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Año 1 Volumen 1
Julio / 2014
Área
DerechoDerecho
penal constitucional
penal constitucional
Contenido
DOCTRINA
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS: Derecho penal y Estado constitucional de
300
derecho
DOCTRINA
JOSUÉ PARIONA PASTRANA: El principio de proporcionalidad como límite en la
316
afectación de derechos fundamentales en materia penal
CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es el nombre que recibe en la doctrina el hábeas corpus en su
332
NOS PREGUNTAN Y modalidad clásica o tradicional?
CONTESTAMOS
CONSULTA Nº 2: ¿Qué es lo que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos
332
con respecto al derecho a la verdad?
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA
Derecho penal y Estado constitucional
de derecho
Tomás Aladino Gálvez Villegas*
SUMARIO
Profesor de Derecho Penal y Política Criminal en la Unidad de Posgrado
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1.
2.
3.
4.
5.
El ordenamiento jurídico en el Estado constitucional de derecho.
El sistema de fuentes del derecho en el Estado constitucional de derecho.
El Derecho penal en el estado constitucional de derecho.
Conclusión
Bibliografía
1. El ordenamiento jurídico en el
Estado constitucional de derecho
Superados los órdenes jurídicos regidos por
la voluntad soberana del gobernante y consolidado el Estado de Derecho como sistema
*
300
El autor también es profesor de Metodología de la
Investigación en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profesor de
Derecho Penal, Política Criminal y Metodología de
la Investigación en las Unidades de Posgrado de la
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad
de San Martín de Porres.
Instituto Pacífico
social, económico y jurídico imperante en la
vida de los pueblos y de la comunidad internacional, es el Derecho, constituido por sus
normas y principios, el que se ha consagrado
como ente rector de la vida social. Pero el
Estado de derecho, como orden social, no se
ha orientado siempre por los mismos principios o fundamentos ni ha tenido siempre el
mismo contenido.
Así, inicialmente se constituyó el llamado Estado liberal como una real conquista histórica
frente al absolutismo; en este, se reconocieVolumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
ron, justificaron y se asumió su protección
preeminente de los derechos a la vida, a la
integridad física, a la libertad de pensamiento
y de expresión, a una información veraz, a la
libertad de religión y de creencia, a la libertad
de reunión y asociación, libertad de circulación y residencia (derechos políticos básicos
para la institucionalización de la democracia), a la igualdad ante la ley, a la seguridad
y garantía en la administración de justicia
(concebida independiente de toda instancia
política), derechos económicos y sociales,
etc.1 El reconocimiento de estos derechos fue
más o menos absoluto e inviolable. En este,
solo se debía asegurar que los derechos se
ejerzan libremente por sus titulares (Hobbes
vs. Rousseau y Locke).
En líneas generales, se reconoce al pueblo
la potestad de autorregularse a través de las
normas elaboradas por sus representantes
constituidos en uno de los principales “poderes del Estado” (el Poder Legislativo o cuerpo
de representantes); el mismo que se asume
que representa a la comunidad o al pueblo en
su conjunto, el que, a la vez, es el titular de
la soberanía que por delegación la concede
a sus representantes legislativos.
A estas alturas de la evolución jurídico-social,
obviamente la manifestación de la soberanía,
de modo exclusivo, era la decisión del Poder
Legislativo expresada en la ley; y si bien la
norma de mayor jerarquía era la Constitución
(como expresión del Constituyente), esta
solo constituía una norma programática, de
optimización de derechos e instituciones,
pero no configuraba una norma de aplicación
directa; pues para ello requería de una
norma o ley de desarrollo. Los principios y
valores eran vistos solo como componentes
externos, metajurídicos, o de derecho natural;
pues, no estaban positivizados (contenidos
en normas expresas) dentro del sistema
jurídico. En estas condiciones, el desarrollo e
interpretación del Ordenamiento Jurídico (y
dentro de este, del Derecho penal) se realizaba
únicamente teniendo como base la ley. Los
operadores jurídicos se limitan a realizar una
labor de subsunción de los casos concretos
(de la vida real y que exigían solución) en
el supuesto fáctico previsto en la ley. Los
1
Díaz, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática,
Taurus, Madrid, 1998, p. 41.
Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN
En el presente artículo, el autor se centra en
analizar la relación entre al sistema penal
y el denominado Estado constitucional de
derecho, esto es, las exigencias de adecuaciones interpretativas de todas las instituciones
penales, a partir de lo que llama Plan Político
Criminal del Estado, recogido en el artículo
41º de la Constitución Política de 1993. Así,
el autor expone de forma sistemática la evolución de los modelos estatales hasta el actual
Estado constitucional que se caracteriza por el
desarrollo constitucional con la dogmática de
los Derechos Fundamentales, la internacionalización y constitucionalización del Derecho,
Disposiciones constitucionales y Convenios
Internacionales, entre otros, destacando que
la ley pierde primacía frente a la jurisdiccionalización del Derecho. Todo ello, según el
autor, conduce a una nueva configuración de
sistema de fuentes del Derecho penal, que son
en primer orden la Constitución Política y los
Convenios Internacionales.
Esta nueva sistematización ha demandado en el
campo penal, la implementación y aplicación
de un sistema legítimo de imputación penal,
que se funde en los vértices individuales y
sociales de la persona afectadas, adecuando
sus criterios a Principios Generales que estarían
inmersos en el modelo de Estado constitucional,
como son el bien común, la dignidad humana,
supremacía constitucional, interdicción de la
arbitrariedad, el principio de legalidad. Finalmente, el autor concluye para la configuración
del sistema penal, que se debe tomar en cuenta
a la persona humana en su integridad, tal como
se le ha reconocido en los Convenios y Convenciones Universales sobre Derechos Humanos.
CONTEXTO NORMATIVO
•
Constitución Política del Perú: Arts. 2º.22,
24.d, 38º, 41º, 44º, 45º, 51º.
Derechos Fundamentales solo constituían una
aspiración o exigencia ética (metajurídica).
Pese a la conformación del Estado de derecho
liberal, el ejercicio absoluto de los derechos
generaron disfunciones y excesos en beneficio
de unos pocos y en desmedro de la gran ma-
Actualidad Penal
301
Derecho penal constitucional
yoría desposeída, lo que exigió un cambio en
la propia configuración del Estado de derecho,
generándose el llamado Estado social. Este
propugnaba la superación de las concepciones
individualistas del Estado liberal, para dar
paso a la defensa y preeminencia del interés
colectivo y la atención de los grandes sectores
sociales deprimidos, así como a la implementación de programas desde perspectivas
socializantes; con lo que se pasó a reconocer
de modo más o menos efectivo los llamados
“derecho sociales”.
¿SABÍA USTED QUE?
La única forma de preservar la vigencia del Ordenamiento Jurídico,
con sus características de unidad,
coherencia y plenitud, es a través
de la aplicación de los criterios de
proporcionalidad, ponderación y
razonabilidad, a la vez implementando criterios de razón práctica,
idóneos para hacer funcionales
las instituciones jurídicas y lograr
el rendimiento práctico del sistema jurídico. La función básica
del Derecho penal es obtener la
paz social, asegurando un orden
jurídico fundado en la justicia, la
dignidad humana y los Derechos
Fundamentales; la legitimación de
su presencia en la sociedad está
dada por el hecho de que, aun
cuando es un mal, es un mal menor
que busca evitar, tratando de reducir al mínimo posible, el grado de
violencia en la sociedad.
Esta forma de organización social llevó al fracaso económico, por lo que se hizo necesario
armonizar y conjugar ambas perspectivas
(la del Estado liberal así como la del social),
surgiendo y consolidándose el llamado Estado
social y democrático de derecho. En esta nueva
concepción del Estado de derecho, en primer
lugar, se reconocen los derechos sociales y la
atención a los sectores sociales desposeídos,
a la vez, que se acogen, sin mayores límites o
condicionamientos, los derechos reconocidos
por el Estado liberal. Asimismo, se consoli-
302
Instituto Pacífico
da el sistema democrático como forma de
gobierno y organización social, con la consecuente consagración de los derechos, valores
y principios que ello implica. El Estado social y
democrático de derecho está calificado como
la expresión más moderna de la democracia
y se fundamenta en los principios de división
y equilibrio de poderes, la defensa de los
derechos fundamentales de la persona, el
reconocimiento de los derechos políticos y
sociales (el sufragio universal), entre otras garantías para la defensa de la persona humana
y su dignidad.
Con el desarrollo constitucional y la dogmática
de los Derechos Fundamentales, así como
con el reconocimiento y positivización de
los principios y valores supremos que hasta
entonces configuraban solo mandatos de
derecho natural (estos fueron positivizados en
las normas fundamentales -Constituciones- y
desarrollados en los Instrumentos o Convenios
Internacionales vinculantes para la Comunidad Internacional en su conjunto y para los
países en particular). Con ello, el Estado social
y democrático de derecho evolucionó a lo
que actualmente ha devenido en llamarse el
Estado constitucional de derecho. En este, se
configuran los Derechos Fundamentales como
valores preeminentes en torno a los cuales
debe articularse todo el Ordenamiento Jurídico
así como todas sus instituciones, categorías y
conceptos integrantes de la ciencia del derecho;
a la vez que se consagra la supremacía de la
Constitución, tanto en la organización del Estado, así como en su configuración dentro del
ordenamiento jurídico; asimismo, se plasma
el llamado principio de la interdicción de la
arbitrariedad, aplicable en la formulación de
las leyes (penales) así como en la interpretación
y aplicación de las mismas.
Con la positivización de los derechos fundamentales, los valores y los principios supremos en las Constituciones y los Instrumentos
Internacionales, estas norma supremas e
internacionales pasaron a ser directamente
aplicables, con lo que cambió el contenido
y perspectiva del Ordenamiento Jurídico, y
sobre todo, se generó lo que ha devenido
en llamarse la “crisis de la ley ordinaria”2 o
2
Se sostiene que la crisis de la ley ordinaria ha tenido
como causas:
a) Por el hecho de que muchas normas (leyes) dejan
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
devaluación de la función legislativa; puesto
que ahora la ley será aplicable solo en tanto
y en cuanto no contradiga a las normas constitucionales y las contenidas en los convenios
internacionales relativas a los Derechos Fundamentales. Asimismo, la propia actividad de
los operadores jurídicos ya no se limita a la
simple actividad de subsunción de los hechos
en la ley, sino que, además, debe realizar una
labor orientada a hacer posible la vigencia
de los contenidos de los referidos Derechos
Fundamentales así como de los valores y
principios constitucionalmente valiosos.
con los decisiones de las Cortes u Organismos
internacionales. En tal contexto, cobra realidad la frase de Ferrajoli, en cuanto refiere: “En
la era de la globalización, en efecto, el destino
de cualquier país, con la única excepción de
los Estados Unidos, depende cada vez menos
de las decisiones internas adoptados por sus
gobernantes, sobre todo si se trata de países
pobres, y cada vez más de decisiones externas,
adoptadas en sedes o por poderes políticos o
económicos de carácter supra o extra estatal”3.
¿SABÍA USTED QUE?
Con ello, como puede apreciarse fácilmente, asistimos a la Constitucionalización del
Derecho y a la configuración de un orden
jurídico de fuerte influencia internacional
o externa; puesto que ahora, las decisiones
más importantes sobre los derechos y valores
supremos son dictadas por Cortes u Organismos Internacionales; o en todo caso, en el
ámbito interno, se tendrá que resolver de
conformidad con la regulación internacional
contenida en los convenios internacionales y
de cumplirse y el Estado no hace nada para revertir
tal cosa, lo que emite un mensaje de inexistencia,
invalidez o inutilidad de la ley.
b) Transformación del sentido de valor de la Constitución, la que ahora toma como preeminentes a los
Derechos Fundamentales, y los Valores y Principios
como la democracia, paz, seguridad, solidaridad,
desarrollo, por encima de los derechos individuales
considerados absolutos en su momento.
c) El Legislativo pierde preeminencia y ahora sus
decisiones se revisan o puede interpretarse de
modo distinto al querido por el legislador.
d) No se reconoce soberanía propiamente al Legislativo sino al Poder que crea la Constitución
–Constituyente-.
e) La ley ha perdido sus tradicionales rasgos de
generalidad y abstracción, y se dictan leyes para
solucionar problemas específicos y a veces auspiciando intereses particulares, no necesariamente
los más legítimos.
Ello tiene como efectos: i) sustitución del principio de
legalidad por el de constitucionalidad; ii) reformulación de la Seguridad Jurídica, basada en el imperio de
la Ley (subsunción); iii) necesidad de argumentación
y motivación de decisiones; iv) necesidad de ponderación de las pretensiones y posiciones; v) cambio en
el sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico; vi)
influencia de normatividad internacional y externa;
vii) pérdida de jerarquía de la ley. Al respecto, ver:
Ansuáteggui Roig, Javier, La conexión conceptual entre
el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales.
Modelos y evolución, Grijley, Lima, 2007.
Volumen 1 | Julio 2014
El desarrollo del Derecho penal para
ser legítimo, debe respetar, precisamente, los principios legitimadores
dentro del Estado constitucional
de derecho; los que más allá de los
principios tradicionalmente conocidos, deben complementarse con los
grandes principios que orientan la
formulación y el desarrollo de todo
el ordenamiento jurídico, como
son el bien común y la dignidad
humana, el principio de supremacía
de la Constitución, el principio de
interdicción de la arbitrariedad, así
como una constitucionalización del
principio de legalidad penal.
Así las cosas, tal como señala Robert Alexy:
“La constitución no es ya solo base de autorización y marco del derecho ordinario. Con
conceptos tales como la dignidad, la libertad e
igualdad y de Estado de derecho, democracia y
estado social, la constitución proporciona un
contenido substancial al sistema jurídico. En
la aplicación del derecho esto se muestra en
la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y su tendencia ínsita a reemplazar
la subsunción clásica bajo reglas jurídicas por
una ponderación según valores y principios
constitucionales”4.
Pero obviamente no todas las normas contenidas en la Constitución y los convenios
3
4
Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Trotta,
Madrid, 2004, p. 72.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.159.
Actualidad Penal
303
Derecho penal constitucional
internacionales son susceptibles de aplicación directa; puesto que no tienen la misma
estructura y naturaleza, ya que se distingue
entre los llamados principio y las reglas, aún
cuando ambos constituyen normas positivas
y vigentes. Los Principios son mandatos de
optimización; ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo
con las posibilidades jurídicas y fácticas, y
tomando en cuenta los principios opuestos;
estos son susceptibles de ponderación. Las
Reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. Si una regla es válida y aplicable, está
ordenando hacer exactamente lo que ella
exige, nada más y nada menos. Contienen
determinaciones en al ámbito de lo fáctico y
jurídicamente posible. La subsunción es para
ellas la forma característica de aplicación del
derecho.
IMPORTANTE
Asistimos a la Constitucionalización
del Derecho y a la configuración de
un orden jurídico de fuerte influencia
internacional o externa; puesto que
ahora las decisiones más importantes
sobre los derechos y valores supremos son dictadas por Cortes u Organismos Internacionales; o, en todo
caso, en el ámbito interno, se tendrá
que resolver de conformidad con la
regulación internacional contenida
en los convenios internacionales y
con los decisiones de las Cortes u
Organismos internacionales.
En muchos casos, nos encontramos ante
colisiones de estas normas (principios y
reglas). Así, pueden colisionar las reglas
entre sí; en este caso, ambas son válidas:
una permite y la otra prohíbe; se resuelve
esta colisión declarando nula, inaplicable o
excluyéndola del Ordenamiento Jurídico a
una de ellas. Asimismo, pueden colisionar los
principios entre sí, estos casos se solucionan
aplicando el principio de proporcionalidad;
ninguno es excluido del sistema; no se trata
de una dimensión de validez, sino solo de
la dimensión de ponderación; el principio
preeminente restringe las posibilidades
304
Instituto Pacífico
jurídicas de la satisfacción del principio
desplazado. La solución depende de los
pesos relativos de los principios opuestos.
En el caso de colisión entre una regla y un
principio, tampoco se buscará la exclusión de
la regla o la inaplicación del principio; por el
contrario, dependiendo de la ponderación,
podrá aplicarse la regla pero tamizada o
morigerada por el contenido del principio.
Como sabemos, todo sistema está constituido por reglas y principios. Por ello, debe viabilizarse criterios de razón práctica, a través
de un procedimiento que asegure la racionalidad del ordenamiento, de modo que se
armonicen las normas desde su formulación
así como en su aplicación. Pues, el llamado
constitucionalismo moderado incluye reglas
y por razones de racionalidad práctica, es
irrenunciable la presencia de los principios
y con ellos, de los valores. Los principios no
excluyen a las reglas, solo sirven de faro
para formularlas, interpretarlas y aplicarlas.
En este nuevo contexto, regido por la vigencia de los Derechos Fundamentales y de
los valores y principios constitucionalmente
valiosos, así como por la influencia del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos5 y constituido por normas generales
5
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
humanos ha señalado que ni siquiera la normatividad
de la Constitución del Estado debe ser motivo para
no cumplir con las obligaciones de los Tratados de
Derechos Humanos. Asimismo, que según el Derecho
Internacional, las obligaciones que este impone deben
ser cumplidas de buena fe y no puede invocar para su
incumplimiento el derecho interno, aun tratándose de
disposiciones de carácter constitucional. Igualmente,
que los tratados concernientes a la protección de
los derechos humanos están orientados a garantizar
el goce de derechos y libertades del ser humano, y
sirven al fin de proteger los derechos fundamentales
de los seres humanos frente a su propio Estado y ante
los otros Estados contratantes. Se inspiran en valores
comunes superiores, centrados en la protección del
ser humano. Igualmente, la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema (caso Fujimori) afirma: “... la primacía
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Las normas que lo integran son vinculantes, de aplicación directa e inmediata, en la medida que contengan
normas más favorables a los derechos fundamentales
de la persona que la contenida en la Constitución
(...). Las pautas interpretativas de la Convención
Americana de Derechos Humanos y los principios
jurisprudenciales que dimanan de la CIDH son, pues,
además de una guía insoslayable pata interpretar los
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Doctrina práctica
y específicas (reglas y principio); la única
forma de preservar la vigencia del Ordenamiento Jurídico, con sus características de
unidad, coherencia y plenitud, es a través
de la aplicación de los criterios de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad6, a la
6
derechos reconocidos en la Convención, vinculantes
a este Tribunal (...)”.
Para tener mayores ideas respecto a proporcionalidad,
ponderación y razonabilidad resulta necesario hacer
algunas precisiones; puesto que solo será posible hablar
de estas partiendo de que no existe derechos absolutos,
y por ello importa cómo y con qué requisitos se pueden
limitar los derechos.
La proporcionalidad constituye una técnica de interpretación para tutelar de mejor manera los derechos; busca
la compatibilidad de los derechos en la mayor medida
posible y garantizan la afectación o reconocimiento del
derecho en la medida estrictamente necesaria. Para
concretar la proporcionalidad en el caso específico, se
aplica el llamado test de proporcionalidad, consistente
en la verificación de 4 aspectos vinculados a esta. Estos
son: (1) Razonabilidad: Determinación si se trata de
un fin constitucionalmente valioso (no arbitrario). (2)
Idoneidad: Si la medida a aplicarse o implementarse
resulta idónea o adecuada para logra el fin perseguido
(eficaz). (3) Necesidad: Para aplicar la medida, deben
haberse descartado medidas menos gravosas. (4) Proporcionalidad: Referida a la intensidad de la afectación
(duración o gravedad).
La razonabilidad guarda estrecha relación con el carácter
práctico del Derecho. Alude a la necesidad de un espíritu
de adaptación de alguien respecto a algo o a algún otro,
con el fin de evitar conflictos, mediante la adopción de
soluciones que satisfagan a todos en el mayor grado que
las circunstancias permitan. Razonable, en el lenguaje común (sé razonable) es quien se da cuenta de lo necesario
que es para la coexistencia llegar a “composiciones” en
las que haya espacio, no solo para una, sino para muchas
razones. Resolución conforme al pluralismo reinante
en las actuales democracias. En la aplicación judicial,
el carácter razonable del Derecho se evidencia en la
categorización de los casos a la luz de los principios y en
la búsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable
la categorización de los hechos que toma en cuenta
todos los principios implicados. Es razonable a la regla,
individualizada en el marco de las condiciones limitadoras
del derecho como ordenamiento que responde a las
exigencias del caso. Con la razonabilidad, se concreta
las exigencias de justicia y equidad.
Ponderación, significa poner en la balanza de la valoración o medición, todos los intereses en juego a fin de
encontrar el punto de equilibrio de todos estos y resolver
conforme al resultado. Para ello, se sigue más o menos
el siguiente procedimiento: Se fija una topografía del
conflicto; se determina las pretensiones que se encuentran
garantizados por los derechos en conflicto; se optimiza
ambos derechos hasta donde sea posible; se establece
Volumen 1 | Julio 2014
vez que implementando criterios de razón
práctica idóneos para hacer funcionales las
instituciones jurídicas y lograr el rendimiento
práctico del sistema jurídico.
IMPORTANTE
El operador jurisdiccional puede
ahora: a) Dejar de aplicar la ley,
cuando es incompatible con un
Derecho Fundamental, un valor
o un principio supremo plasmado
normativamente en la Constitución
o en un Convenio Internacional,
o incluso cuando es incompatible
con una regla constitucional; b)
Determinar su sentido, el mismo
que puede ser diverso del sentido
que orientó la propia promulgación
de la ley, siendo suficiente que la
interpretación dada por el operador
sea compatible con una norma continente de un Derecho Fundamental,
valor o principio; c) Racionalizar la
ley según a la proporcionalidad y
ponderación.
La concreción de los criterios de proporcionalidad, ponderación y razonabilidad, en
la concreción del ordenamiento jurídico,
únicamente podrá realizarla el operador jurídico (jueces, magistrados de los Tribunales
Constitucionales y demás Cortes u Organismos
Internacionales) al conocer o resolver un caso
concreto y será la decisión del operador la
que en definitiva redefina el contenido de la
propia norma (regla o principio); con ello, la
ley ha perdido preeminencia y asistimos prácticamente a una especie de Jurisdiccionalización
del Derecho. Pues, el operador jurisdiccional
puede ahora: a) Dejar de aplicar la ley cuando
es incompatible con un Derecho Fundamental, un valor o un principio supremo plasmado
normativamente en la Constitución o en un
Convenio Internacional, o incluso cuando es
incompatible con una regla constitucional; b)
Determinar su sentido, el mismo que puede
una escala de valor (ley del peso) en función de las
circunstancias del caso; y finalmente, se resuelve el caso
en función del peso de cada uno de los derechos.
Actualidad Penal
305
Derecho penal constitucional
ser diverso del sentido que orientó la propia
promulgación de la ley, siendo suficiente que
la interpretación dada por el operador sea
compatible con una norma continente de un
Derecho Fundamental, valor o principio; c)
Racionalizar la ley según la proporcionalidad
y ponderación.
IMPORTANTE
Nuestra Constitución Política en su
artículo 44º delinea el Plan Político
Criminal del Estado, precisando
que son deberes primordiales
de este, garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos
(fundamentales) y proteger a la
población de las amenazas contra
su seguridad, lo que configura la
obligación de elaborar respuestas
preventivas frente a los hechos
antisociales; concretando el compromiso de investigar y sancionar
estos hechos a fin de hacer realidad
la finalidad preventiva del Derecho
penal.
Esta situación la vemos comúnmente en la
aplicación del Derecho en nuestro medio,
donde se declara inaplicable una norma
vigente o se racionaliza su aplicación más
allá del contenido que el legislador buscó
darle a la norma; habiéndose llegado al
extremo de que una resolución judicial (en
jurisdicción constitucional) pretendía paralizar disposiciones del Ejecutivo referidas a
la política económica del Estado. Tan es así,
que actualmente estamos a la expectativa de
los pronunciamientos del Tribunal Constitucional o de los Fallos y Acuerdos Vinculantes
de la Corte Suprema, que son los que en
definitiva son aplicados incuestionablemente
por los demás operadores jurídicos (jueces,
fiscales, etc.). Inclusive, en muchos casos, los
operadores sustentan sus fallos con el simple
contenido de los Acuerdos Vinculantes o
con la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional7, dejando de lado el propio
7
306
Aun cuando puede discutirse si estos Acuerdos o Doctrina
Jurisprudencial, constituyen realmente fuentes del derecho y si configuran o no mecanismos que han generado
Instituto Pacífico
contenido de la norma o dándole el sentido
que aquellos establecen.
Obviamente, en este estado de cosas, el operador tiene la más amplia discrecionalidad
respecto a la interpretación y aplicación de la
ley, ha generado gran incertidumbre respecto
a la aplicación y vigencia del Ordenamiento
Jurídico, lo que ha generado la necesidad de
la implementación de mecanismos de control
de la actividad de los órganos jurisdiccionales como la viabilización de las acciones o
procesos de garantía contra las resoluciones
jurisdiccionales, la obligatoriedad de la motivación o fundamentación suficiente de las
decisiones o resoluciones e inclusive algunos
controles externos no vinculantes jurídicamente pero sí social y políticamente, como el
proveniente de la Defensoría del Pueblo, de
la Prensa, del Poder Legislativo, etc.
Todo esto, pero especialmente la normativización de los Derechos Fundamentales, de los
Valores y los Principios constitucionalmente
valiosos, aunado a ciertas cuestiones de orden
económico, social y político, ha devenido a
determinar la evolución del simple Estado de
derecho al llamado Estado constitucional de
derecho, caracterizado en síntesis y a grandes
rasgos, tal como ya hemos venido refiriendo,
del siguiente modo: a) Desarrollo constitucional
con la Dogmática de los Derechos Fundamentales; b) Internacionalización y Constitucionalización del Derecho; c) Los principios y valores
del Derecho Natural han sido positivizados;
d) Disposiciones constitucionales y Convenios
Internacionales directamente aplicables; e)
Plasmación de Derechos Fundamentales y
Valores preeminentes en torno a los cuales
se articula el Ordenamiento Jurídico y todos
las instituciones; f) Concreción de la fuerza
normativa y preeminente de la Constitución;
g) Principio de interdicción de la arbitrariedad;
h) La labor del operador jurídico así como la
aplicación del Derecho y el propio desarrollo
dogmático de la ciencia jurídica, trasciende
la mera subsunción; la misma que es complementada y en muchos casos suplantada por los
criterios de proporcionalidad y la ponderación; e
i) La ley pierde primacía frente a la Jurisdiccionalización del derecho.
enorme inseguridad jurídica, lo cierto es que asistimos a
este estado de cosas en la aplicación del Derecho.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
ROBERT ALEXY dice:
“noLaes Constitución
ya solo base
de autorización y
marco del derecho
ordinario. Con conceptos tales como
dignidad, libertad
e igualdad, y de
Estado de derecho, democracia y
estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial
al sistema jurídico. En la aplicación
del derecho, esto se muestra en la
omnipresencia de la máxima de proporcionalidad y su tendencia ínsita a
reemplazar la subsunción clásica bajo
reglas jurídicas por una ponderación
según valores y principios constitucionales
”.
2. El sistema de fuentes del derecho
en el Estado constitucional de
derecho
Esta configuración del Estado constitucional
de derecho, a la vez, ha configurado un nuevo
sistema de fuentes del Derecho penal, por
contraposición a los criterios tradicionales que
consideraban, casi de modo exclusivo, como
única fuente del Derecho penal a la Ley. Si bien,
tiene que ser la ley la que determine con exactitud cuál es el hecho delictivo, así como la pena
que corresponde aplicar por tal hecho, a fin de
cumplir con el principio de legalidad “nullum
crimen nullum pena sine lege”, las demás fuentes
deberán ser observadas para la interpretación
y aplicación de la norma penal así como para
la configuración de las categorías y conceptos
de la Dogmática penal, a la vez, para definir la
estructura y límites de las instituciones jurídicopenales; sobre todo, cuando se trate de cuestiones de favorabilidad respecto al imputado
(in dubio pro reo, pro libertatis, pro homine, pro
libertad, pro derechos humanos, analogía in bonam
parte, etc.). En tal sentido, las nuevas fuentes del
Derecho penal son: a) La Constitución Política
del Estado, b) Los Convenios Internacionales, c)
Leyes Ordinarias, d) Decisiones de las Cortes y
Volumen 1 | Julio 2014
Organismos Internacionales, e) Decisiones del
Tribunal o Corte Constitucional, f) Decisiones
vinculantes del Órgano Jurisdiccional (Corte
Suprema de Justicia).
En tal sentido, actualmente, la configuración
del Derecho y su aplicación tendrá que entenderse dentro de este nuevo sistema de
fuentes; pues, ahora es impensable construir
una doctrina de espaldas a estas decisiones;
más aún, la jurisprudencia se está convirtiendo
en fuente principal de la propia elaboración
de la dogmática. Obviamente, las decisiones jurisprudenciales tienen como principal
fundamento los Derechos Fundamentales,
los Valores y Principios constitucionalmente
valiosos, y están regidos por los criterios de
proporcionalidad, ponderación y razonabilidad.
3. El Derecho penal en el Estado
constitucional de derecho
En la actual configuración del Ordenamiento
Jurídico en el Estado constitucional de derecho,
sustentado en la vigencia de los Derechos
Fundamentales, y de los valores y principios
constitucionalmente valiosos, matizados por
los criterios de proporcionalidad, ponderación
y razonabilidad (además de la subsunción
legal), el Derecho penal debe estructurarse,
desarrollarse y aplicarse respetando este nuevo
marco jurídico; y evidentemente, tomando en
consideración el nuevo sistema de fuentes del
ordenamiento, pero respetando el principio de
legalidad, en virtud al cual no pueden aceptarse como fuentes normativas para configurar
un tipo penal o para establecer una pena, las
decisiones de las Cortes y Organismos Internacionales, de los Tribunales Constitucionales
y del Órgano Jurisdiccional; sin embargo,
estas decisiones y demás fuentes, serán de
observancia obligatoria para negar los tipos
penales o para denegar la aplicación de la pena
(para quitar relevancia penal a los hechos) o
para configurar el contexto dentro del cual se
debe aplicar la norma jurídico-penal; esto es,
solo podrán ser consideradas como fuentes in
bonam partem (cuando favorezcan al imputado
o reo). Solo de este modo, estaremos hablando
de un derecho legítimo y eficaz8.
8
“La actividad científica se ocupa principalmente de la
cuestión de la legitimación del Derecho penal: la ciencia del
Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta acerca de
Actualidad Penal
307
Derecho penal constitucional
Pues, no debemos olvidar que, en buena cuenta,
la función básica del Derecho penal es obtener
la paz social, asegurando un orden jurídico
fundado en la justicia, la dignidad humana y
los Derechos Fundamentales9, y la legitimación
de su presencia en la sociedad está dada por
el hecho de que, aun cuando es un mal, es un
mal menor que el que busca evitar, tratando de
reducir al mínimo posible el grado de violencia
en la sociedad. Por ello, el Derecho penal y todo
el control penal, integrado además por otras
disciplinas como la procesal penal, penitenciaria,
penológica, etc., tienen que armonizar la necesidad de defensa de la sociedad (de sus bienes
jurídicos o intereses relevantes) con la vigencia
9
308
cuál Derecho penal es legítimo en una época determinada
y cuál no lo es. Con otras palabras, debe señalar qué
discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una época determinada es un discurso verdadero, la verdadera expresión
de la Constitución normativa de la sociedad. Corresponde
a la ciencia elaborar la autocomprensión normativa de su
tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurídicas
al fundamento que les da legitimidad. (...) la actividad
ordenadora, para tener carácter científico, debe realizarse
a partir de un principio esclarecedor de legitimación. Quien
como auxiliar del Derecho, solo se mantiene al interior del
sistema jurídico, puede efectivamente contribuir al sistema,
pero no por ello realiza una tarea científica. En cambio, la
obra que depura el concepto del Derecho hasta llegar al
fundamento de su legitimación, es resistente al dictum de
von Kirchmann (1847) y no se convierte en papel de desecho en virtud de tres palabras rectificadoras del legislador,
ya que el fundamento no se encuentra a disposición del
legislador; es Este el que si no acierta al verdadero fundamento, no produce más que leyes de desecho. El orden
material existente según conceptos o fines es el presupuesto
necesario de cualquier aplicación consecuente del Derecho
y no una tarea específica de la ciencia. Tal orden puede
realizarse también retrospectivamente, por ejemplo elaborando hoy un sistema del Derecho romano, o incluso
utópicamente, si se elabora un sistema de los derecho y
deberes en estadios avanzados del comunismo. La ciencia,
en cambio, pone en relación del Derecho con el espíritu de
su tiempo y ordena pero al mismo tiempo le reconoce o le
desconoce legitimidad a tal derecho a partir de ese espíritu”. Según la época de que se trate entran en consideración
fundamentos de ordenación y legitimación muy diversos:
la autoridad de los antiguos; la razón y el entendimiento,
este último como fundamento de configuraciones efectivas
o como conceptualización deductiva; la lógica objetiva;
actualmente el espíritu cristalizado en la configuración o
imagen de la sociedad, y otros más”. Jakobs, Günther, El
Derecho penal como disciplina científica, Alex van Weezel
(trad.), Civitas, Pamplona, 2008, pp. 22 y 23.
Esta especial referencia a la dignidad humana es desarrollada por García Cavero, Percy, en Lecciones de Derecho
penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, pp. 272 y ss.
Instituto Pacífico
de los Derechos Fundamentales. Por ello, las
propias Constituciones establecen su marco
político-criminal armonizando estos intereses;
los mismos que siempre van a presentarse como
contrapuestos. Por ello, no creemos que sea
posible estructurar un sistema penal altamente
técnico desde un plano abstracto, doctrinario y
normativo, pero dejando de lado los Derechos
Fundamentales; los mismos que constituyen
entes con una existencia propia (más allá de su
propia configuración normativa) y con existencia
previa a las normas, a la vez que han sido reconocidos en los Pactos y Convenios Internacionales como realidades tangibles y connaturales a
la persona humana10.
CLAUS ROXIN dice:
Los objetivos fi“nales
que guíen al
sistema en su totalidad y a la elaboración de cada una
de las instituciones
jurídicas deben ser,
entonces, de tipo
político criminal. En esto entiendo yo
bajo política criminal, a diferencia de
p. ej. Liszt, no solamente la elección de
las sanciones preventivo-especiales (o
también en otras concepciones básicas,
preventivo-generales) que sean más
efectivas para prevenir el delito, sino
la totalidad de los aspectos valorativos,
según nuestra Constitución y legislación penal, que sean determinantes
en la fijación y determinación tanto
de los presupuestos de la punibilidad
como también de las sanciones. Luego
también los elementos limitadores de
la pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del ‘nullum crimen’
o del principio de culpabilidad, son,
para mí, componentes de la política
criminal de un Estado de derecho .
”
10 Son los derechos fundamentales, valores y principios
constitucionalmente valiosos, así como las
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
“El artículo I del Título Preliminar
de nuestro Código Penal establece
que la finalidad de la legislación
penal es la prevención de delitos y
faltas como medio protector de la
persona humana y la sociedad. Esta
disposición orienta al conjunto de
las normas sustantivas y procesales,
y deben ser interpretadas a la luz
de las consideraciones hasta aquí
anotadas. Sería un contrasentido
si una sociedad democrática tolera
la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra
finalidad”.
[Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp.
2798-2004-HAC/TC (caso Vera Navarrete)
f.j. 20].
“De allí que desde el principio del
Estado de Derecho, surgiese el
principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble
significado: a) En un sentido clásico
y genérico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el
derecho. b) En un sentido moderno
y concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente
y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisión.
Es decir, como aquello desprendido
o ajeno a toda razón de explicarlo”.
[Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp.
N.º 0090-2004-AA (Caso Callegari Herazo)].
Nuestra Constitución Política en su artículo
44º delinea el Plan Político Criminal del Estado,
precisando que son deberes primordiales de
este garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (fundamentales) y proteger
a la población de las amenazas contra su
condiciones que propician su real vigencia o su reconocimiento en el mayor grado posible, los que dan contenido a los bienes jurídicos u objetos de protección del
Derecho penal (bienes jurídicos penalmente tutelados).
Volumen 1 | Julio 2014
seguridad, lo que configura la obligación de
elaborar respuestas preventivas frente a los
hechos antisociales; concretando el compromiso de investigar y sancionar estos hechos a
fin de hacer realidad la finalidad preventiva
del Derecho penal. Ello a la vez implica que
procederá a la criminalización de conductas
antisociales a través de normas sustantivas que
den contenido al Derecho penal; asimismo,
que deberá elaborar instrumentos procesales
que permitan aplicar las normas sustantivas
de modo eficaz. Todo ello naturalmente,
en el marco de vigencia de los Derechos
Fundamentales y demás valores y principios
constitucionales. En tal sentido, este plan
político criminal de nuestra Constitución
encuadra claramente en el marco del actual
Estado constitucional de derecho, en el que se
debe tener en cuenta fundamentalmente a
la persona humana, concebida esta, no solo
como individuo, sino también como un ente
social11.
Cabe advertir que, la formulación y promulgación de las normas penales configurativas
del Derecho penal deben obedecer a una
finalidad o exigencia político criminal; a la
vez que la interpretación y aplicación de
las mismas no deben perder de vista dichas
finalidades y exigencias, de tal suerte que la
norma sea finalmente (por lo menos, desde un
punto de vista sustantivo) eficaz; es decir que
logre la finalidad para la cual fue formulada,
cumpliendo así las exigencias sociales que evi11 En este mismo sentido, se pronuncia Roxin cuando
señala que en el desarrollo de los conceptos políticocriminales y de proyectos de reforma por la ciencia jurídico-penal no debe limitarse a la ya tratada actuación
asesora en proyectos preparados por el legislador, sino
que debe centrarse en la elaboración de concepciones
de reforma independientes que sean presentadas al
mundo de la especialidad para la discusión, y al legislador para motivarlo a iniciativas legislativas. Asimismo,
estas recomendaciones no deben basarse en pareceres
subjetivos y arbitrarios, irrelevantes legislativamente,
sino que deben desarrollar y concretar los mandatos
de la Constitución; es decir, especialmente el principio
de Estado de derecho y Estado Social (léase, Estado
Constitucional de Derecho), la validez absoluta de
la dignidad humana, la importancia de los derechos
fundamentales y los resultados de la discusión internacional de reforma. Precisando que esta es una tarea
científica y que solamente puede ser llevada a cabo
por científicos. Cfr. Roxin, Claus, La teoría del delito
en la discusión actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley,
Lima, 2007, pp. 27 y 28.
Actualidad Penal
309
Derecho penal constitucional
denciaron su necesidad de promulgación. Solo
de este modo tendremos un Derecho penal
funcional y capaz de lograr sus fines. Pero, este
Derecho penal tiene que ser legítimo y para
ello, en el Estado Constitucional de Derecho,
debe encuadrarse en el marco de vigencia de
los Derechos Fundamentales12.
Este criterio ha sido claramente establecido
por el Tribunal Constitucional, el mismo que
ha sostenido que:
“(...) teniendo en cuenta las dimensiones
‘subjetiva’ y ‘objetiva’ de los derechos fundamentales, los procesos constitucionales no
solo protegen los derechos entendidos como
atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo
aquellos obstáculos que interfieran en su
plena efectividad, sino también atendiendo
a su dimensión de valores materiales del
ordenamiento jurídico. Es por ello que los
procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva
orientada a preservar el orden constitucional
como una suma de valores institucionales”.
En consecuencia, en todos los procesos constitucionales subyace siempre una defensa del
orden público constitucional.
En este sentido, debe tenerse presente que
no solo gozan de cobertura constitucional
las garantías penales que asisten al imputado como principios limitadores de la
Potestad Punitiva del Estado, sino también
las funciones preventivo generales, que se
derivan del deber estatal de “(...) proteger
a la población de las amenazas contra su
seguridad y promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia (...). En
atención a ello, podemos afirmar que una
medida dictada en el marco de la persecución
12 Este criterio ha sido plasmado por nuestro Tribunal
Constitucional, el que señala que: El artículo I del Título
Preliminar de nuestro Código Penal establece que la
finalidad de la legislación penal es la prevención de
delitos y faltas como medio protector de la persona
humana y la sociedad. Esta disposición orienta al
conjunto de las normas sustantivas y procesales, y
deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones
hasta aquí anotadas. Sería un contrasentido si una
sociedad democrática tolera la impunidad en nombre
de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad.
(sentencia vinculante del TC. Exp. N.º 2798-2004-HC/
TC (caso Vera Navarrete, 10 de febrero del 2005, f.j.
20 [ver en línea en: <bit.ly/1oHn1Ug>]).
310
Instituto Pacífico
penal estatal será inconstitucional no solo si
establece medidas que resulten contrarias a
los derechos fundamentales de las personas,
procesadas o condenadas, sino también lo
será si no preserva los fines que cumple la
pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. (...) ninguna medida
legislativa podría, en un afán por favorecer
‘a toda costa’ la libertad personal, anular el
factor preventivo como finalidad de la pena
a imponerse. En tales circunstancias, lejos de
ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se
estaría quebrando el equilibrio social que
toda comunidad reclama como proyección
de la Constitución material (...).
En consecuencia, toda ley dictada como parte
de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten
contrarias a los derechos fundamentales de
las personas, procesadas o condenadas. Pero
también lo será si no preserva los fines que
cumple la pena dentro de un Estado social y
democrático de derecho”13.
La percepción del control penal y del Derecho
penal anotada está contenida claramente
en la teoría elaborada por Roxin desde
una perspectiva teleológica y una finalidad
político-criminal o de necesidades sociales
de punición14, por lo que consideramos
que todo desarrollo y estructuración de los
conceptos y categorías del Derecho penal así
como el análisis, interpretación y aplicación
de las normas que lo componen, no deben
perder de vista dicha finalidad y sobre todo,
13 Exp. N.º 03660-2010-PHC/TC. 25.05.2011. Caso
Crousillat López Torres, ff.jj. 12 y 13.
14 Al respecto, con toda claridad Roxin señala: “Los
objetivos finales que guíen al sistema en su totalidad
y a la elaboración de cada una de las instituciones
jurídicas deben ser, entonces, de tipo político criminal.
En esto entiendo yo bajo política criminal, a diferencia
de por ejemplo Liszt, no solamente la elección de las
sanciones preventivo-especiales (o también en otras
concepciones básicas, preventivo-generales) que sean
más efectivas para prevenir el delito, sino la totalidad
de los aspectos valorativos, según nuestra Constitución
y legislación penal, que sean determinantes en la
fijación y determinación tanto de los presupuestos de
la punibilidad como también de las sanciones. Luego
también los elementos limitadores de la pena de
nuestro ordenamiento penal, como la frase del ‘nullum
crimen’ o del principio de culpabilidad, son, para mí,
componentes de la política criminal de un Estado de
Derecho”. Cfr. Roxin, La teoría del delito en la discusión
actual, cit., p. 42.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
las finalidades preventivas. Sin embargo, no
se trata de facultar al intérprete del Derecho
o de la norma (Juez, jurista u otro operador
jurídico) para determinar el contenido de los
categorías jurídico penales, o para considerar
la presencia de la necesidad de pena o la
exención de la misma, conforme a sus propias
representaciones político-criminales o criterios
preventivos, sino que deben averiguarse las
hipótesis preventivas que sirven de base a la
propia ley15.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
En tal sentido, más allá de la concepción netamente social de ciertas
teorías del delito, debe tomarse en
cuenta a la persona humana en su
integridad, tanto en su connotación
social así como individual. En efecto, así se reconoce al ser humano
en los Convenios y Convenciones
universales sobre Derechos Humanos, así como en las decisiones de
las Cortes y Organismos Internacionales, criterios que como se sabe,
resultan vinculantes.
Todo ello sin dejar de lado, desde luego, las
demás teorías que sin contradecir, en esencia,
los postulados básicos de la teoría de Roxin,
vengan a complementarla o reforzarla. En tal
sentido, podrán aplicarse algunos de los criterios normativistas y funcionalistas de Jakobs,
así como los desarrollos del finalismo y del
causalismo, o inclusive de las que proponen
un retorno al Derecho penal liberal (Liberalismo racionalista y Escuela de Frankfurt), en la
medida que no contradigan ni desnaturalicen
la propuesta Roxiniana16. Especialmente, nos
15 Roxin, Derecho penal. Parte general, traducción de la
segunda edición alemana por Diego Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz García Conlledo y Javier de Vicente
Remensal, Civitas, Madrid, 1999, p. 793.
16 Al evaluar y aplicar las teorías jurídicas y obviamente
las del Derecho penal, debemos tener en cuenta
que no existen modelos jurídicos o teorías cerradas
o completas; estos solamente existen en las ciencias
exactas como la matemática, la física o las formales
como la lógica y medianamente en las económicas,
que en buena cuenta tienen un sustento esencialmente
Volumen 1 | Julio 2014
parece de necesaria aplicación los criterios elaborados por Jakobs respecto a la imputación
penal (imputación objetiva), a los que concibe, no solo con una concepción tradicional
vinculada a la determinación de la relación
de causalidad entre la acción y el resultado
en los delitos de resultado o en los delitos
imprudentes, sino desde la perspectiva general en la propia determinación e imputación
de la acción así como del resultado; pasando
naturalmente, por considerar los demás elementos o aspectos objetivos desarrollados por
las otras teorías del delito para establecer la
imputación penal17.
matemático. En éstas, los modelos y las teorías científicas están configurados por un conjunto de axiomas
(proposición tan clara y evidente que se admite sin
necesidad de demostración) y teoremas (proposición
demostrable lógicamente partiendo de axiomas o de
otros teoremas ya demostrados, mediante reglas de
inferencia aceptadas), que si se alteran, varían o si se
introduce algún elemento ajeno al axioma o teorema,
se falsea el modelo o teoría científica y pierde su valor
o utilidad. En cambio, los modelos y teorías jurídicas
orientados a fines, valores o aspiraciones de justicia o
legitimidad, no son exactos, constituyen únicamente
un conjunto de argumentos lógico-jurídicos que
resultan válidos solo si son aceptados consensual o
mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos,
estos pueden complementarse, mejorarse o explicarse
mejor con elementos provenientes de otros modelos o
teorías, en función de las finalidades que se persigan.
17 Al respecto, debemos precisar que hay quienes opinan
que, de este modo, se estaría rompiendo la sistemática
de la ciencia del Derecho penal y atentando contra los
criterios dogmáticas que le dan rigor y legitimación al
sistema. Sin embargo, hay que tener en cuenta que
criterios autorizados aceptan la complementación
sistemática de la filosofía y la ciencia del Derecho;
en efecto, Von Wright refiere: “Cualquier argumento
acerca de una posición básica (...) tendrá que superar o
trascender los argumentos de un punto de vista opuesto. Superación rara vez significa solamente refutación;
normalmente también involucra una aceptación
parcial de la posición opuesta. Una contribución a
la filosofía bien fundamentada es un elemento en un
dialogo que el próximo contribuyente no podrá pasar
por alto si ha de estar al nivel con esos desarrollos (...).
Gracias a este hecho, se puede hablar de progreso en
la filosofía, aun cuando no existan modos de resolver
los desacuerdos básicos”. Cfr. Moreso, Juan José y
Pablo E. Navarro, en la “Introducción” al libro de Luigi
Ferrajoli, Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2008, p. 8. Si bien estos criterios son
desarrollados para la filosofía del Derecho, creemos
que pueden asimilarse sin problema alguno para la
dogmática jurídica.
Actualidad Penal
311
Derecho penal constitucional
Obviamente, el desarrollo del Derecho penal
para ser legítimo debe respetar, precisamente,
los principios legitimadores dentro del Estado
constitucional de derecho, los que más allá
de los principios tradicionalmente conocidos
deben complementarse con los grandes principios que orientan la formulación y desarrollo
de todo el ordenamiento jurídico, como son
el bien común y la dignidad humana, el
principio de supremacía de la Constitución,
el principio de interdicción de la arbitrariedad, así como una constitucionalización del
principio de legalidad penal; de este modo,
se descartará uno de los grandes peligros del
Estado democrático que es su fracaso como
custodio de la paz social y el bienestar colectivo. Pero claro, en el ámbito penal, el bien
común y la dignidad humana solo podrán
operar para modular la intervención penal,
siempre a favor del imputado, así como
también al momento de la formulación de
las propias normas jurídico-penales.
Asimismo, deberá implementarse y aplicarse
un sistema legítimo de imputación penal que
tome en cuenta los aspectos esenciales de la
persona afectada, tanto en su perspectiva
individual así como social, a la vez que sea
capaz de adecuarse a criterios especiales que
pudieran existir respecto a la persona del autor18. Debiendo tenerse en cuenta principios
generales que subyacen en el Estado constitucional de derecho, tales como:
a) El bien común, entendido como el
conjunto de condiciones de la vida social
que hacen posible, tanto a la comunidad
como a cada uno de sus miembros, el
logro más pleno y más fácil de su propia
realización y perfeccionamiento. Este, es
un principio ordenador de todo el orden
constitucional. Vincula al orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz social, e inclusive al desarrollo integral y equilibrado
de la Nación. El orden, la paz y la justicia
implican armonizar el respeto al Ordenamiento Jurídico (legalidad, derechos y
garantías) y la eficacia del sistema. Pues,
hay que entender que el Derecho penal no
produce un orden originario sino secun18 Por ejemplo, su condición de reincidente; la misma que
no significa, como erróneamente sostienen algunos,
una infracción al principio ne bis in idem, sino que más
bien una condición personal del agente.
312
Instituto Pacífico
dario y subsidiario, ya que no crea por sí
mismo valores o bienes jurídicos sino que
protege a los individualizados por otras
esferas jurídicas, buscando sin embargo
asegurar un mínimo de concordancia para
el mantenimiento de las relaciones sociales que permitan la unidad e identidad
político-jurídica de la comunidad, reduciendo la violencia informal y limitando la
que proviene desde el poder público. Este
principio está contenido expresamente
(aunque no se define su contenido) en el
artículo 44º de la Constitución Política del
Estado.
b) La dignidad humana es la cualidad esencial de la persona referida a su naturaleza
racional, consciente, espiritual y libre que
le da señorío, autonomía y singularidad en
la vida y en la sociedad; dentro de la vida
social y política, se expresa fundamentalmente a través del ejercicio de la libertad
dentro de los valores y fines comunes,
preservando un espacio de interioridad
y singularidad propia de cada hombre
con una vida y un fin por realizar existencialmente. La sociedad y su organización
deben crear las condiciones o ámbito
para su realidad. El respeto y su auspicio
constituyen el fin supremo de la sociedad
y el Estado.
La dignidad humana es una cualidad que
corresponde a toda persona por el hecho
de ser tal, no es una simple atribución social
o jurídica que necesita de un reconocimiento social o jurídico para su existencia,
por el contrario, se justifica en sí misma,
tal como lo establece el artículo 1º de
nuestra Constitución Política. Se trata de
un principio-derecho que supone el respeto
del hombre como fin supremo en sí mismo.
Es Derecho por cuanto conlleva el derecho
irrefragable a un determinado modo de
existir. Es principio por cuanto constituye
el valor superior del ordenamiento constitucional y presupuesto ontológico de todos
los derechos fundamentales. Por ello, el
Ordenamiento Jurídico debe auspiciarla y
el Derecho penal no puede desconocerla,
por lo que se convierte en un límite infranqueable para la formulación y aplicación
del Derecho penal.
En tal sentido, la formulación de la ley
penal, la dogmática penal (la teoría del
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
delito y cada una de las instituciones
jurídico-penales), así como los criterios jurisprudenciales, deben tener como límite
la dignidad humana; a la vez que la imputación penal no podrá negar esta calidad
a la persona a quien enfila la respuesta
penal. Este principio está contenido en el
artículo 1º de la Constitución, concordante
con el numeral 22 del artículo 2º, a la vez
que toda la Constitución está imbuida de
este principio-derecho, lo que a la vez se
refleja en todo el ordenamiento jurídico.
c) El principio de supremacía de la Constitución, entendido en general dentro del
conjunto de normas (reglas o principios)
que conforman el Derecho u Ordenamiento Jurídico, respecto a las cuales la Constitución tiene la máxima jerarquía y, por
ello, una norma de rango inferior no puede oponerse en ningún caso a la Constitución. Ello implica, obviamente, reconocer
la fuerza normativa de la Constitución19; a
la vez que la ley y la norma reglamentaria
deben ajustarse formal y materialmente a
la Constitución. En tal sentido, cualquier
vulneración a la Constitución provoca la
invalidez de la norma inferior. Asimismo,
se habla de una supremacía objetiva que
significa que la Constitución preside el
ordenamiento jurídico de la Nación (Art.
51); y de una supremacía subjetiva, en el
sentido de que ningún acto de los poderes públicos o de los particulares puede
vulnerar la Constitución (artículos 38º y
45º). Finalmente, este principio determina que las disposiciones contenidas en
la Constitución sean exigibles a través de
los procesos constitucionales (acciones de
garantía) y sean aplicables directamente20.
19 Principio que ha sido desarrollado extensamente por
el Tribunal Constitucional en el EXP. N.º 01417-2008PHC/TC. 28.11.2008, f.j. 3, entre otros.
20 La aplicación directa de la Constitución determina
la facultad de todo operador jurídico (sean estos
judiciales, fiscales o administrativos) para aplicar
directamente la Constitución dejando de lado una
ley u otra norma de menor jerarquía, cuando esta no
resulta compatible con la norma constitucional. En
tal sentido, se descartan los criterios en el sentido de
que la autoridad administrativa de todos modos debe
aplicar la ley (aun contra la Constitución); así como
también el tímido criterio del Tribunal Constitucional
que establece que la autoridad administrativa solo
puede preferir la norma constitucional, cuando se trate
Volumen 1 | Julio 2014
d) El principio de interdicción de la arbitrariedad tiene como presupuesto que quien
ejerce el poder público lo haga con sujeción
a la Constitución y a las leyes, y con las limitaciones y responsabilidades contenidas en
ellas. Se refiere a la necesidad de controlar
jurisdiccionalmente la discrecionalidad administrativa y de todo poder público21. En
general, en virtud a este principio, el Estado
y todas sus instituciones u organismos están
obligados a actuar dentro del marco de la
Constitución y la ley porque de no hacerlo
pueden ser conminados a través de un
proceso judicial contencioso administrativo
o constitucional e inclusive a través de la
imputación penal, como será el caso de la
imputación de responsabilidad por el delito
de abuso de autoridad, o también quedar
sujetos a la correspondiente obligación de
resarcimiento del daño ocasionado con su
accionar.
e) El principio de legalidad, como se sabe,
se enuncia con el conocido nullum crimen,
nullum poena sine lege. Exige que por ley se
establezcan los delitos y que las conductas
de Tribunales colegiados con competencia nacional lo
cual obviamente nos parece incorrecto.
21 Al respecto, el TC ha sostenido: “el principio de interdicción de la arbitrariedad es un argumento fuerte a
favor de la justificación de las decisiones judiciales,
ya que el respeto de este principio implica la fundamentación en base a razones objetivas de la decisión
judicial, es decir, han de ser las razones ofrecidas por el
Juez las que justifiquen la decisión, más no se tolerará
aquellas decisiones que se basen en la voluntad o en el
capricho del juzgador, puesto que la misma devendrá
en una decisión arbitraria (...)”.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones
igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario
entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada
desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido
como aquella decisión despótica, tiránica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido
como contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho,
surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad
el cual tiene un doble significado: a) En un sentido
clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el
reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido
moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como
lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de
servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. [STC
N.º 0090-2004-AA. Caso Callegari Herazo].
Actualidad Penal
313
Derecho penal constitucional
prohibidas estén claramente delimitadas
previamente por la ley. Como tal garantiza
la prohibición de la aplicación retroactiva
de le ley penal (lex praevia); la prohibición
de la aplicación de otra ley que no sea
la escrita (lex scripta); La prohibición de
la analogía (lex stricta); la prohibición de
aplicación de cláusulas generales indeterminadas (lex certa).
Cabe pensar, (y acá la perspectiva diferente
del Derecho penal y del principio de legalidad
en el Estado constitucional de derecho) este
principio de legalidad tiene que evaluarse y
determinarse sin dejar de lado su “Constitucionalización” actual; lo que implica tener
en cuenta los Derechos Fundamentales
como entidades con existencia propia e
independientes del orden jurídico penal;
lo que, a la vez, determina que, en muchos
casos, pueda dejarse de lado la aplicación
de la propia norma penal (con lo que el
hecho queda fuera del alcance del sistema
penal), por no condecirse con la necesidad
de vigencia de los referidos Derechos Fundamentales o por afectarlos desproporcionada e innecesariamente. Este principio
está contenido en el literal d) del numeral
24 del artículo 2º de la Constitución.
Este enfoque del Derecho penal y particularmente del principio de legalidad, a la
vez nos permite tomar posición respecto
al fundamento y función del Derecho
penal, los que no serían precisamente el
mantenimiento de la identidad normativa
de la sociedad, vigencia de la norma o el
restablecimiento de la norma defraudada,
como sostiene la teoría funcional radical,
sino más bien la protección de estos entes
supremos (Derechos Fundamentales) y sus
condiciones de vigencia, erigidos sobre la
base de todo el sistema social y jurídico.
En una perspectiva de este tipo, el sistema o
subsistema penal no configuraría un sistema
autopoiético22 capaz de autogenerarse y
22 “En concreto, el concepto de ‘autopoiesis’ proviene de
las aportaciones en el campo de la Biología debidas al
biólogo chileno Humberto Maturana, en colaboración
con su discípulo Francisco Valera. Para estos autores,
los sistemas vivos se caracterizan por la capacidad de
producir y reproducir por sí mismos los elementos que
los integran, definiendo su propia unidad. Esta función
de auto reproducción es llevada a cabo por células, que
son elementos integrantes del sistema, y se realiza en
314
Instituto Pacífico
autolegitimarse, o la garantía de la identidad
normativa de la sociedad23, sino que, configuraría un sistema instrumental para lograr los
fines constitucionales referidos a los Derechos
Fundamentales, a los que debe agregarse la
necesidad de protección y preservación de
los valores y principios constitucionalmente
valiosos que sustentan al propio Estado constitucional de derecho.
Obviamente, estos Derechos Fundamentales
constituyen realidades objetivas de existencia previa al sistema penal que no pueden
ser desconocidos por este, configurando los
grandes bienes jurídicos dignos de la mayor
protección, siendo necesario que se generen,
protejan y preserven sus condiciones de vigencia y se auspicie su mayor reconocimiento
efectivo, trascendiendo los propios contenidos
normativos o identidad normativa (legal).
4. Conclusión
En tal sentido, más allá de la concepción
netamente social de ciertas teorías del
delito24, debe tomarse en cuenta a la persona humana en su integridad, tanto en su
el interior del mismo sistema”. Cfr. Polaino Navarrete,
Miguel, Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas,
Grijley, Lima, 2004, p. 29, cita N.º 50.
23 Criterio que fundamenta la Teoría funcional de Jakobs.
Ver Sociedad norma y persona en una teoría de un
Derecho penal funcional, Cancio Meliá y Feijóo Sánchez (trad.), Civitas, Madrid, 1996, p. 15.
24 Al respecto, debe tenerse en cuenta el disloque que
existe entre los planteamientos funcional-sistémicos del
Derecho penal y la configuración del Estado Constitucional de Derecho; pues, este último ha asumido sin
mayores reservas los criterios de la filosofía política
liberal (al respecto ver: Alexy, Dworkin, Atienza, Zagrebelsky y otros en Carbonel, Miguel y Miguel García Jaramillo (Editores), El canon neoconstitucional, Trotta,
Madrid, 2010). Con estos criterios, se establece una
conexión indisoluble entre el Derecho constitucional
y la moralidad política (criterios morales en general);
por el contrario, respecto a los fundamentos de la pena
y la teoría de la imputación penal se viene acogiendo
el “funcionalismo jurídico-penal” en el que se asumen
criterios valorativamente neutrales, independientes
de problemas de legitimidad (al respecto ver: Jakobs,
Günther, La pena estatal: Significado y finalidad, trad.
de Cancio Meliá y Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid,
1996. Asimismo, Lesch, Heiko H., La función de la
pena, trad de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000).
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
connotación social así como individual25.
En efecto, así se reconoce al ser humano
en los Convenios y Convenciones universales sobre Derechos Humanos, así como en
las decisiones de las Cortes y Organismos
Internacionales, criterios que como se sabe,
resultan vinculantes.26
5. Bibliografía
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
Ansuátegui Roig, Francisco Javier, La conexión
conceptual entre el Estado de Derecho y
los derechos fundamentales. Modelos y
evolución, Grijley, Lima, 2007.
Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.
Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho,
Temis, Bogotá, 1992.
25 Al respecto, ver Roxin, La teoría del delito en la discusión
actual, cit., pp. 46 y 53. En el mismo sentido, García
Cavero, señala: “Ser persona, significa, sin duda, poseer un estatus que hace referencia a la situación social
del individuo, pero esta titularidad no depende de una
decisión de reconocimiento del sistema social o de sus
órganos competentes (Constitución Política, congreso
o incluso tribunales judiciales). El reconocimiento de
una persona no se debe al reconocimiento social o a
las especiales reglas de constitución de la sociedad,
sino al hecho natural de ser un ser humano. La calidad
de persona le corresponde a alguien por el hecho de
formar parte del género humano, por lo que puede
decirse que la naturaleza posee, en este sentido, fuerza
normativa”. (García Cavero, Lecciones de Derecho
penal. Parte general, cit., p. 510).
26 Al respecto, ver fundamentalmente Alexy, Teoría de los
derechos fundamentales, cit.; Ferrajoli, Luigi, Derecho
y razón, Trotta, Madrid, 1998 y Ferrajoli, Razones
jurídicas del pacifismo, cit.; asimismo, Ansuátegui
Roig, Francisco Javier, La conexión conceptual entre
el Estado de derecho y los Derechos Fundamentales.
Modelos y evolución, Grijley, Lima, 2007; Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia,
Trotta, Madrid, 1995; Dworkin, Ronald, El imperio
de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 2005; Díaz, Elías,
Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus,
Madrid, 1998; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de
los derechos, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005; Bobbio, Norberto, Teoría general del
derecho, Temis, Bogotá, 1992; Rawls, John, Justicia
como equidad, trad. de M. A. Rodilla, Tecnos, Madrid,
1999.
Volumen 1 | Julio 2014
Carbonel, Miguel y Miguel García Jaramillo
(eds.), El canon neoconstitucional, Trotta,
Madrid, 2010.
Díaz, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1998.
Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia,
Gedisa, Barcelona, 2005.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1998.
Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo,
Trotta, Madrid, 2004.
Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2008
García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho
penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008.
Jakobs, Günther, El Derecho penal como disciplina científica, trad. de Alex van Weezel,
Civitas, Pamplona, 2008.
Jakobs, Günther, La pena estatal: Significado y
finalidad, trad. de Manuel Cancio Meliá
y Bernardo Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996.
Jakobs, Günther, Sociedad norma y persona en
una teoría de un Derecho penal funcional,
trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo
Feijóo Sánchez, Civitas, Madrid, 1996.
Lesch, Heiko H., La función de la pena, trad.
de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles,
Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2000.
Moreso, Juan José y Pablo E. Navarro, en la
“Introducción” al libro de Luigi Ferrajoli,
Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2008.
Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal.
Modernas bases dogmáticas, Grijley, Lima,
2004.
Rawls, John, Justicia como equidad, trad. de
M. A. Rodilla, Tecnos, Madrid, 1999.
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, traducción de la segunda edición alemana
por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz García Conlledo y Javier de Vicente
Remensal, Civitas, Madrid, 1999.
Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión
actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley,
Lima, 2007.
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, Derecho, justicia, Trotta, Madrid, 1995.
Actualidad Penal
315
Derecho penal constitucional
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA
El principio de proporcionalidad como límite
en la afectación de derechos fundamentales
en materia penal
Josué Pariona Pastrana
SUMARIO
Juez Titular de la Corte Suprema de Justicia la República del Perú
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Preliminares
Mecanismos de resolución de conflictos entre derechos fundamentales
2.1. La clasificación de las normas jurídicas y su implicancia al momento de resolver un
conflicto jurídico
2.2. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales (principios)
El principio de proporcionalidad como límite en la afectación de derechos fundamentales
3.1. Estructura del principio de proporcionalidad
La limitación de derechos fundamentales en materia penal
4.1. La actividad legislativa como forma de protección de los derechos fundamentales.
4.2. El principio de proporcionalidad como criterio rector en la determinación de la cuantía
de la pena.
Conclusiones
Bibliografía
1. Preliminares
El Derecho penal no es más un sistema jurídico
aislado. La visión que lo concebía como un
sistema autónomo y autorreferencial es en la
actualidad una visión desfasada, pues detrás
de una norma penal siempre existe una conexión directa con una norma perteneciente
a otro sistema jurídico y, en última instancia,
remite a la Constitución y, por ende, a la
sociedad1. Gráficamente, el delito de homicidio sanciona las afectaciones no permitidas
al derecho a la vida; el delito de hurto que
1
316
La idea de que la norma penal garantice la identidad
normativa por ende, la configuración social previa a
ella, se encuentra presente en la teoría funcionalista.
Vid. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una
teoría funcional del derecho penal, Manuel Cancio Meliá
y Bernardo Feijoo Sánchez (trad.), Civitas, Madrid,
1996, p. 17.
Instituto Pacífico
protege la expectativa de respeto al patrimonio de la persona; el delito de calumnia
protege el derecho al honor. Como podemos
observar el ámbito de protección de estos
delitos preexiste al Derecho penal, pues tanto
el respeto a la vida, al patrimonio o al honor,
son expectativas normativas cuya protección
tiene una relevancia constitucional2.
2
El funcionalismo jurídico-penal sostiene que el Derecho penal y la sociedad se encuentran en estrecha
conexión, pues el primero es el reflejo del segundo
(Vid. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría
funcional del Derecho penal. cit., pp. 22 y ss.). Esta
consideración, que se restringe y es analizada para
explicar la relación entre ambos, debe ser complementada afirmando que solo será posible proteger
expectativas normativas sociales que se encuentren
reconocidas o derivadas de la Constitución Política
del Perú, pues es dicha norma suprema la que define
la identidad normativa de la sociedad.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
La reflexión anterior nos lleva al punto indiscutible de considerar que el Derecho penal, en
estricta armonía con el principio de subsidiariedad y de ultima ratio, es el sistema jurídico
a través del cual el sistema constitucional
concretiza y sanciona en última instancia las
afectaciones más intensas a los derechos fundamentales. No obstante, lo cual resulta en
esencia paradójico, es que solo a través de la
limitación de los derechos fundamentales el
sistema penal puede cumplir su función. Por
ello, es preciso establecer cuáles son los límites
que tiene el sistema penal en las afectaciones
permitidas que realiza a los derechos fundamentales, para que de esta forma –como
coloquialmente se diría– el remedio no sea
más problemático que la enfermedad.
Al tratarse de la limitación de derechos fundamentales, la misma no debe de realizarse con
las herramientas propias del sistema jurídico
penal, sino que deben utilizarse los criterios
adoptados en el sistema original de nacimiento de los derechos fundamentales: el sistema
constitucional3. En este sistema jurídico, el
método empleado para determinar si una
afectación a un derecho fundamental es o no
válida es la aplicación del denominado principio de proporcionalidad4. La aplicación del
mencionado principio sirve para determinar
en el caso concreto si es que la afectación es
o no legítima. En buena cuenta, este principio
es el instrumento fundamental que sirve de
parámetro para que el operador (sin distinguir
el ámbito de operación) pueda determinar si
la operación realizada o la que ha de realizar
es parte del sistema jurídico.
3
4
La presente premisa parte de considerar a los derechos fundamentales como principios, con lo cual nos
situamos y adoptamos los postulados conflictivistas.
Para mayor detalle sobre las teorías conflictivistas y
coherentistas, puede observarse: Lopera Mesa, Gloria
Patricia, Principio de proporcionalidad y ley penal,
Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid,
2006, pp. 100-170.
Cabe resaltar que el principio de proporcionalidad no
es el único método para resolver los casos de colisión o
interpretación de los derechos fundamentales, sino que
existen también los criterios coherentistas. Contrario al
principio de proporcionalidad en la doctrina nacional:
Castillo Córdova, Luis, “Hacia una reformulación del
principio de proporcionalidad”, en Grandez Castro,
Pedro y Miguel Carbonell (Coords.), El principio de
proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2010, pp. 297-319.
Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN
El autor se adentra en el desarrollo del
principio de proporcionalidad en materia
penal, para el desarrollo de tales efectos nos
presenta las dos normas: reglas y principios.
Concretamente cuando hay conflicto entre
los principios parte de la concepción donde
el conflicto se resuelve tomando los derechos
fundamentales como relativas. Por lo que no
hay derechos fundamentales con carácter
absoluto. Así, el principio de proporcionalidad
se erige como un criterio que nos permite la
legitimidad de lesión o afectación de un derecho fundamental, por lo que se reconvierte
como un mecanismo que nos permite dar
solución a un conflicto jurídico. Además el
autor se esmera en presentarnos otras formas
de solución existentes como la posición preferente, la teoría del contenido esencial, y la
teoría institucional.
El autor sigue el test de proporcionalidad
planteada en la doctrina, que supone analizar
tres fases las cuales son: a) El subprincipio de
idoneidad; b) El subprincipio de la necesidad
de la medida; y c) El subprincipio de proporcionalidad en su sentido estricto.
Finalmente el autor aborda, ejemplificativamente, la lesión justificada que se puede
presentar en el plano abstracto, que está
referido a la actividad legislativa, esto es a la
actividad creadora de normas penales; y, en
un plano concreto, que está direccionado a la
aplicación de la medida limitativa de derechos
fundamentales en un caso concreto.
CONTEXTO NORMATIVO
•
•
•
Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura: artículo 5º
Constitución Política: artículo 3º.
Código penal: artículos VIII, IX, 20º.3 y 173º.3.
En esta línea de investigación, es que se
encuentra realizado el presente trabajo el
cual busca determinar cómo el principio de
proporcionalidad opera dentro del sistema
penal y cómo debería operar. Inicialmente,
estuvimos tentados de realizar un análisis
separado del tratamiento de la institución en
la doctrina y en la jurisprudencia; más, hacer
ello hubiera significado una disociación entre
el deber ser y el se que para efectos prácticos
Actualidad Penal
317
Derecho penal constitucional
resulta innecesario. Por ello, en cada parte,
no se acude solamente al estado actual de la
literatura en la doctrina, sino que consignamos
las decisiones que se hubieran producido
sobre el tema en la jurisprudencia nacional,
como internacional (Colombia, España y
Alemania básicamente).
En la primera parte, abordamos los presupuestos que legitiman la aplicación del principio de proporcionalidad en un conflicto entre
derechos fundamentales. Para ello, desarrollaremos los principales métodos de resolución
de conflictos, explicando los fundamentos de
cada uno, para al final adoptar una postura
sobre cuál es el preferible. Desde ya adelantamos que a nuestro entender la postura que
debe asumirse es la postura relativista, pues
no podemos imaginar la limitación de derechos fundamentales sin que se tenga como
presupuesto a la existencia de un conflicto
entre las mencionadas normas.
¿SABÍA USTED QUE?
La afectación de un derecho fundamental en materia penal es un acto
absolutamente permitido; sin embargo, solo será legítimo si es que
el mismo puede ser racionalmente
justificado. Es en este punto donde
es fundamental acudir al principio
de proporcionalidad, al cual se le
asigna la difícil labor de determinar
cuándo la intervención que se propone realizar es o no acorde con la
Constitución.
En la segunda parte, nos centramos en
analizar propiamente el principio de proporcionalidad. Desde sus orígenes, situados
curiosamente en el Derecho administrativo,
pasando por las formas de concretización del
mismo por el operador jurídico, hasta llegar a
su estructura. De todos los puntos, el último es
el que reviste de especial relevancia, pues es
la estructura o test de proporcionalidad lo que
en buena cuenta define si es que la medida
que pretende afectar un derecho fundamental
en el ámbito penal se encuentra o no legitimada y, por tanto, debe ser permitida.
318
Instituto Pacífico
En la tercera y última parte, abordamos cómo
el principio de proporcionalidad opera y debe
operar en el sistema penal. No nos limitamos
a una parte del sistema, sino desde la perspectiva integral que hemos optado5, pero
cuidando lo extenso del tema nos hemos de
referir específicamente a dos distintos ámbitos
donde opera el principio de proporcionalidad
al interior del sistema penal. Específicamente,
nos avocaremos a dos subsistemas jurídicos:
la creación de una norma jurídica y la determinación de la pena a aplicar.
2. Mecanismos de resolución de
conflictos entre derechos fundamentales
2.1. La clasificación de las normas jurídicas
y su implicancia al momento de resolver un conflicto jurídico
Según una clásica división de las normas
realizadas por la doctrina especializada en
materia de derechos fundamentales, las
normas constitucionales pueden ser clasificadas, desde una óptica deontológica, en
reglas y principios6. Dicha división ha sido
respaldada por nuestro Tribunal Constitucional el cual señala que: “Las distinta eficacia
de las disposiciones constitucionales, da
lugar a que éstas puedan ser divididas entre
normas regla y normas principio. Mientras
que las primeras se identifican con mandatos
concretos de carácter autoaplicativo y son,
consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización,
normas abiertas de eficacia diferida, que
requieren de la intermediación de la fuente
5
6
Para mayor detalle sobre lo que se considera un sistema
penal integrado: Huamán Castellares, Daniel, “Las
relaciones entre la dogmática y el proceso penal. El
caso de la conclusión anticipada del debate oral”, en
Gaceta Jurídica penal, Lima, Noviembre, 2010, pp.
284-304.
Vid. Alexy, Robert, Teoría sobre los derechos fundamentales, Ernesto Garzón Valdés (trad.), Centro de estudios
políticos constitucionales, Madrid, 1993, pp. 81 y ss.
Alexy, Robert, “Recthsregeln und Rechtsprinzipien”, en
Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Steiner Verlag,
N.º 25, 1985, pp. 13-29. Desarrollando la teoría de
Alexy sobre este tema: Sieckmann, Jan, Regelmodelle
und Prinzipienmodelle des Rechtssystems (Studien zur
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie), Nomos, BadenBanden, 2003, pp. 217-233.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
legal, para alcanzar plena concreción y ser
susceptibles de judicialización”7.
a. Las reglas
Las reglas son normas que tienen dentro
de sí un mandato determinado8. Esto
equivale a señalar que su estructura tiene
un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica cerradas. Por ello, la posibilidad
de aplicar la norma puede ser de carácter
inmediata, de modo que si se cumplen los
presupuestos para su aplicación (fundamentalmente la constatación del supuesto
de hecho), puede ser exigida la aplicación
de la consecuencia jurídica. Para las reglas,
rige el criterio de “todo o nada”, según la
cual la regla se cumple o no se cumple9.
Las reglas pueden entrar en conflictos entre sí, pues cabe la posibilidad de que dos
o más reglas tengan contenidos opuestos.
Un ejemplo de ello es la norma que, de
forma tácita o expresa, contradice el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica
de otra norma. Es el caso de la norma
penal posterior que modifica la sanción
a imponer conservando la conducta criminalizada; o la norma que, existiendo
una norma general que sanciona una
conducta, sanciona una modalidad específica de la conducta general. La solución
a estos casos se encuentra en los métodos
tradicionales de resolución de conflictos
de normas, que en el fondo determinan
la validez o no de la aplicación de una
norma, la temporalidad (primer caso) o
la especialidad (segundo caso).
Un ejemplo claro de una norma con estructura de regla es el delito de homicidio
(art. 106 del Código penal) cuyo precepto
es: “El que mata a otro será reprimido
con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años”. El supuesto de hecho de la norma es el matar
a otro, siendo la consecuencia jurídica
7
8
9
Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp. N.º
1417-2005-AA, caso Anicama Hernández, fundamento
jurídico 12.
Vid. Alexy, Teoría sobre los derechos fundamentales, cit.,
pp. 87.
En ese sentido: Alexy, Robert, El concepto y la validez
del derecho, 2a ed., Jorge Seña (trad.), Barcelona,
2004, pp. 161 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014
la imposición de una pena privativa de
libertad dentro de los 6 a 20 años. Tanto
el supuesto de hecho (primer elemento)
como la consecuencia jurídica de esta
norma (segundo elemento) son cerradas,
pues una vez constatados ambos elementos la norma resulta de aplicación.
IMPORTANTE
La labor del Magistrado es sumamente importante. A diferencia
del ordenamiento jurídico español,
nuestro ordenamiento jurídico
sí permite al Juez la capacidad
de realizar un control de constitucionalidad sobre la norma; sin
embargo, este control es limitado
exclusivamente al caso concreto
(control difuso).
Las reglas son de aplicación obligatoria,
la única forma en la cual es posible dejar
de aplicar una regla es cuando otra regla
prevé ello. Por ejemplo, volviendo al caso
del homicidio, si una persona mata a
otra, pero la mata defendiéndose de una
agresión iniciada por la persona fallecida,
entonces se aplicará una nueva regla -que
deroga tácitamente la anterior- la cual es
la legítima defensa (Art. 20, numeral 3,
del Código penal).
b. Los principios
Los principios son mandatos de optimización dentro de lo fáctico y jurídicamente
realizable10. A diferencia de las reglas, los
principios no son de cumplimiento directo, sino que su realización se encuentra
supeditada a que la consecuencia jurídica
pudiera ser realizada fáctica y jurídicamente11. Por ejemplo, si la Constitución
10 Cfr. Alexy, Teoría sobre los derechos fundamentales, cit., pp.
86-87. Siguiendo a Alexy el Tribunal Constitucional del
Perú considera a los principios como mandatos de optimización dentro de lo fáctica y jurídicamente realizable,
como puede verse en la STC. Exp. N.º 2192-2004-AA/
TC, caso Costa Gómez, fundamento jurídico 18.
11 Cfr. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.
86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005,
p. 96.
Actualidad Penal
319
Derecho penal constitucional
estipulase que todo ciudadano tiene derecho a una vivienda, el cumplimiento del
creado derecho fundamental a la vivienda
no será exigible directamente porque se
encontrará supeditado a que el Estado
tenga los recursos (razón fáctica) para
poder aplicar la consecuencia de hecho
prevista en el derecho (el otorgamiento
de la vivienda).
ROBERT ALEXY dice:
principios
“sonLosnormas
que
ordenan que algo
sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas existentes.
Por lo tanto los principios son mandatos de optimización. En cambio, las
reglas son normas que solo pueden
ser cumplidas o no. Si una regla es
válida, entonces hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por tanto,
las reglas contienen determinaciones
en el ámbito de lo posible, tanto en
lo fáctico como en lo jurídico. La diferencia entre regla y principios no es
de grado, sino cualitativa.
”
Dada su naturaleza abierta los principios
entran constantemente en colisión entre
sí; a diferencia de lo sucedido con las
reglas, donde el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica son cerradas. En
el caso de los principios; no se pueden
aplicar los criterios tradicionales para resolver un conflicto jurídico (determinación
de la validez). Por ejemplo, si la Policía
captura a un integrante de una banda
que ha decidido secuestrar a un niño y
que ha amenazado con matarlo en una
hora, tiene las siguientes opciones: a) La
opción -per se prohibida- de torturar al
delincuente para que le dé información
sobre el paradero del menor, con lo cual
protege el derecho fundamental a la vida
del menor; y, b) La opción de respetar el
derecho a la integridad del delincuente,
320
Instituto Pacífico
con lo que tácitamente habría aceptado
la posibilidad real de que el niño muera
a manos de la banda.
Como se ve en el ejemplo, ante un conflicto entre derechos fundamentales –en
el caso integridad física contra el derecho
a la vida- no existe una fórmula que ex
ante haya indicado cómo resolver el conflicto. La solución a la colisión entre estos
derechos fundamentales no ha sido única,
sino que los diversos sistemas jurídicos han
utilizado criterios distintos para abordar el
presente problema, siendo básicamente
cuatro los métodos utilizados en el derecho comparado: a) la posición preferente,
b) la ponderación entre derechos fundamentales, c) la teoría del contenido esencial;
y d) la delimitación de los límites y contenidos de los derechos fundamentales. De
ellos, solo en el segundo es aplicable el
principio de proporcionalidad, pues en el
primero el ejercicio de ponderación ya ha
sido realizado ex ante al determinar cuál es
la norma –o el conjunto de normas- que
han de prevalecer sobre el resto
2.2. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales (principios)
a. La posición preferente
El postulado principal de esta teoría es
que los derechos fundamentales, por lo
general no se encuentran en conflicto,
sino que ex ante ya se ha resuelto la colisión entre ellos. La forma cómo se evitan
estas pugnas es que en caso de existir ha
de primar necesariamente uno de los dos
derechos en conflicto. Ello no implica que
no se haya dado una ponderación entre
derechos fundamentales, sino que se ha
decidido poner a un derecho fundamental
sobre el resto, por la importancia que tiene
para todo el ordenamiento jurídico; o, colocar ciertos derechos en escalas superiores
que otros12.
El uso de la posición preferente para
resolver conflictos entre derechos fundamentales no es muy usual, pues no existen
fórmulas ni consensos para decidir cuáles
12 En este sentido, con la idea de los tres niveles de figuras
deónticas: Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los
derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 355.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
son los principios que necesariamente
habrían de primar sobre otros, sobre todo
en el estado actual en el cual se considera
que ya no existen normas absolutas13. Al
respecto, el establecimiento de posiciones
preferentes se hace en dos niveles: uno
normativo y otro judicial.
La Constitución prevé, dentro de sí,
normas creadas para resolver posibles
conflictos entre derechos fundamentales
las cuales son, en casi toda su totalidad
normas prohibitivas. Por ejemplo, en el
caso de la tortura, existe una obligación
que forma parte de nuestro ordenamiento
jurídico de impedir dicha acción en distintos supuestos14. Por ello, en el ejemplo
planteado sobre la tortura, en principio y
de considerarse a esta norma como una
norma realmente absoluta, entonces la
solución al conflicto presentado se decantaría por sancionar la tortura que pudiera
realizarse contra el delincuente porque
la prohibición absoluta de tortura (sin
importar la justificación en este contexto)
sería la norma que rige en el contexto
mencionado.
La otra forma de establecer posiciones
preferentes se da en el ámbito judicial.
La Corte Suprema de los Estados Unidos
de Norteamérica es la pionera en esta
línea, específicamente en el caso de la
supremacía de la libertad de expresión
sobre otros derechos fundamentales como
el honor o la intimidad. Partiendo de una
interpretación de la primera enmienda
a su Constitución Política, el Supremo
Tribunal norteamericano consideró que la
libertad de expresión amparaba la posi13 El punto en particular es de reciente discusión; sin
embargo, un trabajo pionero y esclarecedor sobre el
tema puede encontrarse en: Luhmann, Niklas, Gibt es
in unserer Gesellschaft noch unversichtbare Normen?,
C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1993.
14 La norma se encuentra establecida en el art. 5 de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, la misma que establece lo siguiente: “No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la
existencia de circunstancias tales como estado de guerra,
amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia,
conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías
constitucionales, la inestabilidad política interna u otras
emergencias o calamidades públicas”. Es de aplicación
en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con
el art. 3 de la Constitución Política del Perú.
Volumen 1 | Julio 2014
bilidad de afectar el derecho al honor de
personajes públicos, pues de esta manera
se fomentaba el debate democrático y las
líneas de opinión en su país15.
El problema que posee la teoría de la posición
preferente radica en sus presupuestos, específicamente la existencia de normas absolutas.
Somos de la opinión que ninguna norma que
tenga tras de sí directamente a un derecho
fundamental puede ser considerada absoluta,
es decir, de cumplimiento obligatorio en todo
los supuestos y de preferencia en caso de conflictos. Consideramos que todos los derechos
fundamentales, incluso la vida misma, son
normas relativas porque su aplicación y la
necesidad de preferirlas sobre uno u otro tipo
dependerán exclusivamente del contexto en el
cual se produzca el conflicto jurídico. Por ello,
si partimos de considerar que ningún derecho
fundamental es absoluto, entonces no podría
existir norma alguna que en todo supuesto
deba ser preferida en todo conflicto jurídico.
La jurisprudencia constitucional nacional se
decanta precisamente por negar el carácter
absoluto a los derechos fundamentales,
señalando que: “[Ningún] derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que
sea su consideración dogmática y axiológica,
ningún derecho fundamental tiene capacidad
de subordinar, en toda circunstancia, el resto
de derechos, principios o valores a los que la
Constitución también concede protección”16.
b. La teoría relativista y la ponderación
La segunda forma de enfocar la resolución de una disputa entre derechos
15 Vid. U.S. Supreme Court, Exp. N.º 485 U.S. 46, caso
Hustler Magazine, Inc., et al., vs, Falwel. Básicamente Jerry Fallwell, uno de los mayores predicadores y líderes
de la iglesia protestante americana demandó a Larry
Flyn, dueño y director de la revista Hustler porque
publicó una entrevista falsa (según lo expresado en
la propia revista Hustler) que señalaba que su madre
fue la primera persona con quien tuvo una relación
sexual, siendo desarrollado el acto en una letrina. La
Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica
falló, en certiorari, a favor de Hustler, al considerar que
la parodia realizada era un ejercicio de su libertad de
expresión, siendo que Fallwell, en su condición de
personaje público, se veía en la obligación de soportar
la parodia.
16 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp.
N.º 0019-2005-PI/TC, fundamento jurídico 12.
Actualidad Penal
321
Derecho penal constitucional
fundamentales parte de considerar que
las mencionadas normas se encuentran
en conflicto. La razón del conflicto radica
precisamente en el carácter relativo de
los derechos fundamentales. Dado que
ninguna norma, ex ante, ha de ser preferida sobre el resto de normas, pues es
el contexto normativo el que definirá la
importancia de una determinada norma.
Para determinar cuál de las dos normas
es la que ha de aplicar el operador debe
realizar un ejercicio de ponderación, con el
cual determinará –para el caso concreto–
cuál de las dos normas en conflicto debe
ser aplicada.
La consecuencia en el plano de la creación de normas es que, de forma tácita,
el operador que resuelva el conflicto
jurídico estaría siendo transformado tácitamente en un legislador. Ello porque
al resolver en el caso concreto genera lo
que Alexy denomina como “precedente
condicionado”17. En buena cuenta, este
precedente es una regla que impone un
deber de resolver de forma igual en casos estructuralmente idénticos al que ha
sido materia de análisis por el operador
jurídico.
El método específico con el que se resuelve
un conflicto entre derechos fundamentales
es la ponderación. Según este método, se
debe hacer una comparación entre los dos
principios que entran en conflicto, siendo
el parámetro de comparación la utilidad
social de preferir uno sobre el otro, de
forma tal que el principio que genere
una mayor utilidad social será el que se
adopte.
c. La teoría del contenido esencial
La teoría del contenido esencial tiene
distintas variantes18. De ellas la que mayor
difusión y acogida ha tenido es la vertiente
absoluta la cual postula que el contenido
de los derechos fundamentales tiene dos
partes. La primera, es una parte absoluta
o “esencial” que no puede ser sacrificada
17 Alexy, Robert, Teoría sobre los derechos fundamentales,
cit., pp. 92-95.
18 Vid. Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
pp. 406-439.
322
Instituto Pacífico
de ninguna forma por el operador jurídico, pues ello desnaturalizaría el derecho
fundamental afectado por la intervención.
La segunda parte es, por oposición, la
“no esencial”, esta parte es disponible y
puede ser afectada parcial o totalmente,
siempre y cuando se tenga una razón lo
suficientemente justificada para hacer ello.
Para graficar esta teoría de forma más
clara, nos valemos de la teoría alemana
de las tres esferas para la interpretación
del derecho a la intimidad. Según esta
teoría, el mencionado derecho tiene
tres ámbitos distintos de protección:
intimidad (individualsphäre), privacidad
(privatsphäre) y secreto (intimsphäre)19. La
primera hace referencia a aquellos datos
que forman parte directa de la personalidad del sujeto, datos como el nombre.
La segunda protege el ámbito personal y
familiar de la persona. La tercera es una
esfera intangible por terceros y que es
propia únicamente de la persona, esta
tiene a aquellos datos que se encuentran
en relación muy cercana con la dignidad
de la persona, como la opción sexual.
Cada esfera es una manifestación del
derecho a la intimidad la cual representa
un grado de posibilidad de conocimiento
de la misma que va desde lo posible hasta
lo absolutamente vedado de afectar.
En este esquema, la intimidad tiene capas
que se diferencian en función a la importancia para el titular de su contenido. Ello
implica que solo la primera y la segunda
capa, que se encuentran más alejadas
del núcleo duro, puede ser objeto de
limitación. La capa central o “contenido
esencial” no puede ser restringido porque
al hacerlo el operador jurídico sacrifica al
derecho a la intimidad.
d. La teoría institucional o no conflictivista
La presente teoría postula que no existe
conflicto entre derechos fundamentales,
sino que el conflicto se presenta solo
entre los intereses de los particulares. De
ahí que, al no existir conflicto, se ha de
efectuar una delimitación y no una limi-
19 Vid. Hubmann, Hans, Das persönlichrecht, Böhlau,
Müunster, 1953.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
tación de los derechos fundamentales20.
Esta teoría también se vale del principio de
proporcionalidad; sin embargo, le da otro
contenido, partiendo que los derechos
fundamentales son por naturaleza limitados, siendo la misión de este principio el
definir los contornos de este derecho21.
El presupuesto de la teoría institucional es
la unidad de la Constitución y, por ende,
de los derechos fundamentales. Según
esta teoría los derechos fundamentales, tal
como la naturaleza humana de donde su
esencia procede, solo pueden concebirse
de forma unitaria22.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a
que éstas puedan ser divididas entre
“normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se
identifican con mandatos concretos
de carácter autoaplicativo y son,
consecuentemente, judicializables,
las segundas constituyen mandatos
de optimización, normas abiertas de
eficacia diferida, que requieren de
la intermediación de la fuente legal,
para alcanzar plena concreción y ser
susceptibles de judicialización.
[Sentencia del Tribunal Constitucional de
Perú. Exp. Nº 1417-2005-AA, caso Anicama
Hernández, f.j. 12].
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano parece decantarse
por esta teoría, al mencionar que: “Los
principios interpretativos de unidad de
la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas
disposiciones constitucionales como un
complejo normativo armónico, coherente
20 Vid. Castillo Córdova, “Hacia una reformulación del
principio de proporcionalidad”, cit., pp. 311-317.
21 Castillo Córdova, “Hacia una reformulación del
principio de proporcionalidad”, cit., pp. 315.
22 Castillo Córdova, “Hacia una reformulación del
principio de proporcionalidad”, cit., pp. 312-313.
Volumen 1 | Julio 2014
y sistemático. Toda tensión entre ellas
debe ser resuelta ‘optimizando’ la fuerza
normativo-axiológica de la Constitución
en su conjunto; de ahí que, en estricto,
los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución y los límites que en su
virtud les resulten aplicables, forman una
unidad”23.
3. El principio de proporcionalidad
como límite en la afectación de
derechos fundamentales
3.1. Estructura del principio de proporcionalidad
El principio o test de proporcionalidad no
tuvo su origen en el Derecho penal, como
podría pensarse, sino que su antecedente
más conocido puede hallarse en el Derecho
Administrativo. Específicamente en el caso de
las farmacias el cual el Tribunal Constitucional Alemán delimitó el contenido de lo que
vendría a ser el test de proporcionalidad24. En
este caso, un profesional especializado en la
farmacéutica deseaba abrir una farmacia en
Baviera. Para ello, solicitó al Gobierno una
licencia que finalmente no le fue concedida.
La denegatoria estaba amparada en una Ley
que establecía una serie de requisitos para
abrir una farmacia, como el hecho de que
el lugar tuviera una población determinada.
Finalmente, luego de un espléndido análisis
el Tribunal Constitucional alemán declaró que
la norma no afectaba directamente el derecho
fundamental al trabajo. Lo interesante en el
análisis realizado es que utiliza un método
para poder determinar si se afectaba o no
el derecho fundamental al trabajo con esta
norma, el método no era otro que el principio
de proporcionalidad.
a. El principio de idoneidad o adecuación
El primer principio que ha de analizarse
es el de idoneidad, según este principio el
primer paso importante hacia la determinación de la proporcionalidad es verificar
la existencia de una relación causal entre la
medida analizada y la finalidad de su rea23Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp.
N.º 0019-2005-PI/TC, fundamento jurídico 12.
24 Aphoteken Urteil, BVerfGE 7, 377, de fecha 11 de junio
de 1958.
Actualidad Penal
323
Derecho penal constitucional
lización. De esta forma pueden verse los
siguientes elementos: a) una medida que
obviamente implique la afectación de uno
o más derechos fundamentales; b) una
finalidad constitucionalmente protegida,
vale decir, aquella que el ordenamiento
jurídico no prohíba.
El meollo de este subprincipio está en
la relación existente entre la medida y
el fin. De esta forma, el primer paso a
analizar es determinar la existencia del fin
constitucional que se busca tutelar con la
medida; el segundo paso es de carácter
causal e implica determinar que la medida
que está siendo evaluada sirva para poder
alcanzar el fin constitucional.
Punto importante a resaltar es que, en
esta fase, no se debe de realizar ninguna
valoración de la medida, sino que se debe
aplicar un simple examen de causalidad.
Por ejemplo, si se pretende la protección
de una mujer que es parte de una relación
sentimental, al interior de una sociedad en
la cual el índice de mujeres asesinadas es
un porcentaje muy alto, entonces resulta
lógico que la forma más directa sea la creación de una norma penal que sancione el
feminicidio. El análisis realizado puede ser
discutible, sobre todo si es que se atiende
al principio de ultima ratio del Derecho
penal; sin embargo, debido a que en
esta sección solo se analiza la causalidad,
entonces las consideraciones valorativas
que puedan realizarse en realidad deben
ser forzosamente excluidas.
En el caso de la norma penal sustantiva
de la parte especial, la finalidad siempre
será la protección de un bien jurídico. Por
ende, el análisis que ha de realizarse es si
la norma penal (tanto supuesto de hecho
como pena) sirve para poder lograr la protección de un determinado bien jurídico.
b. El principio de necesidad
A diferencia del primero, el principio de
necesidad sí obliga al intérprete a realizar
una valoración de la medida, específicamente de dos factores: a) su lesividad y b)
la existencia de medios alternativos. De la
combinación de ambos factores surgirá la
siguiente regla: la medida evaluada solo
será considerada necesaria si no existen
otras medidas que sean igualmente efica-
324
Instituto Pacífico
ces para alcanzar el fin y, a su vez, fuesen
menos lesivas.
En el ámbito penal, como extensa y excelentemente lo ha desarrollado la Profesora
Aguado Correa25, el análisis de la necesidad
de la norma penal tiene que realizarse
sobre la base de los principios de protección exclusiva de bienes jurídicos, principio
de intervención mínima (subsidiariedad y
fragmentariedad),
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
[Ningún] derecho fundamental es
ilimitado. En efecto, por alta que
sea su consideración dogmática y
axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto
de derechos, principios o valores
a los que la Constitución también
concede protección.
[Sentencia del Tribunal Constitucional de
Perú. Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, f.j. Nº 12].
La aplicación de este principio puede verse
en el debate sobre la despenalización de
los delitos contra el honor. El honor es
posible de ser considerado como un bien
jurídico tutelable por el Derecho penal,
en la medida que se considera como
parte de la dignidad de la persona. Por
ello, puede ser protegido por el Derecho
penal con el objeto disuasorio de que
no se produzcan más afectaciones a este
derecho fundamental. No obstante, en la
actualidad, se discute si es que en realidad
esta protección es excesiva, toda vez que el
honor también es protegido por el ordenamiento jurídico civil el cual impone unas
multas muy elevadas que también pueden
tener un efecto disuasorio funcionalmente
equivalente al penal.
Otro caso es el de los recientemente despenalizados delitos contra la competencia
cuyo objeto de protección (la competencia
25 Vid. Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Edersa, Madrid, 1999, pp.
160-274.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
leal) venía ya siendo protegido eficazmente por la Administración Pública. De ahí
que el acudir al ordenamiento jurídico
penal puede haber sido adecuado, más
no necesario en atención al carácter de
ultima ratio del Derecho penal.
c. El principio de proporcionalidad en
sentido estricto
En lo referente a la ponderación en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la
ponderación, la fórmula del peso y las
cargas de argumentación26. Solo una vez
realizada la valoración de las tres fases se
podrá crear lo que vendrá a ser la regla de
precedencia condicionante. Para hacer más
gráfica la presente explicación de la teoría
de la ponderación, nos hemos de valer del
conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia
y Paz colombiana que otorgaba una pena
muy reducida a exparamilitares; a cambio
de deponer las armas, someterse al proceso
de paz, y reparar a las víctimas del conflicto
armado que hubiesen sido afectados.
El primer paso es definir el grado de afectación de los derechos fundamentales, la
misma que ha sido clasificada por Alexy en
tres niveles: “afectación leve”, “afectación
media” y “afectación intensa”. En el caso
de la ley mencionada, los derechos en
conflicto son, por un lado, el Derecho
a la paz de la sociedad colombiana; y,
por otro lado, el derecho de las víctimas
a la verdad, justicia y reparación. De ser
aprobada dicha ley la misma significaría
una afectación leve al derecho a la verdad,
pues los paramilitares se obligaban a confesar, una afectación intensa al derecho a
la justicia, por la gran rebaja de penas, y
una afectación leve al derecho a la reparación, al verse los beneficiados obligados
a reparar a las víctimas. De otro lado, la
misma de no ser aprobada significaría una
afectación intensa al derecho a la paz, toda
vez que el conflicto armado seguiría en ese
extremo, más no implicaría una afectación
al resto de derechos.
El segundo paso es la denominada fórmula
de los pesos; en ella, se asigna un determinado valor a la afectación de los derechos
26 Cfr. Bernal Pulido, El derecho de los derechos, cit., p. 99.
Volumen 1 | Julio 2014
fundamentales, siendo que existirían tres
valores fundamentales: el peso abstracto
del principio, el peso concreto del mismo y
la seguridad de la afectación del principio.
Por ejemplo, en el caso tratado, el peso
abstracto de la paz se le podría asignar un
valor de 10, su peso concreto constituido
por el grado de afectación sería de 3 y el
de la seguridad de la afectación sería 1.
Por otro lado, el peso asignado a la justicia,
la verdad y la reparación sería de 8, su
valor promedio en función a la afectación
sería de 1.6. Para resolver cuál de los dos
tendría un mayor valor, se habría de multiplicar las variables de la paz entre las de
los derechos de las víctimas, y, viceversa,
siendo el resultado deseable el que dé
más beneficios para la sociedad. Haciendo
los cálculos daría que el resultado de ser
aprobada la norma, entre los costos de
la misma es de 2.3; mientras que en el
proceso inverso sería de 0.42. Por ende,
luego de este cálculo, el mayor beneficio
sería obtenido de aprobarse la norma.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Los principios interpretativos de
unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo
normativo armónico, coherente
y sistemático. Toda tensión entre
ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica
de la Constitución en su conjunto;
de ahí que, en estricto, los derechos
fundamentales reconocidos por la
Constitución y los límites que en
su virtud les resulten aplicables,
forman una unidad.
[Sentencia del Tribunal Constitucional de
Perú. Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, f.j. Nº 12].
Este paso es particularmente polémico
y lo hemos de omitir al momento que
realicemos el análisis de los conflictos de
derechos, pues la denominada fórmula
de los pesos es desde nuestra opinión
Actualidad Penal
325
Derecho penal constitucional
impracticable al ser imposible atribuir un
valor abstracto al principio afectado27.
DATO
El principio o test de proporcionalidad no tuvo su origen en el Derecho
penal, como podría pensarse, sino
que su antecedente más conocido
puede hallarse en el Derecho Administrativo.
El tercer paso es la carga argumentativa
que se da cuando existe una igualdad en
los resultados numéricos producidos en
la fórmula de los pesos. Ahora bien, a
nuestro entender este paso podría reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte
el mismo principio que la fórmula de los
pesos de Alexy (la obtención de un mayor
beneficio para la sociedad), no se arriesga
a asignar una valoración numérica de los
principios, sino que opta por dar una fundamentación basada en la consecuencia
de la resolución del conflicto de derechos.
Con ello hacemos referencia expresa a la
utilización de los conceptos y las herramientas metodológicas que nos brinda el
análisis económico del derecho28, en la
medida que las mismas sean aplicables,
aunque un sector de la doctrina penal se
oponga a su uso29.
27 En ese sentido: Lopez Sterup, Henrik, “Ponderación y
sus límites: Algunas consideraciones sistemáticas”, en
La ponderación en el Derecho, Eduardo Montealegre
(coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá
2008, pp. 205 y ss.
28 Para mayor detalle sobre el particular: Vid. Ortiz de
urbina Gimeno, Iñigo, “Análisis económico del derecho
y política criminal”, en Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, N.º 6, Grijley, Lima, 2005, pp.
354 y 355. Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y
economía, 2a ed., Fondo de cultura económica, 1999.
Roemer, Andrés, Introducción al análisis económico del
derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1994,
passim.
29 García Cavero, Percy, “Comentario al Art. VIII del Título
preliminar del Código penal peruano”, en Código Penal
comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 218-220.
326
Instituto Pacífico
4. La limitación de derechos fundamentales en materia penal
Las formas de intervención estatal a lo largo
de todo el sistema penal son variadas. Estas
se manifiestan claramente en la limitación
de derechos fundamentales como la libertad
personal, el secreto de las comunicaciones, la
propiedad, entre otros. La misma se puede dar
de dos formas: en un plano abstracto, referido básicamente a la actividad legislativa de
creación de normas penales, tanto sustantivas
como procesales; y, en un plano concreto, que
se refiere a la aplicación de la medida limitativa de derechos fundamentales en un caso
concreto como sucede en la determinación de
una medida cautelar, la decisión de un acto de
prueba o la imposición de una pena.
La afectación de un derecho fundamental en
materia penal es un acto absolutamente permitido; sin embargo, solo será legítimo si es que
el mismo puede ser racionalmente justificado.
Es, en este punto, donde es fundamental acudir
al principio de proporcionalidad, al cual se le
asigna la difícil labor de determinar cuándo la
intervención que se propone realizar es o no
acorde con la Constitución.
4.1. La actividad legislativa como forma de
protección de los derechos fundamentales
La primera forma a través de la cual se produce la afectación de derechos fundamentales
en materia penal es a través de la creación
de normas penales, ya sea sustantivas o
procesales. Si bien la finalidad última de la
creación de una norma penal es la protección
de un bien jurídico, ello no implica que todo
Legislador tenga una carta abierta para realizar esta actividad, sino que debe analizar la
proporcionalidad de la norma que pretende
introducir al sistema jurídico.
La actividad del legislador al momento de
la limitación de derechos fundamentales
en materia penal tiene que ser vista desde
dos ópticas. Debe controlarse que la misma
no suponga una afectación muy intensa al
derecho fundamental, pues esto la tornaría
en una medida ilegítima. Asimismo, debe
controlarse que la respuesta que sea un hecho no sea lo suficientemente fuerte como
el que se necesite para lograr los fines que
desea realizar con la intervención penal.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
Gráficamente, en el primer caso, el legislador
no podrá sancionar con una pena drástica a
una conducta que no sea tan trascendente
para la sociedad, tales como la bigamia o
la omisión de asistencia familiar, los cuales
merecen evidentemente una sanción, no
podrán tener como tal a una sanción muy
drástica como una prolongada privación de
la libertad.
En el segundo caso, gracias al principio de
proporcionalidad –entre otros temas- puede
verse si una determinada medida está siendo
insuficientemente realizada, como es el caso
de la infracriminalización de una conducta
penal. El caso que podría ser polémico es el
delito de aborto el cual en el Perú tiene una
pena muy baja, considerada como una pena
simbólica; la misma que no es proporcional
al nivel de importancia del bien jurídico tutelado (la vida humana dependiente).
Como puede observarse, tanto en el exceso
como en el defecto de protección, existe un
común denominador: la necesidad de que
la medida sea eficaz para alcanzar los fines
que con ella se pretende, existiendo un
justo balance entre la limitación dispuesta y
la promoción de la finalidad de la medida.
4.2. El principio de proporcionalidad como
criterio rector en la determinación de
la cuantía de la pena
La labor del Magistrado es sumamente
importante. A diferencia del ordenamiento
jurídico español, nuestro ordenamiento
jurídico sí permite al Juez la capacidad de
realizar un control de constitucionalidad
sobre la norma; sin embargo, este control
es limitado exclusivamente al caso concreto
(control difuso).
Es sobre la base de esta facultad de control
difuso que el Juez puede realizar un control
sobre la labor legislativa de criminalización.
En otras palabras, el Magistrado peruano
puede realizar un control sobre la existencia
de un determinado delito, aunque claro está
para el caso concreto, y sobre la pena con
la cual se conmina a un delito determinado.
El primer supuesto ha sido analizado con
ocasión de la inaplicación del art. 173.3 del
Código Penal el cual sancionaba el acceso
carnal con un menor de edad entre 14 y 18
años de edad con una pena muy alta, sin
Volumen 1 | Julio 2014
importar que hubiera o no consentimiento
por parte del menor30. Los Magistrados de
diversas cortes judiciales del Perú, especialmente de Trujillo y Arequipa, haciendo uso de
sus facultades de control difuso, inaplicaron la
mencionada norma, considerando que la misma era desproporcionada, pues la conducta
que se deseaba sancionar (relaciones sexuales
incluso consentidas entre personas de 14 a 16
años) no merecía ser sancionada por el Derecho penal, más aun cuando el ordenamiento
jurídico permite el matrimonio a los 16 años
de edad. Posteriormente, en el mismo sentido que los Tribunales ordinarios, el Tribunal
Constitucional se pronunciaría considerando
que la norma aludida era inconstitucional31.
El segundo supuesto no ha sido hasta el
momento invocado; sin embargo, al menos
teóricamente, podría ser objeto de análisis.
Un caso de control de proporcionalidad de la
pena en el caso concreto es el del consentimiento del menor de edad en delitos que tengan como objeto de protección la indemnidad
sexual. Por ejemplo, en el Perú, se sanciona a
aquella persona que tiene una relación sexual
con un menor de edad, independientemente
de que la misma fuera consentida o no, con
una pena de 30 a 35 años de privación de
la libertad. Desde nuestro punto de vista, el
Magistrado podría hacer un control de proporcionalidad cuando, en un caso concreto,
el agente tuviera menos de 30 años y que la
víctima hubiera consentido la relación sexual.
Si bien el consentimiento no operaría como
una causal de exclusión de la juridicidad penal
de la conducta, lo que equivale a considerar
que el hecho sigue siendo delictivo, no lo será
la pena a aplicar pues es desproporcionado
sancionar con una pena de 30 a 35 años a una
30 “Art.173.3: El que tiene acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de edad, será reprimido
con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad,
la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta
años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos
de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco
ni mayor de treinta años”. (el resaltado es nuestro).
31 Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú. Exp.
N.º 0008-2012-AI.
Actualidad Penal
327
Derecho penal constitucional
persona cuando en el ordenamiento jurídico
existen conductas mucho más reprochables y
tienen una pena menor (el homicidio simple
o el asesinato).
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
El principio de proporcionalidad, o
también denominado test de proporcionalidad, supone un análisis
en tres fases de la medida que va
a afectar un derecho fundamental:
a) verificación de la idoneidad de
la conducta, en este filtro se toman
en consideración la medida a aplicar y el fin constitucional que ella
persigue (ambos elementos son
imprescindibles), para determinar
causalmente si es que la medida
puede servir para realizar o no la
finalidad perseguida; b) la determinación de la necesidad de la medida, en esta fase se debe alcanzar la
medida en sí misma y compararla
con otras posibles medidas, para
descartar el hecho de que exista
una medida que sea funcionalmente idéntica, pero menos lesiva que
la medida que se pretende aplicar;
y c) realización de un ejercicio de
ponderación que analice entre los
costes y beneficios de adoptar la
medida, en contra del costo de
oportunidad que significaría no
implementarla.
Finalmente, la proporcionalidad penal no solo
puede realizarse de los límites fijados por el
Legislador, sino que también puede realizarse
para graduar la pena dentro de los límites
fijados por él. En ese sentido, se encuentra el
mandato establecido en el art. VIII del Título
Preliminar del Código penal el cual establece
que: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. La interpretación de
este mandato nos lleva a la conclusión de que
nuestro Código Penal, basado en una clara
idea de retribución aunque la misma no fuera
expresada entre las finalidades del Código penal, considera que la responsabilidad penal se
328
Instituto Pacífico
circunscribe estrictamente a la responsabilidad
de la persona por los hechos cometidos. Esta
aparente redundancia no la es tal, si es que
se tiene en cuenta que el Código penal prevé
(art. IX del Título Preliminar32) que la pena
tiene finalidades distintas a la retribución;
por lo que un análisis solo de esta norma, sin
tener en cuenta al art. VIII del Código Penal
nos puede llevar a la mala conclusión de que
el Juzgador no tenga como referente para
la determinación de la pena a la comisión
del hecho punible, sino a las necesidades de
prevención general o especial.
El ámbito reglado de determinación de la
pena ha sido inicialmente prefijado por el
Legislador, quien es el que ha establecido
las causales de determinación e individualización de las penas. Entre los factores que
el Magistrado tiene para la determinación e
individualización de la pena ha de distinguirse
entre aquellos que son objetivos y aquellos
que son subjetivos. Entre los primeros, tenemos el nivel de afectación del bien jurídico
tutelado; las circunstancias en las cuales fue
realizado el delito, tales como el modo, tiempo y lugar; en el caso peruano, la existencia
de reincidencia o habitualidad del agente;
los deberes infringidos, entre otros similares.
En el aspecto subjetivo, podemos encontrar
la reparación del daño realizada luego de
cometido el delito; la educación y el grado
de socialización del sujeto activo, entre los
principales.
5. Conclusiones
Primera: La teoría de las normas considera
que existen dos tipos: las reglas y los principios
los cuales se diferencian por ser cerrados y
abiertos respectivamente. Los derechos fundamentales se ubican dentro de la segunda
categoría, al ser mandatos de optimización
que solo podrán ser realizados en la medida
de lo fáctico y jurídicamente posible.
La solución al conflicto originado por la colisión de dos reglas es la subsunción. En el caso
de que se produzca un conflicto entre principios, no es posible aplicar la subsunción ni los
32 “Art. IX. Funciones de la pena y medida de seguridad:
La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines
de curación, tutela y rehabilitación”.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
clásicos métodos tradicionales de resolución
de conflictos entre las reglas. La doctrina
y jurisprudencia han considerado diversos
criterios para resolver los conflictos existentes
entre derechos fundamentales. Desde nuestra
óptica, el conflicto se resuelve, amparados en
una concepción relativista de los derechos
fundamentales, mediante la aplicación de los
filtros del principio de proporcionalidad en
sentido general y –solo después de considerar
a la conducta limitante como idónea y necesaria– en sentido específico a la ponderación
de derechos.
Segunda: El principio de proporcionalidad se
constituye como el criterio rector para la legitimación de una conducta que afecte derechos
fundamentales. Si bien sus antecedentes no se
encuentran en el Derecho constitucional, sino
específicamente en el Derecho administrativo
(entonces considerado Derecho de policía),
constituye actualmente el mecanismo que ha
alcanzado un mayor consenso al momento de
resolver un conflicto jurídico.
El principio de proporcionalidad, o también
denominado test de proporcionalidad, supone un análisis en tres fases de la medida
que va a afectar un derecho fundamental: a)
verificación de la idoneidad de la conducta,
en este filtro se toman en consideración la
medida a aplicar y el fin constitucional que
ella persigue (ambos elementos son imprescindibles), para determinar causalmente si es
que la medida puede servir para realizar o no
la finalidad perseguida; b) la determinación
de la necesidad de la medida, en esta fase,
se debe alcanzar la medida en sí misma y
compararla con otras posibles medidas, para
descartar el hecho de que exista una medida
que sea funcionalmente idéntica, pero menos lesiva que la medida que se pretende
aplicar; y c) realización de un ejercicio de
ponderación que analice entre los costes y
beneficios de adoptar la medida, en contra
del costo de oportunidad que significaría no
implementarla.
Tercera. El sistema penal es donde se producen las afectaciones más intensas a los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues
en él se discute su libertad personal o hasta
su vida –en ciertos supuestos–. Por ello, es
fundamental contar con una herramienta que
sirva para determinar cuándo la afectación
Volumen 1 | Julio 2014
al derecho fundamental que está haciendo
el operador jurídico es legítima.
El principio de proporcionalidad se erige
como aquella herramienta con la que el
operador jurídico puede determinar si la
actuación que pretende realizar es o no legítima. En el ámbito penal, puede verse su
necesidad tanto en un plano abstracto como
en un plano concreto. En el plano de la emisión de una norma penal (plano abstracto),
el Legislador debe usar el test de proporcionalidad para determinar si la conducta que
desea incriminar o la sanción que se desea
imponer, es válida porque no constituye un
exceso de intervención en la esfera de libertad
del ciudadano; o, si la protección que se ha
pretendido dar es deficiente, en la medida
que se infracriminaliza o se sanciona muy
levemente la conducta criminalizada. En el
caso del ámbito judicial, se puede realizar
un control de proporcionalidad de la medida
prevista por el Legislador (inaplicación de una
norma penal o de la conducta sancionada
en el caso concreto) o una dosificación de la
proporcionalidad dentro de los marcos fijados
por el Legislador (individualización de la pena,
determinación del tipo de medida cautelar,
ente otros).
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Volumen 1 | Julio 2014
Tulio Obregón Sevillano
EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
SOBRE LA OBRA
El procedimiento sancionador comprende los actos y diligencias conducentes a la decisión sobre la existencia
de responsabilidad administrativa
funcional e imposición de la correspondiente sanción, por la comisión
de infracciones y por el desacato a
una norma administrativa. El ejercicio
de esta potestad corresponde a las
autoridades administrativas, a quienes les han sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o
delegarse en órgano distinto. Para
ello se requiere obligatoriamente
haber seguido el procedimiento legal
o reglamentario y ceñirse a las disposiciones establecidas en la Ley. El libro
aborda de un modo práctico, con
comentarios y jurisprudencia, los diferentes procesos administrativos sancionadores que se efectúan en la Administración Pública.
FICHA TÉCNICA
PRESENTACIÓN
DE LUJO EN
TAPA DURA
F
Formato:
t 17 x 24 cm
Edición de lujo
en tapa dura
Cosido y encolado
Hot Melt
Nos preguntan y contestamos
Derecho penal constitucional
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
Contenido
CONSULTA n° 1
¿Cuál es el nombre que recibe en la doctrina el hábeas corpus en su modalidad clásica o tradicional?
CONSULTA n° 2
¿Qué es lo que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos con respecto al derecho a la verdad?
CONSULTA N° 1
¿Cuál es el nombre que recibe en la doctrina el hábeas corpus en su
modalidad clásica o tradicional?*
Es consenso en la doctrina definir al Hábeas
Corpus, como el mecanismo de protección
del derecho a la libertad del ciudadano, frente a las violaciones o amenazas que pueda
sufrir por parte del Estado o de personas,
tal como lo regula el artículo 200º numeral
1 de la Constitución Política: “La Acción de
Hábeas Corpus, que procede ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos”.
La Constitución, ni el Código Procesal Constitucional, establece una clasificación de
Hábeas Corpus; ello lo encontramos en la
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp.
*
Respuesta a la interrogante 798 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.
N.° 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Mabel
Aponte Chuquihuanca), que de su revisión se
advierte el denominado hábeas corpus reparador, definiéndolo como aquel destinado a
promover la reposición de la libertad de una
persona indebidamente detenida, esto es, se
utiliza ante la privación arbitraria o ilegal de
la libertad física como consecuencia de una
orden policial; de un mandato judicial en
sentido lato –juez penal, civil, militar–; de una
decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el
previo proceso formal de interdicción civil; de
una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse
cumplido la pena; por sanciones disciplinarias
privativas de la libertad; etc.
Jurisprudencia relevante:
Sentencia del Tribunal Constitucional Exp.
N.° 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Mabel
Aponte Chuquihuanca).
CONSULTA N°2
¿Qué es lo que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos
con respecto al derecho a la verdad?*
Partiendo de la exigencia que todo Estado
Parte de la Convención Americana de Derechos
332
Instituto Pacífico
Humanos, tiene la obligación de investigar
las violaciones a los Derechos Humanos, así
Volumen 1 | Julio 2014
Nos preguntan y contestamos
como la imposición de las sanciones a quienes
hayan sido determinados como responsables,
para que de este modo, tanto los familiares de
las víctimas como la sociedad en su conjunto
tengan conocimiento de los hechos sucedidos,
mediante los cuales se hayan vulnerado Derechos Humanos, para que así, se logre una
reparación de los mismos.
Ello, se desprende de la posición asumida por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la que ha definido el derecho a la verdad
en la Sentencia del caso Bámaca Velásquez vs.
Guatemala, de fecha 25 de noviembre del 2010,
que establece en su párrafo 210: “el derecho
a la verdad se encuentra subsumido en el
derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el
esclarecimiento de los hechos violatorios y las
responsabilidades correspondientes, a través de
la investigación y el juzgamiento que previenen
los artículos 8 y 25 de la Convención”.
Con ello, se advierte que el derecho a la verdad
no es un derecho autónomo, sino que se ubica
dentro del derecho al debido proceso que
establece el artículo 8º de la Convención, así
como del artículo 25º CADH que señala: “Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Cabe resaltar que dentro del contexto nacional,
nuestro Tribunal Constitucional ha asumido que
el derecho a la verdad es un derecho fundamental autónomo, en tanto que es una expresión de
los principios de Dignidad Humano, del Estado
Democrático y social de derecho, así como
de la forma republicada de gobierno dicha
*
Respuesta a la interrogante 223 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.
Volumen 1 | Julio 2014
argumentación se encuentra en la Sentencia
del Expediente N.º 2488-2002-HC/TC-Piura
(caso Genero Villegas Namuche), ff.jj. 13 al 15:
“13. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene
un reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional, es un derecho plenamente
protegido, derivado en primer lugar de la
obligación estatal de proteger los derechos
fundamentales y de la tutela jurisdiccional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional
considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y
novísimos, deben desarrollarse los derechos
constitucionales implícitos, permitiendo así
una mejor garantía y respeto a los derechos
del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo
ordena la Constitución vigente.
14.El Tribunal Constitucional considera que
si bien detrás del derecho a la verdad se
encuentra comprometidos otros derechos
fundamentales, como la vida, la libertad
o la seguridad personal, entre otros, este
tiene una configuración autónoma, una
textura propia, que la distingue de los
otros derechos fundamentales a los cuales
se encuentra vinculado, debido tanto al
objeto protegido, como al telos que con
su reconocimiento se persigue alcanzar.
15.Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la verdad,
este también ostenta rango constitucional,
pues es una expresión concreta de los
principios constitucionales de la dignidad
humana, del Estado democrático y social
de derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
Fundamento legal:
Convención Americana de Derechos Humanos: Arts. 8º y 25º.
Jurisprudencia relevante: Sentencia de la CIDH,
caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, de fecha
25 de noviembre del 2010.
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
Exp. N.º 2488-2002-HC/TC-Piura (caso Genero Villegas Namuche).
Actualidad Penal
333