DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

“Año de la universalización de la salud”
UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TÍTULO XVIII
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DOCENTE
: DAVID FAUSTO BERROCAL HUARCAYA
INTEGRANTES
: MARÍA PAOLA CASTILLA SOSA
: ROLIN AREVALO CURICO
: ROOSEVELT ROUSSEAU CABRERA RAMIREZ
: KAROLINE PRISCILA LEÓN MEZA
CURSO
: DERECHO PENAL III
CICLO
: V ‘’C’’
CAPÍTULO II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS
SECCIÓN I
ABUSO DE AUTORIDAD
“Artículo 376.- Abuso de autoridad
El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que
cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si los
hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no
menor de dos ni mayor de cuatro años.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido contenido en el tipo penal de abuso de autoridad del artículo 376 del
Código Penal es el correcto funcionamiento de la administración pública en beneficio de los
ciudadanos. Se protege, en consecuencia, el interés de los ciudadanos en la correcta actuación de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones. En este ámbito se protege además la
corrección y la legalidad del ejercicio de la función frente a los ataques abusivos que podrían realizar.
También se protege el interés del Estado en la correcta actuación de sus agentes.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El tipo penal contiene dos modalidades: el cometer un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien,
y el ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien. Se trata de dos supuestos
independientes.
SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el funcionario público. Solo quien ostenta tal
calidad especial y el complejo de deberes especiales que dicha condición supone puede ser autor
de este delito. Para la configuración del delito se requiere, además, que dicho funcionario deba
encontrarse en ejercicio de funciones, ejecutando tareas, deberes o funciones propias de su cargo
SUJETO PASIVO:
Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que sufre la acción arbitraria del funcionario
público; es aquel que la norma penal designa como el “alguien” que sufre las consecuencias del
abuso de autoridad, que es primariamente el ciudadano, una persona particular. También puede
ser sujeto pasivo del delito una persona jurídica. Igualmente, sujeto pasivo del delito también es el
Estado, puesto que el comportamiento abusivo e ilegal del funcionario público afecta al Estado, en
la medida que justamente un miembro y “representante” del Estado es quien contrariamente a lo
esperado infringe la ley, afectando la legalidad y legitimidad de la administración pública. Esta
afectación a la legitimidad es de suma gravedad, pues degrada y debilita la institución de la
administración pública y afecta el cumplimiento de su rol constitucional. Desde otra perspectiva,
queda claro que el titular del bien jurídico es el ciudadano y el mismo Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
El delito de abuso de autoridad contenido en el artículo 376 del Código Penal es un delito doloso.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
El delito de abuso de autoridad se configura cuando un servidor público (miembros de las
corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado, quienes están al servicio del Estado
y de la comunidad) haciendo que prevalezca su propia voluntad (actos caprichosos) sobre la ley y
con el fin de conseguir intereses personales y no el interés público, valiéndose de sus funciones o
excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto.
JURISPRUDENCIA:
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
APELACIÓN N.° 24-2015, SANTA
SENTENCIA DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de mayo de dos mil diecisiete
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la
sentencia absolutoria de fojas ciento cuarenta, del cuatro de septiembre de dos mil quince,
expedida por la Sala Penal de Apelaciones, actuando como Sala Penal Especial. Interviene como
ponente el señor Prado Saldarriaga.
CONSIDERANDO
Primero. ANTECEDENTES
1.1. La Fiscalía Superior Penal de Apelaciones del distrito judicial del Santa, mediante requerimiento
de acusación de fojas 01 (cuaderno de debate), instó al juez Superior de Investigación
Preparatoria dicte el auto de enjuiciamiento contra Carmen Antonia Berrocal Gonzales,
Fiscal Provincial Provisional de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo Chimbote, por la
comisión del delito contra la administración pública, en la modalidad de abuso de autoridad.
1.2. Que, el Juez Superior de Investigación Preparatoria, luego de realizada la audiencia de control
de acusación, por resolución número catorce del 23 de abril de 2015, de fojas 18 (cuaderno de
debates), emitió el correspondiente auto de enjuiciamiento. El Tribunal Superior de Juzgamiento,
por resolución de fojas 25, del 22 de junio de 2015, dictó el auto de citación a juicio oral.
Producido el juicio oral conforme al procedimiento legalmente previsto, se procedió a dictar
sentencia.
1.2. La sentencia de primera instancia fue emitida por la Sala Penal de Apelaciones, el 04 de
septiembre de 2015, de fojas 140, mediante el cual absolvió a Carmen Antonia Berrocal
Gonzáles de la acusación fiscal por los cargos imputados de abuso de autoridad en presunto
agravio de Marco Antonio Cabrera Cabanillas. El Fiscal Superior apeló el fallo absolutorio
mediante recurso formalizado a fojas 163. El Tribunal Superior concedió el recurso de
apelación, por resolución número veintitrés de fojas 391, del 16 de septiembre de 2015.
1.3. Elevada la causa en mérito al recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, este Tribunal
Supremo por decreto de fojas 32, del 19 de enero de 2016, corrió traslado a las partes
contrarias para la absolución de agravios correspondientes, de conformidad con lo previsto en
el artículo cuatrocientos veintiuno del Código Procesal Penal.
1.4. Que no se apersonaron a la instancia el representante del Ministerio Público ni el Procurador
Público del Ministerio Público, a pesar de estar debidamente notificados, conforme se advierte
a fojas 34, 35 y 36.
1.5. La procesada Carmen Berrocal Gonzáles se apersonó a la instancia (fojas 37).
1.6. La Sala Suprema por auto de fojas 41, del 20 de mayo de 2016, declaró bien concedido el
recurso de apelación promovido por el señor Fiscal Adjunto Superior, disponiendo se notifique
a las partes procesales a fin de que ofrezcan medios probatorios.
Segundo. DE LA ADMISIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA
Como se observa en el cuadernillo formado en esta instancia, se notificó a la partes la admisión del
recurso de apelación, las que no ofrecieron prueba para actuarse en la audiencia de apelación
efectuada el 11 de mayo de 2017, conforme al artículo 424 del Código Procesal Penal, por lo cual
deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar sentencia,
conforme lo previsto en el inciso 4 del artículo 425 del citado Código.
Tercero. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1. El representante del Ministerio Público al fundamentar su recurso de apelación ratificado en la
audiencia de apelación, cuyo escrito obra a fojas 163 del cuaderno de debates, alegó que la
sentencia de primera instancia vulneró la garantía constitucional de la debida motivación de las
resoluciones judiciales por existir error en la valoración de las pruebas y razonamientos
contradictorios, por ende es una resolución arbitraria por los siguientes fundamentos:
3.2. En los considerandos 9.5 y 9.8 de la sentencia -hecho probado-, no explica bajo qué pruebas
argumenta sus conclusiones.
3.3. En el considerando 9.6 de la sentencia -hecho probado-, señala que según el médico
legista Rubén Arroyo Medina, la lesión de la agraviada en el antebrazo izquierdo fue ocasionado
por agente contuso; sin embargo, este perito no señaló en el plenario que la lesión sería producto
de un forcejeo e indicó que no pudo ser por un golpe de puño y a mano extendida.
3.4. En el considerando 9.3 de la sentencia -hecho no probado-, el Colegiado manifiesta que otorga
mayor valor probatorio a la declaración oralizada del testigo Carlos Alberto Corrales Roque, empero
no justifica razonablemente por qué le da mayor valor en relación a los testigos Víctor Jiménez
Gonzales y Karol Melissa Davila Avellaneda, si estos también estuvieron presentes en el escenario
de los hechos; el Colegiado no ha desarrollado los criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva,
verosimilitud y persistencia, de acuerdo al acuerdo plenario N° 2-2005/CJ-116 que son vinculantes.
Si bien los Magistrados, tienen la facultad de la libre convicción y criterio discrecional, no se puede
concluir que tal testimonio le parece verídico porque le parece, la Constitución y las tendencias
jurisprudenciales exigen la debida justificación, del porqué le parece verídico en relación a los
demás, lo contrario es simplemente arbitrariedad. Además no se precisó, por orden de quién es que
se abrió el maletín, que resulta importante para contextualizar el hecho.
3.5. El Colegiado concluye que el hecho es típico y se adecúa al tipo penal del delito de Abuso de
Autoridad, pero en aplicación del principio de ultima ratio y carácter fragmentario del sistema penal
es atípica, porque la perturbación o lesión del bien jurídico no es lo suficientemente grave para
considerarlo relevante, por tanto no es antijurídica.
3.6. En cuanto a la lesión del bien jurídico, el Colegiado considera que no es grave, pero no explica
o justifica por qué no tendría que intervenir el derecho penal y en su caso quién debió intervenir
para resolver el conflicto; en el caso, la procesada abusando de sus atribuciones, de forma alterada
y denigrando la dignidad de su asistente administrativo, la intercepta e impide el paso, a la hora de
la salida y a viva voz «Dame tu maletín, te ordeno que me des tu maletín, me lo das o te levanto
un acta, de aquí no vas a pasar”, pide que abra el maletín que llevaba, forcejea con el agraviado
que pedía explicaciones, y finalmente lograr ver y no encontrar nada relevante, se retira; esta superó
el nivel funcional, pues vulneró el derecho a la dignidad como persona humana -Art. 1° de la
Constitución Política del Estado-, sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado «…la
dignidad humana, produce determinadas consecuencias jurídicas: Primero, en tanto principio, actúa
a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores
constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido
esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los
que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta
límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extensible a los
particulares».
3.7. El Colegiado afirma que todo se debe a la negativa del agraviado en permitir que su superior
vea su maletín, razonamiento que no es de recibo de esta Fiscalía, por cuanto no es posible sostener
la absolución, en base a que el agraviado es quien habría permitido el abuso de autoridad y por ende
se habría auto expuesto a peligro o lesión del bien jurídico.
3.8. El Colegiado no explica por qué da valor a la versión de la procesada, sin medio de prueba que
lo corrobore -pues el propio Colegiado concluye que sus testigos no corroboraron su dicho-, en el
sentido que se encontraba motivada para intervenir al agraviado, por ciertas irregularidades, y peor
aún, cuando la versión fue incongruente, pues dijo que le informaron los vigilantes de la
irregularidad -quienes han desmentido haber informado- y en otra parte de su declaración señala
que fue una persona que le informó -en el alegato oral ante el Fiscal de la Nación-, que su asistente
entregaba el maletín en horas de la mañana con documentos a los otros vigilantes -quienes también
negaron-, para que estos llevaran al tercer piso de la misma Fiscalía, retornando el maletín vacío en
horas de la tarde, además no [son] sostenibles estas versiones, pues si dice que retornaba vacío en
horas de la tarde el maletín, no tenía sentido intervenirlo, pues lo razonable era en horas de la
mañana, donde se podría encontrar los documentos. El Colegiado no justifica razonablemente por
qué es creíble.
3.9. El Colegiado afirma que no se ha probado el daño o perjuicio, con ninguna prueba, quiere decir
que analizó los elementos configurativos del delito de abuso de autoridad; sin embargo, se aparta
del criterio de fragmentariedad y ultima ratio del derecho penal.
3.10. Que existen testimonios como del agraviado (dijo se sintió vejado moralmente, maltratado,
no había justificación para poner a disposición el maletín), corroborado con la declaración de los
testigos Carol Melissa Dávila Avellaneda (observó que el agraviado estaba destruido, era
humillante lo que estaba pasando y le dio pena verlo allí, no era la primera vez que la doctora
gritaba) y Víctor Alexander Jiménez y Carlos Alberto Corrales (el tono elevado de voz de la
procesada y sujeción al agraviado) que acreditan el perjuicio moral.
En consecuencia, de lo argumentado se concluye con suficiencia, que existe vulneración a la debida
motivación de la sentencia.
Cuarto. DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
La audiencia de apelación se realizó el once de mayo de dos mil diecisiete, habiendo concurrido a
esta, el representante de la fiscalía suprema y la acusada, que al ser abogado ejerció directamente
su defensa. Al informar el recurrente señaló que se ratifica en los extremos de su recurso de
apelación, y que la procesada ocasionó un daño personal al agraviado. La acusada niega los cargos,
indica que cuando le solicitó al agraviado que abriera el maletín, este la empujó, lo que ocasionó
que sus lentes cayeran al piso y se rompieran; así como le ocasionara una equimosis en el antebrazo
izquierdo, por lo cual se retiró a su despacho y no observó el interior del maletín.
Quinto. IMPUTACIÓN FISCAL
Conforme al requerimiento de acusación fiscal de fojas uno (cuaderno de debates) se atribuye a la
señora Carmen Antonia Berrocal Gonzales, que cuando desempeñaba el cargo de Fiscal Provincial
Provisional de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo Chimbote, el 27 de marzo de 2012, a
16:30 horas aproximadamente; intercepta en tono prepotente, descortés y humillante al asistente
administrativo Marco Antonio Cabrera Cabanillas, quien laboraba en la misma sede Fiscal, cuando
este se disponía a retirar de la oficina, ubicada en el primer piso del inmueble sito en la Mz. K-4, lote
11, en el distrito de Nuevo Chimbote, luego de culminar su horario de trabajo. Que, esta actitud de
la ahora acusada estaba motivada para que el Asistente, sin justificación alguna para ello, le
entregara el maletín que portaba y lo amenazaba con levantar un acta si no accedía a su
requerimiento; sin embargo, frente a la negativa del Asistente, lo cogió del brazo y le jaló el maletín
intentando arrebatárselo, no logrando su cometido; motivo por el cual la acusada ordenó al
personal de vigilancia que le quitaran el referido maletín, indicándoles que la imputada era la fiscal,
no obstante el Asistente trataba de explicarle lo que había en el interior del maletín.
Posteriormente, luego de obtener el maletín, inmediatamente ordena a uno de los vigilantes que lo
abra y revise, encontrando en su interior, únicamente un táper de refrigerio y folletos de un curso
organizado por la Escuela del Ministerio Público.
Sexto. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
6.1. Argumentos generales
6.1.1. Que el presente proceso se ha desarrollado en virtud a lo previsto en el artículo cuatrocientos
cincuenta y cuatro, literal cuatro[1], del Título III del Código Procesal Penal, referido al Proceso por
delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos (ver fojas 199) toda vez que a la
encausada Carmen Antonia Berrocal Gonzales se le imputa haber cometido el delito de abuso de
autoridad en su condición de Fiscal Provincial Provisional de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de
Nuevo Chimbote.
6.1.2. En tal sentido, emitida la sentencia absolutoria en contra de la encausada Berrocal Gonzales,
el representante del Ministerio Público interpuso su respectivo recurso de apelación, a efectos que
la causa sea elevada a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de dar cumplimiento al principio de
pluralidad de instancias, previsto en el inciso seis, del artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Estado.
6.1.3. Habiéndose cumplido con la formalidad establecida por la Ley -plazo y modo- para la
interposición del presente recurso, este Supremo Tribunal debe emitir la decisión correspondiente,
para lo cual tomará en consideración lo actuado a nivel de primera instancia y, de ser el caso, meritar
la nueva prueba que se hubiera presentado y actuado en segunda instancia -lo que no ha sucedido
en el presente caso, como se indicó anteriormente-.
6.2. El delito de abuso de autoridad
6.2.1. El delito de abuso de autoridad se encuentra regulado en el Capítulo II, artículo 376, del
Código Penal.
6.2.2. El tipo penal del artículo 376 contiene dos supuestos.
El primer supuesto del delito de abuso de autoridad consiste en cometer un acto arbitrario que
cause un perjuicio a alguien. El legislador emplea aquí el verbo cometer para hacer referencia a la
realización del delito por parte del funcionario público. El delito puede ser realizado de manera
directa, por intermedio de otra persona o conjuntamente con otras personas, lo que dará lugar a la
autoría directa, autoría mediata o coautoría.
La segunda modalidad típica es ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien. Esta
modalidad típica es un supuesto autónomo de autoría directa. De no existir esta modalidad típica
autónoma, el comportamiento de ordenar se sancionaría como un caso de autoría mediata o como
instigación (sí se cumplen los presupuestos de estas formas de intervención). Para la configuración
de la modalidad típica de “ordenar un acto arbitrario” se requiere que la orden del acto arbitrario
sea cumplida; y, si no existe consumación, al menos que se haya iniciado la ejecución y, además,
que se haya ocasionado un perjuicio a alguien. La relevancia penal de esta modalidad se producirá
cuando la orden ¡lícita cause perjuicio típico al sujeto pasivo[2].
6.2.3. El delito de abuso de autoridad requiere un acto arbitrario que el agente ejecute dolosamente
contra un tercero y que sea de estimable relevancia y gravedad.
6.2.4. Los actos de control que realiza un superior en su espacio de competencia sobre un
subordinado no alcanzan la calidad típica que describe el artículo trescientos setenta y seis del
Código Penal. Que en todo caso, los posibles excesos de gestión o disciplinarios tienen mecanismos
administrativos de control y corrección internos y propios.
Séptimo. PRONUNCIAMIENTO DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL
7.1. De la revisión de autos se advierte que el agraviado Marco Antonio Cabrera
Cabanillas (asistente administrativo de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo Chimbote)
denunció a la acusada Carmen Antonia Berrocal Gonzáles (ex Fiscal Provincial Provisional de la
Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Nuevo Chimbote) por abuso de autoridad al ordenarle que abra
su maletín con prepotencia (fojas uno).
7.2. La citada encausada afirma que por los hechos irregulares que se venían sucediendo en la
oficina de la Fiscalía, como pérdida de pruebas de diferentes investigaciones (pericia y audio), es
que desconfiaba del agraviado Marco Antonio Cabrera Cabanillas, tal es así que en el año 2011 lo
denunció, por el delito de encubrimiento real; la misma que fue declarada no ha lugar por faltas de
pruebas, conforme obra a fojas 360.
7.3. Siendo ello así, la acusada como Jefa y responsable de la Fiscalía a su cargo, al observar que el
agraviado salía de la oficina con el maletín, asumiendo que aquel podría estar sustrayendo pruebas
de las investigaciones que se tramitaban en dicha oficina, optó por darle el encuentro y solicitarle
que abra el cierre del maletín.
7.4. Esta acción por parte de la acusada Carmen Antonia Berrocal Gonzáles no se puede considerar
de arbitraria, ya que actuó con el ánimo de evitar la sustracción de pruebas que obran en las
carpetas fiscales. Esto es, actuó en cumplimiento de uno de sus deberes como responsable de dicha
documentación y ejerciendo actos de control directo para custodiarlos y evitar su pérdida.
Además, la acusada puso en conocimiento de la Junta de Fiscales los hechos acontecidos, tal como
se advierte a fojas 118 y 363.
7.5. De otro lado, no existen pruebas fehacientes de la supuesta prepotencia de la acusada; que si
bien los vigilantes, Víctor Alexander Jiménez Gonzales y Carlos Alberto Corrales Roque, como
testigos presenciales afirman ello, la acusada sostuvo que estos son los mismos que ayudaban al
agraviado a sacar las pruebas del despacho fiscal, por lo cual lo vertido por ellos se debe tomar con
las reservas del caso; más aún, si en el parte de ocurrencias no anotaron si hubo o no agresión física,
debido a que la acusada afirmó haber sido empujada por el agraviado lo que originó que sus lentes
se cayeran al suelo y se rompieran, y se ocasionara una equimosis en el antebrazo izquierdo, tal
como se indica en el certificado médico legal número 002270-L, de fojas 11 7 y 267 (equimosis rojo
oscuro de 2.5 x 1.0 en la región posterior y media del antebrazo izquierdo ocasionado por agente
contuso).
7.6. De otro lado, para que se configure el delito de abuso de autoridad, se debe acreditar un
perjuicio relevante a la parte afectada lo que no se ha acreditado en autos.
7.7. Por tanto, al no haberse acreditado el acto arbitrario ni perjuicio ocasionado al agraviado con
la conducta de la encausada, procede su absolución.
Octavo. De la revisión del expediente se advierte a fojas 124 y 125 del tomo I, documentos que
corresponden a la investigación seguida contra Noe Ñahuinlla Alata, por delito de prevaricato en
perjuicio de Wilmen Zacarías Cárdenas Martínez número ciento cinco – dos mil doce – Huancavelica,
los cuales deben ser desglosados y anexados al expediente respectivo.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, de conformidad con el artículo 425, apartado tres, literal b) del Código
Procesal penal, declararon:
I. INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público.
II. CONFIRMAR la sentencia de fojas 140, del 04 de septiembre de 2015, que absolvió a Carmen
Antonia Berrocal González, de la acusación fiscal por el delito de abuso de autoridad, en perjuicio
de Marco Antonio Cabrera Cabanillas.
III. ORDENARON que la presente sentencia de apelación sea leída en audiencia pública por la
Secretaría de esta Suprema Sala Penal.
VI. DESGLOSAR por secretaría de la Sala Penal Superior los documentos que obran de fojas 124 y
125 y agregarlos al expediente que corresponda.
V. MANDARON que se devuelvan los ‘actuados al Tribunal de origen para los fines legales
correspondientes.
“Artículo 376-A.- Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios
El que, valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de
bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo
social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo en favor propio o
de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido contenido en el tipo penal es el correcto y normal funcionamiento de la
administración pública. En tanto que el objeto de tutela especifico es el asegurar la conducta
funcional de los sujetos públicos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El agente abusando de sus ejercicios de sus funciones que la administración pública le ha confiado,
condiciona a los beneficiarios que distribuirá en su beneficio los bienes o les prestara los servicios
de programas de apoyo o desarrollo social, si como contraprestación política o electoralmente
SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo es el funcionario o servidor público, cuya función se circunscribe a programas
públicos de apoyo o desarrollo social.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo seria el Estado Peruano.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se concluye que es un delito por comisión por dolo directo.
COMO SE CONSUME EL HECHO
Cuando el funcionario público con conocimiento que el acto de condicionar lo realiza en el
ejercicio de sus atribuciones con los programas de apoyo o desarrollo social.
JURISPRUDENCIA:
El concepto función pública en este derecho comprende dos tipos de función que suele distinguirse:
la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública
representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa alude
a la función pública profesionalizada. Una interpretación constitucionalmente adecuada del
concepto función pública exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista
material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del estado.
Exp.n° 00025-2005-PI/TC. Fj. 55 al 58.
“Artículo 376-B.- Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles
El funcionario público que, en violación de sus atribuciones u obligaciones, otorga ilegítimamente
derechos de posesión o emite títulos de propiedad sobre bienes de dominio público o bienes de
dominio privado estatal, o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos
establecidos por la normatividad vigente, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor
de cuatro ni mayor de seis años. Si el derecho de posesión o título de propiedad se otorga a personas
que ilegalmente ocupan o usurpan los bienes inmuebles referidos en el primer párrafo, la pena
privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido en este tipo penal es el normal desenvolvimiento y funcionamiento de la
administración pública, específicamente el ejercicio de funciones bajo el principio de legalidad y la
protección del patrimonio público. Desde ese contexto, también se tutela el patrimonio público y
privado, entendido este como los bienes del Estado y/o de un particular sobre el cual se ejerce las
facultades del derecho de propiedad y/o posesión.
TIPICIDAD OBJETIVA:
La conducta típica base de este delito consiste en otorgar ilegítimamente derechos de posesión o
emitir títulos de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles de dominio Estatal (dominio público
,dominio privado) o bienes inmuebles de propiedad privada, sin cumplir con los requisitos
establecidos por la normatividad vigente.
SUJETO ACTIVO:
El tipo penal establece como el sujeto activo de su comisión al funcionario público.
Funcionario público: es ocupar un status espacial que comparta privilegios y obligaciones distintos
al status del servidor o empleado público. Todo funcionario público tiene “deber de garante” para
con las sociedad y el Estado, es decir, está en el imperioso deber de cumplir sus funciones evitando
la comisión u omisión de resultados lesivos contra la administración pública y los intereses
ciudadanos.
SUJETO PASIVO:
Se determina de forma genérica al propio Estado, por cuanto es el titular del bien jurídico protegido;
sin embargo, debe considerarse que la víctima afectada de forma directa con la comisión de este
delito también puede ser un particular, al que se le haya afecta su derecho de posesión y/o
propiedad.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se debe considerar que este tipo penal solo podría ser cometido mediante una conducta netamente
dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO
En el caso del otorgamiento de la constancia o certificado de posesión, debe tenerse claro que no
se requiere de un perjuicio efectivo al Estado o a terceros para consumarse el delito, bastando que
se haya emitido el documento sin cumplirse los 8 requisitos para dicho fin. De igual manera, en el
caso de la emisión del título de propiedad, se entenderá consumado cuando se haya emitido el título
sin que sea necesario que ocupe el bien. Por ello, el inicio y/o trámite del procedimiento para
otorgar derechos de posesión y/o el título de propiedad no constituye delito alguno, sino
simplemente actos preparatorios o en su caso una tentativa, debiendo analizarse en cada caso
concreto.
“Artículo 377.- Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales
El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.
Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de
garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco años.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico que se pretende proteger con este hecho punible es el normal y correcto
funcionamiento de la administración publica en cuanto oportunidad y eficacia en el cumplimiento
de la función pública por parte de los funcionarios públicos que representan al estado.
TIPICIDAD OBJETIVA:
De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta que la figura delictiva en conjunto se conoce como
la denominación de incumplimiento de deberes se perfecciona hasta por tres hipótesis o supuestos
ilícitos perfectamente diferenciados. Ello tiene que con los tres verbos rectores que recoge el
contenido de tipo penal: omitir, retardar, rehusar.
Omitir.-Significa no hacer lo que se debe y pueda hacer en un determinado tiempo o momento.
Retardar.-Significa diferir la ejecución de un acto propio de la función.
Rehusar.- Significa cuando el funcionario se rehúsa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se
le ha requerido regitivamente.
SUJETO ACTIVO:
Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agente del delito solo puede ser una persona
que tenga calidad o cualidad de funcionario público, nadie más que aquel puede ser agente del
delito que lo puede realizar tanto a título personal como colegiado.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo siempre será en primer lugar el Estado y luego la persona natural o jurídica que
haya sido perjudicada con el acto abusivo del agente.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se concluye que se trata de supuestos delictivos de comisión dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera actividad. Se perfeccionan sin necesidad
de que se produzca un resultado material o un perjuicio para tercero. Al verificarse la omisión, el
rehúsamiento o el retardo de los actos funcionales, el delito queda consumado automáticamente.
JURISPRUDENCIA:
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUANCAVELICA
I PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL PENAL
TEMA II
En el delito de Omisión, Rehusamiento o Demora de Actos Funcionales (Artículo 277 del Código
Penal), ¿procede duplicar el plazo prescriptorio?
Primera posición:
Si procede duplicar el plazo prescriptorio en el delito de Omisión, Rehusamiento o Demora de
Actos Funcionales (Artículo 277 del Código Penal).
Fundamento:
Procede de conformidad con lo previsto en el Artículo 80 In Fine del Código Penal, donde el plazo
de prescripción se duplica.
Segundo posición:
No procede duplicar el plazo prescriptorio en el delito de Omisión, Rehusamiento o Demora de
Actos Funcionales (Artículo 277 del Código Penal).
Fundamento:
Porque en el delito en mención no se afecta patrimonio del Estado o de Organismos sostenidos
por éste, y por lo mismo no se puede duplicar el plazo de prescripción, distinto hubiera sido si se
tratase de otro delito, verbigracia, el de Peculado.
De la verificación del Quorum se llevó a cabo la Sesión Plenaria, dando lectura a las conclusiones
arribadas por cada grupo:
Grupo I:
Posición por UNANIMIDAD
No es posible duplicar el plazo prescriptorio en los delitos de omisión rehusamiento demora de actos
funcionales, por NO AFECTAR dicha conducta el patrimonio del estado u organismos sostenidos por
este, por cuanto el artículo 80 de forma clara y sin lugar a dudas establece que solo es posible
duplicar el plazo prescriptorio cuando los delitos sean cometidos por funcionarios y servidos
públicos contra el patrimonio del estado. En esta clase de delitos los que se afectan son las
obligaciones funcionales de los servidores públicos y el correcto funcionamiento de j la
Administración Pública.
Grupo II:
Respaldan por unanimidad la primera posición, bajo los siguientes fundamentos:
Teniendo en consideración que el bien jurídico tutelado en esta clase de delitos, es la correcta
marcha de la administración Pública, en los supuestos contenidos en el artículo 377 del Código
Penal, se atenta gravemente a los organismos sostenidos por el agente activo; este artículo precisa
su consumación a título de dolo, “conciencia y voluntad de hacer daño», es decir presupone el
conocimiento del deber especial que incumple. La norma enfatiza el termino de ilegalmente que en
el fondo constituye a una inobservancia de lo ordenado en la ley, en el cumplimiento de su acto o
de sus funciones establecidos en su cargo, es decir se pone de relieve y de manifiesto el dolo
sabiendo que con su actuar (Omitir, rehusar o retardar), infringe la ley que norma sus atribuciones
y funciones, la misma que tiene protección incluso principios constitucionales. En este caso se
rebasa la simple inobservancia o incumplimiento de funciones de carácter administrativo.
Para estos efectos es necesario tener en cuenta que Cargo, implica el puesto, oficio, empleo, que
le confía l£t Administración Publica, y que está contenido en el Reglamento de Organizaciones y
Funciones (ROF) y Manual de Organizaciones y Fundones (MOF), es decir contiene obligaciones y
atribuciones legalmente establecidos y que son inherentes a su cargo de Funcionario Público.
Grupo III
Se arribó a la siguiente conclusión por UNANIMIDAD apoyan a la primera posición, por los
siguientes fundamentos:
Los funcionarios públicos cuando cometen delitos aprovechando su condición investida de poder
no solo generan un daño directo al Estado y a la Organización Política, sino que infringen y hacen
claudicar los deberes y obligaciones que deben cumplir celosamente: así como desestabilizan las
expectativas sociales que sobre el funcionario recae; y el correcto desempeño de quienes ostentan
el Poder que con su conducta contradicen la búsqueda del bien común máxime que el último párrafo
del artículo 80 del CP prevé en forma expresa (… en caso de delitos cometidos por funcionario y
servidores públicos contra el patrimonio del estado o de Organismos sostenidos por este, el plazo
de prescripción se duplica) sin importar que el delito era cometido por funcionarios públicos y
cuenten con vínculo con el Estado.
“Artículo 378.- Denegación o deficiente apoyo policial
El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente
requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena
será no menor de dos ni mayor de cuatro años. La pena prevista en el párrafo segundo se impondrá,
si la prestación de auxilio está referida a una solicitud de garantías personales o un caso de violencia
familiar”.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El interés fundamental para la sociedad que se pretende proteger con la construcción de la formula
legislativa lo constituye el normal y el recto desenvolvimiento de la administración pública que sin
duda se verá seriamente afectada ante la conducta del agente-policía de negarse a prestar auxilio a
la autoridad o aun particular. La prestancia de la administración pública se ve afectada ante los ojos
del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policías se niegan a prestar auxilio a la autoridad
o aun civil.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El hecho punible que en conjunto lo denominados omisión de auxilio policial se configura cuando el
agente rehúsa, omite o retarda, sin causa que justifique su actitud, la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente.
SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo de los comportamientos delictivos en análisis solo será un policía, el mismo que
puede ser un oficial sin interesar el grado o un suboficial. Es suficiente acreditar que el agente es
miembro en actividad de la Policía Nacional.
SUJETO PASIVO:
Sujeto pasivo siempre será el Estado. En tanto que la autoridad que hizo el requerimiento al que no
hace caso el agente así como el particular en situación de peligro serán los directamente
perjudicados con el actuar de aquel.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
De la lectura tipo penal se deduce que estamos antes una conducta netamente dolosa, no cabe la
comisión por culpa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
El delito se consuma con la sola verificación de la conducta omisiva, o la conducta de rehúsar o la
conducta de retardar a prestar el auxilio requerido.
Requerimiento indebido de la fuerza pública
Artículo 379.- El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a
la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o
mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico que se pretende proteger con este hecho punible es el normal y correcto
funcionamiento de la administración pública, en tanto que el interés particular que se busca
proteger es el eficaz u ordenado desempeño de las instituciones públicas que ejercen funciones
definidas como fuerza pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Se configura cuando el agente-funcionario público en actividad, ilegalmente y sin justificación
aparente requiere, solicita, peticiona o exige la asistencia, auxilio o apoyo de la fuerza pública para
oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales emitidas por autoridad competente o
para oponerse a la ejecución de sentencia o resoluciones judiciales.
SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo solo puede ser una persona que tenga la calidad o cualidad d funcionario público en
ejercicios d sus funciones. Nunca un servidor público.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo siempre será el estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se trata de un delito de comisión dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Siendo un delito de mera actividad no es posible que la conducta punible en análisis se quede en el
grado de tentativa, solo es suficiente que el requerimiento formal e imperativo efectuado
ilegalmente por el agente-funcionario público llegue a conocimiento de las entidades públicas que
representan la fuerza pública.
Abandono de cargo
Artículo 380.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin
haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o
servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico genérico que se pretende proteger es el correcto y normal funcionamiento de la
administración pública. No obstante el bien jurídico específico lo constituye el cumplimiento regular
de las funciones públicas que todo funcionario o servidor público tiene la obligación de desempeñar
al interior de la administración pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Se configura cuando el agente-funcionario público en actividad, sin haber cesado legalmente en el
desempeño de su cargo que venía ejerciendo lo abandona ocasionando con su actuar un daño al
servicio público que la institución en la cual trabaja desarrolla al interior de la administración
pública. De esa forma podemos indicar que la formula legislativa se ha construido sobre la base de
tres elementos objetivos importantes: abandono de cargo, no haber cesado legalmente y causar
perjuicio o daño al servicio público.
SUJETO ACTIVO:
Son aquellas personas que tienen la calidad o cualidad de funcionario o servidor público dentro de
los parámetros establecidos en el Art.425 del Código Penal.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo es el Estado (la administración pública).
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se trata de un delito de comisión dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Se consuma en el momento en que el agente abandona el cargo sin haber cesado formalmente en
su cargo y con ello se produce un inmediato daño al servicio que presta a la institución pública
donde trabaja el agente.
Nombramiento o aceptación ilegal
Artículo 381.- El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en
quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa. El
que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido es la recta administración pública. En tanto que el bien jurídico especifico
es preservar la legalidad de los nombramientos de los funcionarios y servidores públicos,
protegiendo a la administración pública de irregularidades en el ingreso a la función pública,
afirmando con ello el prestigio de la administración, que debe hallarse al margen de
cuestionamiento sobre la idoneidad y calidad de recursos humanos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Se verifica cuando el agente siempre funcionario público hace un nombramiento de cargo, empleo
o trabajo público a una persona que no cuenta con los requisitos que exige la ley o reglamento para
desempeñar cargo público.
SUJETO ACTIVO:
Es aquella persona que reúne la condición o cualidad de funcionario público. Se excluye
automáticamente al servidor público.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo es el Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Se consuma en el instante en que el agente funcionario público hace el nombramiento oficial y con
las formalidades de ley para la persona que no cuenta con los requisitos establecidos.
JURISPRUDENCIA:
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES
PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
EXPEDIENTE: 02696-2016-95-2601-JR-PE-01
JUEZ: VALDIVIEZO GONZALES JUAN CARLOS
ESPECIALISTA: JUAREZ SATAN GENARA
MINISTERIO PÚBLICO: 2DA FISCALIA PROV. PENAL CORPORATIVA DE TUMBES,
IMPUTADO: ESLHY JESCENIA YAVILA PRECIADO
DELITO: NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN INDEBIDA PARA CARGO PÚBLICO.
AGRAVIADO: EL ESTADO PERUANO,
NOMBRAMIENTO O ACEPTACIÓN ILEGAL DE CARGO PÚBLICO
AUTO DE SOBRESEIMIENTO
RESOLUCIÓN NÚMERO: 10
Tumbes, 14 de septiembre de 2018.
VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, el requerimiento de acusación formulado por el Ministerio
Público en el marco de la investigación preparatoria seguida contra ESLHY JESCENIA YACILA
PRECIADO por el presunto delito contra la administración pública en la modalidad de
nombramiento y aceptación ilegal del cargo en agravio del Gobierno Regional de Tumbes.
CONSIDERANDO
Primero: Antecedentes
1.1. La Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Tumbes, mediante requerimiento
acusatorio de folios 24 a 36, insto ante este Juzgado de Investigación Preparatoria dicte el auto de
enjuiciamiento contra la encausado Eslhy Jescenia Yacila Preciado, por la comisión del delito contra
la administración pública-aceptación ilegal de cargo.
1.2. Instalada la audiencia de control de acusación, luego de oralizado el requerimiento por parte
de la señora representante del Ministerio Público y, una vez superado el control formal, la defensa
legal de la acusada requirió el sobreseimiento de la causa penal por la causal prevista en el art. 344°
inciso 2, apartado b) del Código Procesal Penal, esto es que el hecho no es típico. Al respecto indico
lo siguiente:
i) que todo el proceso de nombramiento se realizó conforme a ley, no existiendo indicio de delito,
ii) Que no existe proceso administrativo disciplinario en contra de la encausada,
iii) la comisión evaluadora la declaro apta además ella cumpla con los requisitos que exige el cargo,
iv) no existía contrato de suplencia.
Segundo: Imputación fáctica.
2.1. Conforme al requerimiento de acusación fiscal de folios 24 a 36, se le atribuye a la señora Eslhy
Jescenia Yacila Preciado, que a raíz de la convocatoria a concurso público de nombramiento de
profesionales de la salud realizado por la Unidad Ejecutora 400 región de Tumbes, habría postulado
a la plaza de obstetra no obstante que el Decreto Supremo N° 032-2015-SA [Norma que establece
los lineamientos para el proceso de nombramiento de los profesionales de la salud y de los técnicos
y auxiliares asistenciales de la salud del Ministerio de Salud, sus organismos públicos y las unidades
ejecutoras de salud de los gobiernos regionales y las Comunidades Locales de Administración de
Salud – CLAS], de fecha 13 de octubre de 2015 en su artículo 5° establece que no se encuentra
comprendido en el proceso de nombramiento del presente ejercicio, el siguiente personal “el
personal de la salud contratado en la modalidad de suplencia temporal” condición laboral que dicha
encausada mantenía en ese momento y que habría omitido dar a conocer para de esa manera ser
declarada apta en el procedimiento de selección y posteriormente acceder al cargo en la plaza de
obstetra.
Tercero: FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
3.1. En el presente caso penal, se solicita el sobreseimiento por la causal prevista en Artículo 344°
inciso 2) apartado b) del Código Procesal Penal. Allí se prevé que procede el sobreseimiento cuando:
“el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación o de inculpabilidad o de no
punibilidad. Sobre el particular; “el hecho imputado no es típico”, cuando existe ausencia de los
elementos de tipicidad objetiva (sujetos, objeto material, acción jurídico penalmente relevante, o
de nexo de riesgo que permita la imputación al tipo objetivo) o de tipo subjetivo tanto del delito
como del tipo penal. [En mayor amplitud: Luís Miguel Reyna Alfaro: Manual de Derecho Procesal
Penal, instituto Pacifico, 2015, p 395-424]
3.2. El delito de aceptación ilegal del cargo público.
3.2.1. La descripción típica se encuentra contenida en el Artículo 381° del Código Penal, con el
siguiente
tenor:
(…)
“El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con una pena se sesenta
a ciento días multa”.
3.2.2. Este delito se ubica en la sección I “abuso de autoridad”, del capítulo II “Delitos cometidos
por funcionarios públicos”, del título XVIII “delitos contra la administración pública” del libro
segundo del Código Penal.
3.2.3. El delito de nombramiento o aceptación ilegal de cargo siguiendo en esta parte al autor
nacional Manuel Abanto Vásquez en su obra: “los delitos contra la administración pública en el
Código Penal Peruano”, presenta las siguientes características:
i) El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública.
ii) el objeto directamente afectado según Morales Prat /Rodríguez Puerta son “las garantías
referidas al principio de mérito y capacidad para el acceso a la función pública”. Para Alberto Donna
la figura penal en cuestión “busca resguardar al funcionamiento de la administración del peligro que
un nombramiento cuyo beneficiario no detente los requisitos extrínsecos puede acarrearle. En esa
dirección, se ha sostenido que lo protegido es la incolumidad del eficiente desempeño de los cargos
públicos frente al riesgo que para ella involucra la falta de idoneidad legalmente requerida”, [Alberto
Donna, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, 2002 Buenos Aires T. III.,
p,
263],
iii) La acción se comete en dos supuestos: a) hacer un nombramiento para cargo público a persona
en quien no concurren los requisitos legales y, b) aceptar el cargo sin contar con los requisitos
legales. En este último supuesto, “consiste en la conducta del “nombrado” que muestra su
conformidad con el nombramiento, sea por escrito o realizando las conductas destinadas a asumir
el cargo”. En cuanto al cargo no es cualquier designación sino un cargo público es decir que involucre
funciones
públicas,
iv) igualmente para la configuración de la modalidad típica requiere satisfacer un elemento
normativo “ilegalidad”; quien acepta el cargo no debe cumplir los requisitos legales. Ahora bien,
según Alberto Donna los requisitos legales son las condiciones personales, establecidas por la ley o
el reglamento a tenido a ella que debe llenar la persona para ocupar el cargo público, tales como la
nacionalidad, edad, residencia, etc., sin que quepa computar dentro de tal concepto la idoneidad
de la persona para desempeñar el cargo; no se refiere la ley a la carencia de capacidad de hecho”,
v) Tipicidad subjetiva, es necesario el dolo directo, pues el sujeto activo, por exigencia del tipo penal,
debe conocer que carece de los requisitos legales para ser nombrado,
vi) el delito se consuma con la “aceptación expresa del cargo. Si la ley exigiera determinada
formalidad para tal “aceptación” del cargo, esto debe cumplirse para que el delito quede
consumado.
3.2.4. El incumplimiento de ciertos requisitos generales – no esenciales establecidos en una norma
reglamentaria que regula los criterios y procedimientos para el desarrollo de un proceso de
nombramiento entre ellos el vínculo laboral que tuviera el postulante al cargo público al momento
de la postulación, no alcanza la condición típica que exige el artículo 381° del Código Penal. En todo
caso, ante dicha irregularidad existen los mecanismos de carácter administrativo para restar validez
a aquellos actos de la misma naturaleza dictados de manera contraria al ordenamiento jurídico
vigente (verbigracia; nulidad del concurso o nombramiento). El derecho penal es el mecanismo de
control social más violento con que cuenta el Estado por lo únicamente puede intervenir ante la
grave afectación de los bienes jurídicos del ciudadano y la sociedad [principio de mínima
intervención o última ratio].
Cuarto: Análisis del caso
4.1. En presente caso penal; se advierte que el secretario general del Sindicato de Trabajadores
administrativos de la Dirección Regional de Salud de Tumbes denuncia la existencia de
irregularidades en las resoluciones de nombramiento 2015 entre ellas la encausada Yacila Preciado
quien se encontraba ocupando la plaza de suplencia N° 32092 cuyo titular era Fernando Antonio
Valle Muñoz, por tanto no debió ser declarada apta en el procedimiento de nombramiento menos
aún ser nombrada debido a que el Art. 5° del Decreto Supremo N° 032-2015-SA establecía: “el
personal de salud contratado en la modalidad de suplencia temporal no puede ser comprendido en
dicho proceso de nombramiento de este ejercicio”.
4.2. La citada encausada conforme se señala en la Resolución Ejecutiva N° 000003902016/GOB.REG-Tumbes, de fecha 06 de septiembre de 2016, no solamente al 13 de septiembre de
2013 carecía de contrato de suplencia y por lo tanto estaba habilitada a participar en el proceso de
nombramiento del personal de salud sino que además contaba con nueve años, un mes y trece días
como tiempo de servicios cumpliendo así los requisitos legales para acceder al cargo de obstetra.
4.3. Siendo así, habiéndose ya revisado el procedimiento de nombramiento en sede administrativa
y no encontrando vicios o irregularidades en el mismo, no puede considerarse que la acción de la
encausada de aceptar el cargo público para la cual fue nombrada sea ilegítimo.
4.4. De otro lado, debe tenerse en cuenta que observaciones que oportunamente efectuará el
órgano de control institucional, han sido conocidas por la Comisión de nombramiento y de apelación
de la propia entidad pública convocante, así como por el Gobierno Regional de Tumbes, habiendo
sido desestimadas.
4.5. En ese sentido, debe apreciarse que según el Artículo 9° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, todo acto administrativo goza de la presunción iure et iure; es decir se
considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o
jurisdiccional conforme corresponda, lo cual a la fecha no ha ocurrido por el contrario la
administración pública ha declarado la total validez no solamente del procedimiento sino también
del nombramiento en sí. Por consiguiente, no existiendo indicios suficientes que acrediten que la
aceptación del cargo público sea ilegitimo, el hecho imputado en efecto deviene en atípico,
debiendo sobreseer la causa penal.
DECISIÓN
Por los argumentos fácticos y jurídicos antes esbozados, el magistrado del Primer Juzgado de
Investigación Preparatoria de Tumbes, declara:
1. FUNDADO el requerimiento de sobreseimiento formulado por la defensa técnica de la
encausada ESLHY JESCENIA YACILA PRECIADO, en el marco de la investigación preparatoria seguida
en su contra por el presunto delito contra la administración pública en la modalidad de aceptación
ilegal del cargo en agravio del Gobierno Regional de Tumbes.
2. SOBRESÉASE DEFINITIVAMENTE la causa penal respecto a dicha imputada. LEVANTESE las
medidas coercitivas de carácter personal y/o real dictadas en su contra o sus bienes. ANÚLENSE los
antecedentes judiciales, policiales derivados del presente proceso.
3. NOTIFÍQUESE a las partes procesales. Devuélvase la carpeta fiscal a la señora Fiscal Susan
Mercedes Alvarado Rodríguez.
SECCIÓN II
CONCUSIÓN
“Artículo 382.- Concusión
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Se busca proteger la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones
al interior de la administración pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El funcionario o servidor público, abusando del cargo que ejerce al interior de la administración
pública, obliga a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para un tercero un bien o
un beneficio patrimonial. El verbo obligar empleado por el legislador en la fórmula legislativa es
sinónimo de constreñir y significa compeler por la amenaza a otro para que haga o ejecute algo.
SUJETO ACTIVO:
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a otra persona a dar o
prometer indebidamente un beneficio patrimonial.
SUJETO PASIVO:
El estado peruano.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se trata de un delito de comisión dolosa. El agente con conocimiento que abusa de su cargo, en
forma voluntaria, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para
otro, un bien o un beneficio patrimonial.
CONSUMACIÓN:
El delito de concusión se consuma ya sea con la entrega del beneficio o al producirse la promesa.
CONDUCTAS DELICTIVAS QUE INVOLUCRA EL HECHO
Las conductas que sanciona el Código Penal con el delito de concusión son dos: Obligar e Inducir. El
acto de obligar supone compeler por la fuerza a otro a que haga algo, sin que sea es necesaria
expresión física sobre el cuerpo de la víctima; tampoco es necesario un amedrentamiento directo,
se trata más bien de la amenaza de sufrir algún perjuicio derivado de la Administración Pública.
El acto de inducir es aquel por el cual el funcionario persuade, seduce, convence al sujeto de tal
manera que inclina su voluntad orientándola a la entrega o promesa de entrega de un bien o
beneficio patrimonial. Este acto va desde la persuasión hasta la sugestión, el engaño y el fraude por
parte del servidor público.
“Artículo 383.- Cobro indebido
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar
contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años e inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido específico lo constituye la corrección y probidad de los funcionarios o
servidores que ejercen funciones al interior de la administración pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
"El tipo penal descrito en el artículo 383q del Código Penal sanciona al funcionario o servidor público
que abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos
o en cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, que la conducta del sujeto activo debe estar
dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio”.
SUJETO ACTIVO:
Es aquella persona que tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se trata de un delito de comisión netamente dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
La primera que se verifica cuando el agente abusando del cargo que desempeña al interior de la
administración pública requiere, peticiona, demanda, pide, reclama o exige a la víctima
contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa, se perfecciona con
la sola exigencia del agente, independientemente que Ia víctima realice lo que se le exige. En este
supuesto no cabe la tentativa.
La segunda conducta punible aparece cuando el agente, abusando del cargo que desempeña al
interior de la administración pública, hace desembolsar, abonar, sufragar o pagar a su víctima
contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa l.gd, se consume en
el momento en que el agente logra o materializa que Ia víctima le abone o pague las contribuciones
o emolumentos no debidos. En este supuesto es perfectamente posible que la conducta del agente
se quede en grado de tentativa.
Y la tercera conducta delictiva se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor público,
abusando del cargo que desempeña al interior de la administración pública, hace dar, conceder,
ceder, otorgar, transferir, facilitar o entregar a la víctima contribuciones o emolumentos no debidos
o en cantidad que excede a la tarifa legal, se consume cuando el sujeto activo logra en la realidad
que la victima dé o entregue remuneraciones o emolumentos que realmente no debe.
“Artículo 384.- Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El
funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la
administración pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Colusión simple: El funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para
defraudar al Estado.
Colusión agravada: El funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es, causare perjuicio efectivo al
patrimonio estatal.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Tanto la colusión simple como la agravada son de comisión dolosa. El agente conociendo
perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y
concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él.
COMO SE CONSUME EL HECHO
El delito se consuma con la simple Colusión o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que
la administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial.
CONDUCTAS QUE DELICTIVAS INVOLUCRA EL HECHO
Patrocinio ilegal Artículo
385.- El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de
particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido es el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administración pública,
tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a sus funcionarios y servidores públicos no
sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente en perjuicio
de los demás ciudadanos que no cuentan con tal apoyo.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo que tiene la condición de funcionario o
servidor público, por sí mismo o por intermedio de un tercero, haciendo prevalecer su condición
especial favorece, defiende, ampara, apoya, gestiona o patrocina los intereses, legítimos o
ilegítimos, de ciudadanos particulares ante cualquier estamento de la administración pública.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
Sujeto pasivo siempre será el Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se trata de un delito de comisión dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Al tratarse de un delito de peligro, de mera actividad o de emprendimiento, se perfecciona con la
simple realización de los actos de patrocinio prohibidos; a efectos de la consumación no importa si
ello se verifica con éxito o no, con beneficio patrimonial o no para el sujeto activo.
CONDUCTAS QUE DELICTIVAS INVOLUCRA EL HECHO
Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares
Artículo 386.- Las disposiciones de los Artículos 384 y 385 son aplicables a los Peritos, Arbitros y
Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición
intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o
testamentarías.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Para la aplicación práctica del contenido del tipo penal 386s debemos considerar que estamos ante
dos supuestos distintos: el primero cuando se trata de colusión desleal y el segundo cuando aparece
el patrocinio ilegal.
SUJETO ACTIVO:
Son agentes o sujetos activos del delito aquellas personas que tienen la condición de perito, árbitros,
contador particular, tutor (ejerce tutela de menores cuya patria potestad no ejercen los padres),
curador (ejerce el cuidado y protección de un adulto declarado incapaz) o albacea (persona
encargada de hacer cumplir la última voluntad del testador).
SECCIÓN III
PECULADO
“Artículo 387.- Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro,
caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado
sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor
de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente, por
culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios
comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En
estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento
cincuenta a doscientos treinta días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Se protege eI patrimonio del estado y regular el ejercicio de las funciones del funcionario o servidor
público.
TIPICIDAD OBJETIVA:
 Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura
cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro,
se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeña al interior
de la administración pública.
 En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor
público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero
sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del
cargo que cumple o desarrolla para el Estado
SUJETO ACTIVO:
El funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Doloso.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación o la utilización para sí o
para tercero.
JURISPRUDENCIA:
JURISPRUDENCIA
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N°
AV-23-2001, del 23 de julio de 2009.
CASO CTS MONTESINOS
“El sujeto activo es el funcionario o servidor público que realiza cualquiera de las dos modalidades
típicas que regula la ley. Esto es, la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos. (…)
siendo su nota característica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta del funcionario o
servidor público exprese un acto de disposición patrimonial que desconoce la titularidad del Estado
sobre los bienes ejecutados. Estos aspectos hacen del delito una conducta de naturaleza
pluriofensiva. En el Acuerdo Plenario número 4–2005/CJ–116, del treinta de septiembre de dos mil
cinco, se deja sentado que ese carácter está vinculado con la protección de dos objetos específicos
merecedores de protección penal: i) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administración Pública y ii) evitar el abuso del poder del que se halla facultado
el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”.
“Artículo 388.- Peculado de uso
El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use
vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración
pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Esta disposición es
aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados
pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo
los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
La norma penal busca garantizar el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena
imagen institucional.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El delito de peculado de uso o por distracción se perfecciona cuando el funcionario o servidor
público, para fines privados o particulares hace, usa o permite que un tercero utilice vehículos,
máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado confiados a él en razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública o que se hallan bajo su guarda o cuidado.
SUJETO ACTIVO:
El funcionario y servidor público.
SUJETO PASIVO:
El Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
El funcionario, servidor público, contratista y los empleados de este, deben usar los bienes
señalados en el tipo, conociendo que son del estado y con voluntad y conciencia de infringir la
prohibición implícita en el tipo penal.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
La naturaleza del comportamiento es activo en el usar y emisivo en el dejar o permitir que otro use.
JURISPRUDENCIA:
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n° 04298-2012- PA/TC emitida el
17 de abril de 2013
La razón de la exención normativa es la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del alto
funcionario (por lo que se permite un uso más allá de las funciones oficiales) también es cierto que
una interpretación excesivamente rígida de esta exclusión puede llevar a desnaturalizar el sentido
mismo de la excepción típica. En efecto, si bien el vehículo oficial del alto funcionario no puede ser
destinado al “uso personal” del cónyuge, hijos u otros familiares del funcionario o como vehículo
que sirva de movilidad permanente a otra persona distinta del funcionario (conducta que debe ser
calificada como peculado de uso), tampoco puede considerarse que cualquier uso que se haga del
vehículo por una persona distinta del funcionario constituye una conducta típica. Y es que muchas
veces el vehículo oficial del alto funcionario, de modo inevitable, es utilizado por otras personas sin
que ello distorsione necesariamente el “uso personal” que el funcionario hace de él. Si tenemos en
cuenta el círculo de familiares o personal de confianza que desarrollan múltiples actividades
conjuntamente con el alto funcionario o por encargo de él, resulta desproporcionado entender que
en cada uno de estos casos, característicamente circunstanciales, se tipifica el delito de peculado de
uso, máxime si las actividades desarrolladas con los integrantes de la familia nuclear,
principalmente, pueden considerarse como parte de las actividades personales del funcionario, de
un modo prácticamente indesligable”.
“Artículo 389.- Malversación
El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva
diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden
a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido es preservar la correcta aplicación de los fondos públicos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El delito de malversación de fondos se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor
público, de modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que funcionalmente
administra un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el
servicio o la función pública encomendada.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que posee facultades para disponer
de ellos para los fines de destino oficial.
SUJETO PASIVO:
El Estado en sus diferentes reparticiones a nivel central, regional o local.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
La ley penal no castiga las formas culposas de malversación.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
El delito se consuma instantáneamente a producirse o verificarse la aplicación o empleo de los
bienes en destinos distintos a los previstos.
JURISPRUDENCIA:
JURISPRUDENCIA
Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recaída en el expediente N° 3630-2001, del
23 de enero de 2003
“En la malversación de fondos el bien jurídico tutelado es preservar la correcta y funcional aplicación
de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización
y el empleo de dinero y bienes públicos, en suma, se trata de afirmar el Principio de Legalidad
Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio”.
Retardo injustificado de pago
Artículo 390.- El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico protegido es el correcto y buen funcionamiento de la administración pública en
beneficio de los ciudadanos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcionario o servidor
público, conociendo o sabiendo que tiene o existen fondos disponibles o expeditos, demora de
manera injustificada un pago ordinario o decretado por autoridad competente.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
Funcionario o servidor público.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se trata de un delito de comisión dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
El delito de demora injustificada de pagos ordinarios o pagos ordenados por autoridad competente
se perfecciona al momento de verificar el retardo en la ejecución de los pagos requeridos pese a
existir fondos públicos disponibles para tal efecto.
Ejemplo:
en un caso concreto el pago no se realiza pese a los reiterados requerimientos, el delito en análisis
será desplazado por el delito previsto y sancionado en el artículo 391e del Código Penal conocido
como rehusamiento a la entrega de dinero.
Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia
Artículo 391.- El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la
autoridad competente, rehusa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su
custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico es el desarrollo de las actividades de la administración pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El delito se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor público, rehusa, niega o se
opone a entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración
a la autoridad competente pese a los requerimientos efectuados con las formalidades de ley.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es de comisión dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
La consumación es formal, basta la negativa formal o material, pero siempre y cuando sea posible
la entrega o devolución y el sujeto activo se niegue a ello.
JURISPRUDENCIA:
“Artículo 392.- Extensión del tipo
Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero
perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores
o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de
personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Dinero, cosa y bienes depositados.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado.
SECCIÓN IV
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
“Artículo 393.- Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público
que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa. El funcionario o servidor público que condiciona su
conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
 Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad
hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos.
 Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios Por
Parte de los. sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de
interferencias.
 Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares
u otros funcionarios o servidores públicos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
"El delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado, se describe entendiéndolo como la
aceptación hecha por un funcionario público o por la persona encargada de un servicio público, para
sí o para un tercero de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar
un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el
acto que se espera que ejecute, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta
además que el sujeto activo en dicho delito debe omitir un acto legítimo a su cargo el cual debe
entrar en su competencia funcional, siendo una de las características de dicho tipo penal solo el
acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa ni el acto
indebido”.
SUJETO ACTIVO:
Solo puede ser perfeccionado Por una Persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o
servidor público.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo es el Estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Son de comisión netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa
del funcionario o servidor público.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el
fin de efectuar un acto trasgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito.
JURISPRUDENCIA:
Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 1406-2007- Callao del 7 de marzo de
2008 (Fundamento 5)
“(…) el bien jurídico protegido en esta clase de delitos [cohechos], es preservar la regularidad e
imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o
administrativos (…)”
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia en el
Exp. N° 038-2006 del 5 de julio de 2011
“El interés a cuya protección se ha tipificado el delito in comento, en términos genéricos, es el
“funcionamiento normal de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia
[…] de la venalidad, aún ejercida con relación con un acto que el funcionario debe cumplir
legalmente, deteriora el correcto funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de
su desenvolvimiento. En el cohecho pasivo propio, el objeto específico de tutela es el principio de
imparcialidad (…)”.
“Artículo 394.- Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público
que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para
realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya
realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años
e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
 Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad
hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos.


Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por
parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de
interferencias.
Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares
u otros funcionarios o servidores públicos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El hecho punible denominado "cohecho pasivo impropio" se configura o perfecciona cuando el
sujeto activo siempre funcionario o servidor público con conocimiento y voluntad acepta, recibe o
solicita en forma directa o indirecta, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional, o
como consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional normal.
SUJETO ACTIVO:
Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o
servidor público.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo impropio es el Estado al ser el único titular del bien
jurídico tutelado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Son de comisión netamente dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
El delito se configura independientemente que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se
haga realidad. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra
ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus obligaciones funcionales normales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.
JURISPRUDENCIA:
Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema recaída en el Exp. N° 05-2002
del 3 de junio de 2008
“Asimismo, se reprime la venalidad […] del servidor público, porque su sola existencia constituye la
amenaza para el funcionamiento normal de la Administración, sin importar que el acto sea justo o
injusto, puesto que no interesa tanto la naturaleza del acto sino su motivo, que es la recompensa
de cualquier tipo, incluso honorífica (ejemplo, condecoración), que se convierte en el móvil que
induce al funcionario a actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser por ella”.
“Artículo 395.- Cohecho pasivo específico
El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo
a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su
conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito,
Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier
modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos días multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
podemos indicar que se pretende proteger, por un lado, los deberes que nacen del cargo, función o
atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados
funcionarios y servidores públicos y, por otro, tutelar el principio de imparcialidad en el
desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públicos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El cohecho pasivo específico por la calidad del agente se configura cuando éste, ya sea €n su calidad
de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo
bajo cualquier modalidad, acepta o recibe de tercero (oro funcionario o particular) donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es efectuado o realizado con el fin de
influir o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Son de comisión netamente dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, la conducta se
perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir, por parte del agente especial el donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la conocida y sabida finalidad de influir o decidir
un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. Se configura el
hecho punible independientemente de que después, por ejemplo lo prometido u ofrecido no se
haga realidad o, pese a que el juez o fiscal reciba realmente lo prometido u ofrecido, y no decida el
asunto a favor del tercero que entregó la dádiva o coima. Para consumarse el delito basta acreditar
que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de influir en la
decisión de un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento y competencia. Se trata
de un delito de mera actividad.
“Artículo 397.- Cohecho activo genérico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo,
promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo,
ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo
o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico radica en la protección al ejercicio regular de las funciones públicas contra los actos
de sujetos diversos que intentan corromper a los sujetos públicos, o en otros términos, garantizar a
través de la conminación penal el respecto que se debe al desarrollo funcional de la administración
pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El delito de soborno o cohecho activo genérico se configura o perfecciona cuando el agente o sujeto
activo, bajo cualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio con la finalidad que realice u omita actos en violación de sus
obligaciones funcionales normales.
SUJETO ACTIVO:
Puede ser perfeccionado por cualquier persona, incluso por quien tiene la condición o cualidad de
funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Son de comisión netamente dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente, con la finalidad de corromper al
sujeto público, directa o indirectamente, le ofrece, entrega o promete donativo, promesa, ventaja
o beneficio. Se consuman instantáneamente. No se necesita, por ejemplo, que el sujeto público
acepte la propuesta, ni menos que el sujeto público realice el acto que el agente sobornador le
solicita, etc.
JURISPRUDENCIA:
Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima del 10 de noviembre de 1999 (Fundamento 9)
“(…) es necesario abordar el tema de la consumación del delito; esto es, la solicitud o entrega del
dinero; en este punto, debemos esbozar lo sostenido por Carlos Creus en su obra “Derecho PenalParte Especial” respecto de la persona interpuesta que “las acciones de recibir o aceptar puede
realizarlas el funcionario por sí o por persona interpuesta; es decir, personalmente o por intermedio
de un tercero”. La referencia de la ley a la persona interpuesta no es simplemente material [de la
tipicidad de la conducta], sino una referencia en orden a la participación [posibilidad de que
extraneus interpuesto sea partícipe del delito] (…)”.
“Artículo 398.- Cohecho activo específico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un
Magistrado, Fiscal, Perito, Árbitro, Miembro de Tribunal administrativo o análogo con el objeto de
influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega
a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo,
la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un
estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
el bien jurídico tutelado que consiste en el correcto desenvolvimiento de la administración pública,
de una manera externa, en tanto y en cuanto lo que se pretende con ello es evitar la influencia de
factores extraños en la determinación de los operadores de justicia del Estado, al igual que la
independencia, imparcialidad y honestidad a que tiene derecho todo magistrado.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El agente es merecedor de mayor pena si su conducta está destinada a buscar que el sujeto público
especial decida a su favor o de acuerdo con un interés determinado a un pleito pendiente sometido
a su conocimiento o competencia.
SUJETO ACTIVO:
Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito. No se exige que aquel tenga alguna cóndición
o cualidad especial.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular del bien jurídico protegido.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Son de comisión dolosa.
“Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico radica en la protección al ejercicio regular de las funciones públicas contra los actos
de sujetos diversos que intentan corromper a los sujetos públicos, o en otros términos, garantizar a
través de la conminación penal el respeto que se debe al desarrollo funcional de la administración
pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Para tipificar la conducta del tercero interesado que corrompe o trata de corromper al funcionario
o servidor público. Por lo tanto, estamos ante un delito de corrupción de carácter genérico ya que
el sujeto activo del delito es indeterminado al igual que los destinatarios de la acción sobornante.
SUJETO ACTIVO:
Puede ser perfeccionado por cualquier persona, incluso por quien tiene la condición o cualidad de
funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Son de comisión netamente dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Se consuman instantáneamente. No se necesita, por ejemplo, que el sujeto público acepte la
propuesta, ni menos que el sujeto público realice el acto que el agente sobornador le solicita, etc.
JURISPRUDENCIA:
Sentencia recaída en el Recurso de Nulidad 1318-2012, del 29 de agosto de 2012.
Que el bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto
desarrollo de la actividad pública. En este sentido, el funcionario o servidor público debe actuar
imparcialmente –no debe asumir un interés de parte o anteponer sus intereses a los de la
Administración Pública- y en sujeción a los intereses públicos (…)”.
“Artículo 400.- Tráfico de influencias
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o
para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y
8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el agente es un
funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico radica en la protección al ejercicio regular de las funciones públicas contra los actos
de sujetos diversos que intentan corromper a los sujetos públicos, o en otros términos, garantizar a
través de la conminación penal el respecto que se debe al desarrollo funcional de la administración
pública.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Para tipificar la conducta del tercero interesado que corrompe o trata de corromper al funcionario
o servidor público. Por lo tanto, estamos ante un delito de corrupción de carácter genérico, )¡a que
el sujeto activo del delito es indeterminado al igual que los destinatarios de la acción sobornante.
SUJETO ACTIVO:
Puede ser perfeccionado por cualquier persona, incluso por quien tiene la condición o cualidad de
funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Son de comisión netamente dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente, con la finalidad de corromper al
sujeto público, directa o indirectamente, le ofrece, entrega o promete donativo, promesa, ventaja
o beneficio. Se consuman instantáneamente. No se necesita, por ejemplo, que el sujeto público
acepte la propuesta, ni menos que el sujeto público realice el acto que el agente sobornador le
solicita, etc.
JURISPRUDENCIA:
Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad N° 11-2001-Lima del 23 de julio de 2003
“(…) debe señalarse que cuando el tipo penal del artículo 400° del Código Penal hace referencia al
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo, indudablemente que se refiere a quien tenga
competencia judicial o administrativa sobre un caso concreto, quedando fuera de dicho ámbito
quienes no tengan facultades jurisdiccionales estrictas (jueces) o amplias (fiscales) respecto de un
caso judicial y de funcionarios públicos que no estén investidos de poder discrecional administrativo
(…)”. 374
“Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio
respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente es un funcionario
público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del
Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, será reprimido
con pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el
aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los
incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.”
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El bien jurídico constituye el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos.
TIPICIDAD OBJETIVA:
El delito etiquetado como enriquecimiento ilícito objetivamente se perfecciona cuando el
funcionario o servidor público, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones, en forma ilícita incrementa su patrimonio o en su caso, Su gasto económico personal que
no puede justificar razonablemente. Es indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración
a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en
virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus
ingresos por cualquier otra causa lícita.
SUJETO ACTIVO:
Funcionario o servidor público.
SUJETO PASIVO:
El estado.
TIPICIDAD SUBJETIVA:
Comisión dolosa.
COMO SE CONSUME EL HECHO:
Se consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente, esto es, cuando logra un incremento real,
significativo, de su patrimonio económico -que puede ser tanto aumento del activo como
disminución del pasivo- a través de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones diversasincluso disciplinarias o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de
ilicitud del enriquecimiento, que, a los efectos de la concreción del enriquecimiento es de entender
que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio.