AUTORIA

Tabla de contenido
CAPITULO I: AUTORÍA ............................................................................................................. 2
1. Definición. ............................................................................................................................. 2
CAPITULO II.- Teorías para determinan el concepto de autor. ................................................... 4
1.- Teoría unitaria de autor: ...................................................................................................... 4
II. Teorías diferenciadoras. ........................................................................................................ 5
1.- Concepto extensivo de autor. ........................................................................................... 6
1.1.
Teoría subjetiva ......................................................................................................... 7
2.- Concepto restrictivo de autor. ............................................................................................. 8
2.1 Teoría Objetivo Formal: .................................................................................................. 8
2.2 Teoría material objetiva. ................................................................................................. 9
2.3 Teoría del Dominio del Hecho. ..................................................................................... 10
CAPITULO III. CLASES DE AUTORÍA .................................................................................. 13
1.
Autoría inmediata ......................................................................................................... 13
2.
Autoría mediata ............................................................................................................. 14
1. LA AUTORÍA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y AUTOR DETRÁS
DEL AUTOR ..................................................................................................................... 17
LAS FORMAS DE INSTRUMENTALIZACION DE LA AUTORIA MEDIATA. 18
2.
a.
Instrumento que actúa sin dolo: .................................................................................. 18
b.
Instrumento inimputable:......................................................................................... 19
c.
Instrumento que obra de acuerdo a derecho: ............................................................... 20
d.
Instrumento que actúa coaccionado: ........................................................................... 21
AUTORIA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER ............................................... 21
COAUTORÍA ................................................................................................................ 30
3.
-
ELEMENTOS DE LA COAUTORÍA..................................................................... 31
1. autoría accesoria: ............................................................................................................. 33
2.- Coautoría Sucesiva: ....................................................................................................... 34
3.
Coautoría Alternativa: .............................................................................................. 35
4.
Coautoría Aditiva:..................................................................................................... 36
5.
Coautoría tentativa: .................................................................................................. 37
6.
COAUTORÍA POR OMISIÓN: ............................................................................ 37
DELITOS EN INFRACCIÓN DEL DEBER .............................................................. 38
4.
-
Delitos de propia mano: ............................................................................................ 39
-
Autoría mediata ......................................................................................................... 39
-
La Coautoría y Autoría Mediata de los Delitos de Infracción del Deber ............. 41
CAPITULO IV: JURISPRUDENCIA ........................................................................................ 43
pág. 1
DERECHO COMPARADO ............................................................................................ 44
Bibliografía .................................................................................................................................. 53
CAPITULO I: AUTORÍA
1. Definición.
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En relación con la autoría, es la determinación de quién es el autor en hecho
punible, terminación de autor procede en su etimología del latín “auctor” cuyo
significado responde a promotor o instigador. Al mismo tiempo, procede del indoeuropeo
“aug” que puede traducirse como aumentar.
La determinación de la autoría del delito resulta muy sencilla cuando el hecho
delictivo es completamente preparado, ejecutado y consumado por una única persona. Se
trata de una autoría en solitario que no requiere mayor análisis.
Los problemas surgen, más bien, cuando son varias las personas que intervienen
en el hecho punible, suscitándose la cuestión de quiénes deben responder como autores
del delito.
En el título IV, de nuestro código penal el artículo 23 nos indica: “el que realiza
por sí o por medio de otro el hecho punible y los que cometen conjuntamente serán
reprimidos con la pena establecida para esta infracción”.
Cuando hablamos de autor nos referimos al sujeto a quién se le puede imputar el
hecho como suyo, aquel que lo realiza y del que puede decirse que “ese hecho le
pertenece” en su generalidad. (Dona, 2002)
Roxin (Roxin, 2014) en su obra nos dice que: “En primer lugar es autor quien sea
solo, sea con intervención de varios, cumple o realiza el tipo global mediante propia
actividad corporal (es decir, por regla general, de propia mano). No se puede dominar
mejor un hecho que cuando lo ejecuta uno mismo.”
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CAPITULO II.- Teorías para determinan el concepto de autor.
La distinción entre autor y participe representa el núcleo problemático más
importante de la concurrencia de personas. Se busca apreciar debidamente la importancia
del aporte que hace cada sujeto a lo injusto y precisar el personal juicio de reproche que
le corresponde. De lo que se trata es: admitir la diferencia entre la realización de un rol
principal (autor) y la ejecución de conductas accesorias (partícipes en general) o bien
renunciar a esta diferencia y admitir un concepto unificado de autor. (Villavicencio
Terreros, 2006, pág. 461)
1.- Teoría unitaria de autor:
La teoría unitaria de autor se caracteriza por una renuncia a la distinción entre
autor y partícipe (en el sentido que a esta palabra se le da como intervención en el hecho
de otro), y por la introducción de todas las formas de intervención en el delito bajo una
única figura de autoría, aunque sea con la denominación general de participación,
intervención, colaboración u otras acepciones similares.
La teoría unitaria del autor niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad.
Todo aquel que forme parte ha de considerarse autor de un hecho antijurídico y culpable,
sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribución de los demás que toman
parte (dolosa, imprudente, inevitable, culpable, inculpable) y sin más que un vínculo
causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparación tentativa,
consumación).
La autoría se fundamenta en la causalidad - teoría de la equivalencia de las
condiciones, resultando superfluo toda idea de accesoriedad. Sin embargo, no logra
superar las distinciones pues recurre a diferenciar varias formas de autoría según la
especie de la comisión del hecho: autor inmediato, autor mediato, categoría esta última
que diferencia entre autoría de inducción (instigación y autoría mediata en sentido
estricto) y autoría de apoyo (que incluye las formas de complicidad). Los planteamientos
de la teoría unitaria se adecuan a la estructura de los tipos culposos, siendo que la
participación imprudente sea considerada en todos los casos como autoría culposa.
Esta teoría responde a una opción político-criminal que cree necesario castigar por
igual a todos los intervinientes en un hecho delictivo. Ha sido definida por los que
consideran como base del Derecho Penal a la peligrosidad del delincuente y también por
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la corriente nacional-socialista de la Escuela de Kiel que partía de un Derecho Penal de
la voluntad.
Explica Villavicencio Terrenos que: “para esta corriente los autores son todos
los intervinientes que prestan una contribución causal, a la realización del delito, sea
como autor o partícipe, no siendo necesario que su contribución al hecho se materializa
en acciones típicas”. (Villavicencio Terreros, 2006)
Conforme a esta teoría, todas las personas que contribuyan en la comisión de un
delito serán considerados como autores, no existiendo la distinción alguna respecto a la
contribución de cada uno; siendo las contribuciones consideradas iguales respecto al
resultado producido y, por tanto, igualmente responsables. (Torres Jiménes, 2014)
Esta es una de las principales diferencias entre el sistema unitario y el sistema
diferenciador de autor, puesto que al considerar a todos los intervinientes en el delito son
responsables a título de autor, no puede hacerse depender la responsabilidad de unos a la
de otros, puesto que según esta teoría cada uno ha cometido el delito por igual.
La causalidad para la concepción unitaria funcional solo constituye un mero
presupuesto conformante en los tipos penales de cualquiera de las categorías de autoría.
El verdadero fundamento se encuentra en los principios de merecimiento y necesidad de
la pena, pues permite justificar y considerar autores a todos los intervinientes en el delito.
(Jacocks, 1997)
En el Derecho Penal Alemán vigente, el concepto unitario de autor rige con
carácter absolutamente general en los delitos imprudentes. En ellos no hay inducción ni
cooperación, pues ambas formas solo pueden ser realizados dolosamente. Con ello no
obstante no se excluye la posibilidad de un delito imprudente. (Roxin, 2014)
II. Teorías diferenciadoras.
Se justifica este sistema en el sentido que es una respuesta a las reclamaciones de
una diferenciación de los distintos papeles cumplidos por quienes toman parte en el delito
y a las exigencias de una mayor seguridad jurídica. Creemos que el Derecho Penal del
Estado social y democrático debe partir de un concepto diferenciador entre autoría y
participación. En el sentido de este sistema, se han formado diversas teorías.
(Villavicencio Terreros, 2006, pág. 463)
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Distinguir entre las diversas formas de intervención de las personas que cometen
de manera conjunta un hecho delictivo. Una intervención causal en la ejecución de un
delito solo será calificada como participación si ha sido prevista en la ley como tal, pues
autor no son todos los que colaboran en el hecho. (Hurtado Pozo, 2005)
1.- Concepto extensivo de autor.
El concepto extensivo de autor también presenta los defectos del concepto unitario
de autor. El fundamento de esta posición es la teoría de la equivalencia de las condiciones,
esta teoría considera qué autor es todo aquel que ha puesto una condición para la
causación de resultado típico; pero esto puede afirmarse también de quién sólo presta una
colaboración poco significativa de tal manera que el concepto de autor resulta
extraordinariamente extendido. Este concepto admite que la ley obliga distinguir distintos
grados de responsabilidad.
Según esta teoría toda causación fundamenta autoría luego con arreglo a diversos
topos mediante la limitación de la pena por el derecho subjetivo positivo que reducirla a
participación
En este sentido Mezger expresaba que una sensación valorativa más fina
distinguida diversas formas de participación del hecho punible “En principio hará
ciertamente responsable a todo el que haya contribuido el resultado ya por el mero hecho
de esta colaboración; pero graduará dicha responsabilidad, con otras palabras, distinguirá
en orden al enjuiciamiento jurídico-penal distintas formas de participación en el delito”.
Si esto no fuera así tendría que castigarse a todos los intervinientes como autores.
(Villavicencio Terreros, 2006)
Esta teoría es criticada por que transforma al autor en un concepto residual que se
obtiene por exclusión ya que será sólo aquel que no presente las características señaladas
por ley para considerarlo cómplice o legislador.
El concepto de extensivo de autor no es compatible con la existencia de delitos
especiales y de propia mano que sin atender a la causación convierten al requisito de la
autoría determinadas circunstancias cualificadas; por ejemplo: Sólo puede ser autor de
una prevaricación una autoridad o un funcionario público. (ROXIN, Derecho Penal Parte
General, 2014)
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1.1.
Teoría subjetiva
Comenzó su competencia con la objetiva a comienzos del siglo XIX; con el apoyo
de esta posición subjetiva la distinción entre, autor y participe se encuentra en la intención
del sujeto en su ánimo.
Es considerado autor el sujeto que actúa con voluntad de tal (animus autoris),
quiere el hecho como propio o tiene interés en el resultado, y participe quien actúa con
voluntad de tal (animus socii), quiere el hecho como ajeno y no tiene interés propio.
Tomando en cuenta la voluntad con punto de partida y elemento decisorio de la
teoría subjetiva, Roxin propone dos teorías:
•
La teoría del dolo
El autor posee una voluntad independiente y el participe una voluntad dependiente
.La diferencia entre el autor y el cómplice sólo puede encontrarse en la independencia de
la voluntad de autor y la dependencia de la de cómplice. El cómplice quiere el resultado
sólo para el caso de que el autor lo quiera y para el caso de que el autor no lo quiera él
tampoco lo quiere. Por tanto el autor de decide si el resultado debe producirse o no. En
contraposición a esta voluntad dependiente del cómplice, el coautor no reconoce o acepta
una voluntad que domina la suya la teoría del interés.
•
La teoría del interés
Parte de la base de que la voluntad de autor se caracterizaría por el interés propio
en el hecho y la de partícipe por la falta de tal interés.
La teoría del animus y socii no tiene ni realidad jurídica ni realidad normativa y si
nos guiamos por una fórmula de puro ánimo existe el peligro de llegar al extremo de no
tomar en cuenta la realidad fáctica: que el autor haya ejecutado una acción típica, lo que
es una contraposición al principio de legalidad.
Tampoco resulta recomendable realizar la distinción entre autor y participe sólo
en base a lo que declaró el sujeto o a lo que piense el juez respecto a la subjetividad con
el riesgo de una decisión arbitraria. Como lo ha verificado la jurisprudencia alemana esta
distinción puramente subjetiva encierra graves inconvenientes ya que la teoría del animus
puede permitir manipulaciones.
Ejemplo: El caso de la bañera (jurisprudencia – caso 1)
pág. 7
2.- Concepto restrictivo de autor.
Es decir la autoría se limita restringe por principio a la conducta descrita en los
tipos de la Parte Especial. Inducción y cooperación o complicidad son consecuencias
causas de extinción de la pena que va más allá del ámbito nuclear de la punibilidad. Con
ello si a la vez, es el punto de partida correcto para la delimitación de autoría y
participación la cual radica en la realización del tipo y no en la causación.
Parte de un principio opuesto al concepto extensivo: No todo el que causa el delito
es autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo.
Causación no es igual la realización del delito; para esto es preciso algo más que la
causación. Como consecuencia de esta restricción en el concepto, los tipos de
participación son sólo "causas de extinción de la pena", pues si no estuvieran previstas
por la ley no serían punibles. Los seguidores de esta teoría ubican una línea fronteriza
entre autor y participe en el plano objetivo, pero no siempre, pues en el caso de la teoría
del dominio del hecho incorporan criterios subjetivos. (Villavicencio Terreros, 2006,
págs. 464-465).
En este sentido, es posible distinguir tres direcciones:
2.1 Teoría Objetivo Formal:
Para los que propugnan esta teoría, lo decisivo es la realización de la conducta y
cada uno de los actos ejecutivos previstos literalmente en el tipo penal, así por ejemplo,
se consideraría autor a quién se apropia ilícitamente de un bien que tiene bajo su cuidado,
o a quién que le dispara con un arma a la víctima causante de su muerte.
El modelo hablado pretende admitir como autoridad sólo la realización de propia
mano del tipo es decir la actual autoría inmediata. Este criterio formal del carácter de
propia mano si bien se adecúa plenamente la orientación del concepto de autor al tipo y
comprende también un prototipo de la autoría, es sin embargo demasiado estrecho y no
es compatible hoy con la ley. (Roxin c. , 2014)
Obviamente para la teoría objetivo formal también presenta puntos flacos, que
impiden hoy asumirla sin modificaciones, el defecto más caro consiste en su incapacidad
para explicar el fenómeno de la autoría mediata. Muchos partidarios suyos han intentado
arreglárselas sin esta figura jurídica y resolver lege ferenda la “penosa laguna de casos
merecedores de punición” limitando la accesoriedad. Pero esta vía esta cerrada para el
principal supuesto de aplicación, el actuar mediante un instrumento no doloso, no solo
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por hecho de que la jurisprudencia hoy exija para la participación un hecho principal
doloso; por esa vía se convertiría fraudulentamente , en una manifestación de genuina
autoría en una forma de participación; que con el consabido médico que, a través de una
enfermera no sabedora, haga administrar una inyección letal, es genuino autor; lo
mantiene hoy unánimemente la doctrina, no necesitando aquí más fundamentación.
(Roxin C. , 2016)
Según esta teoría sólo es autor quién realiza el tipo de propia mano al menos en
parte. Objeto de esta teoría es una fijación o atadura de la autoría a las descripciones
típicas de la Parte Especial, la cual abarca el contenido de los distintos tipos legales.
(Jacocks, 1997)
Los inconvenientes de esta teoría se detectan como una consecuencia de la norma
restricción que el concepto de autor tiene esta teoría. En ella no se pueden comprender al
autor mediato, ni al coautor en la mayoría de los casos Esto se debe a que ella prescinde
por completo de los elementos subjetivos.
2.2 Teoría material objetiva.
La teoría material objetiva es consecuencia obligada de la concepción clásica del
delito. En efecto, pues la teoría clásica distingue dentro del delito entre la parte objetiva
y otra parte subjetiva. Aquella pertenece la acción, entendida como mera causación del
resultado, mientras que a esta, a la parte subjetiva, le corresponde la culpabilidad. Si
queremos en un plano objetivo hallar una diferenciación entre autoría y participación, por
fuerza tendremos que buscarla en la parte objetiva del delito, esto es en el tipo; por tanto
en la causación. Así pues, una causación “necesaria” será autoría, pero una causación
“favorecedora” será participación. Evidentemente esta teoría clásica, esta teoría material
objetivo es insostenible. Además, debe indicarse que ya por sí misma debe defenderse,
pues en la causación (en el plano causal naturalístico) no es posible realizar distinciones.
(López Barja De Quiroga, 2014)
Dentro de las teorías objetivo-materiales aportan en ocasiones ideas interesantes,
pero no pueden admitirse para distinguir entre autoría y participación, pues parten a
menudo de diferenciaciones causales que, además de incorrectas, son ajenas al concepto
de autor, o bien de diferencias extrajurídicas que prescinden de la tipicidad en la
determinación de la autoría. Por lo demás han sido poco defendidas en España, salvo lo
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que se refiere a la teoría de la necesidad en materia de delimitación de la cooperación
necesaria de la complicidad. (Conlledo, 2018)
Entre una de las críticas más acertadas a esta teoría se encuentra la de
Villavicencio, el cuál crítica por desconocer la importancia de los objetivos para
determinar la autoría y el propósito de diferenciar entre condición y causa considerando
que ciertas condiciones importantes son causas, pues dicha diferencia no puede obtenerse
en el simple campo de la causalidad. Por último, tampoco resuelve el problema del autor
mediato y del coautor que objetivamente no intervienen con una contribución importante.
Esta teoría intenta evitar los objetos de la teoría objetivo formal, yendo más allá
de la descripción típica, al basarse en un criterio material, que es la importancia objetiva
de la contribución. En consecuencia, considera como autor a quién tuvo la contribución
más importante en el hecho delictivo.
Ejemplo: será autor quién realiza el disparó a la víctima, pues es la contribución
más importante y determinante del resultado, sin embargo, esta teoría esta sujeta a
críticas, puesto que resulta cuestionable abordar la contribución más importante en
aquellos casos en que concurre a autoría mediata.
2.3 Teoría del Dominio del Hecho.
Jacocks distingue entre el dominio del hecho formal (es decir, mediante la
realización de una acción típica), el dominio del hecho material como el dominio de la
decisión (es decir, dominando el hecho mediante la decisión de si realiza o no el hecho),
y el dominio del hecho material como dominio de la configuración ( es decir, dominando
el hecho mediante la configuración del hecho). (López Barja De Quiroga, 2014, pág. 266)
Una variedad de la teoría objetiva es la teoría del dominio del hecho, que puede
considerarse como una teoría material-objetiva. Para ella, autor es quien tiene el dominio
final del suceso, mientras los partícipes por su parte carecen de esa posibilidad. En la
opinión de Wezel: es el hecho de tener intencionalmente en las manos el desarrollo del
acto típico. Así, es autor quien controla la toma de decisión y la ejecución de la misma.
El instigador y el cómplice intervienen en la ejecución del comportamiento, pero
no tienen el dominio de su realización. Según Roxin, principal exponente de esta
concepción es autor respecto a una pluralidad de personas, quien, por el papel decisivo
que representa, aparece como la figura “clave o central” del suceso. Se trata de una
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síntesis de factores objetivos y subjetivos. Así, la comisión del delito depende del control
que tenga el agente sobre el desarrollo de la acción y de su consumación.
A juicio de Roxin, la teoría del dominio del hecho atribuye una significación
equivalente a los factores objetivos y a los subjetivos. El dominio del hecho es un
elemento objetivo de la autoría y, por ello, elemento del tipo objetivo y, a su vez es objeto
del tipo subjetivo. De este modo, el dominio objetivo del hecho y la voluntad del dominio
constituyen los elementos del dominio final del hecho.
Formas del dominio del hecho.
-
Dominio de la acción: se trata de los casos aquí de autoría directa,
consistiendo el dominio de la acción en la realización directa del tipo doloso,
es decir, en la realización final por propia mano de todos los elementos del
tipo objetivo; esto es así puesto que al ser quién tiene en sus manos
directamente el curso causal del hecho, tiene el dominio del hecho; así por
ejemplo, si Arturo golpea con una palo a Braulio provocándole lesiones
graves, Arturo es con quien con su acto de golpear a Braulio le produce las
lesiones, por lo que es quién realiza con su propia mano el delito, siendo
entonces considerado como autor del mismo. (Torres Jiménes, temas
controvertidos sobre atoría y participación , 2014)
-
Dominio de la voluntad: esta segunda forma del dominio del hecho se
presenta cuando un sujeto no realiza directa y personalmente el hecho, sino
que sirve de otra persona que actúa como instrumento (intermediario) y que
es en definitiva la que lo realiza, denominando al verdadero responsable como
autor directo. (Torres Jiménes, Temas controvertidos entre autoría y
participación, 2014)
-
El Codominio funcional del hecho: hay casos en los casos de la comisión
del delito participan un grupo de personas, no siendo una sola la que realiza la
acción descrita en el tipo penal, existiendo una división del trabajo que impide
que uno solo tenga el control sobre la producción del hecho. En estos casos,
en tanto es necesario que cada uno de los intervinientes cumpla su papel dentro
del plan creado para que se realice el delito; este se comete en conjunto,
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conformándose un supuesto de coautoría. (Torres Jiménes, temas
controvertidos sobre atoría y participación , 2014)
Se basa en la división del trabajo y sirve como fundamento a la coautoría.
Se establece en que medida un individuo, sin realizar una acción Típica ni
tener el poder de voluntad sobre el autor de otros, solo con su colaboración,
puede llegar a ser considerado como elemento central en la comisión del
delito. (Villavicencio Terreros, 2006)
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CAPITULO III. CLASES DE AUTORÍA
1. Autoría inmediata
La autoría inmediata individual o unipersonal, comúnmente llamada autoría
directa, se da cuando el sujeto realiza la acción típica, determina el hecho de modo
completo (o sea, sin compartir con otros el dominio o determinación del hecho) por sí
solo y sin hacerlo a través de otro que actúa como instrumento. Ello no es óbice para que
junto a esa persona actúen otras como partícipes en el hecho, o incluso otros sujetos que
realicen por sí mismos toda la acción típica, es decir, otros autores inmediatos
individuales, produciéndose entonces un supuesto de pluri autoría que no debe
confundirse con la coautoría. Tampoco debe confundirse esta primera forma de autoría
con la actuación en solitario de propia mano, pues hay algunos supuestos en que el único
actuante de propia mano no es autor.
El autor directo o individual es quien ejecuta por sí mismo la acción típica, aquel
cuya conducta es subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial; “el que realiza el
hecho por si solo”, o, como se ha dicho, quien ejercita una soberanía de configuración
por actuación corporal. (Dona, 2002).
Se trata de casos donde el autor actúa solo, en el sentido que domina en soledad el
suceso, de manera que en su persona concurren todos los elementos del tipo,
cometiéndolos de propia mano. Puede hacer en concreto que avance o se detenga el inter
crímines. (Parma, carlos- Guevara Vasquez, Pedro Iván, 2015, págs. 162-163)
Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo
directo y personal realiza el hecho típico. Esta forma de autoría, también llamada
inmediata y expresamente enunciada en el inciso primero del párrafo primero (“quienes
realizan el hecho por sí solos”), es la que sirve como punto de referencia a la descripción
del sujeto activo. (MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes, 2010)
Por lo que se refiere al autor directo, podemos conceptuarlo como el autor material
de los hechos, es decir, quien realiza la conducta tipificada como delito con
pleno conocimiento, de que su comportamiento es contrario a lo dispuesto por el Derecho,
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y plena voluntad tanto de obtener el resultado delictivo como de desarrollar todos los
actos que conllevan el resultado ilícito.
En la práctica suele ser fácil identificarlo puesto que es el supuesto de autoría por
excelencia. Si nos enfrentamos a un delito de homicidio será quien desarrolla la acción
de matar y quien mata; si analizamos un delito de hurto o robo, será el que se apodera de
la cosa; si valoramos la existencia de un delito de encubrimiento, será quien favorece
personal o realmente a los autores de un delito previo a beneficiarse de ese delito anterior
o a sustraerse a la acción de la justicia.
El autor inmediato es quién domina la acción realizando de manera personal el
hecho delictivo. Esta forma de autoría es la que sirve como punto de referencia de la
descripción que del sujeto activo se hace cada tipo penal. El sujeto realiza el hecho
delictivo por sí mismo sin necesidad de la intervención o contribución de otros.
(Villavicencio Terreros, 2006)
La autoría directa o inmediata, tiene como único requisito la posibilidad que tiene
el agente de decidir el inicio, desarrollo, interrupción o finalización de la conducta
delictiva.
El autor tendrá dominio del hecho, cuando sea aquél que se realiza el hecho en
forma final, en razón de su decisión volitiva. En consecuencia, la conformación del hecho
mediante la voluntad de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma
al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de
tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho.
Sin embargo, no debe confundirse "dolo" con "dominio del hecho". El dominio
del hecho es expresión de la finalidad dolosa del autor; por esa razón es solo un criterio
de imputación objetiva al autor en los delitos dolosos; de allí que los partícipes, si bien
actúan dolosamente, sin embargo, no alcanzan a dominar el hecho.
2. Autoría mediata
La autoría mediata, como forma de autoría, se caracteriza por el dominio del hecho;
autor es quien tiene el dominio, pero se sirve de otro como “instrumento” para la
realización de la acción típica. Para que pueda afirmarse el dominio del hecho por parte
del “hombre de atrás” se precisa que, frente a éste, el instrumento se encuentre en una
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posición, subordinada. Esta subordinación puede responder a coacción, error, incapacidad
de culpabilidad o, según la tesis elaborada por Roxin, a su fungibilidad.
El autor mediato, comúnmente denominado “hombre de atrás”, que no comete de
por sí el acontecimiento delictivo; es decir, no actúa de propia mano; pero
paradójicamente, ostenta el “sí” y el “cómo”, tiene las riendas del evento, domina el
hecho; el instrumento, “ el hombre de adelante” o ejecutor, es quien sin ostentar el pleno
dominio, realiza el hecho personalmente, en virtud del accionar del mencionado en
primer lugar quien objetivamente tiene el dominio del hecho, podrá tener la
voluntad de dominarlo.
Dada esta hipótesis BAGIGALUPO dirá: “lo que caracteriza al autor mediato no
es la relación típica en sentido objetivo ni la dirección final del hecho en sentido subjetivo,
sino su posición de superioridad en la decisión del hecho de otras personas fundamentada
en un déficit relevante de la voluntad del que obra inmediatamente”. RIGHI dirá, a su
modo, que se trata de supuesto de dominio de la voluntad de otro, de modo que el suceso
en cuestión debe desaparecer como “obra de la voluntad rectora del hombre de atrás”.
(Parma, carlos- Guevara Vasquez, Pedro Iván, 2015, pág. 167)
Autoría mediata indica autoría mediante determinación de otro, pero no a un
“autor mediante otro autor”, porque frecuentemente el interpuesto no es autor. (Zaffaroni,
1994)
Autor es quién realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento
a otra persona que actúa inconscientemente de la trascendencia penal de lo que hace.
(Quintero Olivares, 1992, pág. 549)
El artículo 23 del código penal peruano señala expresamente: “El que realiza por
sí o por medio de otro el hecho punible(…)”, no supone que la instrumentalización se
lleve a cabo directamente o que exista una realización inmediata y de conocimiento
recíproco entre el ejecutor y el hombre de atrás.
En principio no existe autoría inmediata cuando el instrumento obre libremente y
conociendo la situación, esto es lo que se conoce como instrumento doloso. Si el
instrumento no se encuentra en los supuestos de falta de libertad o falta de conocimiento,
recaerá en el directamente la condición de autor del hecho delictivo que está realizando.
Toda la responsabilidad penal se estructurará con base en su conocimiento, y el llamado
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hombre de atrás no será más que un inductor, esto es, un partícipe en el hecho ajeno.
Adviértase que en este supuesto el que efectivamente posee el dominio del hecho es el
instrumento doloso y no el hombre de atrás.
Los ejemplos que generalmente se consignan en la doctrina para la autoría mediata
son los siguientes:
1. Comete delito de homicidio en autoría mediata, quien envía una bomba
envuelta como regalo por medio de un mensajero (llamado
instrumento) que ignora el contenido de dicho regalo.
2. “A” quiere introducir droga en España. Para tal efecto, disimula un
paquete que tiene 500 gramos de cocaína en la maleta de su amigo “B”.
este desconoce por completo dicha circunstancia y, por lo tanto, no
actúa dolosamente. B se encuentra en una situación de tipo invencible
y, en consecuencia, su comportamiento es atípico. La responsabilidad
penal debería recaer directamente sobre A, quien a utilizado a su amigo
como instrumento para cometer el delito. (REÁTEGUI SÁNCHEZ,
MARZO-2014, pág. 42)
A diferencia del autor directo, en la autoría mediata el agente se vale de otro para
la realización del tipo. Equivale a decir que el agente tiene el dominio de la voluntad de
ese otro, instrumentando a esa persona que ejecuta la acción, generalmente sin que este
lo sepa, por lo que la responsabilidad penal recae sobre aquel que tenía la voluntad.
(COBO DEL ROSAL, 1991)
Los casos de autoría mediata, el dominio del hecho requiere que todo el proceso
se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del hombre de atrás.
a la autoría inmediata o directa se equipará la mediata, es decir, aquella en la que el autor
no realiza directa y personalmente el delito, si no sirviéndose de otra persona,
generalmente no responsable, que es quién lo realiza. Es evidente que cuando alguien se
sirve, como instrumento de realización del delito, de otra persona que, generalmente sin
saberlo, lo ejecuta, hay que buscar un criterio que permita castigar al autor real y no a su
instrumento. Este criterio no puede ser otro que el del dominio real y no a su instrumento.
Este criterio no puede ser otro que el del dominio del hecho antes aludido, pues esta claro
que el autor mediato es quién domina la realización del delito.
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Ejemplo: el hipnotizador, que obliga al hipnotizado a cometer un delito, o el que fuerza
a otro con violencia o con engaño a suscribir un documento falso, realizan directamente
el delito y dominan su acción. (MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN,
Mercedes, 2010, pág. 435)
1. LA AUTORÍA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y AUTOR DETRÁS
DEL AUTOR
La comisión de un delito a través de otra persona, características de una forma de
autoría tradicionalmente conocida como autoría mediata, no responde a una estructura
única. De hecho, la autoría mediata de un tipo de autoría puede concretarse en dos
maneras: la autoría mediata en sentido estricto y el autor detrás del autor. La autoría
mediata en sentido estricto se caracteriza por la realización del tipo a través de otro
sujeto al que no se le puede imputar como autor el hecho que materialmente ejecuta, por
falta de una decisión autónoma que genere plena responsabilidad. Esto es la conducta del
hombre de detrás será calificada de autoría mediata en sentido estricto únicamente en los
casos en que la persona que actúa inmediatamente no sea plenamente responsable. El
hombre de detrás es el único que toma una decisión autónoma en relación al hecho
punible, por ello se le va a considerar plenamente responsable del mismo.
En relación con el ejecutor inmediato, la persona de detrás tiene un dominio
exclusivo del hecho. El hecho le pertenece porque es el único que interviene en el proceso
lesivo con conocimiento y voluntad en la realización del tipo penal. El ejecutor inmediato
no está en condiciones de disputarle el título de autor, porque, aunque efectivamente sea
quien conduzca fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente
el hecho, no tiene dominio sobre el hecho.
El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su
realización de la decisión autónoma del ejecutor material. La interposición autónoma en
el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio interrumpe la posibilidad de
imputar o hacer responsable como autor al primer agente. Sin embargo, en determinadas
circunstancias es posible afirmar la existencia de varias personas responsables por el
hecho, y no siempre estableciéndose una relación horizontal entre ellas (coautoría), sino
también vertical (autor detrás del autor). La atribución de responsabilidades a título de
autor conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del autor detrás
del autor. Para poder afirmar la autoría del hombre de detrás, una vez confirmada la plena
pág. 17
responsabilidad del autor inmediato, es necesario constatar una manipulación de la
situación que permite al hombre de detrás contar con la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisión autónoma en relación al
mismo proceso lesivo.
Una manipulación de esta clase normalmente se consigue generando en el autor
inmediato un déficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando una situación de
necesidad coactiva para otra persona, ya sea manipulando una decisión delictiva ajena en
contra de un tercero, o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un error de
prohibición en el hombre de adelante. Pero, en ocasiones, la instrumentalización se
obtiene sin necesidad de provocar en el autor inmediato ni un defecto de conocimiento
de libertad. Nos referimos a organizaciones de poder organizadas al margen de la ley, en
las que el hombre de detrás dispone de capacidad para dictar órdenes, contando que las
mismas serán cumplidas por los inferiores jerárquicos (autor detrás del autor). Así, el
autor detrás del autor, sin prescindir de la decisión de otro, lo instrumentaliza, es decir de
ella para dominar el hecho desde un punto de vista global. Lo decisivo es en este caso que
el hombre de detrás crea una especial situación de peligro para el bien jurídico desde una
posición que le permite compartir el dominio del riesgo con el autor inmediato, sin
necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar parte en la ejecución material del hecho.
2. LAS FORMAS DE INSTRUMENTALIZACION DE LA AUTORIA
MEDIATA.
a.
Instrumento que actúa sin dolo:
Constituye la primera hipótesis de autoría mediata, que se presenta
cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio para
alcanzar el fin propuesto, la conexión entre la conducta del sujeto de atrás y
la del sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele
presentarse generalmente en forma de provocación del error, pero también en
forma de aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el
intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrás sobre el instrumento
hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo es
el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va a inyectar por
un veneno, el cual produce muerte al paciente, o el del individuo que pide a
otro destruir una cosa ajena, asegurándole que es propia o el que atraviesa la
pág. 18
frontera transportando sin saberlo en su coche, drogas o dinero o el mensajero
que entrega el paquete bomba. El tratamiento en estos casos de autoría
mediata responde al máximo al asentimiento jurídico, pues nadie dudaría que
quien con lo que intencionalmente en un error de tipo al que actúe o aproveche
un error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder
como autor.
Ocurre cuando el hombre de atrás domina la voluntad del ejecutor
directo, careciendo de dolo, siempre que obre con error o ignorancia de los
elementos objetivos del tipo. En estos casos, el dominio de la voluntad se
funda en el mayor conocimiento del autor mediato de las circunstancias del
tipo con respecto al instrumento.
Ejemplo: el caso en que el autor mediato introduce en el vehículo de
un amigo una importante cantidad de drogas, sin su consentimiento, con el
objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha de pasar la frontera y
proceder así el tráfico ilícito, que es descubierto en el control de aduana.
Según la Doctrina, en todos estos casos, en los que el instrumento
actúa sin dolo ni culpa, puede sentarse una regla general: cualquiera que en
conocimiento de la situación de error en que se encuentre un instrumento que
actúa sin dolo ni culpa, siendo una condición para el resultado, tiene el
dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato.
b. Instrumento inimputable:
En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de
culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.) es
preciso conocer hasta qué punto existe esa falta de capacidad, pues, se a pesar
de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría mediata,
se trataría de inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto
provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha
incapacidad que conoce (utilizar al niño, al demente etc.)
pág. 19
en este caso la autoría del hombre de atrás se produce si ha creado una
situación de inimputabilidad (vale decir, que ha ocasionado la incapacidad de
culpabilidad del instrumento).
Ejemplo: El sujeto que embriaga a su amigo para que éste golpee a un
tercero; o si, conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro, se sirve de
su condición como instrumento para la perpetración de hechos delictivos,
como es el caso del menor de edad que por encargo de un extraño coloca una
bomba en el banco.
En estos casos, la doctrina discute si estamos ante un autor mediato o
ante un instigador, ya que la acción del ejecutor directo es típica y antijurídica,
aunque no culpable, y eso es precisamente lo que se exige para la inducción.
Sin embargo, cuando esta falta de culpabilidad ha sido provocada
específicamente por el hombre de atrás, se debe optar entonces por la autoría
mediata; de lo contrario, se trataría de un instigador, pues éste no domina el
hecho mediante el dominio de la voluntad del otro, aunque haya hecho nacer
la voluntad delictiva en él.
c.
Instrumento que obra de acuerdo a derecho:
Es una forma en la que el instrumento no actúa antijurídicamente, a
consecuencia de una justificación creada por el autor mediato, o visto el
problema desde el punto de vista del instrumento, su actuación no es típica,
es conforme a derecho. El instrumento de este modo actúa justificadamente,
al obrar objetiva y subjetivamente conforme a derecho. En estos casos el
instrumento mismo actúa, sin duda, jurídicamente tanto desde el punto de
vista objetivo como desde el subjetivo (por ejemplo, el funcionario de policía
que practica de buena fe una detención en virtud de una acusación
consciente), pero no importa su actuación ajustada a derecho, sino la ilicitud
de la actuación del hombre de atrás, si éste sabe que la privación de libertad
no se halla materialmente justificada. La creación por el autor mediato de una
situación de legítima defensa para el instrumento ha sido el clásico ejemplo
de este tipo de autoría. Como en el caso donde A crea una situación en la que
B es llevado a agredir a C, el cual, según lo previsto por A, resulta muerto o
pág. 20
lesionado. A en tal caso sería autor mediato de las lesiones o del homicidio
de C causados por A en legítima defensa.
d.
Instrumento que actúa coaccionado:
La autoría mediata tiene lugar cuando se trata de una situación de vis
compulsiva; la vis absoluta, por el contrario, origina la autoría inmediata.
Cuando el instrumento no realiza comportamiento humano no se halla
justificado acudir a la autoría mediata, pues la utilización meramente material
de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo control de su voluntad, no
tiene que distinguirse del empleo de otro instrumento no humano. Vis
compulsivaes la fuerza física o moral empleada en contra de otra persona con
el objeto de obligar adoptar una decisión. Si bien puede tratarse de violencia
psíquica, como amenazar la voluntad, con un castigo reiterado tendiente a ese
objetivo; la compulsiva va dirigida siempre a la voluntad del forzado. Es el
caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar
estupefacientes hacia otro país, bajo la amenaza de que si no lo hace matarían
a su hijo.
Se admite que la autoría mediata cuando la intensidad del efecto de la
coacción que ejerce el autor mediato sobre el instrumento es decisiva para
reducir la libertad de este hasta el extremo de perder la posibilidad objetiva
de dominar su propia acción. Por el contrario, cuando el efectivo de la
coacción no es decisivo permitiendo entonces al coaccionado tener la
“posibilidad de obrar de otra manera”, la acción del coaccionador será la de
un instigador.
Ejemplo: caso de la secretaria particular que, amenazada de muerte
por el gerente, destruye unos documentos reveladores fraude de
administración de una persona.
Los efectos prácticos de la cuestión planteada se asemejan a los del
caso en que el instrumento actúa dentro de una causa de justificación.
AUTORIA MEDIATA EN APARATOS ORGANIZADOS DE PODER
pág. 21
El dominio de la voluntad también puede obtenerse a través de los llamados
aparatos organizados de poder, en los que la preponderante posición que ocupan en ellos
uno o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los delitos que ejecutan sus
miembros. Esta forma de autoría mediata es independiente de la forma de la coacción y
del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los miembros de la
organización criminal, que llevaban a cabo la ejecución de las órdenes; éstos son meros
instrumentos de los que se encuentran en la cúpula del aparato cuando les ordena la
comisión de un delito. Según este planteamiento, el dominio de la voluntad estaría
siempre en el sujeto de atrás puesto que la estructura del aparato garantiza el
cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del ejecutor
inmediato, pues aunque en alguna ocasión el miembro de la organización al que se le ha
dado la orden de cometer el delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la fungibilidad
del ejecutor dentro del aparato de poder, podría sustituírsele automáticamente por otro,
con lo que el delito de todas formas se ejecutaría. Lo decisivo es que el autor de atrás
domine parte de la organización que le permita que otro miembro de la organización
ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una cadena de autores mediatos hasta
que sus actividades desemboquen finalmente en la ejecución de delito por parte de autor
inmediato. No se descarta, sin embargo, la participación pero ésta sólo tiene lugar cuando
la actividad del miembro de la organización no consista en el manejo autónomo del
aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de planes o en proporcionar instrumentos
o medios para cometer los delitos. La figura del autor detrás del autor no sólo se admite
en la actuación de aparatos de poder estatales, sino también se entiende incluido en las
organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actúan al margen del
ordenamiento jurídico. Organizaciones que se caracterizan al margen del ordenamiento
jurídico. Organizaciones que se caracterizan por tener una estructura jerárquica
consolidada (aparato organizado de poder), la disposición de los miembros de la
organización a seguir los objetivos de la misma, el poder de decisión de los mandos
dirigentes, la intercambiabilidad de los ejecutores materiales y al automatismo en el
cumplimiento de órdenes derivadas de la propia dinámica del aparato de poder.
En el campo de la autoría mediata el más importante desarrollo de los últimos años
consiste en que la jurisprudencia alemana seguida de la jurisprudencia peruana
fundamente sus sentencias exclusivamente en la doctrina del dominio, para ello se ha
aunado a la concepción de la literatura que permite la autoría mediata del hombre de atrás
pág. 22
o del autor cuando provoca y se aprovecha a continuación de un error de prohibición
evitable, al igual que en el caso de las órdenes dadas en el marco de un aparato de poder
organizado, pese a que, en estos casos, también el actuante inmediato es responsable por
sí mismo como autor. Como dijéramos líneas arriba la jurisprudencia reconoce entonces
en el caso del "AUTOR DETRÁS DEL AUTOR" como el de una posible autoría mediata.
LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO EN LA ORGANIZACIÓN

PROBLEMÁTICA ESPECIAL
Es el caso de los ejecutores que actúan dentro de un aparato de poder,
y, por lo general se realiza en el caso de aparatos organizados de tal forma
que las decisiones para la ejecución del delito lo toma el hombre que está en
la cabeza del aparato pero quienes materialmente realzan el delito son los
ejecutores que sin embargo tienen la característica de ser fungibles es decir
que pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que están a la cabeza
del aparato. Al respecto se han planteado dos propuestas principalmente:
Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba sin que
deje de ser autor el ejecutor.
Quienes plantean que se trata de un caso de coautoría.
Estos aparatos de poder se dan por ejemplo en el caso de grupos
paramilitares. Esta problemática ha sido analizada por la Comisión de la
Verdad y Reconciliación Nacional, que en su informe final ha hecho
referencia la autoría a través de aparatos de poder para determinar la presunta
responsabilidad de altos mandos de las fuerzas armadas en casos de
violaciones de derecho humano ocurridas en el país en los años 80 y 90,
durante el conflicto Interno vivido en el país (al respecto es sumamente
interesante el análisis sobre las desapariciones, torturas y ejecuciones
extrajudiciales ocurridas en el estadio de Huanta en Ayacucho, en el periodo
que la Jefatura Político Militar de la zona estuvo a cargo de la Marina de
Guerra en el año 1984, así como la sentencia expedida por la Primera Sala
Penal Especial que ventiló el caso de la muerte de nueve estudiantes
universitarios y un catedrático de la Universidad La Cantuta-Lima).
pág. 23

LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCIÓN DE
AUTORIA MEDIATA POR APARATO DE PODER PARA
CLAUS ROXIN.
En los delitos en el marco de aparatos organizados de poder, la idea
fundamental de Claus Roxin consiste en que toma el dominio del hecho como
criterio decisivo para la autoría, solamente existirían tres formas típicas
ideales en los cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que
estar presente en el momento de la ejecución:
Puede obligar al ejecutante.
Puede engañarse a este-esta era la nueva idea.
Puede dar la orden a través de un aparato de poder, el cual asegura la
ejecución de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por
sí mismo garantiza la ejecución.
El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a engañar al autor
ejecutante inmediato, pues el aparato en caso de un incumplimiento tiene
suficientemente a otros sujetos a disposición que pude asumir la función de
tal ejecutante por ello también es característica de esa forma de autoría
mediata que el hombre de atrás generalmente sin siquiera conozca
personalmente al ejecutante inmediato. Luego la fungibilidad es decir la
posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato es lo que garantiza al
hombre de atrás la ejecución del hecho y le permite dominar los
acontecimientos. El autor inmediato solamente un engranaje reemplazable en
la maquinaria del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho de que
quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor
inmediato. Pese a todo los dadores de la orden ubicados en una palanca de
poder son autores mediatos, pues la ejecución del hecho a diferencia de la
inducción, no dependen de la decisión del autor mediato. Dado que la autoría
inmediata de ejecutarse y la mediata del hombre de atrás descansan en
presupuestos diferentes la primera en la mano propia, la segunda en la
dirección del aparato. Puede coexistir tanto la lógica como teleológicamente,
pese a lo que sostiene una difundida opinión contraria. La forma de aparición
pág. 24
del autor inmediato constituye la expresión jurídica adecuada frente al
fenómeno del autor de escritorio, el cual sin perjuicio de su dominio del hecho
depende necesariamente de autores inmediatos.
El modelo presentado de autoría mediata no solamente alcanza a los
delitos cometidos por aparato de poder estatal, también rige para la
criminalidad organizada no estatal y para muchas formas de aparición de
terrorismo. Los conceptos mencionados son difíciles de delimitar, pues se
entrelazan entre ellos. No obstante, no importa la calificación que se les dé
sino solamente el sí están presente los presupuestos descritos del dominio de
la organización.

OBJECIONES
CONTRA
EL
DOMINIO
DE
LA
ORGANIZACIÓN.
Las objeciones centrales contra el dominio de la organización se dirigen
contra el dominio del hecho del hombre de atrás siendo objetado de tres
formas:
Se niega que el hombre de atrás pueda estar más seguro de la realización
del tipo que un inductor que haya debido dejar la decisión sobre la ejecución
del autor. Así en tanto el encargado de la ejecución se decide contra el delito
a matar a la persona, impide perfectamente al requirente en su camino hacia
el objetivo delictivo. Esto se vuelve especialmente gráfico en el soldado
fronterizo que intencionalmente dispara mal para permitir que el fugitivo
escape. A esto ROXIN responde que únicamente se trata de un caso particular
que ha quedado en el grado de tentativa como ocurre muchos casos más aun
los que se niegan a ejecutar la orden pueden ser reemplazados fácilmente
asegurando el objetivo, lo que no ocurren en la simple inducción.
Contra el dominio del hecho del hombre de atrás se argumenta que ya
no se presentaría el mismo hecho, cuando la ejecución de la orden sea
asegurada cambiando de actor inmediato. Como ejemplo se afirma que en el
caso anterior al cambiar de ejecutor inmediato, ya no se trataría del mismo
hecho material. Sin embargo ROXIN responde a esto diciendo que el
homicidio para el autor mediato trata de un hecho único aunque se utilizan un
pág. 25
sin número de intermediarios quienes están sujetos a la voluntad del autor
mediato.
Se objeta al dominio de la organización el que esto fracasaría cuando
para llevar a cabo un plan delictivo se emplee a personas no reemplazables,
indispensables o especialistas. ROXIN responde que en este caso si se
presenta la figura de la inducción. Recalcando que la autoría mediata por
aparato de poder no ha sido elaborado para casos singulares sino casos
generales.

LA AUTORIA MEDIATA MEDIANTE APARATOS DE PODER
ORGANIZADOS.
El nuevo marco de interpretación de la responsabilidad penal que
permite, además contra otra modalidad de dominio de las acciones es, a decir,
de Claus Roxin la voluntad de dominio mediante aparatos de poder
organizados, en el que "el inspirados tiene a su disposición personal un
aparato generalmente organizado por el Estado, con cuya ayuda puede
consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión
autónoma sobre la realización".
Una organización así -dice Roxin- despliega una vida independiente de
la identidad variable de sus miembros. Funciona "automáticamente" sin que
importe la persona individual del ejecutor.
En este tipo de interpretación de los hechos "el mandante tiene aquí una
posición clave, en el marco del acontecimiento total, que no se puede
comparar con el simple incitador en los casos usuales de criminalidad".
Además, "tampoco es necesario que recurra a los medios de coacción o del
engaño, puesto que sabe que cuando uno de los muchos órganos que
colaboran en la realización de los delitos no cumpla con su tarea,
inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada en su
conjunto, la ejecución del plan".
A criterio de Roxin "el factor decisivo para la fundamentación del
dominio de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los
pág. 26
de coacción y de error, es una tercera forma de autoría mediata, que radicaría
en la fungibilidad de los ejecutores". En este contexto -dice Kai Ambos- el
verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de
poder que funciona de modo prácticamente automático, "el aparato".
En este tercer grupo de casos -señala Roxin- "no falta pues, ni la libertad
ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor
culpable y de propia mano. Pero en estas circunstancias son irrelevantes para
el dominio del hecho por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya
el agente se presenta como persona individual libre y responsable, sino como
figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de
su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble
perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer".
En opinión de Matías Bailone "la inducción se quedaba a mitad de
camino, y había que reformular el concepto de hombre de atrás, ya que aquí
no hablamos más del ejecutor como un instrumento coaccionado o
equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible" Dice que "no queda
exento de responsabilidad por el solo hecho de ser engranaje cambiante de la
maquinaria delictiva".
Para Kai Ambos el hecho de que los ejecutores sean intercambiables
(fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrás los
conozca, éste puede confiar en que se cumplirán sus instrucciones, pues
aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente
otro ocupará su lugar, de modo que éste mediante su negativa a cumplir la
orden no puede impedir el hecho, sino tan solo sustraer su contribución.
A diferencia de los delitos de carácter individual, en los que el autor
pueda arrepentirse de cometer el crimen, frente a las órdenes de un aparato
superior poderoso, la víctima pierde toda significación. Aquí el delito no es
el hecho de una persona individual. El autor es el Estado mismo.
De esta manera se fundamenta este nuevo tipo de dominio de voluntad,
ya que se pone de manifiesto "la despreocupación por la pérdida del individuo
pág. 27
en un aparato que continua trabajando", lo cual "eleva el comportamiento de
los inspiradores por encima de la instigación y lo transforma en auténtica
autoría". De esta manera para Roxin "la medida de la responsabilidad crece
siempre más cuanto más uno se aleje de aquellos que ponen las armas letales
en acción con sus manos, alcanzando a los escalones más altos del mando …"
También a diferencia de los delitos de carácter individual en estos casos
sucede exactamente lo contrario "puesto que la pérdida en proximidad a los
hechos por parte de las esferas de conducción del aparato se ve compensada
crecientemente en dominio organizado".
Los autores mediatos tienen el dominio del suceso porque al disponer
de la organización cuentan también con la posibilidad de convertir las órdenes
del aparato en la ejecución del hecho.
Para Roxin se pude decir que "quien está en un aparato organizativo, el
algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa
a ser autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le
corresponde, cuando utiliza sus atribuciones para ejecutar acciones
punibles…”, ello, en razón de que "para su autoría solo es decisiva la
circunstancia de que pueda conducir la parte de la organización que le está
subordinada, sin tener que dejar librado al criterio de otros la consumación
del delito".
El dominio de los hechos por parte de la cúpula organizativa es posible
precisamente porque "en el camino que va desde el plan a la realización del
delito, cada instancia prolongada, eslabón por eslabón, la cadena a partir de
sí misma". De esta manera se presenta una larga cadena de "autores detrás del
autor".
De esta manera la realización del evento criminal no depende en
absoluto de los ejecutores materiales, ya que -a decir de Roxin- "ellos
solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son
intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrás alcance el
resultado". Inclusive si se presentara el caso de que alguno se negara a
cometer el delito inmediatamente "otro ocuparía su lugar, y realizaría el
pág. 28
hecho, son que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrás, pues,
controla el resultado típico a través del aparato".
Estando ante una cadena de autores, por lo tanto, "el autor no es solo el
jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito
de la jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando
autónomo. Puede por lo tanto, ser autor incluso cuando él mismo actúa por
encargo de una instancia superior, formándose así una cadena completa de
autores mediatos".
Dice Roxin que "…quien es empleado en una maquinaria organizativa
en cualquier lugar de una manera tal que puede impartir órdenes a
subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de voluntad que le
corresponde si utiliza su competencia para que se cometan acciones punibles.
Que lo haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a
órdenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la
circunstancia de que puede dirigir la parte de la organización que le está
subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito".
En este tipo de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato
de poder organizado, para lo cual se requiere el dominio de la organización,
la fungibilidad del ejecutor y la actuación de estos supuestos en
organizaciones al margen de la legalidad.
Para Kai Ambos y Christopf Grammer este dominio por organización
ejercido en virtud del aparato de poder reduce el significado de la
responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava hacia arriba la
del autor de atrás.
De esta manera -afirman Ambos y Grammer- la autoría del autor de
atrás se deduce de las siguientes consideraciones normativas: en la
organización crece la responsabilidad por el hecho individual con la distancia
del nivel de ejecución, esto es, con la ubicación elevada del puesto de mando.
Agregan Ambos y Grammer que "la organización criminal como un
todo sirve como punto de referencia para la imputación de los aportes
pág. 29
individuales al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en
relación con el plan criminal general o en función del fin perseguido por la
organización criminal. Aquí puede hablarse de un dominio organizativo en
escalones, de donde dominio del hecho presupone, por lo menos, alguna
forma de control sobre un aparte de la organización".
3.
COAUTORÍA
El hombre moderno, en su vida diaria, para lograr una mayor eficacia en las tareas
que le corresponde emprender, ordinariamente se vale de la actividad de pluralidad de
ciudadanos para que mancomunadamente, con aportes coordinados que consulten los
fines individuales o colectivos, se logre realizar la tarea propuesta. A estas formas de
organización no se sustrae la actividad ilícita, por el contrario, cada vez más, los actos de
mayor incidencia en la criminalidad y los que atacan con mayor intensidad las formas de
convivencia son llevados a cabo, no por la actividad de un solo individuo, sino por
organizaciones delincuenciales donde cada quien asume un rol específico dentro del
complejo mundo de la realización.
La coautoría es una forma de autoría, con la peculiaridad que en ella el dominio
del hecho es común a varias personas. Coautores son los que toman parte de la ejecución
del delito, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho).
Se presenta así un dominio funcional del hecho, donde se distingue claramente la
coautoría como una división de trabajo en la que no basta cualquier aporte dentro de la
distribución de funciones. “En base al principio de división de trabajo acordada, las piezas
parciales se disuelven en una prestación colectiva unitaria, de forma que cada individuo
obtiene una parte del dominio sobre el hecho global a través de su propia contribución al
mismo”.
Según Muñoz Conde, la coautoría es la realización conjunta de un delito por varias
personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoría es una especie de
conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisa es que el coautor
interviene de algún modo en la realización del delito, lo que no sucede con la
conspiración. (MUÑOZ CONDE & GARCÍA ARÁN, Derecho Penal-Parte General,
2010, pág. 436)
pág. 30
Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran
consciente y voluntariamente, por lo que se señala que el domino del hecho es común a
varias personas, interviniendo cada una de ellas de forma relevante, asumiendo por igual
la responsabilidad de la realización del hecho delictivo. Se encuentra regulada en el art.23
“… los que cometan conjuntamente..”
Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas
que, en virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la
responsabilidad de su realización. (MUÑOZ CONDE, 2010)
-
Para que exista coautoría, se deben reunir ciertos elementos, los cuales se
dividen en subjetivo y objetivo:
-
ELEMENTOS DE LA COAUTORÍA
1.- Elemento subjetivo - El plan común o la decisión conjunta o el acuerdo
común:
Para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un
plan común, que se entiende como tal un mínimo cuerdo entre los coautores, una
coincidencia de voluntades.
El acuerdo en la coautoría permite hacer responder a cada uno de ellos por lo que
hacen los demás. (DÍAZ Y CARCÍA-CONLLEDO, La Autoría, pág. 642)
El acuerdo implica no solo que el coautor conozca que su conducta es un aporte a la
realización de un delito, sino que debe saber de la actividad de los demás intervinientes
en la conducta punible, lo que se conoce como la reciprocidad, que consiste en que “todos
los sujetos deben tener conocimiento de la conformidad de los demás sobre la actuación
conjunta; los demás deben ver en las aportaciones ajenas un complemento a la propia
actividad”. (GUTIÉRREZ RODRIGUEZ, La Responsabilidad Penal del Coautor, 2001,
pág. 135)
La falta de conocimiento de que los demás intervinientes realizarán sus tareas en
la comisión del hecho punible no permite la estructuración de la coautoría, pues, tal como
lo plantea ROXIN, “Si de dos intervinientes únicamente uno conoce la interrelación de
las partes del hecho, el otro, aun cuando sea autor por su parte, obra entonces a ciegas y
el conocedor es autor mediato”. (ROXÍN, Autoría y Dominio del Hecho en Materia Penal,
1998, pág. 314)
pág. 31
No es necesario para predicar la existencia del acuerdo común el conocimiento
personal de todos los intervinientes, lo importante es que se sepa que el trabajo se ha
repartido y que otra u otras personas se encargarán de cumplir las demás tareas, basta con
el conocimiento de que junto a uno intervienen otros con el mismo fin, es decir, siempre
y cuando cada uno actúe en división de trabajo consciente y voluntariamente con otros
para el logro del plan delictivo común.
Una de las características de la coautoría es la de que cada uno de los intervinientes
no realiza la totalidad del delito sino que este es una obra en la cual se integran
plúrimos comportamientos funcionalmente distribuidos y se imputa la totalidad a
cada uno de los coautores en virtud del acuerdo; este “elemento permite desarrollar uno
de los aspectos más importantes de este fenómeno jurídico, como lo es la imputación
recíproca, que consiste en que, como ninguno de los coautores realiza integralmente el
tipo, la parte que realiza uno de los intervinientes se le imputa a él y a los demás, y la que
llevan a cabo los demás coautores también se le imputa”. (ESQUIVEL HERNÁNDEZ,
Autoría y Participación, 2001, pág. 278)
Elemento objetivo – La esencialidad de la contribución: Cada interviniente, para
que se le considere coautor, debe efectuar una contribución objetiva al hecho.
Es indudable que las distintas formas de intervención en la realización del
hecho punible deben constituir un aporte psicológico (determinación o complicidad
por reforzamiento del dolo) o material, y de esta última especie ha de ser la que sirve de
fundamento a la coautoría, pues “ni la mera intervención en el acuerdo ni la mera
presencia en la ejecución (aun existiendo una predisposición en el sujeto a actuar en caso
necesario) pueden ser suficientes para calificar al sujeto como coautor, ni siquiera
cuando las mismas sirvan para reforzar o fortalecer la decisión delictiva previa del
ejecutor, no resulta plausible afirmar la responsabilidad a título de coautor mediante un
apoyo psíquico”; sin embargo, si además del aporte material se brinda el sicológico y el
primero es lo suficientemente importante, se calificará la conducta como coautoría.
Pero tampoco cualquier aporte material sirve para fundamentar la coautoría, pues
ha de tenerse en cuenta que la inmensa mayoría de las formas de complicidad constituyen
contribuciones materiales para lograr el buen éxito en la realización delictiva; por ello el
aporte, para que pueda constituir coautoría, debe tener un plus para distinguirla de las
demás formas de participación.
pág. 32
En la coautoría es necesario que exista un codominio del hecho, es decir, que todos
los intervinientes dominen el hecho. Como señala Roxin, “el que coactúa ha concedido
hasta el último momento sobre la realización del tipo, pues cuando alguien aporta al hecho
una colaboración necesaria, tiene por este medio en sus manos la realización del tipo”
(ROXÍN, Sobre la Autoría y la Participación en el Derecho Penal)
-Dentro de la coautoría puede diferenciarse dos clases:
Por una parte, se refiere la coautoría no ejecutiva, es decir, aquel supuesto en el que,
siendo varios los que cometen el delito, no todos realizan los hechos constitutivos del
delito; y, por otra parte, se hace referencia a la coautoría ejecutiva, o sea, aquélla en la
que son varios y todos ellos intervienen en ese proceso que constituye lo delictivo.
(HERNÁNDEZ, DyRabogados, 2015)
Dentro de esta coautoría ejecutiva, podemos distinguir a su vez dos subclases:
la coautoría ejecutiva directa, cuando todos realizan todos los actos; y la coautoría
ejecutiva parcial, en la que todos actúan pero sólo con algunos de los actos.
- Existen ciertas formas especiales de coautoría:
1. autoría accesoria:
A esta se le puede conocer como concurso de autores, es una mera coincidencia
de autores por casualidad, ausentándose aquí la decisión conjunta. En este caso, cada
quien responde solo por sus actos de manera independiente.
Aunque en los supuestos de autoría accesoria no puede hablarse de coautoría, se
ha considerado recogerlo en este lugar dado que en ellos no hay autor único y conviene
distinguirlos de los casos de autoría. En la autoría accesoria dos o más personas sin
común acuerdo, actuando cada una de forma independiente de la otra y desconociendo
la actuación de las otras, producen un resultado típico. Por lo tanto estos casos no
pueden tratarse como autoría al no existir el acuerdo de voluntades.
En la coautoría accesoria no es de aplicación el principio de la imputación
reciproca de las contribuciones (propio de la autoría), sino que el aporte de cada
autor accesorio debe considerarse por sí mismo con independencia de las aportaciones
de otras personas, lo que implica que cada autor accesorio responde únicamente por
lo realizado por sí mismo, a diferencia de lo que ocurre con la coautoría en la que
el coautor responde del conjunto y por tanto de lo realizado por los otros coautores.
pág. 33
Por tanto en la autoría
accesoria cada
contribución debe
ser
examinada
independientemente, por lo mismo, junto a un autor directo puede existir un autor
accesorio o cómplice accesorio. Igualmente junto a un autor doloso puede existir un
autor accesorio imprudente, etc. Precisamente donde se dan con mayor frecuencia los
supuestos de la coautoría accesoria es el ámbito de los delitos imprudentes. El
ejemplo de la autoría accesoria imprudente seria el incitar a una persona a conducir
en forma imprudente y como consecuencia de dicha forma de conducir se produce
un resultado lesivo. Tal como lo hemos señalado anteriormente no se puede hablar
de coautoría imprudente sino de autoría accesoria imprudente. Un ejemplo típico de
coautoría dolosa es la siguiente:
A con intención de matar a C pone veneno en el café de C, independientemente
de este hecho y sin conocerlo, B pone veneno en el café de C porque también
quiere matarlo,. Este último bebe el café y muere. A este ejemplo suele añadírsele
que la dosis del veneno de A Y B son por sí mismas suficientes cada una de ellas
para matar, o bien, que ambas dosis por sí mismas insuficientes , pero sumados, pero
sumados ambos son suficientes para producir el resultado de muerte. Este ejemplo
plantea fundamentalmente problemas de imputación objetiva.
2.- Coautoría Sucesiva:
Esta se presenta cuando una persona participa en un hecho, cuya acción se inició
en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, acoplando su actuación a la de este,
lograr su consumación. (BACIGALUPO, Principios del Derecho Penal)
La coautoría sucesiva se da cuando una persona toma una parte en un hecho,
cuya acción se inició en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de,
ensamblando su actuación con la de este, lograr la consumación. No se requiere un
acuerdo
expreso. O en
palabras
de BACIGALUPO cuando
alguien participa
codominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse. La coautoría
sucesiva se da cuando una persona toma parte en un hecho cuya ejecución se inició
en régimen de autoría única por otro sujeto, con el fin de que, ensamblando su
actuación con la de este, lograr la consumación, no requiriéndose de acuerdo expreso
para tal fin. Como el acuerdo en la coautoría no ha de ser necesariamente previo y
la autoría conjunta no implica que cada uno de los autores deba realizar la totalidad
de la conducta típica sino la función acordada en el reparto de roles ejecutivos, bien
pág. 34
puede producirse que la decisión común expresa o tácita tenga lugar durante la
ejecución del hecho.
Según la jurisprudencia, exige los siguientes requisitos:

Que alguien hubiere dado lugar a la ejecución del delito.

Que otro u otros, posteriormente ensamblen su actividad a la del primero
para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por
aquel.

Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien
comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente
creada por este, no bastando el simple conocimiento, y

Que cuando intervengan los que no participaron de los actos de iniciación
aún no se haya producido la consumación.
La coautoría exige una decisión común , por lo que si el o los que iniciaron
dicha ejecución no tenían conocimiento de esa otra aportación, no nos encontramos
ante un supuesto de coautoría. Por tanto el coautor sucesivo únicamente responderá a
partir de lo que suceda a partir de su intervención y no entra en su ámbito de
competencia lo
sucedido
con
anterioridad. Así diversos autores como Roxin,
Stratenwerth, Schmidhauser, Bacigalupo, Rodríguez Morillo, taxativamente Roxin señala
que nadie puede responder como autor de lo que ya se había realizado en el
momento de su entrada en el plan del hecho. Por el contrario, Jescheck considera que
debe imputársele el hecho por entero. La coautoría sucesiva es posible en tanto y en
cuanto el delito no esté consumado, pues si el primer autor ya ha concluido la
realización del tipo no hay espacio para la actuación del coautor sucesivo.
3. Coautoría Alternativa:
El profesor Jacobo explica esta forma de coautoría, indicando que aparece cuando
se trata de aportes de distintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por
completo el tipo, pero que únicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el
aporte de una persona o de la otra. (LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Derecho Penal Parte General - Tomo II) En otras palabras, es el acuerdo de voluntades que determina
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que el hecho no lo realice por sí solo un determinado sujeto, sino, cualquiera del colectivo
alternativamente.
La coautoría alternativa aparece cuando se trata de aportes de distintas
personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que
únicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o de la otra
persona. También se define como el acuerdo de voluntades que determina que el
hecho no lo realice por si solo un sujeto determinado sino cualquiera del colectivo
alternativamente, dependiendo de las circunstancias más propicias para la ejecución.
Un ejemplo seria que A y B quieren matar a C, pero como este puede
venir por dos calles distintas, cada uno lo espera en una calle, C pasa por la calle
donde esta A y este le mata, el problema sería configurar el aporte de B, surgiendo
la pregunta si se trata de una coautoría, o de cooperación necesaria o incluso de
actos preparatorios. Roxin considera que nos encontramos ante un caso de coautoría,
pues ambas contribuciones son necesarias y esenciales para la realización del hecho.
Por su parte, Jakobs estima que deben aplicarse las reglas generales y por ello, que
quien configura y coorganiza por igual el aporte de otro de forma unificada con su
parte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de ambas
variantes. Añade el ejemplo que si dos cazadores furtivos determinan conjuntamente
en la noche en la que tienen menos riesgo para disparar a una pieza, y uno prueba
suerte en un lugar y otros dos kilómetros más allá, solo son coautores si conjuntamente
han preparado sus armas, buscando sus posiciones entre otras cosas.
4. Coautoría Aditiva:
La coautoría aditiva o agregada aparece cuando varias personas siguiendo la
decisión común realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o algunas
de esas acciones producirán el resultado típico.
La coautoría aditiva aparece cuando varias personas siguiendo la decisión común
realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o algunas de las acciones
de dichas personas producirán el resultado típico. Se produce cuando ocurre una agresión
en grupo en la cual varios sujetos con la actitud compartida realizan al mismo tiempo la
acción, pero se desconoce cuál de las aportaciones producirá el resultado. Un ejemplo
seria la acción de un pelotón de fusilamiento o históricamente el asesinato de Julio César,
en la cual los conjurados le propinaron veintitrés puñaladas de las cuales solo dos fueron
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mortales. En este último ejemplo todos los autores, incluyendo los que no produjeron la
herida mortal serian coautores de homicidio.
En los supuestos citados anteriormente cada autor pretendió por si mismo realizar
por completo el tipo, y el hecho de que actúen conjuntamente varias personas no
tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas, sino tener el
aseguramiento del resultado. Estos supuestos deberán resolverse de la misma forma
que los casos de coautoría alternativa, es decir admitiendo que se trata de un caso
de autoría, pues ante las diferentes contribuciones, cada una de ellas sería esencial y
necesaria para la consecución del resultado, conforme lo expuesto por Roxin. López
Barja de Quiroga concuerda con la posición planteada por Roxin por cuanto los casos
de coautoría aditiva pueden fundamentarse en el dominio funcional del hecho. Por
esta razón puede afirmarse que los casos de coautoría aditiva son casos de coautoría
que no requieren ser clasificados como un supuesto especial y concreto.
5. Coautoría tentativa:
Se han elaborado dos posiciones: La solución individual y la solución global. La
primera admite la tentativa con respecto a todos los coautores, cuando la acción de cada
uno de ellos reúne las cualidades de la tentativa. La solución global supone que la
tentativa comienza, en virtud del dominio común del hecho, al mismo tiempo para todos
los coautores, cuando uno de ellos da comienzo a la ejecución en el marco del acuerdo
común. La solución global es la tesis más adecuada, pues debido a la división del trabajo
cada coautor responde por todas las acciones planeadas que son ejecutadas por los
restantes coautores, del mismo modo como si hubieran sido cometidas personalmente. En
cuanto al desistimiento en la coautoría, entenderíamos aplicable la regla del artículo 19°
del Código Penal que se refiere al disentimiento en caso de varios intervinientes.
6. COAUTORÍA POR OMISIÓN:
En la coautoría por omisión la posición de garante surge cuando el ámbito
dominado por el sujeto se convierte o puede convertirse en un medio para la más fácil
realización del hecho. Entonces la coautoría omisiva en quien tiene el deber de actuar
para impedir la comisión del delito, omite esa actuación de común acuerdo con las
restantes intervinientes pues se dan las dos notas básicas de acuerdo de voluntades para
la ejecución del delito y contribución especial para su consumación. La doctrina jurídica
no es uniforme con respecto a la viabilidad de la coautoría omisiva.
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4. DELITOS EN INFRACCIÓN DEL DEBER
Reciben el nombre de delitos en infracción del deber, aquellos que solamente
pueden ser cometidos por una determinada categoría de personas que el tipo indica. En
tales casos se produce una limitación de la esfera de autores, por lo cual no basta solo con
que el autor tenga el dominio del hecho, sino que además es necesario que cumpla con
ciertos requisitos. Por ejemplo: funcionarios, jueces, depositarios, eclesiásticos, etc
Hay tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción (por
ejemplo, robo agravado, homicidio agravado, etc.) pero también los hay aquellos que
excluyen el dominio para su configuración, y se constituyen sobre la base de un deber
especial que le corresponde al radio de competencia del autor, es esta última visión la que
se refiere a los delitos cometidos por servidores públicos. Aquí yace el vórtice de la
cuestión: la infracción de deber es cometida entonces por un funcionario público que
ocupa un rol especial y desde allí se incardina con el injusto. (Parma, carlos- Guevara
Vasquez, Pedro Iván, 2015)
Roxin hace la precisión de que la teoría del dominio del hecho solo es aplicable para
delitos de dominio o comunes, mientras que para los delitos especiales, se deben utilizar
otros criterios; puesto que en esta clase de delitos los tipos penales exigen otros requisitos
para ser considerados para ser considerado autor.
Así, para solucionar los delitos especiales, donde el tipo penal exige la cualidad
especial en el agente para ser considerado autor, se recurre a la teoría de los “delitos de
infracción del deber”, en los que se infringe el deber.
En la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o figura central se
concretiza en el criterio de la “infracción de deber”. Es autor quien realiza la conducta
prohibida infringiendo un deber especial de carácter penal.
En efecto, aquí es preciso dejar establecido que en los delitos especiales, los bienes
jurídicos que se pretenden proteger siempre se representan en principios o deberes (el
principio de no lesionar el patrimonio del Estado en el peculado, el principio de legalidad
presupuestal en el delito de malversación de fondos, el principio de gratuidad del acto
público en los cohechos, los principios de imparcialidad y transparencia en el delito de
colusión, el principio de autoridad en el delito de abuso de autoridad, etc.) en tanto que
en los delitos comunes o de dominio, los bienes jurídicos que se pretenden proteger
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siempre se representan en derechos (derecho a la vida en los homicidios, derecho a la
salud en los delitos de lesiones, derecho a la libertad sexual en los delitos sexuales,
derecho a la propiedad en los delitos patrimoniales, el derecho a la salud pública en los
delitos de tráfico ilícito de drogas, el derecho a un medio ambiente equilibrado en los
delitos ambientales, etc.) Fundamenta la autoría en los delitos especiales un “deber
especial de carácter penal” que no recae en todas las personas, sino solo en aquellos
sujetos calificados por la propia fórmula legislativa. Sujetos que al ser calificados se
constituyen en los únicos que pueden ser autores de determinados delitos.
-
Delitos de propia mano:
Ocurre cuando la noma limita la esfera de los autores, pues alcanzar dicha denominación
exige un requisito adicional al dominio del hecho, previsto en la ley.
Será considerado autor el sujeto que practique finalmente el supuesto de hecho de la
norma con calificación objetiva especial. Esto quiere decir que solo el dominio del hecho
no basta, siendo necesario que el autor reúna además las condiciones exigidas por el tipo
penal (requisito).
Ejemplo: en el delito de prevaricato (art. 418 CP), en el dominio del hecho no es
suficiente para ser autor, para “dictar resolución o emitir un dictamen contrario al texto
expreso y claro de la ley, o citar pruebas inexistentes, o hechos falsos…” es primordial
tener la calidad de Juez.
Para los casos de delitos de propia mano en los que el tipo penal exige que la
conducta sea realizada directamente por el sujeto (exigencia implícita en la propia
descripción típica de la acción), solo será autor aquel que personal o físicamente realice
la conducta del tipo penal.
Ejemplo: delito de falso testimonio, donde solo podrá ser autor aquel que realiza la
declaración testimonial.
-
Autoría mediata
En cuanto a la autoría mediata también se presentaría el caso de la
intervención de un intermediario carente de cualificación. Ejemplo: En los delitos de
infracción de deber propios que exigen una determinada calidad en el sujeto para ser
autor, el problema principal se ubica cuando el ejecutor es un no cualificado (extraneus)
en tanto que el hombre de atrás es un cualificado (intraneus). Es obvio que el extraneus
pág. 39
no puede ser autor pues carece de la calificación a pesar de tener el dominio del hecho.
Por otro lado, el intraneus no puede ser instigador pues ello implica la existencia de un
autor cualificado (el extraneus no lo es). Estamos ante una curiosa situación de
impunidad. Se han fundamentado diversas opiniones para resolver este problema:
“dominio social del hecho” (Welzel), dominio normativo psicológico del hecho
(Jescheck/Weigend), criterio de la relación de pertenencia del delito (Mir Puig), para
fundamentar la autoría mediata del hombre de atrás. Para otros es una forma mixta de
participación impune o recurren a la modificación del sistema de accesoriedad para
fundamentar la punibilidad del hombre de atrás (Roxin). Parece que lo más conveniente
es considerar que el intraneus es autor inmediato (no es necesario denominarlo autor
mediato) mientras que el sujeto no cualificado (extraneus) es un partícipe. Se fundamenta
esta conclusión en el sentido que en el delito especial la violación del deber incumbe al
sujeto activo. Entendemos que el dominio del hecho es esencialmente dominio de la
acción y no de la voluntad de otro, entonces, dominio del hecho de la infracción del deber
sólo puede tenerlo el sujeto cualificado y no quien carece de esta calidad. En
consecuencia, toda inducción a un tercero o utilizarlo es autoría directa y no autoría
mediata y el tercero (ejecutor) es un partícipe. Es necesario diferenciar entre el dominio
de la acción de infringir un deber (que sólo lo tiene el sujeto del deber) y el dominio sobre
su propia acción (que tiene el extraneus que no es sujeto del deber). Es evidente que este
último domina su acción de ejecución, pero el dominio del hecho que determina la autoría,
depende de la posición del sujeto en relación a todas las circunstancias y a los demás
sujetos que intervienen, posición que sólo la puede tener el sujeto del deber. Ejemplo: El
funcionario encargado de la pagaduría de un Ministerio que se sirve de la cooperación
dolosa de un tercero para apropiarse del dinero del Estado (artículo 387, Código Penal).
En este supuesto el funcionario será autor inmediato y el extraneus un partícipe.
Para delitos en infracción del deber en autoría mediata encontramos una
clasificación cuando el instrumento obra con insuficiencia de calificación e insuficiencia
de los elementos subjetivos del tipo: Cuando el llamado "instrumento" realiza la acción
del supuesto de hecho, careciendo de la calificación exigida por el tipo legal, a pesar de
dominar el suceso, no podría ser autor del delito sino solamente cómplice.
Ejemplo: El sujeto que sin ser juez, pero por determinación de éste, firma una
sentencia judicial para favorecer a un amigo, es cómplice del delito de prevaricato (art.
1482 CP.), mientras el autor mediato es propiamente el juez.
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En la doctrina se conoce a quienes poseen la calificación especial como
"intraneus", y "extraneus" a quienes no la poseen.
En principio, la cualificación especial contenida por el delito se constituye por la
violación del "deber" que se manifiesta cuando el sujeto especial determina la voluntad
típica. El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la acción antes
que el dominio de la sola voluntad del otro. En este orden de ideas, el dominio del hecho
de la infracción del deber solo puede tenerlo el sujeto del deber y no quien carece del
deber.
-
La Coautoría y Autoría Mediata de los Delitos de Infracción del Deber
De otra parte, en los delitos de infracción de deber tampoco son posibles las
modalidades de autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata. La
inadmisibilidad de la coautoría se explica en que ésta presupone el mismo criterio de
imputación para todos los coautores, mientras que la lesión del deber es totalmente
personal e independiente. No puede haber coautoría ni cuando los intervinientes son
intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho
típico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el policía, a quien se le ha encargado la
vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por el sufrimiento moral de los padres de
la víctima se pone de acuerdo con el hermano de ésta para darle al detenido la paliza de
su vida, tanto el policía como el hermano responderán cada uno como autores individuales
por el delito de lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio,
el policía responde como autor de un delito de infracción de deber. El hermano viola el
deber general de “no dañar” a los demás en sus bienes y el policía lesiona su deber estatal
de brindar seguridad y protección a las personas. No existe coautoría entre ambos autores,
a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En un sentido similar, cuando
diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe coautoría. Por
ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de caudales públicos,
disponen sistemáticamente el dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen
el mismo delito, desde el punto de vista de la imputación cada uno de ellos responde como
autor individual del delito de infracción de deber. Cada obligado especial lesiona
personalmente y, por separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de
acuerdo a un plan organizado con una clara división de funciones. A pesar de que la
acción ejecutiva pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesión
común del deber especial.
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Algo similar ocurre en el ámbito de la autoría mediata, donde tampoco existe una
lesión común del deber entre el hombre de adelante y el hombre de atrás. En principio, lo
que vale para la coautoría no tiene por qué ser diferente para la autoría mediata. Que el
hombre de delante sea un extraneus y el hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no
cambia nada. Igualmente cuando tanto el hombre de delante como el hombre de detrás
son dos intranei. Ejemplos: a) El juez (intraneus) que está juzgando a un antiguo
compañero de estudios que en la época universitaria le quitó una novia, determina a un
falsificador de documentos (extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder
condenar al antiguo compañero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo
alcalde (intraneus) a apoderarse de los caudales públicos para así poder tomarse unas
vacaciones en una playa caribeña; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director
de un hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal
del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un delito
de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de delante o
como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de
deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor.
Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el deber especial
compete sólo a su portador, es decir, es personal, y la infracción del deber no depende de
cuánto se domine en una situación típica, el obligado especial ha nacido para ser sólo
«autor directo», y no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice)
Por tanto podemos concluir que los delitos de infracción de deber solo pueden ser
cometidos por personas que cuenten con un deber especial que la ley penal les otorga
ejemplo: funcionarios y servidores públicos que cometan un delito contra la
Administración Publica. A diferencia de los delitos de dominio del hecho en los delitos
de infracción de deber no importa si el sujeto activo ha tenido o no el dominio del hecho
delictivo, porque lo que importa es la infracción del deber especial que tenía. En los
delitos de infracción de deber no existe coautoría porque la infracción del deber es
personalísima e independiente.
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CAPITULO IV: JURISPRUDENCIA
CASO 1: LA BAÑERA.
una mujer que acaba de dar a luz, aún exahusta de este, pide a su hermana que ahogue
a su bebé en la bañera, porque esta había oculado el embarazo y el parto a su padre por
temor a cómo reaccionaría este, en este caso condenan a la madre del bebe ahogado como
autora, y a la hermana como partícipe, pese a que esta haya realizado y ejecutado el
crimen.
Caso Alberto Fujimori.
El 7 de abril de 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú condenó al
ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contra la
humanidad por el asesinato y posterior desaparición de un profesor y nueve estudiantes
de la Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de diecisiete
personas en una quinta del distrito limeño de Barrios Altos, y por el secuestro de un
empresario y un periodista. Se trata de una sentencia sin precedentes en la historia de
nuestra jurisprudencia y, con seguridad, de una de las más relevantes de la jurisprudencia
internacional. Para fundamentar el tipo de participación criminal que desplegó el ex
mandatario peruano, la sentencia se basó en la teoría de la autoría mediata por
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organización. En la sentencia se puede apreciar además, una fundamentación amplia y
profunda de este tipo de autoría, que sienta ya la bases de una doctrina jurisprudencial
nacional. Dado el desarrollo alcanzado por la teoría de la autoría mediata por organización
para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos desde aparatos organizados de poder,
la asunción de esta figura dogmática por parte de la Corte Suprema debe ser valorada
positivamente
Caso 3
 El tipo penal de abuso de autoridad exige que el agente del delito sea funcionario
público; los subalternos sujetos a las órdenes de este no pueden ser sujetos activos del
delito en referencia".
(Ejecutoria Suprema 18/12/97. Exp. 106-97. Lima).
 "Al ser el acusado una persona contratada que no manejaba dinero del instituto
agraviado, no se reúne en él la calidad de sujeto activo del delito de peculado.
El CP tipifica el delito de peculado como la apropiación o utilización en provecho propio
o para otro de caudales públicos, cuya percepción, administración o custodia estuvieran
confiados, en razón de su cargo, a funcionario o servidor público; y en el caso de autos,
el procesado era personal contratado y no manejaba dinero del Instituto agraviado, por
consiguiente, no ha incurrido en el delito materia de la acusación y juzgamiento".
(Ejecutoria Suprema 04/10/96. Exp. 3299-94-8.Lima).
 "El acusado tiene la calidad de coautor, al concurrir el dolo común o mancomunado y
la ejecución común del hecho, que son los elementos que caracterizan la coautoría;
que en el caso de autos ha quedado demostrado que cada uno de los referidos acusados
ha prestado un aporte en la realización del plan, por lo que las distintas contribuciones
deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada autor,
independientemente de la entidad material de su intervención, en virtud del principio
de reparto funcional de roles".
(Ejecutoria Suprema 26/01/99. Exp. 5088-98. Lima. Rojas Vargas, Fidel. "Jurisprudencia
Penal y Procesal Penal". Tomo l. Pág. 285).
DERECHO COMPARADO
El objetivo del presente capítulo es introducir al lector en las doctrinas jurídicopenales extranjeras, especialmente las iberoamericanas, en orden de identificar los
pág. 44
parámetros dentro de los cuales se ha desarrollado la dogmática penal en los
últimos decenios.
El análisis normativo que se ha elaborado del articulado específico de cada país,
no pretende ser la última palabra dentro del devenir jurídico, sino más bien la
puesta en marcha de nuevas teorías y concienzudos estudios de la autoría en los
delitos.
1. ARGENTINA
El Código Penal de Argentina, promulgado en 1994, establece lo siguiente
en el Título VII: Participación criminal:
ART. 45: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse,
tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
-
ANÁLISIS:
Se diferencia entre autores y partícipes (determinador y cómplice), sin embargo
establece la misma pena para el autor y el determinador tornando en ineficiente la
diferenciación. Criticable también es la consagración del cooperador necesario
como autor, más sin embargo pensamos que se estableció de aquella forma en
reconocimiento de la teoría del dominio del hecho. Así mismo, no menciona la
figura del autor mediato ni del coautor funcional, dejándose al libre arbitrio e
interpretación del jurista el determinar qué es tomar parte en la ejecución del
hecho.
2. MÉXICO:
El Código Penal Mexicano, promulgado mediante decreto del 2 de enero
de 1931, en su Capítulo III, Título I, sobre “Personas Responsables de los
Delitos”, dice:
ART. 13: Son autores o partícipes del delito:
I. Los que acuerden o preparen su realización.
II. Los que los realicen por sí;
III. Los que lo realicen conjuntamente;
IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro;
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VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión;
VII. Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en
cumplimiento de una promesa anterior al delito y
VIII. Los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando
no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo.
-
ANÁLISIS:
El autor es aquel que realmente comete el delito; mientras que el partícipe es aquel
que sólo ayuda a la comisión del delito ajeno. Por tanto la sanción es distinta y es
menor para el partícipe. De igual forma el tipo de delito o la calidad del sujeto
activo lo determina el autor (lo accesorio corre la suerte de lo principal). Si no
existe un autor no existirá un partícipe.
Autor es quien lleva acabo el delito, quienes acuerden o preparen su realización.
Los que tengan dominio de los hechos, o sea tengan el poder de interrumpir el
delito, quienes determinan cómo y cuándo se realiza el delito (voluntad sobre el
delito), ya además que tengan cierta relación de pertenencia respecto del delito.
En este artículo se puede diferenciar:
Formas de autoría:
-
Autor material: Lo realicen por sí;
-
Autor mediato: Quienes lo lleven a cabo sirviéndose de otro como
instrumento;
-
Coautor: Quienes lo realicen conjuntamente con otro u otros autores.
Como se puede observar con claridad, la legislación mexicana hace referencia a
los sujetos “responsables” del delito, sin ninguna especie de distinción taxativa
entre autores o partícipes. Sin embargo, a través de la doctrina, y con basamento
en el artículo 13 citado se habla de autor mediato, inmediato, intelectual,
determinador, coautor y cómplices, así se aplique el mismo marco penal a todos
los “responsables”, dejando al juez la tasación mayor o menor de acuerdo a la
intervención y otros aspectos de ley.
Nos parece inadecuada la fórmula mexicana en cuanto a la identidad en los marcos
penales para todos los casos, porque precisamente para estos efectos es que se
construyen las diferenciaciones en la intervención del hecho punible.
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3. CHILE:
Es quizás de los códigos penales más antiguos del mundo, datando de
1874. Al efecto dice en el Título II “De las personas responsables de los
delitos”:
ART. 14: Son responsables criminalmente de los delitos:
1. Los autores.
2. Los cómplices.
3. Los encubridores.
ART. 15: Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.
-
ANÁLISIS:
¿Qué decir de este ordenamiento penal? Poco o nada, toda vez que su
construcción data del siglo XIX, y en tanto el régimen chileno no ha permitido
que aquel sea idóneamente modificado.
4. ESPAÑA:
El código penal español, expedido en 1995, en su Título II, “De las
personas criminalmente responsables de delitos y faltas”, consigna lo
siguiente:
ART. 27: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los
cómplices.
ART. 28: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por
medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
pág. 47
ART. 30: En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de
difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los
hubieren favorecido personal o realmente.
ART. 31: El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona
jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones
que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo
del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre
o representación obre.
-
ANÁLISIS:
Este nuevo código excluye evidentemente el concepto unitario de autor, ya que
marca lógicas distinciones entre el autor y los partícipes, y permite, según nuestro
modo de ver las cosas, la aplicación de la teoría del dominio del hecho.
El artículo 28 se perfeccionó, en la medida que ya no considera autores a quienes
“toman parte” en la ejecución del hecho, sino a quienes “realizan” el hecho,
locuciones de consecuencias diversas.
Ahora bien, debe entenderse que cuando se habla de las personas que “también
serán consideradas autores”, no se está haciendo referencia a una equivalencia
sustancial sino a la equiparación para efectos de punibilidad. Libra de todo
apremio a los que discuten el tema de la coautoría al definirla expresamente como
aquella en la cual varias personas actúan “conjuntamente”, así como también la
discusión sobre el autor mediato al hablar de aquel que “por medio de otro” realiza
el hecho utilizando a aquel “como instrumento”.
También se define al inductor (asimilado al determinador), pero como autor para
efectos punitivos, y al autor como consecuencia de la necesariedad de su
intervención. La figura de la complicidad hace acopio del principio de
accesoriedad ya que lo será aquel que “no hallándose comprendido en el artículo
anterior” (sobre autoría) coopere a la ejecución del hecho.
El artículo 31 de esta codificación esboza la posibilidad de que una persona pueda
ser autora de un delito, sin reunir la cualificación exigida por la descripción típica,
cuando la aquella está representando a otra que sí la reúne.
pág. 48
5. ALEMANIA:
Dice el Código Penal Alemán respecto de la materia:
ART. 25:
1. Será penado como autor quien comete el hecho punible o lo hace por medio de
otro.
2. Si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado
como autor (coautor).
ART. 26: Con la misma pena que el autor será penado como inductor quien
determine dolosamente a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico.
ART. 27:
1. Será penado como cooperador (partícipe) quien dolosamente ha prestado ayuda
a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico.
2. La pena para el cooperador se ajusta a la pena del autor. Se atenuará conforme
establece el 49.1.
ART. 14: Actuar por otro.
1. Quien actúe:
1) Como órgano autorizado para la representación de una persona o como
miembro de dicho órgano,
2) Como socio autorizado para la representación de una sociedad jurídica o como
miembro de dicho órgano,
3) Como representante legal de otro, en el caso de que una ley establezca la
punibilidad para determinadas cualidades, características o circunstancias
(especiales elementos personales), será también aplicable al representante, aunque
estos elementos no concurran en el representante pero sí en el representado.
pág. 49
2. Quien por el propietario de una empresa o por quien está especialmente
autorizado
1) Encargado para dirigir total o parcialmente la empresa
2) Expresamente encargado para el cumplimiento de deberes que incumbe al
propietario de la empresa, bajo su propia responsabilidad (la del encargado), y
actúe sobre la base de este encargo; cuando una ley que funde la punibilidad en
especiales circunstancias personales, también será aplicable al encargado, si estas
circunstancias concurren en la empresa, aunque no concurran en él.
La empresa en el sentido del apartado 1 se equipara a la empresa. A quien actúa
sobre la base de un encargo para un puesto en el que se aproveche de la
Administración pública, se le aplicará el apartado 1.
-
ANÁLISIS:
El Código Penal de Alemania en uno de los que más claridad contiene respecto
del tema de la Autoría y Participación delictiva, ya que define la autoría inmediata
(quien comete el hecho), la inmediata (el que lo hace por medio de otro), la
coautoría (cuando varios lo cometen en común), la inducción (asimilada a la
determinación), y todas las circunstancias especiales u personales de
comunicabilidad.
También establece el elemento doloso requerido en la inducción y en la
complicidad, eliminando de plano la posibilidad de intervención delictiva culposa
en estos eventos.
Finalmente, así como el reciente Código Español, regula las actividades
organizativas y de representación.
6. PORTUGAL:
pág. 50
ART. 26: Autoría. Es punible como autor quien ejecuta el hecho por sí mismo o
por medio de otro, o toma parte directa en su ejecución por acuerdo o
conjuntamente con otro u otros, así como el que dolosamente determina a otra
persona a realizar el hecho siempre y cuando se haya dado comienzo a la
ejecución.
-
ANÁLISIS:
Esta normatividad regula en un mismo artículo la autoría inmediata (cuando se
“ejecuta el hecho por sí mismo”), la autoría mediata (cuando se ejecuta “por medio
de otro”), la complicidad (cuando se “toma parte directa en su ejecución por
acuerdo”), la coautoría (cuando se ejecuta "conjuntamente con otro u otros"), y la
determinación (por determinación dolosa a "otra persona"), acoge aparentemente
la doctrina extensiva de la participación ya que encabeza el artículo como
"Autoría".
7. FRANCIA
ART. 121-4 Es autor de la infracción la persona que:
1. Comete hechos incriminados
2. Intente cometer un crimen o, en los casos previstos en la ley.
-
ANÁLISIS:
Adoptando, al igual que en Austria, un concepto unitario, esta codificación hace
autor al cómplice, al determinador, al inductor, etc., puniendo, por lo visto,
inclusive los actos simplemente preparatorios y la tentativa de participación.
8.
ITALIA
El Código Penal Italiano, un poco restringido en la regulación de la autoría
y participación establece:
pág. 51
ART. 110.- Pena para los que participan en el delito. Cuando varias personas
participen en el mismo delito a cada una de ellas corresponde la pena establecida
para éste, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.
ART. 117.-Modificación del título del delito para cada uno de los partícipes. Si
por las condiciones o las cualidades personales del culpable o por las relaciones
entre el culpable y el ofendido, se modifica el título del delito para alguno de
aquellos que han participado en él, también los otros responderán por el mismo
delito.
Sin perjuicio de ello si éste es más grave, el juez podrá, respecto de aquellos en
los que no concurran las condiciones, las cualidades o las relaciones antedichas,
disminuir la pena.
Es palmario que en Italia, cuna del Derecho Penal, la regulación del tema es escaso
en materia legislativa.
Da a entender lo poco que consagra el código, la adopción de una fórmula amplia
que cobija a todos los intervinientes como autores, dejando las diferencias en la
punición judicial, eso sí, dentro del mismo marco punitivo dado por el tipo penal.
También se deja entrever que las figuras del intraneus y extraneus pierden su
validez al incluírseles siempre dentro del delito cometido por el primero, así como
se mantienen sin límites la comunicabilidad de circunstancias. Esto quiere decir
que si en el cómplice se reúne una agravante por parentesco en un homicidio,
también lo hará en el autor o viceversa, y si el autor no reúne la calidad de
empleado oficial, cometerá peculado si el cómplice lo es o inversamente.
pág. 52
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