PRIMER BLOQUE TEMÁTICO. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA REALIDAD JURÍDICO-POLÍTICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL TIEMPO PRESENTE. LA POLIS GRIEGA Y REPÚBLICA ROMANA COMO MODELOS CLÁSICOS CAPÍTULO II. REALIDAD POLÍTICA Y JURÍDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL TIEMPO PRESENTE. 1 INTRODUCCIÓN. No es posible comprender la realidad política, tanto del mundo antiguo como del tiempo presente, sin conocer los conceptos jurídicos que, como premisas básicas, regulan la vida social y establecen el orden político. Grecia como Roma se conforman como “Estados” políticos embrionarios, y por ello primigenios, de las realidades contemporáneas. Grecia y Roma encarnan las primeras realidades políticas de la Historia de la Humanidad, en las que sus respectivas comunidades rigen la convivencia social por un conjunto de normas jurídicas. Así, con matices, puede decirse que son las primeras manifestaciones de un incipiente Estado de Derecho. La República Romana toma el relevo en el ideal democrático ateniense y en la concepción griega de la Ley. La gran aportación de la civilización romana a la posteridad es su prodigiosa creación jurisprudencial del Derecho. Así desde Roma, ius y lex no se confunden sino que se presentan como categorías que deben ser diferenciadas, si bien se encuentran inexorablemente concatenadas. Además si la Ley griega no podía desvincularse del ideal de justicia, Roma que tiene la virtud de juridificar todo lo que toca, adopta la concepción de justicia y la dota de un contenido jurídico del que hasta entonces carecía. Por otra parte a Roma se debe en importantísima medida la forma de organización del poder político; la ordenación territorial y presencia del poder de la Metrópoli en los pueblos inicialmente conquistados y después romanizados, es decir incorporados plenamente a las formas de vida de la civilización romana. Por ello, no es posible penetrar en el estudio de los “Fundamentos clásicos de la Democracia y de la Administración” sin abordar, de forma previa, las tres nociones y conceptos que se formaron en la Antigüedad y que, después de un largo desarrollo y evolución, llegan hasta nuestro tiempo como categorías imperecederas de las que no podemos prescindir. Son éstas: La Justicia, el Derecho y la Ley, con su proyección en el concepto y la realidad del Ordenamiento jurídico. 2 1. LA JUSTICIA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO. La voz justicia, como es bien sabido, proviene de la expresión latina iustitia. De acuerdo con su sentido filosófico, de genuina configuración griega, el DRAE la define así en su primera acepción: “Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece”.1 Es evidente que la definición académica ha querido y sabido recoger el pensamiento clásico helénico que identifica la justicia con una virtud cardinal – es decir que marca o señala la senda por la que debe discurrir la vida del hombre recto y virtuoso –, que lleva al hombre a “dar a cada uno lo suyo”. La segunda acepción ha vinculado la voz justicia al campo del Derecho: “Derecho, razón, equidad”. Nos encontramos ahora con un triple contenido, de claros y definitorios matices, todo él traspasado de contenido netamente jurídico. ⎯ Por cuanto se refiere a la razón como significado de justicia, podemos vincular ésta al propio concepto del Derecho, desde una corriente de pensamiento que entiende que el Derecho es la razón escrita y parece que lo es en cuanto que trata de expresar la justicia, que es su fin y no sólo su fundamento. ⎯ En cuanto a la equidad (del latín aequitas), vinculada a la justicia, debemos decir que aquella es la auténtica regla de oro de la jurisprudencia clásica,2 que trataba de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso concreto, de una norma o principio que podría en su aplicación llevar a una situación injusta. Así es preciso recordar cómo en 1 Justicia. (Del lat. iustitĭa). 1. f. Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. 2. f. Derecho, razón, equidad. 3. f. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene. 4. f. Aquello que debe hacerse según derecho o razón. Pido justicia. 5. f. Pena o castigo público. 6. f. Poder judicial. 7. f. Rel. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que castiga o premia, según merece cada uno. 8. f. desus. Ministro o tribunal que ejerce justicia. 9. f. coloq. desus. Castigo de muerte. En este mes ha habido dos justicias. 2 En sentido más general, el concepto de la equidad se corresponde con dos acepciones propias. De un lado, se identifica con la “epiqueia” aristotélica, que es la aceptada por nuestra doctrina cuando considera la equidad como un «instrumento de corrección de la ley en lo que ésta falle por su excesiva generalidad, adaptando el mandato normativo a las circunstancias concretas del caso específico». Junto a él, se halla el concepto de la aequitas romano-cristiano, o instrumento de humanización de la norma en función de los méritos del caso concreto, señalando CORTS GRAU que la equidad no implica suavidad sino justeza. 3 Roma las respuestas jurisprudenciales eran meras opiniones dotadas de auctoritas,3 pero ausentes de potestas,4 por lo que no eran ni vinculantes ni preceptivas. En la cuarta acepción se afirma que justicia es: "Aquello que debe hacerse según derecho o razón". Este significado de la justicia, vinculado estrechamente a la función de juzgar.5 La sexta acepción enuncia: "Poder judicial". Identificar justicia con Poder judicial tiene la capacidad de poner la flecha en el corazón de la diana, al equiparar la propia virtud de la justicia con el propio órgano y poder del Estado que tiene consagrada la misión de la aplicación de la norma legislada. Si la justicia como virtud es causa de Derecho, también que la justicia entendida como meta u objetivo es la razón de ser del Derecho. El Derecho aplicado debe pretender alcanzar justicia. La justicia es principio y fin del Derecho. RELACIONES ENTRE JUSTICIA Y DERECHO. Para abordar las relaciones entre justicia y Derecho nada parece más apropiado que acudir al Digesto de Justiniano.6 Este se inicia con el Título I del Libro I: "Sobre la Justicia y el Derecho". Esta parte del libro es un texto con finalidad didáctica, tomado de una obra docente que se denomina las Instituciones de Ulpiano. Se en él informa acerca del origen y el significado del Derecho. Ulpiano afirma: “Ius deriva de justicia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". El jurisconsulto está diciendo que primero es la iustitia (justicia) y después el ius (Derecho). Resultaría que ius fuese una abreviación o una contracción de iustitia. En el orden lógico parece que el ius, lo es por ser justo y no aquella, la justicia, es tal por acomodarse o conformarse con lo establecido en el ius. El rasgo esencial que define el ius es que se trata de un medio por el que se pretende alcanzar la justicia en las relaciones sociales entre los hombres. 3 Auctoritas: Ostenta la auctoritas aquella personalidad o institución, que tiene capacidad moral para emitir una opinión cualificada sobre una decisión. Si bien dicha decisión no es vinculante legalmente, ni puede ser impuesta, tiene un valor de índole moral muy fuerte. 4 Potestas: poder socialmente reconocido, propio de quien tiene capacidad legal para hacer cumplir su decisión. 5 Esta misma función puede apreciarse en la acepción quinta: "Pena o castigo público"; y en la novena acepción recogida en el Diccionario: "Castigo de muerte." Estas quinta y novena acepciones, en la actualidad tiene solamente un valor histórico. 6 Es el mayor Teshaurus jurídico – entendido como depósito de conceptos e instituciones jurídicas –, de la historia de la ciencia jurídica. Es una obra de recopilación elaborada en el siglo VI d. C. por mandato del Emperador Justiniano en Constantinopla, capital del Imperio Romano de Oriente. Dicha recopilación se hace ordenando, por materias, una importante pluralidad de fragmentos de muy diversas obras de los juristas romanos de siglos anteriores, que viven en la denominada etapa clásica, es decir, desde el siglo I a.C. al siglo III d.C. El mayor valor del Digesto lo constituye el conjunto de las obras que debemos denominar casuísticas al plantear un supuesto de hecho y ofrecer la respuesta que recoge la solución más justa en el caso concreto. 4 No ha sido frecuente entre los juristas ofrecer definiciones de los conceptos o de las instituciones. Un jurista romano del siglo I d. C., JAVOLENO, en un célebre texto afirma: "En derecho toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada". Sobre la definición de CELSO, continúa Ulpiano su fragmento diciendo: "En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes: en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres" (Ulpiano). Si la prudencia es la virtud que posibilita a la razón práctica discernir lo que se debe hacer de lo que se debe evitar, cuando esta virtud se aplica al ius, surge la jurisprudencia, que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto. De esta misión de los juristas también ULPIANO ofrece una definición: "La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto". Los griegos definen la justicia como la virtud por la cual "se debe dar a cada uno lo suyo". El genio jurídico romano realiza una concreción, material y práctica. En este sentido, un texto tomado del mismo libro de ULPIANO define la justicia diciendo: "Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho". Queda así reconducida esa justicia abstracta griega al concreto campo del Derecho, pues, lo suyo se transforma en "su derecho" entendido como derecho subjetivo. Se puede así materializar saber qué es "lo suyo", entendiendo que será lo que, en cada circunstancia, establezca el Derecho. 5 2. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO. La voz o el término Derecho proviene de la expresión latina “directum” (que significa lo recto) que es, también, raíz etimológica de expresiones de otras lenguas romances, así: en francés droit, en italiano diritto, en portugués direito, en gallego dereito, y en catalán dret. Esta expresión se generaliza en Roma en la etapa postclásica, es decir, a partir de la segunda mitad del siglo III d.C., sobre todo desde fines del siglo IV d.C. En su generalización tiene un importante influjo la doctrina y el pensamiento cristiano. Como consecuencia de ello penetra en el ámbito jurídico la idea de que el actuar justo, es decir, conforme al Derecho, coincide con el actuar con rectitud, es decir, con lo recto. Son variadísimas las concepciones con las que cada escuela, e incluso podría decirse cada estudioso, ha definido lo que entiende por Derecho. Las dos grandes concepciones presentes en nuestro universo jurídico contemporáneo recurren al Derecho Romano para explicar su forma de entender y aplicar el Derecho. Será necesario, pues, acudir al Derecho Romano, casuístico o compilado, para comprender tanto: a) El llamado sistema del “common law”. Este sistema anglosajón se sirve del derecho práctico, problemático y casuístico, emanado del modelo jurisprudencial romano-clásico en el que no existen normas propiamente dichas para resolver los conflictos. b) El denominado “derecho continental”. Este sistema, que parte de la tradición napoleónica la cual elabora sobre y desde bases romanísticas, el primer Código Civil (“Code Civil” francés), entroncaría con el Derecho romano recogido en la compilación justinianea.7 Se parte de un Derecho legislado para aplicarlo en los Tribunales a la hora de ofrecer la sentencia o fallo judicial que pone fin y da respuesta a un litigio o controversia jurídica. En un intento de delimitación personal puede afirmarse que: El Derecho que es arte, es también ciencia y es, asimismo, práctica. En suma, nos atrevemos a definir el Derecho como: “CIENCIA QUE, APLICADA A LA PRÁCTICA, PERSIGUE DISCERNIR LO QUE ES JUSTO Y QUE, EN LA BÚSQUEDA DE LO QUE ES BUENO, REVISTE CÁNONES DE ARTE”. 7 Compilación justinianea: La primera compilación jurídica de importancia fue realizada por los romanos (códigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano) que culminaron con la obra de Justiniano. Esta compilación fue impulsada por el emperador de Bizancio y fue obra del jurisconsulto Triboniano. Por decisión del emperador fue sancionado el Corpus Juris Civilis, conformado por el Digesto, las Institutas, el Código y las Novelas. 6 Las notas más características que conforman el DERECHO OBJETIVO son las siguientes: 1.º En primer lugar, se trata de un conjunto orgánico, sistemático y concatenado de normas que trata de evitar la antinomia entre las mismas. 2.º En segundo lugar, dichas normas tienen por objeto la regulación de la vida social del hombre. 3.º En tercer lugar, dichas normas deben formularse con arreglo a unos valores y principios que serán referentes para la correcta organización de la sociedad. 4.º Por último, dichas normas son imperativas, entendiendo que son coercitivas o de obligado cumplimiento. 7 3. EL ÁRBOL JURÍDICO Y SU PRINCIPAL BIPARTICIÓN. El Derecho, desde una perspectiva global, responde a una necesidad: regular la convivencia social; y obedece a un principio rector: alcanzar la realidad de la justicia. Ello conforma al Derecho como un conjunto unitario. No obstante, es preciso advertir que ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones que permiten reconocer distintas parcelas del ámbito de lo jurídico. El proceso de diversificación, y consiguiente identificación, de las materias jurídicas se configura como una realidad cambiante que no conoce final. Ello es más evidente en nuestro tiempo actual, en el que tanto la realidad normativa como la actividad forense en el ejercicio de la abogacía, es cada vez más especializada por lo que la división e individualización de nuevas parcelas jurídicas se encuentra en plena expansión. De las clasificaciones que pueden establecerse en el ámbito del Derecho la de mayor raigambre histórica es aquella que diferencia entre derecho público y derecho privado. Esta bipartición sigue siendo válida y está vigente desde hace más de veinte siglos. La referida bipartición es una creación jurisprudencial romana y se encuentra formulada en un texto de Ulpiano. El pasaje de ULPIANO dice así: “Esta ciencia <el Derecho> abarca dos ramas: una es el derecho público otra es el derecho privado. El público es el que tiene por objeto el gobierno de la Republica. Privado es el que se refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas útiles al común y otras a los particulares.” Cuando habla de “provecho” el jurista se está refiriendo a la utilidad a la que está destinada la norma jurídica. Así, el Derecho puede estar al servicio de las cosas públicas (persiguiendo el interés general) o bien puede situarse en beneficio de los intereses particulares (individuos de la comunidad que son los sujetos titulares de los derechos). ⎯ En las relaciones jurídicas de Derecho público el ente público interviene desde una superioridad sobre el particular. Así, las normas de Derecho público son impositivas, coercitivas o coactivas. ⎯ En las relaciones de Derecho privado la partes intervinientes al relacionarse en plano de igualdad, actúan de mutuo acuerdo, sin imposiciones de ninguna parte sobre la otra. Las normas de Derecho privado son dispositivas y suelen tener frecuentemente carácter subsidiario, lo que supone que pueden ser excluidas por expresa voluntad en contrario. 8 4. NOCIÓN DE LEY EN RELACIÓN CON EL CONCEPTO DE DERECHO. La PRIMERA ACEPCIÓN que el DRAE ofrece de la voz Ley es: “NORMA CONSTANTE E INVARIABLE DE LAS COSAS, NACIDA DE LA CAUSA PRIMERA O DE LAS CUALIDADES Y CONDICIONES DE LAS MISMAS”. 8 La TERCERA ACEPCIÓN de la voz LEY se refiere ya al ámbito jurídico, así afirma que Ley es: “(1) PRECEPTO (2) DICTADO POR LA AUTORIDAD COMPETENTE, (3) EN QUE SE MANDA O PROHÍBE ALGO (4) EN CONSONANCIA CON LA JUSTICIA Y PARA EL BIEN DE LOS GOBERNADOS”. § “Precepto” implica el carácter normativo de lo legal. § “Dictado por la autoridad competente” pretende referir cuál es el marco del poder legislativo. Sería más preciso denominarla “potestad” por cuanto que este término, derivado de “potestas”: poder jurídicamente reconocido, que es, realmente, la fuente de producción principal del derecho legislado. § El contenido de la ley viene señalado como mandato o prohibición: ”en que se manda o prohíbe”. Con ello trata de resaltarse la nota definidora de la ley como precepto imperativo, es decir, la coercibilidad de la norma que es aquello que la define e identifica como jurídica. § Por último, la definición trata de destacar la finalidad de la ley, cuando afirma que su contenido debe estar “en consonancia con la justicia y dictarse para el bien de los gobernados”. No obstante esta definición académica, se hace necesario reconocer que tal sentido no es el más generalizado en el tiempo presente, tanto en los ámbitos jurídicos como en los profanos al derecho. En este sentido parece que la CUARTA ACEPCIÓN expresa el concepto de Ley más frecuente en el uso actual. Afirma: “SE DICE EN EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL, RESPECTO DE LA DISPOSICIÓN VOTADA POR LAS CORTES”. 8 Ley. (Del lat. lex, legis). 1. f. Regla y norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas. 2. f. Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenómeno. 3. f. Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados. 4. f. En el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada por el jefe del Estado. 9 5. DELIMITACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LEY Y CARACTERES BÁSICOS. El Preámbulo de nuestra Constitución de 1978 señala que la Nación española pretende: “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”. No se trata de una mera declaración programática sin contenido práctico alguno, ya que de ella deriva el contenido del artículo 9.3 de la Constitución que señala que el principio de legalidad es el más destacado y relevante de los principios constitucionales: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.” Uno de los principios básicos que se delimita en la Constitución y está inmerso en el propio concepto de Ley es que el contenido de la misma debe respetar el principio de igualdad. Este principio de igualdad legal debe entenderse en un doble contenido: ⎯ Por una parte la Ley debe ser aplicada a todos por igual, es el denominado “principio de igualdad ante la Ley”. Artículo 14. CE. Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. ⎯ Por otra parte la Ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos que se traduce en el “principio de igualdad en la Ley”. Artículo 1.1. CE España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. La Ley se configura, pues, como: 1º) Regla que ordena las conductas sociales, surgida o emanada de la voluntad de quien ostenta el poder político en una determinada sociedad; y, 2º) Fuente fundamental en la que se concreta el Derecho. Por otra parte, existen dos acepciones del término que responden a dos concreciones diferentes del orden jurídico: § Ley en un sentido formal. Es la que identifica a las Leyes solamente con aquellas normas o preceptos que emana del poder legislativo del Estado. § Ley en un sentido material. Se usa el término para referirse a toda norma jurídica positiva que forma parte del ordenamiento jurídico con independencia de la fuente de potestad de la que proceda. 10 Como principales rasgos definitorios de la Ley pueden reseñarse los siguientes: a) Normatividad. La Ley por su propia naturaleza se dicta con carácter general y por ello tiende a la regulación de los actos y hechos que contempla siendo de aplicación a toda situación fáctica que se pueda subsumir, es decir, verse comprendida en el ámbito de su aplicación. b) Sociabilidad. Las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social, exceptuando aquello que afecta a la esfera íntima de las personas. c) Obligatoriedad. El contenido de las leyes es obligatorio. Desde el Derecho Romano, leyes imperfectas son aquellas que ni establecen nulidad de lo actuado contra lo contravenido en ellas, ni señalan sanción contra su violación. d) Coercitividad. La aplicación de la Ley está basada en la fuerza física. La fuerza de la que está dotado el órgano del que emana es la que provoca esta característica. 11 6. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO. La unidad del Derecho se concreta en la noción unitaria de ordenamiento jurídico conformado por la pluralidad de normas. Dicha diversidad normativa puede conducir a la aparición de determinados problemas. Estos son fundamentalmente dos: 1) La presencia de antinomias. El problema de la antinomia se plantea cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe en el ordenamiento jurídico más de un precepto normativo que lo regula y se produce una contradicción dispuesto entre los mismos. 2) La presencia de lagunas legales. El problema es inverso en su planteamiento teórico y práctico, ya que aparece respecto de un supuesto fáctico cuando no existe en todo el ordenamiento jurídico ninguna norma que lo contemple o regule. Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas es preciso entender que el Derecho –en su concreción normativa– responde a una estructura jerárquica. Esta estructuración es fruto del pensamiento de HANS KELSEN, que contempla el ordenamiento como un todo unitario regido por un principio jerárquico en virtud del cual las normas interrelacionadas entre ellas está subordinadas. 12 La pirámide normativa impide que una norma de rango inferior atente a una de rango superior. Por otra parte, del ordenamiento jurídico derivan dos rasgos definitorios del mismo: 1) Coherencia. Existe cuando, a pesar de la existencia de algunas antinomias en el ordenamiento existen principios en virtud de los cuales puede determinarse cuál de las normas en contradicción debe de ser aplicada en un supuesto concreto. 2) Plenitud. Cuando ante una efectiva laguna normativa existe siempre en el orden jurídico una norma que pueda ser aplicada al caso que se trate, bien por analogía o bien por razón de aplicación extensiva. 13
