CHUGNAS CHOLÁN, ElQUI DERECHO CONCURSAL Y DE LA COMPETENCIA 1. Evolución histórica en el mundo. En el derecho romano. A medida que se van desarrollando las actividades económicas y aparece el excedente económico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos, surgen en Roma las primeras obligaciones de persona a persona, manifestándose la necesidad de que el deudor dé una garantía a su acreedor. La normatividad de este período está sustentada en la costumbre (more), que constituyó el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum). En ésta época existía la institución del nexum, por la cual una persona que pedía dinero prestado quedaba ligada físicamente si no cancelaba la deuda, y esto, debido a la estrecha relación entre religión y patrimonio, hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Derecho germánico. Secuestro: el acreedor podía secuestrar los bienes del deudor, muchas veces sin necesidad de peticionar al magistrado. Pero luego se realizaba ante él una actuación que concluía con una resolución (decreto) que no era la verdadera sentencia ejecutoria, consagraba una promesa y obligación del deudor de pagar (ex primo decreto). Si no cumplía, se secuestraban sus bienes, si no se le conocían bienes, su persona ( a veces ambos) Si vencido el plazo el deudor no pagaba, el acreedor concurría nuevamente ante el magistrado quien expedía una orden (ex secundo decreto) y esta era la verdadera sentencia de ejecución. Esto importa un retroceso en cuanto al Derecho Romano que luego de una larga elaboración tendía la satisfacción colectiva de los acreedores y en lo que respecta a la ejecución personal. 2. Evolución histórica en el Perú. Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron una función de Código de Comercio, así se lo establece el Diccionario de la Legislación Peruana publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco García Calderón en donde las define como “Código español que contiene las leyes relativas al ejercicio del comercio. Durante el virreinato e inicios de la República de nuestro país ésta era la legislación aplicable, inclusive en el Diccionario de la Legislación Peruana; previamente citado; se establece que: “Los negocios mercantiles se arreglaban entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, y demás leyes españolas sobre la materia”, es más; en el año de 1851 el Congreso declaró que se adoptaba en la República el Código de Comercio Español que básicamente estaba constituido por la recopilación de las Ordenanzas de Bilbao. Encontramos también que el 15 de Junio de 1853 se dicta el primer Código de Comercio en el Perú, el cual al amparo de la disposición tomada por el Congreso en el año 1851 estaba sustentado en el Código de Comercio Español con las modificaciones que las circunstancias de nuestro país pudiesen requerir. La quiebra entonces era una institución exclusiva de deudores comerciantes, regida por el Código de Comercio, así el termino quiebra era utilizado básicamente para deudores comerciantes, mientras que los deudores civiles eran considerados insolventes a decir de Francisco García Calderón “cuando un individuo del fuero común llega al estado de insolvencia, se procede con arreglo en los artículos Cesión de Bienes y Concurso de Acreedores” del Código de Enjuiciamientos en materia Civil. 3. Principios del sistema concursal peruano. Los principios jurídicos del Derecho Concursal los encontramos recogidos en el Título Preliminar de la LGSC, el cual contiene 10 normas: 1. Objetivo de la Ley.- Originalmente, la LGSC estableció que su objetivo era la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa (posición pro deudor), pero dicho texto fue modificado mediante el Decreto Legislativo Nº 1050, prescribiendo ahora que el objetivo es la recuperación del crédito (posición pro acreedor) mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos (teoría de la optimización) a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor (teoría de la maximización). 2. Finalidad de los procedimientos concursales.- Siendo que los procedimientos concursales surgen en un contexto de crisis económica, en el cual concurren varios acreedores a cobrarle al deudor, se busca propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor que les permita llegar: a un acuerdo de reestructuración (si el deudor tiene viabilidad económica) o a la salida ordenada del mercado mediante la liquidación y la extinción (si el deudor no tiene viabilidad económica). 3. Decisión sobre el destino del deudor. - La viabilidad económica o no del deudor (que permita llegar al acuerdo de reestructuración o a la salida ordenada del mercado, respectivamente) es decidida por los acreedores (reunidos en una junta de acreedores) quienes asumen la responsabilidad y los efectos de su decisión. 4. Universalidad.- En principio, los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo excepciones como los frutos del patrimonio familiar (art. 492 Código Civil), los bienes inembargables (art. 648 Código Procesal Civil) y los créditos post concursales (art. 16 LGSC). 5. Colectividad.- Los procedimientos concursales apuntan a la colectividad, de modo que, por un lado, buscan la participación y el beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor (sin embargo, no basta ser acreedor, sino titular de un crédito reconocido) y, por otro, hacen prevalecer el interés colectivo de la masa de acreedores frente al interés individual de cada acreedor. 6. Proporcionalidad.- Para evitar el canibalismo del patrimonio del deudor en donde pocos acreedores se llevan todo y muchos acreedores no se llevan nada, se tiende a la participación proporcional de los acreedores en el resultado económico de los procedimientos concursales, cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para atender todas las acreencias; ello sin perjuicio del orden de preferencia en los procedimientos de disolución y liquidación: primero, créditos laborales; segundo, créditos alimentarios; tercero, créditos garantizados; cuarto, créditos tributarios; y, quinto, otros créditos (art. 42 LGSC). 7. Inicio e impulso de los procedimientos concursales.- El inicio de los procedimientos concursales es a instancia de parte (sea del acreedor o del deudor). El impulso de los procedimientos concursales es a instancia de parte y la intervención de la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) es subsidiaria. 8. Conducta procesal.- Todos los partícipes de los procedimientos concursales (sean acreedores, deudores, sus representantes, sus abogados, entidades administradoras, entidades liquidadoras, etc.) deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad (lo contrario podría tipificarse como delito contra la fe pública, art. 427 Código Penal), probidad (actuando con la diligencia ordinaria), lealtad (como norma ética aplicable a la conducta personal) y buena fe (que se presume), sancionándose la temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa (como el cohecho activo, arts. 397 y 398 Código Penal). 9. Integración de la norma.- La laguna jurídica se produce cuando hay defecto o deficiencia de la norma, en cuyo caso la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) deberá acudir a la hermenéutica jurídica y realizar una tarea de integración, aplicando los principios generales del Derecho (como “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” o “quien puede lo más, puede lo menos”) con especial énfasis en los principios generales del Derecho Concursal (como los que integran el Título Preliminar de la LGSC). 10. Rol promotor del Estado.- El régimen económico constitucional es la economía social de mercado (art. 58 Constitución Política del Perú) donde el Estado es un regulador del mercado, más no un interventor; por ello, en los procedimientos concursales, el Estado (a través del INDECOPI) promueve la negociación entre acreedores y deudores, debiendo respetar la autonomía privada en aquellos asuntos que no sean de orden público (como la votación en las juntas de acreedores que regula el art. 53 LGSC). 4. Principios económicos constitucionales en la constitución del 93.
