Puntolex - Cuidado personal y relación directa regular

JURISPRUDENCIA DEL
CUIDADO PERSONAL Y
LA RELACIÓN REGULAR
Y DIRECTA
Coordinado y Editado por:
Departamento de Estudios Jurídicos PUNTOLEX
Obras Complementarias
• Código del Trabajo Nueva Justicia
Laboral: Director: Luis Lizama Portal.
• El Despido: Carlos Benavides Fritis.
• Ley de Subcontratación:
Departamento de Estudios Jurídicos
PUNTOLEX.
• Semana Corrida Segunda Edición
Complementada: Lucía Planet
Sepúlveda.
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Esta obra se terminó de imprimir el 23 de junio de 2010
© Copyright 2010, Editorial PUNTOLEX S.A.
ISBN 978-956-337-017-1
Inscripción N° 190999
Registro de Propiedad Intelectual de Chile
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Av. Lib. Bernardo O'Higgins 1302, o ciña 41, Santiago
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www.puntolex.cl
Impresión: RIL Editores
Impreso en Chile
Derechos Reservados
ÍNDICE
Pág.
Introducción
1.
Las nociones de jurisprudencia
1
2.
Los criterios de solución de casos
2
Contenido de la obra
5
P R I M E R A PARTE
C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR (TUICIÓN)
I.
Titulares y alcance del derecho
1.
Cuidado personal de los hijos. Diversas hipótesis legales
2.
Casos en que padres están inhabilitados para el cuidado
del menor
3.
7
11
Derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres
e hijos
21
ísDicr
Pág.
II.
Cuidado persona) en favor de la madre
1.
Fundamentos de preferencia de la tuición en la madre
28
2.
Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil.
Preferencia para la madre en cuidado personal de los
hijos
38
Si padres están separados siempre corresponde otorgarla a la madre, a menos que se encuentre inhabilitada
40
No se puede privar a madre de tuición si no se acreditan incapacidades alegadas
53
Corresponde a madre cuidado personal si su relación
no importa maltrato o menoscabo que ponga en peligro
integridad del niño
57
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Cuidado personal de los hijos corresponde a la madre
en equivalencia de condiciones con el padre
65
Tuición de menor cuyo padre ha fallecido. Elementos
para determinarla a favor de la madre
69
Corresponde a la madre cuidado personal si no vulnera
interés superior del niño
72
Satisfacción del interés superior del niño está por sobre la concurrencia de un motivo de inhabilidad de la
madre
g1
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
Pág.
10.
Madre está en condiciones naturales de orientar a menor en etapa de cambios físicos y emocionales
11.
86
Es un mal menor y reparable con el tiempo que una
hija se críe al margen del afecto materno
91
111. Casos en que el cuidado no es posible conferirlo a
la madre
1.
2.
Circunstancias que impiden el cuidado por parte de
la madre. Preferencia a ascendientes. Madre disipada
Corresponde al padre la tuición del hijo cuando la madre no puede ejercer tal derecho
3.
6.
106
Cuidado personal que corresponde a madre sólo puede
ser alterado por razones fundadas
5.
103
Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de
la madre. Interés superior de los menores. Opinión de
los menores en consideración a su edad y madurez
4.
96
111
Cuidado personal de hijo. Alcoholismo de madre la
inhabilita para asumir tuición de menor
120
Si la despreocupación de la madre afecta rendimiento
escolar del menor, procede otorgar su cuidado al padre
124
ni
ÍNDICE
Pág.
7.
8.
Madre que explícita condición de homosexualidad.
Interés del menor que vive con pareja homosexual
está inhabilitada para mantener la tuición
130
Debe entregarse cuidado personal de menor a sus abuelos si la madre se encuentra inhabilitada como conse-
9.
IV.
cuencia de su adicción a las drogas
143
Se puede confiar cuidado de hijos al padre aunque la
madre no esté inhabilitada, si ello mira al interés superior del niño
149
Elementos a considerar para conferir el cuidado
personal
1.
2.
3.
4.
Opinión del menor, su estado normal de desarrollo y
capacidad del padre para cuidarlo constituyen elementos a considerar para otorgar tuición al progenitor que
lo tiene a su cuidado
Improcedencia de privar a madre de tuición por maltrato sustentado en la sola declaración de menor
170
Es improcedente delegar cuidado personal en abuelos
si padres no se encuentran inhabilitados física o moralmente
174
Cuidado personal de menor no puede ser entregado
a abuelos si padres no se encuentran inhabilitados
IV
164
179
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A
Pág.
5.
Reconocimiento tardío de paternidad imposibilita a
padre para obtener tuición de menor
6.
Relevancia de Informe Social en variación sustancial
de condiciones de tuición
7.
1.
2.
Medidas de protección no resuelven conflictos referidos al cuidado del menor
193
Medida de protección no decide la tuición del menor,
sino que es excepcional y transitorio en su beneficio
200
RELACIÓN R E G U L A R Y DIRECTA
Ciiterios considerados para regular la relación
recular y directa
1.
190
Medidas de protección respecto del cuidado
S E G U N D A PARTE
I.
185
Efecto jurídico de transacción en materia de familia.
Desarraigo de menor de núcleo familiar
V.
182
Relación regular y directa. Alcance del interés superior
del niño
ÍN'DK-E
Pág.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Al fijar régimen de relación directa y regular debe privilegiarse lo manifestado por el niño
208
Relación directa y regular es de carácter transitorio y
puede variar de acuerdo a las circunstancias
211
Relación directa y regular. Acercamiento entre padre
e hija debe ser gradual si contacto anterior es nulo
213
Relación regular y directa debe establecerse en forma
gradual si padre carece de contacto con hijo
216
Necesidad de contacto directo y regular de menor con
su padre. Interés superior del niño
218
Relación directa y regular de padre con menor debe
resolverse en virtud a interés superior del niño
222
Relación directa y regular puede proceder si existe
genuino interés por parte del padre e informe psicológico lo sugiere
225
Relación directa y regular. Criterios para determinar
establecimiento de régimen
227
II.
Límites al ejercicio de la relación regular y directa
1.
Relación directa y regular constituye un derecho-deber
que sólo puede ser restringido por causas graves
vi
230
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL y LA RELACIÓN RECULAR y DIRECTA
Pág.
2.
Enfermedad siquiátrica de madre sólo amerita restringir ejercicio del derecho a la relación regular y directa
3.
237
Conflicto entre los padres separados que provoca estrés en los hijos no justifica suspensión de visitas respecto del padre
4.
239
Padre sólo puede ser privado de mantener relación
directa y regular con hijos si adolece de impedimento
legal
5.
No procede decretar relación regular y directa a padres
biológicos si es perjudicial a bienestar de menor
6.
242
251
Acción de regulación de régimen comunicacional
debe ser rechazada si esta relación afectaría al menor
254
III. Suspensión de relación regular y directa
Procede suspensión provisional fundada en interés superior del menor
IV.
257
Apremio por negativa del padre que tiene la tuición
Régimen de visitas a favor de la madre. Incumplimiento
de parte del padre. Arresto ordenado se ajusta a legalidad
260
vn
ÍNDICE
Pág.
V.
Aspectos procesales
1.
Resolución que no da lugar a ampliación de demanda
de relación directa y regular es inapelable
264
No es apelable la resolución que ordena el cumplimiento forzado de relación directa y regular
268
En juicio de relación directa y regular la audiencia
privada con menor no constituye un trámite esencial
273
2.
3.
VIII
INTRODUCCIÓN
Esta obra forma parte de una colección que edita THOMSON REUTERS PUNTOLEX, con el objeto de entregar a la comunidad jurídica
nacional los criterios de aplicación y solución de casos de instituciones
que tienen una masiva litigiosidad en tribunales y Cortes del país.
La institución que hemos seleccionado en este texto es la que la
doctrina y práctica judicial han denominado "cuidado personal del menor y relación regular y directa", de gran relevancia en el ámbito del
Derecho de Familia.
Estimamos conveniente, para una mejor comprensión de la obra,
desarrollar brevemente algunas líneas acerca del fenómeno de la jurisprudencia en nuestro sistema jurídico.
1. Las nociones de jurisprudencia
La expresión jurisprudencia puede ser analizada desde distintas
perspectivas, centrando la nuestra en lo que dicha expresión significa
para la comunidad jurídica. En dicho contexto, en Chile la jurisprudencia es posible concebirla de tres formas muy diversas, aclarando que
no nos referiremos al concepto de "precedente" propio de los sistemas
jurídicos de raíz anglosajona.
En una primera acepción, a la jurisprudencia se la entiende como el
conjunto de criterios interpretativos acerca de una norma legal, esto es,
las diversas formas de aplicación que los tribunales le dan a la ley.
A partir de la reforma del año 1995 a la Corte Suprema, este tribunal
ha ido paulatinamente fijando criterios unificados de cómo se deben
INTRODUCCION
interpretar y aplicar las normas. Así surge una segunda acepción que
tiende a la uniformidad y que es posible advertir en algunos fallos. En
efecto, advertimos hoy que las sentencias del máximo tribunal y de las
Cortes de Apelaciones utilizan frases como las siguientes: "...Como lo
ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte... ", "...Según la jurisprudencia de este tribunal... " o "siguiendo la sana doctrina
de esta Corte ". ¿Son sólo semántica dichas frases o evidencian una
tendencia unificadora? Nuestra tesis es que muestran más bien el interés
del máximo tribunal e, incluso, de algunas Cortes de Apelaciones, de
sostener en el tiempo el criterio fijado sin un propósito evidente de uniformar, más bien de establecer soluciones de casos en forma previa.
Una tercera noción ha ampliado el concepto de jurisprudencia a
todas las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones y la Corte
Suprema, propuesta respecto de la cual no estamos de acuerdo. Autores
nacionales que han realizado investigaciones empíricas en este punto,
han logrado constatar que un número importante de los fallos que se
dictan por dichos tribunales poco aportan en cuanto a su argumentación
jurídica.
La jurisprudencia, en esta tercera vertiente, se plantea como una
propuesta argumentativa para la casuística, dotada de autoridad, ya que
al provenir de los Tribunales Superiores de Justicia, justifica la pretensión de una de las partes de la controversia.
2. Los criterios de solución de casos
Sin perjuicio de lo anterior, la observación del fenómeno de soluciones judiciales a los casos que llegan a las Cortes de Apelaciones
y la Corte Suprema, permite sostener que el sistema judicial chileno
está tendiendo a la creación inorgánica de soluciones de casos que se
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A
justifican en las más diversas fuentes jurídicas y que se mantienen en el
tiempo por el mismo tribunal que las creó.
Se trata, en la especie, de una producción permanente de soluciones casuísticas, que se transforman en un modelo preestablecido que
se aplicará a cada controversia similar que se presente en que la o las
normas jurídicas (instituciones), cuyo sentido y aplicación se litigue,
sean las mismas.
Hay, por lo expuesto, dos condiciones para que la "solución casuística" que se construye por la Corte, la Sala o la integración de ésta, se
aplique:
a) Identidad de caso, esto es que la controversia que se somete a
conocimiento de la Corte, ya sea mediante el recurso de apelación, de casación o nulidad, sea similar a una que anteriormente
se llevó a estrados y respecto de la cual se fijó un criterio de
solución.
b) Identidad de normas jurídicas en conflicto, lo que implica que
la o las normas que las partes invocan como aplicables al caso
sean las mismas que se invocaron en casos anteriores.
Dándose los dos supuestos expuestos, la Corte o la Sala de ella procede a aplicar la "solución de caso" ya diseñada.
El análisis de las sentencias y sus respectivos holdings y argumentos que las sustentan permite plantear que estamos en un proceso de desarrollo sostenido de soluciones de casos que se mantienen en el tiempo
y que las Cortes van explicitando en los respectivos fallos como "criterios de solución".
INTRODUCCIÓN
La observación de este fenómeno permite sostener que las soluciones de casos que las Cortes construyen y se van manteniendo en el
tiempo, pueden ser:
a) Uniformes en el sistema judicial
Se trata de soluciones de casos que las Cortes han desarrollado,
en forma vertical o espontánea, y es la misma que se aplica en todo el
sistema judicial, independiente de la Corte, la Sala o la integración de
la misma, siendo idénticos las soluciones y los argumentos (holdings)
que tas sustentan.
b) Dispersas
Son las soluciones de casos que dependerán de cada Corte, Sala o
integración y que es posible observar en criterios dispares respecto de
un mismo tipo de casos con argumentos (holdings) similares para cada
solución creada.
Cabe tener presente que la tendencia en el sistema judicial chileno
es la dispersión, la que se advierte entre Cortes, o entre Salas de la misma e, incluso, en una misma Sala cuando se da la relación en Cortes de
Apelaciones de 2 a 1 ó 1 a 2 y en las Salas de la Corte Suprema de 3 a
2 ó 2 a 3.
En este último caso, el voto de mayoría que puede llegar a ser minoría, si se ausenta un ministro, sustenta una solución y criterio que se
mantiene en el tiempo, salvo, obviamente, hasta que el voto de minoría
pase a ser de mayoría, quedando reflejadas ambas posiciones en las
sentencias en los votos disidentes.
CONTENIDO DE LA OBRA
La obra "Jurisprudencia del cuidado personal y la relación regular
y directa" constituye un esfuerzo de búsqueda y sistematización de los
principales criterios de solución de casos referidos a la aplicación de las
normas del Código Civil y la Ley de Menores.
El contenido de la obra se divide en las siguientes partes:
Introducción
PRIMERA PARTE
Cuidado personal del menor (tuición)
I.- Titulares y alcance del derecho.
II.- Cuidado personal en favor de la madre.
III.-Casos en que el cuidado no es posible conferirlo a la madre.
IV.-Elementos a considerar para conferir el cuidado personal.
V.- Medidas de protección respecto del cuidado.
SEGUNDA PARTE
Relación regular y directa (visitas)
I.- Criterios considerados para regular la relación regular y directa.
II.- Límites al ejercicio de la relación regular y directa.
C O N T E N I D O D E L A OBRA
III.- Suspensión de relación regular y directa.
IV.-Apremio por negativa del padre que tiene la tuición.
V.- Aspectos procesales.
Las sentencias se presentan en texto íntegro, con un título que permite conocer su contenido y línea argumentativa y un resumen de la
misma.
Esperamos que esta obra sea un aporte relevante para abogados y
jueces.
José Luis Zavala Ortiz
Editor
Santiago, marzo de 2010.
6
P R I M E R A PARTE
C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TUICIÓN)
I. Titulares y alcance del d e r e c h o
1. Cuidado personal de los hijos. Diversas hipótesis legales
Sumario:
Si bien, en principio, el legislador ha reconocido el derecho a la madre
el cuidado personal de los hijos, ello puede ser alterado por un acuerdo
entre los padres, quienes son los que mejor conocen la realidad en que
se desató la separación y comprenden los intereses y sinceras preferencias de sus hijos. No obstante, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, corresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo
ejerza el otro progenitor cuando el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos o los
ha abandonado o bien por cualquier otra causa calificada, ello, según
lo prescribe el articulo 225 del Código Civil, teniendo como ¡imitación
que no puede atribuir el cuidado personal a quien no ha contribuido a
la manutención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil,
puede el juez en caso de inhabilidad jísica o moral de los padres, confiar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, o a otra persona o
personas que estime competente. Ahora bien, determinadas las distintas
hipótesis que la ley previene respecto del cuidado personal, conviene
exponer que el concepto de "cuidado personal" se ha entendido por la
doctrina como "el derecho de los padres a tener a sus hijos en su com-
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
pañia " o
"el de¡-echo paternal a la crianza, educación y establecimiento
del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por
lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo'.
Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil seis.
Proveyendo el escrito de fojas 152: a lo principal, no ha lugar; al
otrosí, acompáñese.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos duodécimo, decimotercero, decimoquinto rolante a fojas 132
y decimoquinto rolante a fojas 133, y decimosexto y las letras C y D
de su resolutiva, que se eliminan; se sustituye en la letra B de la parte
resolutiva la expresión "padre", por "madre", ocurriendo lo mismo en
todas las letras en que se menciona aquél.
Y se tiene, además, presente:
Primero: Que, el artículo 224 del Código Civil, previene que corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Segundo: Que, seguidamente, el artículo 225 del citado cuerpo legal preceptúa que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, la misma disposición otorga
a los padres, actuando de común acuerdo, determinar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre, acuerdo que podrá
revocarse previo cumplimiento de las solemnidades que en él mismo se
establecen.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y D I R E C T A
Tercetv: Que, conforme a lo anterior, si bien en principio el legislador ha reconocido el derecho a la madre el cuidado personal de los
hijos, ello puede ser alterado por un acuerdo entre los padres, quienes
son los que mejor conocen la realidad en que se desató la separación y
comprenden los intereses y sinceras preferencias de sus hijos.
No obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, corresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo ejerza el otro progenitor cuando el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado
personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos o los ha abandonado
o bien por cualquier otra causa calificada, ello, según lo prescribe el
citado artículo 225, teniendo como limitación que no puede atribuir el
cuidado personal a quien no ha contribuido a la manutención del hijo
mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Cuarto: Que, asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil, puede el juez en caso de inhabilidad física o moral de los padres,
confiar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, o a otra persona
o personas que estime competentes.
Quinto: Que, ahora bien, determinadas las distintas hipótesis que
la ley previene respecto del cuidado personal, conviene exponer que el
concepto de "cuidado personal" se ha entendido por la doctrina como
"el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía" o "el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de
edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una
educación básica y un oficio de profesión al hijo".
Sexto: Que, en el caso sub lite, de acuerdo con el mérito de los
antecedentes, se puede determinar que la madre por motivos de salud,
entregó a los hijos al cuidado del padre y tiempo después interpuso la
demanda reclamando la tuición de sus hijos.
9
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL MENOR ( T U I c I Ó N )
Séptimo: Que, siendo el deber de los jueces velar siempre por el
interés superior del hijo, en la decisión que al efecto deban adoptar
respecto a la entrega para el cuidado personal del hijo, se debe elegir a
la persona que reúna las mejores condiciones espirituales y materiales
para cuidar de él, debiendo indagar los motivos que se invocan y si es
posible se debe escuchar al hijo, cuando estimen que cuenta con suficiente juicio.
Octavo: Que, de esta manera, entonces, y no habiéndose reunido
información suficiente que haga variar por el momento la situación de
los menores A. y A.V., en cuanto a devolver el cuidado de los mismos a
la madre, la cual, como se dijo, entregó su cuidado al padre invocando
razones de salud y, además, se tiene en vista el informe social de fojas
26 del cual se desprende que las condiciones en las cuales vivirían no
son las más adecuadas por el momento, atendido que en una casa de
tres piezas, viven en la actualidad cinco personas, esto es, los padres de
la demandante, presentando el padre episodios de consumo de alcohol
durante el mes; una hermana de la misma, la cual se encuentra cesante
y su hijo de 8 años, más la actora, la cual si bien es cierto labora como
auxiliar del Centro de Salud Cerro Navia, tiene una antigüedad de un
poco más de un año; además, la actora está en control cada dos meses
en Centro Referencial de Salud Dr. Salvador Allende, pues continúa con
tratamiento farmacológico, sin perjuicio de que a fojas 48 rola certificado
de alta, pero fue emitido por psicóloga y no se indica el médico tratante.
Noveno: Que, por el contrario, del mismo informe y demás antecedentes de la causa, no se coligen antecedentes negativos del padre que
permitan variar su situación actual respecto del cuidado de sus hijas.
Refuerza dicha conclusión e! informe evacuado por el psicólogo del
tribunal, rolante a fojas 72 y siguientes, quien sugiere la permanencia
de las menores bajo la responsabilidad del padre, haciendo hincapié en
la necesidad de mantener visitas regulares y progresivas con su madre.
10
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A
Por estas consideraciones, se revoca la sentencia apelada de fecha
veintiuno de agosto de dos mil seis, rolante a fojas 129 y siguientes, en
cuanto por ella se dispone en su letra A se declara que la tuición y cuidado de las niñas A.M. y A.V.M.V. es derecho y deber de doña C.C.V.N.,
madre de las menores antes individualizadas, y en su lugar se declara
que se rechaza la demanda de fojas 4.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro Sr. Valderrama.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago, integrada por los Ministros señores Jorge Dahm Oyarzún,
Manuel Valderrama Rebolledo y por el Abogado Integrante señor Luis
Orlandini Molina.
Rol N° 5.341-2006.
2. Casos en que padres están inhabilitados para el cuidado del menor
Sumario:
la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225,
incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado
la tuición de los hijos, los maltraten: b) cuando el padre o la madre
en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de
ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre
hubiere abandonado al hijo: e) cuando a cualquiera de ellos afecta
una inhabilidadfísica o moral. Estas reglas deben relacionarse con el
ÍI
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló causales
específicas en virtud de las cuales es dable modificar ¡a norma legal,
también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa
calificada ", es decir, cuando se determine que es conveniente para el
niño privar a ¡a madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor
o a un tercero.
El artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del
articulo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidadfísica o moral: 1 °) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 o) cuando padecieren de alcoholismo
crónico; 3o) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o
la educación del hijo; 4o) cuando consintieren que el hijo se entregue
en la vía o en lugares públicos a la vagancia o ala mendicidad, ya sea
en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren
sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6") cuando
maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7o)
cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral
o material.
Santiago, veintinueve de julio de dos mil ocho.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-407-06, Ruc N° 06-2-0027417-0, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y don Víctor Sarmiento Hernández, por
sentencia de primer grado de veintiséis de marzo de dos mil siete, que
se lee a fojas 147 de estos antecedentes, se rechazó la acción de cuidado
personal intentada por la madre de la menor C.A.S.H. y se dispuso que
se mantiene al cuidado del padre, regulándose en favor de la niña un ré12
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
gimen comunicacional que ejercerá la actora en la forma que se dispuso
en la parte resolutiva del fallo.
Se alzó la parte demandante, adhiriéndose a la apelación el demandado y una de las salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por
fallo de diez de abril del año en curso, que se lee a fojas 216, revocó el
de primer grado declarando que se acoge la demanda de tuición interpuesta por doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y, en consecuencia, se otorgó el cuidado personal de la niña a su madre.
En contra de esta última decisión la defensa del demandado, dedujo
recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción del
articulo 3 o de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en
relación con el artículo 5 o de la Constitución Política de la República,
artículos 225 del Código Civil y 16 de la Ley N° 19.968. Argumenta el
recurrente que el fallo atacado ha incurrido en contravención formal
de la ley, al haber resuelto sin atender al interés superior del niño. En
efecto, alega que el fallo de primer grado consignaba expresamente la
opinión de la menor de autos, sin embargo, el de alzada, eliminó el considerando pertinente, y resuelve sin cumplir con este imperativo legal.
Por otra parte, sostiene que conforme al mérito de los antecedentes ha
quedado acreditado que el interés superior de la menor, en su caso particular, se ve resguardado con su permanencia en el hogar paterno, de
manera tal que justifica ceder al padre el derecho preferente que la ley
establece en favor de la madre respecto del cuidado personal de los hijos, al configurarse la hipótesis prevista en el inciso tercero del artículo
13
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
225 del Código Civil. Señala, además, que el fallo vulnera lo dispuesto
en la parte final del inciso tercero del artículo 225 del citado Código,
puesto que conforme a dicha disposición no puede confiarse el cuidado
del hijo a aquel padre que no haya ayudado a la mantención del mismo,
pudiendo hacerlo, cuando no lo tuvo bajo su cuidado.
Segundo: Que la acción ejercida en autos es la de cuidado personal de la niña C.A.S.H., la que se ha fundado en que el padre trajo
a la menor desde Osorao, donde estaba viviendo con su madre, el
diecinueve de febrero de 2004, fecha desde la cual vive con él. Por
su parte, el demandado se ha opuesto a la pretensión de la actora,
sosteniendo que no son efectivos los hechos que se le imputan, por
cuanto en el mes de febrero de 2004 firmaron una transacción de
tuición, por medio de la cual se le entregó a la menor, recibiéndola
en malas condiciones, debiendo solicitar una medida de protección
a su favor. Alega, además, descuido y falta de interés por parte de la
madre en relación a su hija y que no ha contribuido legalmente a su
cuidado y mantención.
Tercero: Que son hechos establecidos en la sentencia atacada los
siguientes:
1) C.A.S.H., nacida el 20 de julio de 1999, se encuentra al cuidado
exclusivo de su padre, desde el mes de febrero de 2004, período que
comprende casi la mitad de su vida.
2) El padre presentó, ante el Cuarto Juzgado de Menores de San
Miguel, transacción sobre la tuición de la menor, la que no fue ratificada por la madre, argumentando que no leyó lo que había firmado,
sintiéndose engañada, por lo que ésta no fue aprobada, en definitiva,
por el tribunal.
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3) Desde el año 2004 hasta la interposición de la presente demanda,
la madre en dos oportunidades pidió la entrega inmediata de la menor,
esto es, en diciembre de 2004 y en julio de 2005, desconociéndose la
resolución recaída en cada una de ellas, pero la niña ha permanecido
hasta esta época con su padre.
4) Durante la permanencia de la niña con el padre, la madre no ha
dado cumplimiento a su obligación legal de contribuir a la mantención
de su hija. Asimismo, tampoco ha pagado oportunamente la pensión
alimenticia a que se obligó en la audiencia preparatoria celebrada en
agosto de 2006.
5) De acuerdo a los informes periciales practicados a ambos padres,
a ninguno de ellos les afecta inhabilidad psicológica ni psiquiátrica.
6) Ha sido el demandado quien se ha preocupado de asistir a su hija
en los controles médicos, a las intervenciones terapéuticas y psiquiátricas a requerimiento de los profesionales de la salud, quienes consideraron necesaria su intervención en un momento determinado de su vida.
Asimismo, ha sido éste quien ha estado a su cargo y pendiente de su
situación escolar.
7) La madre desde el mes de julio del año 2005, para el cumpleaños
de la menor, interrumpió la relación directa y regular con ella, de acuerdo a sus propios dichos, reanudándose su relación en forma más regular
al ser establecidas como provisorias en la audiencia preparatoria.
8) La madre ha formado una nueva familia, producto de la cual
nació, el 31 de mayo de 2005, su hija F.A.A.H.
9) En causa por medida de protección seguida ante el Primer Juzgado de Menores de San Miguel, se confió el cuidado de la menor a su
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
padre, con fecha 26 de mayo 2004, como consecuencia del posible abuso sexual del que había sido víctima durante su permanencia al cuidado
de su madre en la ciudad de Osorno. Dicha medida se modificó el 29
de noviembre del mismo año, estimándose que había desaparecido el
motivo que se pretendió evitar con ella, no encontrándose la niña amenazada ni vulnerada en sus derechos, estableciéndose que los padres
debían concurrir al tribunal correspondiente para solicitar su cuidado
personal.
10) Las partes no han celebrado convención en orden a que el cuidado personal de la menor corresponda al padre.
Cuarto: Que sobre la base la base de tales presupuestos, los jueces
del fondo consideraron que no existe en los antecedentes ningún indicio
de que la madre esté afectada por alguna causal legal de inhabilidad,
por lo que concluyeron que no existe impedimento legal alguno para
aplicar la regla del artículo 225 del Código Civil, que dispone que en
caso de separación de los padres toca a la madre el cuidado de los hijos.
Asimismo, estiman que no puede privarse a la actora del cuidado de su
hija, bajo el argumento de que no contribuyó a su mantención, mientras
ella ha permanecido con su padre, puesto que recién se comprometió
a esto en la referida audiencia y luego se encontraba cesante, de manera tal, que no ha estado en condiciones de hacerlo. Por lo anterior,
acogieron la demanda entregándole el cuidado personal de la menor
a su madre.
Quinto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código
Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Dicho concepto alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse
ir
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo,
de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222
del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado
personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En
efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que
implica una comunidad de vida con éstos.
Sexto: Que, si los progenitores viven separados, trátese de filiación
matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo
225 del Código Civil previene que: "Si los padres viven separados, a
la madre toca el cuidado personal de los hijos", lo anterior supone la
inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla. La convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Séptimo: Que, en el caso de autos, según se ha dejado establecido
por los jueces del fondo, los padres de Camila no han celebrado convención acerca de su tuición, por lo que en este contexto la madre tiene
por ley el cuidado personal de su hijo, salvo que sea privada de ello por
inhabilidad o porque el interés superior del niño haga necesario alterar
esta regla.
Octavo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los
artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar
en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se
ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la
madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera
de ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre
hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecta una
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
inhabilidad física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también
lo es la consagración de una causal genérica "otra causa calificada", es
decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la
madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero.
Noveno: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para
los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: I o )
cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 o ) cuando padecieren de
alcoholismo crónico; 3 o ) cuando no velaren por la crianza, el cuidado
personal o la educación del hijo; 4 o ) cuando consintieren que el hijo se
entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad,
ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 o ) cuando
maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7o) cuando
cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Décimo: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de
las partes y aun desatender la regla del inciso segundo del artículo 225
del Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida
por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al
otro padre cuando el interés del menor lo haga indispensable y no podrá
hacerlo cuando éste no hubiere contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo.
Undécimo: Que, al respecto, cabe tener presente que en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como
principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de
relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo
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dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N° 19.968 y, aun cuando
su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo alude al pleno respeto de los derechos
esenciales del niflo, niña o adolescente, buscándose a través del mismo
asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los
menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su
vida, orientados al desarrollo de su personalidad.
Duodécimo: Que, desde esta perspectiva, constituye también un
principio primordial el derecho del niño a ser oído, conforme al cual,
todo niño, niña o adolescente tiene derecho a expresar sus opiniones
en los diferentes ámbitos de su vida, entre ellos, el familiar, social y
judicial. Si bien la obligación de oír al niño no es equiparable con la
de aceptar su deseo, su manifestación constituye un factor importante
a analizar en el contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin
de contribuir a que la decisión que, en definitiva, se adopte sea la más
favorable a su respecto.
Decimotercero: Que si bien no se ha establecido inhabilidad por
parte de la madre para ejercer el cuidado de su hija, resulta indispensable determinar si el interés de la menor ha sido respetado con la decisión contenida en el fallo de segunda instancia. En este sentido, cabe
señalar que la menor ha vivido con su padre desde febrero de 2004,
consolidándose una situación de estabilidad emocional, afectiva y física, donde ella se siente protegida, manifestando su deseo de querer
continuar bajo el cuidado de su progenitor, a quien reconoce como principal referente afectivo, contando el mismo con habilidades parentales
compatibles con su rol, sin desconocer su cercanía con la madre, pero
a quien no visualiza como figura parental que le brinde la protección
requerida. (Informe Psicosocial CTD ambulatorio Santiago). Las necesidades emocionales, materiales y educativas de la menor han sido
cubiertas por el padre, encontrándose probada en autos su preocupación
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
por su bienestar y el interés en su educación y por todos los aspectos
para su desarrollo integral como persona. Por otro lado, la demandante
no ha mantenido contacto permanente con su hija, no ha contribuido a
su mantención, lo que ha impedido que entre ella y la menor se estrechen y fortalezcan los vínculos necesarios que son indispensables para
asumir el cuidado de la niña.
Decimocuarto: Que, conforme lo razonado, se establece que el interés superior de la menor ha sido preterido en beneficio de la madre,
puesto que dicho principio en el caso concreto se traduce en brindarle
a la menor un entorno propio de protección y apego filial, en aras de
mantener la estabilidad alcanzada y el óptimo desarrollo de su personalidad, lo que en las condiciones señaladas en el motivo precedente sólo
puede verificarse en el hogar paterno; lo que constituye causa calificada
y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225
del Código Civil, para determinar que la menor C. se mantenga bajo el
cuidado de su padre.
Decimoquinto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir
que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código
Civil, en relación con el artículo 16 de la Ley N° 19.968, puesto que han
decidido en forma contraria al interés superior de la niña, desconociendo la existencia en el caso o situación particular de la menor de una causa calificada que hace procedente la privación a la madre del cuidado
de su hija, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en
estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer
grado y a acoger la acción de tuición intentada por ésta.
Decimosexto: Que conforme a lo señalado se hace innecesario
pronunciarse respecto de las demás infracciones denunciadas, puesto que el recurso intentado será acogido respecto de las infracciones
consignadas.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo
deducido por la defensa de don Víctor Sarmiento Hernández a fojas
219, contra la sentencia de diez de abril del año en curso, que se lee a
fojas 216 de estos antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la
que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.
Regístrese.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por
los Ministros señores Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto
Jacob Ch. y Juan Carlos Cárcamo O.
Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brummer.
Rol N° 3.469-2008.
3. Derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos
Sumario:
El artículo 224 de1 Código Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado persona! de la crianza y educación de sus hijos. Dicho concepto alude a un deber genérico,
comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación v que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental
el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el inciso
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que
comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual
entre padres e hijos. En efecto, este derecho-función de tener a los hijos
menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su
guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos.
Santiago, quince de marzo de dos mil diez.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-380-08, Ruc N° 0820277016-k, del Juzgado de Familia de Casablanca, por sentencia de primer grado de trece
de octubre de dos mil nueve, de estos antecedentes se acogió la acción
de cuidado personal intentada por doña Aurora de las Nieves Reinoso
Zúñiga y don Ulises Alfonso Sánchez Reinoso, respecto de la menor
RE.S.N. y se dispuso que éste será ejercido en forma conjunta por los
actores, abuela paterna y padre, respectivamente.
Se alzó la parte demandada y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de quince de diciembre de dos mil
nueve, escrito a fojas 43, confirmó la sentencia apelada.
En contra de esta última decisión la defensa de la demandada dedujo recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de
los artículos 225 y 1698 del Código Civil y 32 de la Ley N° 19.968, argumentando la recurrente que los jueces del fondo dan tenido por acre-
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ditada la inhabilidad de su parte para detentar el cuidado de la menor
basados en un supuesto no acreditado en autos, toda vez que no se ha
demostrado debidamente el abuso sexual, hecho sobre el cual se funda
la acción de cuidado intentada.
Señala que si bien la ley faculta a los sentenciadores para apreciar
la prueba conforme a las normas y principios de la sana crítica, ello no
significa que pueden resolver la controversia en forma arbitraria y sin
antecedentes que justifiquen su decisión,
Finalmente, sostiene que la ley entrega el cuidado personal de los
hijos a la madre si los padres se encuentran separados y no encontrándose debidamente acreditados el maltrato, descuido u otra causa calificada, no resulta procedente alterar la regla legal.
Segundo: Que son hechos establecidos en la sentencia atacada los
siguientes:
1) La menor P.E.S.N., es hija de don Ulises Alfonso Sánchez Reinoso y de doña Andrea Elizabeth Navarrete Aburto y es nieta por línea
paterna de doña Aurora de las Nieves Reinoso Zúñiga.
2) En el período en que la menor vivía al cuidado de su madre, sufrió un atentado sexual, que vulneró gravemente sus derechos.
3) Dicha situación dio origen a una investigación criminal que aún
se encuentra en tramitación.
4) La menor ha sido objeto de diversas pericias, las que dan cuenta
que ha sufrido una serie de síntomas psicológicos propios de un atentado de carácter sexual.
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
5) La niña tiene un fuerte lazo afectivo con su abuela paterna, demandante de autos, a quien reconoce como madre.
6) Desde que la menor volvió a vivir junto a su familia paterna,
ha podido superar las secuelas psicológicas sufridas, encontrándose actualmente en buenas condiciones.
Tercero: Que, sobre la base la base de tales presupuestos, los jueces
del fondo concluyeron que la madre de la menor se encontraba inhabilitada para detentar el cuidado de la menor y que los demandantes son
las partes más idóneas para tenerlo, por lo que acogieron la demanda
entregándole éste en forma conjunta a su padre y abuela paterna.
Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código
Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Dicho concepto, alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse
teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo,
de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222
del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado
personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En
efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que
implica una comunidad de vida con éstos.
Quinto: Que, si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución
legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo
225 del Código Civil previene que "Si los padres viven separados, a
la madre toca el cuidado personal de los hijos", lo anterior supone la
24
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla. La convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Sexto: Que, en el caso de autos, los padres de la menor no han celebrado convención acerca de su tuición, por lo que en este contexto le
correspondería a la madre por ley el cuidado personal de su hija, salvo
que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del
niño haga necesario alterar esta regla.
Séptimo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los
artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar
en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se
ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o
la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra "otra causa calificada"; d) cuando el padre o
la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos
afecta una inhabilidad física o moral. Estas reglas deben relacionarse
con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló
causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma
legal, también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa
calificada", es decir, cuando se determine que es conveniente para el
niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor
o a un tercero.
Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para
los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
I o ) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3 o ) cuando no velaren por la crianza, el
cuidado personal o la educación del hijo; 4 o ) cuando consintieren que
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a
la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono
de menores; 6 o ) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o
cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para
su moralidad, y 7 o ) cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor
en peligro moral o material.
Noveno: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención
de las partes y aun desatender la regla del inciso primero del artículo
225 del Código Civil, por inhabilidad de uno de los padres o cuando
el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
otra causa calificada. En efecto, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como principio fundamental
e inspirador del ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la
legislación de familia. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la
Ley N° 19.968 y, aun cuando su definición se encuentra en desarrollo o
constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo alude al
pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente,
buscándose a través del mismo asegurar el ejercicio y protección de
los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de
su personalidad.
Décimo: Que, en el caso de autos, los sentenciadores han establecido la inhabilidad de la madre para detentar el cuidado personal de su
hija, configurándose el presupuesto legal que permite alterar la regla
general en esta materia, de lo que se evidencia que los planteamientos
de la recurrente se sustentan en una base fáctica diferente a la establecida en la sentencia atacada, pretendiendo asentar hechos distintos,
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olvidando de esta manera que la ponderación y la apreciación de los
distintos elementos de juicio allegados al proceso corresponde a una facultad privativa de los jueces del grado y que se agota en las respectivas
instancias del juicio, salvo que en su determinación los sentenciadores
hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica, lo que no
se advierte del estudio de los antecedentes.
Undécimo: Que, en otro orden, cabe consignar que la decisión de
los sentenciadores aparece fundada en el respeto al interés superior de
la menor, desde que conforme los antecedentes que se han establecido,
aparece que el desarrollo de la niña parece mejor resguardado con el
cuidado y protección que le brindan su padre y madre de éste, a fin de
consolidar una situación de estabilidad emocional y afectiva necesaria
para su desarrollo integral y que atendidas las circunstancias de vida de
la niña, sólo pueden verificarse en el hogar paterno; lo que constituye
causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la menor se
mantenga bajo el cuidado de su padre y abuela paterna.
Duodécimo: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que
los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados, por lo
que el recurso intentado será desestimado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido
por la demandada a fojas 44, contra la sentencia de quince de diciembre
de dos mil nueve, que se lee a fojas 43 de estos antecedentes,
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción del señor Patricio Valdés Aldunate.
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Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por
los Ministros señor Urbano Marín V., señor Patricio Valdés A., señora
Gabriela Pérez P., señora Rosa María Maggi D. y señora Rosa Egnem
S. No firma la Ministra señora Maggi, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.
Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, señora Rosa María Pinto Egusquiza.
Rol N° 459-2010.
II. C u i d a d o personal en f a v o r de la m a d r e
1. Fundamentos de preferencia de la tuición en la madre
Sumario:
Por razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históricamente, ha sido entregado a la madre, no siendo nuestro ordenamiento jurídico positivo,
excepción a esta regla.
el inciso 1 ° del articulo 255 del Código Civil:
En efecto,
dispone
"Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos ". El
referido precepto legal es sin duda la piedra angular y constituye
una premisa básica, sobre la cual descansa el derecho que regula
las relaciones de familia;
razón por la cual,
u opuesta a este principio sólo puede
en la inhabilidad de la madre, o por el
progenitores "; y/o
asi lo aconseje.
28
finalmente
una decisión contraria
tener asidero: primeramente,
"acuerdo de los propios
por el interés superior del menor, que
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Rancagua, veintinueve de enero de dos mil ocho.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los fundamentos décimo, duodécimo, decimotercero que se eliminan;
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
I o . Que, la sentencia definitiva de primer grado dictada en estos autos, negó lugar a la demanda de tuición que dedujera doña Sandra Rosa
Valenzuela Zúñiga, respecto de su hija matrimonial C.A.B.V. de 6 años
de edad, acción que dedujo en contra del padre de la menor, don Manuel
Enrique Baeza Olave; sentencia esta última que en su motivo décimo
argumenta como fundamento de su decisión: "Que para la resolución
del asunto, debe considerarse que actualmente es el padre quien está
ejerciendo el cuidado personal de su hija, derecho respecto del que las
mismas partes se pronunciaron en la conciliación arribada en la causa
Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado de Letras y de Menores de esta
ciudad, siendo las mismas partes las que establecieron modalidades a
dicho pacto, como lo fue el plazo de un año, dejando ambas a la decisión definitiva del Tribunal la determinación de a quién correspondería
ejercer el cuidado personal de C." Agrega y sostiene la sentenciadora
de primer grado: "Se tiene entonces que la madre, libre y espontáneamente, y conforme lo permite la ley, decidió que el cuidado de su hija
sería ejercido por el padre". También en apoyo de su decisión, expresa la misma sentencia en el motivo en comento, "Entonces, un primer
enfoque debe orientarse a si el padre, quien tiene en los hechos y en el
derecho el cuidado de su hija, es inhábil para mantenerlo. En ese sentido, del análisis de las pruebas aportadas por la actora, apreciadas de
conformidad con las reglas de la sana crítica, no se observa antecedente
alguno del que pueda derivarse que el padre carezca de las habilidades
2'J
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
parentales necesarias para hacerse responsable de los cuidados de su
hija". Que, de igual modo, la misma sentencia, en el motivo undécimo
dejó establecido que de las probanzas producidas por el demandado,
apreciadas igualmente conforme a las reglas de la sana crítica, no se deviene que a la actora le afecte alguna inhabilidad para ejercer el cuidado
personal o tuición de sus hijos menores.
2 o . Culmina la sentencia recurrida en apoyo de su decisión en el
motivo decimotercero, señalando que como consecuencia de que a ninguno de los padres le afecta inhabilidad alguna para ejercer el cuidado
personal de su hija; y que teniendo presente, además, que entre las partes existió un acuerdo conciliatorio que entregó la tuición o cuidado al
padre; y resultando más ventajoso para la niña que permanezca al lado
de éste, se estima que debe rechazarse la demanda de la madre en todas
sus partes.
3 o . En relación con lo expresado en los motivos precedentes, es menester dejar establecido que con fecha 2 de octubre del año 2003, en la
causa Rol N° 23.180, del Segundo Juzgado de Letras de Menores de la
ciudad de San Fernando que se ha tenido a la vista, las partes celebraron
un avenimiento o acuerdo conciliatorio, en el cual estuvieron de acuerdo en que la tuición de los menores, hijos de ambos, I.A. y C.A.B.V., se
radicaría en el padre Manuel Enrique Baeza Olave, por el plazo de un
año a contar de la señalada data; plazo este último, que se prorrogaría
automáticamente por otro período de igual duración, si ninguna de las
partes manifestare su voluntad en contrario, mediante presentación ante
el mencionado Tribunal, con una anticipación de, a lo menos, 30 días al
vencimiento de la fecha respectiva.
4 o . Que, por su parte, la demandante de autos doña Sandra Paola
Valenzuela Zúñiga, se ha alzado en contra de la referida sentencia,
fundada en que la sentenciadora a quo infringió primeramente el mé30
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rito del proceso, el cual dejó establecido que ninguna inhabilidad le
afectaba para privarla de su derecho a cuidar, educar, y criar a su hija
menor C.
En un segundo término, agrega la apelante que la sentencia le es
agraviante al infringir tanto el texto, como el espíritu de la norma legal
contenida en el inciso I o del artículo 255 del Código Civil, que le reconoce el derecho a ejercer el cuidado de sus hijos menores. Y que, el
"acuerdo conciliatorio" a que se ha hecho mención en el motivo precedente, y en el que la sentenciadora de primer grado funda la decisión de
"mantener la tuición y cuidado personal de la menor C.A. radicada en el
padre de esta última", a la presente data, lisa y llanamente no existe. Sin
peijuicio de ello, sostiene que el aludido acuerdo que hubo con el padre
de la menor, nunca tuvo el carácter de perpetuo e invariable.
De igual modo, y en el carácter de subsidiaria, la actora se ha alzado en contra del régimen comunicacional o de visitas que estableció
la sentenciadora a quo, en la decisión 3 a de la sentencia recurrida, fundando su recurso en que el señalado régimen comunicacional es manifiestamente insuficiente, atendido que éste no asegura una relación
diaria que fortalezca la integridad tanto biológica como emocional de
la menor.
5 o . Que, el demandado Manuel Enrique Baeza Olave, por su parte,
dedujo igualmente apelación en contra de la sentencia definitiva de primer grado, en relación con la decisión 3 a de la misma, la cual estableció
un régimen comunicacional o de visitas a favor de la actora y madre
de la menor C.A.B.V. Funda su recurso en que el señalado régimen de
visitas resulta, a su juicio, "erróneo y desproporcionado".
6 o . Que, así establecidos los límites de la apelación, resulta inconcuso entrar primeramente al análisis de los hechos o circunstancias
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
establecidas en el proceso, para luego determinar conforme a derecho
si dichas circunstancias fueron suficientes, determinantes y adecuadas
para entregar la tuición o cuidado personal de la menor C.A.B.V. a su
padre don Manuel Enrique Baeza Olave.
T. Que, de acuerdo a lo precedentemente expuesto y en relación
con la controversia establecida en el motivo precedente, cábenos tener
presente en un primer término, como se señaló en el motivo undécimo
de la sentencia recurrida, que de los antecedentes que obran en autos,
no se deviene en modo alguno que a la demandante doña Sandra Rosa
Valenzuela Zúñiga le afecte alguna inhabilidad para ejercer el cuidado
personal o tuición de su hija menor C.A.B.V.
Por el contrario, es parecer de estos sentenciadores que la referida
demandante está cabal y absolutamente apta y capacitada, para ejercer su derecho y hacerse responsable del cuidado y crianza de su hija
menor.
Reafirma el concepto anterior, la especial circunstancia que la actora ha venido ejerciendo el cuidado personal respecto de su otro hijo
menor, I.A.B.V., cuyo cuidado personal o tuición le fue entregada por
el propio demandado en cumplimiento del ya mencionado "acuerdo
conciliatorio", sin que, hasta la presente data, haya existido reproche u
objeción de su también padre el demandado.
8 o . Que, en relación con el "acuerdo conciliatorio" a que se ha
hecho expresa alusión en el motivo 3 o del presente fallo, y que corre
agregado a fojas 74 de los autos Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado
de Letras y de Menores de la ciudad de San Fernando, y que se ha
tenido a la vista, de su sola lectura o tenor literal fluye con absoluta
claridad que el referido acuerdo conciliatorio que hubo entre las partes, siempre tuvo el carácter de temporal o transitorio, y que, en caso
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
alguno, puede interpretársele como revestido del carácter opuesto de
perpetuo e inmutable.
Ciertamente, en la cláusula segunda de la referida convención que
hubo entre los cónyuges, hoy actora y demandado, se lee: "Los comparecientes están de acuerdo en que ta tuición de los menores l.A. y
C.A., ambos Baeza Valenzuela, se mantenga a favor del padre por el
plazo de un año a contar de esta fecha, plazo que se prorrogará en forma
automática por otro período igual si ninguna de las partes manifiesta
su voluntad en contrario mediante presentación ante este Tribunal con
una anticipación de, a lo menos, treinta días al vencimiento de la fecha respectiva". Por lo precedentemente expuesto, es parecer de estos
sentenciadores que el ya tantas veces referido "acuerdo conciliatorio"
que hubo entre las partes, y a virtud del cual el demandado ha venido
manteniendo el cuidado personal de su hija C., lo fue con el carácter
de transitorio y esencialmente modificable a solicitud de cualquiera de
las partes; por lo que a la presente data, ningún efecto puede provocar.
Máxime, si la propia demandante procedió a desahuciarlo según consta
de la presentación efectuada por esta última, con fecha I o de julio de
2004, corriente a fojas 75 en la causa Rol N° 23.180, que se ha venido
citando.
9 o . Que, atendido lo razonado y establecido en los motivos precedentes, es menester entrar en el análisis de las normas jurídicas que regulan el cuidado personal de los hijos, como asimismo de los Principios
de Derecho que inspiran a sus preceptos.
Por razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históricamente, ha sido entregado a la madre, no siendo nuestro ordenamiento
jurídico positivo, excepción a esta regla. En efecto, dispone el inciso
I o del artículo 255 del Código Civil: "Si los padres viven separados,
a la madre toca el cuidado personal de los hijos". El referido precepto
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R (TUIciÓN)
legal es sin duda la piedra angular y constituye una premisa básica,
sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia;
razón por la cual, una decisión contraria u opuesta a este principio sólo
puede tener asidero: primeramente, en la inhabilidad de la madre, o por
el "acuerdo de los propios progenitores"; y/o finalmente por el interés
superior del menor, que así lo aconseje.
10°. Que, son circunstancias o antecedentes fácticos y/o jurídicos
que concurren en la especie: primeramente, la inexistencia absoluta de
alguna inhabilidad que afecte a la demandante para ejercer el cuidado
de su hija menor C.A.B.V., situación ésta que reconoce la propia sentenciadora de primer grado en el motivo undécimo de la sentencia que
se recurre.
En un segundo término, que el "acuerdo conciliatorio" a que arribaron las partes con fecha 2 de octubre del año 2003, en la causa
Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado de Letras y de Menores de San
Fernando, por las razones que se señalaron en el motivo 8 o de esta
sentencia, no puede constituir un óbice o impedimento para que la
demandante de autos pueda ejercer el cuidado personal de su hija menor C. A.
Por último, y atendido el hecho cierto que a la demandante de autos,
como se ha señalado, no le afecta inhabilidad para ejercer la tuición de
su hija, tampoco se divisa en el proceso circunstancia o antecedente alguno que, fundado en un supuesto "interés superior del menor", impida
entregarle el cuidado personal de ésta. En efecto, de la sola lectura de
los preceptos contenidos en los artículos 3 o , 9 o , 12 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se infiere que ninguno
de los citados preceptos legales está en colisión con la entrega del cuidado personal de la menor a su madre.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
11. Que, atendido lo precedentemente expuesto, es parecer de estos
sentenciadores que la sentencia que se recurre al privar a la demandante
Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga de su derecho a ejercer el cuidado personal de su hija menor C.A.B.V. y entregar dicho cuidado a su padre,
infringió abiertamente los preceptos contenidos en el artículo 255 del
Código Civil; razón por la cual es menester enmendar dicha sentencia,
entregando el cuidado personal de esta última a su madre, atendido lo
cual, se hará declaración expresa de aquello en la parte resolutiva de
esta sentencia.
Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artículos
255 del Código Civil; 160 y 170 del Código de Procedimiento Civil, 48
de la Ley N° 16.618; 32 y 67 de la Ley N° 19.968, se declara:
I. Que se revoca la sentencia apelada de fecha catorce de julio de
dos mil siete, escrita a fojas 267 y siguientes que negara lugar a la
demanda de la actora, y en su lugar se resuelve: Que se acoge la demanda de tuición entablada por doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga
en contra de don Manuel Enrique Baeza Olave, contenida en principal
de su escrito corriente a fojas dos de estos autos; y que, en consecuencia, el cuidado personal de la menor C.A.B.V se radicará y será
ejercido en lo sucesivo por la madre de esta última, la ya mencionada
doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga, debiendo el demandado Manuel Enrique Baeza Olave hacer entrega de la hija menor a su madre,
dentro del plazo de 5 días contados desde que la presente sentencia
cause ejecutoria.
II. Que esta Corte no emite pronunciamiento respecto de la solicitud
subsidiaria formulada por la actora en su escrito de apelación, como
igualmente respecto deja apelación formulada por el demandado en su
escrito corriente a fojas 319, por resultar del todo incompatible con lo
resuelto precedentemente.
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
III. Que, conforme a lo resuelto en el acápite I de la presente decisión, y habida consideración de que al demandado no le afecta impedimento ni inhabilidad de ninguna especie, y conforme lo previene el
inciso 2° del artículo 48 de la Ley N° 16.618, procede pronunciarse a
los sentenciadores infrascritos respecto de la regulación de las visitas,
estableciéndose a favor de la menor C.A.B.V. el siguiente régimen común icacional:
a) Régimen Ordinario:
El padre tendrá el derecho a mantener un contacto personal y directo con su hija menor, cada quince días desde las 18 horas del día viernes
y hasta las 18 horas del día domingo.
Además de lo anteriormente dispuesto, el padre tendrá derecho a
comunicarse diaria y telefónicamente con su hija, siempre que dichas
comunicaciones no interfieran las horas de estudio y sueño de la menor.
Asimismo, el padre tendrá derecho a ser informado por la madre
acerca de las actividades escolares de la menor, sin perjuicio del derecho que a éste le asiste de recabar dicha información en forma directa
del establecimiento educacional al que asista la menor.
b) Régimen Extraordinario:
Vacaciones de invierno: al padre le corresponderá una semana de
las vacaciones de invierno, a partir de las 10 horas del día lunes, y hasta
las 18 horas del día domingo siguiente.
Vacaciones de verano: al padre le corresponderá un período continuo de 20 días, ha llevarse a cabo entre el 20 de enero y el 10 de febrero
de cada año, salvo acuerdo distinto de los padres de la menor.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
Fiestas navideñas y de fin de año: entendiéndose por tales los días
24 y 25 de diciembre, y los días 31 de diciembre y I o de enero de cada
año, fiestas éstas que corresponderán al padre y a la madre alternadamente, de tal modo que, anualmente, corresponda a cada uno de ellos el
celebrar en compañía de la menor una de las referidas fiestas, determinándose que para el presente año 2008 corresponda al padre las fiestas
de fin de año y a la madre la Navidad; y que, el próximo año 2009,
corresponda al padre la Navidad y a la madre las fiestas de fin de año.
Para los efectos del presente régimen comunicacional, el retiro de
la menor se hará en el domicilio de la madre, por el mismo padre, o por
un adulto responsable que este último designe al efecto, con el conocimiento y anuencia previa de la madre.
IV. Que no se condena en costas, por estimar esta Corte que se litigó
con motivo plausible.
Redacción del Abogado Integrante señor Carlos Moreno Sandoval.
Regístrese y devuélvase en su oportunidad.
Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones,
integrada por los Ministros Titulares señores Miguel Vázquez Plaza
y Carlos Moreno Vega y Abogado Integrante señor Carlos Moreno
Sandoval.
No firma el Ministro señor Carlos Moreno Vega, no obstante haber
concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse haciendo
uso de feriado legal.
Rol N° 677-2007.
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
2. Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil. Preferencia
para la madre en cuidado personal de los hijos
Sumario:
El cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber jurídico superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar
todas las medidas necesarias para la mayor realización integral de los
hijos. La regla legal del articulo 225 del Código Civil otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual cede
sólo frente a las inhabilidades que jijó el legislador. Y dejará de ser
preferente en aquellas específicas situaciones a favor del menor, buscando siempre la mejor alternativa para él v dejarlo bajo el cuidado
de quienes, a la luz de las pruebas v antecedentes, reúnen las mejores
condiciones integrales de vida. Como principio fundamental el interés
superior de los hijos es la base que inspira la moderna legislación, y
que ha sido recogida por el artículo 222 del Código Civil.
Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil cinco.
Vistos;
Se reproduce la sentencia apelada, con las siguientes modificaciones: a.- Se eliminan los considerandos séptimo y octavo, b.- Se elimina
la cita del artículo 223 del Código Civil.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
Primero: Que, del Informe de fojas 74 y siguientes, se establece: La
madre es una persona sana, joven, que se preocupa en forma responsable de la crianza de sus hijos. Que ha establecido fuertes lazos afectivos
con los niños, quienes la describen con cariño, y luego expresa, con
respeto a los menores: Agrega que ella no permitiría nunca que sus
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
hijos recibieran castigo físico y que el trato de su conviviente para con
ellos ha sido siempre de respeto, concluyendo la Asistente Social que la
madre ejerce su rol y no se observan inhabilidades que la afecten;
Segundo: Que el Informe Social, de fojas 56 a 60, carece de la objetividad necesaria, al haberse realizado por su autora sin la comparecencia
de la demandada y sólo ha sido estructurado en base a los dichos del padre de los menores, por lo que estos sentenciadores le restan todo valor;
Tercero: Que, el cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber jurídico superior, que obliga legal y prioritariamente a los
padres a tomar todas las medidas necesarias para la mayor realización
integral de los hijos (Excma. C. Suprema, 26 junio 2002);
Cuarto: Que, la regla legal del artículo 225 del Código Civil otorga
preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual
cede sólo frente a las inhabilidades que ñjó el legislador. Y dejará de
ser preferente en aquellas específicas situaciones a favor del menor,
buscando siempre la mejor alternativa para él y dejarlo bajo el cuidado
de quienes, a la luz de las pruebas y antecedentes, reúnen las mejores
condiciones integrales de vida;
Quinto: Que, como principio fundamental, el interés superior de
los hijos es la base que inspira la moderna legislación, y que ha sido
recogida por el artículo 222 del Código Civil;
Sexto: Que, apreciando la prueba rendida en autos de conformidad
a las reglas de la sana crítica, y teniendo presente que el interés de los
menores resulta fundamental para su bienestar físico y psíquico y, además, que estar con su madre es la situación normal, la cual reúne las
condiciones y capacidad exigidas por la ley, en el caso de autos, para el
cuidado, crianza y educación de sus hijos;
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I c i ó N )
Por estas consideraciones y lo normado en los artículos 21, 22,
23 y 27 de la Ley N° 16.618 (Ley de Menores), se revoca la sentencia
apelada de treinta de junio de dos mil cinco, escrita de fojas 89 a 93 y,
en su lugar, se declara que se rechaza la demanda de tuición deducida
a fojas 8, sin costas, por haber existido motivo plausible para litigar,
debiendo permanecer los menores bajo el cuidado y tuición de su madre doña C.P.S.L.
Regístrese y devuélvase.
Redactada por el Abogado Integrante Sr. Nelson Pozo Silva.
No firma el Abogado Integrante señor Pozo, quien concurrió a la
vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.
Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Sr. Carlos Cerda Fernández e integrada
por el Ministro Sr. Jorge Dahm Oyarzún y el Abogado Integrante
Sr. Nelson Pozo Silva.
Rol N° 5.308-2005.
3. Si padres están separados siempre corresponde otorgarla a la
madre, a menos que se encuentre inhabilitada
Sumario:
Siendo el interés superior del niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos que
¡os sentenciadores lo hayan preterido en beneficio de la madre. Antes al
contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista en el ar40
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
ticulo 225 del Código Civil, en cuanto que a la chanza de los hijos, en
caso de separación de los padres, corresponde a la madre. No se acreditó debidamente en autos una inhabilidad o causa calificada que le
impida ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general
que el padre brindaba a los hijos en un entorno socio-económico más
elevado, pues el tribunal, acogiendo la solicitud del Sename, adoptó
las medidas para el cambio de circunstancias y condiciones de vida, al
disponer que el grupo familiar reciba una terapia en un centro especializado, lo que podría aliviar las diferencias entre los padres en torno al
cuidado de los hijos v sus derechos.
Santiago, nueve de julio de dos mil siete.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-1139-2005, Rué N° 520041466-9, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre doña Verónica Castro Da Silva con don Livio Pino Garrido, por sentencia de primer grado
de ocho de septiembre de dos mil seis, se acogió la acción deducida por
la señora Castro de entrega inmediata de sus hijos C. y S. y se ordenó
que los niños le fueran entregados el sábado siguiente al último día de
clases del año 2006, a las 11 horas; y en el caso que terminen en días
distintos su período educacional, la entrega de ambos se haría a la madre a contar del término del último de ellos.
Se rechazó la demanda deducida por el padre para ejercer el cuidado personal de sus hijos, asimismo, se desestimó la acción entablada
por doña Verónica Castro para modificar el régimen de relación directa
y regular de los niños y la presentada por Livio Pinto en contra de la
madre de sus hijos, pidiendo el cese de pensión de alimentos, decretándose el pago temporal de la suma de $ 150.000.
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
Finalmente, se acogió el requerimiento del Sename y se ordenó que
los niños se sometan junto con ambos padres a tratamiento en el Instituto Chileno de Terapia Familiar, declarándose, además, que no se
condena en costas a los litigantes por haber tenido motivo plausible
para litigar.
Se alzó la parte de don Livio Pino Garrido y una de las salas de la
Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de diez de enero de dos mil
siete, que se lee a fojas 213, confirmó el de primer grado.
En contra de esta última decisión la defensa del Sr. Pino dedujo
recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de
los artículos 3 o N° 2 de la Convención Internacional de Derechos del
Niño; 16 de la Ley N° 19.968; 222,225 y 226 del Código Civil, en relación con el 42 de la Ley N° 16.618, argumentando, en síntesis, que estas
normas se vulneran, por cuanto ha quedado completamente acreditado
que la madre de C. y S. se encuentra inhabilitada para ejercer su cuidado personal, dándose respecto a ella los presupuestos de los numerales
I o , 3 o y T del artículo 42 de la Ley N° 16.618, esto es, en opinión del
recurrente, se encontraría la madre incapacitada mentalmente; no ha
velado por la crianza, el cuidado personal y la educación de sus hijos y
ha colocado a los menores en peligro moral o material.
Señala que consta de autos que el 2 de noviembre de 2005 el recurrente interpuso acción de cuidado personal a favor de sus hijos y con
posterioridad, el día 9 del mismo mes y año, la madre dedujo demanda
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
de entrega inmediata de los niños, faltando abiertamente a la verdad al
omitir que sus hijos por más de un año se encontraban ya al cuidado de
su padre.
Expone que su parte fundó su demanda en el hecho que los niños
están con su padre desde el mes de octubre de 2004, proporcionándoles
éste la estabilidad que necesitan, y participando activamente en todos
los aspectos de su vida, con adecuado desarrollo espiritual y material,
alegando el profundo daño emocional que se les ocasionó mientras vivían con su madre, pues ella es una persona inestable emocionalmente,
con cambios de ánimo abruptos, así como el hecho de que ella constituye un riesgo para la estabilidad emocional de sus hijos, quien nunca ha
ejercido el cuidado de ellos personalmente.
La madre - c o n t i n ú a - presenta un severo trastorno de personalidad,
el que la hace una persona totalmente inestable, con cambios de ánimo,
depresiones que, al menos en cuatro oportunidades, la han llevado a
fallidos intentos de suicidio, como está ampliamente acreditado en la
causa por testimonios de la propia madre, de la asistente social y de los
peritos psiquiatras que intervinieron en el juicio.
Agrega que también quedó acreditada la situación de abandono en
que la madre ha colocado a sus hijos, S. y C., lo que da muestra de la
imposibilidad de otorgarles la estabilidad que ellos requieren para su
desarrollo.
El recurrente analiza en detalle el informe social agregado a los
autos relativo a la salida del país del año 2003 y los informes psiquiátricos referentes a los menores emitidos por un especialista del
Instituto Médico Legal, quien declaró en el juicio ratificándolos, los
que son absolutamente coincidentes con lo señalado en autos por la
psiquiatra infantil Dra. Espinoza, quien atiende a los niños en forma
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
particular desde hace tres años, acerca de la conveniencia de que ellos
permanezcan al cuidado del padre, antecedentes que los sentenciadores no analizaron.
Expresa, en seguida, que para que opere la causal del artículo 42
N° 1 de l a L e y N 0 16.618, estoes, cuando alguno de los padres estuviere
incapacitado mentalmente para ejercer el cuidado personal de sus hijos,
no es necesario que se trate de una loca furiosa, basta con que presente
alteraciones emocionales que pongan en peligro la salud física y emocional de los hijos.
Se encuentra probado en autos que la madre de los niños padece un
trastorno de personalidad severo que la ha llevado a intentar suicidarse
en reiteradas oportunidades, el que tiene su origen antes del matrimonio
y no, cómo se ha pretendido hacer creer, que ellos se han producido por
la complicada relación de pareja que habrían tenido mientras las partes
vivían juntas.
Luego, analiza el informe y lo declarado por el perito del Servicio
Médico Legal, médico psiquiatra Dr. ítalo Sigala Romele, agregando
que si bien el especialista afirma que la Sra. Castro presenta un desorden de inestabilidad emocional de la personalidad, que no la inhabilita a
priori para desempeñar su rol materno y obtener la tuición de sus hijos,
la lleva a tener un equilibrio afectivo frágil y vulnerable y que, para
determinar con certeza si los cuidados son adecuados y suficientes, es
preciso evaluar periódicamente a su progenie, con psicólogos y/o psiquiatras infantiles.
Añade que el referido informe deja en evidencia el riesgo que existe si se le entrega a la madre el cuidado de los menores, lo que no fue
considerado por los jueces recurridos al fundamentar su decisión en
extractos parcializados y fuera de contexto, los que han sido claros en
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
señalar que la madre no está habilitada emocionalmente para asumir el
cuidado de sus hijos.
Indica una serie de situaciones fácticas ocurridas durante la tramitación de la causa respecto a los domicilios de la madre, para concluir
que la madre finalmente se trasladó a vivir a un departamento en calle
Rondizzoni, desarraigando a los hijos del entorno al que estaban acostumbrados.
De la prueba rendida - a g r e g a - no sólo ha quedado acreditado que
se dan las causales de inhabilidad contempladas en el artículo 42 N° 1,
3 y 7, sino que también se configuran las causales contempladas en el
artículo 225 del Código Civil, esto es, maltrato, descuido u otra causal
calificada.
Si ésta debe definirse según las necesidades propias de los niños,
quedó demostrado que el padre ha sido quien ha asumido el cuidado
de sus hijos y que desde hace más de dos años ellos se encuentran bajo
su exclusivo cuidado, procurándoles estabilidad emocional, física y
económica, razón por la cual, a su entender, la sentencia impugnada
infringe abiertamente el interés superior del niño, consagrado tanto en
la Convención Internacional de los Derechos del Niño, como en el Código Civil y en la Ley que crea los Tribunales de Familia, principio que
significa nada más y nada menos que la máxima satisfacción de sus
derechos, lo que no se ha respetado por los sentenciadores al privilegiar, en forma errada, los derechos de uno de los progenitores, en este
caso la madre, en desmedro de los propios derechos de los niños, especialmente en su cuidado, procurando la mayor realización espiritual
y material posible de los menores, según lo dispone el artículo 222 del
Código Civil, vulnerando, además, los artículos 225 y 226 del mismo
cuerpo legal.
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
En cuanto a la acción de entrega inmediata de los niños interpuesta
por la madre, señala que el titular es únicamente la persona que se ve
bruscamente privada del cuidado de los hijos y solicita al juez su entrega inmediata, el procedimiento es no contencioso y sólo si existe oposición de parte del padre, guardador o persona que lo tenga a su cuidado,
se transformará en un asunto contencioso.
En el caso de autos, la madre dejó pasar el tiempo sin ejercer la acción, lo que implica su aceptación de la tuición por quien la ejercía, a lo
que se suma que ella omitió informar al tribunal la situación convenida
con el padre, por lo que aparece absurda la conclusión de los sentenciadores para acogerla.
Segundo: Que se han establecido como hechos en la sentencia recurrida, en lo pertinente, los siguientes:
a) La demandante y el demandado estuvieron unidos en matrimonio, tuvieron dos hijos nacidos en Estados Unidos de Norteamérica el
2 de junio de 2000 y el 4 de mayo de 2002, encontrándose inscritos en
Chile;
b) En el momento de cesar la convivencia conyugal los niños vivían
junto a la madre;
c) El padre fue condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar en el año 2003, sentencia que sanciona hechos cometidos en el
período en que vivían juntos;
d) Doña Verónica Castro tiene rasgos de personalidad inestable y
don Livio Pino de narcisista paranoide;
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A
e) Los gastos de alimentación y crianza de los niños son cubiertos
por el padre;
f) En la especie no hay resolución judicial ni acuerdo entre los padres con las solemnidades legales exigidas que permitan sustentar que
el derecho-deber de cuidado personal no es ejercido por la madre;
g) C. y S., por acuerdo de los padres, desde una fecha anterior a la
audiencia preparatoria realizada en diciembre de 2005, se encuentran al
cuidado del padre y se tuvo como convención probatoria que hace más
de cinco o seis meses atrás se acordó verbalmente que el demandado
le pagaría S 780.000 a la demandante para que ella, entre otras cosas,
estudiara una carrera universitaria y que la madre tendría régimen de
relación directa y regular libre para con sus hijos;
i) Lo informado y ratificado por las profesionales doctoras Armijo y
Espinoza, psiquiatras, no se basa en antecedentes actuales, ni suministrados directamente por el tribunal, sino que deponen sobre elementos
otorgados principalmente por el Sr. Pino y el historial clínico de fecha
anterior al 2003, que no fue incorporado como prueba en la audiencia
de juicio, ambos testimonios así como los certificados extendidos por
ellas son absolutamente disidentes al peritaje psiquiátrico evacuado por
el doctor Sigala Romele, del Servicio Médico Legal, quien señala que
la Sr. Castro si bien tiene caracteres de inestabilidad, lo que él llama
desorden de inestabilidad emocional de la personalidad, explica que es
parte de su personalidad y no una enfermedad.
Lo anterior es coincidente con la declaración y el certificado emitido por el psiquiatra Juan Pablo Órdenes, quien señala haber evaluado a
la Sra. Castro desde el 2003, en orden a que ella no se encuentra inhabilitada para ejercer su rol de madre;
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
j) Los sentenciadores restaron consistencia a las declaraciones de
los psiquiatras presentados por el padre, por cuantos ellas se sustentan en antecedentes sesgados, toda vez que no se acreditó que fueran
oficiales; por lo que no producen convicción de la existencia de una
enfermedad mental que inhabilite a la madre;
k) No se probó que la madre dejó de velar por la crianza y cuidado
personal de los niños, o que los haya maltratado, dado malos ejemplos
o los haya puesto en peligro moral o material;
l) No se encuentran acreditadas las condiciones exigidas en el
artículo 226, en concordancia con el artículo 42 de la Ley N° 16.618;
ni existe convicción de que efectivamente concurra alguna causal que
inhabilite a la madre en su rol propio para ejercer el cuidado personal
de sus hijos;
m) No se estableció inhabilidad alguna de parte del padre ni riesgo
de los niños para relacionarse con él;
Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, los sentenciadores determinaron que la madre de los niños pudo
ejercer la acción de entrega inmediata de los menores, de la que hizo
uso el 9 de noviembre de 2005 y al no estar probada ninguna de las
causales de inhabilidad previstas en el artículo 226 del Código Civil,
en relación con las reglas del artículo 42 de la Ley N° 16.618, la acogieron, en los términos anotados en la parte expositiva de este fallo y,
en consecuencia, desestimaron la demanda de cuidado personal de los
hijos intentada por el padre.
Cuarto: Que, en primer término, cabe señalar que los jueces del
grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, la
48
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos, asentaron
los elementos indicados en el motivo segundo de este fallo y decidieron, como se ha descrito en el considerando anterior.
En conformidad con lo que prevé el artículo 32 de la Ley N° 19.968,
los jueces de familia aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la
sana crítica.
Siguiendo a la doctrina y tal como reiteradamente lo ha resuelto
este Tribunal, este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por
los medios que aconsejan la lógica y el criterio aplicado enjuicio.
Las reglas que la constituyen no están establecidas en la ley, de
modo que se trata de un proceso intelectual del tribunal que analiza los
antecedentes probatorios del litigio.
Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de
hecho, cuya valoración corresponde privativa y excluyentemente a los
jueces del fondo.
La regla general es que la actividad de ponderación de las probanzas y, con ello, la fijación de los hechos del proceso, queda agotada en
las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del grado al
determinarlos hayan desatendido las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor
y determinar su eficacia.
Quinto: Que el recurso en estudio se desarrolla a partir de hechos
distintos a los establecidos en la sentencia que se revisa, lo que impide
acogerlo.
49
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
En efecto, el recurrente sostiene que los presupuestos exigidos por
la ley para declarar la inhabilidad de la madre, de acuerdo a los términos de los numerales I o , 3 o y 7 o del artículo 42 de la Ley N° 16.618, se
encuentran probados y, por otra parte, alega que no se ha respetado el
interés superior del niño, privilegiando los derechos de su progenitora
en desmedro de los menores.
De lo anterior se advierte que el recurrente extrae dichos antecedentes de su propia apreciación del mérito del proceso y, especialmente, de
la prueba que él describe y analiza a favor de sus intereses.
Sobre el particular, se hace necesario consignar que los sentenciadores exteriorizaron claramente los razonamientos que sustentan sus
decisiones, explicando los motivos que los llevaron a preferir ciertos
elementos de juicio y a desestimar otros.
Sexto: Que los hechos de la causa son sólo aquellos establecidos
por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia y éstos pueden
ser modificados si el recurrente denuncia y se constata infracción de las
normas reguladoras de la prueba, lo que no ha ocurrido en la especie.
En consecuencia, tratándose de un recurso de derecho estricto, no
es pertinente, en este caso, revisar los antecedentes fácticos que sustentan la decisión, ponderando nuevamente los medios de convicción
allegados a la causa, pues la sentencia contiene el análisis de la prueba
rendida, los hechos que se tuvieron por probados y el razonamiento que
conduce a esa conclusión, sin que el recurrente haya denunciado como
conculcadas las normas de la sana crítica.
Séptimo: Que, en este contexto, no puede sino concluirse que los
sentenciadores no aplicaron los preceptos que se dicen vulnerados a
SO
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A
una situación de hecho no prevista por el legislador, sino, por el contrario, la fuerza jurídica de las normas que se estiman infringidas no ha
sido desconocida ni su interpretación violenta el recto alcance de esas
disposiciones, pues de acuerdo a las conclusiones de hecho asentadas
por los jueces del mérito, las reglas decisorio litis produjeron sus efectos y fundamentan el contenido de la sentencia, sobre todo, si se tiene
presente que el recurrente - c o m o ya se d i j o - no denunció vulneración
a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, las que de
haberse infringido, permitirían a este tribunal arribar a una decisión
diferente.
Octavo: Que, en el mismo sentido, no es ocioso expresar que la
presentación de un recurso de casación no es una nueva instancia en la
causa en que se deduce y que permita al recurrente hacer valer planteamientos formulados en las etapas procesales que constituyen el juicio,
ni al tribunal que conoce de la solicitud de nulidad, revisar las cuestiones resueltas por los jueces que intervinieron en el pleito, sino en la
medida en que las decisiones hayan efectivamente contenidos errores
de derecho en su fallo.
Noveno: A mayor abundamiento se dirá que, siendo el interés superior del niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico
nacional, no se advierte del mérito de autos que los sentenciadores lo
hayan preterido en beneficio de la madre.
Antes al contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista
en el artículo 225 del Código Civil, en cuanto que a la crianza de los
hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre.
No se acreditó debidamente en autos una inhabilidad o causa
calificada que le impida ejercer su rol, sin que obste a ello el su51
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
puesto bienestar general que el padre brindaba a los hijos en un
entorno socio-económico más elevado, pues el tribunal, acogiendo la solicitud del Sename, adoptó las medidas para el cambio de
circunstancias y condiciones de vida, al disponer que el grupo familiar reciba una terapia en un centro especializado, lo que podría
aliviar las diferencias entre los padres en torno al cuidado de los
hijos y sus derechos.
Décimo: Que, por lo antes razonado, al no haber demostrado el recurrente la concurrencia de los supuestos errores de derecho denunciados, el recurso en examen debe ser rechazado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 463 del Código del Trabajo y 764, 765, 766, 767, 768 y 783
del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de
casación en el fondo deducido por la defensa de don Livio Pino Garrido
a fojas 218, contra la sentencia de ocho de septiembre de dos mil seis,
que se lee a fojas 1, de estos antecedentes.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por
los Ministros señores Urbano Marín V., Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P. y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch. y
Ricardo Peralta V.
Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos Meneses
Pizarro.
Rol N° 5.458-2006.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA
4. No se puede privar a madre de tuición si no se acreditan incapacidades alegadas
Sumario:
La disposición citada (articulo 225 del Código Civil), en cuanto a su
historia es del caso señalar que en la Comisión de Legislación del Senado se estimó que las causas de excepción por las cuales se admite
que el cuidado de los hijos menores no corresponde a la madre, cuando
por su depravación sea de temer que se perviertan y/o cuando se halla
inhabilitada por otra causa calificada (desestimada la expresión, de
igual gravedad, como en principio se pretendía establecer). En consecuencia. no habiéndose comprobado alguna de ¡as incapacidades
atribuidas a ¡a madre demandada, no es posible deducir algún peligro
real, sea moral o material, para los menores al permanecer junto a
ella, por lo que la apelación interpuesta por ¡a parte demandante no
puede prosperar.
Valparaíso, doce de octubre de dos mil siete.
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:
/.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandante.
Primero: Que, el problema fundamental a dilucidar en el contexto del recurso interpuesto por la parte actora que persigue principalmente la revocación del fallo que le fue adverso y en su reemplazo
se haga lugar a la demanda de tuición deducida se circunscribe a
determinar si con la prueba rendida se encuentran acreditados, en la
53
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
especie, los supuestos que la ley establece para estimar inhabilitada
a la madre demandada para ejercer la tuición de los hijos menores
que según la ley le corresponde, por encontrarse separada de hecho
de su marido.
Segundo: Que, desde dicha perspectiva, se hace necesario recordar que la norma que en forma especial se refiere a la materia es el art.
225 del Código Civil, el que, en lo pertinente, estatuye si los padres
viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, en
todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo.
La disposición citada, en cuanto a su historia es del caso señalar que
en la Comisión de Legislación del Senado se estimó que las causas de
excepción por las cuales se admite que el cuidado de los hijos menores
no corresponde a la madre, cuando por su depravación sea de temer que
se perviertan y/o cuando se halla inhabilitada por otra causa calificada
(desestimada la expresión, de igual gravedad como en principio se pretendía establecer).
Tercero: Que, en el presente caso como se advierte del libelo de
demanda, las inhabilidades invocadas se hacen consistir, en general,
en la falta de cuidado y preocupación de la madre para con sus hijos,
especialmente en relación con sus deberes escolares, como asimismo por el abandono de éstos durante la noche por las continuas reuniones de aquélla con sus amigos y durante el día por encontrarse
durmiendo.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
Cuarto: Que, como se advierte, la sentencia impugnada luego de
centrar la controversia en sus considerandos decimotercero y decimocuarto, hace una relación de las pruebas rendidas por las partes en los
motivos decimoquinto al vigésimo quinto, analizando en lo que sigue
las probanzas contenidas en los expedientes sobre protección traídos a
la vista.
Luego en los considerandos trigésimo segundo al cuadragésimo
continúa con la valoración de las pruebas rendidas por ambos litigantes, llegando, finalmente, a las conclusiones que se contienen en los
fundamentos que siguen y que esta Corte comparte.
Quinto: Que, sin perjuicio de lo antes expuesto, conviene destacar
que la testimonial rendida por la parte demandada, superior en número
y mejor informada de los hechos y dando razón de sus dichos, apreciada
en conformidad a la ley, unido a los informes sociales evacuados por la
Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de San Antonio, a los dictámenes psicológicos practicados a las partes y menores
(fojas 215), en cuanto expresan que la causa sobre tuición como las de
protección impetradas por el padre demandante, aparecen más como un
conflicto entre adultos que el legítimo interés por el bien superior de
los menores; como asimismo, los exámenes psiquiátricos de ambos litigantes, en cuanto concluyen que éstos se encuentran capacitados para
hacerse cargo del cuidado de los menores, en particular el de la madre
demandada, en el sentido que no presenta psicopatología alguna que
impida cumplir el rol que le corresponde, como el informe toxicológico
negativo de la misma, convencen a este Tribunal al igual que la juez
sentenciadora que la madre demandada no se encuentra inhabilitada
para hacérsele entrega del cuidado de sus hijos como lo dispone la ley.
Sexto: Que, a mayor abundamiento, las causas sobre protección de
los menores en referencia traídas a la vista, como se ha dicho, tampoco
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
contribuyen, en lo esencial, a desvirtuar tal convicción pues las sentencias revisadas por esta Corte han mantenido el cuidado de éstos en favor
de la madre, por lo que resulta perentorio concluir que las razones de
descalificación invocadas por la parte contraria para quitárselos carecen
de fundamento.
Séptimo: Que, en consecuencia, no habiéndose comprobado alguna
de las incapacidades atribuidas a la madre demandada, no es posible
deducir algún peligro, real, sea moral o material, para los menores al
permanecer junto a ella, por lo que la apelación interpuesta por la parte
demandante no puede prosperar.
Octavo: Que los documentos acompañados en esta instancia por la
parte actora, a fojas 486 y siguientes, sin perjuicio del valor que por su
naturaleza le corresponde, en nada alteran lo precedentemente razonado
y lo que en definitiva se decidirá en esta causa.
II. - En cuanto a Ja apelación entablada por la parte demandada.
Noveno: Que, en mérito de las mismas probanzas analizadas y valoradas en el acápite precedente, en especial de los informes psicológicos y psiquiátricos practicados a las partes litigantes, se desprende
la conveniencia de mantener un régimen de relación directa de ambos
litigantes con sus hijos, por lo que se estima conveniente que las visitas
decretadas a favor del padre los fines de semana sean prolongadas en el
tiempo, pero semana por medio.
Por las consideraciones antes explicitadas, disposiciones citadas, en
especial los artículos 225 del Código Civil, 42 de la Ley N° 16.698, lo
prevenido en el artículo 680 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil y lo prescrito en el artículo I o transitorio de la Ley N° 19.968 que
crea los Tribunales de Familia, se confirma la sentencia apelada de nue56
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA
ve de mayo de dos mil siete, escrita de fojas 4 1 1 a 448, con declaración
que las visitas semanales establecidas a favor del padre demandante se
autorizan semana por medio, entre las 18:00 horas del día viernes y las
19:00 horas del día domingo.
Regístrese y devuélvase.
Redactó el Ministro Sr. Rafael Lobos Domínguez.
No firma la Ministra Sra. Dinorah Cameratti, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse en visita anual
en Juzgado de Letras, Juzgado de Garantía, Notaría y Conservador de
Bienes Raíces, todos de La Calera.
Dejándose constancia, finalmente, que la presente sentencia se
dicta con esta fecha por haberse encontrado el Ministro Redactor haciendo uso de feriado legal en el mes de septiembre y primera semana
de octubre.
Rol N° 55-2007.
5. Corresponde a madre cuidado personal si su relación no importa maltrato o menoscabo que ponga en peligro integridad del
niño
Sumario:
El interés superior del niño, un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos causales
fundadas que permitan al sentenciador no respetar la regla de orden
natural prevista en el articulo 225 del Código Civil, en cuanto que a la
57
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a
la madre, como tampoco ha sido elfundamento de la demanda reconvencional, si se tiene presente que 1a propuesta del padre era la procedencia
de cuidado personal a través de un régimen compartido, de lo que se
desprende que reconoce tácitamente de la habilidad de ¡a madre para
el cuidado de la menor; ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a
las reglas de la sana critica, para que ¡a sentencia resolviera en la forma
como lo hizo, otorgando el cuidado personal de la niña al padre.
San Miguel, dos de diciembre de dos mil nueve.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada a excepción de sus fundamentos
decimosexto, decimoséptimo y decimonoveno, los que se eliminan.
Se tiene en su lugar y, además, presente:
/.- En cuanto a la objeción de documentos de la presentación de 28
de mayo del año en curso folio N° 4050:
Primero: Que el apoderado del apelado objetó los documentos
acompañados por la demandante principal en su escrito de 19 de mayo
del año en curso, los que dan cuenta de la existencia de un contrato de
arriendo entre él - d e m a n d a d o - y la Municipalidad de Pedro Aguirre
Cerda. Sostiene que lo aseverado por la contraria través de ellos es falso
y que dicha convención se encuentra finiquitada desde el año 2000, por
lo que a través de ella no se puede acreditar el monto de renta que señala
la actora principal.
Segundo: Que los motivos de objeción planteados por el apelado,
dicen relación con la apreciación del mérito probatorio de los antece58
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
dentes referidos, cuestión que no siendo causal legal de objeción conlleva a rechazar la incidencia.
II-En
cuanto
al fondo:
Tercero: Que a fin de comprender y ordenar las materias sometidas
a la decisión de este tribunal, es necesario dejar por establecido que
constituyen hechos de la causa los siguientes:
a) Que los autos se inician a través de una demanda de alimentos
interpuesta por doña Elizabeth Alicia Navarrete Vásquez en contra de
su cónyuge Femando Rubén Merino Brizuela, a favor de ella y su hija
E.S.M.N. nacida el 30 de agosto de 2003.
b) El demandado principal ejerció reconvencionalmente la acción
de cuidado personal respecto de su hija, en la cual solicitó un régimen
compartido para ambos padres, agregando, además, la necesidad de fijar la relación directa y regular a favor de la niña.
c) La sentencia de primera instancia entregó el cuidado personal
de la niña a su padre y fijó un régimen comunicacional a favor de la
madre.
d) Que con fecha 9 de enero del año en curso, la Primera Sala de
esta Corte concedió una Orden de no innovar, en virtud de la cual se
mantuvo a la niña bajo el cuidado de su madre.
I- En cuanto al cuidado personal:
Cuarto: Que de conformidad a los informes psiquiátricos de
E.S.M.N. tiene actualmente seis años de edad y que a la época del in59
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
forme -evacuado por el Programa DAM de La Cisterna, el 18 de octubre de 2007-, se encontraba inserta en una dinámica familiar que se
traduce en un sistema proveedor, proteccional, benefactor que cubre sus
necesidades básicas; que percibe a sus padres como próximos, siendo
su madre una figura estable y muy significativa; no obstante lo anterior,
la menor advierte la relación conflictiva entre sus progenitores, lo que
le produce un alto nivel de ansiedad.
En el informe del Servicio Médico Legal, se sostiene que la niña es
hija de padres que padecen a la par de trastornos de la personalidad: la
madre, un trastorno paranoide de personalidad y el padre, un trastorno
de personalidad mixto con rasgos narcisistas e histriónicos. Concluye
que (la niña) no cuenta con un vínculo seguro respecto de ninguno de
los padres, su salud mental está severamente interferida por los conflictos familiares y presenta un trastorno del desarrollo de aspecto autista,
por lo que sugiere ser alejada la niña de los padres, no apreciándose
ninguno de ellos con herramientas parentales mínimas.
Quinto: Que el informe médico legal de la madre revela que presenta un trastorno paranoide de personalidad, que interfiere en el establecimiento de sus relaciones sociales, tiende a ser desconfiada por miedo
a ser agredida, "presenta severas dificultades para relacionarse desde lo
afectivo con su hija, mostrándose profundamente fría". En lo relativo
al padre se indica que como ya se dijo en el motivo anterior, padece un
trastorno mixto de personalidad, que tiende al control del entorno en
función de su necesidades personales, que lo hace menos sensible a las
necesidades de terceros; "...no logra personificar a su hija, sólo logra
verla como un objeto de transacción (...) le es imposible hablar de su
hija sin hablar de sí mismo y sin descalificar a la madre.". En definitiva,
la interactuación entre ambos se caracteriza por actos mutuos de violencia que afectan la estabilidad emocional de la niña.
r»o
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA
Sexto: Que el articulo 224 del Código Civil dispone que: Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Por su parte, el artículo 225
del texto legal recién citado, ordena que "Si los padres viven separados,
a la madre toca el cuidado personal de los hijos... En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al
otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre
o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Por último,
el artículo 226 de igual Código indica que sólo en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres se podrá confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes.
Séptimo: Que en primer término se comparte lo resuelto por la señora
juez a quo, respecto a que el cuidado de la niña permanezca en su entorno familiar; puesto que en él, por regla general, se resguardan en mejor
medida tanto su seguridad física como, y principalmente, su integridad
psicológica, con el fin que su desarrollo social y personal se consolide por
medio y a través de lazos familiares que importan una incorporación de la
persona a la sociedad, mejor, más eficaz y sostenida en el tiempo.
Puesto que las intervenciones en los centros de acogida siempre
serán escasas y aisladas, a diferencia del contexto familiar que se caracteriza, esencialmente, por lo permanente y duradero en el tiempo.
Lo expuesto queda ratificado por medio de los informes acompañados
en esta instancia, en especial, los sociales de la demandante y los psicológicos relativos a la niña, que indican que la niña ha evolucionado
favorablemente en este último tiempo.
Octavo: Que en lo relativo al cuidado personal en forma especifica, teniendo presente lo expuesto en los motivos anteriores, unido
61
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
al hecho que los informes médicos, si bien dan cuenta de trastornos
psicológicos de los padres, éstos también precisan que dichos aspectos
de su personalidad se potencian en mayor medida en la interactuación
entre ambos padres, que si bien repercute en relación a la estabilidad
emocional de la niña, sin embargo, no se desprende de éstos que la relación de ellos con su hija en forma directa importa un maltrato o menoscabo que ponga en peligro la integridad de la niña, de allí que estos
sentenciadores estimen que no se configura de forma clara y precisa la
concurrencia de una inhabilidad o causa calificada que le impida a la
madre ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general
que el padre brindaba a su hija en un entorno socioeconómico más
elevado.
Noveno: Que, a mayor abundamiento, siendo el interés superior del
niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional,
no se advierte del mérito de autos causales fundadas que permitan al
sentenciador no respetar la regla de orden natural prevista en el artículo
225 del Código Civil, en cuanto que a la crianza de los hijos, en caso
de separación de los padres, corresponde a la madre, como tampoco ha
sido el fundamento de la demanda reconvencional, si se tiene presente
que la propuesta del padre era la procedencia de cuidado personal a
través de un régimen compartido, de lo que se desprende que reconoce
tácitamente de la habilidad de la madre para el cuidado de la menor; ni
las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica,
para que la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el
cuidado personal de la niña al padre.
Décimo: Que, en consecuencia, se debería retornar a la norma general, correspondiéndole de consuno a los padres el cuidado personal,
crianza y educación de los hijos (artículo 224 del Código Civil). Esto
hubiera sido lo normal deseable, pero como se encuentran los padres
en la hipótesis excepcional en que viven separados, en tal caso, toca
62
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A
a la madre el cuidado personal de los hijos (inc.l 0 del artículo 225 del
Código Civil).
II.- En cuanto a una relación directa y regular:
Undécimo: El artículo 229 del Código Civil, en relación con el
artículo 48 de la Ley de Menores, señala que el padre o madre que no
tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una "relación
directa y regular", la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Duodécimo: Que, al efecto, con el fin de mantener la tranquilidad
y el bienestar de la niña, además de cumplir con lo dispuesto por la ley
se mantendrá el régimen comunicacional que se fijó en su oportunidad
a favor del padre y que fuere confirmado por esta Corte a través de la
resolución de fecha veintisiete de mayo del año dos mil ocho, que consiste en fin de semana por medio, los días sábado y domingo desde las
11:00 horas hasta las 18:00, debiendo pasar la noche en el domicilio de
su madre y ser entregada y retirada por el padre o persona de su confianza desde la residencia de la menor. El régimen comunicacional dispuesto es sin peijuicio de la facultad de las partes de ejercer las acciones que
en derecho corresponda, a fin de ampliarlo o modificarlo.
III-Alimentos:
Decimotercew: Que los artículos 323 inciso I o y 330 del Código
Civil prescriben que los alimentos deben habilitar al alimentario para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social y en su tasación, indica el artículo 329 del citado estatuto legal que
se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
sus circunstancias domésticas. Ponderando y valorando las probanzas
producidas en el juicio y referidas en el fallo en estudio de acuerdo a las
reglas de sana crítica, como lo autoriza el artículo 32 de la Ley N° 19,968,
y teniendo especialmente presente la necesidad de alimentación, vestuario, educación y salud de la menor y la capacidad del padre que no
acreditó otras cargas que soportar, se estima ajustada a la racionalidad,
equidad y derecho mantener como definitivos los alimentos provisorios.
Decimocuarto: Que atendido el mérito de los antecedentes se comparte lo informado por el señor Fiscal Judicial en sus dictámenes de
fecha 28 de agosto y 29 de septiembre, ambos el año en curso.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 22 y siguientes del Código Civil, 67 y siguientes de la Ley de
Tribunales de Familia y 186 y siguiente del Código de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia apelada de cinco de noviembre y su complemento de seis de noviembre ambos del año dos mil ocho y, en su
lugar, se declara que:
a) El cuidado personal de E.S.M.N. queda radicado en la madre de
la niña, doña Elizabeth Navarrete Vásquez.
b) Los alimentos provisorios se transforman en definitivos, por lo
que don Fernando Rubén Merino Brizuela deberá pagar a favor de su
hija E.S.M.N. y cónyuge Elizabeth Navarrete Vásquez de la forma y
por el monto que en su oportunidad se fijó.
c) Se mantiene el régimen comunicacional referido en el motivo
duodécimo.
d) Que no se condena en costas al recurrido por tener motivos plausibles para litigar.
G-4
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A
Regístrese y devuélvase con sus custodias.
Redacción del Abogado Integrante don Fernando Iturra Astudillo.
Pronunciada por las Ministros señora Rosa Egnem Saldías, señora
Ana María Arratia Valdebenito y Abogado Integrante señor Fernando
Iturra Astudillo. No firma el Abogado Integrante señor Iturra, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por
encontrarse ausente.
En San Miguel, dos de diciembre de dos mil nueve, notifiqué por el
estado diario la resolución precedente.
Rol N° 3.486-2008-Fam.
6. Cuidado personal de los hijos corresponde a la madre en equivalencia de condiciones con el padre
Sumario:
De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 225 del Código Civil, si los
padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal
de los hijos, no obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal a! padre. Consta en autos que la madre
del menor no presenta inhabilidad para ejercer ¡a tuición de su hijo y
no se ha acreditado que exista alguna causa calificada que, en aras
del interés superior del menor, haga indispensable o justifique alterar
la regla contenida en el artículo 225 antes mencionado, por lo que
no concurriendo ninguna de las hipótesis contempladas en la referida
norma ni en el articulo 42 de la Ley N° 16.618. no corresponde entre65
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
gar el cuidado personal al padre. El hecho de que el padre tampoco
presente inhabilidad para hacerse cargo del cuidado personal del hijo
menor v cuente con una red jamiliar que lo apoyaría en esa tarea, es
obviamente tina cuestión positiva, pero que no constituye una causa
legal para inhibir a la madre en el ejercicio de una función que la ley
le ha encomendado v respecto de la cual no presenta inhabilidad para
realizarla.
Santiago, trece de enero de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, sustituyendo en el motivo primero, segundo párrafo, la alusión al año 2002, que se hace al iniciar la
frase luego del primer punto seguido, por el año 2004 y en el motivo
segundo, la expresión pares, por padres.
Se eliminan, asimismo, los motivos noveno, undécimo y decimotercero.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
1. Que el demandante ha apelado de la sentencia que no le entregó
la tuición de su hijo menor y la mantuvo radicada en la madre de éste.
Funda su apelación en las aparentes contradicciones de la referida sentencia que, por una parte, considera una serie de inconvenientes para
que la madre tenga a su cuidado al niño de 4 años y nueve meses de
edad y, por otra, lo mantiene a su cargo, en circunstancias que su parte
estaría en mejores condiciones para hacerlo.
2. Que de los antecedentes que obran en autos, se puede concluir lo
siguiente:
66
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A
a) Que el menor ha vuelto a vivir con su madre, luego de un tiempo
de separación en que éste, de hecho, permaneció al cuidado del padre
y abuela materna.
b) Que si bien las razones por las cuales la madre dejó de vivir junto
al padre no son materia del presente juicio, merecen atención en la medida que permiten apreciar de un modo diferente lo que el actor califica
como un abandono de su hijo.
3. Que del informe social que rola a fojas 42 y siguientes, se desprende que si bien el lugar donde vive la madre junto a la familia de su
nueva pareja, no cuenta con mayores comodidades, resulta suficiente
para el desarrollo normal del menor, teniendo especialmente presente
que se encuentra junto a su madre y a un entorno familiar que da cuenta
de un hogar bien constituido, con normas y valores y en un ambiente de
afecto, lo cual es positivo para éste.
4. Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225 del Código Civil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado
personal de los hijos, no obstante, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez
podrá entregar su cuidado personal al padre.
5. Que consta en autos que la madre del menor no presenta inhabilidad para ejercer la tuición de su hijo y no se ha acreditado que exista
alguna causa calificada que, en aras del interés superior del menor,
haga indispensable o justifique alterar la regla contenida en el artículo
225 antes mencionado, por lo que no concurriendo ninguna de las
hipótesis contempladas en la referida norma ni en el artículo 42 de la
Ley N° 16.618, no corresponde entregar el cuidado personal al padre.
6. Que el hecho de que el padre tampoco presente inhabilidad para
hacerse cargo del cuidado personal del hijo menor y cuente con una
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
red familiar que lo apoyaría en esa tarea, es obviamente una cuestión
positiva, pero que no constituye una causa legal para inhibir a la madre
en el ejercicio de una función que la ley le ha encomendado y respecto
de la cual no presenta inhabilidad para realizarla.
7. Que resulta prudente y necesario que los padres tomen conciencia que sus personales diferencias no deben involucrar a su hijo y que
deben procurar que éste crezca y se desarrolle en un ambiente de afecto
y estabilidad, no amenazado permanentemente por acusaciones recíprocas entre los padres, lo que, como queda demostrado en autos, ha
afectado la tranquilidad del menor, que aparece como un niño sano, con
algunas dificultades de lenguaje y obesidad susceptibles de mejorar.
El régimen comunicacional regulado en expediente Rol N° 2.0292004, y no apelado por el padre, debiera ser aprovechado para propender a una relación estable y fluida entre padre e hijo, que canalice las
condiciones favorables que en estos autos se han esgrimido para obtener la tuición del menor.
Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, se confirma
la resolución apelada de doce de septiembre de dos mil cinco, escrita a
fojas 68.
Regístrese y devuélvase.
Redactó la Abogado Integrante señora Muñoz.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta I. Corte de Apelaciones,
integrada por el Ministro Raúl Rocha Pérez, la Ministro Rosa María
Maggi Ducommun y la Abogado Integrante Andrea Muñoz Sánchez.
Rol N° 6.785 2005.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA
7. I l i c i ó n de menor cuyo padre ha fallecido. Elementos para determinarla a favor de la madre
Sumario:
El propósito del legislador en materias tan delicadas como son las contenciosas de familia, ha sido procurar soluciones cooperativas y privilegiar el acuerdo de las partes en orden a determinar la forma más conducente a resolver la situación que afecta al menor, a fin de promover
una relación más equitativa entre ellas. En la especie y para resolver el
asunto esta Corte aplicará lo dispuesto en el Título IX del Código Civil,
De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos, cuyo articulo
229 señala: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo
no será privado de! derecho ni quedará exento del deber, que consiste
en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con
la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. Habiendo fallecido el padre de la menor y conforme al mérito de
¡os antecedentes pmbatorios acompañados al proceso, no se aprecian
circunstancias legales que inhabiliten a la madre para ejercer el cuidado
personal de su hija, de diecisiete años de edad, pues nunca perdió contado con ella, no tiene inconvenientes en que continúe viviendo con su
abuela paterna y manifiesta anhelo, también, de poder participar en su
proceso educativo, asistir a reuniones y otros actos relacionados.
Santiago, tres de abril de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos
undécimo, duodécimo y decimotercero que se eliminan;
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
I o .- Que de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 3 o y 6 o de la
Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas, promulgada en Chile como Ley de la República, el interés superior del niño es
la consideración primordial que se debe tener presente al decidir sobre
él. Todo niño tiene derecho intrínseco a la vida y los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo.
2°.- Que los preceptos referidos precedentemente se encuentran relacionados, a su vez, con los numerales I o y 5 o del artículo 19 de la
Carta Fundamental, que consagran el deber de los órganos del Estado
de respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile.
3°.- Que conforme a lo expuesto en los motivos anteriores, la Constitución recoge expresamente los dos primeros niveles del derecho a la
vida, que son la conservación e integridad de la persona, concepto este
último que involucra valores tales como la honradez, decencia, lealtad,
rectitud y probidad, entre otros.
4°.- Que el propósito del legislador en materias tan delicadas como
son las contenciosas de familia, ha sido procurar soluciones cooperativas y privilegiar el acuerdo de las partes en orden a determinar la forma
más conducente a resolver la situación que afecta al menor, a fin de
promover una relación más equitativa entre ellas.
5°.- Que en la especie y para resolver el asunto esta Corte aplicará lo
dispuesto en el Título IX del Código Civil, De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos, cuyo artículo 229 señala: "El padre
o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del
derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él
70
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I LA RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A
una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez
estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio
de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo,
lo que declarará el tribunal fundadamente". Por su parte, el artículo el
230 dispone: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los
hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando
de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción
a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del
padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente".
6°.- Que habiendo fallecido el padre de la menor y conforme al
mérito de los antecedentes probatorios acompañados al proceso, especialmente lo expuesto en el Informe Social de fojas 23, en relación a
Ercira Palma Garcés, madre de la menor, no se aprecian circunstancias
legales que la inhabiliten para ejercer el cuidado personal de su hija, de
diecisiete años de edad, pues nunca perdió contacto con ella, no tiene
inconvenientes en que continúe viviendo con su abuela paterna y manifiesta anhelo, también, de poder participar en su proceso educativo,
asistir a reuniones y otros actos relacionados.
7°.- Que conforme a lo manifestado en los razonamientos precedentes, asiste a la madre doña Ercira Palma Garcés el derecho y deber de
relacionarse con su hija M. R. P. y a tener con ella una adecuada comunicación directa y regular, por lo que no procede privársela de la tuición
que legalmente le corresponde, no habiéndose acreditado circunstancia
alguna que lo autorice.
Que al resolver sobre esta materia, la Corte ha debido ponderar los
diversos intereses y derechos de los intervinientes en lo que hace a los
aspectos de preeminencia del derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica de la menor.
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
Como consecuencia de todo lo anterior, se confirma la sentencia
apelada, de fecha dos de enero de dos mil seis, escrita a fojas 37 y siguientes.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Abogada Integrante señora Ángela Radovic
Schoepen.
Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por
el Ministro señor Hugo Dolmestch Urra, Ministra señora Rosa María Maggi Ducommun y Abogada Integrante señora Angela Radovic Schoepen.
Rol N° 488-2006.
8. Corresponde a la madre cuidado personal si no vulnera interés
superior del niño
Sumario:
No hay razón alguna que permita al tribunal mudar el cuidado personal del menor de autos, actualmente detentado por la persona a la que
naturalmente le corresponde -la madre-, desde que no hay pruebas
que permitan concluir que el interés superior del niño haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuición
al padre demandante.
Santiago, veintidós de mayo de dos mil nueve.
Vistos:
En estos autos Rit C-3.274-06 y Ruc 0620110853-3, del Cuarto Juzgado de Familia de esta ciudad, por sentencia de cuatro de febrero de
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
dos mil nueve, la juez titular de dicho tribunal, doña Luz Adriana Celedón Bulnes, hizo lugar a la demanda deducida por don David Alejandro Abuhabda Coldrey en contra de doña Andrea María Moena Olguín,
sólo en cuanto dispuso que el cuidado personal del menor L.T.A.M. correspondía "también al padre, don David Alejandro Abuhabda Coldrey,
estableciendo una custodia compartida, cuya implementación deberá
ser supervigilada por el Instituto Chileno de Terapia Familiar, la que en
sus primeros dos años, deberá emitir informes trimestrales a este Juzgado de Familia". En contra de esta sentencia, la parte demandada dedujo
recursos de casación en la forma y apelación.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra
viciada por la causal 9» del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, en relación con el N° 6 del artículo 67 de la Ley N° 19.968, o sea,
"en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales
por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que no hay nulidad". Dichas faltas u omisiones, en
concepto de la recurrente, son las siguientes: a) la magistrado de la causa
ha fallado creando una figura que jurídicamente no existe, esto es, el cuidado personal compartido; b) legislar es una función entregada por ley
al Poder Legislativo y existe prohibición expresa a la Magistratura, en el
artículo 70 de la Constitución Política de la República, de intervenir en
aquella facultad; y c) se ha infringido el artículo 225 del Código Civil.
Segundo: Que baste para rechazar el recurso el hecho que la demandada no ha relacionado la causal con ninguno de los numerales del
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I J T c i Ó N )
artículo 795 del Código de Procedimiento Civil. El recurso de nulidad
formal es de derecho estricto y es menester señalar claramente la causal
por la cual se lo deduce, lo que implica que, tratándose de aquélla contemplada en el N° 9 o del artículo 768 del citado Código, debe relacionársela, necesariamente, con alguno de los números del artículo 795
del mismo cuerpo de leyes o con otra norma que diga expresamente
que hay nulidad, nada de lo cual sucede en autos, en que las disposiciones que cita la recurrente no establecen la sanción que se viene
comentando.
Tercero: Que, por lo demás, la recurrente en realidad ha hecho ver
los errores de derecho que contiene el fallo, materia que escapa a los
límites de la casación en la forma que, como se sabe, forma parte del
instituto de la nulidad procesal.
En cuanto a! recurso de apelación.
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos
décimo, decimocuarto, decimosexto, decimonoveno, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero, que se eliminan.
En su consideración octava se reemplaza la frase "Que, a raíz de
un incidente respecto del cual esta sentenciadora no tiene claridad, y
que no es objeto de este Juicio, pero que - a l parecer-es presenciado
por el hijo común, se inicia la causa Rol N° F-229-2004 seguida ante el
15° Juzgado Civil de Santiago, en la cual se ordena", por la siguiente:
"Que en causa Rol F-229-2004 del 15° Juzgado Civil de Santiago, se
dispuso".
En el motivo undécimo se trueca la palabra "debelación" por "develación".
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA
En el considerando decimotercero, primer párrafo, se elimina el periodo que comienza con las voces "y de modo" y culmina con las palabras "hasta el día de hoy", y la coma (,) que lo antecede.
En el considerando decimoséptimo se suprimen sus párrafos primero, segundo, tercero y cuarto. En su párrafo quinto se cambian las voces
"En efecto, "por la palabra "Que".
En el motivo decimoctavo se eliminan los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Cuarto: Que el antiguo texto del artículo 223 del Código Civil establecía que "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio,
toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se
le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación sea de
temer que se perviertan", disposición que también se aplicaba al caso
de simple separación de hecho. Hoy en día, empero, la materia está regulada por el artículo 225 del Código Civil, que en sus incisos primero
y tercero, ambos transcritos en el fallo que se impugna, establece que en
caso de separación es la madre la que tiene el cuidado personal de los
menores, pero que, cuando el interés superior de éstos lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede
entregar dicho cuidado personal al padre.
Quinto: Que, en consecuencia, cierto es que el legislador ha variado su criterio a la hora de decidir cuál de los dos progenitores, en caso
de separación, es el encargado del cuidado de los hijos menores. Y de
aquel razonamiento por el cual se entendía que siempre era la madre la
encargada de tal cuidado, por el solo hecho de ser tal, salvo "depravación" de la misma, se ha pasado a ocupar el criterio del interés superior
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
del niño -reiterado en el artículo 16 de la Ley N° 19.968-, presumiendo
la ley que dicho interés está más a salvo con la madre, sin perjuicio de
entregar el cuidado al padre, bastando para ello acreditar simple maltrato, descuido u otra causa calificada y sin exigir la "depravación" de la
progenitora. Tal criterio, el del "interés superior del niño", se sustenta,
además, en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y suscrita por Chile el 26 de enero de 1990, promulgado por Decreto N° 830 de 14 de agosto de ese año y publicada en el
Diario Oficial de 27 de noviembre de 1990.
Sexto: Que tal como se ha sostenido por esta Corte en fallos de
uno de septiembre de 2004 (Causa Rol N° 4.105-04) y de 22 de junio
de 2006 (Causa Rol N° 218-06), "el interés del menor constituye un
concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse
que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos
fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los
aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso,
cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso". En consecuencia, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un
asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cuál es el interés superior
del niño, conforme a los siguientes factores: "a) las necesidades materiales, educativas y emocionales de los niños y la probabilidad de que
sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de
cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores; y d) si
existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la
tuición", según la doctrina sustentada en las aludidas sentencias.
Séptimo: Que, entonces, la ley, el artículo 225 del Código Civil, es
el que debe regular el conflicto de autos, norma por la cual el cuidado
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I lA RELACIÓN RECULAR y DIRECTA
personal de L.T.A.M. debe quedar entregado a la madre demandada,
salvo que el interés superior de dicho menor haga indispensable variar tal premisa, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,
caso este último en que la tuición (o "cuidado personal" como se ha
dado en llamar ahora a dicha institución) puede ser entregada al padre, advirtiendo la norma, eso sí, que no se puede confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención
del hijo, mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo
hacerlo.
Octavo: Que de la prueba rendida en el proceso, descrita en el fallo
que se revisa y apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
esto es, no vulnerando las máximas de la experiencia, ni la lógica ni los
conocimientos científicamente afianzados, no se desprende dato alguno que permita convencer a esta Corte que la madre demandada haya
maltratado de alguna forma a su hijo L.A., o sea, que lo haya tratado
de mala manera, de palabra u obra. Tampoco puede decirse que la madre haya tenido una conducta "descuidada" con su descendiente, esto
es, que no se haya preocupado de su hijo en alguna forma; de hecho,
el episodio aquél por el cual el referido menor habría sido objeto de
abuso sexual por parte de un sujeto de 17 años de edad, referido en el
motivo duodécimo de la sentencia de primera instancia, habría ocurrido cuando estaba con su padre, el demandante, quien hacía uso de su
derecho a visitas ("relación directa y regular", conforme a la nomenclatura en boga).
Noveno: Que, en consecuencia, no hay razón alguna que permita al
tribunal mudar el cuidado personal del menor de autos, actualmente detentado por la persona a la que naturalmente le corresponde - l a madredesde que no hay pruebas que permitan concluir que el interés superior
del niño haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuición al padre demandante.
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Décimo: Que la palabra "síndrome" significa un conjunto de síntomas característicos de una enfermedad o un conjunto de fenómenos que
caracterizan una situación determinada. El llamado Síndrome de Alienación Parental, del que no se tienen noticias, aparte de los dichos del
psicólogo Cristián Roberto Cejas Martínez, titulado de la Universidad
La República en el año 1996, no incluido en el listado de peritos de la
Corte de Apelaciones de Santiago, quien publicó artículos de su especialidad en el sitio web de "Amor de Papá", que preside el demandante,
consistiría en un conjunto de síntomas derivados de la influencia de un
padre o madre en su hijo con miras a que éste desprecie al otro progenitor, impidiendo así el necesario vínculo entre el menor y su padre o
madre. Pues bien, dicho "perito" afirma que no interrogó al niño de autos y su credibilidad, apreciado su testimonio de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, es débil, desde que, ya se ha dicho, se trata de una
persona que coopera con el movimiento liderado por el demandante.
Luego, no hay evidencias de que el menor sufra algún trastorno similar
a lo que dicho testigo refiere como "Síndrome de Alienación Parental",
del que, se reitera, no se tiene conocimiento de su reconocimiento por
la comunidad científica especializada.
De otro lado, la señora Claudia Andrea Mery Leal, subdirectora
del colegio al que asiste L.T.A.M., declaró en el proceso que el padre,
durante un mes en el año 2007 rondaba el colegio e irrumpía al establecimiento con periodistas y cámaras fotográficas y era muy violento
verbalmente, agregando que una vez entró con su abogado hasta la oficina del rector, hechos éstos que se sucedían todos los viernes a vista
y paciencia de los apoderados. Señala la testigo que concurría personal
de Carabineros. El menor, agrega, se iba a la enfermería porque no quería salir con su padre. Parece evidente, entonces, que la reticencia del
menor viene dada por la conducta extraviada e imprudente de su padre,
que obviamente lo avergüenza y menoscaba, al hacer escándalos de esa
naturaleza en su colegio, frente a sus compañeros de curso, profesores y
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apoderados. El rechazo del menor es una consecuencia natural y obvia
de la conducta del demandante. O sea, el actor debe buscar en su propia
conducta la explicación de la reticencia de su hijo a estar con él y no en
maniobras psicológicas de la demandada.
Undécimo: Que el menor de autos, nacido el 2 de septiembre de
1996, en una larga entrevista con la j u e z de primer grado, haciendo uso
de su derecho a ser oído, manifestó su voluntad en respuestas categóricas, sin titubeos, con buena dicción, apreciándose extraordinariamente
m a d u r o para su edad, y esta Corte tendrá muy presente su opinión para
la solución del conflicto, de acuerdo a lo regulado en el inciso segundo
del artículo 16 de la Ley N° 19.968.
Duodécimo: Que, por último, la propia sentenciadora de primer
grado, en el considerando vigésimo de su sentencia, eliminado por esta
Corte, sefialó que al demandante señor Abuhabda se le hizo una "abultada" liquidación de crédito en causa por cumplimiento de alimentos,
lo que desde luego impide absolutamente que la demanda pueda prosperar, desde que el inciso final del artículo 225 del Código Civil señala
que no puede entregarse el cuidado personal del menor al padre o madre
que no ha contribuido a la manutención del hijo, mientras estuvo b a j o el
cuidado del otro progenitor.
Decimotercero: Que de la opinión de la consejera técnica, señora
A n a María Barahona, se rescata lo que realmente interesa a la solución
de este conflicto, a saber, que la madre no tiene ninguna inhabilidad
para tener el cuidado personal de su hijo niño L. A. M., de modo que
c o n f o r m e al artículo 225 del Código Civil, tantas veces citado, la demanda no puede sino ser desechada.
Decimocuarto: Que al otorgársele el cuidado personal del menor a
su madre, esta Corte regulará el siguiente régimen de relación directa y
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I c i ó N )
regular o derecho de visitas, a favor del padre demandante: fin de semana por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre en casa de
sus abuelos paternos el día viernes a las 19:00 horas y retirado desde el
mismo inmueble, el domingo a idéntica hora.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19.968,
se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la parte
demandada, en contra de la sentencia de cuatro de febrero de dos mil
nueve, dictada por la juez señora Luz Adriana Celedón Bulnes, titular
del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago.
Se revoca la misma resolución y en su lugar se decide que la demanda,
de cuyo personal planteada por don David Alejandro Abuhabda Coldrey
respecto de su hijo L.T.A.M., queda rechazada íntegramente, con costas.
Se regula el siguiente régimen de relación directa y regular en favor
del padre demandante respecto de su hijo ya mencionado: fin de semana
por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre por intermedio de sus abuelos paternos el día viernes a las 19:00 horas y retirado
desde el mismo inmueble, el domingo siguiente a idéntica hora.
Se previene que el Ministro señor Mera estuvo por, regulando el régimen de relación directa y regular, decidir que el padre verá a su hijo, ambos ya referidos, sólo sábado por medio, entre las 15:00y las 19:00 horas,
debiendo ser entregado y retirado por su madre en el horario mencionado,
por intermedio de los abuelos paternos del menor de autos.
Compúlsense los antecedentes necesarios y pasen los autos al Tribunal Pleno, para conocer de la actuación de la juez doña Luz Adriana
Celedón Bulnes, de la que dan cuenta los registros de audio, y de su decisión de acoger parcialmente la demanda y otorgar una "custodia compartida" del menor a ambos padres, a pesar que la misma sentenciadora
había razonado que nuestra legislación no contempla expresamente esta
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figura y que sólo existe la idea de legislar sobre el tema por parte de
algunos parlamentarios.
Acordada esta última decisión contra el voto del Abogado Integrante señor Pfeffer, quien estuvo por no pasar estos antecedentes al Tribunal Pleno.
Redacción del Ministro señor Mera.
Regístrese y devuélvase.
Dictada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por la Ministro doña Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el
Abogado Integrante don Emilio Pfeffer Urquiaga.
Se previene que el Ministro señor Mera estuvo por, regulando el
régimen de relación directa y regular, decidir que el padre verá a su hijo,
ambos ya referidos, sólo sábado por medio, entre las 15:00 y las 19:00
horas, debiendo ser entregado y retirado por su madre en el horario mencionado, por intermedio de los abuelos paternos del menor de autos.
Rol N° 565-2.009.
9. Satisfacción del interés superior del niño está por sobre la concurrencia de un motivo de inhabilidad de la madre
Sumario:
El legislador establece como prioridad la satisfacción del interés superior de estos niños, por sobre la concurrencia de un motivo de inhabilidad, para determinar y resolver cuál de sus progenitores ha de detentar
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su cuidado, como Io recogen los artículos 3 de la Convención sobre
Derechos del Niño v 225 inciso tercero del Código Civil.
San Miguel, veinte de noviembre de dos mil nueve.
Proveyendo escrito folio 12195: Téngase presente.
Kistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:
a) Se eliminan los motivos decimotercero, decimoséptimo, décimooctavo, decimonoveno y vigésimo.
b) En el considerando vigésimo primero se reemplaza la palabra
"madre" por "padre" en las dos ocasiones que se encuentra indicada.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Primero: Que conforme fue constatado por la profesional que evacuó los informes psicológicos y sociales de los niños D.K.G.S y D.A.G.
S., y practicados por DAM de Puente Alto, en visita domiciliaria a la
demandada los menores fueron observados descuidados en términos de
higiene y vestuario; que el padre de ellos es reconocido como una figura
significativa y que la madre tiende a priorizar sus propias necesidades
por sobre la de los niños; que la vivienda que habitan en calidad de
allegados -junto a los abuelos m a t e m o s - se encuentra en irregulares
condiciones de higiene y mantenimiento, especialmente en los dormitorios utilizados por los niños; que D.A.G. S. se encontraría expuesto
actualmente a una dinámica de violencia por las sanciones inadecuadas
de parte de los adultos responsables de su cuidado (abuelos maternos y
82
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
madre); se concluye que los niños han de quedar a cargo del padre por
la significación de su figura, por contar con los recursos y habilidades
adecuados, porque las habilidades parentales de la madre son "potenciales", en razón del ambiguo interés por el mundo emocional de los niños,
difuso apego y vínculo afectivo para con ellos, y por explicitación de
parte de la demandada de no contar con los recursos económicos para
ejecutar el cuidado personal de sus hijos de manera independiente.
Segundo: Que conforme fue constatado por el Instituto de Rehabilitación Teletón y contenido en informe psicosocial de octubre de 2008,
y en evaluación social practicada por DAM Ñuñoa, el padre de los menores se desempeña como operario en plástico; percibe una remuneración de aproximadamente SI80.000; habita un inmueble en calidad de
propietario, que cuenta con equipamiento adecuado, dos dormitorios
y un domicilio especial para recibir a los niños D.K.G.S y D.A.G. S.;
el demandante identifica las necesidades de sus tres hijos y moviliza
la red social en su favor, contando con una red de recursos familiares
(abuelos paternos) que lo apoyan en la crianza de su hijo A.G.S., y están
dispuestos a hacerlo por los dos menores; se preocupó y concretó que
A.G.S., hijo de 15 años que actualmente cohabita con él, retomara su
tratamiento de rehabilitación en Teletón como también sus estudios.
Que todo lo anterior fue corroborado por la testigo que en favor
del actor depuso en el procedimiento, en el sentido de enfatizar el alto
grado de preocupación de parte de aquél en relación a sus hijos y los
hechos en que concretiza tal interés.
Tercero: Que, si bien en autos no se acreditó que la demandada se
encuentre afecta a alguna causal que conforme a la ley conlleve privarle
del cuidado personal de sus hijos D.KG.S. y D.A.G.S., según lo indicó
la señora juez a quo en el motivo decimosexto del fallo que se revisa,
cabe tener presente que el legislador establece como prioridad la satis83
P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T T I C I Ó N )
facción del interés superior de estos niños, por sobre la concurrencia
de un motivo de inhabilidad, para determinar y resolver cuál de sus
progenitores ha de detentar su cuidado, como lo recogen los artículos
3 de la Convención sobre Derechos del Niño y 225 inciso tercero del
Código Civil.
Cuarto: Que sobre lo anterior debe tenerse en cuenta que el interés
del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contomos
imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de
ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía
y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en
todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso.
En consecuencia, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cuál es el interés
superior del niño, conforme a los siguientes factores: a) las necesidades
materiales, educativas y emocionales de los niños y la probabilidad de
que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de
cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores, y d) si
existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la
tuición.
Quinto: Que del mérito de la prueba rendida en procedimiento y
los antecedentes recabados a iniciativa del Tribunal, reproducidos en
el motivo quinto del fallo apelado, forzosamente se concluye que es el
demandante quien posee los recursos -económicos, emocionales, psicológicos y sociales- para concretizar la satisfacción de las necesidades
descritas y detalladas en el motivo anterior respecto de los niños D.K. y
D.A.G.S., por lo que será acogida la solicitud del apelante.
84
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19.968,
se revoca la sentencia de nueve de octubre del año en curso, dictada
en los autos Rit C-1490-2007, en cuanto por ella rechazó la demanda
de cuidado personal interpuesta por Jaime Antonio Gómez Gómez en
contra de Amada del Carmen de las Mercedes Saavedra Pino, respecto
de los niños D.K.G.S. y D.A.G.S. y en su lugar se declara:
I.- Que se acoge la demandada de cuidado personal interpuesta por
Jaime Antonio Gómez Gómez en contra de Amada del Carmen de las
Mercedes Saavedra Pino, concediendo el cuidado personal de los niños
D.K.G.S. y D.A.G.S., al demandante.
II.- Subinscríbase esta sentencia en el certificado de nacimiento de
los menores D.K. y D.A.G.S.
III.- Que se establece como régimen comunicacional entre la madre
y sus dos hijos menores, el segundo y cuarto fin de semana, desde el
día viernes a las 20:30 hrs hasta el día domingo a las 18:00 hrs, siendo
retirados y devueltos en la Vigésima Comisaría de Puente Alto.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por la Ministro señora Carmen Rivas González, Fiscal
Judicial señora Ana Cienfiiegos Barros y por el Abogado Integrante señor Manuel Hazbún Comandari.
San Miguel, a veinte de noviembre de dos mil nueve, notifiqué por
el estado diario la resolución precedente.
Rol N° 777-2009-Fam.
85
P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
10. Madre está en condiciones naturales de orientar a menor en
etapa de cambios físicos y emocionales
Sumario:
Para examinar si Ia madre es inhábil para ejercer la tuición de un
menor, debe acudirse al articulo 42 de la Ley de Menores, precepto
que señala las causales de inhabilidad física o moral de los padres
para efectos del artículo 226 del Código Civil, cuales son: a) incapacidad mental, b) alcoholismo crónico, c) omisión de velar por la
crianza, cuidado personal o educación del hijo, d) consentir en que
el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o
mendicidad, e) haber sido condenado por secuestro o abandono de
menores, f) maltratar o dar malos ejemplos al menor o si su permanencia en el hogar constituyera un peligro para su moralidad,
y g) cualquier otra causa que coloque al menor en peligro moral o
material.
La regla general que entrega el articulo 225 del Código Civil es
que si los padres viven separados a la madre le toca el cuidado personal, pero en su inciso 3o faculta al juez para entregar el cuidado
personal del niño al otro de ¡os padres si el que tiene la tuición de
los hijos: a) los maltrata, b) los descuida, o si concurre otra causa
calificada.
Tratándose de una menor de nueve años, estando en una edad próxima al inicio de la adolescencia y de sus cambios físicos y emocionales, no resulta aconsejable que permanezca en el hogar paterno
en el que sólo habitan hombres, puesto que es la madre quien puede
orientarla de manera adecuada, brindándole ¡a ayuda necesaria para
que crezca y se desarrolle.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N AL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
San Miguel, diez de abril de dos mil ocho.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus motivos sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo, que se eliminan.
Y se tiene en lugar de los considerandos eliminados y, además, presente:
Primero: Que la acción ejercida en autos el 18 de enero de 2006, es
la de cuidado personal de la niña C.A.S.H. de filiación matrimonial, la
que se fundó en que el padre trajo a la menor desde Osorno, donde estaba
viviendo con su madre, el diecinueve de febrero del año dos mil cuatro.
Segundo: Que para resolver el recurso debe tenerse presente que las
normas que rigen la materia, básicamente, se contienen en el Título IX
del Libro I del Código Civil.
Tercero: Que entre esas disposiciones el legislador en el artículo
225 inciso I o estableció "Si los padres viven separados, a la madre toca
el cuidado personal de los hijos", siempre y cuando no concurran acuerdos o pactos que alteren esa regla, como lo expresa el inciso 2 o de la
disposición legal precitada.
Cuarto: Que, en este caso, la cónyuge en su demanda manifestó la
existencia de una situación fáctica, no regulada, infiriéndose de ella que
su marido desde esa época ha tratado de obtener la tuición de su hija,
para lo cual ha utilizado todos los medios imaginables, como "hacerla
firmar una tuición, que no le hizo leer, decirle que "la hija habría sido
abusada en el domicilio de ella y, por último, "la denunció por violencia
intrafamiliar".
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Quinto: Que acorde con lo señalado precedentemente, se colige que
los padres de Camila Alejandra no han celebrado convención acerca de
que su cuidado personal corresponda al padre.
Sexto: Que así las cosas, por ley, corresponde el cuidado personal
del hijo a su madre, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o
porque el interés superior del niño hace aconsejable entregarlo al otro
progenitor (según lo preceptúa el inciso 3 o del artículo 225 del Código
Civil ya citado).
Séptimo: Que es preciso examinar si la madre es inhábil para ejercer
la tuición de la menor, debiendo revisar para tal propósito el artículo 42
de la Ley N° 16.618 de Menores, que establece las causales de inhabilidad física o moral de los padres para los efectos del artículo 226 del
Código Civil, cuales son: la incapacidad mental; el alcoholismo crónico; la omisión de velar por la crianza, cuidado personal o educación del
hijo; cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca
o a pretexto de profesión u oficio; cuando hubieren sido condenados
por secuestro o abandono de menores; o cuando maltrataren o dieren
malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad; o cuando cualesquiera otras
causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Octavo: Que no existe en los antecedentes ningún indicio de que la
madre esté afectada por alguna de esas causales absolutas de inhabilidad que establece la norma señalada, de manera que debe descartarse la
inhabilidad como causal para privarle del cuidado personal de su hija.
Noveno: Que conforme lo dispuso el artículo 225 en su inciso 3 o el
juez podrá -facultativo- entregar el cuidado personal del niño al otro
de los padres cuando: a) el padre o la madre en quien se ha radicado la
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su
casa, descuide a los hijos; y c) cuando respecto de cualquiera de ellos
concurra otra causa calificada;
Décimo: Que el legislador, además de señalar causales específicas
en virtud de las cuales es dable modificar la norma del artículo 225
inciso 1° del Código Civil, también consagró una genérica -otra causa
calificada- la que en cada caso concreto debe determinar el juez si es
conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo
al otro cónyuge o a un tercero.
Undécimo: Que no se acreditó tampoco la causa calificada que impida a la madre ejercer su rol, sin que obste a ello el hecho que según
se menciona en el motivo sexto de la sentencia en revisión, el que fue
eliminado "no dio cumplimiento a su obligación legal de contribuir a la
manutención de su hijo durante su permanencia al cuidado del padre,
obligación que le compete sin que requiera para ello demanda legal
que se lo exija... y no canceló en forma completa y oportuna la pensión
alimenticia a la que se obligó en la audiencia preparatoria celebrada en
el mes de agosto del año 2006, por cuanto sólo en esa ocasión y en una
conciliación celebrada con su cónyuge estableció que pagaría alimentos
en carácter definitivo en favor de su hija, pero posteriormente como lo
dice el asistente social que evacuó informe en la ciudad de Osorno, en
el mes de septiembre de ese año se encontraba cesante, de modo tal que
si no cumplió con ese deber se debió a causa ajena a su voluntad, por lo
que no se encontraba en condiciones de hacerlo.
Duodécimo: Que, en consecuencia, no existe legalmente ningún
impedimento que entrabe la fluida y natural aplicación de la regla del
artículo 225 del Código Civil, la que señala, como se expresó: "si los
padres viven separados a la madre toca el cuidado de los hijos".
sa
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Decimotercero: Que atendido el bien superior de la niña debe tenerse presente que, humanamente, no es posible soslayar la circunstancia
que, no obstante las acusaciones que efectuó su padre en contra de la
madre y de un hermano de ésta, ella bregó en tres ocasiones con éste
para recuperar a la menor, lo que revela, a j u i c i o de estos sentenciadores, su afán protector.
Decimocuarto: Que no resulta aconsejable que la menor C.A., de
alrededor de nueve años, próxima al inicio de la adolescencia y de sus
cambios físicos y emocionales, permanezca en el hogar paterno, en el
que sólo habitan hombres (2) como se infiere del informe social agregado a los antecedentes, dado que es la madre quien puede orientarla
de manera adecuada, brindándole la ayuda necesaria para que crezca y
se desarrolle.
Por lo razonado, citas legales citadas, lo informado por el Sr. Fiscal
Judicial con fecha 3 de marzo del año 2008 y acorde con lo que dispone,
además, el artículo 67 de la Ley N° 19.968 y Convención de los Derechos del Niño, se revoca la sentencia de veintiséis de marzo del año
recién pasado, dictada por la señora juez doña Ángela Arap Aiquel del
Primer Juzgado de Familia de San Miguel, en cuanto no hizo lugar a la
demanda de cuidado personal interpuesta por doña Viviana Alejandra
Hernández Maragaño y en su lugar se resuelve:
A. Que se hace lugar a ella, debiendo quedar C.A.S.H. bajo el cuidado de su madre Viviana Alejandra Hernández Maragaño.
B. Que se fija la relación directa y regular del padre con su hija de
la siguiente forma:
1. Un fin de semana al mes desde el día viernes después del colegio
hasta el domingo a las 18 horas en invierno y 21 horas en verano.
90
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
2. Una semana en vacaciones de invierno a convenir con anticipación por los padres.
3. Dos semanas en vacaciones de verano a convenir con anticipación por los padres.
4. Cumpleaños de C., Navidad y Año Nuevo, alternado con cada
padre, previo acuerdo y antelación.
5. El régimen relacional podrá ser modificado de consuno por los
padres, siempre en interés de C. y escuchándola.
Regístrese y devuélvase, al igual que la custodia a sus Tribunales.
Redacción de la Ministro señora María Stella Elgarrista Álvarez.
Pronunciada por los Ministros señor José Ismael Contreras Pérez,
señora María Stella Elgarrista Álvarez y Abogado Integrante señor Jaime Jara Miranda.
Rol N° 778-2007.
11.Es un mal menor y reparable con el tiempo que una hija se críe
al margen del afecto materno
Sumario:
El fallo de primera instancia concluye que por razones de conveniencia
de la menor es preferible que ésta continúe a cargo de su padre. Sin
embargo, tal decisión altera el orden natural de las cosas, que está
perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en cuan91
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
to a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres,
le corresponde a la madre. (Art. 225 Código Civil). No obsta el actual
bienestar general de la niña, para volver los casos a su cauce natural
v restituir su cuidado a la madre y si bien ello puede tomarse como un
cambio drástico de circunstancias de su vida, esto se puede aliviar con
un adecuado asesoramiento médico-psicológico. En todo caso, éste seria un mal menor y reparable con el tiempo, frente al que puede ser que
una hija se crie al margen del afecto materno que nos es absolutamente
necesario para llegar a la etapa adulta. Nunca este cariño será reemplazado por el de una abuela, un padre u otra persona. Dejar las cosas
en el estado que actualmente se encuentran es privar a la madre del
legítimo derecho que tiene a la crianza v protección de su hija, sin que
exista de su parte motivo alguno para no hacerlo.
Santiago, treinta de mayo de dos mil seis
A fojas 692: a lo principal y otrosí, a sus antecedentes.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus razonamientos 30 y 31.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Primero: Que son hechos de la causa:
I.- Que ni la demandante ni el demandado están inhabilitados para
hacerse cargo de la crianza y educación de su hija A.S.N.F.;
II.- Que ni la demandante al igual que el demandado cuentan con
comodidades suficientes para llevar a cabo el cuidado de la menor;
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y ia R E I A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
III.- Que sólo circunstancias de hecho y la intolerancia injustificada
del demandado que se negó a que su hija quedara en una sala cuna de
una empresa de renombre como es Bata; y luego del postnatal, llevaron
a la demandante a dejar la menor en el hogar de los padres del demandado, infante que quedó principalmente al cuidado de su abuela paterna;
IV.- Que rota la relación afectiva de las partes de este juicio, la madre demandante siguió visitando la menor en el hogar de sus abuelos al
menos un día a la semana, sin que ello fuera más frecuente por motivo
del viaje y económicos.
V.- Que la madre ha tenido a su cuidado el hijo de su matrimonio,
también de corta edad, demostrando con ello que tiene la capacidad y
dotes para asumir su rol materno.
Segundo: Que, el fallo de primera instancia, concluye entonces que
por razones de conveniencia de la menor es preferible que ésta continúe
a cargo de su padre.
Sin embargo, tal decisión altera el orden natural de las cosas, que
está perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en
cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres,
le corresponde a la madre. (Art. 225 Código Civil).
Tercero: Que no obsta el actual bienestar general de la niña, para
volver los casos a su cauce natural y restituir su cuidado a la madre y si
bien ello puede tomarse como un cambio drástico de circunstancias de
su vida, esto se puede aliviar con un adecuado asesoramiento médicopsicológico.
En todo caso, éste sería un mal menor y reparable con el tiempo,
frente al que puede ser que una hija se críe al margen del afecto materno
que nos es absolutamente necesario para llegar a la etapa adulta.
93
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Nunca este cariño será reemplazado por el de una abuela, un padre
u otra persona.
Cuarto: Que, dejar las cosas en el estado que actualmente se encuentran es privar a la madre del legítimo derecho que tiene a la crianza
y protección de su hija, sin que exista de su parte motivo alguno para
no hacerlo.
Quinto: Que, al efecto, conviene tener en cuenta lo resuelto por la
Excma. Corte Suprema en causa similar, Rol N° 1.228-06, cuando en
sus razonamientos séptimo y octavo señala textualmente:
Que, por otra parte, es útil tener presente que la celebración de la
transacción no constituye un motivo de inhabilidad que incapacite ilimitadamente en el tiempo a la madre, ni conduce a impedirle la reclamación de que se trata, pues ciertamente en la práctica quien ostenta la
tuición no habrá de incurrir en causal de pérdida de la misma, de manera que si la madre ha de esperar el concierto para revocar el acuerdo,
puede ello no acontecer y verse así imposibilitada de ejercer el cuidado
que natural y legalmente se le ha entregado.
(Octavo) Que, por consiguiente, los jueces han incurrido en falta o
abuso grave al desatender el interés superior de los menores de autos,
manteniéndolos lejos del cuidado personal de la madre no inhabilitada,
sin perjuicio de que ese cuidado no merezca reproche en poder del padre y al otorgar inmutabilidad a la transacción que se hizo valer en el
proceso, dejando de aplicar el artículo 3 o N° 1 de la Convención sobre
Derechos del Niño y la norma perentoria contenida en el inciso primero
del artículo 225 del Código Civil, lo que justifica acoger el presente
recurso y dejar sin efecto la sentencia que lo motiva.
Por los motivos expuestos se revoca la sentencia apelada de veintiséis de septiembre del año pasado, escrita a fojas 597 de autos y en
94
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
definitiva, se rechaza la demanda de lo principal de fojas 10, con lo cual
la menor A.S.N.F. deberá quedar al cuidado de su madre doña P.A.F.B.
y en el domicilio de ésta.
Acordada con el voto en contra del abogado señor Thomas, quien
estuvo por confirmar la sentencia de que se trata, teniendo para ello en
consideración lo siguiente:
1°.- Que del mérito del proceso resulta que la sentencia en alzada
otorgó la tuición de la menor A.S.N.F., a su padre don H.E.N.R., no por
inhabilidad de la madre, sino únicamente atendiendo para ello al interés
superior de la mencionada menor, especialmente al hecho que ésta ha
permanecido bajo el cuidado de su padre desde sus primeros días de
vida, en el hogar que mantienen su progenitor y abuelos paternos en la
ciudad de Viña del Mar, generándose un importante apego de la niña
tanto con su padre como con sus abuelos paternos, siendo bien cuidada
en dicho hogar y cubriéndose todas sus necesidades materiales y afectivas, de manera que ordenar un drástico cambio de circunstancias en su
vida trasladándola a vivir con su madre en Santiago, no resulta justificable por las razones que se señalan en el mismo fallo;
2 o .- Que la sentencia aludida contiene un adecuado análisis de la
prueba testimonial, documental, pericial y confesional rendida por ambas partes, y
3°.- Que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en
cuestión a fs. 607, como asimismo los documentos, alegaciones y las
pericias particulares allegadas en esta instancia a fs. 631, 639 y 645,
como también los procesos traídos a la vista para mejor resolver, Roles N°s. 4.741-2004 del Sexto Juzgado de Menores de Santiago sobre
medida de protección; 2.071-2004 del Quinto Juzgado de Menores de
Santiago; sobre alimentos; y Rit C-l.239-2006 del Primer Juzgado de
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Familia de Santiago sobre tuición y visitas, no permiten alterar lo resuelto por el fallo que se trata de impugnar.
Regístrese y devuélvase con los expedientes tenidos a la vista.
Redacción del Fiscal Judicial señor Benjamín Vergara Hernández y
el voto disidente su autor.
Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de
Santiago, integrada por el Ministro señor Juan González Zúñiga, Fiscal
Judicial don Benjamín Vergara Hernández y por el Abogado Integrante
señor Horacio Thomas Dublé.
Rol N° 709-2006.
III. C a s o s en q u e el c u i d a d o no es posible conferirlo a la madre
1. Circunstancias que impiden el cuidado por parte de la madre.
Preferencia a ascendientes. Madre disipada
Sumario:
Se han acreditado los hechos y circunstancias denunciadas en la demanda, es decir, que la conducta de ta madre demandada es disipada,
proclive al consumo excesivo de alcohol en lugares públicos y desde
todo punto de vista nociva para la formación de la menor de que se trata. Acreditada dicha condición, como ha quedado demostrado, se hace
necesario separar a la madre del cuidado personal de su hija. Los sentenciadores tienen presente que romper la regla general del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, implica reconocer previamente
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR y DIRECTA
la existencia de hechos de lal naturaleza r gravedad que ameriten una
medida asi. El articulo 226 del Código Civil dice a la letra: Podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes.
Temuco, veintiséis de abril de dos mil seis.
Vistos:
En el fundamento segundo se reemplaza el vocablo ven ubicado
entre ya y tres, y se le reemplaza por la palabra van.
En el fundamento quinto, letra B.-, en la parte que empieza con la
palabra contrainterrogada señaló que su hija, se reemplaza el vocablo
hijo por hija.
Se eliminan las consideraciones undécima, incluida, a la decimoséptima, también incluida. Se elimina también la parte resolutiva de la
sentencia apelada, así como sus citas legales. Con las modificaciones
indicadas, se reproducen las consideraciones primera a décima del fallo
que se revisa.
Considerando,
además:
I o .- Que los artículos 3 o de la Ley N° 19.947, y artículo 3 o , número
1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgado por Decreto N° 830 de 1990, obligan en esta materia a atender una consideración primordial, cual es el interés superior del niño.
En forma que, más que resolver una disputa que se desenvuelve en
un plano jurídico y personal, corresponde al sentenciador averiguar y
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P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
decidir acerca de cuál es la conveniencia para la menor de que se trata,
tanto en lo que se refiere a su vida presente como a la proyección de una
vida futura. Esto último se dice en atención a que, cualquiera sea la decisión a que se llegue, no pueden dejarse de lado los derechos y deberes
de sus padres, siguiendo la idea de la ya citada Convención.
2°.- Que, en el análisis de la situación que vive la menor J.L.M.O.,
los antecedentes reunidos, y expuestos en la respectiva audiencia, son
suficientes para, apreciados según las reglas de la sana crítica, convencer que M.E.O.H. se encuentra en el caso que refiere el inciso 3 o del
artículo 225 del Código Civil, esto es, incurre en descuido u otra causa
justificada, lo que hace necesario tomar alguna de las medidas a que se
refieren los artículos que siguen al ya citado.
3°.- Para llegar a la conclusión señalada en el considerando inmediatamente anterior, se han ponderado los antecedentes que en la respectiva audiencia se allegaron.
De ellos ayuda a producir convicción la declaración de la testigo
T.H., quien es la madre de la demandada y, con todo, relata que su hija,
es decir, la demandada, bebe alcohol en demasía y que la niña anda con
ella cuando eso sucede y cuando pelea con su pareja. Agrega que la
demandada a veces se descuida con su hija J. cuando bebe.
Viene a declarar, según dice, porque teme por la niña y agrega que
la casa donde está ahora la menor queda al lado del río, lo que le preocupa por la seguridad de su nieta.
Declara también que al padre del actual conviviente de su hija le
apodan Chichero y eso por algo será, termina.
También merece tenerse en cuenta la declaración de J. R. Y. R., toda
vez que aparece propuesto como testigo tanto por la demandante como
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A
por la demandada. Declaró, sin embargo, presentado por la parte de
doña M.E.O.H., es decir, por cuenta de la demandada.
El testigo, según relata, es casado con doña T. y, por consiguiente,
estima que la demandada es su hijastra. Se resume su declaración diciendo que estima que la madre de la menor es buena para el alcohol
(copete, dice) y la última vez que la vio fue para el Año Nuevo, ocasión
en que la demandada tomó demasiado, lo que hace frecuentemente.
Esto lo hace, continúa, frecuentemente los fines de semana, ocasiones
en que él, el testigo, la ve junto a su actual conviviente. Así la ha visto
en el último año en los torneos o ligas que hacen los clubes, a los que él
constantemente frecuenta. En dichos torneos ha visto a M. en condiciones malitas, según su expresión.
La testigo R.L.H.P. es tía de la demandada y, con todo, declara que
la ve constantemente mareada por el licor y que se le ve con su actual
pareja y con la menor J.
4°.- Que, a más de las declaraciones de los testigos mencionados en
la ponderación inmediatamente anterior, debe considerarse la opinión
del psicólogo Braulio César Álvarez Pinaud y de la asistente social doña
Edith Herrera Aravena, en cuanto, en su informe de fojas 33 a fojas 40,
concluyen que la madre de la menor, es decir, M.E.O.H., ha presentado
conducta irresponsable para consigo misma y para con su hija, y sugieren que el cuidado personal de la niña sea entregado a la familia M.B.
5°.- Que aun cuando emana de profesional de la misma corporación
que patrocina a la demandante, el informe de la asistente social Teresita Quelempan, de fojas 25 a 27 de los antecedentes tenidos a la vista,
confirma la conclusión de los profesionales indicados en la ponderación
anterior.
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
6 o .- Que en segunda instancia se han agregado copias de un parte de
Carabineros, en el cual consta que en el mes de abril de 2005 M.E.O.H.
fue detenida como consecuencia de una riña callejera en la que algunos
participantes usaron arma blanca y de la cual la indicada mujer resultó
con herida leve. Este comentado suceso guarda armonía con las declaraciones de los testigos, en cuanto revelan una conducta anormal en la
madre de la menor.
7°.- Que los antecedentes que se han comentado hasta ahora necesariamente, apreciados en la forma que señala el artículo 32 de la Ley
N° 19.968, esto es, según las reglas de la sana crítica, permiten concluir
que se han acreditado los hechos y circunstancias denunciadas en la
demanda, es decir, que la conducta de la madre demandada es disipada,
proclive al consumo excesivo de alcohol en lugares públicos y desde
todo punto de vista nociva para la formación de la menor de que se
trata.
Acreditada dicha condición, como ha quedado demostrado, se hace
necesario separar a la madre del cuidado personal de su hija. Los sentenciadores tienen presente que romper la regla general del inciso primero del artículo 225 del Código Civil, implica reconocer previamente
la existencia de hechos de tal naturaleza y gravedad que ameriten una
medida así.
Pues bien, los antecedentes que se han tenido presente prueban que
la menor se está criando y formando valores en un ambiente donde el
alcohol bebido en exceso es compañía necesaria de toda diversión, en el
que el jefe del hogar aparece sindicado como amigo del beber excesivo,
en que el actual conviviente de la madre abusa del alcohol, y en el cual
la propia madre de la niña muestra el vicio de su embriaguez en lugares
públicos y en eventos deportivos.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y D I R E C T A
Hay que agregar un hecho también debidamente probado, cual
es que cerca del hogar donde se cría J. L. corce un río que, indudablemente, presenta un enorme peligro para una menor desprovista de
cuidado merced a la embriaguez de quienes tienen la obligación de
defenderla.
8°.- Que, con todo, el artículo 225 del Código Civil indica que
la prioridad en el cuidado del hijo, supuesta la situación que se ha
analizado, corresponde al padre. Esto recién dicho requiere de comentarios.
El primero consiste en advertir que no hay indicio alguno en el proceso que revele que A.S.M.B. ha contribuido a la mantención de su
hija, circunstancia que por sí es suficiente para quedar encuadrado en la
inhabilidad tratada en el inciso tercero del citado artículo 225.
Pero hay más. De dos cuadernos que se han agregado con las debidas formalidades legales se puede concluir que el padre de la menor
tiene antecedentes de haber incurrido en actos de violencia intrafamiliar, haciendo victima de ella a la demandada M.E.O.H., y, según su
propia confesión, incurrió en dichos actos por hallarse en estado de
ebriedad. Consideran los sentenciadores que en estas condiciones el
padre también es inhábil para encargarse del cuidado personal de la
niña.
9 o .- Que el artículo 226 del Código Civil dice a la letra: Podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Ahora bien, la abuela paterna, es decir, doña M.B.J. cuidó de la niña en sus primeros tres años de
vida y, conforme el mérito de los antecedentes, entre los cuales se des01
P R I M E R A PARTE - ( A T O A D O PERSONAL DEL M E N O R ( M E I O N )
taca la declaración de R.T.N.R., el informe de Teresita Quelempan, y la
opinión de los profesionales Braulio César Álvarez Pinaud, psicólogo,
y Edith Rivera Aravena, asistente social, todos los cuales concluyen que
el hogar del que forma parte la actora B.J. es idóneo para recibir a la
menor. En este sentido se decidirá al final.
10°.- Que los sentenciadores no dejan de advertir que los naturales
lazos que unen a la hija con su madre no pueden romperse por una sentencia judicial, de manera que para decidir como se dirá se ha considerado principalmente, si es que no únicamente, la situación de la menor,
cuyo porvenir en medio de los malos ejemplos que le dan su madre y el
conviviente de ésta no puede ser más oscuro.
En cambio, al cuidado de una abuela que le ha dado cariño, de lo
cual es prueba la interposición de la demanda de este juicio, abre esperanzas de un futuro más promisorio para la menor.
Sin perjuicio de lo que se resolverá, en su oportunidad, y previa
solicitud de la madre, la justicia regulará la forma y circunstancias que
permitan que M.E.O.H. pueda mantener una relación directa y regular
con su hija J.
Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 3 o de la
Ley N° 19.947, 8 o , número 1, 9°, y 32, de la Ley N° 19.968, y artículos
222, 225 y 226, se revoca la sentencia apelada, de 20 de enero de 2006,
escrita desde fojas 42 a fojas 47 vuelta de estos antecedentes, y en su
lugar se declara que se hace lugar a la demanda de fojas 3 y, por consiguiente, se confia el cuidado personal de la menor J.L.M.O. a su abuela
paterna, doña M.B.J.
Acordada con el voto en contra del Ministro y Presidente de la Sala,
don Lenin Lillo Hunzinker, quien fue de parecer de confirmar la sentencia apelada.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A
Ello, en virtud de sus propios fundamentos y en especial atención a
lo prescrito en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil.
Regístrese y en su oportunidad, devuélvanse junto a dos cuadernos
agregados.
Redacción del Abogado Integrante señor Fernando Mellado Diez.
Pronunciado por la I. Corte T Sala.
Presidente Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega, Ministro Sr. Lenin Lillo Hunzinker, quien no firma, no obstante haber concurrido a la
vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente en Comisión de
Servicio y Abogado Integrante Sr. Femando Mellado Diez.
Rol N° 34-2006.
2. Corresponde al padre la tuición del hijo cuando la madre no
puede ejercer tal derecho
Sumario:
Los antecedentes probatorios, valorados en conciencia, permiten a este
tribunal estimar que el demandante reúne las condiciones sociales y
morales para ejercer su derecho a tener la tuición de su hija, máxime si consta fehacientemente en autos y en la causa sobre medida de
protección tenida a la vista, que la madre de la menor no se encuentra
en condiciones de ejercer tal derecho, y el demandante cuenta con el
apoyo de su hermana para llevar a cabo tal labor. Además es necesario
tener presente que es un derecho de los menores, conforme lo reconoce
la Convención de los Derechos del Niño, el de crecer en el seno de su
familia de origen, inserto en sus costumbres y raíces.
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Temuco, seis de diciembre de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce en la sentencia en alzada en su parte expositiva, considerativa y citas legales, a excepción de sus consideraciones décima a
decimotercera, inclusive, las que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1 Q u e conforme lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código
Civil, el cuidado personal de la crianza y educación corresponde a la
madre si los padres viven separados, y en todo caso, cuanto el interés
del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido o otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado al otro de los padres, y sólo
en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres podrá confiar el
cuidado personal a los hijos a otra persona.
2.- Que no habiéndose acreditado en autos ni constando de los
antecedentes aparejados que el padre de la menor y demandante se
encuentre inhabilitado física o moralmente para ejercer el cuidado
personal de su hija, constando por el contrario tanto del informe integral de fojas 56 y siguientes, declaración de los testigos Luisa Llaulen Pinto y José Quilaqueo Llaulen de fojas 27 y siguientes, que éste
ha demostrado un continuo, legítimo interés y preocupación por el
bienestar de su hija, contribuyendo además a su manutención, lo que
además se ve corroborado por lo informado a fojas 65 por el Hogar
La Aurora en que se encuentra ingresada la menor como medida de
protección.
3.- Que los referidos antecedentes probatorios, valorados en conciencia, permiten a este tribunal estimar que el demandante reúne las
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y iA R E I A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
condiciones sociales y morales para ejercer su derecho a tener la tuición de su hija, máxime si consta fehacientemente en autos y en la
causa Rol N° 100 sobre medida de protección tenida a la vista, que la
madre de la menor no se encuentra en condiciones de ejercer tal derecho, y el demandante cuenta con el apoyo de su hermana para llevar a
cabo tal labor.
4.- Que además es necesario tener presente que es un derecho de
los menores, conforme lo reconoce la Convención de los Derechos del
Niño, el de crecer en el seno de su familia de origen inserto en sus
costumbres y raices, no resultando procedente privar de tal derecho a
la menor por la circunstancia de señalarse por la madre de ésta, que
el demandante consumía alcohol de manera excesiva y la hermana de
éste tenía un clandestino de venta de alcohol, circunstancias que no se
encuentran probadas de manera alguna en autos, tal como lo reafirma el
informe de calificación diagnóstica evacuado en autos.
Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 226 del
Código Civil, Ley N° 16.618 y 186 del Código de Procedimiento Civil,
se revoca la sentencia apelada de fecha once de agosto de dos mil seis,
escrita a fojas 66 y siguientes de estos autos, y en su lugar se declara:
Que se acoge la demanda deducida a fojas 3 por don Juan Quidel
Cayul y, en consecuencia, se concede al demandante el cuidado personal de su hija menor de edad R.A.Q.Q.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr Lenin Lillo Hunzinker, quien fue de parecer de confirmar la sentencia apelada en mérito
de sus propios fundamentos,
Regístrese y devuélvase.
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Pronunciada por la Segunda Sala, Presidente Ministro Sr. Lenin LiUo Hunzinker; Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández y Abogado Integrante Sr. Rene Saffirio Espinoza.
En Temuco, a seis de diciembre de dos mil seis, notifiqué por el
estado diario la resolución que antecede.
Rol N° 1.667-2006.
3. Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de la madre.
Interés superior de los menores. Opinión de los menores en consideración a su edad y madurez
Sumario:
El hecho de que la ley otorgue a ¡a madre a falta de acuerdo entre los
padres el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como un derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha
entendido que, en principio, ello es más beneficioso para los menores.
Es decir, su fundamento es el interés superior de los hijos, razón por la
cual, en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por el artículo 225
del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los propios hijos,
en una edad en que no es posible desatender sus opiniones, manifiesten
su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes
que emergen del juicio, resulta atendible v aconsejable por el interés
de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte, procurar
que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de una situación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario, dada
la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando,
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a lo
largo de este proceso. Romperlo, seria introducir un nuevo elemento
que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo.
Santiago, dos de noviembre de dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada.
Y teniendo,
además, presente:
1. Que mediante la sentencia de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y siguientes, la juez a quo resolvió, conjuntamente, las
demandas de Entrega Inmediata y de Tuición, seguidas ante ese tribunal
bajo el Rol N° 1.371-2003, y acumuladas en su oportunidad, estableciendo, además, un régimen comunicacional con el objeto que cada uno
de los padres pueda mantener una relación directa y regular con aquellos hijos respecto de los cuales no les fue otorgada la tuición.
2. Que ambas partes han deducido apelación en contra de la sentencia que se revisa; la madre, como actora de la demanda de entrega inmediata y demandada en la solicitud de tuición interpuesta por el padre,
expresa su agravio, al no haberse dado lugar a la entrega inmediata de
sus tres hijos mayores y haberle conferido la tuición de éstos al padre;
en tanto que éste se considera agraviado al no haber obtenido la tuición
de sus dos hijos menores, la que le fue confiada a la madre.
3. Que el presente juicio se inicia con la solicitud de doña M.C.F.E.
para la entrega inmediata de sus tres hijos mayores, quienes no han sido
devueltos por su padre, don J.A.M.B., luego de haber ido a pasar las
vacaciones de invierno en la casa de éste. A la antedicha petición, el
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
padre contesta señalando que no retiene a sus hijos contra su voluntad,
sino que son ellos los que así lo han querido y reclama la tuición de sus
cinco hijos, esto es, no sólo de los tres mayores que están con él, sino
que también de los dos más pequeños, T., de 7 años y S., de 5, que se
encuentran al cuidado de la madre, por considerar que ésta está inhabilitada para cuidar a sus hijos, por las razones que señala. La prueba rendida en autos gira en torno a las eventuales inhabilidades de ambos padres
para tener el cuidado de los hijos, y a la conveniencia para los menores
de que la tuición sea ejercida por uno u otro de los padres. La prueba es
abundante, consultando testimonios, absolución de posiciones, peritajes y documentos de diversa índole. Los menores son escuchados por
la juez a quo en dos oportunidades, con una diferencia de once meses
entre una y otra entrevista, apenas pedida la entrega inmediata, la primera, y luego, durante el curso del juicio. Las declaraciones de los tres
hijos mayores son claras y consistentes, manifiestan que prefieren vivir
con el padre y visitar los fines de semana a la mamá. Los más pequeños,
que viven con la madre, manifiestan su deseo de vivir con ambos padres
y con todos sus hermanos. El análisis de los antecedentes reunidos en el
proceso y, en particular, la voluntad de los tres hijos mayores que, atendida su edad, se debe considerar especialmente, unido a que los hijos
menores han alcanzado un vínculo más estrecho con la madre, lleva a
concluir a la juez a quo que, aunque idealmente los hermanos debieran
estar juntos, el interés de los menores aconseja mantener la situación
actual, esto es, que los tres mayores permanezcan con el padre y los
dos menores con su madre, porque es la más beneficiosa para ellos, en
términos que les otorga la estabilidad necesaria y es la que genera un
perjuicio menor frente a todas las demás alternativas.
4. Que, ciertamente, como lo señala el artículo 242 del Código Civil
en consonancia con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del
Niño, el juez, para adoptar sus decisiones, ha de atender, como consideración primordial, al interés superior de los hijos y debe tener debi108
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
damente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. En
el caso de autos, existen antecedentes suficientes que demuestran que
los tres hijos mayores querían vivir con su padre y que desean continuar
viviendo con él. Se lo manifestaron a la juez a quo más de una vez,
mediando un buen lapso de tiempo entre sus declaraciones y fue reiterado en las entrevistas sostenidas con la perito judicial doña Patricia
Fernández Bieberach, quien a la luz de todos los antecedentes evaluados recomienda, en su informe que rola a fojas 479 a 493, respetar la
voluntad de los menores. Lo anterior hace poco sostenible que ello se
deba a una imposición del padre, o que estén atemorizados de manifestar una opinión distinta. Por el contrario, los antecedentes que constan
en autos, en especial el informe de la perito antes mencionada, unido
al relato que hacen los propios menores, permiten entender o al menos
explicar la preferencia de los hijos mayores, en el sentido que puedan
haberse visto afectados por un cierto grado de abandono de la madre y
por algunas conductas recriminatorias de ésta que, particularmente en
el caso del menor J.J., pudieron ser interpretadas como excluyentes. Si
bien esos hechos no alcanzan a ser calificados como una inhabilidad
para el cuidado de los hijos, por el contexto en que parecen haberse
desarrollado, ameritan, en todo caso, prestar la debida atención a lo que
se manifiesta como el deseo de los hijos mayores.
5. Que el hecho de que la ley otorgue a la madre, a falta de acuerdo entre los padres, el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que
como un derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado,
porque se ha entendido que, en principio, ello es más beneficioso para
los menores. Es decir, su fundamento es el interés superior de los hijos,
razón por la cual, en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la
especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por
el artículo 225 del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los
propios hijos, en una edad en que no es posible desatender sus opinio109
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
nes, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás
antecedentes que emergen del juicio, resulta atendible y aconsejable por
el interés de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte,
procurar que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de
una situación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario,
dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando, resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a
lo largo de este proceso. Romperlo, sería introducir un nuevo elemento
que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo.
6. Que de acuerdo al mérito de los antecedentes tenidos a la vista,
la denuncia hecha por la madre de los menores ante el 3 I o Juzgado del
Crimen, en causa Rol N° 745-2003, no puede alterar lo que se ha venido
razonando, en la medida que el juez de la causa, encontrándose agotada
la investigación, ha cerrado el sumario y no ha formulado cargos en
contra del imputado, por considerar que no se reúnen los requisitos del
artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, se tiene
especialmente presente que la menor ha manifestado, en diversas oportunidades, su deseo de vivir con su padre y la pena que le provoca no
verlo, lo que no se condice con las circunstancias allí denunciadas.
7. Que si bien la separación de los hermanos es un hecho lamentable, el bienestar personal de los menores, en la situación actual, lo
hace inevitable. Por otra parte, la posibilidad de mantener relaciones
fluidas y permanentes entre los hermanos es una cuestión que depende
de los padres, los que velando por el interés de sus hijos, debieran procurar que ello se dé satisfactoriamente. El régimen comunicacional que
se ha establecido por el juez a quo resulta el adecuado, en la medida
que ha tomado en cuenta esta situación y prevé que los padres compartan, regularmente y con una frecuencia razonable, con todos sus hijos.
Resulta de la mayor importancia que los padres tomen conciencia que
sus personales diferencias no deben involucrar a los hijos y que deben
LIO
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procurar que ellos crezcan y se desarrollen en un ambiente de afecto y
estabilidad, que les permita ser personas más plenas y felices. El derecho, en este ámbito, sólo puede instrumentar soluciones algo toscas y
parciales que, en todo caso, requieren del concurso y la colaboración de
los padres, sin lo cual a la postre resultarán estériles.
Por las consideraciones anteriores, disposiciones legales citadas
y artículos 222, 225, 229 y 236 del Código Civil, se confirma la sentencia apelada de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y
siguientes.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Abogada Integrante señora Muñoz.
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones,
integrada por los Ministros señor Hugo Dolmestch Urra, señor Haroldo
Brito Cruz y la Abogada Integrante señora Andrea Sánchez.
Rol N° 3.294-2005.
4. Cuidado personal que corresponde a madre sólo puede ser alterado por razones fundadas
Sumario:
El bienestar que le reportaría a la menor el ser objeto de una tuición
o cuidado compartido, no es un presupuesto establecido en el fallo impugnado, en el cual precisamente se ha concluido que lo mejor para
ella es permanecer bajo el cuidado y protección materna, sin perjuicio
de que, conforme al régimen de relación directa y regular fijado en el
A I
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
mismo, se facilite el contacto de la niña con su padre v la familia de
éste y los valores v tradiciones de la cultura sueca. Por otra parte, ¡a
decisión adoptada por los jueces del grado, respeta la regla de orden
natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en orden a que la
crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde
a ¡a madre, puesto que un régimen como el que el recurrente pretende, significaría una alteración de dicho mandato legal, sin que existan
motivos que lo justifiquen, como seria si ésta estuviese afectada por
inhabilidad o el interés de la propia menor asi lo aconsejare.
Santiago, quince de julio de dos mil ocho.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-2140-2006, Ruc N° 06-2-0332118-8, del
Juzgado de Familia de Chillán, caratulados Claudia San Martín Palma con Mattías Stafían Sigurdsson, por sentencia de primer grado de
treinta y uno de diciembre de dos mil siete, que se lee a fojas 5, de
estos antecedentes, se acogió la demanda principal de relación directa
y regular deducida en autos, estableciéndose que don Mattías StafTan
Sigurdsson tiene derecho a visitar a su hija, E.A.S.S.M., en los términos
que se indica.
Asimismo, se rechaza la demanda reconvencional deducida por el
demandado, padre de la menor, por la cual éste solicitó la fijación de un
sistema de tuición compartida.
Se alzó el demandado y demandante reconvencional y la Corte de
Apelaciones de Chillán, por fallo de veinticuatro de abril del año en
curso, escrito a fojas 37, confirma la sentencia apelada, con declaración
que se aumenta el período de estadía de la menor con su padre en las
vacaciones de verano, a cinco semanas.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
En contra de esta última decisión, el demandado y demandante reconvencional dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de
los artículos 16 y 32 de la Ley N° 19.968; artículo 18, en relación con
los artículos 8 y 30 de la Convención de los Derechos del Niño; 27 de
la Convención de Viena y I o y 19 N° 2 de la Constitución Política de
la República.
Se argumenta, en primer término, que el fallo atacado, no señala los
principios lógicos, las máximas de la experiencia ni los conocimientos
científicamente afianzados, por los cuales se otorga mérito suficiente
al Informe Diagnóstico Social y Psicológico practicado a la menor, en
relación a la conclusión allí consignada, que recomienda que ella permanezca al cuidado de su madre y que tampoco repara en los aspectos
positivos de dicho informe, en cuanto indica que ambos hogares, paterno y materno, son favorables para la niña.
Alega que no se considera que los peritos que realizaron dicho diagnóstico no tienen experiencia en el tema; todo lo cual ha debido llevar a
los jueces del fondo a restarle valor a tal pericia.
Por otro lado, indica que no se ha considerado el peritaje acompañado por su parte al proceso, que recomienda este tipo de tuición.
Manifiesta que la sentencia de segunda instancia tampoco hace referencia a la prueba documental y testimonial rendida y entendiendo
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que en esta parte se reproduce la de primera, ésta no señala por qué se
otorga mayor credibilidad a los testigos de la contraria.
Expresa también que se ha quebrantado el principio del interés superior del niño, puesto que desconoce la situación particular de la menor, esto es, que se trata de una niña con doble nacionalidad -sueca y
chilena-, lo que hace aconsejable un régimen como el que se pretende,
donde ambos padres compartan su tuición.
Por otra parte, señala que conforme a lo resuelto por los sentenciadores, ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones
respecto del cuidado, crianza alimentación y, en general, del desarrollo
del hijo, de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 18 de la Convención de los Derechos del Niño, de manera tal, que no se explica que
la legislación nacional interna confíe el cuidado personal del niño a la
madre, considerando que ambos padres tienen los mismos derechos,
así el artículo 225 del Código Civil contraría el referido principio de
igualdad de derechos.
Indica que el fallo impugnado también transgrede los artículos 18,
8 N° 1 y 30 de la referida Convención, puesto que desconoce los derechos que se le conceden a la menor, al impedirle que permanezca igual
tiempo con el padre que con la madre, lo que le está significando un
distanciamiento de la cultura y tradiciones suecas, que forman parte de
su identidad.
Argumenta que se ha infringido el artículo 27 de la Convención de
Viena, al hacer aplicable al caso sub lite la disposición del artículo 225
del Código Civil, puesto que conforme a la primera norma mencionada,
no pueden invocarse disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, no teniendo aplicación en la
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especie, la primera, puesto que reconoce menos derechos al padre que
la Convención de los Derechos del Niño.
Cuestiona también los argumentos esgrimidos por los sentenciadores, en orden a que le corresponde el cuidado de la menor por el solo
hecho de ser tal a la madre y porque desde tiempos inmemoriales ello
ha correspondido a ella, ya que se vulnera la garantía constitucional de
la igualdad ante la ley, ya que se está discriminando en relación al sexo
de los progenitores.
Segundo: Que la acción principal de autos ha tenido por objeto que
se establezca un régimen de relación directa, que regule de manera estable la relación de la menor E.A.S.S.M. con su padre.
Por su parte, éste se ha opuesto a dicha pretensión, basado en que
la actora pretende obstaculizar la relación con su hija, siendo necesario que exista una comunicación libre, permanente y fluida con el padre y la familia paterna, por lo que dedujo demanda reconvencional,
solicitando la fijación de un régimen de tuición compartida respecto
de la menor, a fin de que ésta tenga la posibilidad de residir en forma
alternada con sus padres y de este modo mantener contacto con sus
raíces culturales, al tratarse de una niña de doble nacionalidad, esto
es, sueca y chilena.
Tercero: Que los sentenciadores recurridos, después de analizar los
antecedentes allegados al proceso, conforme a la sana crítica concluyeron que: de acuerdo a lo sugerido en el informe de calificación sicológica y social, la permanencia cíclica en los hogares paterno y materno
sería inapropiado para el adecuado desarrollo de la niña, habida consideración de la etapa evolutiva en que se encuentra esta menor y por
estimarse que generaría mayor inestabilidad emocional e incremento de
sentimientos escindidos.
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En el fallo de segundo grado se tiene, además, en consideración el
principio o interés superior del menor y la opinión de la niña manifestada en autos y lo dispuesto por el artículo 225 del Código Civil, que entrega el cuidado de los hijos a la madre, si los padres viven separados.
Por lo señalado los jueces del fondo resolvieron acoger la acción
principal, estableciendo un régimen de relación directa y regular entre
el padre y la hija, desestimando su acción reconvencional, a través de
la cual éste solicitó la fijación de un sistema de tuición compartida respecto de la menor.
Cuarto: Que, en primer lugar, cabe señalar que los jueces del grado,
en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, la ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos, establecieron las
conclusiones y decidieron como se ha dicho en el motivo anterior.
Quinto: Que de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley
N° 19.968, los jueces de familia apreciarán la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crítica.
Siguiendo a la doctrina, y como reiteradamente lo ha resuelto este
Tribunal, este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por los
medios que aconsejan la razón y el criterio racional puesto enjuicio.
Las reglas que la constituyen no están establecidas en la ley, por
ende, se trata de un proceso intelectual, interno y subjetivo del que analiza.
Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de
hecho, cuya estimación corresponde exclusiva y privativamente a los
jueces del fondo.
NO
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA
La regla general es que la actividad de valoración o ponderación de
las probanzas y, con ello, la fijación de los hechos en el proceso queda
agotada en las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del
grado al determinar aquellos, hayan desatendido las razones lógicas,
científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido
asignarles valor y determinar su eficacia.
Sexto: Que, en este sentido, cabe consignar que las alegaciones
planteadas por el recurrente, implican un cuestionamiento de la valoración que de los diversos elementos allegados al proceso hicieron los
sentenciadores y de las conclusiones a que sobre dicha base arribaron.
En efecto, se pretende una nueva ponderación de los medios de
convicción allegados a la causa, acorde con la posición jurídica que el
demandado y actor reconvencional ha mantenido en el juicio, lo que no
resulta procedente de ser planteado por la vía intentada, sobre todo, si
se tiene presente que lo que el recurrente ha denunciado no constituye
realmente un quebrantamiento a la sana crítica, esto es, a las normas de
la lógica y máximas de la experiencia, el que, por lo demás, tampoco se
evidencia que se verifique en la especie, al tenor de los razonamientos y
consideraciones que sustentan la decisión de los referidos jueces.
Séptimo: Que, en todo caso, la pretendida falta de ponderación de
determinados medios de prueba y/o la carencia de fundamentos y consideraciones que se le imputan al fallo atacado, constituirían vicios formales, cuyo reclamo no resulta procedente de ser planteado por esta
presente vía.
Octavo: Que, de otro lado, cabe tener presente que el interés superior del niño constituye un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, el cual no se advierte que haya sido vulnerado por los
sentenciadores, al decidir como lo han hecho, puesto que éste junto con
117
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
el derecho a ser oído el menor, han constituido precisamente los fundamentos sobre la base de los cuales los jueces del fondo han fundado su
decisión de rechazar la acción reconvencional.
Por lo demás, el bienestar que le reportaría a la menor el ser objeto
de una tuición o cuidado compartido, no es un presupuesto establecido
en el fallo impugnado, en el cual precisamente se ha concluido que lo
mejor para ella es permanecer bajo el cuidado y protección materna,
sin perjuicio de que, conforme al régimen de relación directa y regular
fijado en el mismo, se facilite el contacto de la niña con su padre y la
familia de éste y los valores y tradiciones de la cultura sueca.
Noveno: Que, por otra parte, la decisión adoptada por los jueces
del grado respeta la regla de orden natural prevista en el artículo 225
del Código Civil, en orden a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre, puesto que un régimen
como el que el recurrente pretende, significaría una alteración de dicho
mandato legal, sin que existan motivos que lo justifiquen, como sería si
ésta estuviese afectada por inhabilidad o el interés de la propia menor
así lo aconsejare.
Décimo: Que no resulta procedente la denuncia de vulneración del
principio de igualdad ante la ley invocado por el recurrente, puesto que
la decisión que se cuestiona dice relación con la determinación del régimen de relación directa y regular que la menor mantendrá con su padre,
debiendo atenderse, como se ha señalado, al interés y bienestar de ésta
y a la regulación que ha dado la ley al respecto, sin que en este proceso
pueda estimarse conculcada la mencionada garantía constitucional.
Undécimo: Que, a lo anterior, cabe agregar que los sentenciadores
con su decisión no han vulnerado los principios y derechos reconocidos
en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, desde que se
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
han limitado a aplicar el derecho interno, acorde con dicho instrumento,
respetando, en consecuencia, las acciones y procedimientos previstos
por el legislador nacional en la materia.
Duodécimo: Que, conforme a lo razonado, al no haber incurrido
los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, el recurso en
examen debe ser rechazado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 783 del Código de Procedimiento
Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de don Mattías Staffn Sigurdsson a fojas 44, contra la
sentencia de veinticuatro de abril del ario en curso, que se lee a fojas 37,
de estos antecedentes.
Registrese y devuélvase.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada
por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P„
señor Carlos Künsemüller L., Ministro Suplente señor Julio Torres
A., y los Abogados Integrantes señor Ricardo Peralta V. y Juan Carlos
Cárcamo O.
No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber
concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brümmer.
Rol N° 3.097-2008.
119
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
5. Cuidado personal de hijo. Alcoholismo de madre la inhabilita
para asumir tuición de menor
Sumario:
Debe concluirse que la entrega del cuidado personal de la menor a la
actora (madre) representa, al menos hoy día, poner en riesgo físico y
material a aquélla, pues no se encuentra acreditado de manera indubitada que haya cambiado positivamente su conducta y forma de vida
que motivaron la aplicación de la medida de protección a favor de su
hija (alcoholismo). Si a todo lo anterior se unen los efectos negativos
que tendrá para la menor su entrega al cuidado personal de la madre,
como lo informaron el perito psicólogo y acertadamente lo razona la
señora juez a quo en el motivo octavo de la sentencia en alzada, el
propio deseo de la niña, expresado en la audiencia dispuesta al efecto,
y el principio del interés superior del menor, formativo de este procedimiento, se configura un cuadro que lleva a concluir, como se adelantó,
que concurre respecto de la demandante la causal de inhabilidad prevista en el N° 7 del articulo 42 de la Ley de Menores, en la medida que
se encuentra, por ahora, inhabilitada para ejercer su rol parental.
Copiapó, a cuatro de octubre de dos mil siete.
Vistos:
Se elimina el motivo noveno y el primer párrafo del considerando
octavo.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
Primero: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 226 del
Código Civil, pueden los padres ser privados del cuidado personal de
sus hijos en caso de inhabilidad física o moral.
120
JURISPRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL V LA RELACION REGULAR V DIRECTA
A su tumo, el artículo 42 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, establece que para los efectos de la disposición legal citada en el párrafo
anterior se entiende que los padres están inhabilitados física o moralmente en los casos que se indican, entre otros: 7. Cuando cualesquiera
otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Segundo: Que para estos efectos debe considerarse que la demandante, en el curso del año 2004, entregó el cuidado de su hija señalando, como se lee a fs. 5 del expediente sobre medida de protección
Rol N° 16.912 del Juzgado de Menores de esta ciudad que se tiene a la
vista, que no podía tener a su hija, entre otras razones, porque no tenía
trabajo, lugar donde vivir y era alcohólica.
Si bien, de acuerdo a la prueba reunida en esta causa, aparece que
dichas circunstancias podrían haber variado con el paso del tiempo, no
es menos cierto que el peritaje psicológico practicado a la actora por
el especialista señor Eugenio Hernández Quiroz, da cuenta que, en sus
aspectos cognitivos, el procesamiento de la información se describe interrumpido por la inclusión en éstos de la dimensión emocional.
También que presenta propensión a la ensoñación y el uso de la
fantasía, lo que podría constituir una estrategia para no enfrentar la realidad y evitar el contraste con dificultades y búsqueda de soluciones en
sus procesos socio-afectivos.
Emocionalmente muestra inmadurez afectiva, puerilidad, escaso
control sobre los afectos y, al aumentar su intensidad, disposición a
manifestar conductas impulsivas.
Por último, observó en la actora actitudes negativas hacia el entorno, evadiendo u omitiendo parte de su realidad.
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
A dichas conclusiones, debe unirse la historia vital de la actora,
que da cuenta de antecedentes de alcoholismo, como se vio, reconocido
por ésta en la causa sobre medida de protección; la circunstancia que
abandonara a la menor; como asimismo, una serie de conductas tanto
de despreocupación como agresividad hacia sus hijos y otras derechamente licenciosas, de las que dio cuenta don Zeiso Mercado Zepeda al
declarar en el juicio, cuyo testimonio aparece reseñado en el motivo
tercero de la sentencia, testigo especialmente creíble por su calidad de
hijo de la demandante.
De lo anterior, necesariamente debe concluirse que la entrega del
cuidado personal de la menor a la actora, representa, al menos hoy
día, poner en riesgo físico y material a aquélla, pues no se encuentra
acreditado de manera indubitada que haya cambiado positivamente su
conducta y forma de vida que motivaron la aplicación de la medida de
protección a favor de su hija.
En efecto, si bien la testigo que presentó y los informes sociales
parecieran así indicarlo, no es menos cierto que su informe psicológico
da cuenta de diversas alteraciones de personalidad y pensamiento, en
especial un perfil de permanente inmadurez, que conspira para entender
superado el patrón de conducta desadaptativo que ha mantenido a la
largo de su vida, en términos que el riesgo de sufrir, por cualquier causa,
una desestabilización emocional y con ello recaer en el comportamiento
negativo de antaño, aparece del todo plausible, tanto más, si no existen
antecedentes psiquiátricos y sicológicos que informen que dicho riesgo
debe entenderse superado.
Tercero: Que si a todo lo anterior se unen los efectos negativos que
tendrá para la menor su entrega al cuidado personal de la madre, como
lo informaron el perito psicólogo y acertadamente lo razona la señora
juez a quo en el motivo octavo de la sentencia en alzada, el propio deseo
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
de la niña, expresado en la audiencia dispuesta al efecto, y el principio
del interés superior del menor, formativo de este procedimiento, se configura un cuadro que lleva a concluir, como se adelantó, que concurre
respecto de la demandante la causal de inhabilidad prevista en el N°
7 del artículo 42 de la Ley de Menores, en la medida que se encuentra,
por ahora, inhabilitada para ejercer su rol parental.
Cuarto: Que, por el contrario, de los antecedentes de la causa, no
aparece prueba suficiente que permita privar a la madre de su derecho
a mantener una relación directa y regular con su hija, particularmente
si ello se realiza, como se resolverá, sujeto a un estricto control profesional, a modo de permitir restaurar el vinculo entre ambas, pero con
los debidos resguardos para evitar que esta relación afecte el normal
desarrollo de la menor.
Quinto: Que, acorde con lo resuelto, se mantendrá la medida de
protección dispuesta en la causa Rol N° 16.912, en orden a que la menor permanezca en poder de los demandados de estos autos, resultando
improcedente la resolución de la señora juez a quo, de disponer otorgar
el cuidado personal de la crianza y educación a estos últimos, en la medida que ello no fue solicitado en los autos, incurriéndose en un vicio
de ultra petita que no amerita utilizar las facultades oficiosas de este tribunal para casar en la forma la sentencia, en la medida que dicho vicio
puede ser reparado por esta vía.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 67 de la
Ley N° 19.968, se revoca la sentencia en alzada de veintitrés de mayo
del año en curso, escrita a fs. 49 y siguientes, en cuanto por su decisión
II se otorgó el cuidado personal de la crianza y educación de la niña
C.C.S.Z. a doña María Cecilia Arancibia Palma y a su cónyuge don
Johannes Ernesto Sánchez Laflor y en su lugar se dispone que se man123
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
tiene la medida de protección adoptada en la causa Rol N° 16.912 del
Juzgado de Menores de esta ciudad.
Del mismo modo, se revoca la sentencia en su decisión III que suspendió el ejercicio del derecho de la referida menor a tener una relación
directa y regular con su madre y en su lugar se resuelve que doña Patricia Zepeda Santander podrá ejercer ese derecho, una vez cada quince
días, por el término de dos horas, en el edificio del Tribunal de Familia
o en otro Centro que se determine, el que se realizará bajo la guía y observación del profesional idóneo que designe la señorita juez a quo.
Se confirma en lo demás apelado la señalada sentencia.
Regístrese y devuélvanse.
Redactada por el Ministro, señor Dinko Franulic Cetinic.
Rol N° 236-2007.
6. Si la despreocupación de la madre afecta rendimiento escolar
del menor, procede otorgar su cuidado al padre
Sumario:
El articulo 225 del Código Civil estatuye en su inciso primero que si ¡os
padres viven separados, como e¡ caso de ¡itis, a la madre toca e¡ cuidado personal de los hijos. Sin embargo, el inciso tercero de ¡a misma
norma señala que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá enti-egar
su cuidado personal al otro de los padres. Desde que la madre tiene a
su cuidado el menor, no ha existido por parte de ésta la atención pro124
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L \ LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
fesional que requiere la enfermedad del hijo (déficit de atención e hiperactividad), lo que ha perjudicado su comportamiento y rendimiento
escolar, incluso provocando su suspensión de clases, situaciones que,
con anterioridad, cuando el menor estuvo al cuidado del padre, no se
produjeron, dada la preocupación especial que éste le prestaba en ambos ámbitos a su hijo, lo que obliga a decidir entonces, por ser más
beneficioso al menor, que permanezca al cuidado de su padre, el que,
además, tiene una mejor situación económica para lograr el desarrollo
del niño, sin perjuicio del derecho a establecer el régimen de relación
directa y regular que a la madre le corresponde, por ende, respecto del
menor.
Arica, diez de abril de dos mil seis.
Visto:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos
octavo, noveno y décimo, que se suprimen; al que se le introducen las
siguientes modificaciones:
Los actuales motivos Cuarto, Quinto, Sexto, y Séptimo, pasan a
denominarse Tercero, Cuarto, Quinto, y Sexto, respectivamente;
En el motivo segundo, primer apartado, se cambia apreciado en
conciencia por analizado acorde con las reglas de la sana crítica; y en
el actual raciocinio cuarto se sustraen el período oracional final que comienza no dan razón de sus dichos,., y la coma (,) que lo antecede.
Y teniendo,
además, presente:
Primero: Que los testigos que depusieron por el actor, Georgina del
Carmen Córdova Oliva, a fojas 14. y Rosa María Otárola Carrasco, a
P R I M E R A PARTE - C r i n U M PERSONAL DEL M E N O R ( T I T C I O N )
fojas 15 vuelta, están contestes en señalar que el menor A.J.O.R., desde
que se encuentra viviendo con su madre ha tenido un retroceso en su
rendimiento escolar, por despreocupación de la demandada, habiéndose
perjudicado con la determinación de ésta de cambiarlo de colegio, e incluso no ha atendido con diligencia el tratamiento que el menor necesita
de su enfermedad, trastorno de déficit de atención e hiperactividad, que
acorde a lo expuesto en el informe de A.J.O.R. de fojas 20, está siendo
tratado con Ritalin.
Segundo: Que a fojas 39, se allegó un informe del Director de la
Escuela Esmeralda, donde el menor O.R. estudió primer año básico el
año 2003, segundo año básico el año 2004, períodos durante los cuales
tuvo un promedio de notas 6,9, siendo retirado por su madre del establecimiento el mes de marzo de 2005, cuando cursaba tercer año básico,
para ser llevado al Licco Domingo Santa María.
Se señala que durante su permanencia en el colegio estuvo bajo el
cuidado y responsabilidad de su padre, don Edgardo Orellana Zelada,
destacándose el menor por su asistencia a clases, puntualidad, y su cuidada presentación personal, y a la vez su participación en actividades
extraprogramáticas, de orden deportivo y musical.
A su vez, a fojas 35 rola el informe de la Directora del Liceo Domingo Santa María, donde el menor cursó el tercer año básico el año
2005, quien señala que éste desde un principio se mostró muy agresivo
y despreocupado de sus deberes escolares y sociales, por lo que hubo
que entrevistarse con la madre y con el padre, lográndose superar la
situación.
Se agrega que después el menor dejó de asistir al colegio, y volvió
a su comportamiento difícil, por lo que se llevó a cabo una nueva entrevista con la madre para lograr que el menor asistiera a clases, la que por
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
un período iba diariamente a informarse del trabajo escolar del niño,
lapso en que el menor volvió a sus cauces normales, pero al promediar
el año la madre dejó de concurrir y volvieron las dificultades con el
niño, siendo lo más preocupante sus actitudes agresivas hacia sus compañeros sin razones aparentes, por lo que se citó a ambos padres para
que se preocuparan de tratar el problema del menor.
Se hace presente que el niño manifestó temor, ansiedad y un permanente deseo de ver a su padre; añadiendo que fue invitándolo siempre a participar, pero sorprendió con reacciones inesperadas y fuera
de lugar.
A fojas 32, 33 y 34, se agregaron los informes de notas del menor,
con un promedio de 5,6, con un 88% de asistencia, siendo promovido
al cuarto año básico, recomendándose un mayor apoyo en su hogar
para reforzar sus hábitos de estudio, debiendo mejorar su lectura y
escritura.
En el Informe Calificación Diagnóstica del menor, de fojas 20, evacuado por la psicóloga Liliana Pérez Ramos y la asistente social Claudia
Carrasco Fuentealba, se indica que al entrevistarse con la Sra. Patricia
Palma, profesora jefe del niño, informó que desde el 10 de noviembre
de 2005 éste se encontraba suspendido del colegio, pudiendo asistir solamente a rendir sus pruebas, ello debido a su mal comportamiento,
agresivo con sus pares y con los profesores.
Tercero: Que el artículo 225 del Código Civil estatuye en su inciso
primero que si los padres viven separados, como el caso de litis, a la
madre toca el cuidado personal de los hijos.
Sin embargo, el inciso tercero de la misma norma señala que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
127
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro
de los padres.
Cuarto: Que, a juicio de estos sentenciadores, analizados los elementos de prueba reseñados en el fallo de primer grado y en esta sentencia, permiten concluir que desde que la madre tiene a su cuidado el
menor, no ha existido por parte de ésta la atención profesional que requiere la enfermedad del hijo, lo que ha perjudicado su comportamiento y rendimiento escolar, incluso provocando su suspensión de clases,
situaciones que, con anterioridad, cuando el menor estuvo al cuidado
del padre, no se produjeron, dada la preocupación especial que éste le
prestaba en ambos ámbitos a su hijo, lo que obliga a decidir entonces,
por ser más beneficioso al menor, que permanezca al cuidado de su
padre, él que, además, tiene una mejor situación económica para lograr
el desarrollo del niño, sin perjuicio del derecho a establecer el régimen
de relación directa y regular que a la madre le corresponde, por ende,
respecto del menor.
Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas, se revoca la sentencia apelada de diez de febrero de dos mil seis, escrita de
fojas 40 a 48, y en su lugar se declara que se acoge la demanda deducida
en lo principal del escrito de fojas 7 y, consecuentemente, la tuición
del menor Alejandro Javier Orellana Rojas le corresponde a su padre
Edgardo Leonel Orellana Zelada.
Atento a lo anteriormente decidido, se regula a favor de la madre
del menor O.R., doña Valeria Antonieta Rojas Carpenter el siguiente
régimen de relación directa y regular:
a) Fin de semana por medio desde el día viernes, desde las 20:00
horas hasta el domingo a las 20:00 horas.
128
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA
b) Las fechas de cumpleaños del niño, en el horario que acuerden
con éstos, considerando la jomada de clases.
c) Navidad por medio, iniciando la Navidad el año 2006 con la
madre.
d) La madre deberá retirar al niño desde el domicilio de su padre
o del colegio, según corresponda, y reintegrarlo los días y las horas
señaladas en el domicilio del padre, debiendo prestarse todas las facilidades para el cumplimiento efectivo del régimen, bajo apercibimiento
de suspenderlo o restringirlo o, en su caso, de aplicar los apremios que
contempla el artículo 66 de la Ley de Menores.
e) La primera semana de vacaciones de invierno, desde el día de
salida de clases a las 20:00 horas hasta el sábado de la primera semana
de vacaciones.
f) Un mes en vacaciones de verano, que será determinado por los
padres de acuerdo al feriado legal que corresponda a cada uno.
Además, se declara que ambos padres deberán solicitar apoyo en
terapia familiar.
No se condena en costas a la demandada por haber tenido motivos
plausibles para litigar.
Acordado con el voto en contra del Ministro, señor Marcelo Urzúa
Pacheco, quien estuvo por confirmar el fallo aludido, precisando que
se mantiene la situación de hecho al momento de la demanda, respecto
del cuidado personal del menor A.J.O.R., esto es, a su madre Valeria
Antonieta Rojas Carpenter, previo modificar la errónea denominación
de sus razonamientos, y sustituyendo en sus considerandos segundo y
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
noveno las frases "apreciado en conciencia" y "apreciados en conciencia", respectivamente, por "analizado acorde a las reglas de la sana crítica" y "analizados conforme a las reglas de la sana crítica acorde con
lo previsto en el artículo 32 de la Ley N° 19.968", y eliminando en el
fundamento noveno la frase final "por lo que será la madre quien siga
teniendo la tuición del menor" y la coma (,) que le antecede.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro señor Marcelo Urzúa Pacheco.
Rol N° 12-2006.
7. Madre que explícita condición de homosexualidad. Interés del
menor que vive con pareja homosexual está inhabilitada para
mantener la tuición
Sumario:
No es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al
tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede
hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno ha antepuesto sus propios intereses, postergando
los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja
homosexual en el mismo hogar en que ¡leva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas.
Aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar
y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, ¡a
eventual confitsión de roles sexuales que puede producírseles por la
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA
carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por
otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo
para el desarrollo integral de las menores, respecto de la cual deben
ser protegidas.
Por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente
que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente
del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad
en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal.
Las condiciones descritas constituyen ampliamente la "causa calificada " que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el articulo 225 del Código Civil, autorizan al juez para
entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre,
pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que
podrían tornarse irreversibles para los intereses de las menores, cuya
protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia.
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.
Vistos y teniendo únicamente presente:
Primero: Que don Jaime López Allende ha recurrido de queja en
contra de los Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones
de Temuco, don Femando Carreño Ortega, don Héctor Toro Carrasco y
doña Tatiana Román Beltramín, por estimar que procediendo arbitraria
e injustamente y actuando contra derecho, confirmaron la sentencia de
primera instancia que otorgó la tuición de sus hijas M., V. y R. a su
madre doña J.K.A.R.;
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Segundo: Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados
recurridos las siguientes faltas o abusos graves, que fundamentan el
recurso:
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las
niñas;
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de
las menores, contrariando lo ordenado en normas constitucionales y legales relativas a la materia;
c) Haber transgredido los principios que regulan la apreciación de
la prueba en conciencia en los juicios sobre asuntos de familia;
Tercero: Que la resolución objetada por el recurso se dictó en los
autos sobre tuición definitiva de las menores antes individualizadas, hijas matrimoniales del demandante don Jaime López Allende y de la
demandada doña J.K.A.R.;
Cuarto: Que del examen de los antecedentes reunidos en dichos
autos, que se tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados los
hechos que se reseñan a continuación:
I o . Que el demandante y la demandada contrajeron matrimonio el
día 29 de marzo de 1993 y sus hijas nacieron en agosto de 1994, enero
de 1998 y diciembre de 1999, de modo que en la actualidad cuentan con
diez, seis y cuatro años, respectivamente;
2 o . Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alteró por problemas de convivencia que condujeron a la separación de hecho de los
cónyuges en febrero del año 2002, quedando de común acuerdo a cargo
de la madre la tuición y cuidado personal de las menores;
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3 o . Que, con posterioridad, doña J.K.At.R., asumiendo explícitamente su condición homosexual, llevó a vivir con sus hijas a una pareja
de sexo femenino;
Quinto: Que, en las circunstancias descritas, el padre de las menores
dedujo su demanda dirigida a obtener la tuición de sus hijas, sobre la
base de argumentar que la decisión adoptada por la madre siguiendo su
tendencia homosexual, provoca daños en el desarrollo integral psíquico
y en el ambiente social de las tres menores; que el interés de sus hijas
hace necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocará
criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual y que, en cambio, la
vida junto al actor, les brindará un ambiente en el que psicológica y emocionalmente tendrán mayores seguridades en su desarrollo personal;
Sexto: Que para resolver sobre el recurso de queja entablado en
contra de los jueces que se pronunciaron en segundo grado sobre la tuición de las menores antes individualizadas, es preciso tener en cuenta
que las normas que rigen la materia se contienen básicamente en el Título IX de Libro I del Código Civil y han sido aplicadas en la sentencia
que motiva el presente recurso disciplinario;
Séptimo: Que entre esas disposiciones, que tratan "De los derechos
y obligaciones entre los padres y los hijos", los incisos primeros de los
artículos 224 y 225 versan sobre el "cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos", el que radica de consuno en los dos padres o
únicamente en la madre, si ellos viven separados, estableciendo en ambos casos lo que se denomina un derecho-deber para los progenitores,
tal como lo reconoce expresamente el artículo 236 del mismo título al
referirse a la educación de los hijos;
Octavo: Que, en efecto, la tuición que ellos pueden ejercer en conjunto o únicamente la madre, en caso de separación, no sólo importa el
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ejercicio de facultades, como las señaladas en el artículo 234 del mismo
Código Civil o la de "escoger el establecimiento de enseñanza para sus
hijos", que contempla el inciso cuarto del N° 11° del artículo 19 de la
Constitución Política, sino especialmente obligaciones y responsabilidades para quienes tienen a su cargo el cuidado personal de los hijos;
Noveno: Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los
deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del
principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo
222 del mismo Código Civil al declarar que "la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo..." y al que responden
igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3 o
y 9 o de la "Convención Internacional sobre Derechos del Niño" ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan,
es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer
necesario separarlo de los padres;
Décimo: Que los tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu
general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código
citado, que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo...";
Undécimo: Que la mencionada regla del inciso primero del artículo
225 del Código Civil, que previene que en el caso de que los padres
vivan separados el cuidado personal de los hijos toca a la madre, no es
una norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo artículo
prescribe que "no obstante, mediante escritura pública o acta extendida
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ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre",
y su inciso tercero dispone que "en todo caso, cuando el interés del hijo
lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,
el juez podrá entregar su cuidado personal a otro de los padres...";
Duodécimo: Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cuidado personal de los hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de
quien la ejerce, si existe una causa calificada que haga indispensable
adoptar la resolución, siempre teniendo en cuenta el interés del hijo;
Decimotercero: Que la situación planteada en los autos en que se ha
entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos
no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el
cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso
grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al
apreciar los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia
que ha originado el recurso;
Decimocuarto: Que, en ese sentido, cabe anotar que en el campo de
los asuntos de familia o que afectan a menores, las decisiones que la ley
comete al tribunal también son y deben ser de resorte y responsabilidad
propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los informes o dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros profesionales que se alleguen por las partes a la causa o que ordene el tribunal,
son sólo elementos de la convicción que deben formarse personalmente
los jueces, al ponderar en su conjunto los medios de prueba;
Decimoquinto: Que en el juicio de tuición de las menores L. A. se
hizo valer la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales acer135
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
ca de que la condición de homosexual de la madre no vulneraría los
derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos de madre,
pues se trata de una persona normal desde el punto de vista psicológico
y psiquiátrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial,
producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se
desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a
convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían
ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las
visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado
de un año a otro. Por su parte, el testimonio de personas cercanas a las
menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos
y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad
materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el
hogar con su nueva pareja;
Decimosexto: Que, en el mismo orden de consideraciones, no es
posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la
decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo
libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en
el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico
alguno ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual
en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de éstas;
Decimoséptimo: Que, aparte de los efectos que esa convivencia
puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las
hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que
puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo
masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, confino
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L \ LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
gura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores,
respecto de la cual deben ser protegidas;
Decimoctavo: Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las menores L.A. a un estado de vulnerabilidad en su
medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se
diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio
y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto
de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo
personal;
Decimonoveno: Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la "causa calificada" que el legislador ha incluido entre las circunstancias que, en conformidad con el artículo 225 del Código Civil,
autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre
en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles para los intereses de
las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en
los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna
la materia;
Vigésimo: Que al no haberlo estimado así los jueces recurridos,
por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes
probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las
menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada
normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser
corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja; y
En conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 545 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de
queja deducido a fojas 24 y, por ello, se invalidan, tanto la sentencia de
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
treinta de marzo de dos mil cuatro, escrita a fojas 768, como el fallo de
primer grado de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres, que se
lee a fojas 659, y se declara que se concede a don Jaime López Allende
la tuición de sus hijas menores M., V. y R.L.A., haciéndose lugar a la
demanda de lo principal de fojas 18.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores José Benquis C. y Orlando Álvarez H., quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja de que trata, en virtud de las reflexiones que siguen:
I o ) Que este tribunal debe decidir el recurso de queja interpuesto
por don Jaime López Allende en contra de los jueces de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Temuco, por haber confirmado la
sentencia de primer grado que otorgó a la madre la tuición de sus tres
hijas menores de edad.
2 o ) Que antes que nada se hace indispensable precisar que el recurso sub lite no es un recurso procesal que habilite a este tribunal para
resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por
las partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que así lo dispone el
artículo 545 de Código Orgánico de Tribunales, que el recurso de queja
es un recurso disciplinario, cuya exclusiva finalidad es la corrección de
las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de una resolución
jurisdiccional, a través, a) De la invalidación de ella y b) De la aplicación de medidas disciplinarias a los jueces que incurrieron en la grave
falta o abuso contenida en la resolución anulada.
3 o ) Que, entonces, y descartando por imperativo legal que el recurso de queja pueda significar en esta Corte Suprema la apertura de una
tercera instancia que nuestro sistema procesal no acepta o que fuese un
medio apto para imponer opiniones o interpretaciones discutibles, corresponde examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
falta o abuso grave al entregar a su madre, doña J.K.A.R. el cuidado de
sus tres hijas menores, M., V. y R.L.A., de 10, 8 y 4 años.
4 o ) Que la materia en cuestión se encuentra regida por el artículo
225 del Código Civil, que en lo pertinente dispone: "Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos".
"En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de sus padres".
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones de los padres el interés superior del niño, dando de esta forma
aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño. En cuanto a
la redacción que los legisladores dieron al artículo 225 aludido, la doctrina ha interpretado que al establecer una preferencia legal respecto de
la madre en la tuición de sus hijos menores, no se ha hecho otra cosa
que hacer primar el principio del interés superior del niño por sobre el
principio de igualdad (Claudia Schmidt, "Relaciones filiales personales
y patrimoniales"; Claudia Schmidt y Paulina Veloso, "La filiación en el
nuevo derecho de familia", ConoSur, 2001).
5 o ) Que para una más acabada interpretación de la normativa, si se
recurre a la historia fidedigna de la ley que modificó en el Código Civil
el estatuto de la filiación, se advierte que primó en los legisladores la
idea de privilegiar, cuando los padres estuvieren separados, la opción
de la madre en el cuidado de los hijos menores, por estimar que ello
constituye un hecho natural. En efecto, de acuerdo con lo que aparece
en las actas respectivas de la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, "la mayoría de la comisión integrada por los H.H.
Senadores Sres. Fernández, Larraín y Otero estimó que, en principio, el
cuidado personal de los hijos pertenece naturalmente a la madre, por ser
139
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
más idónea, y las indicaciones sólo consagran esa realidad al darle el
carácter de regla general". La minoría los H.H. Senadores Sres. Hamilton y Sule hizo presente que, aunque mantenía sus prevenciones, como
creía que en esta materia, por ser tan delicada, era conveniente que la
comisión tuviere un criterio unánime, se sumaría a la idea de establecer
que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal
de los hijos. Ello motivó que la citada indicación fuera aprobada por
unanimidad en la comisión.
En el informe emanado de la comisión aparece que "La radicación
legal del cuidado de los hijos... evita numerosas dificultades y responde
a la práctica, que demuestra que lo más frecuente es que sea la madre la
que lo asuma cuando los padres no viven juntos" (anexo documentos,
sesión 12).
6 o ) Que, como ya se vio, esta regla general admite modificaciones
"cuando el interés del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada", en cuyo caso el juez podrá (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la
radicación del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de justificación, livianos o ambiguos, sino únicamente cuando un
examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes acompañados demuestre un "indispensable" interés del niño.
7 o ) Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que existan antecedentes de los que pudiera especularse que la madre (de profesión
abogado y que se desempeña como jueza) hubiese maltratado o descuidado a sus hijas.
Ya se mencionó que puede originar la alteración de la citada regla
general la existencia de una "causa justificada". Lo cual lleva a asentar
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
que la calificación de la justificación no puede estar regida por el mero
capricho o arbitrio del juez.
El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabilidad moral para ejercer el cuidado de sus hijas, porque ésta, luego de la
ruptura matrimonial, manifestó una opción homosexual y se encuentra
conviviendo con una pareja femenina.
8 o ) Que para armonizar las diferentes disposiciones legales aplicables en la especie e interpretar debidamente a qué tipo de causa se refiere el ya referido artículo 225, conviene examinar el artículo siguiente
(art. 226, inc. I o ), el cual previene que, "podrá el juez, en el caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal
de los hijos a otra persona o personas competentes".
El concepto de inhabilidad física o moral se encuentra expresamente definido en el artículo 42 de la Ley de Menores, que señala: "Para
los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: I o )
Cuando estuvieren incapacitados legalmente; 2 o ) Cuando padecieren
de alcoholismo crónico; 3 o ) Cuando no velaren por la crianza, cuidado
personal o educación del hijo; 4 o ) Cuando consintieren en que el hijo
se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad...; 5 o ) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono
de menores; 6 o ) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor
o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro
para su moralidad; 7 o ) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al
menor en peligro moral o material".
9 o ) Que, al respecto, en los dictámenes que obran en los autos agregados, tanto los sicólogos como las asistentes sociales infieren que la
homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las niñas, ni
priva a aquélla de ejercer su derecho de madre, ya que desde una pers141
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( n n c i ó N )
pectiva sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, se trata de
una persona absolutamente normal. De ello puede desprenderse que está
también habilitada, como sucede en la realidad para ejercer como jueza,
cargo para en cuyo desempeño no aparece cuestionada su moralidad.
En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción sexual,
la tuición de sus hijas menores de edad, como lo ha requerido el padre,
sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas involucra imponer
tanto a aquéllas como a la madre una sanción innominada y al margen
de la ley, amén de discriminatoria.
10o) Que, en síntesis, de lo reflexionado, a lo que cabe añadir que en
este tipo de materias los jueces tienen la facultad de apreciar la prueba
en conciencia, corresponde concluir que, en opinión de estos disidentes,
los jueces recurridos al dictar sentencia confirmando el fallo de primera
instancia que entregaba la tuición de sus hijas a la madre, no sólo no
han cometido ninguna falta o abuso grave que los haga merecedores de
ser castigados disciplinariamente, sino que, por el contrario, han dado
correcta aplicación a la normativa vigente.
Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico del
Tribunales.
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a los autos originales tenidos a la vista, los que serán devueltos en su oportunidad, hecho, archívese.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por
los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C.
Rol N° 1.193 03.
142
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
8. Debe entregarse cuidado personal de menor a sus abuelos si la
madre se encuentra inhabilitada como consecuencia de su adicción a las drogas
Sumario:
Los hechos reseñados constituyen vulneración del cuidado personal y
de los derechos que le asisten al menor, producto del estado de dependencia a las drogas v alcohol en que se encuentra su progenitora,
lo que ha motivo su sometimiento a un tratamiento para dejar dichas
sustancias. Situación que le impide ejercer la tuición de aquél, ya que
de hacerlo lo expone a un peligro moral y material. En consecuencia,
afecta a la demandada una causal que la inhabilita para ejercer el
cuidado personal de su hijo, consistente en la existencia de causas, su
adicción a las drogas y alcohol, que colocan a su hijo menor de edad
en peligro moral o material, de conformidad con lo que dispone el articulo 42 N° 7 de la Lev N° 16.618 en relación con el artículo 226 del
Código Civil. Teniendo también en cuenta el interés superior del menor
de autos, en particular que sus abuelos paternos desde abril de 2008 lo
tienen bajo su cuidado, que presentan estabilidad afectiva, económica
y habitacional, garantizando las necesidades básicas y el bienestar de
su nieto, esta Corte (de Apelaciones) accederá a la demanda (de cuidado personal).
Temuco, quince de enero de dos mil diez.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada de dieciséis de octubre del año
pasado, escrita de fs. 90 a 91 de esta carpeta, con excepción de sus fundamentos cuarto y quinto, que se eliminan.
143
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Y se tiene, además, presente:
1°.- Que la institución de cosa juzgada, regulada en los artículos
175 a 180 del Código de Procedimiento Civil, constituye un efecto propio de las sentencias, la cual puede hacerse valer a través de la acción
o excepción de cosa juzgada, ya sea, que lo que se pretenda es exigir
el cumplimiento de un derecho reconocido en juicio a la parte, o bien,
que la parte condenada o cuya demanda ha sido desestimada, no puedan
renovar lo discutido en un nuevo juicio.
2°.- Que como claramente se desprende de los artículos 176 y 177
del Código citado, la cosa juzgada sólo puede hacerle valer enjuicio,
a petición de parte interesada y, en ningún caso, de oficio por el tribunal, como lo determinó la juez a quo en la sentencia que se revisa,
por lo que resulta absolutamente errado haber rechazado la demanda
intentada, argumentando la existencia entre las partes de una medida
de protección, la que a mayor abundamiento produce sólo cosa juzgada formal.
3°.- Que la acción intentada en autos por don Fidel Antonio Quezada Rodríguez y doña Margarita Salomé Araya Ceballos en contra
de su nuera Natalia Joselin Romero Contreras, dice relación con el
derecho de cuidado personal respecto del menor J.A.Q.R., de 2 años
y 9 meses a la fecha de interposición de la demanda, y se funda en
que la demandada se ha despreocupado absolutamente del cuidado de
su hijo. Tanto es así que en el mes de marzo de 2008, de hecho, les
entregó el cuidado de su nieto, al cual han proveído de todo lo necesario para su subsistencia, partiendo ella con rumbo desconocido en
busca de trabajo. Se han enterado que se estaría dedicando a ejercer la
prostitución, además de haberse convertida en adicta al alcohol y las
drogas. Finalmente, se explica que el padre del menor es marino y no
pasa en nuestro país.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
4 o .- Que constituye un hecho no controvertido que los progenitores
del menor J.A.Q.R. viven separados de hecho, y que nada convinieron
respecto de quién se haría cargo de niño.
5°.- Que en las hipótesis recién planteadas, por regla general, le
corresponde el cuidado personal de los hijos a la madre, de acuerdo a
lo dispuesto por el artículo 225 inciso primero del Código Civil, salvo
que ella haya incurrido en algunas de las causales de inhabilidad contempladas en los artículos 225 inciso tercero y 226 del citado Código,
en relación con el artículo 42 de la Ley N° 16.618.
6 o .- Que de acuerdo al punto quinto del acta levantada en la audiencia preparatoria, rolante a fs. 39, se estableció como hecho a probar "la
habilidad o inhabilidad de las partes para tener el cuidado personal del
menor de autos...".
7°.- Que a fin de establecer lo anterior, se acompañó a la audiencia
de juicio la siguiente prueba.
a. Informes sobre antecedentes mórbidos y ficha clínica de Natalia
Romero Contreras del Hospital Naval "Almirante N e f T , servicio de
siquiatría, que da cuenta que se sometió a tratamiento por adícción a las
drogas y abuso de alcohol, en el mes de agosto de 2008.
b. Informe social emitido el 7 de octubre de 2009, por la asistente
social Teresita Quelempan Neculqueo, la que concluye luego de practicar visita domiciliaria a la casa de los demandantes y constatar las
condiciones de la vivienda y determinar los ingresos familiares, que
éstos están dispuestos y en condiciones de brindar cuidado y protección
al menor de autos. Además hace hincapié que su padre está de acuerdo
con tal medida y que la demandada lo abandonó.
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
c. Se tuvo a la vista causa Rit 4952-2009 del Juzgado de Familia de
Villarrica, en la cual se decretó la medida de protección de cuidado personal provisorio del menor J.A.Q.R. a sus abuelos, los demandantes
de autos. En dicho procedimiento se agregó diagnóstico psicosocial
N° 337-09, suscrito por los peritos Marta Contreras Solorza, psicóloga
e Isabel Mariano Marifil, asistente social, los que concluyen que el menor de autos no cuenta con la protección y cuidado de su progenitora,
la que desligó tales obligaciones en los abuelos paternos del niño. Por
tal, ésta no mantiene vínculo alguno con su hijo. Idéntica conclusión se
deriva de la prueba testimonial producida, consistentes en los dichos de
Ana Quezada Rodríguez y Verónica Quezada Araya.
8°.- Que de la prueba rendida en la oportunidad procesal correspondiente, ya sea la ofrecida por las partes, como la solicitada por el juez
en la audiencia preparatoria, valorada de acuerdo a las reglas de la sana
crítica, es posible establecer que el niño J.A.Q.R., nacido el 25 de julio
de 2005, del matrimonio formado por Rodrigo Antonio Quezada Araya
y Natalia Joselin Romero Contreras, progenitores que se encuentran
separados de hecho, por cuanto él se desempeña como miembro de la
Armada de Chile y por sus labores pasa generalmente fuera de casa y
ella entregó al menor a sus abuelos paternos, por no tener los medios
para sobrevivir y, además, de estar sometida a tratamiento de rehabilitación por consumo de drogas y alcohol. Por lo anterior, desde abril de
2008, el menor J.A.Q.R. se halla bajo el amparo de los demandantes de
autos.
9°.- Que los hechos reseñados constituyen vulneración del cuidado
personal y de los derechos que le asisten al menor J.A.Q.R., producto
del estado de dependencia a las drogas y alcohol en que se encuentra
su progenitora, lo que ha motivado su sometimiento a un tratamiento
para dejar dichas sustancias. Situación que le impide ejercer la tuición
de aquél, ya que de hacerlo lo expone a un peligro moral y material,
146
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA
tanto, por la situación adictiva que ella padece que le impediría a su
hijo alcanzar un desarrollo armónico y saludable, cuanto porque no está
en condiciones de ejercer alguna labor que le permita subsistir mínimamente.
10°.- Que, en consecuencia, afecta a la demandada Natalia Romero
Contreras una causal que la inhabilita para ejercer el cuidado personal
de su hijo J.A.Q.R., consistente en la existencia de causas, su adicción
a las drogas y alcohol, que colocan a su hijo menor de edad, en peligro
moral o material, de conformidad con lo que dispone el artículo 42 N° 7
de la Ley N° 16.618 en relación con el artículo 226 del Código Civil.
11°.- Que no es óbice para aplicar esta causal de inhabilidad exclusivamente a uno de los progenitores, el hecho que el artículo 226
del Código Civil sólo la contemple para la hipótesis de "inhabilidad
física o moral de ambos padres", toda vez que el artículo 42 de la Ley
N° 16.618, que indica cuáles son las situaciones que la configuran, expresamente señala que pueden afectar a "uno o a ambos padres".
12°.- Que si bien es cierto que el progenitor del menor, cuyo cuidado personal constituye el objeto del presente juicio, no está afecto
a ninguna causal que lo inhabilite para ejercer tal derecho, consta que
por su actividad de ser integrante de la Armada Nacional, desempeña
funciones por largos períodos fuera del lugar donde permanece el menor junto a los actores en virtud de una medida de protección que así
lo autorizó, y a mayor abundamiento, del cuaderno en que esta medida
se tramitó, declaró bajo juramento que no se opone a que sus padres
puedan ejercer dicho cuidado personal sobre su hijo.
13°.- Que teniendo también en cuenta el interés superior del menor
de autos, en particular, que sus abuelos paternos desde abril de 2008 lo
tienen bajo su cuidado, que presentan estabilidad afectiva, económica y
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
habitacional, garantizando las necesidades básicas y el bienestar de su
nieto, esta Corte accederá a la demanda de fs. 5, en la forma que se dirá
en lo conclusivo de este fallo.
14o - Que ambos padres, de conformidad con lo que dispone el artículo 229 del Código Civil, tienen pleno derecho a mantener con su
hijo una relación directa y regular, que se ejercerá con la frecuencia y
libertad que acordaren con tos abuelos paternos del menor. Sin embargo, tratándose de la demandada, sólo podrá ejercer dicho derecho una
vez que acredite ante el tribunal de la instancia, que su tratamiento de
rehabilitación por el consumo de drogas y alcohol ha culminado.
Por tales fundamentos, citas legales y lo dispuesto en el artículo 67
de la Ley N° 19. 968, se declara:
I.- Que se revoca la sentencia, ya individualizada, en cuanto por ella
se rechaza la demanda intentada a fs. 5, declarándose, en cambio, que
ésta se la acoge, en consecuencia, se concede el cuidado personal del
menor J.A.Q.R. a sus abuelos paternos Fidel Antonio Quezada Rodríguez y Margarita Salomé Araya Ceballos, sin costas.
II.- Practíquese, de conformidad con lo estatuido por el artículo 225
inciso final del Código Civil, la inscripción correspondiente en el certificado de nacimiento del menor J.A.Q.R., Run 21.895.991 -2, para tal
efecto el tribunal dispondrá lo necesario para su materialización.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro don Fernando Carreño Ortega.
Pronunciada por la I. Corte 2 a Sala.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr.
Femando Carreño Ortega y Abogado Integrante Sr. Ricardo Fonseca
Gottschalk.
Se deja constancia que el Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá no
firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por
estar con permiso.
En Temuco, a quince de enero de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.
Rol N° 434-2009-Fam.
9. Se puede confiar cuidado de hijos al padre aunque la madre no
esté inhabilitada, si ello mira al interés superior del niño
Sumario:
Si se encuentra establecido, como ocurre en el caso de autos, que la
mantención de la menor bajo el cuidado personal de su madre, le acarreará graves detrimentos o perjuicios a su desarrollo síquico y espiritual, los que no se producirán si ese cuidado personal se confia a su
padre, el interés superior de esa menor configura causa calificada para
asi decidirlo, aunque la madre no se encuentre inhabilitada, según la
ley, para tales efectos. Además, según establece el mismo fallo, constituye un principio primordial el derecho del niño a ser oído, constituyendo su manifestación un factor importante a analizar en el contexto
de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la
decisión que en definitiva se adopte sea la más favorable a su respecto.
El derecho del niño a expresar su opinión se encuentra, además, reconocido expresamente por el artículo 12 de ¡a Convención sobre los
Derechos del Niño.
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Valparaíso, catorce de septiembre de dos mil nueve.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada, dictada con fecha veintiséis de
febrero del año en curso por el Juzgado de Familia de Valparaíso en los
autos Ruc 0820877851-9 y Rit C-2372-2008, sobre cuidado personal
del niño, seguidos por Gonzalo Pedro Bravo Dollenz y Riña Dollenz
Rivas en contra de Erna Cristina Miranda Pérez, previa introducción en
ella de las siguientes modificaciones:
a) En el segundo párrafo de su fundamento tercero, se sustituyen
las palabras "demandan" por "demanda" y "habían posibles daños" por
"había posibles lesiones o daños";
b) En el primer párrafo del motivo cuarto, se reemplaza la voz
"votó" por "botó";
c) En el párrafo segundo del considerando sexto, se introduce una
tilde sobre la letra "e" de la palabra "quien", que aparece en su segundo
apartado;
d) En el fundamento séptimo se sustituyen las expresiones "registro
d" por "registro de";
e) Se hacen las siguientes modificaciones en el considerando noveno: i- en su primer párrafo se sustituyen las expresiones "un firma"
por "una firma"; ii "en el segundo párrafo, se elimina la oración que
comienza con las palabras "No obstante ello" y concluye con los términos "su posible afección"; se elimina igualmente la que comienza con
las palabras "Es por ello que" y termina con las voces "un intento de
suicidio";
150
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
f) En el motivo décimo, se sustituye en su segundo párrafo la voz
"demandante" por "demandada"; en su tercer párrafo se introduce una
tilde sobre la primera letra "o" de la palabra "solo", y se prescinde de
sus párrafos sexto y último;
g) Se reemplazan los términos "décimo primero" y "décimo segundo" con que comienzan los considerando 1 I o y 12°, por "undécimo" y
"duodécimo", respectivamente;
h) En el fundamento undécimo, segundo párrafo, se sustituye la
expresión "demandad" por "demandada", y se eliminan sus párrafos
octavo y último;
i) Se prescinde del párrafo final del motivo duodécimo;
j) En el considerando decimotercero, párrafo cuarto, se sustituye
"día de niño" por "Día del Niño";
k) Se eliminan los párrafos sexto, séptimo y octavo del considerando decimocuarto;
I) Se prescinde del segundo párrafo del fundamento decimoquinto,
y en su primer párrafo se intercala la preposición "a" entre las palabras
"se irá" y "vivir";
II) Se eliminan los párrafos cuarto y octavo del considerando decimosexto;
m) Se prescinde de los considerandos decimoctavo, decimonoveno
y vigésimo primero; y en el fundamento vigésimo, segundo párrafo, se
elimina la frase "sin perjuicio de la suficiencia o insuficiencia de los
pagos de que se ha dado cuenta".
151
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
n) En el motivo vigésimo segundo se elimina la frase "datos que,
atendido lo que se resolverá en cuanto al fondo de la causa, no resultan
relevantes";
fl) En las citas legales, se sustituye la mención de los "artículos 222
y siguientes del Código Civil", por la de los artículos 225, 227 inciso
o
I y 242, inciso segundo, de ese Código; y se reemplazan las citas de la
Ley N° 19.968 por la de sus artículos 9, 16, 27, 28 y 32, y teniendo en
su lugar y, además, presente:
I o Que respecto de los hechos ocurridos entre la demandada Erna
Cristina Miranda Pérez y su hija J.I.B.M. el 9 de agosto de 2008 en el
hogar común donde ambas residían, y que sirven de fundamento a la
demanda interpuesta en estos autos, obran en el proceso los siguientes
antecedentes probatorios:
a) Hojas de atención de urgencia de la menor en la Clínica Los
Carrera, de Quilpué, que se describen en el considerando noveno de la
sentencia que se revisa;
b) Certificado expedido el 5 de septiembre de 2008 por el médico
Sr. José Leyton Ramírez, que se detalla en el último párrafo de dicho
considerando;
c) Declaración de parte prestada por la demandada Erna Miranda Pérez, que se reseña en el fundamento duodécimo de la sentencia en alzada,
al que hay que agregar los siguientes detalles que aparecen del registro
de audio: su hija estaba en su dormitorio y tenía que leer un libro, pues
tenía prueba el lunes siguiente, por lo que la madre declarante le pidió
que recogiera sus cosas en el dormitorio para proceder a su aseo, pues la
menor estaba haciendo dibujos, a lo que su hija contestó gritándole; la
madre le dijo que retirara un vaso y lo lavara, ante lo cual su hija bajó a
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
la cocina y quebró el vaso, con lo que su madre, a su vez, bajó, y luego
su hija le expresó que prefería quebrar el vaso antes que lavarlo.
Continúa declarando la madre que ella entonces llamó al padre de
la niña, quien tenía que pasar a buscarla, para que pasara en la tarde.
Agrega que la niña se encerró en el baño y pateó el papelero; luego,
subió al otro baño a encerrarse; su madre le dijo que bajara a limpiar,
entregándole útiles de aseo, comenzando la niña a pegarle, por lo que la
madre la "mechoneó".
Luego la madre se dirigió al dormitorio, momentos en que la niña
la llamó para que la auxiliara, y le dijo que había tomado V1M. Ante
ello, la madre declarante dice que le dio en la cocina un vaso de leche,
la llevó a la clínica y se constató que no había ingerido amoniacloro,
sino que fue manipulación.
Agrega que la niña dijo que había ingerido ese líquido pero que
luego lo botó, por lo que fue un invento de ella. Señala la madre que
fue la primera vez que ocurrió algo así. Ante el documento de atención
de la hija en la clíníca que se le exhibió, la madre declarante dice que
ese documento consigna lo que ella indicó, y lo hizo porque su hija se
lo había expresado.
d) Declaración de parte prestada por el actor Sr. Gonzalo Bravo
Dollenz, reseñada en el fundamento decimotercero de la sentencia apelada; a lo que allí se consigna cabe agregar que, según registro de audío,
el declarante dijo que el 9 de agosto de 2008, le avisaron del hecho a las
15.30 ó 16 horas, por lo que llegó a la Clínica Los Carrera, de Quilpué,
antes que llegara su hija.
e) Declaración del conviviente de la demandada, Sr. Javier Alejandro Figueroa Troncoso, cuyos dichos se exponen en el considerando
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
undécimo de la sentencia en alzada, y que señala, en lo que concierne a
lo ocurrido en su hogar el 9 de agosto de 2008, que ese día él no estaba
en su casa, pero que, por lo que sabe, hubo una discusión entre su pareja
y la hija de ésta, una pelea y gritos, en la que ambas "colapsaron".
f) Declaración de la madre de la demandada, Sra. Irma del Carmen
Pérez Muñoz, cuyo testimonio se expone en el considerando undécimo
de la sentencia recurrida. A lo allí señalado cabe agregar que esta testigo
expresa que la menor no ingirió el amoniacloro, pero que lo alcanzó a
poner en su boca;
g) En audiencia confidencial de 14 de agosto de 2008, la menor de
que se trata expresó que el sábado había discutido con su mamá por
tonteras, por lo que ella (la menor) rompió un vaso y un basurero; ante
la llamada de atención de la madre, la niña reclamó, por lo que dice que
su madre la "mechoneó" y pegó patadas, mandándola luego a limpiar
el baño, diciéndole que ella no iba a salir hasta que se lo pidiera y prometiera portarse bien.
Agrega la niña que ella abrió la botella de VIM, guardando el frasco
cuando su madre volvió. Cuando su madre salió, dice la niña que tomó
un trago, luego de lo cual fue a la clínica de donde salió como a las seis
o siete de la noche,
Agrega que a su padre le avisaron la segunda vez que concurrió a la
clínica a buscar su examen de rayos X. Su padre la fue a buscar y no la
devolvió; ella no quería volver porque temía le volvieran a pegar.
Señala que el domingo llamó su mamá amenazando con ir a buscarla con Carabineros, y que a su padre lo iban a meter preso, pero ella -la
niña- no quería irse, por lo que fueron a dejar constancia de que quería
quedarse con su papá.
154
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
2" Que del mérito de los antecedentes señalados en el considerando
anterior, es posible dar por acreditado que tras adoptar una actitud insolente y rebelde la menor hacia la madre, quien le había dado órdenes de
limpiar su dormitorio donde aquélla se encontraba, se produjo una violenta discusión entre ambas, en el curso de la cual la madre demandada
tomó del pelo a su hija, procediendo esta última a encerrarse en el baño,
donde ingirió una pequeña cantidad del producto de marca VIM, que
contiene amoniacloro, comunicándoselo luego a su madre, quien la llevó a que la examinaran en la Clínica Los Carrera, de la misma ciudad de
Quilpué, donde el médico Sr. Leyton la examinó en dos oportunidades,
practicándosele una radiografía de tórax, tras lo cual fue dada de alta a
su domicilio por no habérsele constatado lesiones, recomendándosele
dieta blanda.
No resulta acorde a la lógica ni a las máximas de la experiencia
suponer que la menor haya mentido en la oportunidad de que se trata,
pues sería necesario suponer que persistió en esa falsedad cuando fue
examinada clínicamente por el médico tratante en las dos oportunidades
en que concurrió a la clínica, y que la menor haya persistido en su mentira en la audiencia confidencial que mantuvo con la juez de la causa,
según antes se ha indicado.
Por lo demás, el hecho de la ingesta del amoniacloro por parte de la
menor, por acto de su propia voluntad en la oportunidad ya indicada, si
bien en escasa cantidad y sin dejarle secuelas físicas, es un hecho reconocido por la demandada en su escrito de contestación de la demanda.
3 o Que si bien resulta evidente que, por sus mismas características, el hecho antes descrito era absolutamente inídóneo para causar la
muerte de la menor, por lo que no cabe concluir que a ésta la animara
un efectivo, real y serio propósito de quitarse la vida, es un hecho de
gran gravedad, revelador de una profunda perturbación y lesión en las
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
relaciones entre madre e hija, que, a la luz de los demás antecedentes de
la causa, se revela como un síntoma de una situación que afecta gravemente el desarrollo y la siquis de la niña.
Cabe al respecto tener en especial consideración lo expuesto en
los informes sicológicos acompañados por la parte demandante, a que
se refiere el considerando decimocuarto del fallo en alzada, emitidos
por la sicóloga Loreto Guardia Camblor, y que describe características de la personalidad de la demandada, que resultan acordes con la
acción adoptada por la menor y permiten explicarla y comprender su
motivación, a saber: es una persona cambiante, poco confiable, con
tendencia a la inestabilidad (neuroticismo), con reacciones desproporcionadas e inadecuadas a los estímulos inmediatos, bajo nivel de
tolerancia a la frustración, con frecuentes pensamientos ansiógenos,
comportamiento querulante (peleador, agresivo) e hiperactivo, con
cierta tendencia obsesiva, alto nivel de deferencia, orden y elevado
nivel de aspiraciones.
En el registro de audio se indican, además, las siguientes características de personalidad que este informe atribuye a la demandada: haber
alterado el resultado de las pruebas a que fue sometida por la sicóloga;
falta de veracidad; alto nivel de incoherencia; escaso nivel de honestidad; muy enérgica; extrovertida; impulsiva; optimista; alegre; poco
confiable; tendencia obsesiva; como sugerencia, la sicóloga propone un
tratamiento de neuroticismo.
Este informe fue elaborado por la sicóloga tratante de la menor, que
la atendió después de ocurridos los hechos antes referidos, por lo que
cabe atribuirle un suficiente y acertado diagnóstico y observaciones.
Resulta, además, concordante en lo sustancial con lo manifestado
por la menor en las siguientes audiencias confidenciales, según consta
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
de los registros de audio respectivos: a) el 14 de agosto de 2008, luego
de relatar lo sucedido con su madre el 9 de ese mismo mes, dice que
quiere quedarse con su papá, porque no van a haber peleas; dice que
antes su mamá la cacheteaba y que ahora por primera vez la mechoneó
(sic) y la tomó del pelo por dos veces; dice que su padre vive con la
abuela de la niña y que se lleva bien con ella y con su papá, mientras
que su madre vive con su pareja y con la pequeña hermana de la menor;
ésta dice llevarse bien con la pareja de su madre; su papá no estuvo
presente en la pelea; señala que cuando ocurrió la pelea con su madre,
la menor tuvo miedo de volver a su casa porque ella podía volverle a pegar; b) en audiencia confidencial de 24 de diciembre de 2008, la menor
dice estar viviendo con su papá y que no ha querido ir donde su mamá;
señala que una vez fue a verla con su prima, y ella le abrió la puerta y
dijo: "¡ah, tú!" Dice que acá en el tribunal su madre llegó y pasó, sin
siquiera saludarla.
Agrega que llega a casa de su madre y no tiene comunicación; ella
siempre saca temas que a la niña le molestan, le busca la pelea; es muy
difícil contactarse con ella. Agrega que en las últimas visitas, su mamá
no la ha golpeado ni insultado; c) en la audiencia confidencial mantenida con la menor después de conocido el veredicto, ella expresa que no
quiere irse con su mamá, que no le trae buenos recuerdos, no lo pasó
bien; agrega que cuando su papá y el abogado le contaron la decisión,
ella se puso a llorar; dice haber llorado todo el día; no quiere ver a
su mamá, que en Valparaíso está tranquila, que tiene todo acá, quería
quedarse con su papá; volver con mamá es volver a pasar malos ratos,
y no porque la castigaran sino por las peleas: "bajaste las notas, chao
T.V., chao celular, tirones de pelo, cachetadas, patadas"; en este punto
la jueza le observa que con anterioridad no mencionó estos hechos, a
lo que la menor no contesta; la menor agrega que recuerda maltratos
desde que era chica, reitera que no quiere irse con su mamá porque está
tranquila en Valparaíso.
157
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
A la pregunta de la jueza de imaginarse volviendo con su mamá, la
menor responde que tratará de pasar el mayor tiempo en el colegio para
no estar con ella; señala que en la casa "no se van a pescar", lo van a
pasar mal; dice sentir rechazo hacia su madre, muy poco cariño; no cree
que su madre vaya a cambiar.
Esta incompatibilidad de caracteres y constante situación de conflicto con su madre que evidencian los referidos dichos de la menor, son
de larga data, pues del informe sicológico evacuado el 27 de agosto de
2007 por la sicóloga M. Angélica Andueza Guzmán, acompañada por
la demandada, aparece que la menor tiene dificultad para aceptar que
sus padres, en especial la madre, le coloque límites, en un contexto en
que los padres están separados; agrega que a la madre, en ocasiones,
la inunda emocionalmente la rabia y presenta episodios de ira que la
menor, a su vez, desafía.
Luego de recomendar pautas de conducta de los padres para dirigir
y dar un adecuado trato a la menor, la sicóloga sugiere a los padres, en
especial a la madre, ser en la medida de lo posible, un modelo de aprendizaje de control de impulsividad.
De los dichos de la menor en las audiencias confidenciales antes
mencionadas, realizadas después de ocurridos los hechos del 9 de agosto de 2008 y las últimas después de que la menor hubiera concurrido a
terapia sicológica, no se aprecia que sus sentimientos de rechazo hacia
su madre hubieran disminuido.
4 o Que de los antecedentes probatorios precedentemente ponderados, se desprende en forma clara e inequívoca que la menor
J.I.B.M. presenta un rechazo emocional a convivir con su madre,
la demandada de autos, que le ha afectado a tal punto de haber ingerido amoniocloro para pretender haber ejecutado una tentativa de
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
suicidio, acción reveladora de un desequilibrio síquico muy grande
de su parte, rechazo hacia su madre que ha perdurado en el tiempo,
sin haber sido superado por la terapia a que fue sometida, en términos tales que, de obligarla judicialmente a retornar a convivir con
su madre, le generaría graves daños a su desarrollo síquico y a su
personalidad. Así se expresa con toda claridad en el certificado manuscrito de la sicóloga Loreto Guardia Camblor, acompañado por la
parte demandante.
5 o Que el testimonio de Verónica Mirta Bravo Dollenz, hermana
del actor, corrobora el carácter impulsivo e irascible de la demandada
cuando relata haberla visto en una ocasión golpeando a su hermano; y
las conversaciones telefónicas que afirma haber tenido con su sobrina,
la menor de autos, concuerdan con las actuaciones que ésta imputa a su
madre en sus declaraciones prestadas en las audiencias confidenciales
precedentemente indicadas.
En cuanto al testimonio de la madre del actor, Riña Myrta Dollenz
Rivas, debe tenerse en cuenta que tiene el carácter de demandante en
esta causa, y declara como testigo presentada por la parte demandante,
por lo que sus dichos carecen de la suficiente fuerza de convicción y no
pueden ser considerados.
En lo relativo a la declaración del testigo presentado por la demandada, Javier Alejandro Figueroa Troncoso, quien es conviviente de la
demandada, se aprecia de sus dichos que se trata de una persona que
pone límites y reglas de convivencia en su hogar, sin que describa hechos que constituyan actos de violencia, maltrato o descuido de parte de
la madre demandada hacia su hija J.
En cuanto a los dichos de la otra testigo presentada por la demandada, Irma del Carmen Pérez Muñoz, madre de la demandada, se limita a
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P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
revelar lo que le habría contado su hija, por lo que su testimonio carece
de relevancia.
De la declaración de parte prestada por la demandada Erna Miranda Pérez, aparece de su relato una situación en la que reconoce haber
perdido el control de la misma, y que los problemas que enfrenta con
su hija J. configura un caso de disfunción relacional existente entre
ellas.
6° Que las conclusiones del informe psicosocial evacuado por
el Centro de Diagnóstico Psicosocial Ambulatorio, DAM Quilpué,
Villa Alemana, Limache, de 20 de octubre de 2008, carece de mérito
y de poder de convicción para la acertada resolución de la materia
controvertida en estos autos, pues se ha limitado a analizar los caracteres y condiciones sicosociales de la demandada dentro del entorno
del nuevo hogar que formó con su actual conviviente Sr. Javier Alejandro Figueroa Troncoso, entre sí y en relación a su hija común T.F,
M., sin abordar para nada las relaciones recíprocas existentes entre
esa demandada y su hija J. I. B. M., a quien ni siquiera se entrevistó,
y quien a la fecha del informe no residía en ese hogar, en circunstancias que la cuestión central debatida en estos autos se refiere precisamente a la relación entre esa madre y su hija. Sus conclusiones, por
ende, no pueden considerarse para decidir adecuadamente la contienda sub lite.
Cabe sí destacar, en todo caso, de este informe, que deja constancia que la demandada, al ser entrevistada, reconoció que los hechos en
parte se deben a su carácter, el que muestra indicadores de ser exigente
y algo rígido, con muchos apegos al cumplimiento de los deberes tanto
laborales como hogareños, lo que le trae algunas dificultades en su relación con su hija, ya que, además, la demandada presenta una actitud
crítica frente a los demás. Estas características de personalidad de la
160
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA
demandada son, entre otras, las que su hija resiente y rechaza, según
queda dicho precedentemente en este fallo.
7 o Que en cuanto a las condiciones de vida, sociales, económicas
y culturales del hogar donde habitan los demandantes, -padre y abuela paterna de la menor cuyo cuidado personal demandan-, del informe
de caliñcación diagnóstica evacuado por el DAM Puerto ValparaísoCasablanca, de fecha 10 de febrero de 2009, que en copia se agregó
a fs. 39, consta de su tenor que las condiciones de vida del actor y su
hogar reúnen ampliamente los requisitos necesarios para asegurar un
adecuado desarrollo maternal, vital y espiritual de la menor de que se
trata.
Cabe advertir, en todo caso, que en dicho informe existe un craso
error de digitación o de impresión, pues el párrafo séptimo de su acápite
V no tiene relación alguna con la materia y personas a que se refiere el
informe, como resalta de la sola lectura de ese párrafo y se evidencia de
los extractos de filiación y de antecedentes de las partes de este juicio
que se recabaron para mejor resolver.
8° Que si bien es verdadero que los diversos antecedentes probatorios introducidos por las partes en este juicio, no permiten dar por
acreditado que la demandada haya incurrido en actos de maltrato a su
hija J., o de descuido a su respecto, en términos que autoricen, según
prescribe el artículo 225, inciso 3 o , del Código Civil, privarla de su cuidado personal para conferírselo al padre de la misma, y si bien tampoco
se encuentra establecida a su respecto alguna de las causales de inhabilidad que contempla el articulo 42 de la Ley N° 16.618, no es menos
verdadero que sí concurre en el caso de autos otra causa calificada que,
según dispone el citado inciso tercero del artículo 225 del Código Civil,
hace procedente hacer excepción a la regla general que contempla su
primer inciso para conferir al padre de la menor su cuidado personal:
161
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
tal circunstancia calificada es el interés superior del niño, consagrado por el artículo 16 de la Ley N° 19.968, y que, al decir de la H.
Corte Suprema, es un "principio fundamental e inspirador de nuestro
ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de
familia" (C. Suprema. Sentencia de 29 de julio de 2008, en autos Rol
N° 3.469-08).
Por consiguiente, si se encuentra establecido, como ocurre en el
caso de autos, que la mantención de la menor J.I.B.M. bajo el cuidado
personal de su madre, la demandada de esta causa, le acarreará graves
detrimentos o peijuicios a su desarrollo síquico y espiritual, los que
no se producirán si ese cuidado personal se confía a su padre, el interés superior de esa menor configura causa calificada para así decidirlo,
aunque la madre no se encuentre inhabilitada, según la ley, para tales
efectos.
En la sentencia antes citada, la E. Corte ha sostenido en sus fundamentos 13° y 14°, que si bien no se ha establecido inhabilidad por
parte de la madre para ejercer el cuidado de su hija, el interés superior
de la menor ha sido preterido en beneficio de la madre por los sentenciadores recurridos de casación en ese juicio, en circunstancias que
tal principio, en ese caso, constituía "causa calificada y suficiente, a
la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código
Civil, para determinar que la menor se mantenga bajo el cuidado de
su padre".
Además, según establece el considerando 12° del mismo fallo,
constituye un principio primordial el derecho del niño a ser oído,
constituyendo su manifestación un factor importante a analizar en el
contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a
que la decisión que en definitiva se adopte sea la más favorable a su
respecto.
162
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA
El derecho del niño a expresar su opinión se encuentra, además,
reconocido expresamente por el artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, puesta en vigencia en nuestro país por Decreto
de RR.EE N° 830, publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre
de 1990. En consecuencia, es deber de estos sentenciadores al fallar
esta causa tener en especial consideración las expresiones formuladas
por la menor en las audiencias confidenciales precedentemente indicadas, y
Atendido lo dispuesto en los artículos 27,32 y 67 de la Ley N° 19.968;
artículos 225,227 y 242, inciso 2 o , del Código Civil y artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, se revoca en lo apelado la sentencia
definitiva dictada con fecha 26 de febrero de 2009 por el Juzgado
de Familia de Valparaíso en la causa precedentemente singularizada, y se declara en su lugar que se acoge la demanda interpuesta
por el Sr. Gonzalo Bravo Dollenz y por la Sra. Riña Dollenz Rivas
en contra de doña Erna Cristina Miranda Pérez, y se confiere al
primero de los nombrados el cuidado personal de su hija menor de
edad J.I.B.M., debiendo el tribunal a quo disponer las actuaciones
conducentes a tal efecto y a regular el derecho de la madre a mantener una relación directa y regular con dicha menor. Cada parte
pagará sus costas.
Regístrese, notifíquese y comuniqúese.
Redacción del Abogado Integrante señor Carlos Oliver Cadenas.
No firma la Ministro (s) Sra. Ríos, no obstante haber concurrido a
la vista y al acuerdo, por haber cesado en su suplencia y encontrarse
ausente.
Rol 1C N° 172-2009.
163
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL D E I M E N O R ( T U I C I Ó N )
IV. Elementos a considerar para conferir el cuidado personal
1. Opinión del menor, su estado normal de desarrollo y capacidad
del padre para cuidarlo constituyen elementos a considerar para
otorgar tuición al progenitor que lo tiene a su cuidado
Sumario:
No se puede restar mérito, como lo informan los magistrados recurridos, al parecer del menor, quien ha permanecido durante casi toda su
vida al cuidado exclusivo de su padre v manifiesta su opción a los once
años de edad, sin que se advierta la inconsistencia de tal opinión.
Por último, no se detecta incapacidad en el padre o impedimentos para
que éste afronte el cuidado de su hijo, cuestión que por ¡o demás ha
venido realizando desde el primer año de la vida de aquél, denotando
el menor un desarrollo normal, sin serios trastornos en su crecimiento,
lo que permite constatar que es beneficioso para el presente y futuro del
niño se mantenga éste bajo el resguardo de su progenitor.
Santiago, veintidós de agosto de dos mil uno.
\ istos:
A fs. 4 recurre de queja el abogado Gabriel Lara Gómez, en representación de Pedro Joaquín Carracedo Rosende, en contra de la sentencia de 3 de mayo pasado, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y recaída en los autos sobre tuición Rol N° 1.333-1996 del Segundo
Juzgado de Menores de Santiago, que confirmó el fallo de primer grado
y, por ende, acogió la demanda y otorgó la tuición del menor A.A.C.A.
a su madre Margarita Al varado Sazo.
1G4
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
Lo que, ajuicio del recurrente, constituye una grave falta o abuso, toda
vez que el tribunal de alzada incurrió en una severa vulneración a la Convención de los Derechos del Niño, omitió el análisis de la prueba que acreditaba las condiciones mentales de la demandante, con serios trastornos de
personalidad, y apreció indebidamente la prueba rendida, errores todos que
en suma -a su parecer- determinaron resolver equivocadamente.
A fs. 16 se agrega el informe de rigor, en que los jueces señalan
que es inefectivo que no consideraran el interés superior del niño, al
prescindir de su opinión, cuestiones que resguarda la Convención sobre
Derechos del Niño, ya que la valoración de la prueba les permitió establecer una preeminencia de ésta sobre el parecer del menor.
Enseguida, desmienten que existiera falta de análisis de la prueba rendida atingente a establecer las facultades mentales de la actora,
según dan cuenta los razonamientos y ponderación que latamente se
contiene en el fallo.
Por último, afirman que no hubo apreciación arbitraria de la prueba,
pues los diagnósticos hechos valer por el quejoso están contenidos en
informes médicos de antigua data, contradichos por otros informes de
reciente origen.
De allí, entienden no haber incurrido en las faltas o abusos que se
denuncian.
A fs. 21 se trajeron los autos en relación, previa agregación de los
autos en que incide el recurso.
Considerando:
I o . Que por sentencia de primera instancia recaída en los autos Rol
N° 1.333-1996 del Segundo Juzgado de Menores de Santiago, se aco165
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
gió la demanda de tuición y se otorgó el cuidado personal del menor
A. A.C. A. a su madre Margarita Alvarado Sazo, estableciendo, a la vez,
un régimen de visitas en favor del padre Pedro Carracedo Rosende.
Fallo que fue confirmado, sin modificaciones, por la Corte de Apelaciones de Santiago el 3 de mayo pasado;
2 o . Que para alcanzar aquella decisión los magistrados del grado
dieron por cierto, al ponderar en conciencia el mérito de los antecedentes allegados al proceso, que no se logró acreditar que a la demandante
le afectara alguna causal de inhabilidad para asumir la custodia y cuidado del menor, junto con determinar que la tuición reportaría beneficio
a ambos.
En tanto, se estableció -según los mismos jueces- que la entrega
del menor efectuada por la madre al progenitor de aquél se debió a error
e inexperiencia, que ella siempre tuvo interés en el menor, que el padre
demandado no era capaz de acatar órdenes del Tribunal y había abandonado afectivamente a su hijo y, también, que la permanencia del menor
con su padre no había sido suficientemente provechosa;
3o. Que resultó, además, comprobado en la instancia que el menor A.
C. A. nacido el 2 de abril de 1988, permaneció desde temprana edad al
cuidado personal y exclusivo de su padre, situación en la que se encontraba al momento de la demanda, interpuesta el 25 de junio de 1996;
4 o . Que Pedro Carracedo Rosende se opuso a la pretensión aludida,
argumentando que la actora no se encontraba física y mentalmente apta
para ejercer el cuidado del menor y para probar esta circunstancia y el
beneficio que reportaría al infante el cambio de su situación, se allegó
a los autos, entre otros medios, certificaciones médicas de profesionales que atendieron a la demandante, constancias de procesos judicia166
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
les existentes en contra de aquélla, informe médico legal de su estado
mental y aptitud para ejercer el cuidado impetrado, informe social de
las partes y del menor y, también, constancia de la audiencia del menor
practicada en el tribunal;
5°. Que las normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, especialmente artículos 3.1 y 12.1, como las que regulan
la forma de prestar la tuición y cuidado personal de los menores, a saber
artículos 225, 227, 242 inciso 2 o del Código Civil, y artículo 42 de la
Ley N° 16.618, obligan a atender al interés superior del niño y respetar
las opiniones de éste en función de su edad y madurez, como también
- e n la materia que nos ocupa- tales reglas imponen determinar el estado social y psicológico de quienes pretender ejercer exclusivamente el
derecho de vivir con el menor, en aras a discernir - p o r una parte- sobre
su aptitud para aquello, como - d e otra- el mayor beneficio que se obtendría para el desarrollo integral del niño;
6 o . Que en resguardo de las prescripciones citadas y de los objetivos
antes delineados, ha de ponderarse adecuadamente todas las probanzas
allegadas al proceso sin prescindir de ninguna de ellas, ocurriendo en
la especie que se omitió considerar el mérito que emanaba de los antecedentes adjuntos sobre violencia intrafamiliar en que figuraba como
denunciada Margarita Alvarado Sazo, demandante en estos autos, como
aparece de las compulsas de fojas 106 a 178 relativas a la causa Rol
N° 124-97, seguida ante el Sexto Juzgado Civil de Santiago; copias
autorizadas de fs. 278 a 328, respecto a la causa Rol N° 509-97 del
Sexto Juzgado Civil de esta ciudad, y compulsas de fs. 330 a 342 del
expediente Rol N° 267-200 de ese mismo Tribunal;
7o. Que, asimismo, tal prescindencia produjo inequívocamente la
indebida evaluación conjunta de los medios de prueba antes enunciados y de los otros elementos incorporados a los autos, especialmente,
167
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( T U I C I Ó N )
los informes psicológicos o psiquiátricos evacuados sobre la salud de
la actora, que si bien discordantes y de distinta data, en ellos es posible
colegir la existencia de ciertas alteraciones en la conducta de aquélla,
lo que permite dudar sobre su aptitud para hacerse cargo del cuidado
del menor;
8 o . Que, en seguida, esas mismas deficiencias no permiten restar
mérito, como lo informan los magistrados recurridos, al parecer del menor, quien ha permanecido durante casi toda su vida al cuidado exclusivo de su padre, Pedro Carracedo Rosende, y manifiesta su opción a los
once años de edad, sin que se advierta la inconsistencia de tal opinión;
9. Que, por último, no se detecta incapacidad en el padre o impedimentos para que éste afronte el cuidado de su hijo, cuestión que por lo
demás ha venido realizando desde el primer año de la vida de aquél, denotando el menor un desarrollo normal, sin serios trastornos en su crecimiento, lo que permite constatar que es beneficioso para el presente y
futuro del niño se mantenga éste bajo el resguardo de su progenitor;
10°. Que de lo antes relatado puede observarse que la Corte de
Apelaciones de Santiago, al decidir como lo hizo variando la situación
presente, con omisión del examen de ciertas pruebas allegadas al proceso, redundando ello en una imperfecta y deficiente valoración de los
elementos de convicción existentes, vulneró los principios procesales y
de fondo que gobiernan esta clase de juicios, como las normas legales
antes enunciadas, contravención que no es posible excusar y constituye
una falta o abuso que es necesario enmendar por esta vía extraordinaria
del modo que se indicará.
De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 540,545
y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja
interpuesto a lo principal de fs. 4 por el abogado Gabriel Lara Gómez,
168
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
en representación de Pedro Carracedo Rosende y se deja sin efecto la
sentencia de tres de mayo del año en curso, escrita de fs. 376 a 377 del
expediente Rol N° 1.333-1996 del Segundo Juzgado de Menores de
Santiago y se resuelve, en cambio, que eliminando sus motivaciones
decimosexta y desde la decimoctava a la vigésimo tercera, inclusive;
por las consideraciones anotadas precedentemente, se revoca el fallo
recaído en los mencionados autos, fechado veintisiete de octubre del
año dos mil y escrito de fs. 238 a 242 y en su lugar:
A. Se rechaza la demanda interpuesta a lo principal de fs. 2 por
Margarita Antonia Alvarado Sazo, sin costas por haber tenido motivos
plausibles para litigar.
B. Se regula el régimen de visitas respecto de aquélla sobre el menor A.C. A., en la siguiente forma:
a) Fin de semana por medio, desde las 10 horas del sábado hasta las
20 horas del día domingo.
b) El Día de la Madre desde las 10 hasta las 20 horas.
c) El día 25 de diciembre y el 1 de enero de cada año, desde las 10
a las 21 horas.
d) Las tres primeras semanas de enero de cada año, desde las 10
horas del primer día hasta las 21 horas del último día.
Acordada contra el voto de los Ministros Sres. Marín y Juica, quienes estuvieron por rechazar el referido recurso de queja, por estimar
que del mérito de los antecedentes no se divisa la existencia de la falta
o abuso grave que se reprocha a los magistrados en cuestión.
169
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Déjese copia de esta resolución en los autos anexos.
Comuniqúese.
No se ordena pasar los antecedentes al Pleno de este Tribunal, toda
vez que no existió unanimidad en la decisión.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Devuélvase el agregado.
Rol N° 1.620-2001.
2. Improcedencia de privar a madre de tuición por maltrato sustentado en la sola declaración de menor
Sumario:
De un estudio de la causa, no aparece que a la luz del interés superior del niño, resulte indispensable privar a la madre del cuidado de
su hijo. En efecto, el único antecedente que pudo tenerse en cuenta
son las declaraciones del menor, que carecen de algún otro elemento
probatorio que las sustente (malos tratos de la madrea al menor).
Aparece que no existe maltrato, descuido ni otra causa calificada que
haga indispensable que el tribunal confie el cuidado personal al otro
de los padres, por el interés del hijo, debiendo respetarse ¡a disposición legal citada (artículo 225 del Código Civil), que de acuerdo
al mérito de los antecedentes y a su edad, es la que más conviene al
interés superior de éste.
170
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
Antofagasta, diez de octubre de dos mil siete.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en esta causa, iniciada el veintiséis de abril de dos mil
seis, ha apelado la madre del menor J.A.B.C., quien tiene actualmente
diez años de edad, de la resolución de fecha seis de julio último que a
título de medida cautelar ordenó mantener a su hijo recién individualizado, bajo los cuidados de su padre Óscar Manuel Becerra Ríos, estableciendo a favor de ella una relación materno filial los días sábados de
11.00 a 12.00 horas en el tribunal.
Se prohibe a su hijo que concurra al domicilio de la madre, como
asimismo la presencia en la vida del niño de su pareja Cristian Díaz
Echeverría y se prohibe, además, que la madre tenga acceso al menor
en el colegio, decretando rondas de carabineros para su cumplimiento
de tales medidas.
Segundo: Que de acuerdo al artículo 225 del Código Civil, si los
padres viven separados - c o m o ocurre en este caso-, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos y, en todo caso, cuando el interés del hijo
lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Tercero: Que de un estudio de la causa, no aparece que a la luz del
interés superior del niño, resulte indispensable privar a Eva Maritza
Carrasco Ávalos del cuidado de su hijo.
En efecto, el único antecedente que pudo tenerse en cuenta son
las declaraciones del menor, consignadas a fs. 39 de esta carpeta, que
carecen de algún otro elemento probatorio que las sustente, ya que el
parte policial de fs. 5 - d e fecha 28 de agosto de 2005-, que se invocó
171
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
por el requirente de la medida de protección y que sólo se remite a
declaraciones del mismo, dio lugar a la causa Rol N° 1.162-05 del
Segundo Juzgado de Menores que fue fallada el día 15 de diciembre
de ese año, como consta de copia de resolución agregada a fs. 6, sin
que los presuntos malos tratos se hayan probado más allá de los dichos
indicados.
Debe señalarse, además, que si bien al dictarse la resolución que
se impugna se indicó entre los antecedentes considerados los correspondientes al proceso del hermano del menor, al pedir esta Corte su
remisión, ésta no fue enviada, certificándose a fs. 60 que durante
el proceso no se trajo a la vista causa del hermano del menor, por
cuanto sólo fue mencionada por el padre en la demanda interpuesta
en autos.
Cuarto: Que, además, deben ponderarse cartas recientes del menor
agregadas en esta instancia, que dan cuenta de la situación actual del
niño y, especialmente, el informe de peritaje social, de fs. 69, realizado
durante la segunda quincena de julio del año en curso que informa pormenorizadamente acerca de la situación de riesgo en que se encuentra
el niño, como consecuencia de la medida de protección que se impugna,
derivada de la permisividad del padre y de su falta de tiempo atendidas sus obligaciones laborales, lo que permite que éste permanezca la
mayor parte del tiempo solo en un lugar inadecuado para su desarrollo
psicosocial; en tanto que los antecedentes proporcionados por la Escuela Darío Salas Díaz D-75, aparejados a fs. 78 y 79, respecto a la labor
de madre reconocen la labor altamente positiva realizada por ésta en
beneficio de su hijo.
A lo anterior debe agregarse que según consta de fs. 86 y 96, el padre del menor en dos ocasiones no ha respetado el régimen de relación
172
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
materno filial establecido en la resolución recurrida, lo que evidentemente irroga perjuicios al niño.
Quinto: Que de lo precedentemente expuesto aparece que no existe
maltrato, descuido ni otra causa calificada que haga indispensable que
el tribunal confie el cuidado personal al otro de los padres, por el interés
del hijo, debiendo respetarse la disposición legal citada, que de acuerdo
al mérito de los antecedentes y a su edad, es la que más conviene al interés superior de éste, más aún considerando que la audiencia de juicio
se llevará recién a cabo el 24 de marzo de 2008.
Por estas consideraciones y vistos, además, lo prevenido en el articulo 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución
apelada dictada en audiencia de preparación efectuada el seis de julio
del año en curso y escrita a fs. 43 de esta carpeta y se declara que el niño
J.A.B.C., deberá permanecer bajo el cuidado y protección de su madre
Eva Maritza Carrasco Ávalos.
Regístrese y devuélvanse.
Redacción de la Ministro Titular Gabriela Soto Chandía, quien no
firma por encontrarse en comisión de servicio fuera de la ciudad.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por las Ministros Sra.
Laura de los Ángeles Soto Torrealba, Sra. Gabriela Soto Chandía y el
Abogado Integrante, Sr. Bernardo Julio Contreras.
Autoriza la Secretaria Interina Sra. Claudia Campusano Reinike.
Rol N° 296-2007.
173
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( n n c i ó N )
3. Es improcedente delegar cuidado personal en abuelos si padres
no se encuentran inhabilitados física o moralmente
Sumario:
La petición del demandante (padre) para que los menores queden
al cuidado de sus abuelos paternos, resulta improcedente, porque el
cuidado personal de la crianza v educación de los hijos corresponde
a los padres, sin que este derecho -el deber de cuidado- pueda ser
traspasado o delegado a otras personas; excepcionalmente, en caso
de inhabilidad física o moral de ambos padres, puede el juez confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, prefiriéndose en este caso a los consanguíneos más próximos
v principalmente a los ascendientes, de acuerdo al artículo 226 del
Código Civil.
Esta norma es de suma importancia, ya que para su procedencia se
requiere inhabilidad física o moral de ambos padres, lo que en el caso
sub judiee no ha sucedido, y tampoco ha sido el fundamento de la
demanda, ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas
de la sana crítica, estuvieran destinadas a ese fin, por ende, nada se
ha acreditado sobre la inhabilidad física o psíquica de ambos padres,
para que la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando
el cuidado personal de los hijos a terceros, que no es el padre o la
madre.
Concepción, veintisiete de abril de dos mil siete.
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada, a excepción de sus fundamentos vigésimo primero al vigésimo sexto, los que se eliminan.
174
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
Se tiene en su lugar y, además, presente:
1°.- Que es necesario dejar establecido, para una mayor comprensión
y ordenamiento en la decisión del recurso de apelación, lo siguiente:
a) Que se inició una solicitud de medida de protección el 27 de febrero de 2006, interpuesta por doña Mariana Soledad Manríquez Vega,
pidiendo la entrega de su hija S.A.M. que se encontraba en poder de su
cónyuge, padre de la menor, A.A.A.A., medida de protección Rit N°
239-2006.
b) Que, a la vez, se interpuso demanda de tuición por don Alamiro
Antonio Arias Arriagada el 6 de abril de 2006, en contra de su cónyuge
María Soledad Manríquez Vega, para que se le conceda la tuición legal
de sus hijos menores, S.E. y M.A. A.M., Rit 246-2006.
c) Que a fs. 77 de los antecedentes de medida de protección, las
partes de común acuerdo solicitan al tribunal se decrete la acumulación
de las dos causas anteriormente mencionadas, por tratarse y versar sobre materias estrechamente vinculadas en los razonamientos y medios
probatorios que se deben rendir.
d) Que por resolución de 22 de junio de 2006, el tribunal accede
a la acumulación, con el objeto de que ambas terminen en una misma
sentencia, ordenando la acumulación de la causa Rit 246-2006 a la Rit
239-2006, por ser esta última la más antigua.
e) Que la sentencia definitiva hace lugar a la demanda de tuición y
cuidado personal interpuesta por don Alamiro Antonio Arias Arriagada,
respecto de los menores S.E. y M.A., ambos de apellidos Arias Manríquez, declarando que la tuición de los menores la ejercerá el padre de
175
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I c i O N )
éstos y que los abuelos paternos detentan el cuidado personal de los
menores, ya individualizados.
Y no se da lugar a la demanda de protección interpuesta por doña
Mariana Manríquez Vega.
2°.- Que la solicitante de medida de protección, Mariana Manríquez
Vega, apela de la sentencia el 26 de octubre de 2006 para que ésta sea
revocada y en su lugar se declare que le sea otorgado el cuidado personal de los menores S.E. y M.A., ambos Arias Manríquez, a ella, madre
de los menores.
3°.- Que, en un primer orden de ideas, se debe desestimar los fundamentos de la apelante en el sentido que al proceder a su acumulación
se le ha dado una tramitación errónea, teniendo presente que fue ella
de común acuerdo con la otra parte, que pidieron la acumulación de las
causas.
4°.- Que el artículo 224 del Código Civil dispone que: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educación de sus hijos.
Ello corresponde al concepto de tuición y que son los derechos y
deberes de los padres para con sus hijos.
5°.- Que para determinar a quién corresponde la tuición de acuerdo
al artículo 224 del Código Civil, se distinguen diversas situaciones.
Concretamente en el caso que nos ocupa tiene aplicación el artículo
225, esto es, hijos de filiación determinada respecto de ambos padres
que viven separados.
176
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
6°.- Que en esta hipótesis, en primer lugar, de conformidad al articulo 225 del Código Civil, habrá que estarse al acuerdo de los padres,
si ello no es así se aplica la norma legal establecida en el artículo 225,
correspondiéndole a la madre el cuidado personal de los hijos.
7°.- Que se debe recordar que el fundamento fáctico de la demanda
de tuición por el padre, consiste en que resulta altamente riesgoso para
la seguridad e integridad de los menores, que éstos vuelvan a vivir con
su madre que los abandonó y, además, por vivir con otra pareja, lo que
es traumático para los menores y su seguridad física y psíquica.
Pide, en definitiva, que se le conceda la tuición legal de sus hijos y
concedida ésta los señalados menores queden al cuidado de sus abuelos
paternos, también ya individualizados, con quienes ahora se encuentran
como ya se ha señalado.
8°.- Que la petición del demandante para que los menores queden
al cuidado de sus abuelos paternos, resulta improcedente, porque el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos corresponde a los
padres, sin que este derecho - e l deber de cuidado- pueda ser traspasado
o delegado a otras personas; excepcionalmente, en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres, puede el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, prefiriéndose
en este caso a los consanguíneos más próximos y principalmente a los
ascendientes, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil.
Esta norma es de suma importancia, ya que para su procedencia se
requiere inhabilidad física o moral de ambos padres, lo que en el caso
sub judice no ha sucedido, y tampoco ha sido el fundamento de la demanda, ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la
sana crítica, estuvieran destinadas a ese fin, por ende, nada se ha acre177
P R I M E R A P A R T Í • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
ditado sobre la inhabilidad física o psíquica de ambos padres, para que
la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el cuidado
personal de los hijos a terceros, que no es el padre o la madre.
9°.- Que, en consecuencia, se debería retornar a la norma general,
correspondiéndole de consuno a los padres el cuidado personal, crianza
y educación de los hijos (artículo 224 del Código Civil).
Esto hubiera sido lo normal deseable, pero como se encuentran los
padres en la hipótesis excepcional en que viven separados, en tal caso,
toca a la madre el cuidado personal de los hijos (inc.l 0 del artículo 225
del Código Civil).
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas, y de conformidad al artículo 67 y siguientes de la Ley N° 19.968 de Juzgado de
Familia, se revoca la sentencia de veintiséis de octubre de dos mil seis,
escrita de fs. 99 a 116, que acoge la demanda de tuición y cuidado personal interpuesta por don Alamiro Antonio Arias Arriagada en contra
de doña Mariana Soledad Manríquez Vega, respecto de los menores
S.E. y M.A., ambos de apellido Arias Manríquez, en cuanto declara
que la tuición de los menores la ejercerá el padre de éstos y que los
abuelos paternos detentarán el cuidado personal de los menores antes
individualizados.
En su lugar se decide que se desestima la demanda de tuición en la
forma solicitada, quedando la madre de los menores, Mariana Soledad
Manríquez Vega, al cuidado personal de sus hijos.
Regístrese y devuélvase con sus custodias.
Redacción del Ministro don Jaime Simón Solís Pino.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
No firma el Ministro redactor, quien concurrió a la vista y al acuerdo, por estar ausente.
Rol N° 442-2007.
4. Cuidado personal de menor no puede ser entregado a abuelos si
padres no se encuentran inhabilitados
Sumario:
Es la abuela materna la que ha solicitado la tuición de la menor, aduciendo que la madre se la entregó a su cuidado desde pequeña por no
contar con los medios v condiciones para ese efecto. El artículo 226 del
Código Civil señala que podrá el juez, en el caso de inhabilidadfísica o
moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o persona competentes. El inciso 2a del mismo precepto agrega: En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Por su parte, el artículo
42 de la Ley N° 16.618 señala en sus siete numerales cuándo se entiende
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidadfísica o
moral, resultando que sobre la base de las probanzas existentes en autos
que la madre no incurre en ninguna de ellas, por lo que, en consecuencia, en la situación sub lite la demanda no puede prosperar.
Antofagasta, siete de noviembre de dos mil siete.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos cuarto, quinto, sexto y séptimo, y en su lugar se tiene, además,
presente:
179
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N )
Primero: Que según se desprende de las probanzas existentes en
estos autos y de las que se da cuenta en el motivo tercero de la sentencia en alzada, tanto la parte demandante como la parte demandada se
encuentran en condiciones de hacerse cargo del cuidado personal de la
menor de autos, toda vez que ninguna de ellas presenta inhabilidad para
detentar la tuición de la menor de autos.
Segundo: Que el caso sub lite es la abuela materna la que ha solicitado la tuición de la menor, aduciendo que la madre se la entregó a
su cuidado desde pequeña por no contar con los medios y condiciones
para ese efecto y, asimismo, según consta de la causa Rol N° 8.109, del
Primer Juzgado de Letras de Menores de Antofagasta, con fecha 28 de
febrero de 2005 se concedió la medida de protección de entrega a la
actora.
Tercero: Que el artículo 226 del Código Civil señala que podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o persona competentes.
El inc. 2 o del mismo precepto agrega: En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes.
Cuarto: Que, por su parte, el artículo 42 de la Ley N° 16.618 señala
en sus siete numerales cuándo se entiende que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral, resultando que sobre la base de las probanzas existentes en autos que la madre no incurre
en ninguna de ellas, por lo que, en consecuencia, en la situación sub lite
la demanda no puede prosperar.
Quinto: Que es un hecho de la causa que la menor ha vivido desde
su primera infancia con su abuela materna, la demandante doña Gua180
JllRiS PRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRECTA
colda de las Mercedes Leyton Pérez, de tal suerte que resulta de justicia
que se mantenga entre ambas una relación directa y regular, por lo que
se estima conveniente que ésta se lleve a cabo todos los fines de semana, con pernoctar, desde el sábado a las 13:00 hrs hasta el día domingo
a l a s 20:00 hrs.
Por estas consideraciones y conforme a lo prevenido en las disposiciones legales citadas, artículos 225 del Código Civil y 48 inciso
primero de la Ley N° 16.618 y causa Rol N° 8.109 del Primer Juzgado
de Letras de Menores que se ha tenido a la vista, se revoca la sentencia
apelada de fecha 5 de septiembre de 2007 escrita a fojas 72 y siguientes que hizo lugar a la demanda de fojas 3, y en su lugar se declara que
aquélla se rechaza, debiendo quedar la menor Y.M.T.T. bajo la tuición
de su madre, doña María Romina Tudela Leyton.
Sin perjuicio de lo resuelto, regúlase en favor de la demandante,
doña Guacolda de las Mercedes Leyton Pérez, con respecto a la menor
Y.M.T.T., una relación directa y regular todos los fines de semana, desde el día sábado a las 13:00 hrs., hasta el día domingo a las 20:00 hrs.,
debiendo pernoctar la menor en la casa de la abuela materna.
Regístrese y devuélvanse conjuntamente con la causa tenida a la
vista.
Redacción del Ministro Titular don Enrique Álvarez Giralt.
No firma la Ministro Srta. Marta Carrasco Arellano, no obstante
haber concurrido al acuerdo por encontrarse en comisión de servicio.
Rol N° 47-2007.
181
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T I I C I O N )
5. Reconocimiento tardío de paternidad imposibilita a padre para
obtener tuición de menor
Sumario:
El hecho de que el demandante sólo haya reconocido como hijo al
menor cuando éste tenia poco más de tres años de edad, implica un
desconocimiento de la responsabilidad primordial de todo padre, contemplada en la Convención de los Derechos del Niño, de proporcionar
al hijo las condiciones de vida necesarias para su desarrollo dentro de
sus posibilidades y, a su vez, constituye el caso más elocuente de abandono. En concordancia con lo anterior, el articulo 225 del Código Civil
dispone que el juez no puede confiar el cuidado personal al padre que
no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
Concepción, siete de mayo de dos mil siete.
Visto:
En el considerando segundo, párrafo sexto, se sustituye la palabra
te por de.
En el fundamento cuarto, párrafo segundo, se reemplaza la expresión Jara-in por Jardín.
En el motivo quinto, párrafo cuarto se sustituye la vocal u por el
artículo un.
Se eliminan los motivos octavo y noveno de la sentencia en alzada.
182
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
Se la reproduce en lo demás y se tiene, también, presente:
1.- Que en la vista de la causa se planteó la posibilidad de declarar
inadmisible el recurso de apelación de estimarse éste extemporáneo, por
cuanto el apoderado de la demandada se notificó de la sentencia con fecha
13 de diciembre de 2005, y la apelación presentada el día 24 del mismo
mes y año fue hecha por otro abogado carente de patrocinio y poder.
Al respecto cabe tener presente que si bien el juez debió disponer
que se regularizara el poder dentro de tercero día, bajo apercibimiento
legal, no es menos cierto que el poder se constituyó antes de la extinción de ese plazo, sin necesidad del apercibimiento, razón por la cual
esta Corte ha entrado a conocer del recurso.
2 - Que la parte demandante objetó a fs. 104 el informe socioeconómico que evacuara la asistente social doña Valeska Avila Flores a fs.
91 y siguientes, y aun cuando la magistrada nada dijo respecto a dicha
objeción en su sentencia, debe considerarse que, por corresponder la
apreciación de la prueba al Tribunal, dicho informe fue valorizado y
analizado junto con el requerido a fs. 106 a la asistente social de la Municipalidad de Cañete, como fundamento de su resolución.
3.- Que el hecho de que el demandante sólo haya reconocido como
hijo al menor de autos cuando éste tenía poco más de tres años de edad,
implica un desconocimiento de la responsabilidad primordial de todo
padre, contemplada en la Convención de los Derechos del Niño, de proporcionar al hijo las condiciones de vida necesarias para su desarrollo
dentro de sus posibilidades y, a su vez, constituye el caso más elocuente
de abandono.
4.- Que en concordancia con lo anterior, el artículo 225 del Código
Civil dispone que el juez no puede confiar el cuidado personal al padre
183
P R Í M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
Al respecto, cabe tener presente que éste afirma al absolver posiciones a fs. 24 que tiene la condición económica para atender al menor y
consta a fs. 101 y 113, que percibe una renta de arrendamiento y que sus
estudios en el Instituto Santo Tomás de Concepción son financiados con
la Beca Presidente de la República y la Beca Empresarios de Chile.
5.- Que, así las cosas, aparece claramente que estando el demandante estudiando en Concepción, de obtener tuición en el juicio, entregaría
la tuición de su hijo a los abuelos paternos del mismo menor.
6.- Que, por otra parte, el menor durante su corta vida ha formado
parte de un grupo familiar que integra además un hermano, por lo que
lo resuelto en la sentencia de autos, contradice el espíritu del legislador
que vela por que los hermanos continúen siempre formando parte de
una misma familia, como se señala en la Ley de Adopción.
7.- Que, en consecuencia, ante la muerte de la madre y estando
inhabilitado el padre del menor para obtener su tuición, corresponde
al juez elegir las personas más competentes para ello, prefiriendo a los
consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes.
Elección que, en opinión de esta Corte, favorece a los abuelos maternos a cuyo lado el niño M.M. V. siempre ha vivido.
Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 224, 225 y
229 del Código Civil y 42 N° 3 de la Ley N° 16.618, se revoca la
sentencia apelada de fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco,
escrita a fs. 119 y siguientes y en su lugar se declara: Que no ha lugar a
la demanda de fs. 3.
184
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
El padre tendrá derecho a visitar al menor de autos domingo por
medio, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, al igual que el día de
Navidad.
Se llama la atención a la magistrado doña Carmen Seguel Pino por
la tramitación inadecuada del proceso, con posterioridad a la dictación
de la sentencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Agréguese fotocopia autorizada de esta resolución en los autos RIT
N° C1456 del Juzgado de Letras y de Familia de Cañete.
Redacción de la Ministro señora Irma Bavestrello Bontá.
Rol N° 1.254-2006.
6. Relevancia de Informe Social en variación sustancial de condiciones de tuición
Sumario:
El Informe Social constituye un antecedente técnico objetivo absolutamente esclarecedor, especialmente, en sus acápites relativos a los
antecedentes relevantes v concepto profesional para que este tribunal
se forme la convicción en orden a haberse producido, efectivamente,
una variación sustancial de las condiciones existentes al tiempo de
entregar la tuición al demandado y también respecto a que a la demandante no le afecta causal legal que la inhabilite para ejercer la
tuición de su hija.
P R Í M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L D E L M E N O R ( T U I C I Ó N )
Puerto Montt, cinco de septiembre de dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil cuatro, escrita a fojas 72, con excepción de sus
motivos décimos, undécimo, duodécimo y parte resolutiva, los cuales
se eliminan.
Y teniendo,
además, presente:
Primero: Que de los antecedentes en alzada y, en particular, de los
autos Rol N° 584-2003, sobre Tuición, traído a la vista, se advierte que
las partes celebraron, con fecha 17 de diciembre de 2003, avenimiento
en virtud del cual la demandante por problemas transitorios de tipo material se vio en la obligación de entregar la tuición de su hija C.A.M.G.
a su padre, el demandado de autos, don Cristián Andrés Márquez Cárdenas, de quien se encontraba separada de hecho, acordándose en el
mismo acuerdo visitas diarias a la menor por parte de la madre, avenimiento que fue aprobado judicialmente.
Segundo: Que mediante la acción de autos, intentada tres meses y
días después de haber suscrito el referido avenimiento, la madre demanda la tuición de su hija aduciendo, en síntesis, variación sustancial
de las circunstancias existentes al tiempo de ceder la tuición al padre
de la menor, señalando que actualmente tiene trabajo estable desempeñándose como vendedora, que arrienda casa habitación y que cuenta
con todas las comodidades para tener bajo su cuidado personal a su hija
C.A.M.G.
Tercero: Que del mérito de los antecedentes en alzada, apreciados
conforme a las reglas de la sana crítica y las probanzas rendidas, se
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \
puede concluir que a la actora no le afecta causa legal alguna que la
inhabilite para detentar la tuición de su hija, conclusión a la que arriba,
igualmente, el a quo en el considerando octavo del fallo recurrido.
Cuarto: Que considerado lo anterior resulta, entonces, que la resolución de la presente controversia impone al juzgador, necesariamente,
el determinar, primero, si es efectivo que las circunstancias existentes al
momento de conferir la madre la tuición de la niña al padre han variado
y, enseguida, el establecer que decisión resulta, actualmente, más aconsejable y conveniente para el adecuado desarrollo de la menor atendida
su edad y circunstancias particulares.
Quinto: Que la prueba testimonial rendida por la demandante de
fojas 30 a 36 y 39 a 47; la documental de fojas 68 a 69 y 89; y, en particular, el Informe Social de fojas 62 y siguientes, permiten tener por
acreditado el que la actora desempeña un trabajo estable y remunerado
y que arrienda una vivienda la que impresiona ser una construcción
nueva de madera, de dos pisos, urbanizada, en buen estado de conservación, de tipo funcional, que consta de dos dormitorios, baño, cocina
americana, comedor.
La vivienda se observa debidamente equipada, aseada, en orden, se
destaca que uno de los dormitorios se encuentra decorado con diseño y
utilería infantiles, donde se observan múltiples juguetes, cuentos, fotografías de la niña y de familiares de la línea materna, libros para pintar,
entre otros.
Anteriores antecedentes permiten concluir que la carencia de medios económicos y materiales que llevó a que la demandante cediera
la tuición de su hija al demandado hoy en día no existe, pues actualmente dispone de ellos, lo que le permite brindar a la menor la calidad
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P R I M E R A PARTÍ • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
de vida que merece y requiere para su adecuado desarrollo integral,
lo que, además, la habilita para sustentar la pretensión que ejerce en
esta litis.
Sexto: Que, por otra parte, el referido Informe Social constituye un
antecedente técnico objetivo absolutamente esclarecedor, especialmente, en sus acápites relativos a los antecedentes relevantes y concepto
profesional para que este tribunal se forme la convicción en orden a
haberse producido, efectivamente, una variación sustancial de las condiciones existentes al tiempo de entregar la tuición al demandado y
también respecto a que a la demandante no le afecta causal legal que la
inhabilite para ejercer la tuición de su hija, lo que conducirá a acoger el
libelo de autos.
Séptimo: Que la decisión recién anunciada se fundamenta, más allá
de lo expresado, en la valoración que este tribunal otorga a los antecedentes que obran en el proceso y que acreditan la fuerte y recíproca relación afectiva de madre e hija -manifestada, desde ya, en el diario contacto que existió entre ellas durante el lapso de separación vivido- que
destaca la profesional que emite el Informe de fojas 62 y la priorización
absoluta que hace la madre respecto de su hija, planteando proyectos de
vida en común.
Octavo: Que, así las cosas, habiéndose acreditado la variación de
las circunstancias que determinaron el cese del ejercicio de la tuición de
su hija C. A.M.G. de parte de su madre, quien se encuentra habilitada
legalmente para cumplirla, y estimando estos sentenciadores que, dadas
las condiciones actuales, la niña alcanzará bajo su cuidado, crianza y
protección un desarrollo cabal en el plano físico, psicológico, afectivo
y emocional, se hace lugar a la demanda de fojas 5, como se señala a
continuación.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRR I \
Por estas consideraciones, mérito de los antecedentes en alzada, artículos 2 2 2 , 2 2 4 , 2 2 5 , 2 2 7 del Código Civil, artículos 26,34 a 37 y 48 de
la Ley N° 16.618, Convención Internacional de los Derechos del Niño,
se revoca, sin costas, la sentencia en alzada, de fecha 27 de noviembre
de 2004, escrita a fojas 72 y siguientes y en su lugar se declara:
1.- Que se acoge la demanda de tuición, interpuesta a fojas 5 y, en
consecuencia, se dispone que la menor C.A. M. G. deberá permanecer
bajo la tuición de su madre, doña Victoria Eugenia González Aros.
2.- Que, c o m o consecuencia de lo anterior, el demandado de
autos, don Cristián Andrés Márquez Cárdenas, padre de la menor
señalada, deberá mantener una relación directa y regular con su hija
a través del régimen de visitas cuya modalidad se establecerá de común acuerdo por las partes, o en subsidio por el juez de la instancia
inferior.
3.- Que ejecutoriada la presente resolución, remítase copia de ella al
Servicio de Registro Civil a fin de que se practique la subinscripción a
que se refiere el artículo 227, inciso segundo del Código Civil.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciada por los Ministros don Hernán Crisosto Greisse, doña
Sylvia Aguayo Vicencio y Abogado Integrante don Emilio Pérez Hitschfeld.
Redactada por el Abogado Integrante don Emilio Pérez Hitschfeld.
Rol N° 18-2005.
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N )
7. Efecto j urídico de transacción en materia de familia. Desarraigo
de menor de núcleo familiar
Sumario:
Teniendo en especial consideración el interés superior del menor, es
parecer de esta Corte que no resulta justificado ni conveniente alterar
Ia situación fáctica y jurídica existente en los últimos años, toda vez
que de hacerlo, se afectaría el desarrollo de! niño por cuanto una vez
más seria desarraigado de su núcleo básico. Cabe hacer presente que
la tuición de! menor fue entregada por ambos padres a la abuela paterna en virtud de una transacción, acto jurídico que produce efecto
de cosa juzgada en última instancia, eficacia que si bien en derecho de
familia reviste la categoría de sustancial provisional, requiere para la
revisión de lo acordado la existencia de nuevos y mejores antecedentes
a los conocidos a la época del acuerdo, situación que no se acreditó
en estos autos.
Santiago, veinticinco de agosto de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos 1 I o y siguientes que se eliminan:
Y se tiene, en su lugar, presente:
1°. Que, por Decreto Supremo N° 830 publicado en el Diario Oficial
el 27 de septiembre de 1990, Chile ratificó la Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
2 o Que, en la referida Convención, ley de la República de acuerdo
a lo expuesto en el considerando anterior, se establece como concepto
marco y principio regulador de todo el ordenamiento jurídico vinculado
a los menores, el denominado interés superior del niño.
3 o Que, dicho principio ha sido recogido ampliamente por nuestra
legislación, luego de las reformas introducidas por la Ley N° 19.585.
Así, por ejemplo, el artículo 242 inciso 2 o del Código Civil, norma
comprendida en el Título IX y que se titula De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos, establece: En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones,
en función de su edad y madurez.
4 o Que, el artículo 229 del Código Civil establece para los padres
que no tienen el cuidado personal del hijo el derecho y el deber, que
consiste en mantener con él una relación directa y regular, dicha situación debe resolverse a la luz del principio fundamental del interés
superior del niño.
5 o Que, analizados los antecedentes de autos bajo el concepto señalado, aparece de manifiesto:
a) Que el menor en la actualidad tiene tan sólo siete años de edad.
b) Que con fecha 9 de noviembre de 2001, ambos padres confirieron la tuición del mismo a la abuela materna doña Teresa del Carmen
Navarrete Oñate.
c) Que desde aquella oportunidad, el menor S.A.Z.O. ha vivido
junto a su padre y su abuela paterna en el domicilio de ésta, constru191
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N )
yéndose así un ambiente, que al decir del propio menor según consta a
fojas 58, lo entiende como su núcleo familiar, lo acepta y quisiera no
perderlo.
d) Que sin perjuicio de lo anterior, la demandante de autos, durante
el tiempo que ha durado la tramitación de esta causa, ha tenido una relación directa y regular con su hijo, de manera tal que el rol materno no
ha sido en caso alguno olvidado ni restringido.
6 o Que, atendido lo expuesto en los considerandos anteriores, y,
teniendo en especial consideración el interés superior del menor, es parecer de esta Corte que no resulta justificado ni conveniente alterar la
situación fáctica y jurídica existente en los últimos años, toda vez que
de hacerlo, se afectaría el desarrollo del niño por cuanto una vez más
sería desarraigado de su núcleo básico.
7 o Que, a mayor abundamiento, cabe hacer presente que en el caso
de autos la tuición del menor fue entregada por ambos padres a la
abuela paterna en virtud de una transacción, acto jurídico que, según
lo dispone el artículo 2460 del Código Civil, produce efecto de cosa
juzgada en última instancia, eficacia que si bien en derecho de familia
reviste la categoría de sustancial provisional, requiere para la revisión
de lo acordado la existencia de nuevos y mejores antecedentes a los
conocidos a la época del acuerdo, situación que no se acreditó en estos
autos, motivo por el cual no resulta procesalmente plausible alterar lo
existente.
Y visto, además, lo que disponen los artículos 225, 229, 242 del
Código Civil, y artículo 9 o de la Convención sobre los Derechos del
Niño, se revoca la sentencia apelada de fecha veintiuno de junio del año
pasado, escrita a fojas 61, y en su lugar se declara: Que se rechaza, en
todas sus partes, la demanda de fojas 3.
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J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Brito, quien estuvo por confirmar en todas sus partes el fallo apelado en virtud de los
fundamentos dados en la sentencia revisada.
Regístrese y devuélvase.
Dictado por los Ministros señor Alfredo Pfeiffer Richter y señor
Haroldo Brito Cruz
Rol N° 3.970-2006.
V. Medidas de protección respecto del cuidado
1. Medidas de protección no resuelven conflictos referidos al cuidado del menor
Sumario:
Las medidas de protección -dado que tienden a proteger y resguardar
una situación de vulnerabilidad en un caso de urgencia- poseen un
carácter provisorio, inherente a las mismas, sin perjuicio de los demás
procesos jurisdiccionales que existen para buscar soluciones definitivas a los problemas existentes en la esfera familiar, relacionados con el
otorgamiento de dicha medida.
Una resolución como la presente -una medida de protección que desvincula permanentemente a una madre de su hija- excede a todas luces
el fin v el ámbito de aplicación que el legislador ha contemplado para
este tipo de medidas, transgrediendo el derecho-deber de la madre de
hija de filiación no matrimonial, que la ley civil le otorga respecto al
cuidado y protección de su hija.
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P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N )
Las razones que pueden significar la des vinculación entre madre e hija,
surgen únicamente por la existencia de inhabilidad de la progenitora,
de causa calificada o porque el interés superior de la menor asi lo
amerite. Dichas razones deben ser analizadas y resueltas en un proceso
previsto por la ley para dicho fin, distinto -en cuanto a su naturaleza y estándares de convicción- al que determina la aplicación de una
medida de protección, que en ningún caso pretende resolver de forma
definitiva el cuidado personal.
Santiago, quince de junio de dos mil nueve.
Vistos:
En estos autos Rit N° 2482-2008, Ruc N° 08-2-0000790-6 del Juzgado de Familia de Tocopilla, por sentencia de veintiséis de diciembre de dos mil ocho, escrita a fojas 191 de estos antecedentes, se dispuso la entrega, como medida de protección definitiva, de la menor
C.D.A.S., nacida el 16 de octubre de 2001, a su abuela paterna doña
María Cristina Álvarez Contreras; disponiéndose, además, que la niña
deberá continuar la terapia dispuesta con profesionales del Programa
de Salud Mental de la ciudad de Tocopilla, Asimismo, se establece un
régimen de vinculación entre la madre y la niña, en los términos que
se indican.
Se alzó la madre de la menor y la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por fallo de veinte de marzo del año en curso, que se lee a fojas
226, confirmó la sentencia apelada.
En contra de esta última decisión la defensa de la madre dedujo
recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
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Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de
los artículos 225 y 226 del Código Civil; 30 y 42 de la Ley N° 16.618;
artículo 74 de la Ley N° 19.968 y 7, 9 N° 1 y 18 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, argumentando la recurrente que
el fallo impugnado infringe la normativa señalada al establecerse que la
menor ha sido vulnerada gravemente en sus derechos, al aplicarse causales de inhabilidad de la madre y al adoptarse una medida que implica
la separación de ésta con su hija. Desde la primera perspectiva, alega
que no existe una historia de maltrato físico o psicológico a la menor,
puesto que los antecedentes dan cuenta sólo de un hecho aislado ocurrido con motivo del castigo propinado por su padrastro, la pareja de su
madre, y que erradamente la sentenciadora lo considera para la categorización de vulneración grave. Afirma que esto no condice con el mérito
de los antecedentes y hechos realmente ocurridos, los que no permiten
efectuar la calificación que la misma hace de éstos y que determinan la
errada aplicación del artículo 8 o N° 7 de la Ley de Tribunales de Familia, a un caso que no resulta procedente.
Por otra parte, señala que la ley estatuye las causales de inhabilidad
conforme a las cuales, en este caso, la madre podría ser privada del cuidado de su hija, pero ninguna de ellas ha sido demostrada, lo que determina que, en definitiva, a través de esta vía se altere la regla que da ley
en cuanto a quién le corresponde el cuidado de los hijos, desconociéndose, además, que una medida que implique la separación entre un hijo
y su madre, sólo debe ser dispuesta cuando sea estrictamente necesaria
para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente, idea que,
de acuerdo a los informes allegados al proceso, aparece desvirtuada, ya
que los mismos sugieren que se mantenga la relación y cuidado de la
menor con su madre.
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Segundo: Que para una adecuada resolución del asunto propuesto,
cabe tener presente lo siguiente:
1) La niña C.D.A.S. nació el 16 de octubre de 2001, es hija de doña
Andrea Elena Saavedra Gándara y de don Claudio Alexandro Ayala Álvarez.
2) La menor ha vivido con su madre y la pareja de ésta. Sin embargo, en el año 2006 y debido a problemas económicos de la familia, es
enviada a la ciudad de Tocopilla bajo los cuidados de su abuela paterna,
doña María Cristina Álvarez Contreras, con quien permaneció desde el
2006 hasta fines del año 2007.
3) En febrero de 2008, la niña viaja a Tocopilla a ver a su abuela, la
que detectó marcas en el cuerpo de ésta, denunciando estos hechos al
tribunal, determinándose que ellas fueron causadas por el castigo que
su padrastro le propinó con una correa, las que le provocaron lesiones
leves.
Tercero: Que los jueces del fondo, sobre la base de los hechos antes
anotados, concluyeron que la menor de autos sufrió vulneración grave
en sus derechos, lo que le ha provocado desajustes emocionales, que
están siendo tratados en la actualidad. Por lo anterior y estimando que la
solicitante, es decir, la abuela paterna de la niña, es quien puede ofrecer
mejores expectativas y cuidados a ésta, toda vez que su madre mantiene
una relación afectiva con el agresor y que en todo momento negó los
hechos, resolvieron decretar como medida de protección la entrega del
cuidado de la menor a su abuela paterna.
Cuarto: Que el juez de familia puede decretar medidas tendientes
a proteger y resguardar a un niño, niña o adolescente que se encuentre
en situación de vulnerabilidad, ya sea por maltrato, abuso, explotación
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o abandono, entre otras. Éstas pueden consistir en confiarlo al cuidado
de una persona o familia en caso de urgencia, en disponer su ingreso
a un programa de familia de acogida o centro residencial por un período estrictamente necesario y en prohibir la presencia del agresor o
agresora en el hogar o en otro lugar. La aplicación de estas medidas de
protección jurisdiccionales se debe decidir a través de un procedimiento
especial contemplado en la Ley N° 19.968.
Quinto: Que la naturaleza de estas medidas determina también el
carácter provisorio de las mismas, desde que su finalidad es otorgar la
protección adecuada para poner término a la situación de vulneración
que afecta a los niños o adolescentes, principio que reconoce la ley en
los artículos 71, 80 e inciso 4 o del artículo 30 de la Ley N° 16.618, sin
que la aplicación de una medida de este tipo pueda suplir la necesidad
de utilizar las vías y demás procedimientos jurisdiccionales previstos
por el ordenamiento jurídico, para el conocimiento y resolución de
otras materias de familia.
Sexto: Que, en este sentido, no puede desconocerse que la resolución del caso propuesto, excede el ámbito de aplicación que puede
reconocérsele a las medidas en cuestión, puesto que se aparta de la finalidad y objeto del proceso, abocándose a materias que tienen directa
relación con el cuidado personal de la menor, al disponer la entrega
como medida de protección