (SCF) y síndrome de indefensión parental (SIP).
En el síndrome de confusión filial, el hijo que vive una separación conflictiva
presenta unos síntomas o cuadro clínico caracterizado por el:
desprecio, pasando por la ambivalencia de sentimientos. El conflicto
de lealtades consistente en no poder seguir queriendo a los padres por
igual.
En este caso el menor está confundido, pero esta confusión siempre está
presente en toda separación. Esta situación se puede agravar si por decisión
195
judicial se toma al pie de la letra el síndrome de alienación parental y se
deduce que el hijo es una víctima del progenitor alienador. Por tanto, en todo
momento va a existir este síndrome de confusión filial que lleva a un trasvase
de afectos que debe ser paulatino, en particular si el menor tiene corta edad.
El síndrome de indefensión parental, sin embargo, es un trastorno que
surge en la práctica clínica tras el análisis de los casos de separación y que se
manifiesta por una situación asimétrica de poder. Se produce cuando uno de
los cónyuges es más poderoso desde el punto de vista económico, judicial y
socialmente, lo que genera una superioridad en el ejercicio de las acciones
por un progenitor y una situación extrema en el otro progenitor de no querer
desprenderse de lo que cree que es suyo: los hijos. El síndrome de
indefensión parental presenta tres criterios identificadores:
•Respuesta de crispación contenida, mediante la cual el miembro que se
cree víctima intenta encontrar una explicación o justificación a las
situaciones agravantes que está viviendo, dándose una explicación que
transmite a sus hijos.
•Respuesta de violencia manifiesta, que es una reacción defensiva que
tiene una aparición inicial o progresiva en la que se contraataca con
virulencia, agresividad verbal o física unilateral o solidariamente con
amigos o familiares.
•Respuesta de inhibición conductual. El miembro que se encuentra
indefenso sufre un cuadro ansioso-depresivo que puede desembocar en
un estado de desesperación del que se deriva impotencia para responder
a los agravios de la otra parte.
Otro psicólogo defensor del síndrome, Bolaños, expone otros conceptos
analizados por diversos autores que se encuentran íntimamente relacionados,
tales como:
•Conflicto de lealtades.
196
•Mensajes dobles vinculantes o doble vínculo.
•Triangulación.
•Síndrome de Medea.
•Alienamiento.
Debido a que es muy difícil permanecer neutral en los casos de crisis
conyugal, tener el apoyo de los hijos puede ser el objetivo fundamental del
conflicto, de manera que el acercamiento hacia la postura de uno de los
padres genera el alejamiento del otro, produciendo el denominado conflicto
de lealtades. Así, se habla de la utilización del doble vínculo que puede
aparecer en determinados mensajes: frente al contenido explícito "tienes que
ver a papá", tienen otro implícito, "no lo veas". El rechazo de los hijos deja
en un segundo plano el conflicto entre los padres, y mediante el cisma marital
un miembro de la pareja desprestigia al otro delante de los hijos: es el
denominado síndrome de Medea. El término "alienamiento" se refiere a las
fuertes preferencias hacia un progenitor que producen el alejamiento respecto
del otro.
Finalmente, Turkat describió el síndrome de la madre maliciosa. Las
madres maliciosas son aquellas que utilizan la ley para castigar y acosar al
excónyuge, usando todo tipo de medios legales e ilegales, con objeto de
interferir en el régimen de visitas del padre objeto de los ataques. También se
ha utilizado el término de "alianzas patológicas" para referirse al
establecimiento de lazos patológicos entre uno de los progenitores con sus
hijos frente al otro progenitor.
La expresión alienation es polisémica. Con ella se quiere expresar la
transformación del padre o de la madre en un "ajeno", un extraño, rompiendo
los nexos de afectividad que lo ligaban con el hijo o hija, mediante una
técnica de sustitución de su verdadera imagen por otra desacreditada; la
imagen de una persona "envilecida" (vilification).
197
Se supone que en la inevitable ruptura de convivencia simultánea con el
padre y con la madre cuando se produce una separación o un divorcio, el
progenitor que tiene a su cargo al menor está en óptimas condiciones para
lograr este cambio de perspectiva, aprovechando el componente emocional
producido por el alejamiento del otro; por eso, en la bibliografía
latinoamericana se describe este comportamiento como un "abuso de
tenencia". El menor sólo sabe que ese otro ya no está con él y vive la
separación como un abandono por su parte. Al dolor por el abandono sigue, si
el conviviente alimenta ese sentimiento, un movimiento para culpabilizar y
rechazo. La afrenta y la angustia del abandono unen patológicamente al hijo
con el progenitor a cuyo cargo ha quedado y ambos alimentan
recíprocamente su hostilidad frente al ausente. La participación del menor
constituye una característica definitoria del síndrome.
11.3. Síntomas del síndrome de alienación
Gardner estableció un catálogo de síntomas de este síndrome que Tejedor,
Bolaños, Aguilar y Becerra, entre otros, analizan para determinar el SAP:
•Campaña de denigración, manifestada mediante palabras y actos en los
que el menor participa de manera activa. Se manifiesta una obsesión
odiosa del menor hacia uno de sus padres. El niño contribuye
activamente a ir contra el progenitor objetivo. El alienador transmite
sentimientos negativos, malas experiencias que ha vivido con el
progenitor al que odia, y el hijo absorbe esta negatividad y adopta un
papel protector hacia el padre alienador en contra del denominado
padre objetivo.
•Justificaciones débiles mediante las cuales el menor justifica de forma
absurda y ridículamente su actitud, como por ejemplo, "no quiero ir
con mi padre porque no me deja un folio para dibujar".
•Ausencia de ambivalencia. El menor es inflexible en su sentimiento de
rechazo hacia un progenitor, de manera que todo es bueno en un padre
y todo es malo en el otro. El comportamiento del menor carece de la
198
ambivalencia, y Gardner entiende que la ambivalencia es algo normal
en las relaciones humanas.
•Fenómeno del pensador independiente. El menor manifiesta su
autonomía en su actitud y afirma no haber sido influenciado por nadie.
•Apoyo reflexivo al progenitor alienador o sostén deliberado. Defensa y
apoyo del progenitor alienador de manera reflexiva. El niño siente que
tiene que elegir al progenitor que tiene el poder y del que depende su
supervivencia. Además, sostiene Gardner, contará al progenitor
alienador lo negativo de las visitas para agradarle.
•Ausencia de culpabilidad. El menor no siente culpabilidad por el odio
que tiene hacia uno de sus progenitores, manifestando indiferencia
mantenida durante el tiempo y las visitas.
•Escenarios prestados. El menor cuenta hechos que no han sido vividos
por él, y los temas y frases empleados no son propios de un menor de
su edad. El niño manifiesta hechos que no ha vivido pero ha escuchado
contar.
•Generalización de la familia extendida. El rechazo es extendido por el
menor hacia la familia y los amigos del progenitor rechazado sin
motivo aparente. En este caso, el SAP actúa como un virus
contaminando a todos los miembros de la familia.
11.4. Niveles del síndrome de alienación
Los tres niveles identificados por Gardner detectados en el SAP fueron los
siguientes (véase, por ejemplo, Padilla, 2013):
•El rechazo leve, que se caracteriza por la expresión de signos de
desagrado con el padre o la madre. No hay evitación y la relación no se
interrumpe.
199
•El rechazo moderado, en el que se constata el deseo del menor de no ver
a uno de sus progenitores y busca aspectos negativos que justifiquen su
deseo. Niega el afecto hacia dicho progenitor y evita el contacto. La
relación se mantiene por obligación o se interrumpe.
•El rechazo intenso, en el que el menor afianza sus argumentos y
manifiesta una ansiedad intensa en presencia del progenitor rechazado,
presentando rechazo con características fóbicas y mecanismos de
evitación, apareciendo sintomatología psicosomática asociada. Expresa
también Gardner que cuando el SAP entra en conflicto con el sistema
legal, se convierte en un síndrome jurídico familiar, en el que los
abogados, jueces, fiscales, peritos y demás profesionales vinculados al
caso adquieren responsabilidad en su continuidad.
11.5. Comportamientos del progenitor alienador
Tejedor describe con detalle los comportamientos clásicos de un progenitor
alienador, estableciendo una veintena de actitudes que conforman la
destrucción total del vínculo con el padre objeto:
•Rehusar pasar las llamadas telefónicas a los hijos.
•Organizar actividades en el periodo de tiempo que corresponde al padre
objeto para evitar su derecho de visita.
•Presentar a la nueva pareja como un nuevo padre o madre.
•Interceptar el correo y los paquetes de los hijos.
•Desvalorizar e insultar al progenitor objeto delante de los hijos.
•Falta de información al progenitor objeto de las actividades de los hijos
(deportivas, teatrales, escolares).
•Hablar de manera descortés de la nueva pareja del progenitor objeto.
200
•Impedir el derecho de visita.
•Olvido de citas importantes, como por ejemplo, médico, psicólogo,
dentista, etc.
Implicar al entorno en el "lavado de cerebro" del hijo.
•Tomar decisiones importantes sin consultar al otro progenitor, tales como
cuestiones religiosas, escolares, asignaturas optativas, etc.
•Cambiar o intentar cambiar el nombre o apellidos del menor para perder
la relación formal con el progenitor objeto.
•Impedir el acceso a los expedientes escolares y médicos.
•Irse de vacaciones sin los hijos y dejarlos a cuidado de terceras personas,
aunque el progenitor objeto esté disponible.
•Contar a los hijos que la ropa que le compra el otro progenitor no es
adecuada y prohibirles ponérsela.
•Amenazar con castigos a los hijos si se atreven a llamar, a escribir o a
contactar con el progenitor objeto.
•Reprochar al otro progenitor el mal comportamiento de los hijos.
•Ridiculizar los sentimientos de afecto de los niños hacia el otro
progenitor.
•Premiar el rechazo hacia el otro padre.
•Aterrorizar a los niños con mentiras sobre el progenitor objeto, afirmando
que puede hacer daño e incluso matar.
•Presentar falsas alegaciones de abuso físico o sexual para separar al
menor del progenitor objeto.
201
•Cambiar de domicilio con el único fin de destruir la relación del
progenitor objeto.
11.6. Clasificación según el nivel de victimización del menor
Peña Yáñez comenta una serie de "disfraces más habituales que encontramos
en los niños", que según él son los siguientes:
•El niño correo o mensajero de información, a través del cual los adultos
se transmiten los mensajes que no se dicen directamente, de manera
que el adulto habla por boca del niño.
•El niño paño de lágrimas, que está dispuesto a escuchar penas y
desacuerdos y ve al progenitor como víctima.
•El niño hipermaduro, que, al parecer, decide por sí mismo pero en
realidad no expresa sus preferencias.
•El niño espía, que necesita ganarse el afecto de uno de los progenitores y
para ello facilita información y manifiesta siempre lo que el progenitor
quiere oír.
•El niño dividido con cambio de chip, que le dice a ambos padres lo que
quieren oír, y así se garantiza el cariño de ambos padres como forma de
sobrevivir para no perder el afecto de los dos.
Elniño colchón, que trata de amortiguar la crisis y realiza una
compensación entre los progenitores, transmitiendo la información y
recibiendo la crítica.
•El niño confidente, que es considerado como un adulto y los progenitores
le cuentan toda la información que no pueden decir a otras personas.
•El niño objeto de sacrificio, que se utiliza como medio para castigar al
adulto e interrumpe el contacto del menor con uno de los progenitores.
202
•El niño en conflicto de lealtad, que no muestra sus emociones con
ninguno de los entornos familiares pues teme la defraudación de los
mismos.
•El niño testigo, que es un valedor de información.
•Por último, el niño alienado.
11.7. La actuación de los juzgados ante el SAP
Una investigación de Román et al. (2012), con participación de la ONG Save
The Children, a través de un filtrado específico de las sentencias que
incorporan el denominado síndrome de alienación parental, ha analizado un
total de 24 sentencias que incorporan el mismo. En 21 de ellas se invoca este
argumento de forma explícita como fundamento para el litigio en materia de
custodia o de visitas.
De manera específica, la investigación ha querido estudiar el tratamiento
del denominado síndrome de alienación parental (SAP) en las diferentes
decisiones judiciales. El análisis de la muestra permite concluir que, tanto en
los juzgados de familia como en los (pocos) de violencia sobre la mujer en
los que se ha invocado este síndrome, los juzgados se resisten a considerarlo
en la adopción de sus decisiones. Si bien es importante señalar que en la
mayoría de los casos esto no se debe a que los juzgados de instancia y las
audiencias provinciales compartan el criterio fijado por el Consejo General
del Poder Judicial - en su Guía de criterios de actuación judicial frente a la
violencia de género de 2008 - sobre la con sideración acientífica del SAP.
Más bien, el rechazo a la invocación del SAP se produce "caso por caso", lo
cual implica que los órganos judiciales generalmente entran a valorar si
concurre o no concurre el síndrome en vez de negar de plano su validez
argumental. Salvo excepciones, los juzgados de instancia, cuyas decisiones
han sido objeto de recurso de apelación, entran a valorar el comportamiento
de la madre o el padre acusado de SAP y argumentan si dicha conducta se
enmarca en el mismo, basándose en los testimonio de los propios niños o
niñas o bien a partir de informes psicológicos. Esto plantea un motivo de
203
preocupación: si el SAP no es un síndrome científico ni reconocido por la
doctrina jurisprudencial, ¿qué criterios podrían emplearse como válidos para
identificarlo y declarar probada su existencia? El hecho de que la denegación
de la invocación del SAP por parte de los juzgados de instancia no parta de la
premisa mayor de la falta de rigor del argumento en sí, sino de la falta de
concurrencia en cada caso concreto, permite que el SAP siga presente en los
pleitos de Derecho de familia.
Una característica de las sentencias analizadas en las que se invoca el SAP
es que éste no sólo se utiliza como argumento para solicitar un cambio de
custodia y determinado régimen de visitas, sino incluso para apoyar
pretensiones de índole económica.
11.8. ¿Solución?
En un artículo reciente (Clemente, 2013), expresábamos que el SAP es un
atentado contra la ciencia, contra el Estado de derecho y contra los menores y
sus progenitores. Recogemos esta idea y la plasmamos a continuación, para
reflexión del lector y como conclusión de este capítulo.
El denominado SAP es un atentado contra la ciencia por los siguientes
motivos:
•Se basa en la teoría psicoanálitica, que no es científica, no es falsable en
sus hipótesis y ha sido reconocida a día de hoy mundialmente más
como una corriente filosófica y una forma de plantearse la vida que
como una corriente psicológica o científica.
•Al no basarse en principios teóricos sólidos y no poder verificarse, no
puede crear un instrumento diagnóstico. Si bien el propio Gardner
"provocó" una prueba al respecto, ésta no puede ser veri Picada
científicamente, y por lo tanto ni posee fiabilidad ni validez ni
sensibilidad ni especificidad. Le ocurre como a las denominadas
pruebas "proyectivas", que no tienen fiabilidad sino "confiabilidad", y
cuya interpretación depende de la acientífica "opinión personal" del
204
propio evaluador.
•Consecuentemente, cualquier tipo de tratamiento no es eficaz, ya que no
existe un diagnóstico adecuado, por lo que no se puede determinar si el
tratamiento afectaría a quien manifieste el supuesto síndrome o a otras
personas. En cualquier caso, la propuesta de Gardner de la "terapia de
la amenaza" no es una terapia en cuanto tal, sino únicamente una
amenaza. De hecho, no se basa en la aplicación de procedimientos
psicológicos, sino sólo en la utilización de los sistemas de control
social (el sistema de justicia y el sistema policial) para conseguir la
paralización del sujeto amenazado.
•La terapia de la amenaza, si bien ya se ha comentado que no es una
terapia, tampoco posee un mecanismo para poder verificar si es eficaz.
Pero en cualquier caso, si tras una supuesta terapia incluso se produce
el hecho del posible suicidio del menor al que se le obliga a vivir con el
progenitor con quien no desea tener el menor contacto, sólo queda una
alternativa terapéutica, que es la eliminación radical del procedimiento.
•Pero además, desde un punto de vista de intervención en el área sanitaria,
sólo se puede actuar sobre personas que acepten entrar en tratamiento y
por lo tanto deseen participar en el procedimiento. Al no ser así, se
violan todos los principios éticos tanto científicos como profesionales.
•Si en la literatura científica apenas se nombra siquiera el SAP, es porque
los investigadores no poseen el mínimo interés en el mismo, lo cual ya
es un índice de su nulo impacto científico, y por lo tanto de su
prácticamente nulo interés dentro de la ciencia.
•Por último, las deficiencias de las ideas que plantea Gardner desde un
punto de vista científico son tantas que no vale la pena ni siquiera
plantearse un estudio serio de sus teorías. Y mucho menos plantearse
cuestiones como la justificación de la pedofilia, que son penadas en la
mayoría de los Códigos Penales. Que en una sala de justicia se planteen
términos que incluso están recogidos como delito en las propias leyes
205
es toda una incongruencia.
Pero el SAP es también un atentado contra el Estado de derecho, por los
siguientes motivos:
•Penaliza que se denuncien posibles delitos, por lo que atenta contra un
derecho de cualquier ciudadano estableciendo que la propia denuncia
es uno de los elementos definitorios del propio síndrome. De nuevo se
confunde lo jurídico con lo psicológico, pero además se deja en
indefensión a aquellas personas que ven vulnerados sus derechos y
deben denunciar.
•Al evitar la denuncia, favorece que casos de maltrato infantil y de abuso
queden sin investigar, por lo que promueve la comisión de delitos y
convierte en cifras ocultas las tasas de estos delitos.
•Crea una indefensión radical en los afectados, ya que a mayor número de
denuncias, mayor pasividad del sistema, que no comprueba la
veracidad de las denuncias, sino que incluso justifica su pasividad
culpabilizando a las víctimas.
•Implica una intromisión del sistema de justicia en la vida privada de los
individuos, en este caso de la persona que tiene la custodia del menor,
que se ve obligada a seguir, por ejemplo, cursos de mediación familiar
para una familia que ya no existe, y, por lo tanto, a seguir manteniendo
contacto con una pareja con la que ya no mantiene relación y con la
que nadie le puede imponer que siga en contacto, salvo para los asuntos
referentes a sus hijos.
•En general, atenta contra los derechos de los ciudadanos. Es más, la
ciencia sirve socialmente para poder impartir justicia entre las partes,
por lo que al apoyarse la Justicia en teorías no científicas, se está
siendo injusto con los ciudadanos.
Y es un atentado contra los propios menores, entre otras cuestiones por las
206
siguientes:
•Les toma como mentirosos, partiendo de la idea de que su testimonio es
falso y olvidando que todos los padres educan a sus hijos en decir la
verdad.
•Desprecia los procedimientos científicos de determinación de la
veracidad del testimonio que se aplican a los menores, dejándose llevar
por la presunción freudiana de que el menor miente y, por lo tanto, sin
hacer caso a la ciencia.
•Pone en indefensión a los menores al ser éstos incapaces de asumir la
determinación judicial de tener que permanecer con un progenitor si
éste les infringe malos tratos, provocando incluso el suicidio.
•Provoca, en algunos casos, trastornos graves de comportamiento.
•Destroza la relación no sólo con un progenitor que les pueda inculcar
daño, sino con el que se ve obligado a que se cumpla el régimen de
visitas, que es percibido por el menor como otro maltratador, por no
evitar su sufrimiento.
Y por último, el SAP supone prejuicios también para los progenitores de
los menores, ya que:
•Para el progenitor que tiene la seguridad de que el otro progenitor
maltrata al menor, le obliga a ser un mal padre o madre, o de lo
contrario, a desobedecer los autos y las sentencias judiciales.
•Para el progenitor que pueda ser maltratador, le supone que puede
maltratar a su expareja al hacerle sufrir a través del menor, pero
además genera aún más odio y rencor en el menor.
•Para el progenitor que cumple una sentencia y entrega a su hijo en una
visita a pesar de que sospeche o tenga la seguridad de que es
maltratado, le genera un estado de ansiedad que repercute en su salud
207
mental y física, y que le afectará especialmente a largo plazo.
¿Solución? Basten dos pinceladas que nos permitimos señalar desde aquí;
la Justicia sólo es justa si se basa en principios científicos, y sólo basándose
en el testimonio del menor se pueden proteger sus derechos y actuar por su
bien.
Preguntas de autoevaluación
1.El síndrome de alienación parental ha ido cambiando a veces de nombres
para ocultar su identidad como concepto. Algunas de esas denominaciones
son (identifique la incorrecta):
a)Síndrome del progenitor malicioso.
b)Disonancia cognitiva.
c)Proceso de alejamiento.
d)Progenitor amistoso.
e)Alienación parental.
2.El síndrome de confusión filial se caracteriza porque (señale la alternativa
correcta):
a)El hijo que vive una separación conflictiva presenta unos síntomas o
cuadro clínico caracterizado por el desprecio, pasando por la
ambivalencia de sentimientos. El conflicto de lealtades consistente en
no poder seguir queriendo a los padres por igual.
b)Es un trastorno que surge en la práctica clínica tras el análisis de los
casos de separación y que se manifiesta por una situación asimétrica de
poder.
c)Se produce cuando uno de los cónyuges es más poderoso desde el punto
208
de vista económico, judicial y social, lo que genera una superioridad en
el ejercicio de las acciones por un progenitor y una situación extrema
en el otro progenitor de no querer desprenderse de lo que cree que es
suyo: los hijos.
d)Presenta una respuesta de crispación contenida, mediante la cual el
miembro que se cree víctima intenta encontrar una explicación o
justificación a las situaciones agravantes que está viviendo, dándose
una explicación que transmite a sus hijos.
e)Presenta una respuesta de inhibición conductual. El miembro que se
encuentra indefenso sufre un cuadro ansioso-depresivo que puede
acabar desembocando en un estado de desesperación del que se deriva
impotencia para responder a los agravios de la otra parte.
3.Gardner estableció un catálogo de síntomas del SAP, entre los que se
encuentran (señale la respuesta incorrecta):
a)Campaña de denigración, manifestada mediante palabras y actos en los
que el menor participa de manera activa.
b)Justificaciones fuertes, mediante las cuales el menor justifica de forma
absurda y ridículamente su actitud.
c)Apoyo reflexivo al progenitor alienador o sostén deliberado. Defensa y
apoyo del progenitor alienador de manera reflexiva.
d) Fenómeno del pensador independiente. El menor manifiesta su
autonomía en su actitud y afirma no haber sido influenciado por nadie.
e)Ausencia de ambivalencia.
4.Los comportamientos clásicos de un progenitor alienador según el SAP son
los siguientes (identifique la alternativa incorrecta):
a)Rehusar pasar las llamadas telefónicas a los hijos.
209
b)Organizar actividades en el periodo de tiempo que corresponde al padre
objeto para evitar su derecho de visita.
c)Presentar a la nueva pareja como un nuevo padre o madre.
d)Interceptar el correo y los paquetes de los hijos.
e)Desvalorizar e insultar al progenitor objeto sólo cuando no están
presentes los hijos.
5.El denominado SAP es un atentado contra la ciencia por los siguientes
motivos (identifique la alternativa incorrecta):
a)La terapia de la amenaza no posee un mecanismo para poder verificar si
es eficaz.
b)Desde un punto de vista de intervención en el área sanitaria, sólo se
puede actuar sobre personas que acepten entrar en tratamiento. Al no
ser así, se violan todos los principios éticos tanto científicos como
profesionales.
c)Al no basarse en principios teóricos sólidos y no poder verificarse, no
puede crearse un instrumento diagnóstico científico.
d)Se basa en la teoría conductista, que no es científica, no es falsable en
sus hipótesis, y ha sido reconocida a día de hoy mundialmente más
como una corriente filosófica y una forma de plantearse la vida que
como una corriente psicológica o científica.
e)La "terapia de la amenaza" no es una terapia en cuanto tal, sino
únicamente una amenaza. De hecho, no se basa en la aplicación de
procedimientos psicológicos, sino sólo en la utilización de los sistemas
de control social.
210
211
12.1. La "debida diligencia" ante un grave problema
Los malos tratos son una lacra para cualquier sociedad. Y la forma más cruel
de maltrato es el abuso sexual. En nuestro caso, nos vamos a preocupar
someramente de los malos tratos y abuso sexual infantil, ya que ante tal
problemática debemos hacer lo posible para proteger al menor víctima,
actuando sobre la guarda y custodia y el régimen de visitas.
Desde un punto de vista general, el maltrato se puede encuadrar dentro del
denominado como síndrome del niño maltratado, fenómeno que se presenta,
desgraciadamente, en todos los países del mundo. Existen muchas formas de
manifestación de este síndrome, tales como la negligencia, el maltrato físico,
el maltrato psicológico y, por supuesto, el abuso sexual (ASI).
Tal y como comentan Román et al. (2012), entre las distintas formas de
violencia contra los niños y las niñas, el abuso sexual es una de las
manifestaciones más extendidas y, a la vez, más ocultas. El abuso sexual
supone la violación de un amplio catálogo de derechos humanos, como la
integridad física y mental, el derecho al más alto nivel de salud, a la libertad
personal y a la no discriminación, entre otros. Esta forma de violencia contra
la infancia resulta especialmente difícil de detectar y de abordar cuando se
produce en el seno de la familia, y más aún cuando afecta a niños y niñas en
su primera infancia.
El derecho internacional obliga a los estados a respetar, proteger y hacer
realidad los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción. En
aplicación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas,
cada estado debe no sólo garantizar que sus propios funcionarios cumplen
212
con las normas de derechos humanos, sino también actuar con la debida
diligencia para responder frente a las violaciones contra los derechos
humanos cometidas por particulares. El estándar internacional de la "debida
diligencia" describe el grado de esfuerzo que un estado debe hacer para
convertir en realidad los derechos humanos, lo cual incluye obligaciones en
el plano de la prevención y de la investigación del abuso sexual infantil, de la
sanción de los responsables y de la protección, justicia y reparación a los
niños y las niñas.
En los últimos años se ha multiplicado el impulso normativo internacional
para la mejora de la respuesta de los estados ante este tipo de agresiones, a
partir del enfoque de "derechos de la infancia" establecido en la Convención
sobre los Derechos del Niño. En el ámbito europeo, tanto el Consejo de
Europa como la Unión Europea han avanzado en la definición de un régimen
de tutela, atención y protección de los derechos de los niños y las niñas, en
particular su derecho a la vida, a la integridad y al pleno desarrollo,
protegiéndolos de toda forma de violencia. En 2007, el Consejo de Europa
aprobó el Convenio para la Protección de los Niños y Niñas Contra la
Explotación y el Abuso Sexual (Convenio de Lanzarote), ratificado por
España. Más recientemente, la Unión Europea promulgó una Directiva
2011/92/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación
sexual de los menores y la pornografía infantil, de 2011. Ambos instrumentos
pretenden reforzar el compromiso de los estados de actuar con la debida
diligencia para garantizar la protección efectiva de los derechos humanos de
los niños y las niñas frente al abuso sexual.
La realidad suele ser más compleja, y normalmente el abuso sexual
infantil se acompaña de la violencia contra la mujer, por lo que debe actuar
Protección de Menores para defender a ese menor, a la vez que, aplicando esa
protección, no separarle de su madre. Y esto se consigue con las
denominadas casas de acogida.
En 2006, Save The Children publicó el informe "Atención a los niños y
niñas víctimas de la violencia de género" (Naredo et al., 2011), en el que se
analiza la atención prestada a estos niños y niñas desde el sistema de pro
213
tección establecido en la legislación española para las mujeres víctimas de
violencia de género. Las principales conclusiones de este informe afirman:
•Que los niños y niñas son víctimas de la violencia de género ejercida
sobre sus madres.
•Que el sistema de protección establecido para las mujeres víctimas de
violencia de género considera a los hijos e hijas de estas mujeres como
meros objetos de protección y no como titulares de derechos que se ven
vulnerados al ser expuestos a este tipo de violencia.
Estas dos conclusiones ilustran la carencia de un enfoque de "derechos de
la infancia" al abordar una serie de medidas que configuran la política pública
con la que dar respuesta a la violencia de género en España. Una de las
características de un Juzgado de Violencia sobre la Mujer (JVM) es que,
además de tener competencias penales, ostenta atribuciones en materia de
Derecho de familia, cuando se trata de parejas en las que median una o más
denuncias por violencia de género. De este modo, los juzgados de violencia
sobre la mujer son competentes para dictar medidas civiles de disolución
matrimonial y en materia de custodia y régimen de visitas de los hijos e hijas
en común, entre otras.
12.2. Definición y prevalencia
La Academia Americana de Pediatría (American Academy of Pediatrics,
1999) ha definido el abuso sexual infantil como la práctica de un contacto
físico o visual cometido por un individuo dentro de un contexto sexual; con
utilización de violencia, engaño o seducción, y ante la incapacidad del niño
para consentir, en virtud de su edad y diferencia de poder. En la dinámica del
abuso sexual infantil, por lo tanto, intervienen diversos factores que es
necesario considerar a fin de tener una idea más clara de los elementos
implicados (Clemente, 2014b):
•La coerción. El agresor utiliza su situación de poder o de fuerza para
interactuar sexualmente con el niño; incluye las amenazas, el engaño,
214
la seducción, la fuerza física o varias de ellas.
•La diferencia de edad y del nivel de desarrollo. La diferencia en estos
factores entre el agresor y la víctima impide que exista liber tad de
decisión o consentimiento de esta última; ambos poseen experiencias,
grado de maduración biológica y expectativas diferentes. Por lo tanto,
se debe tener en cuenta la edad de la víctima y del agresor.
•Las experiencias entre niñas o niños y los adultos. Normalmente se
entiende que existe abuso sexual infantil si hay interacción sexual entre
niñas o niños de 12 años o menos con un adulto de 18 años o más.
•Encuentros sexuales entre niñas o niños y adolescentes. Incluye
experiencias sexuales entre niñas o niños de 12 años o menos y otra
persona que tiene menos de 18 años, pero es al menos cuatro años
mayor.
•Experiencias sexuales entre adolescentes y adultos mayores. Interacción
sexual entre adolescentes de 13 a 16 años y adultos 10 o más años
mayor que el adolescente.
•Experiencias sexuales entre niños de la misma edad. La coerción física o
emocional es criterio suficiente para establecer el diagnóstico de abuso
sexual infantil independientemente de la edad del agresor; se incluyen
los abusos ocasionados entre iguales.
•Tipo de conducta sexual. Es necesario diferenciar las prácticas normales
o juegos sexuales, que se dan entre niños con edad similar, y las
conductas abusivas en donde la diferencia de edad o del desarrollo y la
coerción suelen marcar la diferencia. Los juegos sexuales se presentan
generalmente en preescolares y en los primeros años de la edad escolar
y son conductas normales.
La prevalencia (es decir, hasta qué punto se manifiesta) del abuso sexual,
tomando como ejemplo los datos obtenidos por Pereda y Forns (2007) es la
215
siguiente:
•Antes de los 18 años se sitúa en un 17,9% (un 14,9% antes de los 13 años
y un 3% entre los 13 y los 18 años).
•Un 15,5% de los varones y un 19% de las mujeres manifiestan haber
sufrido esta experiencia.
•Destaca el elevado porcentaje de penetración, tanto en varones como en
mujeres, antes de los 13 años (26,7% y 42,1%) y después de esta edad
(27,3% y 25%).
La primera encuesta nacional sobre la historia del abuso sexual en España,
llevada a cabo en adultos (Echeburúa y Del Corral, 2006), indicó que un 27%
de las mujeres y un 16% de los hombres reconocían retrospectivamente haber
sido víctimas de abusos sexuales en la infancia. La tasa de prevalencia de
abusos sexuales graves propiamente dichos, con implicaciones clínicas para
los menores afectados, es considerablemente menor (del 4% al 8% de la
población). Las víctimas suelen ser más frecuentemente mujeres (58,9%) que
hombres (40,1%) y situarse en una franja de edad entre los 6 y 12 años, si
bien con una mayor proximidad a la pubertad. Hay un mayor número de
niñas en el llamado abuso intrafamiliar (incesto), con una edad de inicio
anterior (7-8 años), y un mayor número de niños en el abuso extrafamiliar
(pederastia), con una edad de inicio posterior (11-12 años).
Los datos de Echeburúa y Del Corral (2006) indican que el 20% del abuso
sexual infantil está provocado por otros menores, desmintiendo esa necesaria
relación entre un adulto y un menor. Por otra parte, si bien siempre se piensa
que el abuso implica un contacto físico (genital, anal o bucal), no siempre es
así, ya que a veces se utiliza al menor como objeto de estimulación sexual sin
la presencia del contacto, al tenerle como espectador. Pero no nos
engañemos, las estadísticas son falaces, porque uno de los principales
problemas para determinar la incidencia real del abuso sexual infantil es su
ocurrencia habitual dentro de un entorno privado (normalmente la familia),
así como el sentimiento de impotencia que se genera en muchos menores a la
216
hora de revelar el abuso. Todo esto hace presuponer que las cifras de
prevalencia son mayores a las destacadas por los estudios.
12.3. Formas de aparición del abuso y cómo detectarlo
En la mayor parte de los casos (Echeburúa y Del Corral, 2006) el abuso
sexual infantil suele ser cometido por familiares (padres, hermanos mayores,
tíos, etc.; el incesto propiamente dicho) o por personas relacionadas con el
círculo más cercano a la víctima (profesores, entrenadores, monitores, etc.).
En uno y otro caso, que abarcan del 65% al 85% del total y que son las
situaciones más duraderas, no suelen darse conductas violentas asociadas.
Los abusadores sexuales, que frecuentemente muestran un problema de
insatisfacción sexual, se ven tentados a buscar esporádicas satisfacciones
sexuales con los menores que tienen más a mano y que menos se pueden
resistir. Cuando se entrevista a los agresores, éstos suelen mostrar
distorsiones cognitivas para justificarse ante ellos mismos por su conducta.
La situación habitual incestuosa suele ser la siguiente (Echeburúa y Del
Corral, 2006): se comienza con caricias, se sigue después recurriendo a la
masturbación y al contacto buco-genital y, excepcionalmente, sólo en algunos
casos, se llega al coito vaginal (en el caso de las niñas víctimas). El llegar a
ese último acto suele ocurrir a edades de la víctima más tardías, cuando la
niña alcanza la pubertad. Poder actuar jurídicamente desde el principio es
muy dificil, ya que sólo se cuenta con el testimonio del menor y no hay
evidencias de contacto físico; el problema es que si no se actúa en esos
momentos, el agresor avanzará hacia el estadio de penetración. En otros casos
los agresores son personas desconocidas. Lógicamente este tipo de abuso
suele limitarse a ocasiones aisladas, pero, sin embargo, puede estar ligado a
conductas violentas o a amenazas de ellas. No obstante, la violencia es menos
frecuente que en el caso de las relaciones no consentidas entre adultos,
porque los niños, habitualmente, no ofrecen resistencia.
Por otro lado, los niños con mayor riesgo de victimización son aquellos
con una capacidad reducida para resistirse o revelar la acción, como son los
217
que todavía no hablan y los que muestran retrasos en su desarrollo o
manifiestan discapacidades físicas y/o psíquicas. Asimismo, son también
sujetos de alto riesgo los niños que se encuentran carentes de afecto en la
familia, que pueden inicialmente sentirse halagados por la atención de la que
son objeto, al margen de que este placer con el tiempo acabe produciendo en
ellos un profundo sentimiento de culpa (Echeburúa y Del Corral, 2006). Es
por esta razón por lo que el descubrimiento del abuso suele tener lugar
bastante tiempo después (meses o años) de los primeros incidentes. Es
posible detectar la aparición de abuso, y poder determinar en función de sus
efectos si estamos ante una agresión reciente o si ésta se viene produciendo o
se ha producido desde hace tiempo.
12.3.1. Efectos a corto plazo
Pereda (2009) realizó una revisión bibliográfica exhaustiva de dichos efectos
a corto plazo y creó una clasificación de los distintos síntomas inmediatos del
abuso sexual infantil, agrupándolos en cinco categorías que obedecen a
diversos factores tomados en consideración y que exponemos a continuación:
•Problemas emocionales: miedos y fobias, síntomas depresivos y
ansiedad, baja autoestima, sentimiento de culpa y estigmatización,
trastorno por estrés postraumático, e ideación y conducta suicida y
autolesiones.
•Problemas cognitivos: conductas hiperactivas, problemas de atención y
concentración, bajo rendimiento académico y un peor funcionamiento
cognitivo general, y trastorno por déficit de atención e hiperactividad.
•Problemas de relación: problemas de relación social en general,
disminución del número de amigos y menor tiempo de juego con ellos,
y elevado aislamiento social.
•Problemas funcionales: problemas en el sueño (pesadillas), pérdida del
control de esfínteres (enuresis y encopresis), trastornos en la conducta
alimentaria y quejas somáticas.
218
•Problemas de conducta: conducta sexualizada, conformidad compulsiva y
conducta disruptiva y disocial.
12.3.2. Efectos a largo plazo
Una de las estrategias más utilizadas para investigar los efectos a largo plazo
que se manifiestan en las personas que han sufrido abusos durante la infancia
es la de aplicar un cuestionario a adultos y confiar en la veracidad de los
datos de autoinforme y en la exactitud de sus recuerdos. Porque si bien quien
ha sido abusado lo recuerda perfectamente, la determinación de detalles
concretos es algo mucho más complicado, especialmente debido al rechazo
emocional que supone en los abusados.
Echeburúa y Del Corral (2006) manifiestan también que no todas las
personas reaccionan de la misma manera frente a la experiencia de
victimización, ni todas las experiencias comparten las mismas características.
El impacto emocional de una agresión sexual está modulado por cuatro
variables:
•El perfil individual de la víctima (estabilidad psicológica, edad, sexo y
contexto familiar).
•Las características del acto abusivo (frecuencia, severidad, existencia de
violencia o de amenazas, cronicidad, etc.).
•La relación existente con el abusador.
•Las consecuencias asociadas al descubrimiento del abuso.
La primera de las variables citadas tiene una clara relación con el
afrontamiento que realiza la víctima de la situación que ha sufrido. Un
estudio que ha abordado el tema del afrontamiento como forma de minimizar
los efectos a largo plazo es el realizado por Cantón y Justicia (2008). En
dicho estudio, los participantes víctimas de abuso sexual infantil, comparados
con los del grupo de control, presentaron puntuaciones significativamente
219
superiores en depresión e inferiores en autoestima. El análisis de las
estrategias de afrontamiento reveló que únicamente el empleo de estrategias
de evitación se relacionaba con el ajuste psicológico, mostrando los
participantes que hacen uso de ellas puntuaciones superiores en depresión e
inferiores en autoestima. Los resultados confirman la idea de que el abuso
sexual infantil supone una experiencia que puede afectar en mayor o menor
medida al ajuste de las víctimas en función de la estrategia de afrontamiento
utilizada.
En general, la gravedad de las secuelas se da en función de la frecuencia y
duración de la experiencia, así como del empleo de la fuerza y de amenazas o
de la existencia de una violación propiamente dicha (penetración vaginal,
anal o bucal). De este modo, cuanto más crónico e intenso es el abuso, mayor
es el desarrollo de un sentimiento de indefensión y de vulnerabilidad y más
probable resulta la aparición de síntomas (Echeburúa y Del Corral, 2006).
Respecto a la relación de la víctima con el agresor, lo que importa no es
tanto el grado de parentesco entre ambos, sino el nivel de intimidad
emocional existente. De esta forma, a mayor grado de intimidad, mayor será
el impacto psicológico, que se puede agravar si la víctima no recibe apoyo de
la familia o se ve obligada a abandonar el hogar. Por otro lado, en lo que se
refiere a la edad del agresor, los abusos sexuales cometidos por adolescentes
resultan, en general, menos traumatizantes para las víctimas que los
efectuados por adultos (Echeburúa y Del Corral, 2006).
Por otra parte, la persona abusada, sobre todo si es varón, suele sufrir el
llamado síndrome de acomodación al abuso sexual del niño, inicialmen te
detectado por Summit (1983), y que ha sido analizado en España por
Redondo y Ortiz (2005). Este síndrome consta de cinco fases:
•Secretismo.
•Indefensión.
•Atrapamiento y acomodación.
220
•Revelaciones retrasadas y escasamente convincentes.
•Retractación posterior del abuso revelado.
12.4. Instrumentos de detección del abuso
Muchos jueces y fiscales, así como la parte acusada del maltrato, especifican
que los menores mienten, y que por lo tanto no es fiable su testimonio. Y es
precisamente por este hecho por lo que se requiere que se realice una
evaluación de la credibilidad del testimonio. Así, se ha ido creando la imagen
de que los menores o son mentirosos o mienten porque están influenciados
por uno de los progenitores, normalmente el no custodio, para declarar ante el
otro (es el denominado síndrome de alienación parental, o SAP, ya tratado).
Pero ¿es cierta esa premisa? Lo cierto es que no (Clemente, 2013; Echeburúa
y Del Corral, 2006). No es normal que los niños mientan cuando realizan una
denuncia de abuso sexual, y por lo tanto no se debe partir del supuesto de la
mentira. De hecho sólo el 7% de las declaraciones son falsas (fenómeno de
simulación), si bien algunos autores afirman que los falsos testimonios
pueden aumentar cuando las alegaciones se producen en el contexto de un
divorcio conflictivo (Echeburúa y Guerricaechevarría, 2000, 2006).
Lo que sí es relativamente común en algunos niños es el hecho de
retractarse de una denuncia, debido a la presión de la familia (fenómeno de
disimulación). La mayoría de las retractaciones sí que son falsas. De hecho,
no es infrecuente la retractación, al asustarse el menor por temor a las
represalias del abusador o al percatarse de la trascendencia familiar, social o
judicial de la revelación de lo sucedido. En general, los menores son más
propensos a negar experiencias que les han ocurrido -y que son percibidas
como traumáticas - que a hacer afirmaciones falsas sobre este tipo de
acontecimientos. Si el menor niega los abusos al inicio del proceso judicial,
puede que no se lleve a cabo una valoración pericial o puede hacerse de
forma inadecuada. La revelación requiere un periodo de tiem po apropiado,
más allá de una o dos sesiones, en el que se cree un clima de confianza para
que el menor pueda sentirse seguro y revelar un suceso que habitualmente
221
constituye un profundo secreto. Lo peor de la retractación, en muchas
ocasiones, es que produce que se dude del menor y que se alegue que al ser
menor puede cambiar de opinión constantemente, por lo que se tacha su
testimonio inicial, provocando la indefensión de la víctima.
Un elemento importante a tener en cuenta es la cercanía en el tiempo de la
denuncia respecto a los hechos sucedidos. En general, el testimonio es mucho
más creíble cuando ha transcurrido poco tiempo entre la conducta sexual
sufrida y la denuncia presentada (Echeburúa y Del Corral, 2006). Cuando ha
pasado mucho tiempo después de la agresión, el efecto del olvido y la
interferencia de otras entrevistas que se han ido realizando (por parte de los
padres, las policías, los psicólogos, etc.) restan credibilidad al testimonio
(Masip y Garrido, 2001, 2007). El problema de la credibilidad del testimonio
se convierte en tal debido a que en los casos de abuso sexual de menores,
habitualmente, no hay lesiones físicas ni tampoco testigos de lo ocurrido, por
lo que el único dato probatorio suele ser el testimonio del niño. Ocurre,
además, que el ciclo evolutivo del menor puede imponer restricciones a su
capacidad de memoria o de percepción de la realidad (es decir, facilitar la
fabulación, lo que supone confundir la fantasía con la realidad), así como
propiciar la inducción de un testimonio viciado por parte de un adulto
(Cantón, 2003; Cantón y Cortés, 2003; De Paúl, 2000).
Son diversos los instrumentos que se utilizan para evaluar la credibilidad
del relato que expone el menor en el ámbito forense, entre los que destaca el
CBCA ("análisis de contenido basado en criterios" o Criterial Based Content
Analysis) por su fiabilidad y aceptación científica y profesional. Este
procedimiento consiste en aplicar a la trascripción verbal de la entrevista un
conjunto de criterios que, de estar presentes, apoyan la veracidad del menor.
El CBCA se basa en la hipótesis de que las declaraciones realizadas por un
menor sobre sucesos que realmente ha experimentado difieren de manera
cuantificable de las afirmaciones falsas o producto de la fantasía, es decir, de
aquellas que pueden haber estado inducidas por un progenitor u otro adulto.
De todas formas, es preciso especificar e incluso recalcar que los
procedimientos psicológicos existentes para el análisis de credibilidad de las
222
declaraciones no constituyen una técnica válida para detectar mentiras, ya
que los detectores de mentiras, por mucha literatura que haya al respecto, no
existen (Manzanero, 2001; Manzanero y Diges, 1997). Hasta el momento,
como hemos especificado, el procedimiento más elaborado y aparentemente
válido para determinar la veracidad del testimonio de las declaraciones de
menores víctimas de agresiones sexuales es el SVA ("evaluación de la
validez de la declaración" o Statement Validity Assessment) y el CBCA
(Raskin y Esplin, 1991a, 1991b) para evaluar la credibilidad. Fue en 1950
cuando Undeutsch realizó la primera descripción del SVA (Undeutsch, 1988)
y posteriormente fue modificada hasta su forma actual por Steller y
K¿Shnken (1994), así como por Raskin y Esplin. Por otro lado, comenta
Manzanero (2001) que no es posible hablar de la exactitud ni de la veracidad
de una declaración. No sólo en términos de que no sea posible evaluar la
veracidad de un recuerdo o descripción de memoria, sino también en
términos jurídicos. En cualquier caso, debemos recalcar que no existen
detectores de mentiras, y que las diversas técnicas que en la actualidad
pueden utilizarse para realizar una evaluación de la credibilidad de una
declaración están sujetas a error, un error regular; de ahí que siempre se hable
de una probabilidad de credibilidad (Manzanero, 2001).
La utilización de estos procedimientos es relativamente nueva en España,
aunque se emplearon por primera vez en 1991 y desde entonces su uso se ha
ido extendiendo por diversas jurisdicciones. Su uso se ha aplicado a
diferentes tipos de delitos sexuales contra menores, y su acogida por parte de
jueces y tribunales de justicia ha sido muy favorable. Conviene dejar bien
claro que para la aplicación de estos procedimientos se requiere de amplios
conocimientos sobre el funcionamiento de la memoria, tanto desde el punto
de vista de la Psicología Cognitiva como desde los factores que afectan a la
memoria de los testigos (Manzanero, 2001).
Otro problema - menos estudiado y más dificil de abordar - es que el
menor oculte los abusos a pesar de existir indicios específicos de su
ocurrencia o que realice una revelación parcial (Ceci y Bruck, 1995). Todo
ello hace aconsejable la práctica de una prueba pericial psicológica sobre la
223
credibilidad de las manifestaciones del menor para determinar si el niño
percibe y recuerda la realidad correcta y adecuadamente, si distingue bien la
fantasía de la realidad y si dice la verdad sin presiones externas (AlonsoQuecuty, 1995; Diges, 1997; London, Bruck, Ceci y Shuman, 2005).
12.5. Formas de evitar la victimización secundaria
El hecho de que el menor tenga que entrar en contacto con el sistema judicial
y policial siempre es negativo para el mismo. Al ser, por otra parte,
inevitable, se han comenzado a desarrollar recientemente vías nuevas para
atenuar el impacto que puede producir la incorporación del menor al proceso
judicial. De hecho, la victimización secundaria hace referencia a las
consecuencias emocionales negativas derivadas del contacto de las víctimas
(en este caso, los menores abusados sexualmente) con el sistema judicial
(Ferreiro, 2005). Es más, el ámbito judicial siempre aumenta el nivel de
estrés del niño, y disminuye incluso su capacidad para aportar un testimonio
exacto. La denuncia y la consiguiente actuación judicial (en concreto, la
repetición de los interrogatorios, las exploraciones reiteradas y la demora del
proceso) pueden suponer un suplicio añadido al de los propios abusos y
agravar las secuelas psicológicas y hasta físicas que los menores padecen. Es
preciso tener en cuenta además que el temor más importante del niño es no
ser creído y que se le tome por mentiroso (Echeburúa y Subijana, 2008).
El estudio de Echeburúa y Subijana (2008), basado en el de Montero y
León (2007), realiza una revisión crítica de los métodos actualmente
utilizados en el ámbito judicial en dos aspectos fundamentales: los
dictámenes periciales relativos a la credibilidad del testimonio de los menores
abusados sexualmente y la actuación de los menores en el juicio oral. Y
plantea propuestas alternativas con arreglo a las posibilidades reales y no
siempre utilizadas que ofrece el ordenamiento jurídico español actual.
La intervención de los menores en el juicio oral, sobre todo cuando son
víctimas de abuso sexual, es un reto para la justicia penal (Hernández y
Miranda, 2005). Las víctimas pueden sentirse desasistidas en un sistema que
224
parte de la presunción de inocencia del acusado. Y es que a veces se olvida
que un juicio justo debe integrar a la víctima. No se trata de excluir a quien
ya está (el acusado), sino de incluir a quien no está (la víctima), cuando debe
estar. Se debe pretender mantener intangibles las garantías del acusado, y
dotar a la vez a la víctima de un estatuto jurídico específico basado en cuatro
pilares: la información, la participación, la asistencia y la protección
(Beristain, 2001).
Hemos de tener en cuenta que al ser el abuso sexual un delito, la
intervención de la Justicia es ineludible. De lo que se trata es de hacer
compatible el marco judicial - circunscrito al esclarecimiento de los hechos y
a la imposición, en su caso, de la pena debida al agresor - con el marco
psicológico, centrado en la protección de la salud del menor. Uno y otro
marco, desde perspectivas distintas, deben tener como objetivo la
consecución del interés preeminente: la protección del menor (véase Cantón y
Cortés, 2008). El marco psicológico debe ofrecer, por tanto, una información
detallada de la capacidad de comunicación informativa del menor y
especificar el tipo de repercusiones psicológicas que podría tener su
intervención en el proceso judicial. A su vez, el marco judicial debe adoptar,
de forma motivada, las decisiones necesarias para preservar que la
intervención del menor en el juicio se circunscriba a los supuestos
estrictamente necesarios y garantizar que, en los casos en que sea precisa tal
actuación, la misma se ejecute en un contexto adecuado para evitar que el
menor sufra un daño psíquico que se acumule, en su caso, al ya padecido con
el delito (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2000 y de 2 de
junio de 2006; citadas por Echeburúa y Subijana, 2008).
La interacción entre el marco judicial y el marco psicológico posibilita la
existencia de diversas alternativas siempre encaminadas a evitar la
victimización secundaria, objetivo principal cuando se trata de menores
(Echeburúa y Subijana, 2008). Vamos a repasar dichas posibilidades:
•La no intervención del menor en el proceso judicial. Esta alternativa está
basada en dos supuestos: la incapacidad cognitiva o emocional del
menor para declarar; y el riesgo significativo de causación de daños
225
psíquicos relevantes si se lleva a cabo la declaración. En el primer
supuesto (es decir, si el menor no cuenta, por razón de edad, con una
mínima capacidad de comprensión o de explicación del abuso sexual
sufrido o presenta una amnesia disociativa en relación con el hecho
ocurrido), la intervención del menor en el juicio oral carece de sentido
porque la fuente de la prueba (el menor) se encuentra inhabilitada para
el objetivo buscado (aportar información significativa sobre el hecho
juzgado). Es más, forzar la emergencia de los recuerdos dolorosos en
un menor cuando hay una amnesia disociativa puede ser perjudicial
para la recuperación psicológica del mismo. Los jueces deben en estas
circunstancias valerse de otros testimonios. En el segundo supuesto la
intervención del menor puede ser contraproducente cuando, aun
estando en condiciones de describir el abuso sexual, su exposición en
el juicio oral puede desequilibrarle gravemente si tiene una
personalidad inestable emocionalmente o presenta unas alteraciones
psíquicas severas producidas por el hecho traumático, de las que aún
no se ha recuperado. En cualquier caso, ésta siempre debe ser la mejor
de las alternativas, ya que se debe mantener al menor lo más separado
posible de todo proceso judicial.
•La intervención del menor en el proceso judicial, pero en un momento
anterior al juicio oral. Al celebrarse con frecuencia la vista oral tiempo
después del abuso cometido, cabe la posibilidad de realizar la
declaración ante el juez en un momento oportuno psicológicamente,
cuando menor perjuicio pueda causar a la evolución psicológica del
niño. Realizada de este modo, la práctica del testimonio en una fase
procesal previa al juicio oral permite integrar las exigencias
psicológicas con los imperativos jurídicos. Así, la práctica anticipada
de la prueba puede responder mejor a la situación psicológica de la
víctima, reducir al mínimo la repetición de los interrogatorios y evitar
las consecuencias perjudiciales de prestar declaración en audiencia
pública, sin perjuicio de los derechos procesales del acusado. Otra
posibilidad es que el menor testifique ante las preguntas de un
psicólogo en una sala con cristal unidireccional, de forma que juez,
226
fiscal y abogados puedan seguir la entrevista, e incluso el psicólogo
pueda recibir vía algún dispositivo de audio información del juez o del
fiscal para intentar indagar algún aspecto. En general, esta posibilidad
es la que se denomina como prueba preconstituida, y pretende que el
menor no esté expuesto constantemente a entrevistas en las que tenga
que relatar una y mil veces los hechos ocurridos.
•La intervención del menor en el juicio oral. En este caso, cuando no se ha
practicado la declaración del menor como prueba anticipada y no hay
ninguna contraindicación psicológica (lo cual es impensable), se lleva a
cabo la prueba en el formato habitual: el menor contesta a las preguntas
que se le formulan en el juicio oral. Independientemente del formato
utilizado, conviene practicar una única declaración del menor por tres
motivos: minimizar el riesgo de victimización secundaria, preservar la
calidad del testimonio - evitando su contaminación o el asentamiento
en la memoria de falsos recuerdos de abuso - y posibilitar que el futuro
vital del menor no esté permanentemente condicionado por la
necesidad de evocar el suceso traumático padecido. Reiteramos sin
embargo nuestra postura de que esta posibilidad se debe evitar por
todos los medios.
En resumen, podemos concluir que la Justicia sólo es justa si se basa en
principios científicos, y sólo basándose en el testimonio del menor se pueden
proteger sus derechos y actuar por su bien.
12.6. Conclusión: hacia una redefinición del abuso sexual infantil que
defienda al menor
El abuso sexual infantil es una lacra para la sociedad y un drama para un
número excesivamente elevado de menores (algunas estadísticas señalan que
puede haber un 20% de niños que han sido víctimas de él) y lógicamente para
los padres y familiares que se enfrentan a este problema. Es un problema
social que permanece en gran medida en silencio, primero porque suele
aparecer dentro del entorno íntimo de la familia, segundo porque es un
227
problema que se trata de ocultar, y en tercer lugar porque a veces el abuso ni
se conoce por parte de otros ni es denunciable por la víctima, al ser ésta un
niño de muy corta edad o discapacitado. Precisamente por ser un problema de
estas características, se debe convertir en una tarea fundamental de la
sociedad su descubrimiento y la persecución del abusador. Y dicha labor se
debe realizar desde diversos frentes (Clemente, 2014b):
•Desde dentro de las familias, conociendo el cuadro del menor abusado, o
de manera más general, maltratado, recurriendo al apartamiento
inmediato del menor de su agresor y procediendo inmediatamente a
denunciar.
•Desde la Fiscalía de Menores, ya que nos encontramos ante una
población, la de los menores, especialmente vulnerable y que no posee
recursos para poder defenderse.
•Desde el sistema sanitario, procediendo de igual manera a la denuncia
ante el juzgado correspondiente ante la menor duda de posible
existencia de abuso.
•Desde el sistema escolar, previniendo y evitando casos de abuso de niños
mayores a niños de menor edad.
Pero el problema mayor se plantea cuando se enmascara el abuso sexual
infantil, argumentando que la denuncia del mismo no se debe explicar ba
sándose en el abuso en sí, sino en una supuesta lucha judicial entre
progenitores. Así, por parte de un psiquiatra acusado de pederastia, Gardner,
se creó la etiqueta del mal llamado "síndrome de alienación familiar" (SAP),
que argumenta que muchas denuncias sobre malos tratos o incluso sobre
abuso sexual de madres que ostentan la guarda y custodia de sus hijos hacia
los padres de los niños, no se deben a la existencia del abuso en sí, sino al
deseo del progenitor custodio (normalmente la madre) de acosar con falsas
denuncias al no custodio (normalmente el padre), mediante falsas denuncias.
Ningún dato avala esta afirmación, y menos desde un punto de vista
científico, como se ha especificado en este capítulo. Pero el hecho de que el
228
sistema de justicia, creyéndose el supuesto SAP, siga permitiendo
presumiblemente a un abusador que mantenga contacto con su hijo, provoca
una situación que:
•Deja en indefensión al menor, que va a sufrir dichos abusos con el
permiso y la connivencia de un sistema de justicia que se cree la
existencia de un síndrome inexistente.
•Condena a un desequilibrio mental y a un estado de desesperación al
progenitor custodio, que presencia impotente (ya que en ocasiones es la
propia policía la que recoge a su hijo para que se cumplan las visitas)
cómo no puede hacer nada para evitar que el otro progenitor abuse del
menor (existen madres que por negarse a cumplir el régimen de visitas
han sido incluso encarceladas).
•Provoca secuelas gravísimas en el menor, agudizando un trastorno por
estrés postraumático que es muy difícil que llegue a superar con el
tiempo.
•Daña gravemente los derechos de las personas ante la Justicia, y en
especial el derecho que tiene cualquier persona a denunciar el ser
conocedor de un delito, ya que el delito se concibe como una invención
del progenitor custodio, y no como realidad punible.
Todo esto ocurre debido a la sutileza del abuso sexual infantil, ya que si
éste se produce de manera brusca y evidente, es imposible de ocultar; pero si
es sutil, las garantías que el sistema de justicia tiene ante un denunciado
evitan que se reconozca a éste como tal. Y así, el hecho de que una niña sea
devuelta por el padre con las bragas empapadas en sangre (o cortadas a
trocitos con tijeras, o con la vagina llena de toallitas de papel, o con
enrojecimiento en el ano o en la vagina, sin que en ninguno de dichos casos
se haya roto el himen o haya desgarro anal) plantea la duda judicial de si
tiene la razón el menor, que expresa que ha sido manipulado sexualmente por
su progenitor, o la explicación del progenitor, que explica que el menor se
tocaba continuamente los genitales y se hacía sangre (o que no sabe limpiarse
229
bien y se llena la vagina de papeles) y afirma que el testimonio de dicho
menor no es cierto, ya que lo que expresa es la manipulación de la madre
para que se produzca una falsa denuncia.
¿Y cuál es la solución ante el dilema planteado? ¿Cómo debe actuar el
sistema? Sin duda el sistema debe actuar protegiendo, ante todo, al menor, y
para ello:
•No debería partir nunca de la premisa de que los niños mienten. Ya se ha
comentado en este capítulo con anterioridad que es rarísimo que ocurra
dicho comportamiento en los menores ante los casos de abusos
sexuales infantiles, siendo mucho más frecuente que el niño se retracte
en su declaración debido a que percibe que la misma crea un grave
problema familiar. Se debe partir siempre del hecho de que el menor
dice la verdad.
•Pero es que además debe contemplarse siempre algo obvio: para
determinar la veracidad de la declaración de un menor debe recogerse
su declaración. Es decir, no se debe hacer como ocurre en muchos
procedimientos en los que todo se reduce a la declaración de uno y otro
progenitor pero nunca se ha tomado declaración al menor. Salvo que
por falta de lenguaje no sea posible (y aun así se debe intentar verificar
por otros procedimientos si se ha creado una situación de miedo
insuperable en el menor), debería ser obligatorio por ley recoger la
declaración del menor (bajo condiciones adecuadas, y por personal
adecuado, claro).
•Para verificar si efectivamente el menor relata adecuadamente lo que le
ha ocurrido deben emplearse procedimientos científicos que
determinen la veracidad del testimonio. Como ya se expresó también
en este capítulo, a día de hoy los procedimientos de verificación poseen
limitaciones, ya que no se ha inventado ninguna máquina que
realmente detecte claramente la verdad y la mentira. Pero aun con las
limitaciones existentes, unos procedimientos son más fiables que otros,
y sin duda el sistema SVA, que integra el CBCA, a día de hoy es el
230
más adecuado.
•Ni los jueces ni los fiscales poseen formación para determinar si un niño
miente o dice la verdad, ni aquellos profesionales que, sin aplicar
ninguna prueba científica, determinan en sus informes si existe dicha
veracidad "a ojo". Sólo los psicólogos jurídicos formados al respecto,
especializados en esta tarea, son idóneos para tal determinación. Y son
los que pueden dar validez a la declaración del menor.
•Y, por supuesto, no se debe culpabilizar nunca a uno de los progenitores
argumentando que es el culpable de la conducta de abuso que relata el
menor. Este hecho denota antes un intento aceptado por el sistema de
justicia de exculpar al denunciado, que un intento de buscar la verdad.
A día de hoy, el sistema de justicia no ha encontrado una forma adecuada
de enfrentarse al abuso sexual infantil. Además, la mera intervención del
sistema de justicia con los menores, hoy en día, genera una victimización
secundaria, es decir, victimiza aún más al menor. Es más, incluso es frecuente
encontrar casos de niños que han sido abusados sexualmente, y que hasta que
no han cumplido los dieciocho años, no han salido del laberinto judicial que a
veces se creó desde casi dicha edad. El sistema, al intervenir, no sólo en
ocasiones no protege al menor, sino que genera tal tensión en quien lo sufre
durante años que le crea graves problemas de salud a posteriori a él y al
progenitor acusado de manipulador (migrañas, fibromialgias, dolores
cervicales o lumbares), imposibilitando incluso su vida laboral. Hay mujeres
que son denunciadas por el otro progenitor de manera continua por supuestos
incumplimientos del régimen de visitas, de forma que a lo largo del año han
tenido que acudir a dependencias policiales y judiciales más de treinta veces,
de forma que no pueden mantener una actividad laboral o una relación de
pareja normal.
Sin duda estamos ante una asignatura pendiente, que debe ser abordada.
Abordada desde la investigación judicial y policial para obtener pruebas
fehacientes y objetivas que detecten el abuso y protejan al menor frente a
todas lasa amenazas que pueda sufrir, y creen una nueva forma de actuación
231
en la que no podemos entrar debido a la limitación de páginas de este
capítulo. Pero en la que la Psicología (desarrollando sistemas de credibilidad
del testimonio cada vez más fiables y válidos) y la sociedad (apostando
claramente contra el abuso sexual infantil y contra todo tipo de maltrato)
protejan a los niños. Esperemos que entre todos lo consigamos.
Preguntas de autoevaluación
1.En la dinámica del abuso sexual infantil intervienen diversos factores,
como por ejemplo (señale la alternativa incorrecta):
a)Las experiencias sexuales entre adolescentes siempre y cuando
impliquen conductas de riesgo o daño para la salud.
b)La coerción. El agresor utiliza su situación de poder o de fuerza para
interactuar sexualmente con el niño.
c)El tipo de conducta sexual. Es necesario diferenciar las prácticas
normales o juegos sexuales, que se dan entre niños con edad similar, y
las conductas abusivas en donde la diferencia de edad o del desarrollo y
la coerción suelen marcar la diferencia.
d)Las experiencias entre niñas o niños y los adultos. Se entiende que
existe abuso sexual infantil si hay interacción sexual entre niñas o
niños de 12 años o menos con un adulto de 18 años o más.
e)La diferencia de edad y del nivel de desarrollo. La diferencia en estos
factores entre el agresor y la víctima impide que exista libertad de
decisión o consentimiento de esta última.
2.Los efectos a corto plazo del abuso sexual infantil son (señale la alternativa
incorrecta):
a)Problemas emocionales como miedos y fobias, síntomas depresivos y
ansiedad, baja autoestima, sentimiento de culpa y estigmatización,
232
trastorno por estrés postraumático, e ideación y conducta suicida y
autolesiones.
b)Problemas de interacción social como incremento de amistades y deseo
de estar en contacto con una gran cantidad de personas.
c)Problemas de conducta como conducta sexualizada, conformidad
compulsiva, y conducta disruptiva y disocial.
d)Problemas funcionales como problemas en el sueño (pesadillas), pérdida
del control de esfínteres (enuresis y encopresis), trastornos en la
conducta alimentaria, y quejas somáticas.
e)Problemas cognitivos como conductas hiperactivas, problemas de
atención y concentración, bajo rendimiento académico y un peor
funcionamiento cognitivo general, y trastorno por déficit de atención e
hiperactividad.
3.El impacto emocional de una agresión sexual está modulado por las
siguientes variables (señale la alternativa incorrecta):
a)El perfil individual de la víctima (estabilidad psicológica, edad, sexo,
contexto familiar).
b)Las consecuencias asociadas al descubrimiento del abuso.
c)La relación existente con el abusador.
d)Las características del acto abusivo (frecuencia, severidad, existencia de
violencia o de amenazas, cronicidad, etc.).
e)El grado en que la víctima desarrolla una conducta sexualizada.
4.El CBCA o "análisis de contenido basado en criterios" (señale la alternativa
correcta):
233
a)Analiza el contenido no verbal de la declaración.
b)Supone una alternativa al sistema SVA.
c)Es conocido también como polígrafo o coloquialmente como máquina
de la verdad.
d)Analiza el contenido verbal de la declaración.
e)Se basa en la teoría de la comunicación mediante sistemas de
movimientos corporales.
5.El sistema de justicia debe actuar protegiendo, ante todo, al menor, y para
ello (indique la alternativa incorrecta):
a)No debería partir nunca de la premisa de que los niños mienten.
b)Para determinar la veracidad de la declaración de un menor debe
recogerse su declaración.
c)Los jueces y los fiscales poseen formación adecuada para determinar si
un niño miente o dice la verdad.
d)Para verificar si el menor relata adecuadamente lo que le ha ocurrido,
deben emplearse procedimientos científicos que determinan la
veracidad del testimonio.
e)Es preciso considerar que los procedimientos de verificación poseen
limitaciones, ya que no se ha inventado ninguna máquina que
realmente detecte claramente la verdad y la mentira.
234
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242
Índice
Introducción
1. Las formas de unión como pareja
1.1. More uxorio
1.3. El matrimonio
1.4. Los tipos de sociedades
Preguntas de autoevaluación
2. La disolución de la convivencia
2.2. La separación matrimonial
2.3. El divorcio
2.4. Psicología aplicada a la ruptura de la pareja
2.4.2. Conflicto en la pareja y conflicto legal
3. La protección del menor
3.2. La protección de los hijos
3.3. La tutela
3.4. La curatela
3.5. La tutela de hecho
3.6. El defensor judicial
3.8. La guarda
3.9. El acogimiento
4. La patria potestad y la crisis de la convivencia
4.1. La patria potestad
4.2. La extinción de la patria potestad
4.3. El contenido de la patria potestad
4.3.2. La educación y las creencias religiosas
4.3.3. La salud
243
12
18
20
25
28
30
32
38
40
44
46
52
55
56
59
61
62
63
64
68
69
72
75
76
80
43.4 La nacionalidad
5. La guarda y custodia
5.2. Los tipos de guarda y custodia
5.3. El régimen de visitas
5.4. Algunas reflexiones sobre los regímenes de visitas
6. La guarda y custodia compartida
6.2. La estabilidad física del menor
6.3. La estabilidad afectiva del menor
6.4. Tipos de custodia compartida
6.5. Argumentos contra la custodia compartida
7. La mediación
7.2. La actualidad: mediación como imposición
7.3. Alternativas para conseguir acuerdos
7.3.1. El arbitraje
7.3.3. La mediación en sí
7.4. El empoderamiento, factor clave
7.5.2. Características de la mediación
7.5.3. Las fases de la mediación
7.5.4. Limitaciones de la mediación
Ó. Teorías psicológicas del desarrollo infantil y del apego a
los hijos
8.2. La vivencia del conflicto para los hijos
8.3. La teoría del altruismo del progenitor
8.5. La teoría de la estrategia de vinculación
8.6. La teoría de la información asimétrica
8.7. La presunción de aproximación
244
81
84
87
89
92
98
105
107
108
109
115
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120
121
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138
144
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146
147