El-derecho-a-la-salud-en-la-csjn

EL
DERECHO
A LA
SALUD
DE JUSTICIA
EN
DE
LA
LA
CORTE
SUPREMA
NACIÓN
RODOLFO ARIZA CLERICI
l. PLANTEO
El presente
ción
El
exposición
La
humanos
se
dividirá
en
de
dos
la
esta
del
año
la preserva-
|994.
el
en
el primer apartado. se
social exigible, en el ordenasegundo apartado. se comenta-
de
la Nación.
que
han
versado
materia.
La serie
contenidos
a
la perspectiva de los derelu recepción de los tratados
precedentes de la Corte Supre-
reforma
apartados;
derecho
como
fallos
sobre
del derecho
desde
sobre
los
en
partir
a
a'la salud
el derecho
al estudio
argentino.
constituirá
se
jurídico internacional
y local: en
de la Corte Suprema de Justicia
miento
rán
enfoque
de derechos
de la Nación,
de Justicia
esbozará
orientado
el derecho
en
humanos.
internacionales
ma
está
trabajo
de la salud
chos
de
este
que motivan
la salud?, ¿cuáles son
interrogantes
derecho
del
a
trabajo
sus
son:
¿cuáles
son
los
fuentes'.’. ¿cuál de todas
los contenicontiene
un
alcance
mayor
y especificidad?, ¿cuáles son
y ¿por qué?
por la Corte?.
¿cuáles no son reconocidos?
del
¿Cual es el principal obstáculo a la plena vigencia y efectividad
derecho?.
¿cómo ha sido tratado por la jurisprudencia'?, ¿la Corte ha adoptado un comportamiento diferente
para su protección?. ¿cuál será su motiinternacionales
en
Io relativo
las fuentes
han incidido
vo'.7. ¿en qué medida
al principio de progresividad7. ¿cuál es el rol asumido
por el Estado, a partir de la reforma
I994?. ¿el régimen de responsabilidad del Estado ha sufrido alguna modificación?
La hipótesis que se adoptará como
premisa de partida es que los con-
ellas
dOs reconocidos
tenidos
del derecho
la Corte
y la lucha
han
a
versado
contra
la salud
sobre
reconocidos
dos
el HIV/SIDA.
de
sus
y protegidos con
preferencia por
perfiles; el interés superior del niño
Y ENSAYOS
LECCIONES
286
GENERALIDADES
Il.
y derecho
l. Salud
El término
de
dentro
definido
como
expresión
la
del
no
a la salud
Si bien, el derecho
referido
costa
del estado
a toda
miento
puede
torcer
el rumbo
inexorable
que la calidad
la salud.
de vida
2.
a
Origen
del
derecho
a
la salud
uno
a
ferencia
y
concebirse
de
que
natural.
ninguna
el estado
El derecho
prematuro
mas
l
de
no
En este
I‘M]; Cult").
sus
sentido.
(3.. Numx
límites, característica
que
lo
¿le ¿[trar/m. cap.
HAIrr. H. L.. EI rnm'q'lln
derecha
v lenguaje, Abeledo-Perrot.
.rnbre
3
Organimción Panamericana
.‘
Cnnf.
obedece
jurídica
norma
No obstante
ello, cabe
esenciales
del dere-
culturales
social,
que fueron
liberal
en
el
permite explicar
de estos
derechos
surge
a diper-
siglo
histó-
3.
especies del géa partir de sus
contediferencia
del género co-
una
comprendido como
sociales, resulta predeterminable
de los derechos
nero
nidos
de efectividad
la salud.
a
el manteni-
características
clásico del constitucionalismo
por el iluminismo
El temprano
origen de la segunda generación
ricamente
ha
y social,
tal afirmación
la OMS,
puesto
geñados
XVIII.
al
la Salud
mental
como
de los element0s
sus
propia
caracteriza
que
físico.
económicos, sociales
y
generación de los derechos
partir del siglo XX acuñados por el constitucionalismo
civiles
de la generación de derechos
y políticos
La
x
recién
por
del acontecer
es
la salud"
a
Mundial
1.
puede
fáctica.
naturaleza
de estricta
razones
a
señalar
cho
“derecho
inconveniente
mismo
Organización
completo bienestar
l. La
de
de enfermedad"
la ausencia
solamente
no
y
“un estado
tal
Noción
la salud.
a
salud.
discurso
jurídico. adolece
lenguaje natural, su vaguedad
del
Vll.
de
las
Abeledeerrol,
Buenos
Aires.
ps.
Buenos
45 y
Aires.
ss.
de la Salud. “Constitución
de la Organización Mundial
dc la SaOficial nro.
240. Washington. |99|.
p. 2.1.
Luigi Fen'ajoli: “Hay que reconocer
que para la mayor
parte de tales derechos [sociales] nuestra
tradición jurídica no ha elaborado
de garantía tan eficaces como
las estecnicas
tablecidas
de Iibenad.
Pero esto
de las ciencias
pam los derechos
judepende sobre todo dc un retraso
rídicas y políticas. que hasta la fecha no han teorizado
ni diseñado un Estado
social de derecho
equipa»
mhle nl viejo Estado
de derecho
de hecho
liberal. y han permitido que el Estado social se desarrollasc
a traves
dc una simple ampliación de los espacios de discrecionalidad
el
de los aparatos
administrativos.
juego no reglado dc los grupos de presión y las clientelas, la proliferación de las discriminaciones
y los
del caos
motivo
encomendada
a los juristas
normativo".
privilegios y cl desarrollo
por el cual. la tarea
consistin'a
en
"descubrir
las antinomias
las correcciones
desde dentro
y lagunas existentes
y proponer
o bien
de elaborar
previstas por las tecnicas garanlislas de que dispone el ordenamiento.
y sugerir desde
formas
de garantía aptas para reforzar
fuera nuevas
los mecanismos
de aulocorrección".
Ver FERRAJULI.
lu ley del ¡mir débil. Trotta. Madrid.
L.. Dcret'hux
_v Gurunliux.
ps. 28 a 30.
lud".
Dtu'tmu'nlm'
en
la
HtÍA'ÍL'Iu', Documento
opinion
de
‘
RODOLFO
ARIZA
CLERICl
287
civiles
n'espondiente a los derechos
y politicos 4. Por ende, el conjunto de
atribuirá su sentido
obligaciones positivas asumidas
por el Estado
y signifisu
alcance
cado. estableciendo
y aplicación.
En principio, el derecho
a la salud
dos perfiles delimitables.
presenta
el primero. integrado por algunas obligaciones tendientes
a
evitar
que la
salud
dañada.
sea
sea
ya
la conducta
por
de terceros
—ya
sea
el Estado
u
particulares(obligaciones negativas), o por otros factores controla—ta|es como
evitables, a través de
epidemias. prevenir enfermedades
campañas de vacunación(obligaciones positivas). El segundo perfil está
a asegurar
la asistencia
médica
integrado por otras obligaciones tendientes
una
ve: producida la afectación a la salud, denominadas
habitualmente
como
“derecho a la atención o asistencia
sanitaria", cuyo contenido
implica, entre
algunas prestaciones. la complejísima tarea de planificación y previsión de
recursos
de los
pam llevar a cabo la satisfacción
presupuestarios necesarios
requerimientos de salud correspondientes a toda la población 5.
En síntesis. nos
incumbe
someter
el derecho
a la salud,
bajo examen
entendido
como
aquel que, integrado por el conjunto de obligaciones tenotros
bles
dientes
dar
zada
a
El derecho
3.
de
a.
el
asegurar
siguientes
rlm
5
blc".
a
garanti-
internacional
Niveles
esenciales.
formas
sus
y todos
[...]
número
suficiente
públicos de salud,
las
presenta
“la división
un
con
entre
sus
niveles
abarca
de establecimien-
como
también, de pro-
dimensiones.
siguientes
derechos
así
de libertad
(o 'dcrcchos
dc') y derechos
socia-
a') [radica en que] los primeros [son] correspondientes a prohibiciones y prestaciones
Ver FEllAJOLl. L.. Deresegundos. a obligaciones y prestaciones positivas del Estado".
|997. ps. 9|5 y ss.
Madrid.
ADIAMUVICH-COUKTIS. "El derecho
2' ed._ Trulla.
Ver al respecto
a
la atención
sanitaria
como
derecho
eligi-
LL 2000-0-29.
6
nro.
al Estado
debida.
del derecho
perspectiva
todas
contar
y servicios
sanitarios.
sentido.
y los
y Ruziín.
constriñe
conducta
una
esenciales:
elementos
Accesibilidad:
En este
les lo 'derechos
negativas.
la
6. Elementos
en
bienes
gramas
4
de
‘
humanos
la salud
a
Disponibilidad:
tos,
2.
sanitaria.
ejecución
esenciales
El derecho
I.
asistencia
una
de la
salud, desde
la
a
los derechos
Elementos
los
a
acceso
cumplimiento a través
a toda
la población.
Ver al respecto
I4. "El derecho
Comité
al disfrute
de
Derechos
Económicos.
Sociales
del
más
nivel
dc salud
alto
posible
y Culturales.
00(1))".
Observación
General
discriminación:
No
a.
deben
salud
bienes
establecimientos.
los
accesibles
ser
ENSAYOS
v
LECCIONES
288
más
los sectores
a
y servicios
vulnerables
de
y
mar-
ginados
Acresibilidadfisica:
b.
sanitarios‘
establecimientos
más
blación
económica
la carga
sentido.
este
al
vinculado
equidad.
a
d.
Acceso
de
Calidad:
se
de
de
b. Niveles
gastos
Las
Comité,
agua
a
la salud,
Garantizar
a.
de
principio
individuo.
deben
pobres,
En
recaer
en
com-
el derecho
deben
ser
a
solicitan
recide
respetuosos
la
pueblos.
personal (adecuadamente
al equipamiento hospitalatario, medicamentos
y sumipotable.
al
que todos
los Estados
los derechos
igual
de obligaciones
N
y cumplir 9.
obligaciones básicas
son
las siguientes:
7‘ proteger
más
hogares
un
no
ricos.
establecimientos
niveles
tres
los
exige
de
obligaciones
El derecho
ne
tar
de po-
sectores
salud
los
las minorías, comunidades
y
a la capacitación del
refiere
remunerado).
nistro
de los
información.
los
At-eprabilidad:
cultura
los
de cada
de
Ínjbrlnat'ióllí comprende
la
a
y difundir
bir
3.
geográfica
con
(ascquibilidad):
poder adquisitivo
desproporcionadamentc sobre
paración con los hogares mas
4.
la distribución
relación
en
vulnerables.
Accesibilidad
e.
refiere
se
a
'0
el derecho
asumidas
de
acceso
la
parte:
por
los
relación
en
humanos,
obligación
Estados
a
parte,
los
impo-
de respe-
según
el
vulne-
grupos
rables.
b.
7
La
N
La
interfiera“
"
a
obligacion
el disfrute
en
gislativo.
el
acceso
acceso
el suministro
como
mente
el
Asegurar
Garantizar
0
del
de respetar
derecho
a
una
a
un
exige
a
alimentación
mínima.
que
los Estados
se
abstengtm
de intervenir
básicas, tales
directa
indirecta»
o
la salud
obligacion de proteger requiere que los
la aplicacion de las garantias del art.
obligación de cumplir requiere que los
presupuestario. judicial o
en
La
esencial
sanitarias
hogar y condiciones
limpia y potable.
de agua
administrativo.
Estados
¡2 del
Estados
de otra
adopten medidas
para
impedir
que
terceros
PIDESC.
adopten
indole
medidas
para
dar
apropiadas de
plena efectividad
caracter
le-
al derecho
la salud.
I"
General
Ver.
nro.
en
este
l-l. punto
sentido.
43.
Comile’
de
Derechos
Económicos,
Sociales
y Culturales.
Observación
RODOLFO
ARIZA
d.
Facilitar
e.
distribución
por una
servicios
de salud.
medicamentos
f.
Adoptar y aplicar
epidemias.
CLERICI
239
esenciales.
Velar
plan
un
de las
equitativa
de acción
instalaciones,
nacional
bienes
pública
de salud
y
con-
'
tra
4.
Pautas
a la salud.
interpretación del derecho
internacional
perspectiva del derecho
de
la
desde
de los derechos
a.
humanos
“
Principio de pmgrcsivídad
La realización
gación concreta
fuerte
das
progresiva significa
de
y constante
plena realización
presunción de que no
ble hacia
la
relación
en
progresividad
obligaciones
avanzar
del
el derecho
con
como
derecho
a
Si
adoptan
se
que
las alternativas
a
han
puede
no
verse
cierto
a
Se trata.
más
vez
rigurosos
el
tras
más
examen
medidas
esas
de los derechos
de los
están
exhaustivo
debidamente
enunciados
máximos
recursos
en
las
por
los
al Es-
regresivas, corresponde
aplicado
y que
a la totalidad
por referencia
relación con
Ia plena utilización
cada
hacer
deliberadamente
se
posibles
ficadas
en
regresivas adopta-
sentido
este
en
para despojar de contenido
materia
de derechos
humanos.
en
medidas
parte demostrar
tado
las medidas
la salud.
mecanismo
un
de los Estados
el contrario,
de un concepto
destinado
estándares
de exigibilidad '3.
todas
que los Estados
parte tienen la oblilo más expedita y eficazmente
posia la salud.
En efecto, existe
una
pemiisibles
son
de
justiel Pacto
disponibles
del
Estado.
en
te
que los
Empero. aunque se demuestre
pie la Obligación de que el Estado parte
amplio posible de los derechos, ya
ca
o
de recursos,
por
”
fo
¡3
2° del
0G
nro.
PIDESC—".
Ver. NIKKEN. Pedro,
llDH.
sea
por el proceso
causadas
de
ajuste.
de recesión
económi-
factores.
Ver al respecto
| del art.
grexim.
otros
son
insuficientes,
sigue
el disfruempeñe en asegurar
en
tiempos de limitaciones
recursos
se
más
graves
Civitas.
“La índole
3 ( I990).
9
puntos
bl
Madrid.
a
de las
p.
obligaciones
delos
Estados
pam:
—p:irra-
|2.
pmlccciu’n ¡urcrnuriuuul
1987.
¡27.
de lux ¡[crecimi- Iiumulmx.
Su demrmllu
pm-
(la lu i'm/¡visibilidad
doctrina
La
b.
Al
de que
civiles
derechos
los
Teherán.
en
Proclamación
y culturales
sociales
En
la Proclamación
que
civiles
¡4. En
y culturales
de
económicos‘
derechos
Unidas
de sucesivas
ha
re-
resoluciones,
fundamentales
son
y libertades
además
que deberá prestarse
a la aplicación,
promoción
tanto
a los derechos
y políticos como
sentido
análogo. otra resolución
“promoción y la protección de una
a los
Estados
o dispensar
la
los
la
surge
la relación
las Naciones
través
a
humanos
sosteniendo
consideración
y urgente
de los derechos
sociales
micos,
que
jamás
los
de Teherán
interdependientes,
e
atención
protección
de
de
de Dere-
de la cual
indivisibles,
son
Univer-
Internacional
ocasión
en
General
derechos
los
todos
indivisibles
|968,
humanos
la Asamblea
afirmado
la misma
el año
en
de la Declaración
Conferencia
una
y políticos sin el goce
resulta
imposible".
sentando
y
intm‘dependwu‘ia
aprobación
la
“los derechos
sentido.
este
de
organizó
Unidas
Humanos
chos
años
veinte
cumplirse
Naciones
las
c
13
humano:
(le Inx derechos
sal,
Y ENSAYOS
LECCIONES
290
eximir
econó-
destacó
categoría de derechos no debería
la promoción y protección de
de
¡5.
otros"
El Preámbulo
la CADH
de
relación
“la estrecha
considera
que
existe
económicos, sociales y culturales
vigencia de los derechos
y la de
las diferentes
civiles
y políticos, por cuanto
categorías de desu
base en el reconoconstituyen un todo indisoluble
que encuentra
de la dignidad de la persona
humana. por lo cual exigen una tutela
con
el objeto de lograr su vigencia plena, sin que
y promoción permanente
de unos
en
aras
de la realización
jamas pueda justificarse la violación
la
entre
los derechos
rechos
cimiento
de. otros“.
Por
otra
parte.
Preámbulos
del
a
En
tanto
el PlDESC
puede
realizarse
l‘
derechos".
mismo
este
visibilidad
hrc
“no
que
como
el ideal
el
del
PlDCyP sostienen
ser
de la miseria
[...] a menos
que se creen
económicos.
persona
gozar de sus derechos
de sus derechos
civiles
y políticos".
c
Vease.
para
chisNexis.
'4
Resolucion
¡5
Resolución
I9XN
el Comité
sentido.
interdependencia
un
desarrollo
SJA
INN-15.
de
todos
profundo.
ha sentado
los
que
sosteniendo
e
tanto
de la indi-
Ia doctrina
derechos
ALBANFSIZ. S.. "lndivisibilidad
sus
permitan
culturales,
y
que
intangibilidad
AG
ló/ll/l977.
AG.
l4/ll/l984,
y reiterado
en
«¡Él/ll].
43/“4
y 43/ll5.
Ia
de los
“2002.
lll/l
Jlllll).
mas
sociales
en
libre. liberado
humano
condiciones
temor
cada
como
diciem-
RODOLFO
incorporación directa
dos
El derecho
la salud
a
en
de la reforma
partir
a
ARIZA
CLERICI
disposiciones
los
del
29]
Pacto
permite
derechos
reconocidos
el derecho
argentino,
los interesa-
a
los
ante
tribunales
¡6.
nacionales
5.
de las
directamente
invocar
de
1994
la reforma
de ¡994. no existía texto
alguno de jerarquía constique consagrara
explícitamente el derecho a la salud '7. El nuevo
an.
42 de la CN dispone la protección de la salud,
en
el contexto
aunque
El art. 75, inc. 22 de la CN estableparticular de la "relación de consumo".
la jerarquía constitucional
ce
del PlDESC
'3. el cual estipula el derecho a la
Hasta
tucional
salud
con
más
y alcance
'9.
por el Estado
destacar
que el Pacto no
basta
para cumplir
Cabe
toda
contenido
un
asumidas
nes
cobertura,
acceder
cidad
contributiva,
del derecho
ma
'°
OG
'7
aplicación interna
implícita en
"La
Internacional
de Derechos
Naciones
Unidas.
el
de Derechos
"‘
El
"l.
más alto
ll
ar1.
Los
posible
Entre
efectividad
"al
y Politicos.
22. CN.
Partes
dispone
prevención
"c) La
en
constitucional
y
de la reforma
anles
Culturales.
la ciudad
en
capa-
de I994.
adoptado por la Asamblea
de Nueva
Estados
York.
Unidos
de
que:
cl presente
Pacto
el derecho
de toda
al disfrute
del
fin de asegurar
la
persona
y mental.
adoptar los Estados
figuranin las necesarias
para:
todos
sus
y dela
aspectos
de las
y el
ellas:
Índolc. y la lucha contra
de condiciones
"dl La creación
cnfennedad".
mortalidad
de la
Panes
el Pacto
en
y el
infantil.
y del
'
ruf-I
'
"’
'
.
de los niños:
ambiente:
medio
endémicas.
n
,
a
desarrollo
sano
higiene del trabajo
profesionales
y
otra
3'
"(Lms
salud
Conf.
de atención
deberán
sobre
de salud.
basarse
esten
privados.
que
de Derechos
Comite
bienes
establecimientos.
servicios
o
de
pueda
su
paradig-
BO el ¡3/5/qum.
deberan
dc la mortinatalidad
'
de
cargo
el
Republica Argentina según ley 23.3” (sancionada
juntamente con el Pacto lntema»
Facultativo.
A partir dela
en
el año |994.
refonna
la
en
Protocolo
en
física
que
derecho.
de este
caracteriza
que
obligacio-
persona
jerarquía constitucional.
su
reconocen
de salud
las medidas
L1 reduccion
"h) El mejoramiento
las
haga
se
necesario,
Pacto".
texto
Sociales
la firrna
a
su
y
reconoce
PlDESC
del
Blados
nivel
"2.
plena
75. inc.
art.
nuevo
Civiles
el
Economicos.
abieno
el l9 de diciembre
l996.
America.
Aprobado por
el I7/4/l986;
promulgada el (¡IS/WEG: publicada
cional
equidad
del
la existencia
implica negar
Pacto
de las
si fuera
cuenta
20.
social
9 “998).
nro.
No
"l
General
refiriendo
específico.
obliga a que el Estado
la obligación que roda
de salud. teniendo
en
dada la finalidad de
servicios
a
los
en
y servicios
el [rriltr'r'pt'u de lu
en
al alcance
de todos.
todos
a
aseguren
que
Economicos.
Sociales
de salud
y servicios
equidutl.
incluidos
asistencia
a
con
estar
socialmente
y servicios
Observación
al alcance
los factores
fin de asegurar
los gnrpos
medica
y Culturales.
deberan
relacionados
de la salud
que
esos
en
lo que
de
l4:
pagos por
básicos de la
La
se
caso
nro.
Los
servicios.
desfavorecidos.
hogares mas pobres no recaiga una carga desproporcionada.
compar-ación con los hogares riús ricos" (punto ll).
cn
General
de todos.
delemiinantes
scan
públicos
equidad exige
refiere
a
los gastos
ción
políticas públicas
sus
deben
radica
tos
por
la selección
en
parte, en el orden
Económicos, Sociales
los
con
remitir
deben
de
plimientos
de és-
cumplirá
cuales
esas
parte
1|
de
el PIDESC.
el Comité
función.
Observaciones
emite
Generales
de las cláusulas
constituyen la interpretación autorizada
del propio órgano de contralor.
que
al Comité
mencionar
33 como
y Culturales
aquel órgano al cual
informes
del cumperiódicos 34, dando cuenta
obligaciones bajo
sus
de esta
Ademas
sus
cabe
internacional,
otra
los Estados
Z5,
Pacto‘ por
del
Sanitario
local. el sistema
público está integrado por el conjunto de obligaciodecretos
492/l995
—Ad|a LVll-A.
y 23.66I.
por las leyes 23.660
y l6I5/I996
del MSyAS 247/1996
Ministerial
939/2000
(542/l99‘). lS7/l998.
y modificatorias
y
el orden
En
positivas constituido
I-ll—.
Resolucion
.
|/200I
33
física
objetivo propuesto por el Pacto se refiere al disfrute “del más alto nivel posible de salud
noción compatible con
la obligación de progresividad reglada en su art. 2. I. Ver en este
El
y mental".
se
detallan
1'
EI Comite
resolución
dieciocho
lados
las
del
En
los
por
informe
Comite
ha
El Comite
de inl’onnes
OG.
micos.
OG
sociales
(parr.
las sanciones
S (¡994).
económicas
aplicación
4
interna
derechos
humanos
"Planes
de acción
en
ll
la
para
los
proteccion
la enseñanza
tación adecuada
(art.
ll)":
0G
alto
nivel
posible
mas
nro.
revisadas
vulnerables.
la base
y culturales
a
OG
a
de
un
ALBAN’EE.
ver
sobre
edad";
S.. Indivi.ríl)ilidurl.... cil.).
OG
de los derechos
económicos.
priman'a
14]"; OG
IJ “999).
de salud
(art.
“El derecho
(2000)".
OG
sociales
nro.
a
intemacio-
nro.
del
a
8 “997).
una
2“
art.
del
lI
an.
econó-
derechos
"Los
“El derecho
vivienda
"Relación
entre
OG nro. 9 “998).
y culturales".
de
de las instituciones
nacionales
sociales
función
"La
6 (|995).
nro.
7 (¡997).
"Presen-
l (I989).
tecnica
parte
adecuada
OG
nro.
económicos.
lO (1998).
nro.
El
los informes
derey sobre determinados
estudio
comparado de la
—pán'.1fo l
—párralo l" del
Estados
los
de
la vivienda
desalojos forzosos";
los derechos
afec-
empobrecimiento gener-aliado.
directrices
discapacidad":
con
PlDESC):
del
Pudo":
esta
derechos
¡nfiinmlciimes .wbrc indicadores
contengan
mina
un
vida Im .rtíla de la .ruriedml
tur/u.
Sobre
obligaciones
derecho
de
disfnite
del
las
"El
"Personas
las personas
y el respeto
del
de
(|99|),
de
H. punto 43.
pane l.
nro.
de estos
las siguientes observaciones
generales: OG nro.
pane"; OG nro 2 “990), “Medidas de asistencia
t'ndolc
"La
nro.
nro.
y culturales
l“ del art.
sociales
economicos.
pronunciado
OG
mínimo"
y del
sus
los mis
educación—.
y mental.
de los Estados
J (1990)
nro.
Pll)ESC—"'.
PlDESC-"z
adecuada
ajustes estructurales
especificaba. entre
particularmente
grupm.
física
salud
General
apanado 3“. punto b) de
ver
fue establecido
en
|985 'a' tmve’s de
y Culturales
reunió por primera vez en ¡987 y está integrado por
se
de los
reunión
sexta
de los derechos
judiciabilidad
nal";
de deudas.
su
¿la dciwmimidux
—\'i\'ienda_
1‘
en
Observación
y Culturales.
Sociales
y Social:
a los gobiernos.
representan
insistió en el "contenido
|990. el Comite
la necesidad
de que los mismos
por los Estados.
1' ¡IuIicuL'íunex
.wlrre cl ¿ruimlur
(It
_\‘xni'iulz'x
Nautimimx
tacion
de
problemas
del
presentados
.\'Ílln Iulnhic'u
chos
no
que
correspondientes.
Económicos.
Consejo Económico
los debates
Sociales
basicas
obligaciones
de Derechos
expenos
3‘
Económicos.
de Derechos
Comite
donde
una
esenciales.
las mas
). entre
sentido.
"La
3'
--.
Por
del
los
la discrecionalidad
mientras
medios
77
metas
Derechos
nes
Estado
Estados.
de
a la determinación
popara la formulación
y ejecuEl Pacto fija los objetivos que
librado
queda
la materia.
en
los
alcanzados
ser
cada
de
la discrecionalidad
a
y
de
de cobertura
el nivel
En efecto.
lítica
x
Y ENSAYOS
LECCIONES
392
y culturales":
Il (I999).
la educación";
OG
"El derecho
OG
nro.
l l
nro.
a
una
(¡999).
alimen-
14. "El derecho
al
RODOLFO
6.
Relación
El
obstáculo
esto
con
la
CLERICI
que
conexión
los derechos
sociales
de los dere-
con
la política económique mantienen
último grupo de derechos
no
dependa de
salud poseen
una
este
que
293
y la política económica.
del derecho
y efectividad
vigencia
diferencia
afinna
se
no
ARIZA
la salud
a
a
El rasgo fundamental
civiles es la estrecha
chos
ca.
el derecho
entre
principal
la preservación de la
aquélla. sino que derechos tales como
mayor
dependencia de las erogaciones públicas del Estado
para
su
asegurar
efectividad.
El derecho
la salud‘
a
el sentido
en
de
obligación positiva estatal.
una
Ia articulación
de una política sanitaria
supone
pública. que depende para
existencia
de la asignación de partidas presupuestarias
suficientes.
Por otra parte, debe tenerse
en
cuenta
es
que la ley de presupuesto
su
un
político de gobierno interpretado por la doctrina y jurisprudencia como
no
cuestión
obstáculo
justiciable 3“. lo que instaura un ineludible
para
justiciables. quienes en ejercicio de una prerrogativa jurídica exigen el
y protección de su salud.
acto
una
los
reconocimiento
El Poder
sición
Judicial
cotidianamente
enfrenta
se
la denominada
ante
opo-
de “restricción
de partidas presupuestarias‘l deducida
generalmente.
cual conduce
al deber de
propio Estado.Jo
el principio de división
de poderes. resolla aumrreslricción
por aquello
algunos casos. lamentablemente.
de resultar
de Ia irrevisibilidad
de gobierno, o en su caso,
de los actos
al derecho
social.
posible 37, asignar plena vigencia y efectividad
por otro
órgano integrante del
dirimir
el conflicto
sin violentar
viendo
en
3"
rrucirin
BARRA. Rodolfo.
Ver al respecto
Públim
política.
pero
98. ps. 7f24_
nro.
camcten'zados
por
de la
quien
Régimen
jurídicos del presupuesto".
"Aspectos
sostiene
que
basicos:
elementos
"los
institucionales
actos
esenciales
son
son
actos
la subsistencia
para
(le lu Adminisde conducción
mistna
de las
jurídicos inmediatos
¡niponantc consecuen1...] motivo por el cual
ley de presupuesto
ciajun'dica: no puede ser revisado por los tribunales
de Mayer de que. en esta mala afirmación
hasta ahora obra de plena món
de la perspectiva analizada
es decir
en
teria. 'Nos hallamos
presencia de una relación entre el gohiemo y la representación nacional'.
Instituciones
fundamentales
Estas
administrados.
y terceros
organiración
constitucional
confieren
características
y
al acto
de efectos
carecen
institucional
una
la
una
relación
institucional
que
hace
a
misma
Ia subsistencia
del Estado.
pues
determina.
nada
tnenos
la
de un claro acto
se
trata
entonces
Pública...
de la Administración
posrhilidad de desenvolvimiento
tal no
como
identificados
institucional
por la doctrina..,
plenamente con los elementos
que coincide
R.. y otros. MuMount
GLIA<[)AMAR(’U. en MonochIA.
se
enrolan
En este mismo sentido
justiciahle...".
nqu
definan:ch públicas. caps. lll y lV. "Gasto público" y "El presupuesto del Estado". AZ. Buenos
Aires.
V986. sostienen
37
Tal
operatividad
tará a exigir
al Poder
como
se
que el presupuesto
tratará más adelante
es
un
"acto
institucional"
el reconocimiento
que le asigne la reglamentación parlamentaria,
de la ley. Es decir. no
el cumplimiento estricto
Ejecutivo que
es
lo que
tiene
que
hacer.
sino
la
o
instrumento
de Gobierno.
y protección dependerán de la mayor
de modo tal que el control
judicial se limiel órgano que le ordena
el Poder Judicial
es
propia ley
soberana
Y ENSAYOS
LECCIONES
294
las finanzas púpresupuestario como
principio. el derecho
complejidad técnica específica que amerita un tratamiena los
to político-económicoreservado
poderes políticos del Estado, ello no
constitUCional
no
que el derecho
tenga ámbito de
implica necesariamente
aplicación sobre esta materia.
la perspectiva del derecho
la actividad
Desde
financieconstitucional,
sistemático
debe ajustarse a un sentido
ra
del Estado
y unitario
que vincule
al derecho
tributario
el derecho
presupuestario (tributos y gasto público)
Si bien.
una
modo
tal
de
en
revelan
blicas
Estado
del
Constitución
en
financiera
la actividad
que
autorrealización
nominal
de
efectiva.
para gastar“ 3“.
En efecto, las decisiones
dar
no
Derecho
este
más
es
las
como
3*
sintesis
cional
“recau-
encuen-
lo cual
cabe
conside-
por ello que, adde control
eS
pasible
es
LL Impuestos, LlV-A-lfiS.
La
CORTI. Horacio.
financieros".
“Principios conslitucionales
estudio
debe panir de la Constitución:
constituobserva.
b) El texto
que: a) Todo analisis
sobre dos pilares: derechos
fundamentales
e instituciones
democráticas:
u) La arquiconstitucional
se
sostiene
en
un
sistema
armónico
dc principios (dos niveles).
Los
o calificados
son
sustanpn'inarios son genéricos o formales. mientras
que los secundarios
financiera
es
(la actividad
principios piiniariosfinacierosson los de coherencia
jurídiunitaria
e iiitcrdcpcndientc.
tanto
en
la I'az tributaria
como
en
la l‘az crogatorial y II'tt.\'t'(IId('IIVer
del
sostiene
se
financiera
tectura
principios
ciales:
d)
camente
cio
se
al de razonabilidad
al
tanto
medio para la
la Constitución
la máxima
presupuestarias
de ley como
principio de reserva
—adecuadas
para el cumplimiento de sus fines—, por
rarlos genuinos principios constitucionales
financieros.
3‘)
a la tesis
herimos
por la cual la ley de presupuesto
sometidas
tran
un
que
convertir
para
enfoque prescribe
tributarias
Los
(la actividad
financiera
subordinada
esta
a
los
derechos
fundamentales
e
instituciones
democrati-
sc
dividen
en
s. de union
Los princicasi'. e) Los principios secundarios
y procedinientales.
dogma
pios
doginaticos son los de igualdad (no discriminacion.
generalidad. proporcion-progrtsividmll.
y solidaridad
equidad (no coiil'iscatoricdad)
(lll/ru-[H'ugre.\it'Ídtt(Í).El principio de unión no es otro
entre
los Fines y medios.
el dc ramnabilidad
mientras
que el procedimenlal es el principio de
legalidad.
3" A este
cabe considerar
respcclo.
que la doctrina
mayoritaria en derecho tributario
y financiero
al gasto público como
concibe
siiiiple nuuii'l'cxluciiiu del ¡nu/cr ¿Iv lio gti/Icl'lltlltlt'x. pasiblc de analisis
diversos
en
esta
R.. Aspecy económicos—-p(7ll|ÍCOS
pero no jurídicos. eiimlandose
postura Buin.
que
.‘H.\'....
Sin
NÍORUEGLlA-DARHRCO.
citi;
embargo.
tributo
es
la doclrina
concebido
como
en
minorilana
un
incdio-
MUHUEGLIA. R. y otros.
entiende
que cl Estado
financia
el gasto
Muuiml....
a
traves
cit..
los
entre
de la actividad
público —prcsupucslo—
mis
destacados.
rccaudlatoria
para alcanzar
—c|
las metas
dr ¡mir-ugEn este sentido. sostiene
Estado de Derecho.
que Im uchLrfiuum'iemx .nui .ruxi'i'pli'hlrx
en
la
en
norma
dos supuestos:
a) "que una
jurídica contenida
judicial ¡mr i'mmixli'lut'iuliulitltttl.
anule
o perjudique
un
derecho
lc_vde presupuesto
subjetivo precxistcnte de un particular: h) que la Icy
de dea los pagos
de presupuesto
no
para atender
consigue el estado de gastos, los creditos necesarios
terminadas
obligaciones del Estado preexistentes", con cita de RODRÍGUITI. HDEIIO. Álvaro. El presupuesto
de
un
um‘i'iíu
del Emu/u.
"La
actividad
IiiInItIuci'íiiu
financiera
ul derech
desde
Tecnos.
¡Irc.i'upue.i'lurin_
la Constitución".
LL
Madrid.
1995-5660).
1970. ps. 276 y
SS.
(efr. Com‘l. H._
RODOLFO
judicial,
del
la medida
en
tal
hombre.
ARIZA
constitucionalmente
reconocidos
la salud.
y
garantizados
1", “mecanismos
de Masnatta
de pura gestión del orden
sobre
los hechos".
De tal
modo
no
1994
orden
son
a
los
derechos
anulados
ser
instituciones
e
en
pala-
de transformación.
"el
imperio
o
incor-
Io sustancial.
en
fines
por ello
fundamentales
que
pueden
7‘“.los derechos
de
en
existente".
otrora
09;
los derechos
a
perjudicados por la ley de presupuesto
poradas en la reforma constitucional
bras
CLERICI
conculcados
que se vean
el derecho
como
no
del derecho
Los casos
en
el próximo apartado ilustran
los comque se comentarán
portamientos adoptados con frecuencia
por el Estado
argentino, cuando se
a un
reclamo
una
judicial por el cual se pretende satisfacer
obligapositiva contemplada legalmente.
enfrenta
ción
En síntesis.
la reforma
de
desde
1994.
la salud.
así
sanitario
inlegral.
el Estado
como
una
perspectiva
interés
estrictamente
normativa.
la constitucionalización
ha observado
se
un
a
del
a
partir
de
derecho
a
reglamentación parlamentaria del sistema
asumidos
por
compromisos internacionales
internacionales
con
jerarquía constitucional
la
en
la luz de l0s
al
incorporar tratados
jurídico local (v.gr., PlDESC).
las siguientes‘pregunta:
Sin embargo. cabe formular
¿se puede sosteel criterio
de progresividad
ner
que el Estado
argentino haya mantenido
exigido, en materia de derecho a la salud, por la vía exclusiva de reglamentación parlamentaria?, por otra parte, ¿se puede sostener
que con garantizar
la población. basta para
sanitario
a toda
sistema
efectivamente
el acceso
a un
al más alla nivel de disfrute
la exigencia del derecho
dar por satisfecha
posible?
No cabe posibilidad alguna de responder estos
interrogantes. sin prestar examen
al tratamiento
que le ha dado la jurisprudencia a esta temática.
los criterios
sobre
un
comentario
El siguiente apartado esbozará
que ha
de derede la Nación, en materia
mantenido
la Corte Suprema de Justicia
al ordenamiento
cho
la salud.
a
3"
nro.
77.
ps.
.15 y
‘|
Ver
respecto
CURTI.
H..
Departamento
Ver MASNATI'A.
[Illlt‘flíll Iruuxj'urnmdum
"La
de
Hector.
de
Ley
aplicación. contenido
su
de
Presupuesto
Publicaciones.
.wbnr
lu Constitución".
ante
Facultad
"Interpretación de
dr lu Cmmiltu'híu
y alcance.
de
Derecho
la Constitución".
lu actividad
(UBA)
LL l994-D-I
fimtm‘itm
del
Enmynx.
Ln'ciuuex
y
Buenos
Aires.
l
Emula.
2002.
[3. quien sostiene
la
PRECEI)ENTES
lll.
cedidos
33‘ cuya
derecho
programática. sino
través
de
tan
su
alcance
tos
derechos.
a
El
tricción
toda
vez
NACIÓN
de
contacto
cobrando
van
torno
en
vínculo
sido
pre-
¡994.
teórico
meramente
permanente
el estrecho
han
algunos tribunales
jerarquía constitucional
constitucional
derecho
en
por
la
serio
un
ha centrado
se
que
LA
continuación
a
elaborada
en
la reforma
es
sus
perfiles
aplicación.
de
y campo
Ia tormenta
de
tomar
de
encuentra
se
que
no
vinculación,
esta
ojo
partir
a
la salud
a
DE
nacional
comentarán
jurisprudencial
ha sido
postura
la salud‘
a
El derecho
se
que
JUSTICIA
DE
jurisprudencia
tendencia
una
por
inferiores
del
la
de
de la Corte
fallos
Los
CORTE SUPREMA
LA
m;
tendencia
La
l.
Y ENSAYOS
LECCIONES
296
que
exigibilidad
entre
base
la realidad,
delimi-
con
formas
la
a
existente
de
salud
de
y
esres-
tanto
en
partidas presupuestarias ha sido el eje de controversias
como
en
de los derechos
sociales
jurisprudencia. La efectividad
de las decisiones
supeditado a la suerte
político-económicas de
kcaracter regresivo adoptadas a lo largo de las últimas tres décadas en nuestro país.
el mérito que cobra la plataforma norde lo sentado,
En consideración
de
doctrina
ha
sido
de los derechos
mativa
humanos
encomiable
es
en
vistas
de haber
estable-
límites
de las decisiones
políticas. toda vez
medidas
regresivas que sean adoptapor imperativo del principio de
ante
sus
responsable exclusivamente
sino que responde ante
el plano internacional.
propios ciudadanos.
a esto‘
cabe
destacar
Sumado
que la progresiva reglamentación local
se
ha visto enriquecida por una
en
la materia
serie de precedentes jurisprudenciales
diferenpronunciados por la Corte, en los que sometió a examen
tes
perfiles del derecho a la salud.
A continuación
se
comentará
una
serie de fallos
pronunciados, di-
cido
jurídico-formales al campo
impuesto la carga de probar las
ha
que
das
de
el campo
en
recta
los derechos
El Estado
progresividad.
indirectamente
e
existentes
ya
no
sobre
desarrollados
por
sociales,
resulta
la materia
Ia
salud,
señalandose
local
jurisprudencia
elaborada
los
vinculos
en
Ia última
década.
‘3
v.
En
Ministerio
sentido.
este
Nacional
Estado
-
lV. l/ñ/l99tl,
sala
||.
¡WS/¡997.
CNCnnlenciosoadm.
MSyAS"
de Salud
sala
“Menores
Social
M.
\'.
Federal.
"1.936:
sl amparo
y Acción
"Viceconle.
CCiv.
nacional
Payncmil
I. SII/|99H.
sala
y Com.
de la Provincia
Estado
Comunidad
Bahía
de Buenos
-
MSyAS"
sl acción
"Asociación
Bcnghalensis
Blanca, sala II. y9/I997.
Aires";
sl amparo
de amparo".
CNContcnciusoadIn.
Icy l6.986:
CNCiv..
v.
"C. y otros
Federal.
Neuquen.
RODOLFO
2.
Limitación
de
Si bien
zado
un
el
de
CLERICI
raigambre
fomta
en
un
297
directa.
de
del derecho
de HlV‘ Io cual
caso
los alcances
Tribunal.
sometido
régimen
al
La Corte
dado
fin de
a
cía
Federal
toria
virus
que
pública"
mas
de
decir.
incluir
a
del
puesto
HIV.
cuanto,
en
cumplir
un
las
vínculo
de
Argentina
virus
exámenes
de salud.
incluyéndose
dentro
de
HIV/SlDA.
ámbito
consentimiento
más
de pertela Poli-
a
la detección
de salud
del
prescindencia
facul-
una
posee
de exámenes
materia
en
del
personal policial posee
particulares por el simple hecho
señala que la ley 23.798
faculta
sus
por el
dependiente
un
un
su
en
su
las
a
afirmación
el cual
Ia
que
incorporación
que
dogmatica.
de manera
cargo
ha ingresado
principio.
función
que
si
un
la
carrera
riesgo
vez
obliga-
individual.
policial
supone
para
la salud
de
policial;
policía puede no
infectado
de
terceros
que el subcomisario
el criterio
manteniendo
la institución
agente
encuentra
se
el
toda
regular.
a
a
34.
normas
ha entendido
la Cone
con
ejercer
para
de
con
dado
voluntario
Si bien
configuraba una
desempeñado en
ción
dentro
aun
agentes.
el sometimiento
ha sentado.
los
que
Asimismo.
tema
específi-
el fin propuesto
por el legislador es la “protección de Ia salud
no
el resguardo del derecho
a la httimidad
de las personas.
es
sus
idoneidad
que
privacidad
Federal
dependientes.
sus
el
la salud
a
como
diferencial
de tratarse
Pública.
agentes
de
la detección
entiende
la institución.
necer
sus
la idoneidad
rutinarios
de
restringido
Ia Policía
que
sobre
amplia
valorar
exámenes
El Tribunal
especial
ha reali-
no
que
derecho
del
tratamiento
un
la Administración
de
ha resuelto
tad discrecional
estos
ha ameritado
la circunstancia
ante
la salud.
a
constitucional
aislado.
caso
subjetivo‘ la cuestión planteada ha sido tratada
ejercicio del poder de policía del Estado en el contexto
al
un
Alto
y
de
precedente configura
examen.
referido
a
derecho
otro
derecho
como
co
ARIZA
“8., R. E." 13: reglamentación razonable
Caso
del
virus
el Alto
de HlV.
se
ha
de
Tribunal
idóneo
resultar
en
tanto
el padecimiento de aquel mal lo imposibilite cmtct'elalncnte
para
obligaciones propias de su cargo. es decir que debe acreditarse
la enfermedad
para ejercer la funy la falta de idoneidad
entre
asignada.
El sentido
refiere
“
Eduardo
y Adolfo
asignado
exclusivamente
“
Fallos
3l9:3()4t),
Ver consider.
Mnline
9“ y I'.’ del
O'Connor.
Vá7quel.
a
expresión “protección de la salud pública" se
por el riesgo de contagio.
protección de terceros
la
a
la
UNI/¡9%.
"3..
voto
Augusto
de la
Federal sl amparo".
v. Policía
Julio Nazareno.
ntayon‘a. integrado por los Sres. Ministros
Antonio
Boggiano. Guillermo Lópe‘l. Gustavo Bossert
R. Er
C. Bellusciu.
Y ENSAYOS
LECCIONES
298
toda
soslayando
consideración
la revelación
ante
respecto
con
consentida
no
de
a
un
información
posible
discriminatorio
trato
vinculada
al estado
de
sa-
por el virus de HIV ¡5.
ha sopesado el argumento
de
que. en rigor. la Corte
de la voluntad
y de la
“protección de la salud pública" sobre la autonomía
lud de
observar
discreción
a la Policía
mayor
de idoneidad
sobre sus dependientes.
reconociendo
intimidad.
control
del
cicio
infectado
agente
un
Cabe
Federal
el
De modo
ejer-
para
tal que
rea-
de las excepciones legales previstas en
interpretación extensiva
ley 23.798 —que determinan
específicamente en
obligatoria del virus de HlV— ha incorporado
de manera
de excepción que faculta
amplia la evaluasupuesto
3“.
ción de aptitud laboral
ha interpretado teleológicamente la ley
La Corte, en el presente
caso,
el interés público de la lucha contra
el SIDA, considedeclarando
23.798.
ha sido creada
en
el ejercicio razonable
rando
del poder de
que la misma
de mayor
protección al bien jurídico
policía a los fines de prestar un marco
tenida
en
miras por el legislador ha incisalud pública. cuya consecuencia
de
td.ido en una razonable
limitación. aunque
opinable‘ de otros derechos
raigambre constitucional.
lizando
los
una
5“. 7° y 9° de la
rige la detección
arts.
qué
casos
nuevo
un
Si bien
el derecho
a
la salud
no
ha sido
considerado
en
relación
di-
a la cuestión
federal
como
planteada. se lo ha tratado colateralmente
de justificación para operar
la limitación
de los derechos
a la intimiprivacidad‘ e inclusive. el derecho a trabajar. Es decir. que se advierte
permisión de una mayor injerencia estatal frente a una cuestión de un
declarado
interés
resulta
la salud
del resto
de la copúblico, tal como
recta
base
dad,
la
munidad.
Cabe
observar
que
si bien
se
ha observado
la irrazonabilidad
de
la
del funcionario
el Estado, la protección de la salud
resguardada del modo más satisfactorio, toda vez que no
particular alguna sobre el estado de salud de aquél.
no
adoptándose medida de preservación alguna. independientemente de que
no
la cuestión
haya sido planteada. El interés legítimo protegido ha sido
en
matesus
atribuciones
discrecionales
propio del Estado. reconociéndole
medida
adoptada
policial
no
se
ha tenido
por
ha sido
consideración
'
ria de exámenes
de salud.
“
Ver consid.
I().
-"‘
Ver consid.
IO.
RODOLFO
3.
ARIZA
CLERICI
299
emos
“Policlínica”, “Campodónieo”. “Monteserrín”.
protección preferencial de la salud frente al interés superior
del niño. lnoponibilidad
de argumentos
de incompetencia
y/o restricción
presupuestaria
Los
La
u.
doctrina
la
de lu Corre.
Corte
La
analógica.
tendido
ha
_\'
diferenciar
el alcance
derecho
un
el mérito
vando
Similitudas
tratamiento
similar
a
los precedentes
por via
de protección del derecho
a la salud
ensubjetivo exigible frente al Estado federal, obsercircunstancias
su
tratamiento
especiales que ameritan
prestado
extendiendo
como
de
defereneial.
de la Corte.
claros
contenidos
un
fallos abre un surco
en
la jurisprupor estos
valor
se
cuyo
constituye a partir de la asignación de
del derecho
a la salud.
a la hora
de prestar
y delimitables
en
orden
al intere’s de la salud y calidad
de vida
constituida
doctrina
La
dencia
resguardo preferencial
de la minoridad.
Los
cuales
casos
l.
similitudes
y diferencias.
las
entre
\
El ámbito
aplicación personal
de
del
derecho
sobre
sujetos
deter-
niños.
los
Nacional.
dependencia o local) ha deducido
incompetencia y de restricción presupuestaria.
del Estado
internacional
de la responsabilidad
ante
la comunidad
de obligaciones asumidas
(Estado
La demandada
oposiciones
3.
siguientes
Similitudes:
minados:
td
las
presentan
señalar:
cabe
a.
de
El reconocimiento
por el incumplimiento
internacional.
El
grado
57:“
de adhesión
mayoritaria
en
fallos.
de los
los fundamentos
Diferencias:
El factor
2.
La
calidad
de inminencia
vida
de
ante
como
el grave
peligro_para la salud.
de los perfiles del derecho
a
uno
la
salud.
3.
4.
legitimaciónactiva de entidades
plimiento de prestaciones de salud
La interpretaciónoperativa de una
La
cribe
el gasto
en
salud
como
asistenciales
para
exigir
el
cum-
al Estado.
cláusula
inversión
constitucional
prioritaria.
que
pres-
"Policlínica"
37
resolvió
La Corte
este
por
cuestiones
planteadas
apelación extraordinaria.
Sin
recurso
cisión
para
defectos
en
del
tidades
siva
consideró
Corte
medicina
de
de
público,
prepaga
más allá
enfermo
un
adhesión,
la
Municipalidad
modo
de
tal
asistencial
bertura
dispuesto
"7
previo
su
las
qtte
competencia
por
de lo que resolvió, desestimó
de la cuestión
apoyando su deresolver
aquel rechazo. a modo
reprochando el comportamien-
a
postura,
Aires.
existir
obligue a las enen
terapia intenlos períodos fijados en los contratos
de
puede denegar el traslado a un nosocomio
oposición implique la privación de cosostenido
fundamento
lo
adopta como
no
mantener
norma
que
la internación
de
no
40
26
de la Convención
"Policlínica
“lo/¡998.
3211684.
al
a
dedu-
considerando
a
que aquella
la niña 39. Lo
a
el art.
por
Fallos
más
de Buenos
que
ajenas
el fondo
aunque
claro su
en
de la Ciudad
Gobierno
La
dijo
sobre
expedirse
de forma,
38, dejó
dictum
de obircr
to
no
extraordinario
recurso
Aires,
materias
a
Tribunal
el Alto
embargo,
de Buenos
referían
se
el
rechazando
caso
la Ciudad
de
el Gobierno
cido
el
Y ENSAYOS
LECCIONES
300
I). Caso
Privada
sobre
v.
del Niño
los Derechos
de Buenos
Municipalidad
y
Aires".
Hechos:
El
dida
progenitor
de
cautelar
disponía
de
una
innovar
no
en
terapia intensiva
la Policlínica
contra
de la niña
al traslado
internada
menor
asistencial
Privada
dedujo
de Medicina
del
en
y
el l'uero
comercial
Cirugia SA.
Gohiemo
cuya
de la Ciudad
una
entidad
me-
se
de Buenos
dependiente
tanto
se
resuelva
el alcance
del plan asistencial.
de amparo
contra
la resolucion
del
prepaga
promovió detnanda
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que habia denegado el
en
en
un
de su propiedadsanatorio
a un
hospital
terapia intensiva
con
enhenut'a
de primera
y su padre contaban
privada. La sentencia
del u (¡un haciendo
de segunda instancia
revocó
la decisión
el cese
de la postura
Ante
la
lugar al reclamo
adoptada por la demandada.
resolucion
la Municipalidad dedujo recurso
extraordinario.
contraria.
-‘" El
como
lalinazgo debe ser entendido
aquella doctn'na que constituye el conjunto de principios
o
reglas que sienta el precedente en forma periferica al link/¡ugo doctrina Judicial. El nbiler dit'lum no
es
estn'ctainente
necesario
el veredicto.
a diferencia
del holding que se ajusta al conjunto
para sostener
de principios y reglas. sin los cuales el veredicto
en
no
podría haber sido dit-¡mido en la forma concreta
No tiene el mismo
valor lo dic/m que lo rexutlm
en
un
que fue resuelta.
precedente.
W
Ver consider.
6“ dcl voto
Moline’
de la mayoría. integrado por los Sns.
Eduardo
Ministros.
O'Connor.
Augusto C. Helluscio. Antonio Boggiano. Guillermo
López. Gustavo Bossen, Carlos Fayt y
de los Sres. Ministros
Julio Na7areno
Enrique Petmechi. y votos concurrentes
y Adolfo
Vázquez.
4“ El texto
sobre los Derechos
dcl Niño dispotte que:
completo del art. 26 de la Convención
"l. Los Estados
Panes
de ese tratado
de
reconocerán
a todos
los niños el derecho
a beneficiarse
La medida
Aires
Ante
de
publico
con
inStancia
la
esta
una
de
ese
2. Las
un
cener
hasta
la entidad
de la entonces
—intcmada
menor
sustento
rechazó
en
qttc
aquella
el amparo.
La sentencia
del arnparista. ordenando
incluso
el seguro
social. y adoptar-an las medidas necesarias
para logra; la plena readerecho
de conformidad
con
su
legislación nacional.
cuando corresponda. teniendo
en cuenta
los recursos
prestaciones deberían concederse.
y la
del niño. asi conto
cualquier
que scan
responsables del mantenimiento
pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre".
seguridad social.
lización
situación
otra
fue concedida
circunstancia
de salud
secretario
traslado
a
del niño y de las personas
consideración
RODOLFO
el art.
4'
20
in
fine
ARIZA
la Constitución
de
CLERlCl
de
30]
Autónoma
la Ciudad
de Buenos
43.
Aires
Cabe
observar
el demandante.
decir
la empresa
de medicina
43 —no
el progenitor de la niña—. interpone acción de
contra
prepaga
amparo
la conducta
denegatoria de la Municipalidad. a favor de la preservación de
la salud de la niña. ante
el eventual
cese
de cobertura
privada.
que
es
Esto motiva
el derecho
a la salud
de la niña
que la Corte haya tratado
colateralmente
al planteo. sin reconocerlo
como
un
derecho
subjetivo en
medica
es
rejuego. La exigibilidad de la obligación de prestar asistencia
en
favor de Ia salud de la niña.
querida por un tercero
El planteo del caso
gira en tomo a la obligación del Estado local de
asumir
el gasto de salud como
una
inversión prioritaria 44. en resguardo del
interés superior de la salud de la niña. sin que aque'l logre desentenderse
de
la obligación asumida
en
el plano internacional.
El precedente demuestra
el interes que la Corte ha prestado a la protección de la salud y vida de una niña ante
un
peligro inminente
pero evitala
de
una
medida
concreta
al
Gobierno
de la Ciuble, exigiendo
adopción
dad de Buenos
Aires. reprochando el comportamiento desinteresado
y burocrático
que
exhibió
el Estado
Las consecuencias
local.
que se desprenden de
el Estado, en este
caso
las consideraciones
expuestas
de la
particular el Gobierno
de las obligaciones médipuede desentenderse
particulares, máxime cuando el interes en juego
es
la salud de un niño, alegando que la obligación debe ser satisfecha
por
otro
que el requerimiento
agente sanitario; en segundo lugar, no es esencial
resulta
tal como
de asistencia
sea
por el interesado
planteado directamente
está
el eventual
cese
de cobertura
en
la especie, la empresa
ante
prepaga
al
Estado
su
ante
los
tribunales
ocurrir
activamente
y exigir
legitimada
para
en
tercer
asistencia,
lugar. la protección del
responsabilidad subsidiaria:
son:
primer lugar,
en
Ciudad
de Buenos
co-asistenciales
4'
Ai'res,
frente
no
los
a
El art. 20 ¡"fine de la CCABA
dispone que: "Se entiende por gratuidad en el area estatal que
de cualquier forma de pago directo.
Rige la compensación económica de
quedan eximidas
De igual
prestados a personas con cobertura social o privada. por sus respectivas entidades.
procede con mms jurisdicciones".
la Corte aplica en forma directa y operativa las claúsulas
Ver consids.
7°. 8° y 9°; a este respecto.
las personas
los servicios
modo
se
43
porteñay
de la Constitución
‘-‘
la
entidad
sea
en
u
forma
T'
Privada
es
una
asistenciales
y sanitarios
erogaciones
para
terceriuda
Ver consid.
de la Convención
Policlínica
prestación de servicios
depende de estas
presa
ya
a
traves
ínfllie.
mantener
sobre
los
Derechos
del Niño.
objeto social es la
propio de la emprivada o individual. o
de medicina
cuyo
prepnga.
empresa
con
fines de lucro. El giro comercial
lu cobertura
de la celebración
yn
de convenios
sea
en
con
forma
obras
sociales.
la salud
a
inversión
c.
Los
“Beviaqcuu”
casar
contenidos
referido
casi
a
del Estado
Nacional
de
asignar pleno sentidojurídico
de
internacionales
exhibido
la Corte
por
en
de derechos
hu-
de Polí-
el dicrmn
la comunidad
internacional
la salud
niños
de
de los
incumplimiento.
un
el
de
los
relativos
a la proy la correlativa
respony el principio de progresividad
sociales.
los hechos
"Monteserrín"
caso
su
por
de derechos
materia
Si bien
al
Estado
con
protección de la salud de los niños, sentando
ciertos
principios que rigen la materia. tales como
entre
el Estado
federal
y local, inoponibilidad
presupuestaria o de incompetencia, el peso de
la
unánime.
principio de solidaridad
planteos de restricción
ante
compromisos asumidos
tección del interés superior
sabilidad
la tendencia
instrumentos
en
el interés
cristalizando
r/ínicu.
criterio
en
del
_v “Montes‘ern’n”
consolidan
fallos
los derechos
manos.
obligación impostergable
una
es
prioritaria.
Ambos
a
Y ENSAYOS
LECCIONES
302
derecho
del
46
en
caso
“Beviaqcua” 45
lo que
respecta
son
análogos
relativamente
al tratamiento
dado
por
el Alto
Sec. PrograMAO/2000.
"Campodónico de Beviacqua. Ana v. Min. Salud
Drogas Neoplasicas".
el día 2 de diciembre
de IWS el Banco de Drogas Neoplilsieas. dependiente del MSyAS.
Hechos:
Neutromax
300. a los paque entregaba “por última vez" gratuitamente el fármaco
puso de manifiesto
dres del menor
A. S. B.. quien sufre
de un padecimiento grave
en
su
medula
ósea que disminuye sus
defensas
de Kostrnan
o Neutropenia—. Frente
al peligro inminente
de
innnrnoliigieas —Enfermedad
la madre
del menor
con
el patrocinio del defensor
interrumpir dicho tratamiento.
público oficial dedujo
el MSyAS. la Secretaria
Banco de Drogas
accion de amparo contra
de Programación de Salud y el referido
el m-In [exit-n que privó de la prestación necemriu
Neopliisrcas. con el fin de lnn'z-r r'cxar
para el niño.
con
menoscabo
de los derechos
a la vida
Nacional
y
y a la salud
garantiudos por la Constitución
los tratados
internacionales
sobre
derechos
humanos
con
75. inc. 22.
(an.
jerarquía constitucional
Ley Suprema).
Tanto
en
en
se
al Estado
Nacional
a intervenir
condenó
primera como
segunda instancia
suhsitliariamente
tutela a los derechos
del niño. sin perjurcio de que efectúe los trapara ¡lar adecuada
rnites necesarios
sea
realizada
de ¡nm/n reno/ur y tjm‘liw por los organispara lograr que esa asistencia
mos
que corresponden.
4" Fallos
Marcelino
v. Estado
Nacional
l()/l(l/2(K)l.
3242357].
"Monteserrin.
MSyAS".
sin cobertura
de obra social
Hechos:
el padre adoplivo de un menor
afectado
por parálisis cerebral.
economicos
al Poder Ejecutivo Nacional
suficientes. exlrona
y de recursos
y a sus
organismos depena
dientes
basicos
de rehabilitacion
a fin mejorar la vida del niño. La peticion tramiprestar los servicios
to por via de amparo.
celebrandose
con
audiencia
un
funcionario
público. cl que ofrecio los servicios
del represendel PAMI
al niño. tal propuesta
fracaso posteriormente ante la desautori7ación
para asistir
Nacional
de Reha»
del Estado
Nacional.
El magistme
tante
de primera instancia
ordeno que cl Servicio
de la Persona
con
hilitacion
y Promocion
Discapacidad acordara las prestaciones de salud. disponiendo,
IU del
la evaluacion
a tal efecto.
de incapacidadprevista por la ley 24.90I
y el an.
que se el'ecluara
45
ma
de
Fallos
Salud
323232.15.
y Bco.
-
de
-
decreto
reglamentario
El
magistrado
Il‘)J/I9‘)K.
considero
que
las
leyes 22.4.”.
23 (util.
24.452.
24.90l
y el decreto
II‘IÏl/l998
RODOLFO
Tribunal.
primer
del
pendiente
dablemente
gundo
estados
los
En el
res.
que
la enfermedad
suministro
de
el
estado
medicamento.
un
sustancial
afectado
de
menor
de rehabilitación
de salud
CLERICI
orientado
303
presentaban los menores
padecida ameritaba
menoscabo
un
caso.
miento
ARIZA
de salud
caso.
del
una
a
no
se
simila-
eran
tratamiento
un
sin el cual
inmunológico. En
sistema
de-
produciría induel
se-
parálisis cerebral requería un tratamejorar su calidad de vida. Si bien su
frágil. la urgencia
no
era
exactamente
para su asistencia
lo sentado,
no
cabe formular
distingo entre preservar
la salud
ante
el interés superior del niño. ambos
y mejorar
aspectos
integran el derecho a la salud.
La doctrina
de los precedentes
ha puesto de relieve
los
del
la misma.
No
era
obstante
perfiles
a la salud
a la luz de los
asumidas
obligaciones internacionales
por
a través
de las prestaciones
positivas configuradas en el plexo
de las leyes 22.43l.
23.660 y 23.66I. y sus decretos
y resolucioreglamentarias. En este sentido. la Corte ha considerado
que:
derecho
el Estado.
normativo
nes
El derecho
l.
la vida
a
es
reconocido
que resulta
3|0: l l2). El hombre
en
fin
tanto
IQ
carácter
A
de
de
ladas.
al
independientemente de
Las pruebas demostraron
los servicios
a
prestar
toda vez
instancia
sanitarias
Sala
L'I
B de
reprochando
adeltias.
que
valores
restantes
haberse
medicos
y los
y de
por
acciones
rer'ursns
rehabilitacion
de las
concurrente
pública
la auton'dad
positivas,
tcmuímims
pam
reconocidos
jurisdicciones
a
sin el per-
hacer
personas
Ver
su
provinciales.
del niño‘ por lo cual. la negativa de la autoridad
la minusvalía
pública
ponía de manifiesto su arbitrariedad.
para mejorar la vida del menor.
de las
ausencia
de partidas fiscales
el cumplimiento
defensa
para evadir
la postura
la financiación
consid.
operativos.
incapaci-
debidas.
Federal
de
mumida
específica
y Promoción
de
Apelaciones
de
Rosario
confirmó
la sentencia
Il) del Fallo
de
primera
por los organismos dependientes del MSyAS. señalando
del Servicio
los fondos
estaba
asignado en el presupuesto
con
Discapacidad. dispuesto en el art. ll. decre-
de la Persona
76‘ul997.
¿7
dere-
el carácter
destacado
asumida
mediante
rtspmrxubilidud
la actuación
tienen
de
22 CN). en
a la pre-
necesarios
en
la Cámara
de Rehabilitación
Nacional
to
alegaba
que
prestaciones
derecho
la
los servicios
nacional.
de
obligación
de la
ese
organismo mencionado
el ambito
los
47.
además
la salud.
impostergable
garantizar
de
todo
al cual
instrumental
humanos
servación
en
el primer derecho
de la persona
humana
garantizado por la CN (Fallos 3021284:
de todo el sistema
eje y centro
jurídico y
su persona
esinviolable
y constituye va-
respecto
lo dispuesto en los tratados
internacionales
con
(art. 75 inc.
jerarquía constitucional
el derecho
pronunciamientos se ha reconocido
partir
recientes
mignuban
con
siempre
chos
y
es
sí mismo.
en
lor fundamental
"Monserrín".
con
cita
de Fallos
“62479.
votos
concurrentes.
Y ENSAYOS
LECCIONES
304
las
de
juicio
4”.
prepaga
Los tratados
la vida
resguardan
art.
25 DUDH,
lO inct
más
del
disfrutar
como
el deber
Entre
las
medidas
derecho
mortalidad
tarles
infantil.
lograr
se
parte
un
han
el
inc.
los
a
los
“hasta
cional
asumidos
(arts.
del
un
en
fiel
el
amparan
de los tratamientos
tegración
sanitario
La
ley
del
de
derecho
con
ll
un
a
del
mayoria
el Estado
por
recalcó
que
Ver
la
re-
plena
2°.
(art.
consid.
consid.
‘l
Ver consid.
‘-‘
Ver
consid.
l7 del
IS del
social
para
“Monteserrin”,
concurrentes
fallo
"
l'allo
"
fallo
fallo
del
ante
Na-
aquellas obligaciones so pretexpúblicas o privadas (provinque es el encargado de velar
dado
de
necesarios.
seguro
la salud
y votos
l9 del
el Estado
los
derechos
constitucionales
que
de los niños,
asegurando la continuidad
e iny ejerciendo la coordinación
el sisteprovinciales que conforman
país 51.
instituyó el Sistema
fallo
ll
Nacional
entidades
social).
Nacional
“a efectos
los
todos
con
eila
y remisión
de
de
Beviaequa".
Beviacqua".
"Beviacqua".
Beviacqun"
"
y eonsid.
al dictamen
IJ del
Salud,
con
los
el pleno goce
de procurar
habitantes
del país sin disFallos
JllzloU-l,
fallo
in
re
del Sr. Procurador
la Nación
Ver
de los
tratado
el
en
23.66!
alcances
’er consid.
obra
y la salud
las autoridades
con
ma
de
de otras
u
cumplimiento
la vida
‘“
5°.
máximo
dicho
23. 24 y 26 de la Convención
Niño). la Corte
desentenderse
puede
no
de la inactividad
por
4‘“
ese
la
para reducir
de los niños y facili-
de enfermedad
caso
internacional
Derechos
cia, municipio
Heughalensis".
garantizar
acción
lograr progresivamente
reconocidos
compromisos
la comunidad
sobre
4X
satisfacción.
l) 5|.
Frente
to
en
para
a
así
mental,
y
procurar
a fin de
desarrollo
sano
obligado
de que dispongan
de los derechos
efectividad
las personas
física
su
adoptadas
plan de
ser
médico
y servicio
ayuda
Estados
cursos"
de
parte
que deben
desarrollar
halla
se
Estados
y cuidados
de todos
posible de salud
nivel
los
específicas que
art. VII, DADyDH,
24 inc.|
PlDCyP,
v.
49.
asegurar
el derecho
reconoce
alla
de
cláusulas
gr.,
l y l9 CADH.
art.
vinculados
con
la asistencia
le deben
se
por las jurisde medicina
entidades
o
de los niños,
y la salud
4 inc.
PlDESyC.
PlDESyC
asumidas
ser
contienen
arts.
3
que
l2
El art.
Los
las
internacionales
art.
especiales
que deban
sociales
obras
obligaciones
locales,
dicciones
"Montesern'n".
"Asociación
General
de
RODOLFO
ARIZA
CLERICI
305
criminacián
social. económica. cultural
O geográfica".
La finalide asistencia
sanitaria
ley ha sido organizar un marco
desde una concepción inlegradum.
en
el cual la autoridad
pública
su
reafirme
papel de conducción
general del sistema.
cuyo
es...
objetivo fundamental
mejorar el nivel de calidad disponible
la
eliminación
de
toda
forma
de discriminación
garantizando
dad
de
2°) 5‘.
(art.
8.
la
La
Secretaria
de Salud,
aplicación que
por la ley 23.66I
de medicamentos.
fija
de
coordinar
a
yo
ciarios
El
Salud
(dec.
Ver
sistema
un
destinado
a
de
co-
dar apobenefi-
Observar
cabe
económica
la
consid.
22 del
fallo
5'
Ver
eonsids.
5’
Ver
consid.
24 del
9‘
Ver consid
27 del
fallo
57
Ver
.14 del
fallo
consid.
al
22 y 23 del
fallo
en
cultural
de
de
instrumentales
la Secretaría
or-
la
gobierno provincial
o
a
de
la Obra social
57.
primer lugar
asistencial
cual
e
5°.
ha liberado
exigibilidad
prioritario. ante el
que
tamiento
5'
no
cobertura
una
social,
sustantivas
Obligaciones legales
sus
En síntesis.
ser
en
y los estados
provinciales, sin mengua de la
y de5centralizada
que corresponda para llevar
|269/I992)
La sentencia
de
nación
el instrumento
es
e
sociales
ganización federal
cabo las politicas
ciera
prestadores privados.
como
de Redistribución
los agentes
a favor
de sus
y jurisdicciones adheridas
(arts. 24 y 25) 55.
de aplicación para garantizar la regulasanitarios
coordinando
sus
acciones
con
las obras
garantizar
la autoridad
MSyAS es la autoridad
de lOs tratamientos
ridad
ll.
es
estructura
universal,
pluralista y participativa _v adminisdescenlralimda
que responda a la organización federal de
país (arts. 3, 4. 7, IS. 28 y 36) 54.
El Fondo
lO.
MSyAS.
politicas sanitarias del seguro. designado
el organismo para llevar a cabo la política
por el cual. le corresponde articular
_v
asistenciales
las obras sociales
que prestan
la ley 23.660. alcanzando
a los establecitanto
Motivo
comprendidas en
mientos
públicos
bertura
tración
nuestro
9.
del
dependiente
las
como
los servicios
a
todos
que.
los
si bien
ciudadanos.
el Estado
sin
"Beviacqua".
fallo "Beviacqua" y
“Beviacqua” y eunsid.
“Beviaequa”.
"Beviacqua".
consid.
l5 del
IS del fallo
fallo
“Monlesern'n”.
"Montescrn'n".
debe
discrimi-
o geográfica (an.
l, ley 23.661),
protección de los niños demanda
de
resultan
oponibles razones
no
pareun
tra-
restric-
Y ENSAYOS
LECCIONES
¡06
ción
presupuestaria
pre responsable
nacional.
incompetencia. dado
obligado tanto en
de
o
el Estado
que
el
está
porque
plano
federal
nacional
siem-
es
inter-
como
entre
regla que rige en esta materia es el principio de solidaridad
el ambito
de exigibilidad del
los Estados
provinciales y federal, extremando
se
en
cuando
encuentre
social
a la salud.
derecho
juego el interés superior
La
niño.
del
ende.
Por
todo
tuación
por el cual el Estado
los estados
provinciales,
federal
pretenda descargar
alegando el principio de acperjuicio de que ulteriormente
planteo
responsabilidad
su
en
resulta
subsidiaria,
ejerza acción de regreso
En segundo lugar.
sin
improcedente.
aquéllos.
contra
la base
normativa
del
Derecho
Internacional
de los
sobre
la cual se apoyan
los fundamentos
Derechos
de los fallos
Humanos,
está integrado por
para la protección específica de la salud de la minoridad.
sobre
los Derechos
el art. 3 de la Convención
del Niño; art. VII. DADyDH,
25 DUDH.
an.
En
.
rar
5‘1
trar
24. inc.l.
art.
tercer
lugar,
la calidad
de
PlDCyP,
lO,
arts.
A
no
cabe
formular
cuando
vida.
distingo
encuentra
se
5“
entre
preservar
el interés
juego
en
y mejosuperior
niño.
del
de
l, y l9 CADH.
3‘ y l2 PIDESyC.
inc.
\
4, inc.
arts.
60
Por último, la Corte acude de modo improvisado a la cita de fuentes
con
el fin de ilusinterpretación auténtica de los pactos internacionales.
el alcance
de la obligación internacional
de adoptar medidas
“hasta el
de los recursos”
de que dispongan progresivamente la plena efec-
máximo
tividad
de
los
derechos
reconocidos
en
el PlDESC
2. inc.
(art.
l). A
este
la Corte
ha considerado
no
sólo son responsables
que los Estados
a los justiciables,
Sino que además
la responsabilidad legal
soportan
recalinternacional,
garantizar la aplicación del Pacto ante Ia comunidad
en
particular la doble responsabilidad de los Estados. tanto en el pla-
respecto.
frente
de
cando
no
local
como
en
el internacional.
Cabe Señalar que. la mala técnica empleada opta por acudir al informe
consecuentemente
específico de un país —Suiza—. resultando
aplicable al
Estado
argentino sólo por vía de analogía, antes que acudir a las Observa-
5"
impedida
5“
En el
caso
"Heviacqua'ï
de suministrar
En
el
caso
asistencial
medico
el
o
dado
el
social
contaba
menor
el medicamento
"Montesern'n".
privada
N)
Ver
consid.
¡9 del
fallu
con
la cobenum
la insuficiencia
carente
menor
exhonó
al Estado
lilación.
“Beviaequa”.
de
a
de
recursos
la
de
sus
una
obra
social.
la que
se
veia
recursos,
económicos
provisión
de
un
como
tratamiento
de
cobenum
de rehabi-
RODOLFO
ciones
del Comité
Generales
les 6'. directamente
4.
Los
Asociación
casos
ARIZA
CLERICI
nueser
para
Benghalensis.
307
Económicos,
país 63.
de Derechos
vinculantes
Sociales
y Cultura-
Etcheverry
y Hospital Británico.
La ley 23.798:
una
El
vinculante.
obligación positiva directamente
de la actividad
médico-asistencial asumido
medicina
prepaga.
Reglamentación razonable
social
principio de solidaridad
y no discriminación
social
compromiso
por las entidades
de la ley 24.754:
frente
al virus
Los
prestan
del
HIV/SIDA
Asociación
fallos
un
de
tratamiento
Benglialenxis.
deferencial
perfiles
diversos
presentando
a
la
y Hoxpíml Británico
del virus del SlDA,
Etcheverer
problematica
del derecho
a
la salud.
los cuales
entre
pueden
señalarse:
El carácter
vinculante
referidos
humanos.
lx) A través
la
de
la sociedad
tección
internacionales
protección
la
que
el Estado
asume
la comunidad
y ante
la salud
a
ministrar
a
ley 23.798.
el SIDA,
contra
de los tratados
de
derechos
interés
público la lucha
la Obligación positiva frente a toda
internacional
de prestar especial prodeclara
de
de las personas
infectadas
y los tratamientos
de HIV. debiendo
los medicamentos
para establecer
El Estado
en
sobre
la salud.
su-
necesarios
sean
que
campaña nacional
de lucha contra
aquel mal.
especificamente HIV/SIDA.
posee
amplia discrecionalidad
para ejercer el poder de policía sobre una
base objetiva. sin discriminación.
adoptando medidas que tiendan a
social.
el principio de solidaridad
promover
La cobertura
privada O social de salud prestada ya sea por el Estado
O
sanitario
—a
través del sistema
integral y de las Obras socialesde medicina
adopta análogamente la figura
prepaga.
por entidades
una
materia
de
salud.
el contexto
de los contraenmarcándose
en
del seguro,
de “adhesión”
regidos por la ley 24.240 de protección al con-
contractual
tos
sumidor.
La actividad
presentan
M
Ver OG
nro.
2° del PlDESC—"_
de salud
9
a
asumen
índole
de medicina
las entidades
ellas
mercantiles.
|2. asimismo.
de las
OG
tienden
obligaciones
nro.
a
prepaga,
las
proteger
Llc los Estados
|4. "El derecho
al disfrute
Partes
si bien
garantías
-—parr:|fol
del mas
alto
del
an.
nivel
posible
derecho
exigi-
GOGH".
"1
ble".
que
rasgos
3 “990).
punlos
Ver al respecto
LL ZIKX)-I)-29.
Annumvrm-Cnun'ns.
“El derecho
a
la alención
sanitaria
como
Y ENSAYOS
LECCIONES
308
a la vida.
salud, seguridad e integridad de las personas,
por lo
adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden
un
mero
compromiso social.
plano negocial. asumiendo
a.
El
"Asociación
('usn
apelanle —MSyAS.
La
extraordinario
recurso
hace
cual
la
incidencia
3) el presupuesto
de la Secretaría
de Saluddedujo
de segunda instancia.
por el
amparista, expresando los siguientes agra-
la confirmación
toda
vez
la economía
en
la falta
alegando
la decisión
que
nacional;
institucional
acto
un
es
responsabilidad
su
través
a
de la
institucional
gravedad
tendrá
actora
contra
al reclamo
lugar
I) existe
vios:
que
el
(‘3
Bcnghulenxis"
2)
favorable
de
a
arbitrariedad;
acusa
justiciable,
no
colaboración
de
por ende deslinda
los Estados
pro-
vinciales.
declaró
La Cone
la
admisible
y consideró,
23.798
ley
y es el presupuesto
A
constitucional.
su
está íntimamente
vinculado
cido
los
por
del
ción
para
en
el
el
recurso
la salud,
a
él. Además,
a
internacionales
tratados
relación
en
primer lugar, que la vida
ejercicio de cualquier otro
el derecho
vez,
el derecho
a
la
un
interpretación de
bien
derecho
75, inc. 22. CN, v. gr. art.
y los arts. 5° y 6° PIDCP, referido
la salud colectiva.
art.
sí mismo.
raigambre
graves,
está
la salud
a
la salud
a
en
de
enfermedades
constitucional,
rango
l2. inc. c). PIDESC.
con
y 5° CADH,
sivo
a
es
ante
por
recono-
aplica-
4°, inc.
art.
individual
l.
y exten-
segundo lugar, la ley 23.798 es la prestación positiva adoptada por
individuales
no
se tomen
ilusolegislador para asegurar
que los derechos
la obligación de suministrar
los medicamentos
rios, imponiendo al Estado
64.
necesarios
para el diagnóstico de la enfermedad
y su tratamiento
En tercer
lugar. tanto el Estado federal como
provincial son responsaEn
el
bles
en
"J
forma
Fallos
concurrente.
3231339.
Ia salvedad
con
"Asociación
1/6/2000.
de que
Henghalcnsis
v,
la Secretaría
Estado
Nacional
de Salud
»
MSyAS
del
sl alnpam
|6936”.
Hechos:
trabajo
que
gubematnentales.
en
"FEIM".
la lucha
a
que
se
Benghalensis", "Fundación Descída".
su
actividad
en
tomo
alegando desarrollar
promovieron acción de amparo conlra
u
t'tmtplt'r cuj'urnm Iqul
"Asociación
y otras.
cl SIDA.
contra
nbligue
y relmbilíhn'iúu
tratamiento
lux muxn'uem'ius
[uu/cun
del virur
u
lu denmndurlu
de mtdt'rumtumr
y en especial el .ruminislru
en
Indux lux Imxpilales _v efecturzs
VIH/SIDA.
puix.
Ver los
Procurador
no
CEDOSEX".
MSyAS. encaminada
lu afluencia.
con
.\'(IIIÍI(tf¡u.\‘ ¡[al
M
entidades
la comunidad
en
Nacional.
permanente
u lux prrxmtux
del
Diversas
Red". "Fundación
"Fundación
al efectivo
el Estado
votos
General
dc la
de
mayoría y
la Nación.
concurrentes
y remisión
al
apanadó'x.parrafo
3° del Dictamen
RODOLFO
la autoridad
MSyAS es
obligación
ciales.
Por
plimiento
cabe
lugar. con relación al control judicial del presupuesto
del
hay violación del principio de la división de poderes, toda
se
exige es el cumplimiento de las obligaciones dispuestas
no
que lo que
la ley 23.798
por
Cabe
de la Corte.
la medida
23.798
en
Estado.
la luz de
a
materia
vés
virus
de
HIV.
El fallo
internacional
adoptada
favor
en
de
directa
humanos
y la
ejercicio
discrecional
el derecho
entre
ley 23.798,
como
del
Otnint
Omint
que presta
a
a
la
protección
en
evidencia
del
derecho
a
la salud.
a
67
pone
la
cl
SA.
la tendencia
protección preferencial
SA la cobenura
y ISC
de
cese
Ramo. esta
relación laboral
su
pretendióhacer
actor
le
expresó que
una
de
EWÍI
le habia
vez
que
efectivo
brindado
finalizó
su
acuerdo
un
Software
entre
SRL.
contratada.
medica
última
Bunker
El
por el cual
virtud
en
dc la firma
atraves
Omint
el actor
comunicó
policía
de la Corte
del derecho
orien-
la salud
a
de
Ver
prestó servicios
abonando
medida
una
de
poder
del Procurador
General
dc la Nación.
apanado XI. pan-aro 6° del Dictamen
""
Ver apartado XII. párrafo 6“ del Dictamen
del Procurador
de la Nación.
General
"7
Fallos 324:!)77.
INI/ZM].
"Etcheverry. Robeno v. Omint SA y Servicios".
Hechos:
El Sr. Robeno
Etcheverry trabajó en relación de dependencia para ISC
dcl sistema
abril dc l992 y junio de I993. [ieri'odo en cl cual gozó de los beneficios
prepago
entre
tiende
"Etcheverry"
caso
“5
entre
social
El caso
bajo examen
progresivamente a
tada
el
en
de los grupos
más vulnerables.
los enfermos
de HIV. Además.
Ia legitimación activa de organizacioprocesal, ha reconocido
objeto
cuyo
b. El
Estado
el
la vinculación
ha reconocido
de los derechos
por
uno
el aspecto
nes
tivo
66.
destacar
la tendencia
que el precedente ha consolidado
jurisprua la
por la cual asigna plena vigencia y efectividad
ley
que configura una
obligación positiva asumida
por el
los compromisos
internacionales
de derechos
humanos.
a la salud.
la cual se concreta
a traprotección a los derechos
del suministro
de medicamentos
del
para el diagnóstico y tratamiento
dencial
en
es
65.
prepago)
En cuarto
vez
309
de la ley 23.798.
cargando con la
de las autoridades
sanitarias
provinel responsable de velar por el cumsin perjuicio de la responsabilidad
terceros.
que le
provinciales o privadas (obras sociales o entidades
ley ante
jurisdicciones
las
a
de medicina
Ministerio,
CLERICI
ARIZA
aplicación
de
de procurar
la colaboración
el Estado Nacional
ende.
de la
no
Pese
las dos empresas.
obstante
lo cual
a
en
agosto de |997.
el abono correspondiente
sus
prestaciones
vinculo
con
sanitaria.
esa
a
traves
empresa
de
mes
ISC
de
Pamo
de medicina
Etcheverry
empleador-a continuó
laboral alguno
ex
víncqu
la cobertura
al
Bunker
Posterionnente,
su
acreditado
estar
no
siguió pagando
del
hasta
actor
septiembre.
Bunker
había cesado
su
en
Ramo
cuya
que
a
este
ocasión
Argentina.
derecho
nio-
la cobertura
_
En el
mes
de
enero
de l997
el actor
se
enteró
de que
era
portador
asintomalieo
del virus
de HIV.
individuo
médica.
asistencia
dentro
incluyendo
la salud,
de
enfermos
para
rehusado
HIV,
mantener
a
la autonomía
a
una
Asimismo, extiende
individual.
negocial garantizada
el art.
en
la solución
especie, administrando
sando
del
En tal sentido,
cuestión
común
enmarcada
el contexto
en
las
a
cuestión
A este
respecto,
consideró
prepago,
si bien
del
derecho
a
aplicables
la actividad
que
presentar:
la vida. salud.
adecuada.
que
los
riesoo
recurrente
y
que
a
una
(regulado en las
principios de la
las
asumen
entidades
ellas
mercantiles.
rasgos
pa-
fácticas
el serio
por la
la salud
tienden
a
garantías a
seguridad e integridad de las persoadquieren un cúmulo de compromisos que exceden o ¡rasun
plano negocia]. asumiendo
compromiso social 6".
las
proteger
más
indeterminaciones
planteada
leyes 23.660, 23.66l y 24.754). considerando
ley 24.240 de protección al consumidor.
‘de medicina
amparista en el marapelación interpuesreplanteado el caso en
de
ha
adjetivo‘ ponderando
y
justiciable 0“.
desplazó la
de
ejercicio
la
por
ha considerado
que
relativas
cuestiones
de derecho
como
la salud
corre
las
alto
por
jurídicas
del
pretexto
l9. CN.
cometidos
En efecto. a pesar de los errores
recursos
de amparo
y los sucesivos
proceso
en
uso
de su libre convicción
el Alto Tribunal
tos.
protección
de
marco
so
del
co
de la
impostergable
el
de los agentes obligados a proveer
tratamiento
de medicina
entidad
la cual se ha
prepaga.
cobertura
una
el carácter
valorando
padece SIDA.
que
prestaciónde
a
Y ENSAYOS
LECCIONES
3m
un
por lo que
cienden
el mero
nas,
De
por
lo que
se
lt)()‘-l
un
Frente
de que
la
realilo
la
por
a
para
prepago.
del
(¡un (tanto
u
en
medica.
()mint
virus
medica
hacerlo.
es
entre
enero
el Sr
Roberto
y
junio
de
primera
que
como
y la empresa
así contratada.
El actor
padece.
en
segunda
lSC
siendo
recurSo
Bunker
instancia)
o
no
nio
sostuvo
contra
este
7"
'cr apart.
Ver apan.
IV.
cubiertos
que
J“ del
Vl. párr. 5° del
Dictamen
del
Dictamen
del Procurador
Procurador
al
cesar
de la Nacion.
Eduardo
fin
me<
había
eonti»
al cual
Molino
se
ha
O'Connor.
remitido
Anto-
Vá7quel. con las disidenEnrique Pctmcchi. quienes han re-
de Adolfo
y
a
y
el vincqu
deeisorio.
chazado
‘“’
fueron
Argentina. correlativamente.
privativa de la prestadora aceptar
el voto
cias
los cuales
Ramo
facultad
extraordinario
dedujo
N"
Ver apartado IV y V del Dictamen
del Procurador
General
mayoritario. integrado por los Sres. Ministros Julio Naureno.
Boggiano. Carlos Fayt. Guillenno
López. y el voto concurrente
de los Sres. Ministros
Augusto C. Belluscio. Gustavo Hossen
el recurso
interpuesto con arreglo al an. 380. CPCC.
con
año.
ese
Etcheverry interpuso acción de amparo
la atención general. prestaciones
SA. le restableciem
HIV
Etcheverry
la asistencia
ella
ya que
de la
de examenes
de cobenura
el tratamiento
Robeno
entre
de seguro,
análoga al contrato
de la “adhesión”
por el simple hecho
70.
ley de protección al consumidor
de salud
médica.
prestadora
la falta
El tribunal
lahoral
concluido
serie
una
prestadora médica
dicamentos
nuar
predispuestas,
los principios
aplicable
torna
la cobertura
tal,
cláusulas
con
en
modo
General
de la Nacion.
General
de la Nación.
RODOLFO
En
humano
negocial de
patrimonial
cobertura
tad
de
a
de
pago
El
prestar
este
por
Británico"
escudado
en
inazonable.
a
el servicio
en
constriñendo
quo
a
este
al
73
en
el
caso
El Alto
en
Tribunal
dispone
cuanto
las empresas
La entidad
de servicios
forum
a
asistencial.
la
de medicina
la misma
fecha
defendió
equiparación de
prepaga
a
las
asistenciales
erogaciones
tercer-¡lada
SA
Omint
a
una
es
y sanitarios
para
traves
empresa
con
fines
mantener
de lucro.
ya
sentencia
en
el
de amparo
contra
el MSyAS.
de la ley, argumentando
la
de medicina
las cobertura
de la celebración
dictó
que
Ia constitucionalidad
de la ley
las prestaciones que deben cu“prestaciones obligatorias“dis-
puestas para las obras sociales.
El Hospital Británico 74 interpuso acción
a fin de
la inconstitucionalidad
que se declarara
en
la
denegación a mantener
el ejercicio de una
liberpor-ende reprochable.
del
Etcheven‘y.obligándose
al Sr.
La medida
resolvió
Etcheverry.
de de estas
resguardo
del
la salud.
y
La Corte
7'
de
la tendencia
de la Corte proyectada hasta este
73 como
de la ley 24.754
el
que explica el alcance
poder de policía estatal para la reglamentación del
adoptada configura una prestación positiva
de la lucha contra
ampliar la protección a la salud. en el marco
la drogadicción.
la medida
tendiente
brir
periódica
la protección de su
a la decisión
subordinado
el ofrecimiento
la sentencia
privada
razonable
a
24.754,
revocó
se
3 ||
reclama
ante
consecuente
su
y
argumento.
todas luces
a
CLERICI
encuentra
precedente consolida
en
el SIDA
caso
se
Por ello.
cobertura
"Hospital
caso
El
punto,
cuota
una
ejercicio
derecho
el cual
la empresa
prepaga.
en
la contratación.
asistencial,
7'
ARIZA
el demandante
ideas.
la salud,
a
resulta
contractual.
Por lo expuesto.
Omint
c.
orden
este
derecho
objeto social es la prestación
propio de Ia empresa depenprivada o individual. o mismo sea
cuyo
prepaga
El giro comercial
sea
de convenios
forma
en
con
obras
sociales.
Cabe
aclarar
que
el art.
|° de la
las mismas
ley 24‘754 asignó la obligación a la empresa de proveer en sus coberturas
“prestaohligatorias" dispuestas pam las obras sociales. equipanindolas a estas últimas. con fundamento
en
el paradigma de solidaridad
social.
73 Fallos
324r754.
|3/3/200l.
“Hospital Británico de Buenos Aires v. Estado Nacional
MSyAS".
7’ Elan.
l" de Ia ley 24.754
—ADLA
LVll-A. H; B.O. 2/l/l997dispone lo siguiente: "a partir
servicios
de
o entidades
del plato de 90 días de promulgada la presente
ley. las empresas
que presten
médico asistencial
las mismedicina
deberan
cubrir. como
mínimo, en sus planes de cobenura
prepaga
lo establecido
mm
por las leyes
'preslaciones ohligalorias' dispuestas pam las obras sociales. conforme
23.660. 23.66l
y 24.455
y sus
respectivas reglamentaciones".
7‘
La entidad
prepaga
cuyo objeto social es la
Hospital Británico es una empresa de medicina
con
fines de lucro. El giro comercial
propio de la cmprestación de servicios asistencialu
y sanitarios
las cobertura
o
prua
ya sea en l'orrna privada o individual.
depende de estas erogaciones para mantener
ciones
.
-
mismo
sea
en
forma
tereen'zada
a
traves
de la celebración
de convenios
con
obm
sociales.
Cabe
aclarar
Y ENSAYOS
LECCIONES
H7
violación
ejercer
Iícita.
actividad
propiedadt igualdad, la libertad de contratar
y
no
hizo lumagistrado de primera instancia
mientras
se
declaró
que en segunda instancia
los derechos
invocados
ley por lesionar
por la
de
derechos
los
de
una
El
la pretensión deducidat
gara
de la
la inconstitucionalidad
amparista.
la resolución
Ante
la constitucionalidad
erróneamente
interpretado
toda
arbitrariedad.
el Estado
contrario,
en
rio defendiendo
ha
acusa
la
vez
de la
deduce
vez
constituye
no
el
que
crisis.
en
puesta
la sentencia
extraordina-
recurso
toda
ley 24.754.
federal
norma
que
a
quo
Asimismo.
derivación
una
derecho
de la causa.
vigente apartúndose de las constancias
al menos
en
forma aproximada.
amparista no ha acreditado.
puesto que
que le irroga la norma.
gravísimo perjuicio económico
el precedente esbozando
ha resuelto
las siguientes consideLa Corte
del
razonada
la
el
raciones:
necesarias
está obligado a adoptar las medidas
EI Estado
la
para
de las enfermedades,
epidémicas, endémicas,
“prevención y el tratamiento
ellas..."
(art. ¡2. punto 2,
profesionales y de otra índole. y la lucha contra
a
ítem c. del PIDESC,
dispositivo incorporado con jerarquía constitucional
panir de la reforma del año l994. a través del art. 75. inc. 22. CN). En este
las leyes 24.455 y 24.754 —la cual es objetada en la
marco
pueden ubicarse
así como
el SlDA, declaJ
también, la ley 23.798 de lucha contra
especie——,
rada
“interés
de
Las
nacional"
75.
así
precedentes disposiciones.
asistencia
vienen
sanitaria,
asunción
por
el
Estado
constituirse
a
Nacional
de
personal
ran
establecido
mo,
el tramite
y solidaridad
como
contribución
una
infectadas
vital
mediante
l“ dc la
75
tonia
Carlos
de
salud
acciones
Ver
Dictamen
la empresa
del
Procurador
General
Fayl. Enrique
Henghalensis.
Pelracchi
y Adolfo
humanos.
Vazquez.
con
positivas
de proveer
un
cquipanindulas
de la Nación.
de Ia mayoria
Inlcgrada por los Sres. Ministros Julia
Hoggiano, Guillcnun
López, mas los votos eoncunentes
la discriminación
contra
algunos retrovirus
con
de la Nación
el ari.
Icy 24.754 asignó la obligación a
"prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales.
el paradigma de solidaridad
menta
cn
social
el wlo
materia
en
y
los constituyentes en ocasión de la última reforma.
Asimislegislativo hizo hincapié en los principios de responsabilidad
social
padecen personas
do, el Congreso
que
otras
como
en
la expresión legislativa de la
aquellos compromisos. respecto de
y a la dignidad
como
lo deja-
los derechos
a la vida
que por su proximidad con
deben
entenderse
entre
las señeras
del ordenamiento
materias
Es este
tiende
sus
a
cobcnuras
ultimas.
a estas
que
senti-
asegurar
las
mismas
con
funda-
apan. Vl. parra 3". al cual se ha remitido
AnEduardo
Moline O'Ciinnor.
Nazareno.
de los Sres.
cil.)
de
Fallos
Ministros
Augusto C. Bclluscio.
3l‘)13()-|().
in
rc
Asociación
RODOLFO
la
real
igualdad
reconocidOs
de
situando
manos.
criminación
Por
las
a
leyes
parte.
A este
solutos
de
nuestra
respecto,
ni de
propiedad
la forma
y extensión
que
conveniente
a
Además,
el Estado
tiene
Y
uno
sin
es
valla
otra
tanto
de
públicas, correlato
tenden‘ en el ejercicio
IS y 32. CN).
a
tación
vada
y
lo cual
de
a
las
en
así
lograr
relaciones
transforme
se
dictada
de
en
resultan
normas
novedosa
el
en
general
de
su
tivo
la
a
7"
77
Fallos
agravio
respecto
equiparación con las
Ver
Ver
3241677.
7K
Ver
y 24.754,
Dictamen
apanadu
del
VI.
la
inicie
se
evolución
sociales.
parrafo.
y
con
L1"
cita
de la
parrafo
v.
del
Ornint
SA
Dictamen
pre-
campo
pri-
mayormente
que
la
afecte
ley
a
inte-
24.754
ha
que “se justifica
la salud y la
la moral.
7”.
por
luz de las
son
Procurador
rela-
el
amparista.
previsiones de
y 7°
General
las
mientras
valederas
apartado Vl. 4“. 5"
del
del Dictamen
Roberto
que
este
en
prepagay a
vía de reglamen-
como
una
sino
las semi-
en
de la comunidad"
a
la Nacion.
teórico.
problemas qui.genuino perfil-
|4‘ 28 y 75, ines.
por
en
de
normativas
de
General
"Etcheverry.
IU“. ll"
su
por vía de
efecto de
Ia analizada,
igualdad planteado
obras
las distinciones
Procurador
VI. 8"
IJ/JIZUUI.
apanado
a
a
como
(arts.
intervención
regulación previsora [...] En este marco.
ejercicio del poder de policía del Estado,
al
24.455
leyes
los
su
que reconoce
de medicina
entidades
de la defensa
y afianzamiento
por la necesidad
económico
o el interés
conveniencia
colectiva
Con
de
uso
el bienestar
y permanente
con
como
realidad
—las
curso
en
derecho
un
contornear
privadas
potestades reglamentarias
una
institucionales
potenciadas patologías [...] La
puede contemplar que una actividad
o
dignos
reses
sido
asentir
actores
nuevos
recientes
interés
no
es
—que
estrecho
contacto
para
Congreso,
y actividades
28. CN.
art.
en
social.
inevitablemente
el
industrias
la salud
a
examinado
ser
de la realidad
penelra
el
que
el derecho
que
debe
que
emergen
de
5. CCom.).
fin de asegurar
para intervenir
facultades
reglamentación en el ejercicio de ciertas
en
función del
restringirlo o encauzarlo
comunidad
7 y 8. inc.
(arts.
lo estime
en
legislativa.
las empresas
asumen
que
mercantiles
rasgos
garantías a la vida. salud. seguridad e integridad
adquieren un cúmulo de compromisos que exceplano negocial 77.
derechos
abLey Suprema no ha reconocido
sino limitados
libertad.
por las leyes reglamenta-
por lo que
el mero
rias de los mismos.
de la Nación.
la actividad
principio.
en
prepaga
presentan
tienden
a
proteger las
de las personas,
den o trascienden
atribución
3 I3
7°.
inversa"
otra
medicina
ellas
(‘LERICI
ARIZA
de los derechos
y de trato
y pleno goce
intemacionales
de derechos
huy tratados
referidas
en
el marco
del problema de la “dis-
oportunidades
la Constitución
por
párrafos.
de
Ia Nación
y Servicios".
del
Procurador
General
de la Nación.
en
Y ENSAYOS
LECCIONES
H4
beneficio.
propósito de injUsta persecución o indebido
su
fundamento
sea
aunque
opiobjetiva para discriminar.
irrazonable
no
Por tal motivo.
nable.
que la ley 24.754, al extender
parece
sociales
a las empresas
de medicina
las obligaciones impuestas a las obras
las
obras
los
sociales
no
no
subsidios,
ya que
pueden fijar
incluya
prepaga,
no
obedezcan
sino
un
a
causa
una
a
libremente
la
las
sobre
7".
tarifas
sus
En síntesis.
consolidó
ciendo
al defender
la Corte
la constitucionalidad
de la
ley 24,754,
marco
el razonable
reglamentario del derecho ala salud. reconosocial
preeminencia jerárquica de los valores de solidaridad
libertades
negociales propias del paradigma liberal clásico.
por
IV. CONSIDERAClONES
l. Generalidades
ha construido
Corte
La
de
principios
materia
en
de doctrina,
suerte
una
de
derecho
la salud,
a
formulando
los
entre
serie
una
cuales,
pueden
enunciarse:
El derecho
-
ter
A
°
la salud
a
no
es
derecho
un
teórico
meramente
de carác-
programático 30.
de derechos
partir de los dispuesto en los tratados internacionales
con
(art. 75, inc. 22. CN), en rejerarquía constitucional
el derecho
a la preserpronunciamientos se ha reconocido
humanos
cientes
vación
la
salud.
impostergable
garantizar ese
de
de la
del más
frutar
el deber
Los
-
7“
K"
Ver
que
324754.
haberse
nivel
acciones
posible
de
xaludffxiea
párrafo
in
pública de
satisfacción
del
Dictamen
del
Procurador
Aires
de
los
la
re-
plena
de la Nación.
General
de Buenos
dis-
a
como
“3.
obligado “hasta un máximo
lograr progresivamente
para
“Hospital Británico
re
su
carácter
el
las personas
y mental, asi
de todos
parte de procurar
han
se
destacado
por la autoridad
positivas 3'.
asumida
el derecho
dispongan
l“. l" y J"
IJ/Jllotll.
apartado Vll,
Ver Fallos
alto
parte
de
de
mediante
reconoce
los Estados
de
Estados
cursos"
además
obligación
derecho
l2 PIDESC
El art.
'
v.
nacional
Estado
-
MSyAS".
¡l
misión
Ver Fallos
al dictamen
"3
Ver Fallos
Programa de Salud
"Montcserrin.
¡n
32lzl684.
re
del Sr. Procurador
"Asociación
Benghalensis".
Marcelino
de
v.
con
mayoría
concurrentes
y votos
y
re-
de la Nación.
General
¡n rr "Campodónieo de Bcviacqua. Ana
24/!0/2000.
ls" y H)“: y 324:357l.
Drogas Neoplásicas". consider.
Nacional
Estado
MSyAS".
31323235.
y Bco.
-
v.
Min.
Salud
"¡HO/200].
»
Sec.
¡u
ir
RODOLFO
de
efectividad
protección
La
'
Estado
del
2.
El
ARIZA
los derechos
CLERICI
reconocidos
La)
—’Jt
dicho
en
tratado
2°.
(art.
I) “3.
inc.
del derecho
la salud
a
de inversión
nacional
en
principio de progresividad,
al interés
particularmente
infectadas
una
el derecho
referido
y personas
obligación impostergable
prioritaria 34.
es
a
la salud
niño
del
superior
de HIV
resguardado prel’erencialmenteel derecho a la salud en dos
ante
el interes
de lucha contra
el
aspectos.
superior del niño y en el marco
SIDA.
A lo largo de esta
última década
puede sostenerse
que a la par del
reconocimiento
progresivo del derecho subjetivo, el Estado ha ampliado su
discrecionalidad
en
materia
de reglamentación parlamentaria. La plataforma
normativa
sobre
la cual se ha expedido el Supremo Tribunal.
es
la
siguiente:
La Corte
ha
'
La
°
ley 23.798
lucha
de
La declaración
war
El
resguardo
derecho
42, CN.
colectiva.
dencia
5.
El
MSyAS
to
l2
de la Secretaría
de la enfermedad
por
inci-
es
responsable del
diagnóstico y tratamien-
de Salud.
el
para
H".
Illtl".
"4
7” ¡u fim‘
Vcr eonsid.
Fallos
en
“Policlínica
ll/6/l99R.
32I:l684_
Privada
v.
Municipalidad
de
Aires".
Buenos
y
los efectos
través
a
a
salud
en
de los medicamentos
suministro
l“
a
público 35.
la salud es impostergable N".
es
prioritaria “7.
señaladas
comprende las asociaciones
de
de resguardar los derechos
El gasto de inversión
La legitimación activa
el art.
el SlDA.
contra
de interés
es
del
"‘
Ver
Fallos
del
voto
de
()‘Connor,
¡WII/1996.
3193040.
la
integrado
mayoria.
Augusto
C.
Ver consid;
7°
R.
"3..
por
Antonio
Helluscin.
los
Sres.
Boggiano.
E.
v.
Policía
Federal.
Julio
Ministros
sl
amparo".
9°
consider.
Eduardo
Nazareno.
López. Gustavo
Guillermo
Bosscn
Moline
y Adolfo
Viihlucl.
"ñ
Buenos
misión
¡Ii/¡nt
en
Fallos
llltlblH.
II/(i/l998.
"Policlínica
Privada
v.
Municipalidad
de
Aires".
“7
Idem.
¡0‘
Ver Fallos
al dictamen
Jllzlbfl-t.
del
Sr.
¡u
rc
Procurador
"Asociación
General
Benghalensis",
de la Nación.
con
mayoria
y votos
concurrentes
y
re-
Y ENSAYOS
LECCIONES
¡lb
leyes 23.660‘
Las
-
24.455
23.66l,
Responsabilidad
rige el principio
I.
les.
federal
Estado
de
entidades
lx) Las
el
es
de
Solidaridad
carácter
medicina
(la actividad
y social
que
y la salud) "0.
El MSyAS a través de la Secretaría
desarrollan
empresa)
3.
aplicación del régimen
sanitario.
y coordinar
Articular
a.
asistenciales
las
prestados
de medicina
b.
Vigilar
gación
En síntesis,
cepción
En
prepaga.
y controlar
93.
formular
reseñados
fuentes
las
En
Cone
el interés
la salud,
a
del
sólo
superior
la autoridad
es
funciones
de
son:
sanitarias
de
los servicios
prestatarias
cumplan
aclaraciones
respecto
siguientes
de los derechos
derecho
su
obli-
de la
re-
humanos:
internacional
el apart.
II, parte 3°,
las fuentes
de orden
en
especificos que
segundo lugar, la
la vida
garantiza
de Salud
Sus
políticas
las
que
las
ello, el
sociales, y las empresas
por las obras
"l.
y la política de medicamentos
internacional
derecho
primer lugar,
y
derecho
'
del
local
humanos,
amplios
dad
cabe
provincia-
y
No obstante
3".
deben
las mismas
prepaga
prestar
las obras sociales, dado
que brindan
al giro patrimonial de la
(obedece
mercantil
mixto:
federal
Social.
principal responsable
“prestaciones obligatorias"
su
y 24.754.
de los Estados
concurrente
de los derechos
más
contenidos
prescriben
local.
ha reconocido
dos
del niño y la lucha
de los
perfiles
contra
la enferme-
del
HlV/SlDA.
del
'
Hasta
planteos
dos
en
el momento.
desestimación
N"
"”
)
Bco.
Ver Fallos
del
parrafo
ha tenido
lo cual
Dielnllten
de
oportunidad
los contenidos
del derecho
la
implica
no
reglamentación parlamentaria.
el tratamiento
diferencial
en
resolver
reconoci-
principio
si bien
de la lucha
contra
¡23:32:15.
Ver Fallus
de Salud
grama
no
su
tales.
como
En cuarto
lugar,
progresivamente
dido
el Tribunal
sobre el resto
de
que versen
los instrumentos
internacionales.
de
1242677.
del
24/I()/2()()().
"Campudlinieu de Bevincqua. Ana v. Min.
Drogas Nenplisieas". consid. .14".
ll/J/ltxll.
"Etcheverry. Roberto v. Omint SA y Servicios".
Procurador
General
de
la Nación,
con
remisión
del
ha emprenel SlDA
Salud
-
See.
Pm¡Y
apartado lV.
mayoritario
voto
J"
de
la Corte
nal
-
“'
Ver mnsid.
"3
Ver
Fallos
MS)AS"V
22" y 23 del
324754.
fallo
IMJ/lll”,
"Beviacqua" y consid. IS"
¡u rr "Hospital Británico
del
fallo
"Munteserrín".
de Buenos
Aires
v.
Estado
Nacio-
RODOLFO
protección
la
y
el
de
resto
ción
los
de
la salud
bienes
instalaciones,
de
ARIZA
CLERICl
la minoridztd.
esenciales‘
contenidos
mínima
esencial
_v velar
y servicios
por
de
tales
una
"l I 7
aún
no
ha
tomado
en
serio
como
una
alimentaasegurar
distribución
equitativa de las
salud,
así
los
como
insumos
nece-
sarios.
Por
el
otra
parte.
23.66l
23.660.
parlamento
los derechos
destacar
y límites
la Corte
ha
interpretado que las leyes
reglamentado por
poder de policía. acorde al paradigma de
social y equidad. morigerando razonablelos derechos
denominados
de “primera geque
solidaridad
sociales.
los alcances
mente
cabe
y 24.754
integran
en
el ejercicio del
de
un
sistema
normativo.
neración“.
En
rias
quinto lugar.
ha sido
dirimido
el obstáculo
de la restricción
por la Corte
de división
de
en
los
de partidas presupuestasin conprecedentes comentados,
el principio
poderes, exigiendo el fiel cumplimiento
obligaciones positivas prescriptas por las leyes federales y decretos
culcar
de las
reglamentari0s
En
correlato
citamente
mentario
que
regulan
el sistema
el perfil del
exigibilidad de la
efecto.
la
por el ordenamiento
valor cobra
plena
su
derecho
conducta
local.
público.
sanitario
subjetivo a
positiva del
cuanto
mayor
la salud
Estado
es
el
implica como
prescripta expliandamiaje regla-
operatividad.
En tal sentido.
el argumento de la no justiciabilidad de las cuestiones
válido, puesto que si bien no es
presupuestarias se ve privado dc sustento
judicialmente el acto político sí lo resulta el estricto cumplimiento
obligaciones legales prescriptas.
En sexto
lugar. el régimen de doble responsabilidad del Estado. tanto
ha sido el motivo
en
en
el plano internacional,
el plano local como
principal
de la Corte como
órgano de Estado responsable
que justifica el activismo
asumipor el incumplimiento objetivo de las obligaciones internacionales
revisable
de las
das
en
la materia.
En efecto.
la Corte
ha
receptado
las directivas
internacionales
que
pres-
de
de un marco
más amplio posible" de la salud dentro
“el disfrute
en
los Pacreconoeidos
de los derechos
y efectividad
de las interpretaciones
renuente
a la aplicación directa
siendo
aunque
su
sin reconocer
fuerauténticas
de los órganos internacionales
autorizados,
criben
progresiva vigencia
tos.
za
vinculante.
Si bien
tación
y
en
mantenido
frente
a
y económica
lla tendencia
progresiva
internacionales
ciones
las sentencias
ejecutar
económicos
sos
como
el
tanto
supra
tendiente
la
a
el Estado
la
Congreso como
progresiva reglamen-
plano
el
el derecho
la
a
sa-
HIV/SIDÁ;
y el
la
argentino confronta
aquecumplimiento de las obliga-
el
obstáculo
nuevo
que
que surge
es
la imposibilidad de
y financiera
el Estado.
ante
Ia carencia
de recur-
contra
mínimas
las necesidades
y esenciales.
y
.
na,
cas
vas
retirada
del
el
Estado
colapso
del
El estado
terioro
raíz
a
Comisión
de
sus
sistema
actual
de
los
que
Interamericana
Aumento
-
funciones
hospitales públicos ha
de ajuste
procesos
los problemas más
de
pais. elevada
para
por
cl
pam:
notable
de la demanda.
la Denuncia
del
Ill dc octubre
constatar
mu'eliIqu/xulml.IIIInI.
el estado
ante
la CIDH
Gohicmo
argentino
2002.
Ia cual
dc
resulta-
como
producto
por
la salud
cn
el
sobre
cn
el
solicitan
país:
no
para
la violación
marco
profundo
de
una
la
con
la
frente.
manifiesta
sisteinatica)
social
a
de los ín-
correspondida.
hacerle
de-
sector
observarse:
del incremento
fue
el
denunciados
pueden
de Ia crisis
la realizacion
consultar
un
ha sufrido
graves
93
Humanos
Derechos
de pobreza e indigencia, que
adopción de las medidas necesarias
Ver al rcspcclu
la salud
tenido
sufrido
que
entre
dices
‘l‘
a
han
tradicionales,
de salud.
de los
sucesivos
señalar
cabe
sanitario,
Iina
ARGENTmQ
nacional.
emergencia ha sido reconocida
por el Estado
en
todo el país a través del deemergencia sanitaria
Si bien este decreto
alude al objeurgencia 486/2002.
la salud, en ningún momento
de preservar
se
habla de la salud pública
un
bien general que debe garantizar el Estado.
A partir de las sucesivas
crisis económicas
la Argentique ha sufrido
se
ha observado
un
marcado
retroceso
del sistema
de salud. Las polítisanitarias
son
recortes
poco claras, numerosos
presupuestarios. sucesiadministraciones
ineficientes
las cosas
la progresiva
y por sobre todas
de necesidad
tivo
cho
ESTADO
la
ha declarado
quien
creto
do
EL
que presenta
de la minoridad
puesto
judiciales
afrontar
para
de
La situación
ur
económica
la crisis
EN
perfiles
aspectos
que atraviesa
frustrando
de
asumidas.
de
correlato
como
los
SALUD
argentino
activismo
un
de los diferentes
vigencia
particular
social
crisis
LA
ECONOMICA
Estado
del
ha demostrado
se
como
han
Judicatura
Iud‘
económica
situación
La
CRISIS
AGUOA
LA
OE
A
DERECHO
l)l-'.L
ACTUAL
CONTEXTO
EL
EN
l.
Y ENSAYOS
LECCIONEs
3 l8
V. LA SITUACION
por
visita
dcl durc-
cl
la que atraviesa
¡n Im'u ala Argen-
IIIIp.'//u'iru'.rrlx."miu/SiIc-cclxfimlít'iux/
RODOLFO
das. estudios
Falla
-
de
3 ¡9
etc.
contrastados.
de insumos
basicos.
disponibilidad
Se mencionan
etc.
gasas.
casos
de insumos
a
proveer
Falta de disponibilidad
-
drogas,
falta
su
los que
en
exclusiva
su
de
absoluta
es
quirófanos
°
o
de
ámbito
carencia
por
secuente
-
Disminución
-
Condiciones
-
Falta
de mantenimiento
Falta
de
-
calidad.
o
debido
han
de
hospitales
financiera.
del
Si bien. como
prudencia de la Corte
un
sentido
de
Internacional
de
la Corte
la salud.
se
la
ha
la Corte
de
jurisprudencia
regresividad
actual
tratado
de
su
de realizar
practi-
cabo.
el
con
con-
internados
pacientes
los que
en
en
en
los familiares
costa.
de insumos
de
equipamiento
laborales
del personal. En la
regularmente los sueldos
abonan
insuficientes
son
hacer
para
que
ma-
del
frente
la demanda.
económico
yendo
no
humanos
recursos
etc.).
desuso.
de las condiciones
los
y los
los
a
casos
a
exclusiva
su
reparación y/o renovación
ha quedado en
Precarización
yoría de
personal
a
brindada
a
algunas
y salubridad
deplombles.
de las instalaciones
hospitalarias.
higiene
consecuencia
en
'
llevaban
antes
Se mencionan
alimentos
proveer
hubieran
se
imposibilidad
o
que
de la alimentación
cantidad
en
insumos
de
de
complejidad que
los pacientes.
neonatología, sector
como
usualmente
diagnóstico o cirugía
riesgo para la vida.
de
han debido
curso
antirretrovirales.
de
de insumos.
terapia intensiva.
pacientes que
Derivación
cas
falta
por
En el
mediana
o
de áreas
Cierre
°
jeringas, guantes,
como
los familiares
costa.
basicas.
drogas
(antituberculosas.
suspensión de cirugías de
ha provocado la muerte
algunos casos
Retrasos
-
La
CLERICI
o suspensión de ciertas
el uso
practicas básicas como
radiografías. las practicas de laboratorio.
tomogmfías computaradiológicos
de
2.
ARIZA
La reducción
°
y
los
ha
un
cn
de
el contexto
“Ramos
caso
a
en
los
acordes
con
apartados
al derecho
efectividad
ha reconocido
las
Derechos
en
materia
de
lll
a
y IV, la jurisla salud. atribu-
del
prescripciones
Humanos,
pareciera
—referenciada
económica
retroceso
la crisis
oimporta
la salud?
demostrado
significado
aguda crisis
dado
El
derecho
se
ser
en
que
el
exigibilidad
en
Derecho
el contexto
apartado
del
V.|.—
derecho
a
Y ENSAYOS
LECCIONES
220
El
tario.
través
a
de la Corte, posdel sistema sani-
financiera
visualizar
a
fallos
primeros
económico
con
precisión la
mayor
política presupuestaria y efectividad
las funciones
positivas asumidas
entre
de
la retirada
alcanza
se
los
de
uno
emergencia
del cual
existente
salud,
ha sido
la declaración
a
lación
"4
Ramos
caso
teriores
y
a la salud.
al derecho
goce efectivo
la acción de amparo
rechazó
La Corte
Ramos
95. por sí y en representación de sus
articu-
del derecho
la
a
el Estado
por
para
dar
32.1le”!
“H
Fallos
"‘
La Corte
satisfacer
“de
los
la
a
que
"Dice
niíios
quc
les suministre
se
cuyas
Mana
que
alimentaria
cuota
vivienda
nueve
la
y Medio
y que.
cuota
una
los
h) que
con
ahora
persigue:
ta ella
como
la
plena
les
que
el
peniiia
otorguen
de salud y
estado
su
a) que
y a sus hijos) a una
consecuencia
de ello.
alimentaria"
codeiiiandados
tres
de acuerdo
su
se
re-
concesión
y el'ectiva
de
a sus
seis hijos en edad escolar
provean
'colarcs
necesarias
y gastos de transpone)
se declare
la invalidez
consti-
y útiles
d) que subsidiariaiiiente
de la medida
aquí peticionado" (.TÍt')'. e)
—al igual que al resto
de
una
R.
que
Social
solicitada
el punto
en
por omisiún por el
declare la constitucionalidad
de los demandados
"accionar
demandados.
digna.
y mensual
impedido hasta
provincial
libros
la concreción
en
una
humilde
que habita
edades
oscilan
entre
los
y al Ministerio
han
calzado.
educacional;
del
de Desan'ollo
"La demanda
les asisten
que
vivienda
una
y el Estado
nacional
(ropa.
impidiera
siguiente:
los derechos
a
Marta
sosteniendo
hijos,
Ministerio
v.
cl orden
continua
efectiva.
establecimiento
la inconstitucionalidad
según
cos——
en
siete
la Sra.
por
Gamliaii".
Hosp.
y vivir dignamente:
necesarias
prestaciones medicas
materiales
norma
y el
l'actico
básicas
el Ministerio
un
“Ramos.
re
respeten
la educacion
y
concreta,
las
eI presente
con
lo
estiman
les asiste
hasta
que
a
As.
marco
los condicionamientos
su
derecho;
c) que
de las condiciones
a
para concurrir
lucional
de toda
to
la salud.
manera
necesidades
ello
para
Bs.
el
S. Ramos
hija Mariana
inuevaii
a
sana.
sus
así tambien
de
Prov.
lia
planteado
provincia mencionados
y la
Ministerio
alimentación
les suministren
ta
ín
y 325:.196.
la Nacion.
de
Ambiente
deducida
que se
los niños
y de las personas
los aleanees
con
Relata
del
sin recursos
el punto
en
derecho
economia.
presento sendas
que
como
cumplimien-
prestada gratuitaniente-
años.
quince
y
indicados
le ha sido
—que
meses
indicando
anterior.
no
junto
con
notas
a
sin
encontraba
trabajo y con ocho hijos. de
los cuales
una
—Man'ana
S. Ramosdebía ser intervenida
quirúrgicamente por padecer de cardiopatía
congenita. En las mismas notas agrego que sii hija "lia sul'n'do desnutrición...
y en el pasado no ha podido
scr
de tener
turno
en
el Hospital Garrahan
no
lie podido trasladarla
operada. ya que al momento
por
carecer
de medios
economicos...
ni tengo donde dejar a mis otros
hijos. ya que vivo sin pareja ni familiares".
de segundo grado y
Asimismo.
puntualiLo en las notas que Mariana S. tenía retardo iiiadumtivo
seis hijos en edad escolar
no
asistían a clase ese año por l'alla de medios. con
lo cual perdían
que sus
tambien
la posibilidad de alimentarse
en
el comedor
mencioescolar. por ello solicitó a las autoridades
nadas que cn un pla/o de veinticuatro
horas arhitmraii
las medidas
para que los niños pudieran asistir a
clase y para que su hija enferma
en
el Hospital Gamihan.
donde es atendida
por
pudiera ser intervenida
una
de Sllud en procura
cardiopatía congénita. Tambien dice haber presentado una nota en dicho centro
de ese último objetivo. Sin embargo. hasta el momento
de iniciar la demanda
(seis o siete días despues
de la recepción de las notas) no hahía obtenido
respuesta.
entablar
"Alirliia
“en un grado extremo
de pohmra" y que sería inconducentc
que se eneueiilmn
demanda
de alimento
contra
los familiares
obligados a su pago. ya que —niás alla de que sólo dos de
provincia
Iian sido
sus
hijos
cas
de procumrse
"Agrega
ncra
que
ella
ayuda estatal.
y
reconocidos
por
sus
siquiera su propio
a su pauperrima
hijos se encuentran
que
sus
Aduce
que
padres-
se
que
ninguno
de ellos
se
encuentra
en
condiciones
económi-
sustento.
condición
inmersos
la l'alla de formación
económica
en
una
impide
se
le
pobreïa
su
suman
sus
estructural
inserción
laboral.
de la que
lo que
de
educativas.
carencias
no
iiia-
pueden salir
seguramente
se
sin
repe-
RODOLFO
vía
procesal
una
cuota
incoada
efectiva
La decisión
CLERICI
32 I
para la obtención
también para obtener
inadmisible
y mensual.
como
de
una
médica.
asistencial
cobertura
ARIZA
manifiestamente
es
alimentaria.
°“
mayoritaria
del Tribunal
fundó
se
los
en
siguientes
ar-
gumentos:
i) la amparista
cación
acreditó
no
la
en
denegación
causa
de
acceso
la edu-
a
pública y gratuita;
acreditó la frustración del derecho
a la salud
de su hija María
de edad y adolece
de una enfermedad
—quien es menor
que
requiere intervención
quirúrgica- sosteniendo
que la accionante
desaprovechó la oportunidad para que aquélla fuera intervenida
quirúrgicamente en
un
nosocomio
público en forma gratuita ——Hospitalde Pediatría Garrahanalegando un impedimento que no resulta insuperable;
ii) tampoco
Salomé
Ramos
iii) respecto
transferir
porta
de la obtención
de
las autoridades
públicas
a
alimentaria,
cuota
una
el
sostuvo
de
cumplimiento
im-
que
obliga-
una
ción cuyo
de parentesco;
origen tiene lugar en las relaciones
iv) respecto de la posibilidad de obtener
algún beneficio de la Segurila omisiór.
Social, sostiene
que la Corte no está facultada
para subsanar
dad
de los
el
particulares —ya que en
ningún beneficio como
tampoco
que
el Tribunal
otro
órgano específico
tico“. Ia Corte
dado
til-.i
con
sus
falta
cuenta
no
se
""
Eduardo
Las
dos
dentro
automaticamente
o
más
a
le
sus
de alimentación
carencia
que
sede
permitan
de mandarlos
Administrativa—.
función
estudios
cn
la
asegurar
a estudiar".
y sufren
cantidad
de desnutrición
y calidad
supervivencia
integrado
y del
Bosserl;
del
de las
previsiones
cual.
de
cargo
—y
en
lado.
de
los
algunos
Destaca
hijos.
sus
un
a
el
que
ni
quienes
voto
Dres.
del
Dr.
Enrique
en
el caso
conen
que la segunda agregó alo decidido
de recomendación
insinúa a la atltparista que se encuentra
por lo que accedería
ley 24.734 y su dec. regl. 793/200],
diferencian
se
través
al beneficio
puesto
a
adecuadas.
de
por tres posturas
análogas: It por
Dr. Augusto Belluscio:
2) por otro. los votos
3) el Dr. Adolfo VazqueL según su voto.
fue
está
que
de desamparo es “dramáexpedirjuicios de valor genéricos.
general está a cargo de los poderes
u
modo
de la
médica.
de cobertura
por
tratarse
una
madre
de familia
numerosa
—siete
hijos—.
Mientras
niendo
tada
por
ha acreditado la denegación de
el cuadro
para
bienestar
del
primeras posturas
dic/um
un
enmarcada
en
siquiera podrán completar
mayoritario
O'Connor
y Gustavo
se
si bien
que
condiciones
en
no
inicio
tutelar.
nacional;
Estado
competencia
materiales
bienes
encuentra
El voto
Moliné
Petracchi
creto
hijos. que ni
de maduracióncon
siquiera
tiene
no
caso
su
defensa
una
del
la satisfacción
que
c505
asome
no
último. sostiene
v) por
que
por
que
la madre
el dec.
el
voto
con
2]60II990
sus
del Dr. Adolfo
hijos
para
reúnen
Vamuez sostiene argumentos análogos ala segunda. sosterequisitos formales exigidos por la ley 23.746. reglamende una pensión mensual. inembargable y vitalicia.
los
beneficiarse
finalmente,
políticos, advirtiendo
u
omisión
se
Y ENSAYOS
LECCIONES
322
arbitrario
el
en
que
manifiestamente
o
caso
ilegal
concreto
en
que
media
no
acto
los derechos
amenace
que
invocan.
"7
La disidencia
i) Si bien la
23.746
y su decreto
ha sostenido
que:
dentro
encuadra
amparista
de
las
de
previsiones
la
ley
“una pensión mensual,
reglamentario que ha instituido
vitalicia"
siete o más hijos,
para "las madres
que tuviesen
Ia edad y estado
civil", ello no obsta para que se dé curso
de ese
en
estudio.
La sola existencia
remedio
al amparo
legal no es sufisatisfacción
a l0s derechos
dar
constitucionales
en
ciente
para
que funda el
—derecho
a la vida,
reclamo
preservación de la salud de los niños, a Ia
inembargable y
cualquiera fuese
vivienda
y al
digna
de dar
necesidad
beneficio
de
al amparo
curso
mensual—
cuota
una
lo cual
6° del
tión“ (ver consid.
iii) Asimismo,
valorar
para
para
la vía de amparo.
Estado
.chos
el
ante
citando
humanos,
del
Cabe
considerar
la
regresividad
fiesto
de
Estado,
bre—.
la
Desde
—tal
Humanos
decisión
“medidas”
se
ha señalado
a
el resto
como
que
La disidencia
ha sido
un
cues-
estrictamente
deben
integrada
por
térmi¿
los
en
el remedio
como
idóneo
mas
responsabilidad patrimonial del
operatividad de los dereRoberto
y otros",
lo
de las
ajustarse
los Dres.
Carlos
de mani-
—órgaservir
del
inmediatamente
a
Fay!
y Antonio
de
del homDerechos
apartado I—, tanto
decisiones
políticas del
largo
323:
Fallos
la
“progresividad”.
“7
a
en
fundamentales
y de los derechos
del Derecho
Internacional
de los
perspectiva
jurisdiccional,
do. resultan
y frente
humanos
el precedente pone
que, salvo la disidencia,
de la medida
adoptada por el Poder Judicial
en
función
atribuida
redunda
supuestamente
como
o
em-
la efectiva
de
el precedente "Felicetti,
juez Fayt).
cuya
la Constitución"
“guardián de
puede
invocados.
reconocimiento
no
4| 30 (disidencia
planteado,
la eventual
ademas,
iv) Reconoce,
de los derechos
la esfera
a
no
disidente).
voto
reconoce
concreto
ha sido
que el caso
a los derechos
dar efectividad
nos
no
reconocimiento
el efectivo
concreto,
caso
la
impone
incoado.
ii) Si bien reconoce
que lajusticia no tiene competencia
juicios generales de las situaciones
que están reservadas
privativa de otros órganos políticos del Estado, esta doctrina
plearse para denegar “la posibilidad de solicitar judicialmente
emitir
Boggianu.
una
Esta-
pauta de
RODOLFO
decisión
La
Policlínica
9°.
evidencia
los aspectos
entre
relevantes
requería
que
dilaciones——
de
que
estaba
través
a
el estricto
del
de
323
la doctrina
9“,
Elchei-errv
'00. toda vez
puede destacarse
caso
juego era el derecho a
quirúrgica inmediata
en
que
que:
la salud
de
niña
una
—lo significa sin
judicial concreta.
aplicado la doctrina Etcheverry dejando de
sobre la procedencia formal del remedio
no
a la juspuede denegar el acceso
la medida en que tal decisión implica un
grave
medida
una
podría haber
2) La Corte
lado
realizado
examen
dado
procesal escogido,
de
y Manresern’n
Bcviaqcuu
intervención
una
CLERICI
abandono
de
más
l) El derecho
ARIZA
el
Campodónim
el Estado
que
ticia
de forma, en
por defectos
para la vida de un niño. Ello importa una omisión de reconocimiendel derecho
a la vida
y a la preservación de la salud de un niño. a través
peligro
to
de
prestación positiva
una
innovar
la cual
por
3) Si bien,
W
En la medida
de amparo
sobre
que:
unánime.
de los
en'orcs
II la
idóneo
cuestión
una
de
las cuestiones
forma
para
en
cometidos.
v.
la salud
Otnint
tiene
ori-
pública
la autoridad
en
en
el
uso
de
del
marco
de
a
que.
interposición
la demandante
su
un
de
menos
lustro
un
el mismo
extraordinario.
recurso
proceso
cn
Tnbunal.
el cual.
de amparo
y los sucesivos
ha rcplanlcado el caso
libre convicción
a
recursos
en
en
pesar
de
especie.
más adecuada.
relativas
a
que ha considerado
pasando put alto las cuestiones
de derecho
Tácticas y jurídicas como
común y adjetivo. pondcrandc el serio riesgo
a Fallos
3141677. |3/3/200l.
justiciable. Ver.e| comentario
"Etcheverry. Robeno
del
en
SA y Servicios",
el apanado lll.4.2.
lo dicho sobre:
En la Ittedida que desconoce
prioritaria: 2) la prestación de salud es
W
de
de la niña.
alimentaria
a
se
limita a rcaliur
una
de la via
interpretación restrictiva
la jurisdicción: 2) el Tdbunal
autorrestringe su competenCIa
principio. segun estima. es privativa dc las decisiones
politicas:
no
amerita
habilitar
un
conocimiento
amplio del Tribunal sn-
Recordemos
la
inversión
una
la carga
la solución
las indetenninaciones
que
medida
una
proveer
inmediata
sanitaria
obligación
la
transferir
abrir
en
juego
y derecho.
formalmente
apelación interpuestos. el Alto Tribunal
administrando
corre
Ia Corte.
propia Corte
que.
los derechos
de hecho
admitió
resultaría
como
la intervención
sostiene
de parentesco.
remedio
como
conocer
para
3) la naturaleu
bre
razonable
ordene
se
como
Ia relación
en
gen
l) el Estado
una
dehe
asumir
el gasto
obligacion impostergahle
que
de salud
no
admite
como
dila-
ciones.
Ver comentario
Aires".
en
""
el
cho
a
Estado
a
la salud.
derecho
ya
sea
Fallos
Jll:
|684.
ll/óll998.
"Policlínica
dc
la
genera
responsabilidad del Estado
a Fallos
3233235.
Ver comentario
Sec.
Municipalidad
de Buenos
disponibles —principio de progresividad— a asegurar
obligó hasta el maximo de los recursos
a la
nivel posible de salud física y mental. a lmve’s de obligaciones positivas: 4) cl derecho
de sustento
válido pam descoincompetencia opuesta por cualquier órgano dc Estado carece
a la
internacional;
5) cl desamparo del derecho
obligacion positiva asumida ante la comunidad
el plano Nacional
corno
Internacional.
tanto
en
24/10/2000.
"Campodónico de Beviacqua, Ana v. Min. Salud
"Montcserri'n.
Programa de Salud y Bco. de Drogas Neoplasicas": y 324: 35'”, loll0/200l.
sc
nocer
salud
-
v.
de la tutela
la doctrina
sentada
referente:
It el reconocimiento
que desconoce
acorde
"al intenís sutxrior de los niños": 2| la cxigibilidad del derea la salud.
cntno
de vida no admite
dilaciones;
3) cl
para mejorar la calidad
para preservar
el más alto
defensa
Pl'lHldíl
lll-t.
apanado
En la medida
preferencial del
Marcelino
v.
Blade
Nacional
-
MSyAS"en
el apanado
lll.3.
Y ENSAYOS
LECCIONES
124
de
pobreza
la alimentación
mantiene
irrazonable.
niño
un
otra
para
pane,
consideramos
Si. además.
aquello de que “el gasto
una
“inversión
es
sanitaria
tencia
prioritaria" de carácter
carece
sostener
no
que lo decidido
parecería descabellado
do.
Ia medida
en
sentados
4) Como
aristas
versas
y es por
salud de
en
estos
que
de
público" en asis“impostergable”.
que
una
niña, el cual
del
es
ante
de
menos
la Corte
impona
caso
luces
los
propios prin-
un
lustro.
concreto
través
a
no
presenta dila realidad,
con
peligro
un
la salud.
a
que
contacto
evitable
váli-
sustento
el derecho
estrecho
un
todas
a
no
de
programática, sino
base
mantienen
la realidad
ello
hace
ha sostenido
teórico"
perfiles
cuyos
sucumben
argumentos
Tribunal
por el mismo
acertadamente
“derecho
mero
un
es
la
a
de desnutri-
caso
ción.
cipios
la
a
el derecho
con
comprobado
un
grado
puede soslayarse
no
indivisible
ante
que el
el acceso
puesto
de obstáculo
vínculo
un
de
la salud
preservación de
suerte
una
de la niña. Por
prestación médico-asistencial
que
medida
implica una
ha jugado
necesariamente
no
extremo
de
la
para
una
presta-
además
recordemos
y debida
que el
por el Estado.
positiva concreta
no
denegó la prestación del servicio. es decir que tampoHospital Garrahan
de restricción
se
trataría de un supuesto
presupuestaria. por lo que el objeto
resulta
de la obligación estatal
tampoco
imposible.
ción
co
5) El dicrum
limita
de
miento
trámite
sión
que la
tendiente
vez
inmediata
¡tácticasno
el
insinuación
Dicha
rídica, toda
gica
de los votos
“informar”
a
social.
un
bierno
de
un
ratio
su
es
para
el Poder
de
en
un
el
ma
otro
de modo
a
resultan
tal que
lo
largo
el cual,
destinado
motivo
de
un
acorde
de
circunstancias
el inicio
obtener
a
de
una
un
penluces
todas
republicanas
de goestatal
y social. el órgano
derecho
fundamental
en
ultima
por el cual
es
inconcebible
su
incapacidad
que deslinde
funcional
para
fundamental.
destacar
las válvulas
a
resulta
de las fonnas
órgano, admitiendo
derecho
repentino giro jurisprudencial
sanitario
público a raiz de
Estado,
amalgamados
se
el reconoci-
obtener
democrático
Derecho.
la validez
Judicial,
a
palabras, las
sugerir
otras
por
imperio
por
no
médico-asistencial
cobertura
ó) Por último. cabe
educación
motivo
administrativa
sede
que
reconocer
responsabilidad
operatividad a
En
patrimonial.
en
una
vez
Estado
competente
de recomendación.
modo
a
vida‘ y
una
preservar
dilaciones.
burocratizado
y eventualmente
toda
improcedente,
dar
a
derecho
admitian
concurrentes.
status
jurídico de la amparista frente a la seguridad
crítica ética, moral y jues
pasible de una severa
una
intervención
quirúrurgencia del caso ameritaba
que
con
la
vincular
muy descabellado
de emergencia del sistela declaración
no
resulta
profundización
con
los programas
la tradición
receptoras
política
de los
de la crisis
financiera
del
políticos de emergencia
nuestro
país. salud y
de ajuste presupues-
de
planes
RODOLFO
tario.
instauran
que
tales
un
ARIZA
CLERICI
regresivo
responsabilidad
marco
la
comprometiendo
La)
N'J‘I
materia
en
del
de derechos
Estado
fundamen-
la comunidad
ante
in-
temacional.
V. CONCLUSIONES
mtivo
Si bien. cabe
tomando
su
criticar
al presente
trabajo
innecesariamente
como
reite-
lectura algo tediosa
a lo largo de su desapor momentos.
lo que se ha intentado
destacar
es
la trascendencia
la
que ha cobrado
constitucional
de l994. a lraves de la cual se ha modificado
sustanel criterio
derecho. supeditando
jerárquico de fuentes de nuestro
rrollo
reforma
cialmente
los derechos
fundanu'malcx por sobre
trabajo ha pretendido analizar
argentino dcbc ajustarse. a
Este
el Estado
de Derecho.
bación
democrático
tan
empírica. Es
por ello
de confrontación
tico
entre
las
como
es
se
caracteriza
estableciendo
dos
a
a
un
Estado
un
de comprodesarrollo
cri-
A continuación.
se
ha arribado:
que
por
atribuyen
género
del
especie
decir
el
conjunto
sentido
y
derechos
de
obligasignificado.
aplicación.
y
delimitables:
perfiles
tendientes
el Estado
contenido.
por el Estado
alcance
su
Presenta
obligaciones
su
por
asumidas
suene
una
las cuales
a
y promover
exposición se limitó
y jurisprudencia.
50ciales
posilivas
internacionales
realizando
social,
las conclusiones
a las cuales
se
exponen
l. La noción del derecho
a la salud
ciones
dc Esrado.
razones
las pautas
fin de afianzar
como
que la
doctrina
evitar
el
primero. integrado
la salud
que
dañada.
sea
ya
por
sea
algunas
por
terce-
(obligaciones negativas). o por
factores
epidemias, prevenir enfermedades
evitables. a través de campañas de vacunación(obligaciones positivas).
a
El segundo perfil está integrado por otras
obligaciones tendientes
Ia asistencia
médica una
vc;
asegurar
producida la afectación a la salud.
ros
—ya
sea
es
decir
el "derecho
implica. entre
previsión
y
a
particulares-
otros
u
—tales
controlablcs
otros
como
la atención
asistencia
sanitaria".
cuyo
la complejísima tarea
para
presupuestarios necesarios
llevar
o
algunas prestaciones,
de
recursos
de
contenido
planificación
a
cabo
su
satisfacción.
jurídico, el
está
el art. 42.
12, inc. c), PIDESC; 4° incs. |° y 5° CADH; 5° y 6° PIDCP
que lo reglamenpor aplicación del art. 75. inc. 22. CN. El plexo normativo
con
sus
24.455
las leyes 23.660,
ta está integrado por
23.66],
y 24.754
2. En nuestro
CN y
en
decretos
sistema
consagrado
en
los arts.
reglamentarios y resoluciones
interpretación del derecho
3. La
derecho
derecho
internacional
de
los
derechos
del Ministerio
a
de Salud
de la Nación.
la perspectiva del
la salud, desde
humanos.
atribuye un sentido más
al alcance
regido
Por
local.
otra
modo
tal
parte.
cabe
la
que se complementa con
destacar
que se encuentra
hermenéutica
de
rectora
pauta
una
por
de
significado,
y
reglamentación legal
ENSAYOS
v
LECCIONES
326
amplio
específica,
el
de
principio
progresividad.
El Comité
cho
de
reconocido
en
DESyC
órgano
el
es
autorizado
al dere-
para interpretar
efectuando
las observa-
internacionales.
los instrumentos
jurídico
generales. En efecto. el Estado debe ajustar su ordenamiento
prescripto en la OG 3 “La índole de las Obligaciones de los Estados
(ptos. 9 a l2) y l4 “El dere——párrafol del art. 2° del PlDESC—"
del más alto nivel
posible de salud“ (pto. 43), so pena de
en
incurrir
por el incumplimiento del PlDESC.
responsabilidad internacional
constitucional
de I994. la jurisprudencia de la
4. A partir de Ia reforma
de la Nación
ha reconocido
un
tratamiento
Corte Suprema de Justicia
prefea la salud
sobre dos aspectos:
al derecho
rencial
a) la protección de la salud
al interés
con
relación
superior del niño; b) la protección de la salud con
ciones
a
lo
Panes
cho
al disfrute
relación
teórico
contacto
nente
HlV.
i)
La doctn'na
tutela
sión
de la salud
han
amplia
a
derecho
a
o
tutela
preservar
suministrando
la calidad
nosocomio
un
delineado
merece
implica
médico-asistencial
también: mejorar
del
de
la salud
a
no
sino
que
esta
vinculación.
"Policlínica
de los fallos
y “Monteserrín”,
la salud de los niños
protección
miento
como
activa
través
a
es
derecho
un
encuentra
se
en
perma-
perfiles
sus
van
formas.
Beviaqcua"
res:
derecho
El
programática,
de base
la realidad,
con
diversas
4.a.
de
enfermos
los
a
meramente
cobrando
la salud
para
de
un
de
"Campodónico de
siguientes principios rectojurisdiccional preferencial; ii) la
la vida ya sea prestando un tratalos
vida;
ocurrir
niño:
Privada".
los
iii)
ante
medicamentos
se
reconoció
un
tribunal
iv) el gasto
en
salud
necesarios.
y
legitimación
peticionar la
es
una
inver-
resultan
no
oponibles
exigibilidad del derecho
razones
presupuestaria o de incompetencia. dado que el Estudo federal
está obligado tanto
en
como
el plano nacional
internacional:
de interpretavi) no se ha aplicado. en forma directa, ningún instrumento
emitición internacional
referente
a
las
observaciones
generales
específico
das por el Cómile
DESyC.
4.b. La doctrina
de los fallos “Asociación
Benghalensis", "Etcheverry"
han delineado
los siguientes principios rectores:
y “Hospital Británico".
de
en
materia
el sida es de interés público; ii) el Estado
i) la lucha contra
salud, específicamente HIV, posee amplia discrecionalidad
para ejercer el
el principio
a promover
poder de policía, sobre una base objetiva tendiente
de solidaridad
social; iii) el Estado asumió las obligaciones positivas frente
a
prioritaria:
v)
de restricción
la sociedad
nacional
la
ante
e
internacional
de suministrar
los medicamentos
y tra-
RODOLFO
tamientos
necesarios
vadas
ARIZA
el HIV;
contra
CLERICl
la
de medicina
si bien
prepaga
que trasciende
X27
iv) la cobertura
figura. en forma análoga, del
ley de protección al consumidor
la
lud adopta
regido por
presentan
privada
24.240;
rasgos
o
social
de adhesión.
contrato
v)
por
las entidades
mercantiles,
asumen
de
sa-
ende
priun
del mero
plano negocial en razón de la
la exigibilidad del derecho
no
resultan
vi) ante
presupuestaria o de incompetencia. dado que
intemacioobligado tanto en el plano nacional como
cumnal; vi) la panida presupuestaria. si bien es un acto político‘ el estricto
plimiento de las obligaciones jurídicas positivas son exigibles judicialmenen
internacional
de los
te; vii) en la medida
que se complementa el derecho
la reglamentación local del derecho
a la salud
cobra
derechos
humanos,
como
mayor operatividad; viii) el Poder Judicial
órgano es el último resorte
del Estado
responsable del cumplimiento de las obligaciones positivas inla medida
en
la plena vigencia y efectividad
en
ternacionales.
que asegure
del “disfmte
más amplio posible" en forma “progresiva”.
en
el sistema
de emergencia económica
5. La declaración
y financiera
sanitario
presupuestaria.
integral incide en forma directa en la restricción
la
a la salud.
En efecto.
factor condicionante
en
la operatividad del derecho
la crisis económica
doctrina
del fallo “Ramos”
pone en evidencia‘que ante
a la salud
se
ve
financiera
del Estado. el derecho
restringido, de tal modo
no
ha funque se viola el principio de progresividad. puesto que el Estado
la
de
esta
medida
dado una justificación adecuada
regresiva.
para
adopción
de cona modo
Por último. sin pretender agotar el objeto de estudio,
afirmar que. si bien a lo largo de la última década se ha
clusión. debemos
percibido un especial interés del Estado en la materia. respecto de la salud
de la política económica
el HlV. los avatares
de los niños y la lucha contra
turno
desvirtúan
de
los
últimos
deficientemente
administrada
gobiernos
por
los avances
proyectados sobre los planos parlamentario y judicial. Al declasasobre el sistema
del Estado
rarse
la emergencia económica
y financiera
nitario
regresivo que vacía de conpúblico, se ha desplegado un programa
tenido
los derechos
por el Estado.
subjetivos reconocidos
declarada
la plena vigencia y efectividad
En este sentido,
por las leyes
compromiso
social
actividad
que
oponibles
razones
el Estado
federal
despliegan;
de restricción
esta
federales
y reconocidas
fmctuoso
plan sanitario
agravamiento
raíz del
tado
arge'ntino.
ante
el inestériles
devienen
por el Poder Judicial
de emergencia programado desde el último lustro a
social y económica. padecidas por el Es-
de las crisis