Apuntes acerca de la aplicacion de tratados internacionales en el derecho

Apuntes acerca de la aplicación de tratados internacionales en el
derecho argentino
Ed. Microjuris.com Argentinaen 8 mayo 2019
Autor: Laborías, Alexis R.
Fecha: 12-abr-2019
Cita: MJ-DOC-14867-AR | MJD14867
Sumario:
I. Introducción. II. Proceso de creación de un tratado. III. Entrada en vigor y
condiciones de aplicación. IV. Cambios que pueden producirse en un tratado. V.
Jerarquía. VI. Cláusulas operativas o programáticas. VII. Comentarios finales.
Doctrina:
Por Alexis R. Laborías (*)
Resumen: El artículo expone algunas de las particularidades que surgen de la
aplicación de los tratados en nuestro derecho interno, desde la vista de la práctica
profesional. Así, se considera el proceso de creación, con la participación conjunta
del Poder Ejecutivo y Legislativo, la entrada en vigor y las condiciones de su
aplicación, los cambios posteriores en los textos, la jerarquía y la operatividad de
las cláusulas de un tratado en nuestro derecho interno.
I. INTRODUCCIÓN
El ordenamiento jurídico argentino presenta la particularidad de estructurarse
mediante la integración entre normas de fuente interna y de fuente internacional.
Si bien las primeras son las más estudiadas y aplicadas en la práctica cotidiana de
la profesión legal, es imposible soslayar que cada día son mayores las áreas
reguladas por las segundas. Y es por este motivo que resulta esencial tenerlas
presentes al momento de plantear un litigio, diseñar una estrategia legal o
enmarcar una relación entre dos o más partes interesadas.
Una rápida lectura de la Constitución Nacional evidencia múltiples ámbitos regidos
por normas de fuente internacional: límites territoriales; causas concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros; declaración de guerra; represalias
y presas en un contexto bélico; y jurisdicción respecto de delitos contra el derecho
de gentes, entre otros. Asimismo, el texto constitucional regula la aplicabilidad de
los tratados internacionales en Argentina, lo cual implica que las materias por ellos
abarcadas se integran plenamente con el resto de las normas que componen
nuestro ordenamiento jurídico.
En este sentido, el objetivo de estas líneas será presentar algunos de las
particularidades más destacadas que presentan los tratados en su aplicación en el
derecho argentino, sin intención de exhaustividad.
En forma preliminar, es importante acercar una conceptualización de término
«tratado», a los fines de este trabajo.Para ello, lo identificamos como un acuerdo o
concordancia de voluntades entre aquellos sujetos de la comunidad internacional
que, de conformidad con el derecho internacional, poseen capacidad suficiente
para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el marco de este
ordenamiento jurídico. (1)
La regulación general en materia de tratados, originalmente desarrollada a través
de la costumbre internacional, fue codificada en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante, CV69). La adopción final de este
texto fue precedida por un extenso trabajo en la Organización de las Naciones
Unidas, más específicamente en la Comisión de Derecho Internacional,
dependiente de la Asamblea General. Si bien el arduo trabajo codificatorio resultó
adecuadamente reflejado por la Convención, esto no implica que: a) todo el
articulado de la CV69 tenga origen consuetudinario; (2) b) su aceptación sea
universal; (3) y c) su texto se aplique a todos los acuerdos de voluntades entre
sujetos de la comunidad internacional. (4)
Sin perder de vista sus limitaciones, la CV69 será utilizada muchas veces como
referencia en la materia, dado que este trabajo se enfocará primordialmente en
tratados celebrados entre Estados, y máxime teniendo en cuenta que Argentina se
encuentra obligada por este texto convencional. (5)
II. PROCESO DE CREACIÓN DE UN TRATADO
La concreción de un tratado internacional presupone una serie de etapas, cuyo
conjunto puede ser denominado proceso de celebración.Los sujetos que buscan
establecer una regla jurídica en primer lugar deben llegar a un acuerdo acerca de
su futuro contenido (negociación), luego escribirán el texto en un soporte
adecuado (adopción) (6) y en tercer lugar procederán a revisar este texto y
confirmar que la redacción frente a ellos es un fiel reflejo de los consensos
alcanzados en la negociación (autenticación). El último paso del proceso de
celebración consiste en un acto formal, mediante el cual los participantes expresan
su voluntad positiva en la esfera internacional acerca de la creación, modificación
o extinción de derechos y obligaciones oportunamente acordada (manifestación
del consentimiento en obligarse por el tratado).
En la práctica argentina, las etapas mencionadas son realizados por
representantes del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, PEN), en virtud de una
interpretación amplia del art. 99, inc. 11 , de la Constitución, y en aplicación de una
regla consolidada en el derecho internacional, que reconoce la capacidad de las
autoridades ejecutivas de los Estados para realizar dichos actos.
Ahora bien, el procedimiento internacional para celebrar un tratado es sujeto a
consideración del Congreso Nacional, de acuerdo con lo establecido en el art. 75,
inc. 22 , de la Constitución. Es decir que, antes de manifestar el consentimiento en
obligarse, el PEN elabora un proyecto de ley, que incluye como anexo el texto del
futuro tratado, para que el Congreso analice su pertinencia, y decida si es
conveniente aprobarlo o desecharlo. Si el texto es aprobado, el PEN podrá
avanzar con la última etapa del proceso de celebración y manifestar el
consentimiento en obligar a la República Argentina en la esfera internacional. (7)
Se debe destacar que esta fase de análisis interno no es aplicable a todos los
tratados, sino sólo respecto de aquellos que el propio PEN decida celebrar de la
manera tradicional, y son habitualmente identificados como tratados en buena y
debida forma.Por el contrario, muchos acuerdos son celebrados en forma
simplificada, sin requerir la intervención del Congreso, y cuantitativamente
constituyen la mayoría de los compromisos internacionales de nuestro país. Esto
implica que la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones se
concreta en un plazo de tiempo realmente breve, incluso de un solo día. (8). Esta
práctica suele justificarse por la celeridad que requieren las relaciones exteriores,
por la multiplicidad de contrapartes para celebrar tratados (Estados,
organizaciones y otros sujetos con capacidad suficiente), y por la existencia de
una delegación previa al aprobarse en el Congreso un tratado marco en ciertas
materias. (9)
Ahora bien, es importante remarcar que una vez que los participantes manifiestan
su consentimiento en obligarse en la esfera internacional y que el acuerdo entra
en vigor, será plenamente vinculante para ellos, cualquiera que sea el
procedimiento elegido para la celebración o el modo de contralor interno que
dispongan sus normas fundamentales.
III. ENTRADA EN VIGOR Y CONDICIONES DE APLICACIÓN
La entrada en vigor de un tratado implica que, a partir de una fecha cierta, se
pueden ejercer los derechos o son exigibles las obligaciones en los términos
acordados por los negociadores. Los detalles son determinados por los
participantes en la creación del tratado, que suelen establecer ciertas condiciones
o requisitos para la entrada en vigor, como la fecha de intercambio de los
instrumentos de ratificación (en acuerdos bilaterales), o la sumatoria de una
determinada cantidad de aceptaciones (para instrumentos multilaterales), entre
muchas posibilidades. (10)
Ahora bien, el compromiso de un Estado en obligarse por el tratado se puede
realizar con la inclusión de diferentes estipulaciones, a modo de condiciones. En la
práctica internacional, es frecuente la presencia de reservas y de otras
declaraciones o comunicaciones.De acuerdo con la definición que aporta la CV69,
una reserva es «…una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.» (Art. 2, inc. d).
Las declaraciones o comunicaciones muchas veces son requeridas por el propio
texto del tratado, por ejemplo, para informar internacionalmente qué
procedimientos internos habrá de seguir el Estado para cumplir con los
compromisos acordados. En otros casos, son los Estados quienes deciden utilizar
estas herramientas para incluir ciertos comentarios adicionales, que reflejan la
forma en que interpretan algunas cláusulas.
La información contenida en las reservas, declaraciones o comunicaciones es de
vital importancia para aplicar efectivamente un tratado o invocarlo frente a una
autoridad judicial o administrativa. Ahora bien, ¿de qué manera se pueden
encontrar estos datos?
En los acuerdos bilaterales es relativamente sencillo, ya que cada Estado parte
conservará un original del texto negociado, junto con las comunicaciones que haya
recibido de la contraparte, por lo cual puede verificarse en los registros propios
que disponga el país. (11) Por el contrario, en los tratados multilaterales se torna
imperioso designar a un depositario, ya sea un Estado o una organización
internacional, que centralice toda la información y pueda aportar datos fehacientes
ante un requerimiento. Afortunadamente, los sistemas tecnológicos actuales
permiten que esta consulta se pueda concretar en forma sencilla. Para ello, se
debe identificar quién es la entidad que oficia de depositario y a partir de allí
encontrar el sitio web en el cual despliegue dicha información. Las limitaciones
idiomáticas, por lógica, pueden complicar esta tarea. (12)
IV. CAMBIOS QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN UN TRATADO
De acuerdo con la CV69, un tratado puede ser objeto de enmiendas o
modificaciones. En ambos casos, el texto oportunamente acordado es objeto de
cambios, para reflejar nuevas necesidades o intereses.Para simplificar la
explicación, sólo será comentada la primera institución, más frecuente en la
actividad exterior de los Estados.
La enmienda implica un cambio en las disposiciones de un tratado, que busca
hacerse extensiva a todos los Estados que ya son parte en el tratado, y también
de aquellos que pudieran llegar a ser parte.
Esta amplitud no significa que una enmienda, una vez en vigor, resulte
inmediatamente aplicable para todos los Estados, excepto que se estipule
expresamente esta condición. Por este motivo, cada Estado deberá manifestar si
se considera obligado por el nuevo texto (con la redacción enmendada), o si
prefiere conservar su obligación respecto de las cláusulas originales.
Esta circunstancia agrega una particularidad adicional, ya que se debe considerar
qué texto de un tratado se encuentra en vigor entre ciertos Estados. Nuevamente,
la consulta en las bases de datos del Estado o del depositario aportará
información relevante a tener en cuenta respecto del particular.
V. JERARQUÍA
Una simple referencia es necesaria de esta temática, ampliamente analizada por
innumerables autores. A partir de la reforma constitucional de 1994, todos los
tratados gozan de jerarquía supralegal. Es decir, poseen mayor importancia
jerárquica que las leyes nacionales, conforme el art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional. Asimismo, un reducido número de instrumentos internacionales posee
una jerarquía superior a la indicada: son catorce instrumentos de derechos
humanos, once de los cuales son mencionados expresamente en el texto
constitucional. Estos catorce instrumentos poseen jerarquía constitucional, en las
condiciones de su vigencia. Esta última frase tiene dos significados, conforme la
jurisprudencia de la Corte Suprema. Primero, que deben ser aplicados teniendo en
cuenta el modo en que efectivamente rigen en el ámbito internacional, esto es,
considerando la fecha de entrada en vigor, las reservas que haya establecido
Argentina u otros Estados, y las comunicaciones o declaraciones relativas a su
aplicación, entre otras cuestiones. Segundo, teniendo presente, como guía de
interpretación, la jurisprudencia u opiniones de los tribunales y organismos
internacionales a los cuales nuestro país reconoció competencia.(13)
Dejando de lado por un momento los instrumentos con jerarquía constitucional, los
compromisos internacionales supralegales provocaron diferentes complicaciones
que aún se encuentran lejos de ser completamente zanjadas. Principalmente,
porque en la práctica habitual de la profesión legal, los abogados están habituados
a los Códigos de fondo y procesales, o a otras leyes y normas locales, pero
desconocen los acuerdos internacionales que rigen las mismas materias.
Teniendo presente la jerarquía antes comentada, la simple invocación de un
tratado internacional, sin importar su forma de celebración o su contenido, puede
desplazar jerárquicamente a cualquiera de las normas internas involucradas.
VI. CLÁUSULAS OPERATIVAS O PROGRAMÁTICAS
Esta distinción identifica a aquellas cláusulas de un tratado que se pueden aplicar
en forma directa a las relaciones jurídicas internas, sin necesidad del dictado de
estipulaciones por las autoridades (operativas), o por el contrario, disposiciones
acordadas en el plano internacional que requieren algún tipo de medida de
implementación en el plano local (programáticas).
Es complejo hacer una distinción amplia que sea aplicable a todos los tratados y,
por lógica, a cualquiera de sus disposiciones. Por regla general, los tratados se
presuponen operativos, excepto que de su propio texto, o de otra circunstancia,
surja que el dictado de una regla interna sea necesario para su correcta aplicación
(14). En este último supuesto, la práctica en Argentina es de tipo descentralizada,
por lo cual cualquier autoridad estatal podría dictar una regla de implementación,
desde el Congreso Nacional hasta un funcionario del Poder Ejecutivo en la esfera
de su competencia.
Por lógica, estas reglas internas no poseen la misma jerarquía que el tratado que
buscan implementar. Por más que un decreto presidencial invoque ser
reglamentario de un tratado, su jerarquía será siempre inferior al de las leyes del
Congreso Nacional.
VII.COMENTARIOS FINALES
Como recapitulación de los apuntes desarrollados previamente se puede esbozar
un listado de cuestiones que, a modo de lista de verificación, debe tener en cuenta
un abogado al abordar una temática a partir de los tratados:
– Identificar el texto del tratado en cuestión y verificar si Argentina es parte. Esto
implica consultar si nuestro país, además de participar en la creación de su texto,
manifestó internacionalmente su intención de quedar obligado.
– No debe confundirse la ley aprobatoria del Congreso con el compromiso
internacional. Puede existir ley aprobatoria, pero no manifestación internacional
del consentimiento. Incluso, puede existir este último acto sin que el texto del
acuerdo haya sido remitido al Poder Legislativo para su análisis, por tratarse de un
acuerdo ejecutivo.
– Verificar si el tratado, ya sea bilateral o multilateral, entró en vigor y desde qué
fecha. Tener presente que quizás Argentina sí prestó su conformidad, pero no la o
las contrapartes.
– En caso de encontrarse en vigor, analizar detalladamente las condiciones que se
estipularon, por ejemplo, a través de la formulación de reservas (y su aceptación u
objeción), de declaraciones interpretativas, comunicaciones u otros actos
similares.
– Tener en cuenta la última versión del tratado, ya que su texto original puede
haber cambiado a través de enmiendas o modificaciones. Adicionalmente, tener
en cuenta quiénes forman parte del texto original únicamente, y quienes lo
aceptaron en su forma enmendada.
– Al aplicarlo, tener en cuenta su mayor jerarquía respecto de cualquier normativa
interna, con excepción de la Constitución Nacional. Esto no implica que a una
situación jurídica sólo se le apliquen los tratados, sino que muchas veces la
normativa nacional podrá complementar lo estipulado a nivel internacional.
– Por último, tener en cuenta que algunas disposiciones de tratados
internacionales requerirán un acto por parte de las autoridades gubernamentales,
ya sea en la esfera legislativa o ejecutiva, para aplicarse correctamente en nuestro
derecho interno.
———(1) Esta conceptualización se basa en diferentes obras clásicas de la doctrina ius
internacionalista argentina, entre ellas, PODESTÁ COSTA, Luis A.- RUDA, José
M.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, TEA, 1979-1985; MONCAYO,
Guillermo, VINUESA, Raúl y GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia D. T.: Derecho
Internacional Público, Buenos Aires, Zavalía, 1981; y BARBERIS, Julio: Formación
del derecho internacional, Buenos Aires, Ábaco, 1994.
(2) Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional y el análisis de la
doctrina especializada confirman que una parte del articulado fue incorporado sin
una práctica consolidada por parte de los Estados, constituyendo un ejemplo de
desarrollo progresivo del derecho internacional. Como bibliografía indicativa ver
DE LA GUARDIA, Ernesto: Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires,
Ábaco, 1997; AUST, Anthony: Modern Treaty Law and Practice, Cambridge,
University Press, 2007; DÖRR, Oliver and SCHMALENBACH, Kirsten, eds.:
Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Berlin, Springer, 2009;
y VILLIGER, Mark E.: Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of
Treaties, Leiden – Boston, Martinus Nijhoff, 2009.
(3) A febrero de 2019, un total de 116 Estados eran parte de esta Convención,
incluyendo a la República Argentina.
(4) El art. 2, inc. a), de la CV69 ofrece una definición acotada de este término, al
identificarlo como «…un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.»
(5) La Convención fue aprobada por la Ley 19.865 , el Poder Ejecutivo Nacional
depositó el instrumento de ratificación el 05/12/1972 y entró en vigor el
27/01/1980.
(6) Los tratados verbales son jurídicamente viables, aunque escasos en la práctica
internacional actual.
(7) Es por ello que la mera aprobación en el ámbito interno (por un poder
legislativo u otro órgano) no implica un compromiso internacional, sino sólo una
habilitación para que una autoridad del poder ejecutivo concrete ese acto.(8) La
Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) se expidió en
reiteradas oportunidades acerca de la validez jurídica de estos acuerdos, por
ejemplo, en las causas «Cafés La Virginia», MJJ61736 (Fallos 317:1282,
13/10/1994) y en «Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando», MJJ115125 (Fallos
321:1226, 07/05/1998).
(9) Como referencia, ver las obras de DE LA GUARDIA, Ernesto: Op. cit., p. 152 y
ss; VANOSSI, Jorge R. A. y DALLA VIA, Alberto R.: Régimen constitucional de los
tratados, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, Cap. VI; GELLI, M. Angélica:
Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La
Ley, 2005 (3ª ed.), pp. 859-860; y SAGUÉS, Néstor Pedro: Manual de derecho
constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 495.
(10) De ahí que la manifestación del consentimiento, como parte del proceso de
celebración, no sea equivalente a la entrada en vigor del tratado. Al respecto, ver
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: Manual de cláusulas finales de
tratados multilaterales, Nueva York, ONU, 2013, pp. 45-60.
(11) En nuestro país, la Dirección de Tratados del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, que administra la Biblioteca Digital de Tratados [en línea],
consulta el 22 de febrero de 2019, http://tratados.cancilleria.gob.ar/.
(12) Sin pretensión de exhaustividad, se puede identificar a tres depositarios de
gran relevancia para Argentina:el Secretario General de la Organización de las
Naciones Unidas (https://treaties.un.org/), la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos
(http://www.oas.org/es/temas/tratados_acuerdos.asp) y el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la República del Paraguay, con relación a los acuerdos celebrados
en el marco del MERCOSUR
(http://www.mre.gov.py/tratados/public_web/ConsultaMercosur.asp x).
(13) Esta interpretación fue aportada por la CSJN por primera vez en las causas
«Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación», MJJ5689 (Fallos 318:514,
07/04/1995) y «Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación», MJJ5685
(Fallos 319:1840, 12/09/1996).
(14) Ver DEL CASTILLO, Lilian: El Derecho Internacional en la Práctica Argentina.
Buenos Aires, ERREPAR, 2012, p. 16-22.
(*) Abogado (UBA). Magíster en Defensa Nacional (EDENA). Profesor de Derecho
Internacional Público (UBA, UADE). Investigador del Instituto de Ciencias Sociales
y Disciplinas Proyectuales (INSOD – UADE). Autor de un libro y de varias
publicaciones en los temas de su especialidad.