El Fenomeno de las EMSP desde la perspectiva del Derecho Internacional - Pablo Berdecio Trigueros

LAS EMPRESAS MILITARES Y DE SEGURIDAD PRIVADAS (EMSP) Y DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO1
1. EL FENÓMENO DE LAS EMPS.En el actual contexto histórico, las transformaciones de la globalización han ido
trastocando el papel del Estado, que progresivamente ha perdido la fuerza y la hegemonía que en
esencia lo caracterizaban. Concluida la Guerra Fría, las guerras internas han proliferado junto con
los conflictos armados internacionales. Aunque ambas atienden a distintas causas, comparten una
característica común que a efectos del presente estudio nos interesa destacar: la pérdida de los
Estados del monopolio del uso legítimo de la fuerza armada. Puede apreciarse que se ha
producido una expansión de la privatización de la violencia, entendida como el traspaso de
importantes funciones de Defensa estatal –de manera voluntaria o forzada– a manos de diversos
actores armados no estatales.2 Diversos grupos, tanto subnacionales como transnacionales, han
empezado a pugnar con los Estados por ser los proveedores de seguridad, obteniendo bien
mediante acuerdos con gobiernos, bien directamente arrebatándoles, tareas tradicionalmente
desempeñadas por los ejércitos nacionales. Por un lado, distintos actores no estatales como
grupos terroristas, cárteles de narcotráfico, piratas, milicias, guerrilleros o paramilitares, entre
otros, han ganado poder en detrimento del Estado; ejemplo de esto es el control territorial
ejercido por el Estado Islámico en Medio Oriente o los cárteles del narcotráfico en Centroamérica.
Por otro lado, y en gran medida impulsado por lo anterior, ciertos Estados, principalmente los
considerados Estados fallidos3 –con el fin de garantizar el control sobre su territorio– y la mayoría
de los Estados desarrollados4 –sometidos a diversos procesos de reducción y de privatización de
sus ejércitos– han acudido a los servicios prestados por empresas militares y de seguridad privadas
(EMSP). Así pues, en un mundo en constante conflictividad bélica, el uso de EMSP por parte de los
Estados ha ido progresivamente en aumento según las necesidades que se han ido presentando.
El significativo incremento cuantitativo y cualitativo de estos actores y su capacidad para poner en
entredicho el monopolio estatal del uso legítimo de la fuerza, han alterado sustancialmente el
escenario bélico, que se caracteriza por la proliferación de conflictos en el interior de las fronteras
de los países,5 conflictos que han tendido a extenderse fuera de las mismas con posterioridad. Es
destacable, dentro de todos los actores no estatales, la gran cantidad de EMSP que participan en
conflictos armados actuales. Por ejemplo, a finales del año 2010 en Irak se encontraban operando
100 empresas –72 iraquíes y 28 extranjeras– que concedían servicios de escolta a personas o
1
Pablo Berdecio Trigueros (1991). Abogado boliviano graduado de la Universidad Complutense de Madrid. Máster en Derecho
Internacional y Relaciones Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid.
2 M. A. Laborie Iglesias., La privatización de la Seguridad. Las empresas militares y de seguridad privadas en el entorno estratégico
actual, Instituto Español de Estudios Estratégicos. Ministerio de Defensa, 2013, pp. 25.
3
Nos referimos a los Estados, en los términos de Max Weber, que no cuentan con la capacidad necesaria –militar, económica, política–
para mantener el monopolio legítimo del uso de la fuerza armada.
4 Hacemos referencia a Estados –generalmente occidentales, entre los que destacan Reino Unido y Estados Unidos– cuya participación
en distintos conflictos armados se realiza externalizando las labores de sus ejércitos, por ejemplo contratando EMSP.
5
En este sentido E. del M. García Rico, “Los conflictos armados del siglo XXI: ¿nuevos conflictos, viejas normas?, en Estados y
organizaciones internacionales ante las nuevas crisis globales (coord. J. Martín y Pérez de Nanclares), Iustel, Madrid, 2010, pp. 513–514.
1
seguridad a infraestructuras y convoyes, y que contaban, por aquellas fechas, con más de 30.000
personas armadas. En el caso de Afganistán se duplican las cifras anteriores, en donde había
contratadas para el mismo año una cantidad estimada de 70.000 individuos desempeñando
labores en el escenario de conflicto. Estos casos no constituyen hechos aislados, sino que esta
práctica es habitual de la mayor parte de los países occidentales y Organizaciones Internacionales,6
a la hora de enviar agentes a zonas cuya seguridad no se encuentra plenamente garantizada por el
Estado.7
Para abordar correctamente el estudio de las cuestiones jurídicas en relación al fenómeno de las
empresas privadas que desempeñan funciones militares y de seguridad debemos delimitarlas
conceptualmente. Son muchas las acepciones utilizadas para referirse a ellas, entre las que
comúnmente encontramos “empresas militares privadas”, “empresas de seguridad privadas“,
“contratistas”, o “mercenarios”, lo que ocasiona que se produzcan ambigüedades conceptuales.8
Lo polémico que resulta desde el punto de vista mediático, o los intereses políticos y económicos
que subsisten en torno a ellas, derivan en la utilización de uno u otro término, despojando de
claridad el entendimiento de este fenómeno actual. Para el presente trabajo se empleará la
definición del experto, Mario Laborie Iglesias, para quien las EMSP son “entidades mercantiles,
con ánimo de lucro y legalmente establecidas, que proporcionan, de forma abierta y mediante
contrato, servicios ligados, directa o indirectamente, al uso de la fuerza armada a un número
amplio de clientes, tanto de carácter público como privado, y que operan en áreas de conflicto
armado o inestable en las cuales la acción del gobierno responsable no está garantizada o es
inexistente”.9
Dejando aparcado lo polémico que resulta en sí el hecho de que los estados dejen en manos de
privados una función tan puramente estatal como es la “seguridad”, estas empresas y sus
empleados se han visto envueltas en un sinnúmero de violaciones de normas de Derecho
internacional. No han sido pocos los casos en los que los contratistas se han cometido violaciones
a los Derechos Humanos y a normas de Derecho Internacional Humanitario (DIH), tales como
matanza y tortura de civiles. Uno de los casos más enigmáticos –uno de los pocos que culminó con
una condena penal– es el de la empresa militar Blackwater, cuyos empleados dieron muerte a al
menos a 14 civiles iraquíes en Bagdad en el año 2007.10 Situaciones similares a la descrita, en las
que se constata la falta de control y seguridad jurídica que existe en torno a las actividades de las
6
La propia ONU ha contratado los servicios de estas empresas privadas para muchas de las operaciones humanitarias y de paz,
recibiendo críticas desde el Grupo de Trabajo de la misma organización sobre la utilización de mercenarios. Informes disponibles en
http://www.ohchr.org/SP/Issues/Mercenaries/WGMercenaries/Pages/WGMercenariesIndex.aspx.
7 M. A., Laborie Iglesias, La privatización de la Seguridad..., op. cit., p. 14.
8 M. A. Laborie Iglesias, La privatización de la Seguridad..., op. cit., p. 65
9
Debe aclararse que dentro del concepto de EMSP no se incluyen las compañías que proporcionan servicios de seguridad uniformada,
independientemente de quién sea el destinatario de los mismos, dado que se alejan del campo de lo “militar”. También debe
mencionar que las empresas militares y de seguridad privadas difícilmente pueden ser consideradas mercenarios a tener de las
distintas definiciones recogidas en las Convenciones Internacionales anti mercenarios, aunque hay que destacar la existencia de una
corriente de estudio importante que las identifica como los “nuevos mercenarios”.
10
El proceso fue llevado a cabo ante las autoridades judiciales estadounidenses, y la condena se basaba exclusivamente en la violación
de leyes nacionales. Visto a 03/12/15 en http://www.elmundo.es/internacional/2014/10/22/5447e083268e3e644d8b4592.html
2
EMSP, son las que generan interés en estudiar el marco jurídico internacional que les es aplicable
cuando se desempeñan en zonas de conflictos armados.
2. EMSP DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.A) Cuestiones previas.El orden internacional se asienta sobre el Estado desde que, en la Paz de Wesfalia (1648), pasara
éste a asumir la posición central en las relaciones internacionales, convirtiéndose en el
destinatario principal de las normas de Derecho internacional. Sin embargo, en la actualidad, la
subjetividad internacional no es exclusivamente estatal, sino que el individuo innegablemente se
ha convertido también en objeto de las normas internacionales, pasando a ser titular de derechos
y obligaciones, como aquellas que garantizan la protección de la persona y su dignidad.11
Consecuentemente, las EMSP y sus empleados, aunque no están específicamente reguladas por
ningún instrumento jurídico internacional, se encuentran bajo el paraguas del Derecho
Internacional,12 específicamente por el DIH.
La opinión generalizada entre los analistas especializados en esta temática, es que gran parte de la
complejidad y los recelos que estas empresas privadas presentan podrían ser solventados a través
de una regulación adecuada.13 La inexistencia de una regulación internacional específica que
establezca el alcance y los límites de las actuaciones de las EMSP resulta –como constantemente
ha recalcado el Grupo de Trabajo para la Utilización de Mercenarios de las Naciones Unidas–cada
vez más necesaria. Debe aclararse que el problema no radica, como se ha llegado a plantear, en
que los actos de estas empresas se encuentren en una especie de vacío jurídico. La cuestión
problemática aflora en la práctica, a la hora de exigir las correspondientes responsabilidades por el
incumplimiento de la normativa internacional, ya que el marco jurídico actual se torna ineficaz e
ineficiente. La consecuencia de lo anterior es que dichas violaciones han quedado y siguen
quedando, en su gran mayoría, en la total impunidad. El empleo de EMSP por parte de los Estados
se presenta como algo común en la actualidad, por lo que resulta imprescindible poner de
manifiesto que el Derecho Internacional Humanitario constituye –con las limitaciones que
pondremos de manifiesto a continuación– uno de los marcos jurídicos fundamentales aplicables a
las actividades de las EMSP.
11
Gómez del Prado, J. L. y Torroja Mateu, H., “El grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre la utilización de mercenarios y las
nuevas formas de mercenariado”, La privatización del uso de la fuerza armada (dir. H. Torroja Mateu), Bosch Editor Barcelona, 2009,
pp. 211–239.
12 Cuatro cuerpos normativos del Derecho internacional podrían ser de aplicación a las empresas militares y de seguridad privada: el
Derecho Internacional Consuetudinario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y la
Legislación Penal Internacional. Existen también distintas iniciativas de regulación internacional, que han sido presentadas desde el
seno de distintas Organizaciones Internacionales, como el Proyecto de Convención presentado por el Grupo de Trabajo para la
Utilización de Mercenarios, el cual será estudiado posteriormente.
13 “La controvertida contribución de las empresas militares y de seguridad privadas (EMSP) a la resolución de conflictos”, en Los actores
no estatales y la seguridad internacional: su papel en la resolución de conflictos y crisis, Cuadernos de Estrategia, Ministerio de Defensa,
núm. 147, 2010, p. 108
3
B) El Derecho Internacional Humanitario.El Derecho Internacional Humanitario, tradicionalmente llamado el Derecho de la guerra, recogido
en su gran mayoría en los Convenios de Ginebra de 1949 y en los Protocolos adicionales, es la
rama del Derecho internacional destinada a limitar y evitar el sufrimiento humano en el contexto
del conflicto armado. La guerra –por su propia esencia– implica el ejercicio de la violencia en las
personas y los bienes del adversario, sin embargo es evidente que el exterminio del enemigo y la
entera destrucción de sus medios de subsistencia, pugnan con las más elementales
consideraciones éticas y jurídicas.14
El Derecho Internacional Humanitario siempre se ha caracterizado por evolucionar con el medio
social objeto de su regulación. Así pues, puede decirse que inevitablemente las peculiaridades y la
naturaleza del fenómeno bélico inciden en sus normas, definiendo el contenido de las mismas.15
Esto no significa que, tal como se manifestó en la Declaración de San Petersburgo de 1868, siendo
el fin el “mitigar lo que sea posible de las calamidades de la guerra”, se “deba forzosamente ceder
a las presiones del momento y al desarrollo de los medios de destrucción”.16 El que las EMSP
formen parte de las nuevas dinámicas de guerra es un hecho incontestable, y por lo tanto, es
necesaria la búsqueda de respuestas dentro del DIH que establezcan las reglas claras que
delimiten sus actuaciones. Ésta, como muchas otras transformaciones experimentadas en los
conflictos armados actuales, plantea un gran reto para la comunidad internacional. El DIH es de
aplicación a todos los sujetos que participan en un conflicto armado, sean combatientes –legítimos
o ilegítimos– o personas civiles.17 La resolución 1790 del año 2007 del Consejo de Seguridad,
sobre el conflicto iraquí, recoge lo mencionado, afirmando la importancia de que todas las partes
–ya sean nacionales o extranjeras y formen o no parte de las fuerzas armadas– actúen de
conformidad con el Derecho Internacional Humanitario.18
La cuestión que suscita verdadero interés es la de determinar el alcance real de la aplicación de las
normas de DIH, toda vez que dicho cuerpo normativo fue creado pensando en una guerra en la
que los bandos están bien definidos, los soldados debidamente identificados, y no en la
participación de empresas privadas militares. En el DIH no existen referencias expresas a las
compañías militares y de seguridad privadas o sus empleados, sin embargo, como ya hemos
señalado, sus normas producen efecto tanto sobre los Estados como sobre los individuos.19 Al
estar las EMSP sujetas a derechos y obligaciones en virtud de las normas del DIH, y no existir
14
J. A. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, 18ª Edición, Tecnos, Madrid, 2014,
p. 644.
15 J. J. Urbina, “Actores no estatales y externalización de las funciones militares en los conflictos armados: los contratistas privados ante
el derecho internacional humanitario”, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI), 2015, 8, p. 4.
16 J. Pictet, Desarrollo y principios del Derecho internacional Humanitario, Instituto Henry Dunant, Ginebra, 1986, p. 39.
17 Entre los actores no estatales podemos nombrar, entre otros a guerrillas, paramilitares, o a las empresas militares y de seguridad
privadas que actúan en el seno de un conflicto armado. J. Saura Estapà, “Las Empresas Militares y de seguridad privadas ante el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: sui actuación en el conflicto Iraquí”, en La exigibilidad del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en situaciones de crisis, Ministerio de Ciencia e Innovación, 2010, p. 13.
18 Así como las normas del Derecho de los derechos humanos y el Derecho Internacional relativo a los refugiados, debiendo todas las
partes tomar las medidas necesarias para asegurar la protección de los civiles afectados. Resolución 1790 (2007) de 18 de diciembre de
2007 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
19
F. Kalshoven y L. Zegveld, Restricciones en la conducción de la guerra. Introducción al Derecho Internacional Humanitario, CICR,
Ginebra, 2001, p. 25.
4
laguna legal, éstas podrán gozar de derechos como la protección de los no combatientes, o los
derechos de prisioneros de guerra, si concurren los requisitos legales exigidos para ello. Ahora
bien, para poder determinar específicamente las obligaciones y derechos derivados del DIH, es
necesario establecer con precisión cuál es el estatuto de los actores intervinientes en un conflicto
armado, en este caso el de los empleados de las EMSP.20 Las Convenciones de Ginebra y sus
protocolos distinguen entre dos agentes presentes en un conflicto. Por un lado los agentes
considerados legítimos presentes en un conflicto: civil o combatiente. Y por otro lado
encontramos la figura del combatiente ilegítimo –como podrían ser los mercenarios–, quien puede
perder algunos privilegios y ser sometidos, como cualquier criminal común, al sistema normativo
del país que lo aprese. El determinar cuál es el estatuto de los empleados de las EMSP es
imperativo por tres razones: la primera, para saber si la participación en las hostilidades de los
contratistas se considera legal; la segunda, para que los demás combatientes sepan si los mismos
constituyen objetivos militares legítimos y por consiguiente ser legalmente atacados; la tercera,
para saber si, en caso de participar en las hostilidades y cometer algún delito, pueden ser
perseguidos por esta causa.21 En conclusión, lo fundamental para la aplicación del DIH consiste en
identificar a los contratistas privados son combatientes –legítimos o ilegítimos- o civiles, y en caso
de ser civiles determinar si participan directamente en las hostilidades, puesto que esto supone
que se consideren combatientes ilegítimos, con los efectos que más adelante se expondrán.

Personal de EMSP como combatientes
En virtud del Derecho Internacional Humanitario el “combatiente” es aquel que, en el
marco de un conflicto armado de internacional tiene el derecho a participar directamente en las
hostilidades, lo que supone que ser considerado un objetivo legítimo militar por el enemigo.22 Las
Convenciones de Ginebra y sus Protocolos identifican dos tipos de combatientes legítimos. Por un
lado, los miembros de las Fuerzas Armadas de un determinado Estado.23 Por otro, los miembros de
otras milicias y de otros cuerpos de voluntarios, entre los que se incluyen los movimientos de
resistencia organizados, pertenecientes a una de las partes participantes en el conflicto, que se
encuentren fuera o dentro del propio territorio, aunque el territorio se encuentre ocupado.
Surgen varias incógnitas al analizar la posibilidad de que los empleados de las EMSP puedan ser
encuadrados en la primera de las posibilidades, es decir, el formar parte de las Fuerzas Armadas
de un Estado parte en un conflicto armado. En el artículo 43 del Protocolo Adicional I se establece
que “las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y
unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus
subordinados ante esa Parte, aun cuando ésta esté representada por un gobierno o por una
20
M. A. Laborie Iglesias, “Empresas de seguridad, mercenarios y derecho internacional humanitario”, en La respuesta del Derecho
Internacional a los problemas actuales de la seguridad global, Cuadernos de Estrategia 160, Instituto español de Estudios Estratégicos,
Ministerio de Defensa, Enero de 2013, p. 275.
21
L. Cameron, “Private military companies: their status under international humanitarian law and its impact in their regulation”,
International Review of the Red Cross, vol.88, nº863, September, 2006, p. 582.
22 M. A. Laborie Iglesias, “Empresas de seguridad, mercenarios...”, op. cit., p. 276.
23 Debe puntualizarse que en el Protocolo I se otorga la condición de combatiente legal a los guerrilleros, es decir, individuos que
combaten de forma irregular a través de la conocida como “guerra de guerrillas”. J. L. Doménech Omedas, “Los Sujetos Combatientes”,
en Derecho Internacional Humanitario, 2ª ed., (coord. J. L. Rodríguez–Villasante y Prieto), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 204.
5
autoridad no reconocidos por una Parte adversa”24. Las normas de DIH no precisan la forma en
que tal incorporación se producirá, por lo que habría que estar a lo dispuesto en la legislación
interna del país que contrata con una EMSP para determinar esta cuestión. Por otra parte es de
interés mencionar la obligación que impone el art. 43 del Protocolo adicional I en el párrafo 3
consistente en notificar a las otras Partes participantes en las hostilidades de las incorporaciones
al Ejército que se produzcan de organismos paramilitares o un servicio armado encargado de velar
por el orden público. En conclusión, aunque la forma en que un sujeto pase a formar parte del
Ejército se disponga en una norma interna, será necesario algún tipo de formalidad para que el
adversario conozca de dicha incorporación.25 Entre los indicadores de la incorporación de las
fuerzas armadas de los empleados de las EMSP podemos incluir varios ejemplos posibles.26 Uno de
ellos sería el cumplimiento de un procedimiento de reclutamiento militar, regulado por una norma
interna. También el sometimiento al orden disciplinario militar y a la jurisdicción militar o el uso de
uniforme militar. Además, el portar credencial que acredite la pertenencia al Ejército regular y
valerse de ella en el área de conflicto, o el estar sometido a la cadena de mando militar.
Finalmente podemos mencionar la existencia de relación laboral con el Departamento de Defensa
del Estado en cuestión. La concurrencia del primero de los requisitos –el cumplimiento del
procedimiento interno de reclutamiento– será el que realmente determine si un contratista forma
parte del Ejército regular, teniendo que analizarse, caso por caso, y en su momento por el juez
competente de conocer sobre los posibles crímenes que se hayan cometido, si la persona en
cuestión puede ser categorizada como soldado regular. Prácticamente en la totalidad de los casos
los contratistas no se encuentran sometidos a la cadena militar de mando de las Fuerzas Armadas;
consecuentemente descartamos su no sometimiento a los mecanismos de disciplina militar.27
Dado que entre ellos y el Estado contratante sólo media una relación contractual, las EMSP actúan
de forma ajena a los procedimientos a los que las Fuerzas Armadas están sometidas28. Puede
mencionarse además que, dado que la finalidad es la externalización de las funciones militares no
resulta factible asimilar a los contratistas como miembros del Ejército regular.29 Todas estas
razones parecen alejar a las EMSP de la categoría de “integrantes de las fuerzas armadas” y por lo
tanto de la categoría de combatientes legítimos.
La segunda posibilidad existente para que los contratistas puedan ser considerados combatientes
legítimos es el actuar bajo la categoría de “miembros de milicias y de otros cuerpos de
voluntarios”. Aunque estas fuerzas en principio son independientes de las fuerzas armadas
regulares, están obligadas a responder a la exigencia de combatir del lado de una Parte en
conflicto.30 El Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, indicó en la Sentencia de 15 de julio de
24
Hay que tener en cuenta que, aunque el Protocolo modifique algunas de las posiciones de los Convenios de Ginebra, varios países,
entre los que se encuentran Afganistán, Irán, Estados Unidos, Israel, Pakistán o Irak, no han procedido a la ratificación todavía, por lo
que las disposiciones de los Convenios de Ginebra deben ser tenidas en cuenta en situaciones en las que estos países se vean
implicados.
25 L. Cameron, Private military companies: their status…, op. cit., p. 583.
26 E-C. Gillard, “Business goes to war: private military/security companies and international humanitarian law”, en International Review
of the Red Cross, Vol. 8, N 863, 2006, p. 533.
27 M. A. Laborie Iglesias, “Empresas de seguridad, mercenarios...”, op. cit., p. 281.
28 S. Percy, Regulating the private industry, The International Institute of Strategic Studies, Adelphi Paper 384, New York, 2006, p. 48.
29 E-C. Gillard, “PMSCs: International Legal Obligations”, Private military and security companies (ed. A. Alexandra, D–P. Baker, y M.
Caparini,), Routledge, Nueva York, 2008.
30 J. S. Picket, Commentary to III Geneve Convention relative to the treatment of the prisoners of war, ICRC, Ginebra, 1960, p. 57.
6
1999,31 que para que estos beligerantes sean considerados combatientes legales, la parte en
conflicto debe asumir el control sobre ellos, estableciéndose una relación de dependencia y
lealtad. Existen casos en los que el personal de EMSP podría encontrarse encuadrado en esta
categoría, por ejemplo, al prestar servicios de combate, realizar interrogatorios o proteger
objetivos militares, tareas a las que se comprometen mediante un contrato firmado
voluntariamente, que sería equivalente a una relación de dependencia y lealtad. Desde esta
perspectiva, podemos establecer dos condiciones que deben concurrir para que las EMSP puedan
ser consideradas combatientes legítimos32. En primer lugar, siguiendo lo señalado por el Tribunal
de Justicia para la ex Yugoslavia, para decretar la vinculación de uno de los países parte en el
conflicto y una milicia, y por lo tanto ser considerados estos últimos combatientes legítimos, es
necesario la existencia de un control por parte del Estado sobre los miembros de los milicianos o
los voluntarios, así como una relación de dependencia y subordinación.33 En segundo lugar, los
empleados de las EMSP deben reunir las cuatro condiciones a las que se refiere el art. 4.a (2) del III
Convenio de Ginebra para ser considerados miembros de milicias y de otros cuerpos de
voluntarios: estar mandados por una persona que responda de sus subordinados; portar signo
distintivo fijo que sea reconocible a la distancia; cargar las armas a la vista; y dirigir sus
operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra. Es necesario hacer un
análisis caso por caso para poder determinar si los contratistas cumplen con estos requisitos, y por
lo tanto, pueden ser considerados combatientes legítimos. Algunos de los contratistas podrían
cumplir el primero de los requisitos, dado que normalmente suelen estar sujetos a un cierto
control o vigilancia superior; muchos de los contratos actuales de los Gobiernos con las EMSP
prevén la asignación de oficiales de gobierno que ejerzan funciones de supervisión.34 Respecto al
requisito de portar un signo distintivo35 debe decirse que los empleados de las EMSP no suelen
llevar uniformes; el Grupo de Trabajo de la ONU ha denunciado esta situación que dificulta
enormemente la identificación de los contratistas privados.36 Finalmente, habría que tomar en
cuenta la naturaleza de las funciones desempeñadas por los contratistas en nombre de una de la
Partes intervinientes en el conflicto, así como el tipo de zona de conflicto. Puesto que los
miembros de las otras milicias y otros cuerpos voluntarios reciben el estatuto de combatiente
legítimo por participar en las hostilidades, sólo los contratistas que lleven a cabo sus tareas en la
proximidad inmediata al escenario de operaciones militares podrían ser categorizados como tales.
Consecuentemente, únicamente los empleados de las EMSP podrían cumplir con los requisitos si
ejercen habitualmente tareas que trascienden la defensa propia, y se implican en maniobras
militares ofensivas.37 En conclusión, no parecen ser pocas las dificultades que se suscitan para el
31
Fiscal vs. Dusco Tadic (IT–94–1–A), TPIY, Sentencia de 15 de Julio de 1999, párr. 94.
E-C. Gillard, “Business goes to war: private military/security...”, op. cit., p. 534.
33 Caso nº IT–95–14–T, artículo 2. Fiscal v. TihomirBlaskic.
34 C. Hope. “Passing the back: State responsability for prívate military companie”, en European Journal of International Law, nº19, 2008,
p. 1009.
35 Es de interés mencionar que, según lo dispuesto en el Protocolo I de los Convenios de Ginebra, el portar un signo distintivo o el uso
de uniforme no es un requisito exigible para considerar legítimo a un combatiente, bastando sólo con cumplir con la exigencia de llevar
el arma al descubierto durante el despliegue militar previo al ataque, siempre que el combatiente sea visible para el enemigo.
36 Ver UN Doc. A/HRC/15/25/Add.2. Informe sobre la misión en Afganistán de 14 de junio de 2010, párr. 53.
37 El ejemplo más palpable sería el de las EMSP contratas para realizar operaciones de combate directo, sin embargo, en la gran mayoría
de los contratos no se indica explícitamente nada de esto. C. Hope. “Passing the back: State responsability for private…”, op. cit. , p.
1010.
32
7
cumplimiento de los requisitos, con la consecuencia de que, al no contar con la calificación de
combatientes, su participación directa en las hostilidades sería considerada ilegal al amparo del
DIH. No obstante lo anterior, muchos empleados de las EMSP desarrollan actividades al lado de las
fuerzas armadas involucradas en operación bélicas, con el riesgo de ser víctimas de ataques
hostiles o de ser capturados por la parte adversa sin poder gozar del estatuto de prisionero de
guerra.
Existe una excepción, incluida en el artículo 4 (4) de la III Convención de Ginebra, al principio de
que el estatuto de prisionero de guerra es un derecho propio de los combatientes. Dicho derecho
también se concede a “las personas que acompañan a la fuerza sin ser realmente miembros de la
misma”. En esta situación se encontrarían, por ejemplo, los miembros civiles de tripulaciones de
aviones militares, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios para el bienestar
de los militares, corresponsales de guerra, siempre y cuando cuenten con la autorización de las
Fuerzas armadas para acompañarlos, teniendo la obligación de otorgarles tarjeta de identificación
similar a la recibida por los soldados regulares. Las tareas que se describen –no de manera
exhaustiva– en este precepto de la III Convención son frecuentemente realizadas por los
contratistas. El requisito de la concesión de una tarjeta que identifique la relación de las personas
con las fuerzas armadas no es de carácter absoluto, sino que es una condición accesoria con
función probatoria, siendo lo relevante la naturaleza de la actividad del contratista.38 En todo
caso, las dificultades se presentarían respecto del requisito de la autorización, puesto que no se
especifica, ni en los comentarios oficiales ni en los trabajos preparatorios del Convenio, cuáles
deben ser las características de dicha autorización. Para los elaboradores del Documento
Montreux,39 –el código de buena conducta más relevante en la materia– lo importante es el
establecimiento de un vínculo real y jurídico entre las fuerzas armadas y la persona que los
acompaña. Esta interpretación restrictiva implicaría que todos aquellas EMSP que no están
vinculados contractualmente con el Ministerio de Defensa –un número bastante elevado, dado
que la mayoría contratan con autoridades organismos civiles o a través de otras empresas
privadas– no podrían ser encuadradas en esta categoría.40 Para Gilliard tampoco parecería
oportuno el englobar en esta categoría a las personas que participan directamente en las
hostilidades.41 Muchos agentes de las EMSP llevan a cabo acciones en posiciones muy cercanas al
frente de batalla, viéndose envueltos en enfrentamientos directos, o ejerciendo labores de apoyo
en las operaciones militares, lo cual descartaría que sean considerados “personas acompañando a
la fuerza” en el sentido del artículo 4.4 del Convenio III de Ginebra antes analizado.
38
J. S. Picket, Commentary to III Gene…, op. cit., p. 64.
La finalidad de este documento intergubernamental que contó con la participación de EMSP, es la promoción del respeto del Derecho
Internacional Humanitario y los Derechos Humanos, cuando las EMSP se encuentran en los conflictos armados. En el Documento se
recogen las obligaciones jurídicas internacionales para los Estados en relación con las EMSP. Se propone además un catálogo de buenas
prácticas para dichas compañías, entre las que se encuentran la concesión de licencias, la supervisión y rendición de cuentas, todas
ellas medios para conseguir el fin perseguido por el Documento. Hay que mencionar que el Documento Montreux no es jurídicamente
vinculante, sino una recopilación de obligaciones jurídicas internacionales y pautas de buenas prácticas. El documento puede verse en
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/publication/p0996.htm.
40
M. A. Laborie Iglesias, “Empresas de seguridad, mercenarios...”, op. cit., p. 283.
41 E–C. Gillard, “Business goes to war: private military/security...”, op. cit., p. 538.
39
8

Personal de EMSP como civiles
En vista de las dificultades para encuadrar a los empleados de las EMSP en una de las categorías
anteriormente analizadas, resultando no ser considerados combatientes legítimos, la opción
restante dentro del DIH es la de la categoría de civiles. El problema surge cuando, recibiendo la
calificación de civiles, los contratistas toman parte directa en las hostilidades, lo cual
automáticamente los convertiría en actores ilegítimos según las reglas del DIH. Esta cuestión tiene
especial importancia puesto que en aplicación del DIH, los contratistas que participen
directamente en las hostilidades pueden ser atacados legalmente, además de ser perseguidos
judicialmente por las leyes nacionales del Estado que los aprese por haber perdido el privilegio de
la inmunidad.42 Dado que no existe una categoría intermedia entre civiles y combatientes en la
que situarlos, debe analizarse casuísticamente si concurre o no tal participación directa en el
conflicto armado.43
Debe apuntarse que la mencionada noción no viene definida en los Convenios de Ginebra de 1949
ni en sus protocolos, por lo que tomaremos como base para el análisis de esta cuestión la noción
de “participación directa en las hostilidades”, que es una interpretación propuesta por el Comité
Internacional de la Cruz Roja.44 Como ya se ha mencionado, la mayoría de los empleados de EMSP
procuran no desempeñar labores que implican enfrentamientos armados directos. Por el
contrario, estas empresas privadas ofrecen, en su gran mayoría, servicios de carácter puramente
defensivo, tal y como figura en la mayor parte de sus páginas web y en los pocos contratos que se
hacen públicos. Es habitual que, con la finalidad de eludir cualquier comparación con los
mercenarios, las EMSP intenten desvincularse de labores que impliquen el combate directo y a
favor de un único cliente.45 Respecto a lo anterior, existen dos cuestiones determinantes que
resultarían problemáticas.46 Por un lado, el Derecho Internacional Humanitario no diferencia
entre el uso de la fuerza con fines ofensivos y defensivos, indicando solamente los casos en los que
los actores pueden utilizar legalmente la fuerza armada. Por otro, serán considerados objetivos
legítimos los que estén catalogados como objetivos militares, y, por lo tanto, en caso de que estos
estén defendidos por efectivos de empresas privadas, podrán ser legítimamente atacados.47
Finalmente cabe hacer mención a los problemas jurídicos que se plantean en relación con la
participación directa en las hostilidades de las EMSP en los conflictos no internacionales. En el DIH
en general y en el Protocolo II en particular –que versa sobre conflictos armados internos– no se
utiliza en ningún momento la expresión “combatiente” para hacer referencia a los que participan
directamente en las hostilidades, con el fin de evitar cualquier derecho a combatir contra los
42
J. L. Rodríguez–Villasante y Prieto, “Terrorismo y derecho Internacional, humanitario”, en Derecho Internacional Humanitario, op. cit.,
p. 250.
43 M. A. Laborie Iglesias, “Empresas de seguridad, mercenarios...”, op. cit., p. 286.
44 Comité Internacional de la Cruz Roja, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el DIH,
Ginebra, 2009.
45
P.W. Singer, Corporate Warriors, op. cit., p. 43.
46 R. De Nevers, “Private security companies and the laws of war”, en Security dialogue, vol. 40 (2), 169–190, 2009, p. 172.
47 También debe señalarse que estos ataques en contra de los mencionados objetivos militares deben efectuarlos combatientes
legítimos, y no actores no estatales, insurgentes o criminales. Una excepción a esto es la de los guerrilleros, actores no estatales que
constituyen combatientes legítimos de acuerdo con el DIH, en los conflictos de carácter internacional. M. A. Laborie Iglesias, “Empresas
de seguridad, mercenarios...”, op. cit., p. 285.
9
gobiernos.48 Por lo tanto, será la legislación interna del país en que se desarrolle el conflicto la que
establecerá los casos en que se entenderá lícita tal participación.49
Entrando a analizar la interpretación realizada por en la Guía interpretativa del CICR sobre las
implicaciones jurídicas de la noción de la participación directa en las hostilidades, lo primero que
se establece en este texto es su concepto. Por “hostilidades” debemos entender el hecho de que
las partes en un conflicto recurren a los métodos y medios que dañan al enemigo, y por
“partición” se entiende la implicación individual en esas hostilidades; es decir, según se establece
en la Guía, es un acto específico, llevado a cabo por un individuo, como parte de las hostilidades
entre las partes en el contexto de un conflicto armado. Para el CICR, basándose en el DIH, los
contratistas privados deben ser considerados como civiles, al no encontrarse incorporados a la
Fuerzas Armadas, quedando por lo tanto protegidos contra los ataques directos salvo por el
tiempo en que participen de forma directa en las hostilidades. Tres requisitos deben de concurrir,
de forma cumulativa, para que exista la mencionada participación directa50.
El primer requisito es que el acto debe poder alcanzar el umbral de daño exigido, debe haber
probabilidades de que se produzcan efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la
capacidad militar de una parte involucrada en el conflicto armado, o, alternativamente, deber
ocasionar daño, destrucción o muerte a las personas y objetivos militares. El requisito se
encuentra estrechamente relacionado con la definición de los objetivos militares. El artículo 52 (2)
del Protocolo I los define como “aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o
utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o
neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”. Debe precisarse
que los objetos civiles que se utilicen con fines militares podrán ser atacados lícitamente, mientras
que si no son utilizados con fines bélicos gozarán de inmunidad contra los ataques, aunque con
ello se pueda obtener algún tipo de beneficio por una de las partes. En la práctica lo cierto es que
no siempre queda claro el fin –militar o civil– que se le otorga a dicho objeto, lo que a su vez
plantea la dificultad de determinar si los contratistas encargados de su cuidado participan
directamente o no en las hostilidades.51 Para la concurrencia de este criterio no es necesaria la
materialización del daño, sino que basta con que exista una probabilidad objetiva de que el acto
vaya a ocasionar daño. Tampoco es relevante la gravedad de los daños ocasionados, sino que con
el acto o la operación militar se consiga una ventaja militar, causando un daño al adversario,
incluyendo actividades no armadas que por su naturaleza constituyen una participación directa en
las hostilidades, como las que restringen las operaciones logísticas o de comunicación. En la Guía
del CICR se recogen ejemplos de actividades que no implican el uso de la fuerza pero que son
constitutivas de participación directa en las hostilidades, las cuales pueden ser desempeñadas por
empresas militares y de seguridad privadas entre los que se encuentran la interceptación de
48
D. Suarez Leoz, “Conflictos armados sin carácter internacional y derecho internacional humanitario: normativa aplicable”, en Derecho
Internacional Humanitario, (coord. J. L. Rodríguez–Villasante y Prieto), Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 726.
49
R. De Nevers, “Private security…”, op. cit., p. 172..
50 Comité Internacional de la Cruz Roja, Guía para interpretar la noción..., op. cit., p. 47–64.
51 Como ejemplos de lo anterior pueden ser mencionados los yacimientos de petróleo, minas de carbón, redes eléctricas, aeropuertos y
puertos marítimos civiles, plantas industriales, estaciones de televisión y de radio, ya que todos ellos son susceptibles de ser empleados
con fines militares. Y. T. Dinstein, The conduct of hostilities under the law of international armed conflict, Cambridge University Press,
Cambridge, 2004, p. 39.
10
llamadas de alto mando militar, la trasmisión de información táctica para llevar a cabo una
información militar o interferencias electrónicas en la red electrónica militar. En la práctica,
frecuentemente resulta problemática la determinación de la naturaleza militar o civil de las
actividades de los contratistas52. Por ejemplo, la línea que separa la protección de objetivos
militares –personas u objetos– de ataques militares –lo que constituye participación directa en las
hostilidades–y de la protección de los mismos de ataques no militares –como la violencia criminal–
puede ser prácticamente imperceptible. Debe tomarse en cuenta que los actos defensivos, como
la protección de personas, son considerados ataques a efectos del Derecho Internacional
Humanitario.
El segundo requisito es el de la causalidad directa, entendida como un vínculo causal directo entre
el acto y el daño resultante de dicho acto o de la operación militar de la que éste forma parte. En
virtud este criterio sería necesaria una relación causal directa, de modo que la participación
indirecta en las hostilidades –fabricación de armamento y envío de equipo militar, construcción o
reparación de carreteras puertos, fuera del marco de operaciones militares– en principio no
privaría a los civiles de la inmunidad conferida por el DIH. En la Guía interpretativa se establece
que el vínculo causal directo implica que el daño debe causarse en un sólo paso, lo cual, en los
conflictos contemporáneos, puede resultar difícil de ser apreciado. En la actualidad, las
operaciones militares pueden estar conformadas por las actividades realizadas por un amplio
número de personas, todas ellas encaminadas a la consecución de un resultado único. La Guía
concluye que si estos actos forman parte de una determinada operación táctica coordinada que
ocasiona directamente el daño, el acto en cuestión tendrá nexo causal, aunque por sí sólo no
suponga una amenaza militar para el adversario.
El tercero de los requisitos es la existencia de un nexo beligerante, es decir, que el propósito
específico del acto sea el causar directamente el umbral exigido de daño, en apoyo de uno de las
Partes del conflicto armado y en menoscabo de otra. En virtud de este criterio establecido en la
Guía del CICR, el acto debe ser efectuado con la intención de beneficiar a una de las partes del
conflicto y en perjuicio de la otra. La violencia armada que no esté destinada específicamente a
causar daño a una de las partes a favor de la otra no se podrá considerar de índole beligerante,
siéndole de aplicación únicamente las medidas de orden público. Ejemplos de esta violencia no
beligerante son los crímenes violentos que no tienen relación con el conflicto, o los robos de
equipamiento militar para uso privado; aunque ambos causen un daño directo en una de las
partes en conflicto, al no haber una intencionalidad beligerante, no pueden constituir nexo
beligerante.
En conclusión, siguiendo lo establecido por la interpretación del CICR, los empleados de las EMSP
perderán la condición de civiles cuando participen de forma directa en las hostilidades de la
guerra, perdiendo los privilegios que el DIH les concede a los sujetos inscritos en esta categoría, y
pudiendo ser objetivo legítimo de ataque del adversario.
52
M. A. Laborie Iglesias, “Empresas de seguridad, mercenarios...”, op. cit., p. 287.
11

Conclusiones. Dificultades en la aplicación del DIH
Hemos podido constatar que, aun teniendo un alcance amplio y general, el DIH se torna débil
e ineficaz a la hora de ser aplicado en relación con las actuaciones de las EMSP. Si ya las
dificultades en su aplicación respecto de los ejércitos nacionales –con una cadena de mandos bien
delimitada– son grandes, tanto más complicada se torna su puesta en práctica respecto de las
EMSP, que no siempre constan con una estructura jerárquica claramente configurada. Se
presentan circunstancias como la falta de conocimiento sobre el origen de las órdenes que se
ejecutan, que imposibilitan en la práctica el esclarecimiento de las responsabilidades que se
derivan de ellas.53
Debe tenerse en cuenta que el DIH está destinado a regular asuntos concernientes a guerras entre
Estados, con los bandos participantes debidamente identificados, por lo que la falta de adaptación
de este cuerpo normativo a los conflictos actuales conlleva la pérdida de eficacia a la hora de ser
aplicado. Así pues, resulta muchas veces imposible determinar el estatuto de todos los
participantes de las contiendas, máxime cuando en muchos casos no está siquiera claro los bandos
que se enfrentan en el conflicto, las cadenas de mando a las que responden, o las funciones que
objetivamente realiza cada individuo. El respeto a las normas del Derecho Internacional
humanitario se encuentra menos asegurado que nunca, prueba de ello son las innumerables
violaciones de las normas del DIH que día a día se perpetran, no resultando suficiente la
determinación del estatuto aplicable a los presentes en el escenario bélico.54
Los conflictos armados han evolucionado, la forma de hacer la guerra ha cambiado, los medios de
combate son mucho más complejos, haciendo todo ello necesario el establecimiento de una
regulación acorde con estas nuevas circunstancias. A inicios de 2016 todavía continuamos a la
espera de una Convención específica que regule la utilización de las EMSP en la que se establezcan
mecanismos eficientes para establecer un control sobre sus actuaciones en los escenarios de
conflicto, pudiéndose así exigir responsabilidades ante el incumplimiento de las normas
internacionales.
53
54
S. Percy, “Regulating the private…”, op. cit, p. 48.
M. Moody, Conflicts trends in the 21st Century, Joint Force Quarterly, 2009, p. 22.
12