157-18 - SENCICO - PLAZO DE EJECUCION Y RESOLUCION DEL CONTRATO DE SUPERVISION DE OBRA

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D: 13378763
OPINIÓN Nº 157-2018/DTN
Entidad:
Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la
Construcción – SENCICO
Asunto:
Plazo de ejecución y resolución del contrato de supervisión de obra
Referencia:
Oficio N° 152-2018-VIVIENDA/SENCICO-03.01
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Asesor Legal del Servicio Nacional de
Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO consulta sobre el plazo de
ejecución y la resolución del contrato de supervisión de obra, en el marco de lo dispuesto
por la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.
En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud
se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado actualmente vigente.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas2 son las siguientes:
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
2
Para una mejor estructuración del análisis las consultas serán absueltas en un orden distinto al de su
1
2
2.1
“Se ajusta al ordenamiento de contratación pública, que la Entidad puede
resolver el contrato de supervisión de obra alegando la causal de caso fortuito o
fuerza, cuando la Entidad resolvió el contrato de ejecución de obra.” (Sic.)
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que -conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente opinión- las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; por tal motivo, este Organismo Técnico Especializado, en vía de
opinión, no puede determinar si la resolución de un contrato de supervisión de obra
en particular -por la causal de caso fortuito o fuerza mayor- se ajusta a lo previsto
en el ordenamiento legal vigente, pues ello excede la habilitación establecida en el
literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.
Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se desarrollarán los aspectos
relacionados con la resolución del contrato de supervisión de obra, en el marco de
lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.
2.1.2 Dicho lo anterior, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista queda obligado a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que esta última queda obligada a pagar la contraprestación
acordada.
Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las
partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo,
dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual pues alguna
de las partes podría verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante ello, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la resolución del
contrato por caso fortuito o fuerza mayor, ante la imposibilidad sobreviniente de
algunas de las partes en ejecutar las prestaciones acordadas.
2.1.3 Sobre el particular, el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley establece que
“Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza
mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato (…)”. (El
subrayado es agregado).
Del mismo modo, el numeral 135.3 del artículo 135 del Reglamento señala que
“Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor
(…) que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del
contrato.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prevé la posibilidad de
resolver el contrato cuando el caso fortuito o la fuerza mayor determinen -de manera
definitiva- la imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato.
En este supuesto, corresponde a la parte que solicita la resolución del contrato
probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor y la consecuente imposibilidad
formulación.
3
de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.
2.1.4 Por su parte, a fin de delimitar los conceptos de “caso fortuito” o “fuerza mayor” es
necesario tener en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de
aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa
de contrataciones del Estado3, establece que “Caso fortuito o fuerza mayor es la
causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).
Al respecto, resulta necesario precisar que un hecho o evento extraordinario4 se
configura cuando, tal como lo indica la misma palabra, sucede algo fuera de lo
ordinario, es decir, fuera del orden natural o común de las cosas.
Asimismo, un hecho o evento es imprevisible5 cuando supera o excede la aptitud
razonable de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor
tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible.
Por último, el que un hecho o evento sea irresistible6 significa que el deudor no tiene
posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o intente,
su acaecimiento.
Cabe resaltar que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de
responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de
ejecutar sus prestaciones.
2.1.5 Efectuadas las precisiones anteriores, se desprende que la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto que la resolución del contrato por caso
fortuito o fuerza mayor resulta procedente cuando se pruebe que un hecho
extraordinario, imprevisible e irresistible hace imposible de manera definitiva la
continuación de la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes.
En esa medida, para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o
fuerza mayor debe demostrar que el hecho -además de ser extraordinario,
imprevisible e irresistible- determina la imposibilidad de continuar con la ejecución
de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte no pruebe
lo antes mencionado, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del
caso fortuito o fuerza mayor.
2.1.6 De otro lado, corresponde señalar que el artículo 159 del Reglamento establece que
durante la ejecución de una obra debe contarse, de modo permanente y directo,
3
De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento.
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo extraordinario es aquello “1.
adj. Fuera del orden o regla natural o común.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=HP5RXLV
4
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo imprevisible es
aquello “1. adj. Que no se puede prever.” Tomado de: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT
5
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo irresistible es
aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=M8f2fZB
6
4
con un inspector o con un supervisor, a elección de la Entidad, a menos que el
valor de la obra a ejecutarse sea igual o superior al monto establecido en la Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual,
necesariamente debe contarse con un supervisor de obra.
Por su parte, el artículo 160 del Reglamento precisa que a través del supervisor la
Entidad controla los trabajos realizados por el ejecutor de la obra; así, el supervisor
es el responsable de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución
de la obra así como por el fiel cumplimiento del contrato.
Como se aprecia, si bien el contrato de supervisión de obra es un contrato
independiente del contrato de obra -en tanto constituyen relaciones jurídicas
independientes- ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la
naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo; esta vinculación
determina que, por lo general, los eventos7 que afectan la ejecución de la obra
también afectan las labores del supervisor.
De conformidad con lo expuesto, en virtud de la vinculación que existe entre la
ejecución de una obra y las labores de control que se ejercen sobre esta, la Entidad
puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del contrato de obra,
toda vez que ello implicaría la interrupción de los trabajos que justifican la
participación del supervisor de obra.
2.2
“¿La Entidad puede Resolver un Contrato de ejecución de supervisión de obra,
cuando el plazo vigente venció?” (Sic.)
2.2.1 En la línea de lo señalado al absolver la consulta anterior, debe indicarse que el
contrato de supervisión de obra puede ser resuelto cuando se configure alguno de
los supuestos contemplados por la normativa de contrataciones del Estado, dentro
de los cuales se encuentran el caso fortuito y la fuerza mayor; asimismo, la Entidad
puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del contrato de obra, en
virtud de la vinculación que existe entre ambos contratos.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que -de conformidad con el artículo 120
del Reglamento- el plazo de ejecución de la supervisión debe estar vinculado a la
duración de la obra supervisada8, ello en virtud de que los trabajos ejecutados por
el contratista deben ser controlados de forma permanente; por consiguiente, la
culminación del plazo inicialmente fijado no conlleva a la resolución del contrato
de supervisión, toda vez que puede existir la necesidad de que -por diversos
eventos- la obra deba ser ejecutada y controlada en un plazo mayor.
2.3
“¿Es posible que se considere concluido el contrato de supervisión de obra, con
la notificación de la resolución de contrato de la ejecución de la obra, en cuyo
caso carecería de objeto resuelva el contrato de supervisión o emita otro
pronunciamiento al respecto?” (Sic.)
Como ejemplo de estos eventos puede considerarse la ampliación de plazo de la obra, la aprobación de
prestaciones adicionales de obra, la resolución del contrato de obra, entre otros.
7
Cuando se haya previsto que las actividades del supervisor comprenden la liquidación de la obra, el
referido contrato culmina en caso dicha liquidación sea sometida a arbitraje.
8
5
2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en virtud de la vinculación que
existe entre la ejecución de una obra y las labores de control que se ejercen sobre
esta, la Entidad puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del
contrato de obra, toda vez que ello implicaría la interrupción de los trabajos que
justifican la participación del supervisor de obra.
En esa medida, cuando la Entidad adopte la decisión de resolver el contrato de
supervisión ante la resolución del contrato de obra, es necesario que dicha decisión
sea comunicada -de forma indubitable- al supervisor, no siendo suficiente la
notificación del acto mediante el cual se resuelve el contrato de obra.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor debe
demostrar que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e irresistibledetermina la imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su
cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte no pruebe lo antes mencionado, no
podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.
3.2
En virtud de la vinculación que existe entre la ejecución de una obra y las labores
de control que se ejercen sobre esta, la Entidad puede resolver el contrato de
supervisión ante la resolución del contrato de obra, toda vez que ello implicaría la
interrupción de los trabajos que justifican la participación del supervisor de obra.
3.3
El contrato de supervisión de obra puede ser resuelto cuando se configure alguno
de los supuestos contemplados por la normativa de contrataciones del Estado,
dentro de los cuales se encuentran el caso fortuito y la fuerza mayor; asimismo, la
Entidad puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del contrato de
obra, en virtud de la vinculación que existe entre ambos contratos.
3.4
El plazo de ejecución de la supervisión debe estar vinculado a la duración de la obra
supervisada, ello en virtud de que los trabajos ejecutados por el contratista deben
ser controlados de forma permanente; por consiguiente, la culminación del plazo
inicialmente fijado no conlleva a la resolución del contrato de supervisión, toda vez
que puede existir la necesidad de que -por diversos eventos- la obra deba ser
ejecutada y controlada en un plazo mayor.
3.5
Cuando la Entidad adopte la decisión de resolver el contrato de supervisión ante la
resolución del contrato de obra, es necesario que dicha decisión sea comunicada
-de forma indubitable- al supervisor, no siendo suficiente la notificación del acto
mediante el cual se resuelve el contrato de obra.
Jesús María, 21 de septiembre de 2018
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA
Directora Técnico Normativa
MAMV.