Juanma Toniolo Concepciones jurídicas o paradigmas: Diferencia entre ciencia del derecho y teoría del derecho. La ciencia del derecho se concentra en los institutos del derecho o conceptos legales particulares. La teoría del derecho se concentra en el concepto mismo de derecho. Estudia los rasgos esenciales, definitorios de la disciplina que llamamos derecho además de todos los sistemas jurídicos. Para encarar el análisis del derecho y comprender sus aportes no será útil separar derecho en el sentido conceptual (ciencia del derecho) y en el sentido de normas o contenido de leyes (teoría del derecho). En la teoría del derecho del derecho encontramos diferentes análisis metodológicos. Algunos ponen el acento en los poderes del Estado, o cuerpos legislativos, otros en tribunales y sus decisiones y otros en valores morales que pretenden sean reflejados en las leyes. Ca e a la a ue o es posi le da u a espuesta dog áti a defi itiva a la p egu ta ¿Qué es el de e ho? dog a= algo ue o se dis ute si o ue e o t a os dife e tes pa adig as ue intentan dar respuesta al interrogante. Los modelos clásicos: IUSNATURALISMO e IUSPOSITIVISMO son los ejes de donde surgieron la mayoría de las teorías jurídicas. DNI 1- IUSNATURALISMO O DERECHO NATURAL: es la primera concepción jurídica que aparece en la historia. La ley de la naturaleza comprende una estrecha relación entre el ser y el deber ser (lo que el derecho es, la ley sancionada por autoridad competente y lo que debería ser, la parte moral) Este modelo epistemológico de la filosofía del derecho tiene su punto de partida en gracia y comienza a ser cuestionado recién en el siglo XIX con el modelo epistemológico científico. Iusnaturalismo según distintos autores: Grocio: siglo XVII el de e ho es el di tado de la e ta azó ue i dica que un acto entraña torpeza o necesidad moral según este de acuerdo o en desacuerdo con la naturaleza racional del hombre y en consecuencia que tal acto ha sido prohibido u ordenado por dios, autor de la atu aleza Carlos Nino: dice que el iusnaturalismo consiste en sostener dos tesis. Una, de filosofía ética, que sostiene que hay principios de moral y justicia universal a los que el ser humano accede por medio del razonamiento. La segunda, acerca de la definición del concepto de derecho que es la norma o sistema normativo, que no puede ser clasificado de jurídico si contradicen los principios de moral y justicia universal. (esta definición suele preguntarse siempre cuando nos preguntan de naturalismo en los exámenes) Norberto Bobbio: aborda el pro le a e t e justi ia de e ho, e p esa … pode os epli a ue es una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no es una realidad de hecho. Cuando planteamos el problema qué es el derecho 1 Juanma Toniolo en determinada situación histórica, nos preguntamos que es en realidad el derecho, y no que quisiésemos que fuera o que debería ser el derecho. Pero si nos planteamos que es el derecho en la realidad, no podemos sino responder que en la realidad vale como derecho el derecho injusto, ya que no existe ningún ordenamiento que sea pe fe ta e te justo Simplificando lo de Bobbio el derecho puede ser derecho, aunque no exista los principios morales y la justicia. El derecho no es pétreo, cambia con el tiempo además no existe ningún ordenamiento perfectamente justo. Por ejemplo, en la edad media era derecho poder matar a una mujer que se creía bruja (visto desde la perspectiva histórica ese era el derecho de la época y lo consideraban justo y necesario). Etapas del derecho natural: Edad Antigua: a- Etapa mítico-religioso: es la primera que aparece con la idea racional del hombre y le dan el nombre de destino. Los reyes tienen que interpretar el destino, una fuerza que gobierna el mundo y a ella hay que someterse. Aquí encontramos autores como Homero y Hesíodo b- Etapa metafísico-especulativa: metafísico se refiere a todo lo que podemos percibir con los sentidos (más allá de la ciencia). Especulativa alude a los sistemas de razonamientos. Aquí encontramos autores como Platón con su obra de los dos mundos, Aristóteles. c- Etapa de los Estoicos: el universo es racional y el hombre en menor medida también. El verdadero sabio es el que controla sus paciones. Los estoicos se someten a la ley del universo: humildad, igualdad, despego de lo material (el estoicismo influye mucho en la iglesia católica) d- Etapa Romana: hay 3 derechos 1) derecho quiritario: el derecho que se aplicaba en roma entre ciudadanos romanos. 2) Iusgentium: derecho menos formal, se aplicaba a los conflictos entre romanos y extranjeros o entre extranjeros. 3) Derecho Natural: influido por los estoicos, trajo como consecuencia que se flexibilizaran las normas. Se reconocen a todos como ciudadanos romanos pudiendo tener su propio derecho, pero debiendo pagar impuesto al príncipe romano. DNI e- Etapa de los Sofistas: hacían diferencia entre physis (ley natural) y normas (norma que dictaba el hombre). Edad Media: (edad feudal con fuerte creencia en Dios) Se lo llamo derecho natural teológico o cristiano. Su principal exponente fue Santo Tomás de Aquino que realizo una fusión entre la filosofía de Aristóteles y la teología cristiana. Dice que el hombre puede acercarse a los principios de justicia a través de la FE y la RAZÓN. Santo tomas postulo las leyes: LEY ETERNA: es la razón de Dios 2 Juanma Toniolo LEY DIVINA: las sagradas escrituras y los dogmas como lo son los diez mandamientos que dios da como guía al hombre para que conozcan su voluntad. LEY NATURAL: la participación de la ley divina en el hombre. ha e el ie evita el al . LEY HUMANA: es la ley dictada por el legislador, pero siempre respetando la voluntad de Dios. Para que la ley positiva sea válida tiene que estar acorde a la ley divina. En este punto el derecho natural tiene pocos principios fo ulados de a e a a st a ta Ej.: ha e el ie evita el al . El mecanismo para deducir leyes humanas a través de los principios de justicia y moral. Edad Moderna: (escuela del derecho racional/clásica/europea) En esta etapa se produce un quiebre de la espiritualidad. Los teólogos de la reforma postularon que se podía acceder de forma directa a dios mediante la fe sin ningún otro intermediario como la iglesia por ejemplo a través de la oración. Se da un derecho natural con la razón científica. DNI Características principales: 1) Se pierde el carácter religioso 2) Se utiliza el método genérico de Descartes (la duda metódica) 3) Individualismo: el protagonista es el hombre 4) Movimiento antehistórico: NO se retorna, no se indaga en la historia, se crea un razonamiento de derecho nuevo. 5) Contractualismo: la sociedad realiza un contrato o pacto y sirven bajo autoridad política. 6) Libertad: no hay nadie que limite estrictamente al hombre (lo que lo lleva a realizar el contrato) 7) Derechos Subjetivos: el derecho natural ya no es ley sino que se postulan derechos en titularidad de cada uno de los individuos los derechos en sentido subjetivos, las normas están regidas a los ciudadanos y regulan hasta los derechos más mínimos de la sociedad. Contractualismo: en el derecho natural todo lo que beneficie a la sociedad va a estar bien y lo que perjudique va a estar mal. a) El estado de Naturaleza: es el estado NO político, el hombre está en una vida silvestre, no hay actividad política ni vínculos en común. El Estado es lo contrario al estado de naturaleza. b) Pacto: por el medio del cual se pasa del estado de naturaleza al Estado civil. c) Consenso: es el principio que legitima al estado civil. Sin consenso no se pasa al estado civil. Principales contractualistas: 3 Juanma Toniolo T. HOBBES: fue un absolutista con ideas de crear el derecho natural a través de la razón. Para Hobbes el hombre en estado de naturaleza vivía como iguales y sin restricciones, lo que significaba que el hombre estaba bajo amenaza constante ya que todos era iguales y no había reglas o leyes. Sin leyes, instituciones políticas, no hay sociedad y esto lleva a una crisis por ej.: saqueos. Del estado de naturaleza se sale a través del CONTRATO donde todos ceden su libertad e igualdad al poder absoluto o SOBERANO. El soberano es indivisible, irrevocable e ilimitado. El pueblo puede revelarse contra el soberano solo si este no cumple sus deberes. Los ciudadanos renuncian a su libertad e igualdad para evitar el riesgo de ser atacados por cualquiera, delegan todo el poder en el soberano que es quien crea leyes, resuelve conflictos de forma racional, limita que es lo mío y que es tuyo. El contrato se lleva a cabo a través del consenso y se crea un estado absolutista (monárquico). JHON LOCKE: padre del liberalismo. En el estado de naturaleza el hombre tiene derechos innatos como el derecho a la vida, la propiedad, libertad, pero al producirse un conflicto prevalece el más fuerte. Hay un ACUERDO DE VOLUNTADES para realizar un pacto en la sociedad civil en donde, en un plano horizontal todos son súbditos y en un plano vertical se conforma por el monarca- súbditos. El poder está dividido en Ejecutivo, Legislativo y Federativo. Es una MONARQUIA PARLAMENTARIA. DNI MONTESQUIEU: complementa la obra de Locke. El hombre tiene poderes y autoridad, abusa de ello hasta que encuentra una barrera que lo frene. La mejor forma es que el poder se contrapese, se limite uno con el otro. Entonces crean un acuerdo de voluntades y crean un estado civil con división de poderes. Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. ROUSSEAU: contrario al pensamiento de Hobbes Considera que el hombre por naturaleza es bueno, pero es vulnerable a los ataques de la naturaleza y para afrontar estos peligros necesita vivir en sociedad, tener reglas, órdenes y así defenderse de la naturaleza creando empresas, emprendimientos para superar obstáculos y sobrevivir. Hay dos momentos: el primero: todos entregan sus derechos naturales y vuelven a recibir lo que cada uno entrego. El derecho natural pasa a ser derecho civil. Segundo momento: se delega el manejo de la sociedad a un gobernante. El pacto es revocable. El soberano= presidente El gobierno= realizar las voluntades del pueblo, por ello es una democracia representativa directa. 4 Juanma Toniolo DNI 2- POSITIVISMO JURIDICO En esta etapa se deja de pensar acerca de los sistemas jurídicos ideales y se comienza el estudio del derecho vigente en un momento y lugar determinado. Ya no hay dos derechos (el derecho natural y el del hombre) ahora se concentra en el derecho positivo, el de e ho tal ual es: p odu to eado po el ho e dete i ado de manera especial te po al Dentro del positivismo encontramos dos grandes escuelas: EXEGESIS (francesa) y la HISTORICA (alemana). Escuela de la Exegesis: nace en Francia con el código napoleónico. Para esta escuela no hay otro derecho que el contenido en la ley. El derecho es sinónimo de ley escrita y su interpretación es atenerse al texto. Características: el único derecho es el que crea el Estado. 5 Juanma Toniolo El juez es esclavo de la ley, solo debe adaptar el texto y como máximo hacer interpretaciones lógicas de la ley. Si la ley no fuera clara el juez debe investigar cual fue la voluntad del legislador. Se niega el valor de la costumbre y no hay jurisprudencia. Escuela Histórica: nace en Alemania. Se plantea la cuestión de dictar un código o continuar con el sistema jurídico alemán (costumbres, derecho romano y derecho germánico). Esto genero polémicas. Thibaut, escribió a favor del código y planteo que esto favorecería a la soberanía. Hugo y Savigny se oponían a la sanción de un código con bases francesas. Planteaban que el derecho es producto de cada pueblo, toman al derecho como un proceso paulatino que se adquiere al igual que el idioma. Savigny retraso la sanción del código porque pensaba que había que dejar madurar el derecho alemán Características: cada pueblo tiene su propio sistema de derecho. Desconfían de la filosofía iluminista. Los juristas estaban limitados a tomar el derecho creado por el pueblo y darle una forma más clara. DNI Criticas a esta concepción: no hay un único espíritu para el pueblo Recaen en un aspecto de relativismo moral, no hay principios de justicia o injusticia. Trabajo jurídico muy abstracto y terminan acudiendo a normas del derecho germánico. EXEGESIS FRANCIA REVOLUCION FRANCESA ILUMINISMO UNIVERSAL MONOPOLIIO DE LA LEY HISTORICA ALEMANIA UNIFICACION DE ALEMANIA ROMANTICISMO NACIONALISMO COSTUMBRE LOS JURISTAS PONEN ATENCION AL DERECHO VIGENTE EN LA SOCIEDAD. 6 Juanma Toniolo Aportes de Norberto Bobbio: hace una distinción en tres aspectos diferentes del modo en que históricamente se presentado el positivismo: 1) como modo de acercarse al estudio del derecho 2) como una teoría o concepción del derecho y 3) como una ideología de la justicia. El primero es en el sentido de delimitación del objeto de estudio. Los puntos dos y tres se refieren a una distinción entre lo que el derecho es y lo que debe ser, entre derecho real y derecho ideal. Derecho jurídico como teoría: es la concepción que el estado tiene del derecho. Positivismo jurídico como ideología: representan la creencia en ciertos valore, y otorga al derecho un valor positivo por el mero hecho de existir. La base de la argumentación es que el derecho por haber sido emanado de una voluntad dominante, es justo. John Austin: (escuela analítica) tiene un concepto de derecho al cual se pueden aplicar a todos los órdenes a través de las leyes propiamente dichas (positivas), las leyes por analogía y las leyes por metodología. Todas las leyes positivas son mandatos, ordenes, respaldadas por una sanción o amenaza. Las normas generales son emanadas del SOBERANO de la comunidad política. El soberano es toda persona o cuerpo de personas habitualmente obedecida por el grueso de la población y que a su vez no obedece a nadie. Las normas jurídicas se distinguen por ser ordenanzas establecidas por el poder jurídico superior y respaldadas por sanciones. Teoría Imperativa del derecho: de la escuela analítica. El objeto de la ciencia jurídica es explicar y aclarar las nociones y conceptos jurídicos fundamentales a través del análisis del discurso jurídico, clasificación y del descubrimiento de sus intervenciones lógicas. Su tarea es construir conceptos en base a lo que dice el derecho positivo. DNI Para Austin la concepción del derecho está basado en HECHOS. Formulándose 2 preguntas concretas: 1) ¿Quién es el soberano? El soberano es el que es obedecido por la mayor parte de la sociedad y no le debe obediencia a nadie. 2) ¿Qué es lo que el soberano ha ordenado? Son las ordenes que emite el poder político como normas jurídicas. Una cosa es la existencia del derecho y otra es su mérito o desmerito. El mandato es el deseo expreso de un superior acerca de algo que debe o no hacer un inferior. Austin dice que los derechos son ordenes respaldadas por amenazas en donde hay una relación de DERECHO-PODER-FUERZA. 7 Juanma Toniolo Positivismo escéptico: Hans Kelsen: teoría pura del derecho (1979) La teoría pura del derecho es una explicación de la naturaleza del derecho en las que se eliminan los elementos sociológicos, políticos y morales. Esta teoría permite definir todos los conceptos jurídicos básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico. Constituye una teoría general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico particular. Para Kelsen norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción jurídica a la descripción de la conducta. Una de los elementos claves para explicar los fenómenos ju ídi os es la o ió de sanción . ¿Qué sig ifi a esto? Pa a e pli a ejo definiremos el delito” o acto antijuridico . Kelsen define al delito o conducta antijuridica como la conducta que el sujeto contra quien se dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a quien se imputa la sanción es el acto antijurídico. De esta manera se considera que el delito es una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma jurídica le imputa una sanción) Si pensamos en la conducta de derribar un avión de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. podríamos considerar como inmoral pero no diríamos que constituye un delito a menos que una norma jurídica le imputara una sanción. La explicación de concepto de acto antijuridico que propone Kelsen no alude a los aspectos valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de delito, que se encarga de estudiar otras disciplinas como la moral o sociología. la ciencia del derecho es la que se debe encargar de dar una genuina explicación de noción jurídica. Ot o o epto fu da e tal, el de deber jurídico u obligación jurídica , que es definido o o la o du ta opuesta al a to a tiju idi o. El derecho subjetivo es defi ido o o el eflejo de obligación jurídica existente. Ej.: si e u o de a ie to ju ídi o e istie a u a o a ue dispusie a si el comprador no paga el precio el vendedor, entonces deberá ser privado de su libertad de ella se pod ía de iva las siguie tes afi a io es elativas a ese o de a ie to ju ídi o : A la o du ta o paga el p e io a uie os ha ve dido algo o stitu e el a to a tiju idico (delito) (B) el comprador tiene el deber jurídico (u obligación ) de “pagar el precio a quien le ha vendido algo” (C) el vendedor tiene el derecho subjetivo de “recibir en pago el precio de parte de aquel a quien e ha vendido algo”. Para Kelsen la validez es la existencia especifica de las normas jurídicas. Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos jurídicos que establece la norma superior. Por eso para saber si una norma es válida tenemos que ver si ha sido autorizada por la norma superior y a la vez esa norma superior si fue sancionada por la superior y así hasta el infinito. Por ello es que Kelsen postulo la existencia de una norma especial a la que la llama “norma fundante básica”. De ella deriva la validez de la primera constitución y en consecuencia todo el ordenamiento jurídico. En la cúspide de la pirámide se encuentra la primera constitución y a partir de ella se jerarquizan el resto de las normas que forman el sistema jurídico. La teoría pura del derecho no pretende describir el contenido de ningún ordenamiento jurídico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales comunes DNI 8 Juanma Toniolo a todos los fenómenos normativos que llamamos “derecho”; y para ellos Kelsen considera fundamental eliminar de su teoría toda alusión a los aspectos políticos y morales relacionados con la legitimación de los sistemas jurídicos. Criticas al iusnaturalismo: Kelsen hace dos críticas a las posiciones iusnaturalista: La primera: afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos “mundos”, el mundo del SER y el del DEBER SER. El ser son las leyes de la naturaleza, que seguían el mundo físico (los sentidos), tienen carácter descriptivo. El deber ser son las leyes que regulan la conducta humana, tienen carácter prescriptivo y su función es guiar los comportamientos de los hombres indicando que es lo que se debe o no hacer. La segunda: cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicación de la naturaleza que propone el iusnaturalismo. Dice que solo hay que tener en cuenta las normas jurídicas. No incluye modelo, política o ideología (separa lo jurídico de cualquier otra ciencia) Adversarios de la TPD (teoría pura del derecho): tiene como principales adversarios al derecho natural (juristas cristianos) y a los sociólogos (juristas rusos). Juristas del derecho natural: rechazan ciertos aspectos: a) La visión de Kelsen que el derecho es un conjunto de normas coactivas, válidas y eficaces obliga al jurista a aceptar como derecho cualquier aberración moral o religiosa. realidad: Kelsen no rechaza la injusticia de la norma, sino que separa problemas, por un lado, la existencia de la norma y por otro la mayor o menos justicia. b) La teoría pura reduce el derecho a la fuerza del estado (por el hecho de existir son justas) realidad: toma una posición natural, el derecho como una determinada técnica de organización social que consiste en aplicar un sistema de normas de conductas. Juristas rusos: los aspectos que rechazan los juristas de la sociología son: a) Que la teoría de Kelsen era formalista estéril y vacía. Realidad: los efectos formalistas pueden ser estudiados por otras ciencias, Kelsen se basa solo en las ciencias de derecho. DNI 3- REALISMO JURIDICO Nace en el derecho anglosajón (COMMON LOW) que se basa en la jurisprudencia. Su validez está en cómo falla el juez, con el apoyo precedente judicial. Cuando la corte firma un criterio es obligatorio. Sobre cada tema hay un compilado de fallos sobre el criterio que tiene los distintos tribunales. La mayor diferencia con el positivismo es que la validez de la norma jurídica está en la eficacia, en su efectivo acatamiento y uso de la norma. Dentro del realismo hay dos grandes escuelas: 9 Juanma Toniolo Escuela Realista Norteamericana: pone su atención en las características del caso particular con el concepto general que le proporciona la forma sistemática del derecho positivo. Se considera más importante la Eficacia que la validez o la justicia. Esta escuela es la más extremista ya que niegan la existencia de la norma al momento de analizar el caso. Se enfoca en lo que mira el juez al momento de resolver el caso, la decisión del juez es personal y basada en casos anteriores. El fallo que dicte el juez será obligatorio sea acatado por la sociedad o no y sea justo o no. Escuela Realista Escandinava: su mirada frente al derecho es escéptica, con basamentos de tipo filosófico y con rechazo a los anteriores enfoques de análisis jurídico. En esta escuela no son tan extremistas como la anterior, tiene un concepto de norma jurídica. La norma es un conjunto de directivas que ayudan al juez a resolver un caso concreto. Son los precedentes judiciales y están destinados al juez y a toda la sociedad para saber cómo comportarse (ej.: Inglaterra) El fallo del juez solo será válido si el pueblo lo admite y lo respeta. Esta es la gran diferencia con la escuela norteamericana. DNI 4- MATEREALISMO JURIDICO: En su versión original el materialismo afirmaba que la infraestructura o basa económica de una sociedad determinada le corresponden formas superestructurales que abarca lo jurídico-político (derecho y estado) como lo ideológico (creencia, arte y religión). La primera elaboración de una filosofía jurídica materialista, posterior a Marx, fueron desarrolladas en la unión soviética luego de la revolución bolchevique en 1917 y presentan dos te de ias ue puede a a te iza se o o e o o ista volu ta ista . El pensamiento de Marx parte del principio de sociedad al tratar de explicar la sociedad capitalista e la época, la cual es regida por los dueños de los medios de producción, es decir, el capitalista a quien se le opone el obrero (la fuerza de trabajo). De aquí deriva la contradicción de la sociedad capitalista. El capitalista es dueño de la fábrica y el obrero la trabaja. El capitalista quiere producción mientras que el obrero quiere mejores condiciones de trabajo, de esto deriva la lucha de clases. UTOPIA MARXISTA: para el marxismo el derecho refleja la condición desigual, cree que es necesario un cambio en la base económica. Plantea una sociedad en la que desaparezcan las clases sociales, en la que desaparezca el derecho y donde tuviera lugar la dictadura del proletariado. La tendencia ECONOMISTA representada por Stuchka y Pashukanis, opera una reducción del nivel jurídico a la instancia económica, así, el derecho es considerado un reflejo inmediato de la base económica. La tendencia VOLUNTARISTA está representada por autores como Reisner y Vyschinki. Consideran al derecho como un conjunto de normas emitidas por el Estado que encarna la voluntad de la clase dominante. Ambas tendencias ven al derecho como subordinado a lo económico y ambas creen que al darse la revolución y desaparecer el Estado desaparecería el derecho. 10 Juanma Toniolo El materialismo jurídico es la visión que tiene el marxismo sobre el derecho y el Estado. Considera que el derecho tiene un papel secundario y que sufre la influencia del factor económico ya que las normas jurídicas expresan intereses sociales. 5- TEORIAS CRITICAS: Es la alternativa teórica, efectiva, tributaria de una filosofía marxista. Esta concepción reconoce la naturaleza discursiva del derecho y la vincula a la producción social. Comienzan en los años 70 del siglo XX. Hay una ruptura teórica y de renovación donde a se procura al mismo tiempo: - Superar los límites impuestos por las teorías de corte idealista, que fueron incapaces de desentrañar el funcionamiento y desarrollo de las formaciones sociales, tal como se estructuran actualmente (habían quedado viejas las demás teorías, no se podían aplicar a la sociedad contemporánea) - los límites de una ortodoxia materialista que disuelve en su explicación de la sociedad los caracteres del fenómeno jurídico. DNI TIPOS/CORRIENTES DE LA CRITICA: a- FRANCIA: ovi ie to critique du droit . “e intentó desarrollar una teoría jurídica desde la perspectiva del materialismo, pero la ortodoxia de la propuesta fue su propio limite. Sin embargo, dejaron aportes en el derecho público. b- ITALIA: uso alte ativo del de e ho postula u a i te p eta ió alte ativa de las o as jurídicas (derivada de la experiencia vivida de cuando se decían conjugar normas que eran del derecho fascista con la constitución democrática liberal y de la gran cantidad de jueces y políticos de izquierda conviviendo con otros de otras tendencias). Se busca que el derecho dejara de ser un instrumento de justificación de la opresión política y social y pasara a ser interés histórico de los desposeídos, discriminados y los excluidos. c- ESTADOS UNIDOS E INGLATERRA: concepción descontractualista que pretende exhibir los limites ideológicos del derecho aplicado y su modo de operar como mecanismo de producción del poder y denominación social. TEORTIAS CRITICAS EN ARGENTINA: Aparece en la década del 80 una nueva perspectiva jusfilosofica que fue bautizada prima facie con el o e de teo ías íti as del de e ho Se trata de aportar a la construcción de una teoría del derecho epistemológicamente fundada desde la vertiente francesa (epistemología materialista francesa) basada en categorías provenientes del materialismo heterodoxo que se nutría de autores como Foucault. La teo ía iti a defi e al de e ho o o una práctica social especifica de naturaleza discursiva en la que están expresados históricamente los conflictos, los acuerdos y tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación económico social determinada . 11 Juanma Toniolo CARACTERISTICAS QUE ESTA ESCUELA ASIGNA AL FENOMENO JURIDICO: 1 el derecho constituye una práctica social de naturaleza discursiva en la que están expresados históricamente los conflictos, acuerdos y tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación económico social determinada. 2 practica discursiva en el sentido que la lingüística atribuye a esta expresión, un proceso social de producción de sentidos. De allí el énfasis al discurso jurídico. 3 analiza la estructura, funciones y niveles del discurso, su discontinuidad semántica y operaciones de poder. 4 el orden jurídico está compuesto por normas y un complejo proceso de carácter social. 5 es necesario captar normas mediante una práctica teórica especifica. 6 conocer el proceso de producción de la norma es el método para comprobar que el derecho es un producto social. 7 no pueden faltar en el análisis del discurso con ideología y poder. 8 promover un determinado análisis de las ficciones y mitos jurídicos. 9 desacralización de las normas y función paradojal del derecho. 10 actividad interdisciplinaria. 11 volver a definir conceptos jurídicos fundamentales (sujeto de derecho. acto antijuridico, capacidad, familia, etc.) 12 pluralismo y opacidad de derecho. 13 para hacer ciencia del derecho hay que tener en cuenta los siguientes presupuestos epistemológicos: A Origen de las doctrinas jusfilosoficas. B marco histórico y núcleo ideológico. C articulación de contenidos en base a la cual fueron creados. D traducción a los módulos jurídicos positivos. E matrices sociológicas de los modelos. F leyes del movimiento real de las estructuras y políticas. DNI 6- DOGMATICA JURIDICA: (Dogma= no se discute) Esta corriente tomo a las leyes como dogmas. El congreso sanciona una ley y se la toma, no se la pone en tela de juicio porque si no se estaría haciendo política jurídica. Funciones de la Dogmática: - Describir la ley - Interpretar la ley - Sistematizar la ley - Construir teorías jurídicas - Reconstruir la ley La dogmática es el contenido de las leyes. Se apoya en el derecho positivo. Objeto: se ocupa de interpretar y/o proponer soluciones a las leyes agregando una interpretación propia de una consecuencia jurídica que no estaba en la norma. 12 Juanma Toniolo Tareas: A) llenar lagunas legales B) eliminar contradicciones C) precisar las variedades Finalidad: lograr certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho. Se busca que la norma se interprete directamente y no haya demasiadas opciones. Se dirige directamente el juez y a los juristas especialistas en el caso. La dogmática sintetiza la ley. Criticas que se le hace: los autores presentan soluciones derivadas al derecho positivo cuando en realidad responde a una opinión personal del autor. La dogmática cumple dos funciones que había que separar 1) opinión propia y 2) la interpretación de la ley. Técnicas que se utilizan: presupuesto o técnica del legislador racional ue supo e ue el legislador sabe lo que hace. Ej.: el legislador no va a dictar dos leyes que digan lo mismo. Nuestro C. C. y Comercial es dogmático. DNI 7- PLURALISMO JURIDICO. En términos generales el pluralismo jurídico implica la aceptación de varios ordenes jurídicos conviviendo en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. Al argumento del pluralismo es conveniente analizar su antítesis, es decir el argumento del monismo jurídico, que exalta la pretensión estatal en la creación de un único derecho. BOBBIO e su teo ía ge e al del de e ho e pli a la gé esis de este o epto del siguie te odo: la teoría estatalista del derecho es el producto histórico de la formación de los grandes Estados que surgieron de la disolución de la sociedad feudal. Esta sociedad fue pluralista, formada por varios ordenamientos jurídicos, que se oponían o que se integraban: por encima de lo que hoy son los Estados nacionales había ordenamientos jurídicos universales como la iglesia y el imperio, y había ordenamientos por debajo de la sociedad nacionales como los feudos, las corporaciones y municipios. El estado moderno se fue formando a través de la eliminación y absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que podría ser llamado monopolización de la producción jurídica. El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y centralizadora del Estado. La concepción de la Escuela Histórica del derecho, glorificando la tradición y la costumbre por encima de la ley positiva, se vincula a esta respuesta, aunque la sociología del derecho de nuestro siglo la fundamentara con mejores argumentos al tratamiento plural del derecho. En Latinoamérica las investigaciones orientadas a la existencia del pluralismo jurídico comenzaron a conocerse hace décadas: MEXICO: las investigaciones -según Garzón- mostraron reducida importancia que tiene la actividad judicial para la solución de conflictos en las zonas rurales donde prácticamente no se recurre a los tribunales. En caso de conflictos entre desiguales se impone el más fuerte (el derecho no juega 13 Juanma Toniolo ningún papel) y en caso de conflictos entre iguales se recurre a la ayuda de árbitros quienes en la solución del mismo casi nunca aplican normas jurídicas. BRASIL: según Sousa santos, el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras que no pertenecen a él. Se produce una especie de inversión de la norma básica de propiedad: la ocupación ilegal de las tierras pasa a ser propiedad legal. Tal derecho es aplicado por la asociación de vecino, quien además de dirimir los posibles o fli tos, asu e u a espe ie de a tividad egist al pues atifi a las ela io es de o p a o alquiler que se produzcan. PERÚ: investigaciones que se desarrollaron en la comunidad de Calahuyo. En este caso se presenta un pluralismo antropológico, diferente a los casos anteriores al expresar patrones culturales diferentes a los oficiales. Esta comunidad comenzó integrada al sistema legal peruano, hasta que a mediados de la década del 70 decidió romper con el mismo, construyendo su propio sistema de resolución de conflictos. Esto se dio a la disfuncionalidad de los mecanismos oficiales jurisdiccionales (lentos, costosos, formalistas, etc.) y por las distintas pautas culturales imperantes en la comunidad, que consagran una dimensión valorativa de justicia que no siempre materializa los mismos valores que el resto de la comunidad. Los mecanismos de resolución de conflictos abarcan todo, desde riñas entre linderos o uestio es fa ilia es hasta delitos . El lenguaje jurídico que expresan estas normalizaciones produce a veces, instituciones del derecho oficial, pero también aparecen denominaciones propias o o iñas po e o es , i sole ia , et . DNI Pluralismo Jurídico Sociológico: por ej.: el caso de las favelas brasileras, asociado a la construcción de una legalidad propia, eficaz para ese grupo social y que de algún modo es producto de la ausencia estatal. Pluralismo Jurídico Antropológico: no tiene que ver solo con la ineficacia Estatal sino por la reacción ante patrones culturales diferentes, en contraposición a la pretensión imperialista de de e ho ode o , esta le ido desde la olo ia. Co o es el aso de la o u idad pe ua a. Interpretación de la ley Para situar correctamente y sistemáticamente la interpretación de la ley debemos saber que se encuentra en una directa relación con la concepción que se tenga de derecho (concepto de derecho) y con el tema de sus fuentes. Muchas teorías no solo se han ocupado de la interpretación del derecho, sino que en forma conjunta se han pronunciado sobre la definición, sus fuentes y su orden jerárquico. Para interpretar la ley podemos convenir, inicialmente, que es la actividad dirigida a investigar el sentido y el alcance de la norma jurídica. La interpretación se comprende a través de los signos: palabras, y del significado: la voluntad del legislador. Cossio: sostiene que los jueces no interpretan la ley, sino que comprenden conductas a través de esquemas de interpretación. 14 Juanma Toniolo Kelsen: afirma que la interpretación no es solo la determinación del sentido de la norma por aplicar sino también una operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a la norma inferior. Alf Ross: indica que debemos analizar la práctica de los tribunales para tratar de descubrir los principios o reglas que realmente guían en el tránsito de la regla general a la decisión particular. Corrientes críticas: entienden al derecho como una práctica social especifica. Buscando una relación entre los textos y el contexto, la ideología y el poder. METODOS o ARGUMENTOS AL APLICAR LA LEY Para llenar lagunas legales existen dos métodos, heterointegración y autointegración. Heterointegración: consiste en solucionar las lagunas recurriendo a un ordenamiento distinto del actualmente en vigor, bien a una fuente distinta de la dominante. Ej. de ordenamiento distinto: recurriendo a normas del derecho natural o del derecho comparado Ej. De fuente distinta de la dominante: las que tiene menor jerarquía como por ejemplo la costumbre, doctrina o la jurisprudencia. Autointegración: soluciona las lagunas a través de distintos métodos entre los cuales el autor menciona a modo de ejemplo a la analogía, los principios generales de los derechos, la interpretación sistemática y el argumento a fartiori. DNI Desarrollo histórico de los métodos: 1- Método Exegético: se encuentra en la escuela de la exegesis. Se basa en la voluntad del legislador en tanto permita acudir a ella a fin de desentrañar la interpretación del legislador al elaborar la ley. 2- Método Histórico: siglo XIX con Savigny. Admite el concurso de las costumbres como fuente originaria del derecho. El derecho no está en la ley, sino que se origina en el pueblo, su historia y costumbre. A la hora de la interpretación de la ley Savigny distingue cuatro elementos: gramatical, lógico, histórico y sistemático. Gramatical: las palabras de la ley. Lógico: descomposición del pensamiento para analizarlo racionalmente. Histórico: la época en la que la ley ha sido creada. Sistemático: la unión de todas las normas que tienen un mismo fin. La interpretación debe hacerse sin dejar de lado el conjunto o grupo de normas. 3- Método Comparativo: se recurre al derecho comparado para ampliar las bases de sustentación y obtener, a través del estudio comparado, los fenómenos jurídicos en otros países o en otra época. 4- Método Cie tífi o o de la libre investigación : eado po Ge a fi es del siglo XIX. La ley no es la única fuente del derecho y cuando esta presenta lagunas hay que recurrir a otras clases de fuentes que clasifica en formales (costumbre, jurisprudencia y doctrina) y no formales (las reglas de la razón que derivan de la naturaleza humana). Frente a las fuentes no formales, Geny, confiere al juez facultad de libre investigación basados en los aportes de la ciencia de su época, a través de la cual deberá de descubrir los datos racionales e ideales en los cuales fundar su decisión. 15 Juanma Toniolo 5- Método Sociológico: sustituye el positivismo nomológico por un positivismo sociológico, privilegiando los hechos por sobre las normas legales. 6- Escuela del derecho libre: las normas son guías. El juez no está limitado por la norma puede aplicarla o no. En caso de una actividad descalificadora lo obliga a una actividad creadora, crea el juez la norma. 7- La jurisprudencia de conceptos: toda interpretación se reduce a una operación lógica y autónoma, desvinculada del legislador histórico. 8- Método tópico Retorico: pertenece al campo de la dialéctica y tiene carácter persuasivo antes que demostrativo. CLASES DE INTERPRETACIÓN: 1- Interpretación literal, gramatical o lingüística: se trata de averiguar el sentido de la norma a través de una interpretación literal de las palabras. Una construcción gramática, mediante el más extremo apego al texto de la ley. 2- Interpretación lógica: no deja de ser una extensión de la interpretación gramatical, no hay un extremo apego al texto, sino que se utiliza la lógica clásica de Aristóteles. 3- Interpretación Sistemática: para interpretar una norma de sentido dudoso, ambiguo o polisémico se debe recurrir al sistema dentro del cual se encuentra inserta. ante la aparición de dos normas contradictorias dentro del sistema debemos aplicar los criterios de antinomias: Criterio Cronológico: lex posterior derogat priori. Criterio Jerárquico: lex superior derogat inferiori. Criterio de la especialidad: lex especialis derogat generali. 4- Interpretación subjetiva: está destinada a indagar el espíritu de la ley, a la voluntad del legislador o fines que tuvo cuando creo la norma. 5- Interpretación autentica: la que hace el propio legislador cuando resulta necesario precisar el alcance de la norma ya dictada. DNI FUENTES DEL DERECHO: En el concepto de fuente del derecho es necesario indicar en qué sentido nos estamos refiriendo a ella. Cueto Rúa las enumera: El origen del derecho, las causas que han dado lugar a su nacimiento. Se intenta responder a la pregunta de dónde surge o nace el derecho. La instancias o lugares en los que se puede verificar una manifestación del mismo, cuando se debe encuadrar un caso o resolver algún conflicto y no resulta del todo claro cuál sería la ley que corresponde aplicar. Aquí se quiere saber dónde se encuentra el derecho. Autoridad de la que emana, nos preguntamos quien lo ha creado. Fundamentos de validez, las normas jurídicas de las que se fundan las normas inferiores. Aquí nos preguntamos sobre la legitimidad de esas fuentes. 16 Juanma Toniolo Fuentes formales del derecho son la ley, jurisprudencia obligatoria y costumbre. Fuentes materiales del derecho son las opiniones políticas, doctrinas o jurisprudencia no obligatoria. FUENTES CLASICAS DEL DERECHO (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina): LEY: expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establecen una relación general entre ciertos hechos y conductas que debe ser cumplida o que por cuyo cumplimiento o incumplimiento habrán de producirse efectos previsto. COSTUMBRE: reiteración de una determinada conducta cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias (elemento objetivo) con algún grado significativo de convicción de su parte de que tienen carácter obligatorio (elemento subjetivo). Se clasifican en: Secundum lege: mismo sentido que la ley. Contra legem: contraía a la ley vigente. Preater legem: van más allá de la ley, pero sin oponerse. DNI JURISPRUDENCIA: son las sentencias de los jueces, sobre todo, si son concordantes y reiteradas, en tanto sirva de inspiración a los jueces. Mayor será la jerarquía de mientras mayor sea el tribunal que dicta la sentencia y llega a tener importancia de ley. DOCTRINA: constituida por la producción científica de los teóricos del derecho. TIPOS DE CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES: NINO: las fuentes del derecho pueden se estudian las distintas formas de creación de normas jurídicas, se pueden señalar dos modalidades de creación, pueden ser deliberada o espontanea. Deliberada: sanción de reglas mediante un conjunto de actos ejecutados por órganos competentes. Se incluyen en este concepto las normas dictadas por una convención constituyente, las que dicta el congreso, decretos del PE, resoluciones ministeriales, etc. Espontanea: es la costumbre, hay que distinguir los hábitos, moda usos sociales y la moral consuetudinaria, teniendo en cuenta que una norma consuetudinaria sea al mismo tiempo una norma jurídica. Fuentes materiales y formales: Formales: es el contenido concreto de la ley en cuanto haya sido creada con los mecanismos establecidos y por un órgano competente. Es una norma de validez superior a la que se aplica, en la que esta tiene fundamentos de validez. Materiales: son todos los factores reales o ideológicos, circunstancias sociales o políticas que explicarían desde un punto de vista sociológico como se producen y fundan las normas. 17 Juanma Toniolo ALF ROSS: las fuentes se clasifican en completamente objetivada, parcialmente objetivada y no objetivada. Completamente objetivada: la norma que ha sido creada por una autoridad competente y siguiendo el procedimiento regular para su creación y ha obrado dentro de su competencia material (ley, decreto, reglamento, resolución, etc.) Parcialmente objetivada: son los precedentes (jurisprudencia) y la costumbre. No objetivada: se refiere a la tradición de cultura, razón o consideraciones prácticas. Es la fusión entre la concepción de la realidad y una actitud valorativa (mitos, religión, etc.) TEORIA GENERAL DE LA NORMA JURIDICA: BOBBIO Bobbio e su teo ía ge e al del de e ho i agi a a la histo ia o o u to e te e auzado ue está determinado por normas de conductas. Esta teoría se encarga de precisar los caracteres propios de la normatividad jurídica determinando aquellos elementos distintos de otros ordenamientos jurídicos. CONCEPTO: estudia dos cuestiones: la primera se vincula con el abordaje de la norma jurídica desde una perspectiva lingüística formal; la segunda busca aquellos elementos que diferencian a la norma jurídica señalando aspectos que le distingan de otras ordenes o mandatos. DNI ESTRUCTURA LINGÜÍSTICA DE LA NORMA: la norma jurídica se nos presenta como una proposición. ¿Qué es una proposición? Según Bobbio, un conjunto de palabras ordenadas entre sí que por ello tienen un sentido en su relación mutua. Clasificaciones de las proposiciones: hay 3 tipos 1- Expresivas: participar de estados de ánimos y expresar emociones. 2- Descriptivas: suministrar información. 3- Prescriptivas: influir en el comportamiento de alguien. En este tipo de proposiciones se encuentra acciones lingüísticas tan variadas como las de suplicar, rogar, recomendar, etc. En base a estas aclaraciones podemos decir que la norma jurídica es una especie de proposición prescriptiva con un sentido que es el de modificar o influir en el comportamiento de sus destinatarios. Las ordenes y mandatos son las proposiciones de mayor fuerza. Hay una serie de normas que no pueden traducirse como mandatos, algunas son: Las normas Declarativas: aquellas que contienen definiciones. Las normas Instrumentales: no imponen al destinatario la obligación de realzar determinados actos, sino que prescriben las condiciones que los sujetos deben observar si quieren conseguir determinados fines. Las normas Supletorias: destinadas a regir ente la falta o ausencia de la voluntad de las partes. La teoría general se ocupa de la forma, aspectos comunes de todas las normas mientras que la dogmática se concentra en el contenido. Además, es fundamental distinguir un triple orden de problemas que se vinculan con la norma. Estas cuestiones son independentistas, aunque se vinculan entre sí. 18 Juanma Toniolo Frente a una norma jurídica debemos plantearnos 3 cuestiones: si la misma es válida o invalida; si es eficaz o ineficaz; si es justa o injusta. Validez: es válida si ha sido emitidita por un órgano facultado para ello por una norma superior. Hay que verificar: a) si la autoridad que la sanciono tenía potestad legal o competencia. b) si cuando ha sido emitido por el órgano competente, la norma ha sido derogada por una norma posterior. c) si la norma sancionada por el órgano pertinente es compatible con el resto del sistema. Eficacia: cuando la norma es cumplida por las personas a la que está dirigida. Un claro ejemplo de una norma valida pero no eficaz es el art. 14 Bis donde dice que los trabajadores participan de las ganancias de la empresa. Justicia: es uno de los más complejos en la teoría del derecho, pues dependerá de los criterios de cada corriente de pensamiento. Estos 3 aspectos de la norma crean problemas entre sí. Bobbio formula la siguiente hipótesis: a) una norma puede ser válida sin ser eficaz. Ej.: la ley seca en USA que prohibía la venta de alcohol, pero nunca se la respeto. b) una norma puede ser válida sin ser justa: Ej.: cuando nuestro código civil prohibía que se volvieran a casar las personas que ya se habían separado de su pareja (ex marido o ex mujer) c) una norma puede ser eficaz sin ser válida: como en el caso de ciertas costumbres que son cumplidas como obligatorias. Ej.: en los remates que se debe pujar a viva voz dice la ley, pero en la práctica alcanza con una seña o con un mero asentimiento. d) una norma puede ser eficaz sin ser justa: Ej.: la esclavitud que fue practicada por varios pueblos en cierto periodo histórico. e) una norma puede ser justa sin ser válida: en nuestro derecho positivo podemos dar el ejemplo que por muchos años no tuvo reconocimiento explícito la defensa del medio ambiente hasta que comenzaron a dictarse normas. f) una norma puede ser justa sin ser eficaz: Ej.: cuando la comunidad capta la norma como justa y equitativa pero no la cumple. DNI Bobbio habla de teorías que reducen todo a uno de los tres elementos y formula así las teorías reduccionistas: 1) La teoría que reduce la validez a la justicia: que una norma es válida solo si es justa Ej.: en el derecho natural. 2) Teoría que reduce la justica a la validez: el ejemplo aquí es el positivismo ideológico que toda norma creada por el estado es justa por el mero hecho que la creo el poder estatal. 19 Juanma Toniolo NORMAS JURIDICAS: (Según Kelsen) Kelsen coincide con Austin en el sentido de que ambos responden al positivismo jurídico. Además, agrega algunos conceptos a su teoría: validez, coerción y regla del derecho. Validez: la norma será válida cuando haya sida sancionada por un órgano facultado para hacerlo, y esa facultad ha sido otorgada a la vez, por una norma superior. Coerción: es la característica propia y esencial del derecho. Las normas constituyen técnicas de motivación social. Kelsen distingue dos técnicas de motivación: directa indica la conducta deseable y la indirecta prevé sanción para quien incurra en conductas no deseadas. La sanción jurídica constituye un acto coercitivo, de fuerza actual o potencial, que consiste en la privación de algún bien. ¿Qué son aquellas normas que no contienen sanciones? Son, por ejemplo: normas instrumentales, acerca de cómo se hacen un contrato, cuales los requisitos para contraer matrimonio, etc. Kelsen expresa que no son técnicamente normas sino fragmentos de normas. Regla de derecho: son actos de conocimiento creados por la ciencia jurídica para describir aquellas normas. No constituyen imperativos, i jui ios ategó i os, si o ue so jui ios hipotéti os: si es A de e se B esto uie e de i ue si se p odu e u a o te i ie to A de e p odu i se la o se ue ia B Ej.: si u i dividuo o ete u o o de e se o de ado a pe a de p isió . No confundir regla de derecho con norma jurídica. La norma j. son actos emanados del legislador, las reglas son actos de conocimiento creados por las Cs. J. DNI HECHO ILICITO: es la conducta contraria a la prescripta por una norma jurídica o, más fácil de entender, la conducta prohibida por dichas normas. El hecho ilícito es lo opuesto a una conducta obligatoria y hay una obligación jurídica de abstenerse a todo acto ilícito. Para la teoría pura del derecho el autor de un acto ilícito no viola al derecho, sino que solo está haciendo lo que la norma describe. Todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido, no existen lagunas legales. NORMA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA: para inducir a los hombres a conducirse de una determinada manera el derecho relaciona una sanción con la conducta contraía. La conducta que es la condición de la sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar esa sanción es prescripta. Llamamos Norma Primaria a la que establece la relación entre el hecho licito y la sanción (ej.: el que matare a otro tendrá de 8 a 25 años de prisión) La Norma Secundaria es la que prescripta la conducta que permite evitar la sanción (Ej.: relacionado a la norma primaria se deduce que la conducta es NO MATAR). DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: para Kelsen solo existe el derecho objetivo, es decir, el derecho legislado. No hay derechos de personas anteriores a la norma dictada por autoridad competente. 20 Juanma Toniolo Sujeto de derecho o persona: para Kelsen el sujeto nace con la norma jurídica, es decir que hay persona porque la norma lo establece. OTRAS TEORAS EN TORNO AL CONCEPTO DE NORMA: Alf Ross: critica el concepto de validez y otros ensayos. Las normas jurídicas son directivas que tienen como función guiar a los jueces como a los ciudadanos para que se comporten de modo deseado. Ross fundamenta la existencia de la norma en la vigencia (Kelsen en la validez). Hart: coincide con Kelsen en la noción de norma, pero se diferencia porque, según Hart, no todas las normas poseen el elemento coercividad. El derecho es la unión de dos tipos de normas: Normas primarias: las reglas que prescriben los individuos realizar ciertos actos y obligaciones; y tiene forma compulsiva. Estas reglas no solo se dirigen a los funcionarios, ordenándoles la aplicación de sanciones, sino que también a los ciudadanos señalándoles las conductas deseables. Norma secundaria: reglas que atribuyen poderes a los funcionarios para crear normas primarias de donde surgirán los derechos y obligaciones. DNI CLASIFICACION DE LA NORMA J.: Normas generales y particulares: las proposiciones universales son las que están dirigidas a todos y las particulares a un individuo en partículas. Las normas jurídicas tiene dos elementos, un destinatario o sujeto al que dirige la norma y un objeto prescripto que es la acción que debe realizarse o que está prohibida. Tanto el destinatario como el objeto pueden ser universales o particulares, por lo cual salen 4 supuestos: 1-Prescripciones con destinatario universal: Ej.: el locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores que son causados por las personas que habitan el edificio . 2-Prescripciones con destinatario particular: el caso de una sentencia judicial que obliga a una persona determinada a efectuar una reparación. 3-Prescripciones con acción universal: Ej.: los pad es espo de po los daños ue ause sus hijos... 4-Prescripciones con acción particular: una sentencia judicial que fije el monto concreto del daño. Normas categóricas e hipotéticas: Las categóricas implican una orden directa, Ej.: una sentencia o en el código civil que el locador debe conservar en buen estado el departamento. Las hipotéticas se expresan como hipótesis o conducta seguida de una consecuencia, Ej.: si una de las partes actúa de mala fe perderá sus beneficios. 21 Juanma Toniolo Normas imperativas y no imperativas: Las normas imperativas son aquellas donde el orden o mandato es evidente, pero a la vez puede ser: Positivas: consiste en una orden. Ej.: el mandatario debe pagar los intereses de las a tidades ue apli o a uso p opio Negativas: consisten en una prohibición. Ej.: el mandatario no puede por si ni por i te pósita pe so a o pa a las osas ue el a da te le ha o de ado ve de Normas no imperativas: no poseen un mandato evidente. TEORIA GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: (Bobbio) Estudia el conjunto o sistema de normas que forma el sistema jurídico. Se encarga de desarrollar las características que tiene que ver con el modo de funcionamiento del derecho, su estructura, la aplicación de derecho, contradicciones entre normas, lagunas normativas, etc. EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO ESTRUCTURA JERARQUICA: Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas, reside en el hecho de que la creación de una norma está determinada por otra norma superior. Kelsen comparo esa estructura con una pirámide, símbolo de orden jurídico hoy en día. En dicha pirámide las normas se distribuyen en las distintas gradas que se escalonan desde el vértice hasta la base. La estructura piramidal del ordenamiento jurídico nos permite ver con claridad que el fundamento de la validez de la norma jurídica está en otra norma con jerarquía superior. Esta premisa tiene un problema el cual Kelsen resolvió muy fácilmente creando la llamada Norma Fundamental Hipotética ue se u i a po e i a del vé ti e de la pi á ide, es u a fi ió , ue si ve pa a da le validez a la norma que está en el vértice y así dar vida a todo el ordenamiento jurídico. Se afirma que la plenitud y la coherencia son elementos fundamentales en el ordenamiento jurídico. PLENITUD: refiere a que las normas sean capaces de regular cualquier conducta. COHERENCIA: que las normas no se contradigan. Las ANTINOMIA son las contradicciones entre normas en un mismo sistema jurídico. Si en un mismo caso 2 normas disponen consecuencias incompatibles hay tres reglas o criterios a seguir: 1- Lex superior derogat inferiori 2- Lex posterior derogat prior 3- Lex specialis derogat generali Puede que se dé el caso ante un problema de antinomia que no se resuelva con ninguna de las tres reglas. Cuando en el sistema jurídico no hay plenitud se producen las lagunas o vacíos legales. Kelsen sostiene que no existen vacíos legales que existe el PRINCIPIO DE CLAUSURA: todo lo que no está prohibido está permitido. Si considera que puede haber lagunas axiológicas. DNI 22
