Apuntes Maturana 2019

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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS INCIDENTES,
LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS
ESPECIALES, EL JUICIO EJECUTIVO Y LOS
ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS.
PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL
ACTUALIZADA POR EL PROFESOR JAVIER MATURANA BAEZA
2019
2
Contenido
CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ............................................. 4
CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES. ............................................................................................ 40
CAPITULO III LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES. ........ 44
CAPITULO IV. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS. ............................................................ 54
C A P Í T U L O V . LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. ..................................................................................... 69
CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS. ........................................................ 127
SEGUNDA PARTE. LOS INCIDENTES ............................................................................................................. 139
CAPITULO I: LOS INCIDENTES. ...................................................................................................................... 139
TERCERA PARTE. JUICIOS DECLARATIVOS ESPECIALES
CAPITULO I. EL JUICIO SUMARIO ................................................................................................................. 212
CAPITULO II. EL JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAICES URBANOS. ............................ 231
CAPITULO III. EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA ............................................................... 243
CAPÍTULO IV. EL JUICIO ORDINARIO DE MÍNIMA CUANTÍA ............................................................. 249
CAPITULO V. EL JUICIO DE HACIENDA ....................................................................................................... 257
CAPITULO VI. JUICIO DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACION. ........................................................ 267
CAPITULO VII . LOS ÁRBITROS ...................................................................................................................... 269
3
CAPITULO VIII. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO. ................................................................................ 275
CUARTA PARTE. EL JUICIO EJECUTIVO ..................................................................................................... 284
QUINTA PARTE. ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS…………………………………………413
4
PRIMERA PARTE:
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
1.- PERÍODOS HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR.
En líneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulación de la tutela cautelar,
se nos ha señalado por Francisco Ramos Romeu1 que pueden distinguirse tres grandes épocas,
cada una marcada por distintos mecanismos regulativos2:
a.- La época de la marginalidad
b.- La época de la responsabilidad
c.- La época del control judicial
1.a. La época de la marginalidad.
En una primera época, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho medieval,
la tutela cautelar era una institución marginal para la litigiosidad y tenía una regulación parca y
orientada a la protección de situaciones muy concretas.
Entre los motivos de esta sobria regulación de la tutela cautelar estaría principalmente la
protección que brindaría otro mecanismo legal, igual de drástico que de eficaz, incorporado a las
Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se veía sometida cualquier
transmisión de la cosa litigiosa después del emplazamiento del demandado, incluyendo una
posible sanción al transmitente.3
1.b. La época de la responsabilidad.
Como nos indica Francisco Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la sanción de
nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la incipiente
economía de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar
mayor importancia práctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma
sistemática.
Las medidas cautelares pasan a tener una regulación más amplia, se acrecienta el número de
medidas posibles y se permiten en un mayor número de casos. Entre las grandes novedades de
1 Véase Francisco Ramos Romeu Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 a 63.Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 y 55.Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
3 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 55. Atelier Libros
Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
5
estas normas estaba la previsión de un sistema de responsabilidad del solicitante de tutela
cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de
un título no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se establecía la prestación de una
caución para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por
defecto.4
1.c. La época del control judicial.
Como nos indica Ramos Romeu, “durante el siglo XX vuelve a producirse una revolución
copernicana en la regulación de la tutela cautelar, marcada por la delegación del legislador al
juez de la determinación de las circunstancias en que una medida es óptima y por
establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.
Para buscar los motivos de esta nueva regulación, deben tenerse en cuenta los profundos cambios
económicos y sociales operados a finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que redefinen
radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el juez.
En concreto, la regulación de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de litigios
en todos los ámbitos que hacen que el legislador opte por una ampliación de la tutela cautelar y
una delegación al juez para que decida si la medida es óptima en el caso concreto.
A la vez, el juez deja de conocer mucha información acerca de los litigios que se le presentan y
desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor para saber si la medida es
óptima. Pero esto no sería suficiente de por sí, porque el control judicial se instaura a expensas
del sistema de responsabilidad.
Es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulación de la tutela
cautelar al control judicial:
Primero, la idea, más percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los daños que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas
no-óptimas;
Segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caución provoca que puedan dejar de
adoptarse medidas óptimas; y
Tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesión de abogado, que
con la masificación y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de
dudosa procedencia.
En definitiva, la historia de la regulación de la tutela cautelar es la historia de la búsqueda de los
mecanismos jurídicos para evitar la adopción de medidas que el sistema considera
indeseables y permitir la adopción del resto, en función de las circunstancias económicas y
sociales de las relaciones y los pleitos.
Hoy en día, puede hablarse de la consolidación legal de dos grandes mecanismos: la
responsabilidad civil por los daños derivados por la tutela cautelar, junto con la caución, y
el control judicial de los presupuestos de la cautela”. 5
4 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 57. Atelier Libros
Jurídicos. 2006. Barcelona. España
5 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 60 a 63. Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España
6
2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
a)
Acción cautelar.
La acción es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.
La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que es
el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de acción y
no viceversa.6
b)
Proceso cautelar.
El proceso es “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el
objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”7
La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que el
proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una característica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8
Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se tramita como un incidente
dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la solución
del conflicto, más que tratarse de un proceso autónomo que tenga por sí solo su razón de ser.
La doctrina tradicional ha negado la existencia de procesos cautelares autónomos, afirmándose
que en esos casos sólo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela
o tutela provisional por mandato expreso del legislador.
c)
Providencia cautelar.
Toda clasificación de la acción se funda en la diversa naturaleza de la providencia a la cual
tiende a obtener.
Toda clasificación del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a través
de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, como nos señala Calamandrei, todo el estudio de las medidas cautelares se
centra en la clasificación de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios
tipos de acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa; y en determinar los
caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares se distinguen de
todas las otras providencias jurisdiccionales.9
En sentido diverso, Alvarado Velloso propone llamarlas “peticiones cautelares toda vez
que:
6 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos
Aires .1985)
8 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 32. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
9 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
7
a)
La palabra petición (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de
carácter primario, con contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa. Creo que así
se advierte de inmediato su naturaleza jurídica y se comprende mejor el fenómeno que aquí se
describe.
b)
La voz cautelar da clara idea del contenido de este tipo de pretensión, pues proviene de
cauto y tal adjetivo muestra al litigante que intenta asegurar el resultado final de un litigio para el
supuesto de obtener sentencia favorable a la pretensión demandada.
Consecuente con ello, el objetivo de la petición será siempre obtener un procedimiento (que es lo
que existe en todo lo cautelar).
Pero habrá de tener cuidado en no llamar petición cautelar a lo que obvia y evidentemente no lo
es: por ejemplo, la anticipación de una decisión judicial”.10
En relación con esta materia, en el último Código de Enjuiciamiento Civil de Hispanoamérica,
que corresponde al que entró en vigencia en España el año 2000, se ha también señalado que
“respecto a la configuración de conjunto de la actividad cautelar se suscita básicamente el
problema de orden sistemático, tanto de sistemática doctrinal (cómo debe encuadrarse aquella
actividad en la sistematización de las actividades procesales) como legislativa (qué lugar debería
ocupar en una ley procesal correctamente ordenada). Según una orientación, la actividad
jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por sí mismo y diferente de los
procesos de declaración y ejecución, que se halla al servicio de una función de la jurisdicción
diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese
derecho, igualmente en el caso singular. Esa diferencia es determinante de una serie de
peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaración y al de ejecución. Esta opción
doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones relativas al
proceso cautelar una colocación separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las
otras dos clases de procesos.
“Otra orientación rechaza considerar al proceso cautelar como tertium genus. Esta tesis se funda
en el carácter muy diversificado de la regulación de las medidas cautelares y sus respectivos
procedimientos, no fácilmente reducible a una unidad; en su dependencia respecto a un proceso
principal determinada por la característica esencial de la instrumentalidad; y en que el pretendido
proceso cautelar está, en definitiva, compuesto por las dos clásicas funciones de declaración
(resolución sobre la medida cautelar) y ejecución (cumplimiento forzoso de la anterior
resolución). Para esta orientación la actividad cautelar sería un mero elemento
complementario de los procesos de declaración y ejecución; técnicamente, un incidente del
primero y un medio de aseguramiento del segundo.
3.- TERMINOLOGÍA.
“Respecto de este debate sobre la terminología y encuadramiento sistemático de la materia de la
tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de
España ha optado por el planteamiento más tradicional de utilizar la denominación de medidas
cautelares y de situar las disposiciones de su regulación con proximidad a las de ejecución
forzosa (se incluyen en el Título VI del Libro II dedicado a la ejecución forzosa y a las medidas
cautelares).11
10 Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Pág. 33. Librotecnia.
Santiago. Agosto 2011.
11 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
8
En nuestro Código de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se trata
dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Título V denominado De las medidas
precautorias.12
En el nuevo Código Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones
Generales, dentro de su Título V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Título
VI denominado Medidas Cautelares Reales.
En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, que creó los Tribunales
de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominación de potestad cautelar en su
artículo 22, contemplándose expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las
innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan en el artículo
71 para el procedimiento especial de medidas de protección contemplado en el párrafo 1° del
Título IV de esa Ley.13
12 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artículo sin señalar el Código o Ley a la que
pertenece, debemos entender que nos referimos al Código de Procedimiento Civil.
13 ARTÍCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares
conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se
trata de evitar.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre
que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo
por motivos fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de
Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley,
sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71.
Artículo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de
su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para
proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de
confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente
indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis
en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño,
niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso
de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los
derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda,
en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su
vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.
En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un
establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean
calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile.
Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde
luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes
contados desde la adopción de la medida.
9
En el Código del Trabajo, luego de la modificación introducida por la Ley 20.087, en su
artículo 444, ubicado dentro del párrafo 2° denominado Reglas comunes, del Capítulo II,
titulado “De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo”, del
Libro V, se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral.14-15
En el Proyecto de Código Procesal Civil, se regula en el Titulo XII Las Medidas
Prejudiciales y las Medidas Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.16 Al ser las
medidas cautelares necesarias para la asegurar la eficacia de la sentencia, y en definitiva por ello
de todo proceso en general, su ubicación y tratamiento lógico es dentro del Libro Primero de
Disposiciones Generales, porque ellas no son propias de ningún procedimiento en particular.
4.- ALCANCE DENOMINACIONES DOCTRINARIAS.
Para velar por la eficacia de la justa solución del conflicto en beneficio de aquél que tiene la
razón y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar,
por ser ineludible que la solución del conflicto a través de una sentencia definitiva emane de un
debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela
provisional.
Con la utilización del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones de
Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o
sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no
siempre es efectuada esa distinción por los legisladores y la doctrina.17
Como una especie de tutela provisional se encuentran las medidas cautelares, denominación que
debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta última se encuentra más
ligada a la tradicional cultura jurídica chilena.
Compartimos lo señalado por MARIN, en cuanto a que el primer término cautelar es el más
adecuado; es el que se ha venido imponiéndose en el ámbito comparado y hacia allá se dirigen
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días.
14 Artículo 444.- En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias
para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la identificación de los
obligados y la singularización de su patrimonio.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que
existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se
efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas.
Las medidas precautorias se podrán disponer en cualquier estado de tramitación de la causa aun cuando no esté
contestada la demanda o incluso antes de su presentación, como prejudiciales. En ambos casos se deberá siempre
acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se reclama. Si presentada la demanda al
tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopción, se mantendrán como precautorias. Si
no se presentare la demanda en el término de diez días contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva,
ésta caducará de pleno derecho y sin necesidad de resolución judicial, quedando el solicitante por este solo hecho
responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el
demandado el inminente término de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podrá prorrogar las medidas
prejudiciales precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis.
Habiendo sido notificada la demanda, la función cautelar del tribunal comprenderá la de requerir información de
organismos públicos, empresas u otras personas jurídicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del
juez contribuya al objetivo perseguido.
15 Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un año la entrada en vigencia de las
Leyes 20.022 Y 20.087.
16 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artículo del Proyecto debemos entender que nos
referimos a aquel contenido en el Mensaje 004-360 de 12 de enero de 21012, ingresado por el Excmo.
Presidente de la República a la H. Cámara de Diputados, el que se encuentra ante ella en actual tramitación.
17 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial Jurídica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
10
los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo
Código Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado también para referirse a esta institución
en la Ley que crea los Tribunales de Familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral.
Por lo demás, la jurisprudencia nacional utiliza los términos precautorio y cautelar como
sinónimos.18
La medida cautelar como veremos más adelante tiende a ser considerada una expresión genérica,
dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales suelen
reducirse las medidas precautorias que regula específicamente nuestro legislador y corresponden
a las mencionadas en el artículo 290 del C.P.C.
5.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de un
proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la
providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la
dictación de la misma.19
Por nuestra parte, podemos señalar que las medidas cautelares son aquellas providencias
judiciales que tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que se
pronuncie aceptando la pretensión del actor o evitar los perjuicios irreparables que puedan
producirse con motivo del retardo en su dictación, justificándose su otorgamiento por concurrir
una verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de daño jurídico con motivo
del retardo en el pronunciamiento del fallo.
Esta definición fluye de lo dispuesto en el artículo 169 del Proyecto. En la definición de las
medidas cautelares se resalta primeramente el carácter instrumental, destinado a cautelar la
finalidad que se persigue en las que revisten el carácter de conservativas e innovativas.
Finalmente, se justifica la dictación de la resolución que las dispone en caso de concurrir sus
requisitos o presupuestos de la verosimilitud del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto.
6.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO
TIPO DE PROVIDENCIAS.
Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias radican en:
a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto sus efectos.
b.- Su justificación radica en la existencia del peligro en la demora o periculum in mora.
c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que
la pretensión invocada es verosímil (fumus boni iuris).
d.- La instrumentalidad de la providencia cautelar en relación con la sentencia definitiva.
e.- Deben ser homogéneas con lo que se persigue por el actor en la pretensión que hace valer en
el proceso.
f.- La providencia cautelar debe ser idónea, en el sentido que la medida sea cuantitativa y
cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensión hecha valer.
g.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relación con la pretensión hecha valer
h.- Las providencias cautelares pueden ser modificables durante el proceso si se altera la
situación de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegación.
18 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 12. Editorial Jurídica de
Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.
19 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
11
i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia favorable por los
daños y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley.
j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las medidas cautelares personales y
una consagración a lo menos genérica respecto de las cautelares reales innovativas.
Pasemos a continuación a analizar brevemente cada uno de estos criterios diferenciadores.
6.a. Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio.
Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto sus efectos y están destinadas
a durar a lo más sólo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la providencia
cautelar es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolución que pone
término al proceso.
Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que está destinado a durar
hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en espera del cual el estado de provisoriedad
subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura
siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en sí mismo una
duración limitada.
Teniendo presente estas distinciones de terminología, la cualidad de provisoria dada a las
providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las
mismas no sólo tienen duración temporal (fenómeno que, bajo un cierto aspecto, se puede
considerar común a todas las sentencias pronunciadas, como se dice con cláusula rebus sic
stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar
mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relación sustancial,
o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por
la ley, sino que tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la
emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional, que, en
la terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada a la
primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sería
pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de
los cuales señalaría la cesación de los efectos de la primera.20
En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carácter.
6.b.- Su justificación radica en la existencia de peligro de daño jurídico.
Su justificación radica en la existencia de peligro de daño jurídico derivado del retardo de una
providencia jurisdiccional definitiva, unido al carácter de urgencia en su dictación en cuanto sea
de prever que, si la misma demorase, el daño temido se transformaría en daño efectivo o se
agravaría el daño ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultaría
prácticamente anulada o disminuida (PERICULUM IN MORA).21
Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las
cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde; las providencias cautelares tienden, ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrínseca de la
providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del
20 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 36. Librería El Foro.
1996. Buenos Aires.
21 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 41. Librería El Foro.
1996. Buenos Aires.
12
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto
aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendría si se hubiese dictado
inmediatamente.22
El principio que justifica la dictación de una providencia cautelar radica en que la necesidad de
servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la
razón.
En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora que viene
referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el daño
marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso
principal.23
La tutela cautelar es la garantía de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clásico, muy poco
importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no
existen.24
Sobre la materia nos señala Ortells que “desde la clásica aportación de Calamandrei, suele
resaltarse la distinción entre peligro de infructuosidad – consistente en que la ejecución sea
imposible o difícil en el momento que proceda- y peligro de retraso – daño inmediato e
irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensión.
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaración pueden
presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeración aproximativa
tendencialmente más completa que la anterior.
1)
Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto,
como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecución
dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestación pecuniaria, o bien proceda por
imposibilidad de una ejecución específica.
2)
Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica
(por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecución
dineraria de la justa compensación pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida) o a la
posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad (p.ej. sin una medida
de intervención o de administración judicial el vencedor en el proceso podría recibir la
instalación industrial, pero con daños producidos por la mala gestión del demandado durante el
proceso, respecto de los cuales tendría que aceptar una indemnización; o el actor conseguiría que
la sentencia impusiera la abstención del uso ilegitimo de la marca registrada, pero tendría que
conformarse con una indemnización por las pérdidas sufridas durante aquel uso y por el daño al
prestigio comercial del producto).
3)
Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la
sentencia. Por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio deviene inútil,
porque, en el ínterin el proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena
fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, después de la sentencia de incapacitación, se
22 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 43 y 44. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
23 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. España.
24 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
13
constituyan la tutela o la curatela, con sus efectos jurídicos, de protección de la gestión del
patrimonio del incapaz, aquellas instituciones pueden ser prácticamente inefectivas si, durante el
proceso de incapacitación, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.
4)
Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del
momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la
situación jurídica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión
irreversible de tal situación.25
En relación con el proceso penal, hemos señalado sobre esta materia que constituye una máxima
y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que “la justicia tarda, pero llega”.
La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jamás puede ser impartida en forma instantánea,
dado que en tal caso más bien nos encontraríamos ante una verdadera ejecución procesal penal.
En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que deben ser
desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a la dictación de una
sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos encontremos a lo menos con una
fase de acusación, de defensa y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que
resuelva un conflicto.
Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria para los efectos
que se imparta en forma pronta y cumplida una administración de justicia en todo el territorio de
la República, utilizando los términos que, para el ejercicio de la función jurisdiccional, emplea el
artículo 77 de nuestra Carta Fundamental.
Una dilación indebida, esto es, una demora que se extienda más allá del tiempo necesario para
que se cumplan estas tres funciones básicas del proceso (discusión, prueba y fallo) lo
transformaría a éste en un medio o instrumento que violaría el mandato constitucional, y que
atentaría en contra de uno de los derechos básicos de la persona humana, como es el debido
proceso de ley.
Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no es instantánea, es
menester que nos preguntemos ¿Que sucede entre la comisión del delito y la ejecutoriedad de la
sentencia que debe dictarse en el proceso para resolver el conflicto?
Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas cautelares personales,
puesto que no es posible que el tiempo que va implícito dentro de un proceso se transforme en la
negación de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.
“Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal no sería
necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna. Pero
desgraciadamente esta solución es utópica: el juicio oral requiere de su preparación a través de la
fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado período
de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo
frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecución de la
parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las
medidas cautelares.”26
En todo caso, debemos tener presente que en un proceso acusatorio debe investigarse para
25 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
26 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
Penal. Pág. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
14
detener más que detener para investigar como acontece en un proceso inquisitivo, demostrando
que la cautela personal debe decretarse solo cuando exista el fumus en cuando al delito y la
participación, y el peligro de la demora que justifique el aseguramiento de la persona del
delincuente.
En la letra a del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la demora,
se contempla este carácter.
6. c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el
proceso que la pretensión invocada es verosímil. (FUMUS BONI IURIS).
Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que la
pretensión invocada es verosímil y por ello es posible prever anticipadamente al momento de
pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su término ha de ser probablemente
favorable al actor (FUMUS BONI IURIS).
Las partes se encuentran en una situación de igualdad dentro del proceso, por lo que para dictar
una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una
pretensión, puesto que con ello se privilegiaría su posición en el proceso en contra del
demandado y podrían convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehículo
ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar
que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensión, puesto que
ello es requerido para la dictación de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para
resolver el conflicto.
La adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del derecho
subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste,
pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque la pida el actor. Entre uno y otro
extremo la adopción precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de
apariencia de buen derecho.27
De allí que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o
verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia
cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado
pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se
ha de pronunciar para resolver el conflicto.
“En el mundo jurídico del proceso es posible diferenciar diversos grados o estadios de
conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en “posibilidad”, “probabilidad” y
“certeza”.
“Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este autor- la diferencia es
puramente estadístico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables o
contrarias a la hipótesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmación de
un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.
“El juicio de probabilidad supondría un paso más ya que mientras la posibilidad vendría a
suponer una situación de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener una
determinada convicción y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un predominio de
unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando más intensamente
atención al hecho que se halla en trance de conocimiento o el ánimo propende más a tenerle
27 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capítulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona
Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000
15
como cierto que a desconocerle tal carácter.
“Por último, la certeza, entendida como adhesión subjetiva a la verdad conocida, sólo se alcanza
una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hipótesis en cuestión
o, desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se
logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posición de firmeza ante los hechos objeto
del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.
“Por todo lo expuesto, consideramos que la expresión “juicio de probabilidad y verosimilitud”
resulta acertada y útil a los efectos de marcar terminológicamente las diferencias que median
entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar,
grado que se identifica – según la clasificación anteriormente expuesta- con el estadio de la
probabilidad y es necesario para poder dictar la resolución definitiva, que viene identificado con
el grado de certeza.”28
De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sitúa en la zona intermedia entre la incertidumbre que
existe a la iniciación de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones
del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del
derecho que es la requerida para la dictación de la sentencia definitiva.
La medida cautelar podrá adoptarse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición
del solicitante, cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una
probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el órgano jurisdiccional aprecie que el derecho
en el cual se funda la pretensión objeto del proceso es verosímil y por tanto la resolución del
mismo será previsiblemente favorable al actor.
El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa según Ludovico Mortara
la posibilidad del crédito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresión debe
entenderse razonablemente: el “humo” debe ser bastante denso para colorear el “buen derecho”;
un humo tenuísimo, lejano, casi imperceptible, sería siempre humo, pero no daría satisfacción a
las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduación que
conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos
dañosas, es función del magistrado prudente y cuidadoso; una fórmula general que se adapte a
todos los casos no es posible.
Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda
probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal29.
En la letra b del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la demora
se contempla este carácter.
6.d.- Necesidad de dictar una resolución con carácter de urgencia destinada a impedir
como medida provisoria que el daño temido se produzca o se agrave durante la espera de la
dictación de la sentencia definitiva (INSTRUMENTALIDAD).
Como nos enseña Calamandrei, las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas,
sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia
definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente.
28 Coral Aragüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. Páginas
23 a 25. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
29 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. España.
16
Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el
terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. La providencia cautelar nace en
previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no
sólo no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente destinada a desaparecer
por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la
finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá
a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una
tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de
la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial
que actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad
cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable,
un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio
para la actuación del derecho; esto es, son, con relación a la finalidad última de la función
jurisdiccional, instrumento del instrumento.30
Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en relación
con el proceso principal, a la tutela judicial que en él se presta. Ello se traduce en una serie de
consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relación de
dependencia con el proceso principal.
En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo podrá acordarse en
tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopción previa en cuyo
caso la subsistencia de la medida dependerá de su vinculación ulterior al proceso principal,
vinculación que se produce con la interposición de la demanda dentro del plazo legalmente
previsto.
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida
cautelar se extinga.
Nacida en previsión de la prestación de una tutela judicial, obtenida ésta, la resolución cautelar
no sólo no aspira a transformarse en definitiva sino que además está destinada a desaparecer,
precisamente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relación con la anterior consecuencia, la medida cautelar, pese a
producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duración temporal
supeditada a la pendencia del proceso principal.
Nace ya con una duración limitada, resultado del carácter provisional que la informa, pero, es la
instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con exactitud
cuándo desaparecerá, pero el régimen objetivo de la institución exige que su permanencia no sea
indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculación a un proceso principal hace necesario que
desaparecido éste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones previas) se ponga fin a la cautela.
Es pues la instrumentalidad el límite temporal de toda medida cautelar.31
En el art. 169 del Proyecto, titulado Objeto, se contempla este carácter.
30 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
31 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.33 y 34 Editorial
Civitas.1992. Madrid. España.
17
6.e.- Deben ser HOMOGÉNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensión que
hace valer en el proceso.
Dado su carácter instrumental, las medidas cautelares deben ser HOMOGÉNEAS con lo que se
persigue por el actor en la pretensión que hace valer en el proceso.
La relación de medio a fin, impone que exista una correlación entre la medida que se va a
adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser
adecuados para cumplir esa función asignada de asegurar la efectividad práctica de la resolución
definitiva, en otro caso, no existiría instrumentalidad y en consecuencia la medida no podría ser
concedida (o debería ser revocada).32
Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar, la medida cautelar
tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita, y se pretende; de
ahí que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho positivo sean
aplicables a cualquier proceso pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega de una suma de
dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a esa pretensión
es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad de una empresa, en sentido
amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la intervención o la
prohibición de disponer; por último, cuando lo que se pretende es la entrega de una cosa
específica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada será el secuestro, el depósito, la
anotación preventiva de la demanda, la prohibición de disponer o cualquier otra de las que en su
momento se estudiarán.
De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y que esa
funcionalidad depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite.33
La resolución que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de cosas prácticamente
equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en términos jurídicos,
porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.
Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado creado resulta
materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las características jurídicas de
la tutela cautelar.
De acuerdo con este límite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes:
1º. Las consistentes en la entrega y puesta en posesión del solicitante de cosas muebles
específicamente determinadas – a las que se refiera la pretensión del proceso principal- salvo en
la condición de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condición
implica.
2º.- La entrega y puesta en posesión del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos
patrimoniales, salvo con el carácter de administrador judicial.
3º.- La imposición de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones
instantáneas – que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a
obligaciones duraderas, pero, en este último caso, si la imposición en la que la medida consiste
32 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.36 Editorial
Civitas.1992. Madrid. España.
33 Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág. 521.Tirant lo
Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.
18
en abarcar todo el tiempo de duración de la obligación.
4º.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida cautelar
que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolución eventualmente procedente.
El carácter preceptivo de la caución como presupuesto de la medida obliga, sin embargo, a
matizar la exclusión de esta clase de medidas.
La imposición de conductas – principalmente de abstención- para la tutela cautelar de un derecho
de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales inmateriales,
no es prácticamente equivalente a la restricción definitiva que producirá la sentencia principal
que estime la pretensión, sino que es una restricción temporal que no impide que el sujeto pasivo
de la medida cautelar recupere la libertad de acción cuando la medida se extinga. Otra cosa es la
indemnización de daños y perjuicios por la restricción temporal de la libertad de conducta.
Por otra parte, la mención de órdenes y prohibiciones habrán de ser de contenido similar, lo que
posibilita una limitación adicional en la configuración de estas medidas. Contenido similar se
opone a contenido igual. Esto no sólo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas
irreversible – que serían iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino
también medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la
estabilidad.
Esta limitación ha de conducir a consecuencias como las siguientes:
1º Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de cantidades de
cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensión principal, sino que
ha de ser menor y calculado con adecuación a la finalidad de posibilitar la efectividad que
justifica la medida.
2º.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitución de
servidumbre forzosa de paso, deberá consistir en una autorización de paso, no sólo de carácter
provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la
servidumbre que se trata de constituir.34
Este carácter fluye del objeto de la medida contemplado en el art. 169 del Proyecto.
6.f.- Las medidas cautelares deben ser idóneas (IDONEIDAD).
Las características generales que rigen la potestad de concreción de las medidas cautelares
imponen que entre la pretensión procesal – tutela judicial que podrá obtenerse con su estimacióny la medida cautelar que se solicite, exista una adecuación, de manera que las medidas sean
cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela.
Este vínculo de adecuación aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC, que especifican – in
carácter limitativo- algunas medidas cautelares: las pretensiones de condenas dinerarias tienen
como medida apropiada el embargo preventivo (art. 727.1. LEC), si la petición de tutela se
refiere a bienes productivos, la intervención y la administración judiciales son las adecuadas para
garantizar a productividad (art. 727.2 LEC).
Presupuesta la necesidad de este vínculo de adecuación, se comprende bien la razón de ser de
una norma como la del art. 727.1., párrafo segundo, que establece la procedencia del embargo
preventivo, incluso cuando la pretensión principal no fuere de condena dineraria, pero el
34 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
19
embargo resultara medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor
onerosidad para el demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de
obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurar la ejecución
subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensión específica incumplida (arts. 701.3, 702.2,
706.2, párrafo segundo, 708.2 párrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para obtener
la suma de dinero para habilitar fondos a efectos de publicación de la sentencia en los medios de
comunicación- si existiera la posibilidad de que fuera decretada – (art. 707 LEC).35
La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y características de la medida
deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la resolución
judicial que se dicte. Una medida que no fuera idónea causaría daños al sujeto pasivo de la
misma, sin evitar ninguno de los daños que podría sufrir el demandante y, por lo tanto, no
contribuiría en nada a minimizar los daños esperados en las circunstancias que se están
estudiando. De la misma forma, una medida que no fuera idónea afectaría los derechos del sujeto
pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto sería una medida
injustificada constitucionalmente.36
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este carácter.
6.g.- Las medidas cautelares deben ser proporcionales con la pretensión que se pretende
satisfacer (PROPORCIONALIDAD).
Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión que se ha hecho valer en el
juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia definitiva.
De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podrá ser otorgada en una medida mayor que la
pretensión principal solicitada porque con ello se estarían afectando seriamente los derechos del
demandado y enriqueciendo injustamente al demandante.
Por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una medida menor que la necesaria
para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe el peligro de daño jurídico, porque
con ello se estaría conduciendo anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generación
de un daño irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.
Según señala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es más
que la medida cautelar óptima. En general se habla de una actuación o de una respuesta
proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de
ella.37
En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este carácter.
6.h.- Las medidas
(VARIABILIDAD).
cautelares
pueden
variar
durante
el
curso
del
proceso
Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la cláusula “rebus sic
stantibus”, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación
extinguida en el pasado y destinada por esto a permanecer a través de la cosa juzgada,
35 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
36 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 469. Atelier Libros
Jurídicos. 2006. Barcelona. España
37 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.448. Atelier Libros
Jurídicos. 2006. Barcelona. España
20
estáticamente fijada para siempre; sino que se constituyen para proyectarla en el provenir, una
relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la
dinámica de la vida lo exige.
Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de cognición
sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá a través de una nueva
cognición sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se han
verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar
originariamente constituida.38
En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carácter.
6.i.- Las medidas cautelares solicitadas en forma dolosa o abusivas generan
responsabilidad para quien las solicita (RESPONSABILIDAD).
Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daños al demandado en caso de
no dictarse una sentencia favorable al actor, éste debe asumir dicha responsabilidad y pagar al
demandado los daños y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.
Al respecto, se ha señalado que “la existencia del peligro y la justificación del derecho, no
impiden en ningún caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es
evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia
de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a
posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la
contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigirá garantizar el pago de
los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la
adopción de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.39
Un régimen efectivo de la responsabilidad por la utilización de la tutela cautelar contribuye a
facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmación puede resultar
contradictoria, porque un componente de ese régimen efectivo, la caución como presupuesto de
las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o impedimento insuperable para obtener
la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia decidir con inseguridad,
el establecimiento de técnicas de garantía para los casos de error contrarresta posibles recelos
frente a la concesión de la misma.
Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caución que ha de prestar el
solicitante de la medida. Mediante la caución el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida
a una indemnización no sólo está respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte
ordinario de su responsabilidad, sino con una garantía específica.40
En el art. 177 del Proyecto, titulado Responsabilidad, se contempla este carácter. Ello debe
entenderse complementado con el otorgamiento de Caución, en los casos contemplados en el
artículo 175 y 176 del Proyecto.
6.j.- Las medidas cautelares personales requieren ser establecidas expresamente por el
legislador (LEGALIDAD).
38 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.90. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
39 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág. 522.Tirant lo
Blanch Derecho. 5ª edición. Valencia.1991.
40 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pág. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.
21
Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la existencia de un poder
cautelar de carácter general que conduzca a establecer medidas innominadas no contempladas en
la ley, puesto que sólo cabe reconocer como tales a las medidas que expresamente se hayan
previsto por el legislador con tal carácter.
En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en contra de una
persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo posible
reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del Estado,
ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente haya
previsto el legislador.
Tratándose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un verdadero principio de
la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez sólo puede adoptar las medidas que al efecto
haya previsto expresamente el legislador y en la forma que éste haya señalado.
Al efecto debemos recordar que el artículo 19 N° 7 letra b) de nuestra Carta Fundamental
prescribe que:
“Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la Constitución y las leyes.”
El art.42 bis del actual Código de Procedimiento Penal regula la legalidad que debe cumplirse
respecto de las medidas cautelares personales, al señalarnos que:
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de su domicilio, o
arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y en la forma señalados en la
Constitución y las leyes y sólo en estas mismas condiciones se podrá allanar edificios o lugares
cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados.”
Respecto del nuevo Código Procesal Penal se dejó expresa constancia en la historia de la ley de
la intención de innovar en relación con la regulación de las medidas cautelares personales.
Al efecto, se establece en dicho Informe que “el proyecto de ley en informe considera un nuevo
diseño de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genérico de medidas cautelares,
basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinación a los objetivos del
procedimiento.
Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citación, la detención, la
prisión preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad. Asimismo, se
establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.”
En el artículo 5º del Código Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad
contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en términos más amplios para comprender
cualquier medida cautelar personal, al señalar que:
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma
señalados por la Constitución y las leyes.”
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos
del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y
no se podrán aplicar por analogía.
22
Sobre la materia debemos tener presente que el artículo 11 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir
una obligación contractual; y que el artículo 7.7 de la Convención Americana de Derechos
Humanos prescribe que nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos alimentarios.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jamás posible decretar en un proceso civil
como medida cautelar la privación de libertad, dado que nunca una sentencia definitiva civil
puede llegar a condenar a alguien a una privación o restricción de libertad por el mero
incumplimiento de obligaciones contractuales.
Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar general
dado que este se ejerce para la solución de controversias civiles en la cuales no nos encontramos
con una jurisdicción que puede ser ejercida sólo dentro de los límites que se contemplan respecto
del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.
En consecuencia, si la jurisdicción debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo
conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la
situación de hecho que lo genera, resultaría imposible concebir todas las medidas cautelares que
podrían adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensión que se ha hecho
valer.
Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas más precisas, detalladas y
casuísticas que las existentes en la actualidad. La razón podría encontrarse en esa desconfianza
hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin embargo, hoy por hoy, la situación, si bien no con
carácter general, si con relación a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros
ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de
mayor o menor medida su contenido, como consecuencia también de ese intento de regular todo
o al menos la mayor parte de las relaciones jurídicas.
La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares reales puede conducir a un
fenómeno contradictorio respecto del régimen de éstas. Por un lado, puede entenderse que la
previsión de medidas cautelares indeterminadas o atípicas es índice de perfección del sistema
porque aquellas pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir una variedad de pericula
no fácilmente previsible. Pero, por otra parte, esa necesaria indeterminación provoca una cierta
retracción a la hora de aplicar las medidas por una suerte de miedo al vacío.41
Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta indispensable tener presente
los elementos o características que deben concurrir a su respecto, dado que sólo la concurrencia
de estos elementos generales podrá justificar que el juez pueda decretar medidas cautelares
específicas no contempladas en la ley.42
En el Proyecto, lo anterior fluye de lo previsto en los artículos 187 y189 en relación con el art.
178.
7.- CLASIFICACIÓN.
Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de vista.
7.1. En atención al proceso en cual ellas se dictan.
41 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Págs.96 y 97 Editorial
Civitas.1992. Madrid. España.
42 Véase lo señalado más adelante a propósito de las medidas cautelares nominadas e innominadas.
23
En atención al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en providencias cautelares
civiles y penales.
En el proceso civil, entendemos que no caben las medidas cautelares personales sino que
solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva respecto del
patrimonio y no respecto de la persona del deudor.
Ello fluye claramente del carácter instrumental, idoneidad y homogeneidad que deben revestir
las medidas cautelares respecto de la sentencia a pronunciarse en el proceso.
Estimamos que sólo debe constituir excepción a este principio la reclusión nocturna hasta por
quince días entre las 22 horas y las 6:00 horas del día siguiente por vía de apremio en caso de
incumplimientos en el pago de alimentos por el alimentante respecto del conyugue, padre, hijos
o adoptado, la que más bien se dispone como medida de apremio más que como medida cautelar
conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento
de la obligación alimenticia luego de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo
con arresto hasta por quince días. En caso que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el
arresto hasta por quince días.
En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales que importan una
privación o restricción de la libertad personal sólo pueden ser decretadas en los casos
expresamente previstos por el legislador y que no podrían otorgarse facultades discrecionales e
indefinidas al juez.43
En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales y
reales.
Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos que
pueden ser adoptadas sólo en la medida en que pueda hacerse valer la acción civil dentro del
proceso penal.
Si nos encontramos ante casos en que la acción civil no puede hacerse efectiva en el proceso
penal, las medidas cautelares reales verán limitado su ámbito de eficacia en el proceso penal a
asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia definitiva penal
y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo serían el pago de multas o
costas, y la confiscación de bienes.
7.2. En atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer
En atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las medidas cautelares se clasifican en
providencias cautelares personales y reales.
En el proceso civil, por las razones anteriormente indicadas, sólo cabe disponer medidas
cautelares reales.
43 En este sentido se ha declarado que tratándose de normas que restringen la libertad personal, deben ser
interpretadas en forma restringida y, en tal sentido, no resulta procedente decretar arresto y arraigo como medidas de
apremio para el pago de un crédito derivado de una compensación económica que no tiene la naturaleza de pensión
de alimentos, haciendo aplicación analógica de una disposición legal establecida para el cumplimiento de una
obligación de distinta naturaleza. Corte Apelaciones Santiago. Recurso amparo. 22.11.2011. Gaceta Juridica 377.
2011. Págs183 y sgtes.
24
Dentro del proceso penal, desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad de la sentencia que
puede llegar a ser dictada podemos distinguir básicamente dos tipos de medidas:
a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar
la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva, durante el curso del
proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe
obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una
pena, si ella es condenatoria.
b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o
disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la
pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al
momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal.
7.3.- En cuanto a la finalidad y efectos que persiguen con las medidas cautelares en relación
a la situación de hecho existente al momento en que se decretan.
En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en relación con la situación de
hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares
conservativas y medidas cautelares innovativas.
En este sentido, se nos señala por Peyrano que “dentro del panorama de la tutela cautelar se
distinguen dos tipos de procesos, según fueren las metas perseguidas: el proceso cautelar
“conservativo” y el proceso cautelar “innovativo”; mediante el primero (conservativo) se trata
de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que
pudieren después frustrar el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal, si
desde el principio no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta
como modificación anticipada de una situación jurídica”.44
Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado de hecho
existente al momento en que es decretada, en espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda
la providencia principal ejercer sus efectos. (Por ejemplo, el secuestro conservativo, que
determina la indisponibilidad en cuanto a futura ejecución forzada de los muebles hoy existentes
en poder del deudor).45
La concepción eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el secuestro, la
retención, la prohibición de celebrar actos y contratos en el derecho chileno, las que ni siquiera
confieren ningún tipo de preferencia al momento de ejecutarse un crédito por parte del
demandante victorioso, son las que han constituido el efecto tradicional de las medidas
cautelares.
Los efectos aseguratorios “apuntan a mantener una situación adecuada para que, cuando
jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente
hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una
situación de hecho, impidiendo que su alteración pueda frustrar luego el resultado práctico del
proceso principal.
44 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pág.13Depalma.1981.Buenos Aires.
45 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 48. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
25
Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la característica de homogeneidad y no
identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el principio de mínima injerencia en
la esfera jurídica del demandado.
Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situación jurídico material correspondiente
a la que está en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en la medida que esta mantención no
se traduzca en alguna forma de satisfacción de la pretensión.”46
En el Proyecto, en sus artículos 180 a 186, se regulan las medidas cautelares conservativas de
secuestro, intervención judicial de bienes litigiosos, retención y prohibición de celebrar actos y
contratos, y, en su artículo 187, las medidas conservativas no contempladas en la ley.
Las medidas cautelares innovativas son aquellas medidas de carácter excepcional que tienden
a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que
se traduce en la injerencia del juez en la libertad de los justiciables a través de la orden de que
cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor.47 (Por ejemplo, detener la demolición de un edificio ordenado por la
autoridad, suspender el cumplimiento de un decreto supremo, etc).
Debe advertirse la calidad excepcional de esta medida, la que, a diferencia de la conservativa, no
afecta la libre disponibilidad de los bienes ni tampoco persigue que se mantenga una situación
existente, sino que va más lejos al perseguir sin mediar sentencia firme que el demandado haga o
deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente.48
En el artículo 188 del Proyecto, se contempla la medida cautelar innovativa, disponiendo que
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a petición de parte, podrá disponer
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o parcialmente
a la solicitud.
La medida cautelar innovativa se decretará en forma excepcional cuando el peligro de perjuicio
irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar conservativa.
Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos considerar el peligro que se
trata de evitar.
Si se trata de evitar el riesgo de una difícil o imposible ejecución (peligro de infructuosidad) se
debería acudir a la medida cautelar conservativa; en cambio, si se trata de evitar el peligro de
daño irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestación (peligro de retardo o
tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.49
Además, dado que la medida cautelar innovativa presenta un grado de mayor injerencia respecto
de la libertad del deudor, debería acudirse a ella solo en la medida que una conservativa o
precautoria no fuere suficiente para prevenir el daño jurídico motivado por el retardo de la
dictación de la sentencia definitiva.
46 Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006.
47 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pág.21
48 Jorge Peirano. Id. Pág. 21
49 Véase Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y
comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica
de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006
26
Esta situación se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley
19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que creó los Tribunales de
Familia, en cuyo artículo 22, se diferencia claramente las medidas conservativas de las
innovativas, previniendo que estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y
cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la
inminencia del daño que se trata de evitar. El mismo principio se consagra en el inciso segundo
del art. 188 del Proyecto.
Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se debe
consagrar y regular expresamente la medida cautelar innovativa, como lo hace el art. 188 del
Proyecto, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivaría del artículo 298
del C.P.C. no comprendería la especie de cautela innovativa atendido a que el actual C.P.C
contemplaría solo la cautela conservativa, que tiende a ser conocida en nuestra legislación con la
denominación de medidas precautorias.
Sobre el particular, don Juan Pómes Andrade nos señala que habría un poder cautelar general
respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difícil o imposible ejecución y
existiría una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de
recibir la prestación.50 La situación descrita por el profesor Pómes Andrade aparecería
reconocida por la regulación de la cautela anticipada como señalaremos más adelante al
referirnos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislación. Sin
embargo, debemos advertir que la mayoría de la doctrina postula la existencia de un poder
cautelar general en la materia derivado del artículo 298.51
Por ello, es conveniente tener presente lo señalado por MARIN en cuanto a que en la regulación
de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal a su
respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador
adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil
chileno de un número vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipación en
cualquier materia (incluida la reivindicación de un inmueble) y no sólo en las que hasta ahora se
han regulado (alimentos provisionales, por ejemplo). No es bueno ni eficiente que el legislador
se desentienda de este problema y deje la “tarea sucia” a los tribunales de justicia y se siga
confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces
en Chile.52
Aunque las denominaciones están lejos de ser uniformes, en general rondan estas tres que, como
veremos a continuación, se refieren a diversas especies de instituciones:
las medidas cautelares innovativas,
las medidas cautelares anticipativas; y
las medidas autosatisfactivas, entendiéndose que estas últimas no revestirían el carácter
de medidas cautelares.
Lo cierto es que la elección del apelativo específico a la hora de designar la naturaleza de la
medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda usar como factor de referencia.
50 Juan Pomés Andrade. Las medidas cautelares. Pág. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962.
Santiago. Chile.
51 Véase Mario Rojas Rodríguez. Las medidas precautorias. Págs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; José Quezada
Meléndez. Las medidas prejudiciales y precautorias. Págs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabalón.
Embargo y cautela en el derecho chileno. Pág. 13. Gaceta Jurídica N° 157. y Juan Carlos Marín. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 463 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pág. 65.Editorial Jurídica de Chile.2006
52 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 242 y 243. Editorial Jurídica de
Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
27
Así se podrá hablar de innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran (innovan)
la situación de hecho existente a la fecha en que solicita la medida; será autosatisfactiva en la
medida que realice el derecho o interés cuya tutela se pretende; y será anticipativa, en tanto
cuando, adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal reconocerá.
Una medida tiene las características de anticipativa cuando sus efectos son coincidentes con el
contenido de la pretensión interpuesta y la sentencia que conduzca a su estimación. Estos efectos
no se limitan a conservar una determinada situación, sino que introducen una innovación al dar
satisfacción a unos derechos o intereses jurídicos que extraprocesalmente nunca fueron
pacíficamente reconocidos.53
La medida cautelar anticipada o tutela anticipada presupone la necesidad de satisfacer de manera
urgente, total o parcialmente la pretensión que el peticionario formulara en el proceso, antes del
dictado de la sentencia definitiva, por el daño irreparable que originaria cualquier dilación 54.
En ambos casos, las medidas – innovativa y anticipatoria- son tributarias de un proceso principal,
y la doctrina ha dicho que en caso de la innovativa ha de exigirse – además de los tres supuestos
de toda cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) un perjuicio
irreparable.
En la medida anticipatoria, ha de profundizarse la claridad del derecho invocado, una
verosimilitud calificada, casi una evidencia de buen derecho, o – al decir de los españoles- un
humo denso de buen derecho.55
Es por ello que debemos concordar que, en todo caso, la medida cautelar innovativa debe tener
un carácter excepcional por sus proyecciones, pues configura un anticipo jurisdiccional favorable
respecto del fallo final. Por eso se considera que debe existir una mayor prudencia en la
apreciación de los recaudos que hacen a su procedencia por parte de los jueces.
Este aspecto permite delimitar dos ámbitos que tienen las medidas precautorias dentro de los
sistemas cautelares: uno normal, que es el tradicional, y otro excepcional, porque se abren las
compuertas a una zona gris que provoca cierta confusión, ya que se presume que el dictado de
una cautelar de esa índole importa una sentencia anticipada.56
Durante el siglo XX se avanzó desde una concepción eminentemente asegurativa o precautoria
hacia un plano anticipativo de la resolución del litigio.
En la realidad de nuestros días abundan los contratos que incorporan obligaciones de hacer o de
no hacer, los pactos de exclusividad, para cuya protección puede ser preciso cesar una
determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestación. Así se habla
en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones
de innovar, de medidas innovativas, etc., toda una materia riquísima y ya tipificada en los
modernos códigos.
53 Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y comercial:
Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile.
Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006
54 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pág. 391. Rubinzal
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.
55Francisco Carlos Cecchini. Reflexiones acerca de las medidas cautelares. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pág. 32. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires.
56 Jorge A. Rojas.El sistema cautekar como via de acceso a la tutela anticipada. En Medidas Cautelares. Jorge W.
Peyrano Director. Pág. 85. Rubinzal Culzoni Editores. Tomo I. 2010.Buenos Aires
28
La realidad actual plantea también frecuentemente problemas de protección del honor o de la
intimidad personal, problemas de protección de los consumidores o del medio ambiente o de
situaciones personales que requieren urgente protección que no puede obtenerse utilizando las
cautelas tradicionales.
En la actualidad, se han señalado en el derecho extranjero como antecedentes de la tutela
anticipada lo que disponen el art. 312 del Código General del Proceso Procedimiento del
Uruguay, el art. 273 del Código del Proceso Civil de Brasil; el artículo 700 del Código de
Procedimiento Civil italiano, y el artículo 381 del Proceso Civil de Uruguay.57 Por su parte, en
la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 2000, se encuentra reconocida en los arts.
727.3, 727.7,727.8, 727.9,727.10 y 727.11.58
Como nos enseña Marinoni, en el artículo 273 del Código Procesal Civil Brasileño se contempla
la tutela anticipatoria al disponer:
El juez podrá, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la
tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo una prueba inequívoca, se
convenza de la verosimilitud de la alegación y haya fundado temor de daño irreparable o de
difícil reparación; o se configure el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propósito
dilatorio del demandado: 1. En la decisión que anticipe la tutela, el juez indicará, de modo claro
y preciso, las razones de su convencimiento. 2.- No se concederá la anticipación de tutela
cuando haya peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado. 3. La efectivación de la
tutela anticipada se observará, en lo que corresponda y de acuerdo a su naturaleza, las normas
previstas en los arts. 588,461 &4 y5 y 461 – A. 4.- La tutela anticipada podrá ser revocada o
modificada en cualquier momento, con decisión fundamentada. 5. Concedida o no la tutela
anticipada, proseguirá el proceso hasta el final del juicio. 6. La tutela anticipada también podrá
ser concedida cuando uno o más de los pedidos acumulados, se muestre en conformidad. 7. Si el
actor, a titulo de anticipación de tutela, requiere una providencia de naturaleza cautelar, podrá
el juez, cuando estén presentes los respetivos presupuestos, otorgar la medida cautelar en
carácter incidental del proceso enjuiciado.
La alteración del Código Procesal Civil Brasileño fue necesaria no sólo por razón de las nuevas
situaciones de derecho material, que se mostraron carentes de tutela anticipatoria y obligaron al
uso distorsionado de la tutela cautelar, sino también porque la doctrina y algunos tribunales no
admitían la prestación de tutela satisfactiva fundamentada en cognición sumaria con base en la
técnica cautelar59, pudiendo apreciar que las mismas razones deberían concurrir en el caso
chileno.
Pondré aquí un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda compararse
con la legislación vigente entre nosotros, con la que se nos propone con carácter general en el
Proyecto de la Presidenta Bachelet como medida anticipativa general60 y que no se contempla
expresamente en el actual Proyecto: el llamado “caso Clavero v. Comité Olimpíco Argentino”, el
que tuvo una gran repercusión en los medios de comunicación social. Un famoso y joven ciclista
había sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de Atlanta. El deportista viajó con pasajes
oficiales para integrar el equipo ciclista argentino en aquellos Juegos Olímpicos. Pero al llegar,
el Jefe de la Delegación Olímpica le informa que “no está prevista su actuación” y al no estar
57 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pág. 390. Rubinzal
Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.
58 Joan Pico Junoy. Tutelas Urgentes y cautela judicial en la ley de enjuiciamiento civil española. En Derecho
Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Págs 473 y
474.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
59 Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Págs.31 y 32. Comunitas. Lima.201º.
60 Véase art 172. Revista de Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho
Universidad de Chile. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
29
incluido en la lista de deportistas seleccionados debería regresar de inmediato a Buenos Aires.
Nada más regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de urgencia en el
cual, acreditados los hechos, el Juez ordenó que la demandada procediese de inmediato a
acreditar al deportista demandante como integrante del equipo nacional argentino que debería
participar en la XXVI Olimpiada a celebrar en Atlanta.61
Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos señala también un caso singularísimo que se
presentó en Francia hace algunos años, el que puede acreditar, mejor que cualquier razonamiento
abstracto, la importancia práctica del problema. El propietario de un centro de recreo nocturno de
Paris había dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran
danzas de sátiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la decoración
mural, pensó que podía presentar los personajes, que en esta coreografía figuraban en trajes
superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas
muy conocidos en los círculos mundanos. La noche de la inauguración, una actriz que figuraba
entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba en
ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproducción era ofensiva para su
decoro, inició contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que
borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la
demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproducía
su imagen en pose impúdica.62
La razón que se esgrime para rechazar la existencia de las medidas cautelares anticipativas ha
sido que, si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el límite del aseguramiento, se
estaría autorizando una ejecución sin título.
“El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los de
mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia más grave que una ejecución sin título, a
saber, que, durante la pendencia del proceso de declaración, el litigio existente entre las partesno se olvide que éstas no han sometido al juez un caso teórico- esté siendo resuelto
extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro límite que el
muy remoto – no se olvide, por coherencia, el principio de la intervención penal mínima - que
pueda establecer la ley penal.
“La opción real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque quiera eludirla
también toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos sólo asegurativos o “ejecución
sin título”, sino entre tolerar soluciones autotutelares de litigio durante el proceso de declaración
o posibilitar soluciones mediante resoluciones de eficacia provisional.
No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el postulado del Estado de
derecho, inclinarse decididamente por el segundo término de la alternativa: mejor una tutela
judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela”.63
En el informe general sobre el tema de las tutelas urgentes y cautela judicial, elaborado por los
profesores Mabel de los Santos y Petronio Calmon, de las XXII Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal que se realizaran en el Aula Magna de nuestra Facultad, se nos señala que si el
debido proceso supone que los justiciables puedan gozar de tutela judicial efectiva de sus
derechos lesionados o amenazados, la legislación debe proveer institutos que permitan la
61 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC.
José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
62 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 66 y 67. Librería El
Foro. 1996. Buenos Aires.
63 Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel Ortells
Ramos. Pág. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
30
oportuna solución del conflicto o tutela inmediata de los derechos cuya existencia es clara y
ostensible, aun cuando no se cumplan las etapas y formalidades propias de las reglas del
contradictorio. Este es el eje sobre el cual analizaremos como diseñar legislativamente las tutelas
urgentes en concordancia con el plexo de garantías vinculadas al proceso.64
Cuando la urgencia es extrema, pues la situación exige que la respuesta jurisdiccional sea
inmediata para evitar la frustración del derecho o la producción de perjuicios irreparables,
aparece la necesidad de anticipación de la tutela, anticipación que puede ser provisoria o
definitiva. Sucede que la tutela del derecho generalmente es acordada al actor al final del
proceso, cuando la sentencia es estimatoria. Sin embrago, cuando existe fundado temor del daño
irreparable o de difícil reparación, se admite que el actor pueda, cuando le fuese posible
demostrar la verosimilitud del derecho, requerir la anticipación de la tutela pretendida. También
que, cuando se trate de derecho cierto, evidente (v.gr. derecho a la intimidad), que pueda obtener
su inmediata protección judicial, aunque ello imponga alterar la estructura formal diseñada para
procesos de conocimiento.65
En todo caso, debemos tener presente que, en nuestro país, no obstante no contemplarse en
nuestra legislación una regulación de carácter general respecto de la tutela anticipada, si se
contemplan diversas manifestaciones específicas de ellas por parte del legislador.
En este sentido, se nos señala que “algunas manifestaciones de tutela anticipada en el derecho
procesal chileno la encontramos en las siguientes instituciones:
a)
En la declaración provisoria de bien familiar - artículos 141 y sgtes del Código Civil-,
y que es declarada ante el Tribunal de Familia competente. Este exige como requisito el vínculo
matrimonial, además que el inmueble sea el lugar principal de la familia.
b)
La aceptación provisional de la demanda en juicio sumario seguido ante el tribunal
civil competente (arts. 680, 684 y sgtes del C.P.C.) siempre que se verifique la hipótesis de
rebeldía del demandado y se acompañen documentos justificativos que revelen un fundamento
plausible en la petición.
c)
En los alimentos provisorios que se concedan al presentar la demanda respectiva ante
el Tribunal de Familia competente (art. 4 Ley 14.908), siendo requisito acreditar el vínculo entre
las partes; las necesidades del solicitante y las facultades del alimentante.
d)
La orden de no innovar solicitada en la acción de protección que se intente ante la
Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 C. Pol.), siempre que se refiera a un derecho
fundamental tutelado por esa acción, más fundamento plausible y documentos suficientes.”66
El profesor Raúl Tavolari, quien fue el precursor en el análisis de esta orden de no innovar en el
recurso de protección, y hace muchos años ya, concluyó con acierto que “en la dimensión
cautelar que la prohibición de innovar adquiere en la acción constitucional de protección y,
merced todavía, al alcance que la jurisprudencia y la practica forense le ha conferido- así no más
64 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pág.367.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
65 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pág.369.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
66 Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo código de procedimiento civil. Págs 442 y
442.En Justicia civil y comercial:bUna reforma ¿Cercana? Universidad Católica. Universidad Diego Portales y
otros. Editor. Francisco Javier Leturia I. Mayo 2011.
31
sea por imprecisión terminología- no me cabe dudas que deviene en cautela innovativa, como
tanta otra posible, en la sustanciación de dicha protección”67.
Debemos tener presente que la orden de no innovar se contempla a propósito de una
multiplicidad de recursos, como acontece actualmente, por ejemplo, en el recurso de apelación
concedido en el solo efecto devolutivo, en el recurso de hecho, y en el recurso de queja.
Últimamente la orden de no innovar se ha contemplado también a propósito del requerimiento de
inaplicabilidad de la ley ante el Tribunal Constitucional, que contempla el artículo 93 de la C.
Pol. Nos señala ese precepto que a la Sala de ese órgano que le cabe pronunciarse acerca de la
admisibilidad del recurso, le corresponderá resolver también acerca de la suspensión del
procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Como nos señala el profesor Juan Colombo, quien fuera Presidente del Tribunal Constitucional,
luego de realizar un acabado estudio de la institución de la orden de no innovar, concluye que no
cabe duda que la suspensión del procedimiento que decreta el tribunal constitucional es una
medida cautelar, pues busca inmovilizar la marcha del proceso en el que incide la
inaplicabilidad, a efectos de que ésta, en caso de ser acogida, no pierda eficacia.68
Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas cautelares y los
procesos de urgencia o sumarios.
No debemos olvidar que utilizándose el termino de tutela provisional se comprende a dos
instituciones de Derecho Procesal, como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos
de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir
que no siempre es efectuada esa distinción por los legisladores y la doctrina.69
“Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es una forma de otorgar
tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite atribuirles a ellos el carácter de
procesos cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de ahí
que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede
entenderse en un sentido similar.
“Con relación al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y otro proceso hace
surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas
cautelares el órgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los
presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en
términos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reducción cualitativa de la cognición
sino cuantitativa.
“En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos sumarios se crean por
razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal peligro
no puede en ningún caso identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares. Allí no
fundamenta la resolución, aquí, aunque configurado de las más diversas maneras debe concurrir
necesariamente para la configuración de la cautela. Como señala Calamandrei no se trataría de
una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formación, en la creación de la
resolución.
67 Raúl Tavolari. La orden de no innovar en el recurso de protección. Pág 709. Revista Justicia 1992. Número III.
La orden de no innovar en el recurso de protección. J.M. Bosch Editor S.A. Madrid. España.
68 Juan Colombo C. La suspensión del procedimiento como medida cautelar en la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley. Pág 26. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 37. (año 2008)
69 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 28. Editorial Jurídica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
32
“Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la sumaria cognitio como
al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distinción, la provisionalidad de
la resolución. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carácter provisional; sin
embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras
que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede
eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las medidas cautelares
surge de la relación de instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminación
exige ciertamente la extinción de la cautela.
“En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad puesto que las partes
pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución sea la que ponga fin al conflicto; por el
contrario, la resolución cautelar es siempre provisional, su desaparición, en todo caso, es
necesaria consecuencia de la vinculación existente con el proceso principal, finalizado éste
carece de sentido una continuación de la medida cautelar.70
Sin perjuicio de esta clara distinción y diferencia que existe entre las medidas cautelares y los
procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la solución
de un conflicto.
Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una medida
anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de urgencia,
porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones que sufra
el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto es que el
juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de cosa juzgada
material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva solución que
en la práctica generalmente así ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena es
incontrastable y desde un punto de vista dogmático no hay nada que reparar porque el proceso ha
terminado en la forma normal como deben terminar, a través de un juicio definitivo que eventual
o hipotéticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es una facultad
que debe decidir la persona que perdió el recurso de protección71. En cambio, esto no sucede con
las medidas cautelares que jamás pueden otorgar una solución definitiva al problema. La
resolución que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podrá adoptar la
naturaleza de una sentencia definitiva. Los tribunales chilenos a este respecto han tenido
oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde luego
que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.
De allí que los jueces sean más bien reacios a conceder medidas provisionales que alteren el
estado de la causa pendiente la sustanciación del juicio. El juez, puesto en la alternativa de
solucionar un conflicto hipotéticamente en sólo un minuto, preferirá un juicio sumario a una
tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicológicamente siente que la innovación está permitida en
el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una
medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho
mayores.
No debe olvidarse que, por su naturaleza, las medidas cautelares se adoptan antes de que se
encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la convicción
de que el demandado es efectivamente deudor, antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia
sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales sí se ha
establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la convicción de que
70 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial
Civitas.1992. Madrid. España.
71 u otro proceso de urgencia o sumario
33
es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en sí misma. Esto es precisamente lo
que ocurre en los juicios posesorios donde sí sería absurdo- como ironiza Vásquez Sotelo –
exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento; y precisamente no se
exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del
problema planteado. Pero esto no es trasladable “gratuitamente” a las medidas cautelares, donde
ya hemos establecido que la resolución que en ella se dicta es por definición previa a la sentencia
de fondo.
En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las medidas cautelares, no
tanto como elemento dogmático y diferenciador de estas medidas sino como garantía, como el
gran resguardo de que dispone la persona en contra de quien se solicitó y adoptó una medida
cautelar – no en pocas ocasiones según hemos visto en forma unilateral- de que en el respectivo
proceso se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se declare judicialmente
el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han ocasionado.72
Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos señala Ramos Romeu en cuanto a las
circunstancias que den tenerse presentes para considerar deseable contemplar un mecanismo de
procesos de urgencia o sumarios.
“En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente se evita un juicio
sobre el fondo en una mayoría de casos en un grupo de casos dado. Un mecanismo de tutela
sumaria estará bien configurado si de hecho hace que se promuevan pocos juicios sobre el fondo.
Por esto sería deseable reconvertir un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de tutela
sumaria, si frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta si la cognición del sumario puede ser limitada para
ganar en celeridad, sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos de
cognición que llevan en la mayoría de los casos a tomar la decisión correcta- por ejemplo, la
posesión, o la inscripción registral de un derecho- es deseable de establecer un mecanismo de
tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque en algunos casos habrá un error, en la
mayoría se hará ganado celeridad y evitado mayores costes administrativos. Si ello no es así,
entonces se gana en celeridad sólo a base de incurrir en muchos “errores” y de erosionar
instituciones de derecho sustantivo.
Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad permite acortar los plazos
de respuesta judicial. Sólo si esos elementos de cognición son fáciles de comprobar y se puede ir
mucho más rápido valdrá la pena articular un procedimiento sumario.73
Debemos tener presente que las tutelas diferenciadas de urgencia perfiladas por la doctrina y
la legislación de Iberoamérica son básicamente dos: a) la tutela anticipada o tutela provisional
(que es una tutela provisoria específica, diferente del género cautelar) y b) la tutela
autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autónomo (que constituye un tipo procesal
determinado por la urgencia que difiere del proceso de plena cognición).74
En consecuencia, analizaremos brevemente a continuación lo que se ha denominado medida
autosatisfactiva o proceso satisfactivo urgente autónomo, para poder aclarar con ello la
72 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 212 y 213. Editorial Jurídica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
73 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.51.Atelier Libros
Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
74 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho
Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pág.373.Tomo I.
Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.
34
máxima de que todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar. La categoría
de lo urgente resulta mucho más amplia que el horizonte de lo cautelar.75
En palabras de Peyrano, se ha señalado que la medida autosatisfactiva es un requerimiento
urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota- de ahí lo de
autosatisfactiva- con su despacho favorable, ni siendo entonces, necesaria la iniciación de una
ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.76
En la medida autosatisfactiva no juegan los principios de instrumentalidad y de caducidad
cautelar, inherentes al proceso cautelar.77
Las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autónomo en que no se
dicta una sentencia con un carácter provisorio, sino más bien con el propósito de que sea
permanente en relación al conflicto en que se pronuncia, y no es accesorio, esto es, solo con
miras y en espera del pronunciamiento de una sentencia definitiva posteriormente en el proceso.
La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da
una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita
intervención del órgano jurisdiccional.
Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición
coetánea o ulterior de una pretensión principal.
Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia,
fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la
exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.
Uno de los ejemplos de muestra de la medida autosatisfactiva ha sido nuestro recurso de
protección que no constituye una medida cautelar respecto de otra acción sino un procedimiento
de urgencia autónomo, y que ha tenido un enorme éxito y masiva aplicación en Chile en los
casos en que el sistema jurídico no aporta soluciones urgentes para conflictos que exigen una
rápida solución.78
Finalmente, siguiendo lo que nos indican Roland Arazi y Mario Kaminker79 incluimos a
continuación un diagrama en el cual se señalan las diversas salientes entre los diversos tipos de
medidas, exponiendo para cada una de ellas aquellos rasgos que las diferencian y que avanzan
desde las formas clásicas de la tutela precautoria hasta las modernas modalidades anticipatorias y
de satisfacción inmediata (autosatisfactivas) conforme a su regulación en Chile:
75 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión
privilegiada de proceso urgente. Génesis y evolución.Pág.19.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
76 Abraham Luis Vargas. Teoria general de los procesos urgentes. Pág.89.En Medidas Autosatisfactivas. Director
Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
77 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión
privilegiada de proceso urgente. Génesis y evolución.Pág.30.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
78 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión
privilegiada de proceso urgente. Génesis y evolución.Pág.15.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.
Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.
79 Roland Arazi y Mario Kaminker.Algunas reflexiones ssobre la anticipación de la tutela y las medidas de
satisfacción inmediatas.Pág.44. En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007.
Buenos Aires.
35
Medida
Requisitos
Cautelares
conservativas
(Ej. Prohibición
celebrar actos y
contratos)
Verosimilitud
Diferentes
del derecho y
peligro en la
demora
de
infructuosidad
Medida
innovativa.
(Ej. Orden de no
innovar)
Medida
anticipativa.
(Ej.
Alimentos
provisorios)
Verosimilitud e Similar en todo Si
irreparabilidad
o en parte
del perjuicio
Certeza
suficiente
peligro
frustración
derecho
Medida
Evidencia.
autosatisfactiva o Peligro
satisfacción
frustración
inmediata.
derecho
(Recurso
protección
en
Chile)
Relación
Accesoriedad a Audiencia
entre el
proceso de
previa
o
resultado
conocimiento
posterior a la
pretendido
decisión
y
para
la
ejecución
sentencia y el
de la cautela
Si
Idéntico
en Si
y todo o en parte
Posterior. (art.
302
inc.
2°
C.P.C.)
Posterior
Anterior
del
No existe.
perseguido
del agota con
satisfacción
interés
Lo No
se
la
del
Anterior
en
Chile
en
procedimiento
de recurso de
protección
y
posterior a través
de impugnación
de lo resuelto
por apelación.
Debemos hacer presente que las medidas autosatisfactivas no cuentan con un apoyo unánime en
la doctrina extranjera y es así como algunos las han cuestionado por no respetar el principio de
bilateralidad de la audiencia antes de la decisión judicial y permitir la práctica unilateral de
prueba, violando el principio de igualdad entre las partes80, situaciones que no se presentarían en
el procedimiento contemplado para la tramitación del recurso de protección en nuestro país.
7.4.- En cuanto a la relación de instrumentalidad que las une con la providencia principal.
Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relación de
instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en:
a.- Providencias instructorias anticipadas;
b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado práctico de una futura ejecución forzada;
c.- Providencias que deciden interinamente la relación controvertida; y
d.- Providencias que establecen la contracautela.
80 Véase Las cautelas procesales.(Critica a las medidas precautorias)Adolfo Alvarado Velloso. Págs 166 y sgtes.
Librotecnia. Santiago. Agosto 2011.
36
7.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas.
Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales, en vista de un posible
futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias,
positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento
oportuno.
Se suele hablar entonces de conservación o aseguración de la prueba, presente aquellos casos en
los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios positivos
que, con el correr del tiempo, se haría imposible, o más difícil, recoger.81
Estas providencias cautelares están encaminadas a fijar las pruebas que facilitarán la formación
de una futura providencia de cognición, y su justificación se encuentra en el peligro de que los
hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.
En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carácter de cautelar a estas medidas
instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipación de prueba no difiere de
la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institución
tiene origen en el “peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse” en el
momento procesal oportuno, la relación de servicio existente entre ella y la sentencia que en su
día se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento
psicológico del juzgador. Como señala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei
se halla en toda producción de pruebas – incluso la no anticipada- respecto a la sentencia
estando, unas y otras al servicio de la formación de la convicción judicial.82
7.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado práctico de una futura ejecución
forzada
Las providencias destinadas a facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada
tienen por objeto impedir la dispersión de bienes de parte del demandado y sobre las cuales
ella debe recaer.83
En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecución forzada.
7.4.c.- Las providencias que importan una decisión interina anticipada
Las providencias que importan una decisión interina anticipada en espera que, a través de un
proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva.84
El periculum in mora que justifica la dictación de este tipo de providencias cautelares radica en
que la indecisión de una relación controvertida durante el curso del proceso y el que ella perdure
hasta la emanación de la providencia definitiva, podría derivar a una de las partes daños
irreparables.
La relación de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a la
principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos
81 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 54. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
82 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.37 Editorial Civitas.1992.
Madrid. España.
83 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 56. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
84 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 58. Librería El
Foro.1996.Buenos Aires.
37
medidas cautelares precedentes la providencia cautelar no regula el mérito de la relación
sustancial controvertida, limitándose a aprontar medios para facilitar la formación o la ejecución
forzada de la futura decisión de mérito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la
providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito,
destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación
controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del
más lento proceso ordinario.85
La función instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares dando a la
controversia, en espera de la providencia definitiva, una solución provisoria que
presumiblemente se aproxime más a la que será la solución definitiva, de modo que ésta,
operando re adhuc integra y sin solución de continuidad pueda tener sobre la relación sustancial
la misma eficacia práctica que habría tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia
cautelar funciona aquí, si se nos permite un parangón, como las fuerzas de protección destinadas
a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a
éste las pérdidas mayores que le costarían la reconquista de las posiciones perdidas.86
7.4.d.- La Contracautela
La Contracautela consiste en la imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la
cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.87
Aquí la caución funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha dicho
autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los
daños que podrían nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista
de la urgencia, las exigencias de la justicia a la celeridad, la caución que acompaña a la
providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la
contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el
equilibrio entre las dos exigencias discordantes.
También aquí existe una relación de instrumentalidad entre la providencia que ordena la caución
y la providencia provisoria que la acompaña: e incluso la relación de instrumentalidad existe
también, mediatamente, y, por decirlo así, en segundo grado, con la ulterior providencia
principal. Con respecto a la providencia provisoria a que acompaña, la caución tiene carácter
instrumental negativo, en cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisión,
ofrece anticipadamente los medios, casi diríamos el contraveneno, para remediar eficazmente el
daño que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la providencia principal, a la que está
reservado el decidir si la providencia provisoria es injusta, la caución tiene carácter instrumental
positivo, en cuanto asegura preventivamente la realización práctica del derecho al resarcimiento
de los daños que encontrará su título en la providencia principal, cuando ésta haya revocado por
injusta la provisoria.88
7.5. En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares
por parte del legislador.
85 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las
Foro.1996.Buenos Aires.
86 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las
Foro.1996.Buenos Aires.
87 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las
Foro.1996.Buenos Aires.
88 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las
Foro.1996.Buenos Aires.
providencias cautelares. Pág 59. Librería El
providencias cautelares. Pág 61. Librería El
providencias cautelares. Pág 63. Librería El
providencias cautelares. Pág 32. Librería El
38
En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares por parte del
legislador se distingue entre providencias cautelares nominadas y providencias cautelares
innominadas o poder cautelar general.
Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se encuentran expresamente previstas
por parte del legislador para los efectos de impedir que se materialice el periculum in mora con
motivo del retardo con el cual debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva que ha de
resolver el conflicto.
Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al juez fuera de las
providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general en virtud del cual el
juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una
providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los
medios que considere oportuno y apropiados al caso.
La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto pacífico en la doctrina.
Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y enseña que, así como existe en otras
legislaciones una regulación general de las medidas cautelares (enstweilige Verfügung de la
CPO germ, ns. 935-945), también en nuestra ley debe considerarse implícitamente existente la
figura general de la providencia cautelar; dejándose completamente al juez el poder de establecer
su oportunidad y su naturaleza.
En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de un poder cautelar
general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto
considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran
comúnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podría, basándose
solamente en el requisito de interés, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en
que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio
para la tutela de créditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad
de esta forma excepcional de cognición, así me parece que no puede bastar el interés para
convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para
servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prevé.8990
89
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 67. Librería El Foro,
1996., Buenos Aires.
90 En relación con las medidas cautelares reales decretadas en procesos singulares civiles y criminales cuando se
hubiere declarado la liquidación de bienes en un proceso universal cabe tener presente lo previsto en los artículos
148 y 149 de la Ley 20.720, de 29 de enero de 2014. Al efecto se dispone en esos preceptos:
Artículo 148.- Principio general de las medidas cautelares. Los embargos y medidas precautorias decretadas en los
juicios sustanciados contra el Deudor y que afecten a bienes que deban realizarse o ingresar al Procedimiento
Concursal de Liquidación, quedarán sin efecto desde que se dicte la Resolución de Liquidación.
En caso de acumulación, sólo el Liquidador podrá solicitar el alzamiento respectivo ante el tribunal que lo decretó o
ante el tribunal que esté conociendo del Procedimiento Concursal de Liquidación. El tribunal correspondiente
decretará el alzamiento sin más trámite, con el sólo mérito de la dictación ya indicada.
Artículo 149.- Medidas cautelares en sede criminal. Aquellas medidas cautelares concedidas con ocasión de
acciones de naturaleza criminal provenientes de los ilícitos contemplados en el Título IX del Libro Segundo del
Código Penal, que afecten a bienes del Deudor para responder o garantizar el pago de futuras indemnizaciones
civiles, multas o cualquier otra condena en dinero, quedarán sin efecto tan pronto el Liquidador comunique por
escrito al Juzgado de Garantía que corresponda que se ha pronunciado la Resolución de Liquidación, adjuntando los
documentos que sirvan para acreditarla. Este tribunal entregará los bienes al Liquidador para su administración y
proseguirá la tramitación de los respectivos procedimientos, en los cuales el Liquidador actuará como coadyuvante
cuando se trate de delitos concursales.
Las multas e indemnizaciones pecuniarias que eventualmente se concedan, cualquiera sea su especie, deberán
verificarse en el Procedimiento Concursal de Liquidación conforme a las reglas generales
39
8.- CARACTERES.
A modo conclusivo, se señala que los principales caracteres de estas providencias radican en
que:
a)
Las providencias cautelares no deciden sobre el mérito, sino que ello queda reservado
para la providencia definitiva.
b)
Las providencias cautelares son provisorias. Ellas nunca constituyen un fin en sí
mismas, sino que están preordenadas a la dictación de una sentencia definitiva, a cuyo resultado
práctico tienden a proteger.
c)
Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cual podrá
ser el contenido de la futura providencia.
d)
Dado lo anterior, para la dictación de una providencia cautelar se requiere:
1) Apariencia o verosimilitud del derecho; y
2) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.91
9.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
El ejercicio de la función jurisdiccional para la solución de los conflictos requiere ser
desarrollado a través de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo de
las diversas fases de discusión, prueba y fallo que componen el procedimiento.
De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se acerque a un proceso que
no contenga dilaciones indebidas, debiendo realizarse una profunda reforma que incorpore
procedimientos en que se recoja la oralidad, contradicción, inmediación, concentración y
publicidad, para que nos conduzcan bajo un modelo democrático a la más pronta y justa decisión
de los conflictos.
Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagración de procedimientos civiles regidos por
esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para arribar a la dictación de la sentencia
definitiva que resuelva el conflicto.
Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne ineficaz por la
imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los bienes que conformen el patrimonio
no teniendo donde ser ejecutada, o que el daño se vuelva irrecuperable si no se otorga una tutela
anticipada durante el curso del proceso, es que se han establecido las medidas cautelares.
El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento para asegurar la
eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al término de un proceso para la justa
composición del conflicto.
La finalidad es que se logre la consolidación de la justicia, permitiendo que se cumpla
efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la justa solución del conflicto y la
mantención de la paz social.
91
Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.77. Librería El Foro,
1996, Buenos Aires.
40
Por otra parte, dentro del campo de la evaluación económica y estadística para la toma de
decisiones se ha definido un modelo general sobre cuándo es óptimo adoptar una medida
cautelar.
En este sentido, se nos ha señalado por Ramos Romeu que “la toma de decisiones en situaciones
de incertidumbre o riesgo ha sido un área de estudio muy importante de la teoría económica y
estadística, en que la obra de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de ciertos axiomas
básicos acerca de las propiedades de lo que se persigue, la teoría sugiere que puedan tomarse
decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se produzca cada una de las
consecuencias que se prevean y (2) las consecuencias mismas. En definitiva, puede decirse sobre
la base de las consecuencias esperadas de la decisión. En una situación de riesgo con varias
consecuencias dañinas posibles, el objetivo primordial se define como el de minimizar los daños
esperados de la decisión.
“A partir de esta construcción, puede definirse un modelo general sobre cuando es óptimo
adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la probabilidad de que el demandante tenga
razón, Dte la magnitud del daño que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en
realidad tiene razón, y Ddo la magnitud del daño que puede sufrir el demandado si se adopta y el
demandante no tenía la razón. Una medida cautelar minimiza los daños esperados de la situación
si los daños esperados de su adopción son inferiores a los daños esperados de su denegación, es
decir, si
p x Dte > (1-p) x Ddo
“Si la medida cumple este requisito, se dirá que la medida es óptima. Este modelo, como
cualquier simplificación de la realidad es muy general y a la vez sencillo. Sin duda, su aplicación
en los casos concretos puede ser difícil y debatida. Pero es un buen punto de partida saber dónde
se quiere llegar y no hay problema para modificarlo gradualmente, introduciendo en el análisis
las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas prácticos que se planteen. Así,
el modelo asume que el procedimiento para determinar si una medida cautelar es óptima o no, y
la propia ejecución de la medida, no tienen costes administrativos. Pero obviamente, los costes
administrativos también importan a la hora de determinar si una medida cautelar es óptima o no,
por lo que debería incorporarse al análisis. El modelo también asume que las consecuencias
derivadas de adoptar o denegar una medida cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias
pueden ser también probabilísticas y, en concreto, por ser el supuesto más frecuente en la
práctica, el daño que puede sufrir el demandante si no se adopta la medida puede ocurrir sólo con
cierta probabilidad. Obviamente para determinar si la medida es óptima, debería tenerse esto
también en cuenta. Por otro lado, el modelo asume que existe sólo una medida cautelar posible.
Cuando existan varias medidas cautelares que evitan magnitudes de daños distintos al
demandante y causan magnitudes de daños distintas al demandado, es necesario comparar las
medidas entre sí para decidir qué medida adoptar. Además, aunque en el ejemplo, la medida
elimina todo el daño posible al demandante, en la práctica, no todas las medidas son igual de
idóneas e igual de eficaces, y sería deseable tener eso en cuenta para tomar una decisión.
Finalmente, la ecuación asume que la sociedad no tiene aversión al riesgo, es decir, que su
utilidad no se ve afectada por el nivel de riesgo existente. Este aspecto quizá no sea importante
en las decisiones sociales, pero podría pensarse en los efectos de modificar este presupuesto
también.92
CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.
I. INTRODUCCION.
92
Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 38 y 39. Atelier
Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.
41
1.- Reglamentación.
Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Título IV del Libro II del Código
de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289).
En el Proyecto se regulan en el Título XII del Libro I (arts. 159 a 168 Prejudiciales Propiamente
tales y Probatorias y 194 a 196 Prejudiciales Cautelares).
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por
objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que puedan
desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad
dentro del proceso.
3.- Clasificación.
Las medidas prejudiciales se clasifican en:
a)
b)
c)
Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales
Medidas prejudiciales probatorias
Medidas prejudiciales precautorias.
4.- Características.
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes características comunes:
a)
Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante, y
decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.
b)
Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Código de Procedimiento Civil, “Del
Juicio Ordinario”, son de aplicación general a toda clase de juicio de conformidad a lo previsto
en el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil.93 Al efecto debemos recordar que el referido
precepto establece que “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y
actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su
naturaleza.”
c)
El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial consiste en que
quien las solicite debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos, de conformidad a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C.d)
93
Sólo las puede solicitar el futuro demandante.
En el mismo sentido, FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Procedimientos civiles e incidentes,
Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, pp. 10-11; BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V.,
Diego, Proceso Civil, Santiago, 2ª ed., Ed. Thomson Reuters, 2014, p. 144; QUEZADA M., José, Medidas
Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur Ltda., 1987, p. 78; y CASARINO V., Mario, Manual de
Derecho Procesal Civil, Santiago, 6ª ed., Ed. Jurídica de Chile, 2009, T. III, pp. 202-203.
42
Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y las medidas prejudiciales probatorias
(Art. 288 del C.P.C.).
e)
El tribunal competente para conocer las medidas prejudiciales es el tribunal que debería
conocer del asunto principal. Concedida la medida prejudicial, la demanda debe ser presentada
directamente ante el tribunal que conoció de ella en lugar de ingresarse a distribución de causas.
Así se establece expresamente en el artículo 178 del C.O.T., el que dispone que “No obstante lo
dispuesto en los artículos 175 y 176, serán de la competencia del juez que hubiere sido
designado anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas
prejudiciales”.
En el caso de arbitrajes, se ha permitido que las medidas prejudiciales sean presentadas ante los
tribunales ordinarios cuando el tribunal arbitral no se encuentra instalado, atendida la urgencia
involucrada en el asunto. En contra de ello, Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado señalan que
“Cuando las partes han designado un tribunal arbitral y el árbitro no se encuentra instalado, y la
parte recurre al juez de letras para que la conceda, esta medida prejudicial así concedida no es
válida, ya que sólo lo es la deducida ante el juez árbitro designado por las partes.”94
En cambio, cuando el tribunal arbitral se encuentra instalado, se ha señalado que el árbitro pasa a
ser el único tribunal competente para conocer de la medida prejudicial, en el caso de estar ante
un arbitraje nacional.
En el caso de arbitrajes comerciales internacionales, la ley ha permitido expresamente la
intervención de los tribunales estatales para la dictación de medidas cautelares provisionales,
aunque exista un tribunal arbitral. En efecto, el artículo 9 de la Ley Nº 19.971 sobre Arbitraje
Comercial Internacional establece que “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que
una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite
de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas
medidas.”
Lo anterior se justifica por el carácter internacional del asunto y la necesidad de celeridad para la
concesión y efectividad de las medidas cautelares. Atendido el carácter internacional del asunto,
resulta normal que puedan existir bienes ubicados en distintos países, siendo necesario poder
adoptar medidas cautelares rápidamente para asegurar el resultado del juicio para lo cual resula
necesario poder acudir directamente a los tribunales estatales, atendido a que se ha estimado que
no existe un tratado internacional, ni reglas legales que permitan el reconocimiento expedito de
las resoluciones de árbitros sobre medidas cautelares o siquiera su reconocimiento. En este
sentido, cabe tener presente que la Corte Suprema ha estimado que la Convención de Nueva
York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras no resulta aplicable
para el reconocimiento de medidas precautorias preliminares pronunciadas por tribunales
arbitrales.95
f)
En cuanto a su tramitación, ha señalado que las medidas prejudiciales se tramitan de plano
y, por regla general, se notifican al futuro demandado (o futuro demandante), salvo en el caso de
las medidas prejudiciales probatorias de inspección personal del tribunal, informe de peritos,
certificado de ministro de fe y prueba testimonial cuando la otra parte no se encuentra en el lugar
del juicio o en el lugar donde se ejecutará dicha medida probatoria, en cuyo caso debe notificarse
al defensor de ausentes (artículos 281 y 286 del C.P.C.).
94
FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Procedimientos civiles e incidentes, Santiago, Ed.
Thomson Reuters, 2013, p. 10.
95
CS, 11.5.2010, Rol 5468-2009.
43
Conforme señala José Quezada, el problema es “Saber si las medidas deben tramitarse
incidentalmente; si hay que dar previamente traslado a la otra parte. El artículo 289, dispone que
todas las prejudiciales ‘pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden,
salvo los casos en que expresamente se exige su intervención’.
Por esta razón hemos afirmado que ellas se tramitan sin audiencia. Los casos de excepción no se
refieren a la audiencia, sino que al ‘conocimiento’. Esta expresión está definida en el artículo 69
y significa que la diligencia se puede efectuar tan pronto se notifique al contendor lo resuelto.
(…) En ningún caso hay que interpretar la ley en cuanto que debe darse traslado o debe
notificarse previamente al contendor, para saber su reacción, y después pronunciarse sobre las
medidas.
La gestión preparatoria no es juicio. Su naturaleza precautoria y cautelar exige rapidez para que
sea eficaz, lo que no se lograría estableciendo tramitaciones que la ley no ha contemplado.”96
En un sentido similar, Carlos Anabalón señala que “En cuanto al procedimiento mismo, no
puede ser más simple, desde que, como regla general, las mismas medidas se decretan de
plano”97. “De consiguiente -y esto se dejó bien establecido en la discusión de la ley- es
facultativo para el tribunal el proceder al otorgamiento de las medidas prejudiales con o sin
audiencia de la persona contra quien se solicitan, o sea, dando o no a tales medidas la tramitación
incidental, con arreglo a lo prevenido en el artículo 82, si bien se aconseja, por regla general,
omitir este trámite que, en la mayoría de los casos, no producirá otro efecto que dilatar la gestión
o hacer hasta ilusorios sus resultados. Claro está que es el tribunal el llamado a apreciar
prudencialmente la mejor forma de obrar en cada caso”98.
g)
En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia sobre una medida
prejuidicial y, consecuencialmente, respecto a los recursos que proceden en contra de tal
resolución existe disparidad de opiniones en la doctrina.
Para Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado las resoluciones que se pronuncian sobre medidas
prejudiciales “(…) son autos, porque resuelven una cuestión accesoria -incidente- sin establecer
derechos permanentes en favor de las partes, ya que pueden modificarse y son esencialmente
provisorias.”99 En concordancia, con lo anterior, estos autores señalan que dicha resolución es
susceptible del recurso de reposición con apelación en subsidio, dando a entender que son autos
que alteran la substanciación regular del juicio o han ordenado un trámite no establecido en la
ley. En este sentido, estos autores han señalado que “La resolución que decreta una medida
prejudicial es una auto, en consecuencia, es esencialmente modificable por el propio tribunal que
lo dictó, así la parte contraria puede oponerse mediante el recurso de reposición. La resolución
que resuelve la reposición es apelable en el solo efecto devolutivo, apelación que debe
interponerse en forma subsidiaria al recurso de reposición.”100
En cambio, para Carlos Anabalón y José Quezada son sentencias interlocutorias de segundo
grado, por lo que son susceptibles del recurso de apelación. El primero de estos autores señala
que “Según lo dejamos insinuado más atrás, y obligados como nos hallamos a encasillar las
resoluciones sobre otorgamiento o denegación de medidas prejudiciales dentro de la clasificación
del artículo 158, es fuerza calificarlar como sentencias interlocutorias, respecto de las cuales, por
consiguiente, procede el recurso de apelación (…) la verdad es que todas y cada una de dichas
96
QUEZADA M., José, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur Ltda., 1987, p. 93.
ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2017, p. 23.
98
ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2017, p. 42.
99
FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Procedimientos civiles e incidentes, Santiago, Ed.
Thomson Reuters, 2013, p. 7.
100
FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Procedimientos civiles e incidentes, Santiago, Ed.
Thomson Reuters, 2013, p. 23.
97
44
medidas constituyen otros tantos trámites que deben servir de base en el pronunciamiento de la
sentencia definitiva que habrá de dictarse en el próximo juicio en que incidieron”101.
CAPITULO III.
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O
PROPIAMENTE TALES.
1.- Concepto.
Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los actos jurídicos procesales
anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste.
2.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales preparatorias
es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en el artículo 273 del Código de
Procedimiento Civil. Al efecto establece dicho precepto que “El juicio ordinario podrá
prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la
demanda...”.
Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la ley para los efectos de
solicitar una medida prejudicial preparatoria o propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta
excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada en el N° 5 del artículo
273 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, señala el artículo 288 de ese cuerpo legal que
“toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan
el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”
3.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o preparatoria el legislador
contempla un requisito general o común a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto
de algunas medidas prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el
tribunal.
3.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial.El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o
precautoria, señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo señalar cual es la persona
que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer
en su contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil. Establece al efecto dicho
precepto que “para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar
la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”
101
ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2017, p. 42-43. Véase
también QUEZADA M., José, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur Ltda., 1987, p.
93.
45
3.b.- Requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o
preparatoria.
El requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o
preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas
medidas para que pueda entrar al juicio.
Al efecto, el inciso final del art. 273 del Código de Procedimiento Civil establece que las medidas
contempladas en los cuatro primeros números de ese precepto se otorgarán por el tribunal sólo
cuando a su juicio sean necesarias para que el demandante pueda entrar al juicio.
Gonzalo Cortéz, interpretando los casos en que un juez puede estimar que la medida prejudicial no
es necesaria, ha señalado que “(…) entiendo que no resulta procedente decretar alguna medida
prejudicial para obtener una información que, siendo necesaria para preparar el juicio posterior,
pueda obtenerla el interesado sin necesidad de intervención judicial.”102
Excepcionalmente, tratándose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en
instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito específico alguno, bastando
para su concesión que sólo sé dé cumplimiento al requisito común o general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil nos señala al regular el requisito
específico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que “la diligencia expresada
en el número 5° se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal,
sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”
4.- Análisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias
que se contemplan en el art.273 del C.P.C.
Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma específica en el artículo
273 del Código de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o propiamente
tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio.
En el Proyecto se regulan en sus arts. 160 y 162 a 168.
4.1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio,
o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes.- (art. 273 n° 1 del C.P.C.).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitirá
al demandante emplazarlo válidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relación con la individualización del demandado.
Al efecto, debemos recordar que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece en su
N° 2 que “ la demanda debe contener: 2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante
y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación” y en su Nº 3 agrega que
debe señalarse “el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado”, y la falta de
cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda hacer valer una
102
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil, Santiago, 2ª ed., Ed.
Thomson Reuters, 2014, p. 145.
46
excepción dilatoria conforme a lo previsto en los Nºs 2 y 6 del artículo 303 del C.P.C.,
respectivamente.
La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaración jurada del futuro demandado
acerca de los siguientes tres aspectos:
a)
La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por sí
mismo.
b)
La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o convencional del
futuro demandado; esto es, las personas que en virtud de disposición legal o en virtud de un acto
convencional pueden comparecer en representación del futuro demandado en el proceso; y
c)
El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deberá presentar un escrito
requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos recordar que el
titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el
futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. La
razón es obvia, ya que el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo
previsto en el Nº 2 del artículo 254 del C.P.C.
Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas ante la Iltma. Corte de Apelaciones
respectiva o el Primer Juzgado Civil, según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado
asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna (arts. 175 y
176 del C.O.T.).
El tribunal competente designado deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes
señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para
una día y hora determinado a fin de prestar la declaración jurada acerca de los hechos solicitados
en su escrito por el futuro demandante. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser
notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art.
40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder categóricamente ante el
tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria, de lo cual
se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o da respuestas evasivas
acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposición, el futuro demandante puede
solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones:
a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que
determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en
caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se
verifique.
Al efecto, el artículo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y sanciones al
señalarnos que “Si, decretada la diligencia a que se refiere el número 1° del artículo anterior, se
rehúsa prestar la declaración ordenada o ésta no es categórica, en conformidad a lo mandado,
podrán imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta
47
de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento.”
4.2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
Como señala Quezada, esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al futuro demandante “(…)
saber si la cosa litigiosa existe, si está realmente en poder del futuro demandado y, también, el
estado en que se encuentra, con la finalidad de evitar su posible deterioro o menoscabo.”103
En esta materia, debemos recordar que la obligación puede referirse no sólo a la consistente en
entregar una cosa, sino que también a la obligación de dar una cosa en favor del futuro demandado
en beneficio del futuro demandante, puesto que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa
de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.548 del Código Civil.
Se ha discutido si esta medida prejudicial podría aplicar respecto de inmuebles. En contra de dicha
posibilidad, Juan Agustín Figueroa y Erika Morgado han señalado que “Para nosotros se trata de
una cosa mueble, porque hay que tener en vista el artículo 275 inciso 2º del Código de
Procedimiento Civil que se refiere a cómo se cumple la medida y dada su redacción se trata de cosas
muebles (‘el lugar donde se encuentre’)”104.
Dando cuenta de esta discusión, Gonzalo Cortéz ha señalado que, aunque no se establece de modo
categórico, la diligencia parece estar dispuesta para la exhibición de cosas muebles, sin perjuicio de
que existe la autorizada opinión de Carlos Anabalón sosteniendo la procedencia de esta medida
prejudicial respecto de inmuebles. 105
En efecto, Carlos Anabalón sostiene que “(…) es útil advertir que se habla sencillamente de ‘la
cosa’ -corporal, por cierto- que haya de ser objeto de la acción, esto es, sin hacer ninguna distinción
entre cosas muebles e inmuebles. Con todo, respecto de los bienes raíces se ha dicho que no existe
la razón en que se funda la ley para autorizarla, puesto que no es fácil ni aun posible su ocultación;
pero la verdad es que subsiste también, como en los muebles, el temor de que sus actuales tenedores
alteren su estado u ocasionen daños o perjuicios que pueden afectar los derechos de aquel que pide
su exhibición.”106
Por otra parte, tratándose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o
cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carácter liquida de
la obligación de conformidad a lo previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.
Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligación será líquida per se y
podrá deducirse de inmediato la acción ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, y además es
actualmente exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligación no
será líquida per se, y será menester que previamente se realice una gestión preparatoria de
avaluación por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá no será la entrega de
la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal según el
informe que le proporcione el perito (Arts. 438 N° 2 y 440 del C.P.C.).103
QUEZADA M., José, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur Ltda., 1987, p. 82.
FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Procedimientos civiles e incidentes, Santiago, Ed.
Thomson Reuters, 2013, p. 13.
105
BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil, Santiago, 2ª ed., Ed.
Thomson Reuters, 2014, p. 147.
106
ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2017, p. 29.
104
48
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deberá presentar un escrito
requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.). Además, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede
ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de
Procedimiento Civil.
Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas ante la Iltma. Corte de Apelaciones
respectiva o el Primer Juzgado Civil, según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado
asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna (arts. 175 y
176 del C.O.T.).
El tribunal competente designado deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes
señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para
una día y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la cosa que haya ser objeto de la
acción que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser
notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art.
40 del C.P.C.).
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de
exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa por el futuro, debemos distinguir si la
cosa se encuentra en poder de éste o de un tercero:
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, éste cumple con la
orden de exhibición decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello.
De conformidad a lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, “si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es
objeto de ella, podrá también ser obligado:
1° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y
2° A exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento
qué carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le
podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274.”
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un tercero y no del futuro demandado, éste
cumple con la orden de exhibición decretada por el tribunal expresando el nombre y residencia de
dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podrá decretar la orden de
exhibición de la cosa por ese tercero, quien la cumplirá al igual que el futuro demandado, mostrando
el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole
facilidades para ello.
49
Al efecto, el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil establece que “la exhibición, en el
caso del número 2° del artículo 273, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello, siempre que el
objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición. Si el objeto se halla
en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.”
Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibición en los términos antes señalados, el
futuro demandante puede solicitarle al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente
para su cumplimiento con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos
sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará prudencialmente el
tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado
no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, el tribunal en
este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto
cuya exhibición se pide. Iguales apremios podrán decretarse en contra de terceros que, siendo
meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.
Al efecto, el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil establece que “Si se rehúsa hacer la
exhibición en los términos que indica el artículo precedente, podrá apremiarse al desobediente con
multa o arresto en la forma establecida por el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del local
donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.
Iguales apremios podrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se
nieguen a exhibirlo.”
4.3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u
otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas;
4.4. La exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.
El Código de Procedimiento Civil regula conjuntamente el procedimiento para llevar a cabo
estas dos medidas prejudiciales preparatorias.
Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro demandante deberá presentar un escrito
requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone
deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.). Además, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de
su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no
pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código
de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la
exhibición de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder
el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto
del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado éste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros
conforme a lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.107
107
En este sentido, véase QUEZADA M., José, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur
Ltda., 1987, p. 83; y CASARINO V., Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 6ª ed., Ed. Jurídica de
50
Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas ante la Iltma. Corte de Apelaciones
respectiva o el Primer Juzgado Civil, según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado
asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna (arts. 175 y
176 del C.O.T.).
El tribunal competente designado deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes
señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para
una día y hora determinado a fin de exhibir los documentos. Dicha solicitud y la resolución
recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario
al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).
En la historia de la ley se dejó expresa constancia respecto de la exhibición de documentos que
“es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de
ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: 1° interés legítimo del que
se propone demandar; y 2° apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición. No se trata
de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se
presentan perjudicialmente, habrá obligación de presentarlos en el curso del juicio. El título en
discusión prescribe la práctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la
demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin;
luego debe autorizarse la exhibición cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se
hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentación se ordena no son del
dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los
intereses colectivos; y la exhibición no puede ordenarse, según los términos propuestos, sino
acerca de “documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas” (Los
Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Página 234. Poblete
Cruzat Hermanos Editores.1918.)
Lo anterior también lo destaca Carlos Anabalón, quien señala que del texto del artículo 273 Nº 3
del C.P.C. “(…) fluye, entonces, que esta medida no comprende las escrituras o instrumentos de
carácter secreto o estrictamente personales sino aquellos que representan un interés colectivo y
son de libre conocimiento público.”108
Respecto de la exhibición de los libros de contabilidad, debemos tener presente que se
contemplan normas especiales en el Código de Comercio.
Conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, “los tribunales no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros;
salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades
legales o convencionales y quiebras.”
Respecto de los libros de los comerciantes, el artículo 43 del Código de Comercio establece que
“la exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de
parte o de oficio.
“Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los
libros se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los
asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección
precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Chile, 2009, T. III, p 205.
108
ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2017, p. 31. En el mismo
sentido, QUEZADA M., José, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur Ltda., 1987, p.
83.
51
“Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros”.
En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece una presunción, al señalar el
artículo 35 del Código de Comercio que los libros de comercio llevados en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre
sí. De conformidad al artículo 34 del Código de Comercio, si los libros adolecen de los vicios
enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio en favor del comerciante a quien
pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán
decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no
se rindiere prueba en contrario.
Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a
destruir lo que resultare de sus asientos conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de
Comercio.
Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones
que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido según lo
previsto en el artículo 36 del Código de Comercio.
El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre
los cuales versa la medida prejudicial preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejará constancia
en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal.
A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante. Tratándose de los libros de
comercio, la exhibición, debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia
del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación
necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros
han sido llevados con la regularidad requerida.
Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe los instrumentos o libros
respecto de los cuales se le pide su exhibición y que se encuentren en su poder, perderá el
derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.
Además, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado
desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b)
arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará prudencialmente el tribunal. El tribunal
puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento
a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Además, el tribunal en este caso se encuentra
facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el instrumento o libro de
contabilidad cuya exhibición se pide.109
Finalmente, es menester tener presente que si la exhibición se hubiere ordenado respecto de los
libros de un futuro demandado comerciante y éste se niegue a realizarla, será juzgado por los
asientos de sus libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en
contrario, de conformidad a lo previsto en el artículo 33 del Código de Comercio.
Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas prejudiciales preparatorias y las
sanciones en caso de incumplimiento en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, al
109
En el mismo sentido, FIGUEROA Y., Juan Agustín y MORGADO S., Erika, Procedimientos civiles e incidentes,
Santiago, Ed. Thomson Reuters, 2013, p. 15; y BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V.,
Diego, Proceso Civil, Santiago, 2ª ed., Ed. Thomson Reuters, 2014, p. 149.
52
señalarnos que “siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números 3° y 4° del
artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder
los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer
después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos
que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II, del Libro I del Código de Comercio.”
4.5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado indagar
acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento de la
firma estampada en él por la contraparte.
Conforme expone Gonzalo Cortéz, se ha discutido si esta medida prejudicial resulta procedente
respecto de documentos que no han sido firmados. Señala dicho autor que algunos han sostenido
que el reconocimiento de firma sería comprensivo de la letra con que ha sido escrito el documento.
No obstante, siguiendo a Carlos Anabalón, Cortéz señala que se ha refutado dicha opinión por ser
contraria al texto legal, por lo que la medida prejudicial solo sería procedente frente a documentos
privados firmados. Los documentos no firmados, como las notas escritas o papeles domésticos, no
serían susceptibles de la medida prejudicial de reconocimiento de firma, sin perjuicio de que
podrían ser reconocidos por su autor dentro del juicio conforme a las reglas generales.110
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deberá
presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia como medida prejudicial
preparatoria, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las
cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.). Al efecto, establece
dicho inciso que “La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los
otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio.”
Debemos recordar que el titular de esta medida no es sólo el futuro demandante, puesto que ella
también puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del
Código de Procedimiento Civil.
Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas ante la Iltma. Corte de Apelaciones
respectiva o el Primer Juzgado Civil, según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado
asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna (arts. 175 y
176 del C.O.T.).
El tribunal competente designado deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes
señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandante o demandado según
quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar la
declaración jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bajo apercibimiento de
tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasivas de conformidad a lo
establecido en los artículos 278 y 435 del C.P.C. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella
deberán ser notificadas al futuro demandante o demandado personalmente y por el estado diario
al solicitante de la medida prejudicial (art. 40 del C.P.C.).
110
Véase BORDALÍ S., Andrés, CORTEZ M., Gonzalo y PALOMO V., Diego, Proceso Civil, Santiago, 2ª ed., Ed.
Thomson Reuters, 2014, p. 150; y ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El
Jurista, 2017, p. 34.
53
El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder
categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya
o no, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado o
demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer
también el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.
Respecto de la persona que efectúa el reconocimiento, cabe tener presente que esta es una
diligencia estrictamente personal, por lo que resulta útil tener en consideración las siguientes
observaciones de Carlos Anabalón respecto a la firma a ruego y alos representantes. Como
señala este autor, “Estimamos útil adelantar en este lugar que la citación para el reconocimiento
de una firma ‘a ruego’ es improcedente, si se limita a la persona que no sabe firmar, como es
lógico; pero, en cambio, la gestión se justificaría mediante la comparecencia tanto del firmante
del documento como de la persona que hizo el ruego, por no saber firmar.
Tampoco nos parece procedente la citación de una persona para que reconozca la firma de otra, a
pretexto de ser representante de ésta, porque se trata de una diligencia estrictamente personal,
por su misma índole, mucho más si el firmante desconociera la supuesta representación. Por el
contrario, los representantes legales deberán reconocer sus propias firmas en los documentos
privados suscritos a nombre de sus pupilos o representados y en ejercicio legítimo de su
cargo.”111
Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o da
respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposición, el
solicitante de la diligencia puede solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma
estampada en el documento.
Al efecto, el artículo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y sanciones al
remitirse al procedimiento de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de
firma puesto en instrumento privado, al señalarnos que “si se rehúsa el reconocimiento de firma
decretado en el caso del número 5° del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas
establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo.”
El artículo 435 del C.P.C. prevé al respecto que “si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo,
quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá
pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de
estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por
confesada la deuda.”
No obstante, la remisión que se efectúa en la medida prejudicial de reconocimiento de firma puesto
en instrumento privado a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma
puesto en instrumento privado, ambas diligencias presentan diferencias entre sí:
Solicitante
Sujeto pasivo
Requisitos Escrito
111
MEDIDA
PREJUDICIAL
PREPARATORIA
Futuro demandante o demandado en
juicio declarativo
Futuro demandado o demandante en
juicio declarativo
Señalar la acción declarativa que se
GESTIÓN
PREPARATORIA
VÍA EJECUTIVA
Solamente futuro demandante en
juicio ejecutivo
Solamente futuro demandado en
juicio ejecutivo
No se requiere.
ANABALÓN S., Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2017, p. 36.
54
Objetivo
Obtención reconocimiento
de firma de instrumento.
propone
y someramente sus
fundamentos.
Preparar la entrada a un juicio Obtener un título ejecutivo para
declarativo
poder deducir una demanda
ejecutiva
Se genera medio prueba queSe obtiene titulo ejecutivo que
permite deducir una demanda en
permite
un juicio ejecutivo
hacerlo valer en el juicio
declarativo a iniciarse con la
interposición de una demanda
No reconocimiento de firma Se puede demandar en juicio Termina gestión preparatoria, sin
declarativo posterior, sin contar con poderse deducir una
demanda
en instrumento.
ese medio de prueba.
ejecutiva al no contarse con titulo
ejecutivo
De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar el escrito de medida
prejudicial preparatoria y de gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puesto que si bien es cierto
el procedimiento y los efectos de ella consistentes en obtener el reconocimiento de firma puesto
en un instrumento privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son diametralmente
distintas.
En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de firma permite perfeccionar
un medio de prueba como lo es un instrumento privado que se tiene por reconocido en cuanto a
su firma y contar con éste como medio de prueba en el juicio declarativo posterior; en cambio, el
reconocimiento de firma en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva permite obtener un título
ejecutivo y poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa gestión preparatoria.
De allí que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado
en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la demanda en
un juicio declarativo posterior, dado que la pretensión se puede acreditar con otros medios de
prueba dentro de él.
En cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado
en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la demanda
ejecutiva al no contarse con un título ejecutivo, el que constituye el presupuesto más importante
para dar aplicación a este procedimiento.
En el Proyecto no existe la gestión preparatoria de reconocimiento de firma en instrumento
privado para preparar la vía ejecutiva, puesto que en tal caso lo que procederá será utilizar el
procedimiento monitorio (Véase art. 539 del Proyecto).
CAPITULO
IV.
PROBATORIAS.
LAS
MEDIDAS
PREJUDICIALES
1.- Generalidades.
Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son términos sinónimos el de prueba
anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo más bien entre ambos una
relación de género a especie.
55
Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelación a la oportunidad
o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto.
En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la práctica por regla
general la inmediación, se amplía la posibilidad de rendición de prueba durante todo el
transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella
que se rinde antes del término ordinario, sin necesidad de invocar razón de urgencia alguna para
ello. Es así como se nos ha señalado con razón que en un juicio ordinario civil nadie considera
que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada112
como tampoco cabría considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolución de
posiciones rendida antes del término probatorio y luego de contestada la demanda.
Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres períodos claros y
específicos en cuanto a sus objetivos, como lo son la discusión, la audiencia preliminar o
preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta última todo lo relativo a la rendición de
prueba. Es así como, a título ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos
y de peritos que solicita ser rendida en la audiencia de preparación de juicio oral con antelación a
la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a la audiencia
de juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 280 del Código Procesal Penal, titulado
Prueba anticipada.
De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de éste a las
medidas prejudiciales probatorias113 como a la prueba rendida por razones de urgencia antes de la
oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto 114 y la
prueba trasladada115.
La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende hacerse valer posteriormente
en otro proceso diverso, acompañándose para tal efecto el expediente íntegramente o sólo una
copia de las piezas del expediente o de los registros en que consta la prueba.
En los procesos escritos, de inspiración inquisitiva, en que no rige la inmediación, no cabe duda
que se admite el traslado de la prueba rendida en otros procesos, y es así como se regula
expresamente la forma en la cual debe remitirse un expediente solicitado por otro tribunal en el
inciso segundo del artículo 37 del C.P.C. y se permite que se ordene la agregación de otros
procesos como medida para mejor resolver en el artículo 159 N° 6 del Código de Procedimiento
Civil. Además, se contempla expresa y específicamente la eficacia probatoria de la prueba
confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulándose su valor probatorio en el artículo
398 del C.P.C.
En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la inmediación, el concepto de
prueba trasladada es mucho más restringido y difícil de admitir, dado que el tribunal debe formar
su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, lo que se prevé a modo
112
Alvaro Paúl Díaz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pág.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.
Véase arts 161 a 168 del Proyecto
114
Véase art.287 del Proyecto.
115
Véase art.349 del Proyecto Art. 349.-Prueba trasladada. Podrá reproducirse o darse lectura a los registros
públicos ante los tribunales, en que constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o partes, en los siguientes
casos: a) Cuando se tratare de declaraciones de personas que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o
mental, o estuvieren ausente del país o cuya residencia se ignorare o que por cualquier otro motivo difícil de superar
no pudieren declarar en el juicio; b)Cuando constaren en registros que todas las partes acordaren incorporar, con la
anuencia del tribunal, c) Cuando la no comparecencia del testigo, perito o de una parte pudiere ser imputable a la
otra parte. d) Cuando se tratare de declaraciones prestadas por los litigantes, en procesos diversos, en los que hayan
sido partes quienes los sean en aquel al que la prueba se traslada.
113
56
ejemplar respecto del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artículo 340 del Código
Procesal Penal.
Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en declaraciones de testigos,
peritos e imputados en el artículo 331 del Código Procesal Penal.
Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitación señalada en el artículo 340 del
Código Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la prueba rendida en otro proceso si con
ello se pretende demostrar en un juicio oral la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisión de
un testigo o perito que declara, conforme a lo previsto en los artículos 309,318 y 332 del Código
Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano se contempla la existencia
del discovery o etapa de esclarecimiento previo de los hechos.
Como se nos ha señalado acertadamente, “el principal objetivo de este mecanismo procesal,
malamente comparado por algunos con las medidas prejudiciales probatorias116, es proveer a las
partes de toda la información acerca de los hechos, antes del juicio, evitando así las demoras y
sorpresas de un juicio improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar
luego, con mayor precisión, los elementos centrales de la controversia, eliminando así
controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse en hechos
erróneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber ético
de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones.
“Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos
instrumentales, a saber, poner término anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el
avenimiento y la conciliación.
“Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran flujo de demandas. En
efecto, se basa en la noción esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado
inicialmente y en términos generales ante el juez, ella se traslada al ámbito privado, siendo las
partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un
receptor o actuario contratado al efecto. El juez sólo intervendrá, en un rol similar al juez de
garantía en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a un
determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la
evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos
judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deberá
repetirse, esta vez ante él o los jueces.117 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un
juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigación previa, un juicio civil no puede tener
lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos
probatorios y evidencias del caso.118
Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en nuestro
ordenamiento jurídico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas prejudiciales
probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de un juicio
116
Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen una esencial
diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso llega finalmente a juicio y a
una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner término al
procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a juicio.
117
Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.
118
Jorge Vial A. Artículo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pág. 712.Libro
Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia
Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006.
57
ordinario civil ya iniciado con la presentación de una demanda y antes término probatorio
ordinario fueron estudiados específicamente en el semestre pasado.
2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio,
que tienen por objeto obtener la rendición de los medios de pruebas establecidos por el legislador
que pudieren ser de difícil realización con posterioridad durante el curso del juicio o recayeren
sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer.
3.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias es
el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artículos 281, 284 y 286 del Código de
Procedimiento Civil.
Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra facultado por la ley para
los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria.
Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las
medidas prejudiciales probatorias en el artículo 288 de ese cuerpo legal, al señalarnos que “toda
persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el
número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.”
4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito
general o común a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas
prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.
4.a. Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial.
En esta materia nos remitimos a lo señalado respecto al cumplimiento de este requisito en relación
con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es común a toda medida prejudicial que se
solicite, incluidas las medidas prejudiciales probatorias, consistente en que el futuro demandante,
al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, debe señalar la
acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo señalar cual es la persona que
lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su
contra.
Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para solicitar cualquier
medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil. Establece al efecto dicho
precepto que “para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar
la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”
4.b.- Requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria.El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 281, 284 y 286 la posibilidad de
solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspección personal del tribunal, informe
de peritos nombrados por el tribunal o certificado de ministro de fe; la absolución de posiciones;
58
y la prueba de testigos respectivamente, contemplándose diversos requisitos y procedimiento
para que ellas se lleven a efecto.
4.b.1. La inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe.
El inciso 1º del artículo 281 del C.P.C. nos señala que “puede pedirse prejudicialmente la
inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o
certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate
de hechos que puedan fácilmente desaparecer ".
De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que pueden solicitarse
prejudicialmente son:
a)
b)
c)
la inspección personal del tribunal;
el informe de peritos, nombrados por el tribunal y
el certificado del ministro de fe.
En relación con dichos medios de prueba llama en primer término la atención la aplicación del
principio inquisitivo en cuanto a la designación de peritos como medida prejudicial probatoria,
toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y dentro del juicio, son las partes las que de
común acuerdo deben designarlos y el juez sólo puede hacerlo cuando esta voluntad concorde no
existe (Art. 414 del C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez quien,
directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda participación a las partes en
su designación.
En segundo término, llama la atención que se haya considerado como un medio de prueba
especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un ministro de fe, en
circunstancias que éste no aparece contemplado con ese carácter en la enumeración que se
realiza en el artículo 341 del C.P.C. Además, debemos tener presente para los efectos de
establecer el valor probatorio del certificado de ministro de fe que nuestro legislador le ha dado
la fuerza de una presunción simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1º del
artículo 427 del C.P.C.
Los motivos o el peligro en la demora específicos justificativos para que se decrete
prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo
tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten de conformidad a lo establecido en el art. 281
en que: a) exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan
fácilmente desaparecer”.
En cuanto a la ejecución de estas medidas, señala el artículo 281, inciso 2º, que para ello "se dará
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar
del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los demás casos se
procederá con intervención del defensor de ausentes".
4.b.2. La absolución de posiciones.
De acuerdo con la regla general, la absolución de posiciones o procedimiento para obtener la
confesión judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada
que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolución de posiciones conforme a lo
establecido en el inciso primero del artículo 284 del Código de Procedimiento Civil, al
59
señalarnos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos
calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará día
y hora para la práctica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado,
además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento
específico que hace procedente la concesión de aquélla.
El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolución de posiciones
como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor que el
futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país. Estimamos que esta ausencia del futuro
absolvente del país que justifica que se decrete la absolución de posiciones no debe tratarse de un
viaje transitorio, sino que de un carácter prolongado de manera tal que se haya de temer que no
regresará oportunamente al país en caso de desearse solicitarse la absolución durante el curso del
juicio.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
absolución de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de
rendición de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolución de posiciones tiene una
característica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrán de
contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se
mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es
abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que
deberán absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en
que debe evacuarse la diligencia.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones el secreto de las
posiciones que deberán absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que éste debe
calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los
efectos de decretar la diligencia, lo que determinará el tribunal según la acción que se señala que
se propone deducir y los fundamentos de ella.
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a
absolver las posiciones por parte del absolvente.
Tratándose de la absolución de posiciones como medida prejudicial, el inciso 2º del 284 del
C.P.C. establece cuál es la sanción a la que se arriesga a recibir el futuro absolvente al señalarnos
que “si se ausentare dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación
sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes
para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de este, salvo que
aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".
De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir que esta se decrete
bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 284, inciso 2º C.P.C., consistente en que se la
tenga por confesa en el curso del juicio.
Según esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial de absolución de posiciones
con las siguientes particularidades:
60
1º.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitación de la medida prejudicial, sino
que a ella se le tiene que tener por confesa durante el curso del juicio.119
2º.- La medida prejudicial de absolución de posiciones parte del supuesto que ellas están
redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo respecto de aquellas procede
tener a una persona por confesa.120
3º.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse a
que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos justificados.
El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve
tiempo del país contempla no sólo la posibilidad como medida prejudicial de solicitarle que
absuelva posiciones, sino que además constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio
un mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo respecto del
futuro demandante, pero no así respecto del futuro demandado.
Señala el artículo 285 que “en el caso del Artículo 284, inciso 1º podrá también pedirse que
aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que
le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento
de nombrársele un curador de bienes".
Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro emplazamiento del demandado
al poderse notificar al mandatario que constituya y hacer efectiva respecto de éste la
responsabilidad respecto de las costas y multas que se generen en contra del demandado. La
sanción en caso que no cumpla esta diligencia consiste en que puede nombrársele
directamente un curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevén por el artículo 845 del C.P.C., de conformidad a lo previsto en artículo
285 y 844 del C.P.C.
Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella debería evitarse
adoptando las medidas necesarias en la celebración de los contratos, en los cuales debe
contemplarse siempre una cláusula en la cual se establezca por las partes la designación de
mandatarios a quienes pueda notificarse la demanda en el país, sobre todo cuando ellos se
celebran con personas que tengan su residencia en el extranjero.
4.b.2. Prueba de testigos.
De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio ordinario civil requiere
que la parte que desea rendirla presente la lista de testigos dentro de los cinco primeros días del
término probatorio (art. 320 inc. 1º) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio (art.
340).
Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo
establecido en el inciso primero del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, al
señalarnos que “se podrá asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos
cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no
119
En este sentido, véase QUEZADA M., José, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur
Ltda., 1987, p. 89.
120
Así lo destaca Carlos Anabalón, quien señala que “Demás está añadir que para disfrutar de dicha sanción
necesitará el solicitante de la medida haber presentado los hechos, cuya confesión se procura de parte del requerido,
en forma categórica y asertiva, pues de otra suerte este último escapará de todo perjuicio.” ANABALÓN S., Carlos,
Tratado de Derecho Procesal Civil, Santiago, Ed. El Jurista, 2017, p. 40. En el mismo sentido, QUEZADA M.,
José, Medidas Prejudiciales y Precautorias, Santiago, Ed. Ediar-ConoSur Ltda., 1987, p. 89; y CASARINO V.,
Mario, Manual de Derecho Procesal Civil, Santiago, 6ª ed., Ed. Jurídica de Chile, 2009, T. III, p. 210.
61
puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el
actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado
se encuentra también facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo
previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser tanto el
futuro demandante o el futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda
prejudicial, debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de aquélla.
El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial como
medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en virtud de
los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves para justificar la rendición de esta prueba testimonial la enfermedad grave
e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de
prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendición
de esa prueba durante el curso del juicio.
En efecto, en el curso del procedimiento, la presentación de la lista de testigos es obligatoria,
más no la presentación de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los
testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
fijados en la resolución que recibe la causa a prueba.
En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que
además de la lista de testigos, señalando los impedimentos graves que generan el temor de que
no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaración, se acompañe una minuta
respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos
deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la
última parte del inciso 1º del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que “las declaraciones
versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".
Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a
rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en
los artículos 356 y siguientes del C.P.C.
Tratándose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2º del 286 del C.P.C.
establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolución que decreta la prueba
testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificación de la contraparte
para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro
del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que “para practicar esta diligencia, se dará
previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el
lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se
procederá con intervención del defensor de ausentes.”
La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se ponderará, al igual que
las demás pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la sentencia definitiva que se
dicte, sí es que se materializa el juicio con posterioridad mediante la presentación de la demanda,
luego de rendida la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria.
A continuación, por razones de metodología pedagógica no nos vamos a referir a las medidas
prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Capítulo VI, sino que a las medidas
62
precautorias, en atención a que para el otorgamiento de las medidas prejudiciales precautorias es
menester cumplir, entre otros requisitos, con los que se contemplan para el otorgamiento de una
medida precautoria.
La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser confundida de manera
alguna con la información de perpetua memoria que se encuentra regulada en los artículos 909
a 914, que conforman el Título XIV del Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del
Código de Procedimiento Civil.
La información de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso consistente en
presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona
conocida y determinada, la que, luego del informe del defensor público acerca de la identidad y
cualidades de los testigos, permiten al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor
de una presunción legal.
La información de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba anticipada de medida
prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se presentan respecto de ellas las
siguientes diferencias:
LA
MEDIDA
PROBATORIA
TESTIMONIAL
DE
PREJUDICIAL LA INFORMACIÓN DE PERPETUA
PRUEBA MEMORIA
Se rinde en un proceso contencioso
Es un asunto judicial no contencioso
Existe un juicio inminente respecto del cual
por razones de urgencia debe rendirse la
prueba testimonial, por lo que debe
señalarse la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos.
No existe un juicio inminente, pero se
estima necesario precisar en la solicitud los
hechos a determinarse en la información de
los testigos, de los cuales no puede derivar
perjuicio para una persona determinada
Existe un contradictorio en su rendición, por
lo que se debe notificar a la otra parte para
que asista si está en el lugar del juicio o en
el lugar donde deba prestarse la declaración
o en los demás casos al defensor de
ausentes (art. 286 inc. 2).
No se rinde en presencia de parte alguna y
el defensor de ausentes no interviene nunca
en la rendición de la prueba, sino que solo
debe informar con posterioridad a su
rendición acerca de la identidad y cualidad
de los testigos (art 913).
Debe determinarse un día y hora para la Dado su carácter no contradictorio, no es
rendición de la prueba.
necesario señalar día y hora para su
rendición.
Tiene valor probatorio determinado en la Tiene valor de una presunción legal,
ley (art. 384 C.P.C.), y está destinada a siempre que se hubiere rendido por testigos
acreditar hechos en perjuicio de la que reúnan los requisitos previstos en el
contraparte.
inciso 2° del art. 384, y no está destinada a
determinar hechos de los cuales puedan
resultar perjuicios para una persona
determinada.
Su valor probatorio lo aprecia el juez al Su valor probatorio es de una presunción
pronunciar la sentencia definitiva conforme legal, por lo que la información tiene un
a las reglas previstas en el artículo 384.
valor probatorio residual y para el caso en
63
que no se haya desvirtuado por otras
pruebas rendidas en el juicio posterior en
que se haya hecho valer121
121
A partir de la derogación del artículo 911 por el artículo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervención del
Ministerio Público Judicial tanto respecto de la información de perpetua memoria como de la medida prejudicial
probatoria.
64
CAPÍTULO
V.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
1.- Reglamentación.
Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Título V “De las Medidas
Precautorias” del Libro II “Del Juicio Ordinario” del Código de Procedimiento Civil, el que
comprende los artículos 290 a 302 de ese cuerpo legal. En el Proyecto, se reglamentan bajo la
denominación de medidas cautelares en el Capítulo II Medidas Cautelares del Titulo XII
Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.
La referida ubicación respecto de la regulación de las medidas precautorias en el C.P.C. reviste
particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en todo otro procedimiento a
falta de norma especial, conforme a lo establecido en el artículo 3º del Código de Procedimiento
Civil.
En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “a falta de reglas especiales, las
medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento
y que su ubicación hubiere sido más lógica dentro del Libro I del Código de Procedimiento Civil,
lo que no es obstáculo para su aplicación a otros procedimientos diferentes del juicio ordinario
en presencia de lo que dispone el artículo 3º del citado código, esto es, de que el procedimiento
ordinario se aplicara en todas las gestiones, trámites o actuaciones que no tengan una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las disposiciones pertinentes del
juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio respecto del articulado correspondiente no
solo a los juicios especiales contenidos en el Libro III del Código de Procedimiento Civil”122
Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de nuestra legislación, ya
sea dentro del Código de Procedimiento Civil, como en otros cuerpos legales, como el Código de
Procedimiento Penal y en leyes especiales, el legislador se ha encargado de regular en forma
especial el otorgamiento de otras medidas cautelares.
Es así, como por ejemplo, dentro del Código de Procedimiento Civil, podemos señalar a título
meramente ejemplar, que en el artículo 565, a propósito de la denuncia de obra nueva, se regula
la suspensión provisional de la obra con el mérito de la presentación de la demanda; en el
artículo 684, a propósito del juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la
demanda si el actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en
rebeldía; en el artículo 756, a propósito de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio, se
facultaba al juez, a petición de la mujer, para tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de ésta.123
Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el artículo 327 del
Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, debe el juez
ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el sólo mérito de los antecedentes y
documentos presentados, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se demandan obtiene
sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitución contra el que de buena fe y
con fundamento plausible hubiere demandado alimentos.124
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos
provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el plazo
122 Corte Suprema. Revista Fallos del Mes, no. 175, junio, 1973, Pág. 85.
123 Derogado por artículo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004.
124 Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
65
de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición si la
hubiere en la forma prevista en el artículo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias125; el artículo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el
cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de caución.
Por otra parte, en el artículo 7º de la Ley Nº 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de Octubre
de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situación de riesgo
inminente para una o más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar,
aún cuando no se haya llevado a cabo, el juez, con el solo mérito de la denuncia deberá adoptar
las medidas cautelares y de protección que correspondan, y que se contemplan en el artículo 92
de la Ley de Tribunales de Familia.
Tratándose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo
procedimiento penal la regulación de las medidas cautelares personales del arraigo, detención y
prisión preventiva, así como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos
destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisión de un hecho delictivo.
En el nuevo proceso penal, el título V del Libro I del Código Procesal Penal, que comprende los
arts. 122 a 156, regula las medidas cautelares personales; y título V del Libro I, que comprende
los artículos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en general a las
medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeñas modificaciones,
contempladas en el Título V del Libro II del C.P.C.
2.- Fundamento e importancia.
La idea de progresión es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo
procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisión jurisdiccional destinada a la solución del
conflicto mediante la satisfacción de la pretensión en caso de ser acogida la demanda presentada
por el actor no resulta ser un acto instantáneo a su presentación, sino que, muy por el contrario,
resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que
llevan a la dictación de la sentencia definitiva luego de meses y años de tramitación de un
procedimiento.
Sin embargo, en el lapso que media entre la presentación de la demanda y la dictación de una
sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podría llevar a cabo una
serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que pudiera
dictarse en su contra y, en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensión que se haya
reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.
Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del
proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan
que el demandante obtenga un resultado práctico en el proceso mediante el cumplimiento de la
sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razón de
existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de
sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por
haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a
impedir su efectivo cumplimiento.
125 Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
66
En doctrina, esta concepción del retardo del proceso que conlleva a la existencia de un peligro de
daño jurídico por la falta de futura ejecución práctica de la sentencia que se dicte recibe la
denominación de "perículum in mora".
"El periculum in mora, que constituye la base de las medidas cautelares, no es, pues, el peligro
genérico de daño jurídico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino
que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la
providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la
imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el
interés por la emanación de una medida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva,
considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer
preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la
providencia definitiva.126
Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere además la concurrencia del
fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del derecho invocado por el actor,
puesto que si ello así no fuera se rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que
intervienen en el proceso.
Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro legislador, quien ya en el
Mensaje de nuestro Código de Procedimiento Civil nos ha señalado que “la reglamentación de
las medidas precautorias, sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual procedimiento, es
punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a
la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente
indispensable para que no se burle la acción del demandante y evitar al mismo tiempo que con
ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el
Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripción en el Conservador de las
prohibiciones que se decreten sobre bienes raíces que puedan afectar a personas extrañas al
juicio”.
3.- Concepto.
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal, a petición del
sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha
valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia o verosimilitud
de la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y que existe el peligro de que ella
puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva.
Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definición son los siguientes:
1º.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por el tribunal de primera
o única instancia durante el curso de un proceso, y no pueden consistir ellas en caso alguno en
conductas que se realicen por parte del actor fuera del proceso y sin una autorización previa por
medio de una resolución dictada por parte del tribunal.
2º.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a petición del sujeto activo
durante el curso del procedimiento.
Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto el demandante (stricto
sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha ejercitado la reconvención.
126 Piero Calamandrei. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 42 Editorial
Bibliográfica Argentina. 1945.
67
Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas
precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el
inciso primero del artículo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el
tribunal como respuesta a una petición del sujeto activo.
3º.- El objetivo que se persigue a través de la medida precautoria es asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver
burlada la satisfacción de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el
demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.
4º.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus boni
iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la
existencia del derecho (pretensión) cuya satisfacción se pretende.
5º.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra el
periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfacción de la pretensión reconocida en la
sentencia definitiva pueda ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que
realice el demandado.
Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artículo 290 del
Código de Procedimiento Civil al señalarnos que “para asegurar el resultado de la acción, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir
una o más de las siguientes medidas”.
Conforme a ese precepto legal, podemos definir también las medidas precautorias como las
providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor y en cualquier estado del juicio,
destinadas a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso.
4.- Características.
Conforme a la regulación que efectúa nuestro legislador de las medidas precautorias, podemos
señalar respecto de ellas las siguientes características:
1. Las medidas precautorias son infinitas:
2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensión a cautelar.
3. Son instrumentales.
4. Son de carácter excepcional.
5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que se
burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
6. Son esencialmente provisionales:
7. Son acumulables:
8. Son sustituibles. por una garantía suficiente:
9. Pueden tener el carácter de prejudiciales.
10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el otorgamiento
de una medida precautoria infundada.
Pasemos a continuación a analizar brevemente cada una de estas características.
4.1. Las medidas precautorias son infinitas:
Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la relación
procesal no se limitan a las enumeradas en el Artículo 290, sino que se extienden a todo acto que
68
sea asegurador o protector de la pretensión deducida y de la sentencia favorable que se pudiera
pronunciar.
Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implícito. En efecto, señala el artículo 298
C.P.C. que "podrá también él tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de las
medidas expresamente autorizadas por la ley..." con lo que abre esta institución a toda medida
que la inventiva e imaginación humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el
resultado de la pretensión hecha valer.
De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en:
a)
Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Título V del
Libro II del Código de Procedimiento Civil (el secuestro de la cosa objeto de la demanda; el
nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición
de celebrar actos y contratos);
b)
Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y
c)
Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que pueden ser
inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las decrete, encontrándose éste
autorizado para otorgarlas de conformidad a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C.
cumpliéndose con los requisitos generales.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud del artículo 298 del
C.P.C. no cabría admitir como regla general que se otorgarán por nuestros tribunales una tutela
anticipada, a menos de existir una norma especial expresa que autorice su otorgamiento,
entendiendo por tutela anticipada aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material
durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce.
Al efecto, se ha señalado que, en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 N° 3
nuestra Carta Fundamental: “La Constitución asegura a todas las personas: 3° La igual protección
de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”.
Uno de los presupuestos básicos para que nos encontremos ante un procedimiento racional y
justo consiste en que las partes del proceso se encuentren en situación de igualdad dentro de él.
Tratándose de la regulación de las medidas precautorias, dicha situación fue materia de especial
preocupación por parte de nuestro legislador del Código de Procedimiento Civil, según se indicó
expresamente en el Mensaje de dicho Código el 1° de febrero de 1893, según ya hemos visto.
Nuestro legislador se encargó de regular las medidas precautorias dentro del juicio ordinario
civil, el cual tiene un carácter general y supletorio respecto del resto de los procedimientos
(Arts. 290 y ss. C.P.C.).
Las medidas precautorias se contemplan en nuestra legislación como aquellas que tienen por
objeto asegurar el resultado de la acción (más bien pretensión) que se hubiere hecho valer en el
juicio (Art. 290 C.P.C.).
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Dentro de las medidas precautorias que se regulan específicamente por parte de nuestro
legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o
más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y
contratos.
La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carácter de cautelas conservativas, puesto
que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer.
De allí que en el procedimiento de ejecución de la sentencia que se dicte no es necesario
embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debiéndose
en tal caso procederse directamente a la liquidación de esos bienes (Art. 235 Nº 3 inc.2º del
C.P.C.)
Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que
exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del
tribunal.
El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida
precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester
que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que
se reclama (Art. 298 del C.P.C.).
El periculum in mora se contempla como requisito general de las medidas precautorias, al
establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio (art. 298 C.P.C.) Además, se contempla específicamente el periculum in mora al regularse
específicamente algunas medidas precautorias y es así, como por ejemplo, para decretar la
prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se
requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para asegurar el
resultado del juicio (Art. 296 C.P.C.)
De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislación se encarga de regular
dichas medidas precautorias específicas con el carácter de cautela conservativa y no como una
cautela anticipada.
Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prevé, además, explícitamente que podrá
concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente contempladas
en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caución al actor para responder de los perjuicios
(art. 298 del Código de Procedimiento Civil).
No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se está autorizando
al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan sólo para disponer con el carácter de
precautorias otras cautelas de carácter conservativo no expresamente contempladas en nuestra
legislación, como sería, por ejemplo, la de retención de bienes inmuebles que se regula
específicamente por el legislador sólo respecto del dinero y cosas muebles.
La mejor demostración de este carácter sólo conservativo de las medidas precautorias radica en
la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecución de una resolución en caso de haberse
decretado una precautoria dentro del juicio, lo que sólo es posible de concebir respecto de una
cautela conservativa y, además, por el carácter conservador que respecto de la regulación de
ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Código de Procedimiento Civil.
70
Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto expresamente diversos casos
en los cuales proceden medidas de cautela anticipada, lo que obviamente no se justificaría si se
diera al precepto antes mencionado un carácter general, a través del cual se permitiera otorgar
con el carácter de precautorias medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de tutela
anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador serían, por ejemplo,
las siguientes:
a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda.
En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicación general respecto de los casos en que por la
naturaleza de la acción deducida se requiere de un procedimiento rápido para que sea eficaz, se
contempla la institución de acceder provisionalmente a la demanda interpuesta en rebeldía de la
parte demandada a la audiencia de discusión.
Al efecto, en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, se establece que el actor puede
solicitar con fundamento plausible y ante la rebeldía del demandado, que se acceda
provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en rebeldía del demandado,
éste puede formular oposición dentro del término de cinco días contados desde su notificación; y
formulada la oposición se citará a las partes a una nueva audiencia de discusión, sin que con ello se
suspenda el cumplimiento de lo decretado con carácter provisional, ni se altere la condición jurídica
de demandante y demandado de las partes.
En nuestra practica forense, a esta institución no se ha dado mayor aplicación por parte de los
actores, dado que con ello no se asegura la solución definitiva del conflicto, y por requerir del
presupuesto de la rebeldía del demandado, lo que no ocurre normalmente en el proceso.
b.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercería de dominio.
La tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general no
suspenderá su tramitación. Sin embargo y excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se
funda "en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la
demanda ejecutiva”, ella tiene el mérito de suspender la ejecución respecto de dichos bienes (Art.
523, inc. 1º C.P.C.).
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercería de dominio sin que se haya pedido, por no
proceder, la suspensión del cuaderno de apremio, "el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la
subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada".
(Art. 523 inc. 2º C.P.C.).
c.- La suspensión de la ejecución respecto de los bienes embargados sobre los cuales un
tercero ha interpuesto una tercería de posesión.
Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas embargadas no están en
posesión del ejecutado, lógico es suponer que el tercero poseedor de ellos tiene todo el derecho de
solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto.
Nuestra jurisprudencia ha señalado que "la tercería de posesión es la intervención de un tercero en
el juicio ejecutivo, por la vía incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su
posesión, porque al momento del embargo de los bienes en que recayó la traba se encontraban en
su poder, debiendo presumirse su dominio".
71
La tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la tramitación
del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la interpone, se acompañan antecedentes que
constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca (Art.522 C.P.C.).
En todo caso, cabe señalar que tanto la tercería de dominio como la de posesión, al igual que las
restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el cuaderno
principal o ejecutivo.
d.- La suspensión provisional de la ejecución de obra en el interdicto posesorio de obra nueva.
La denuncia de obra nueva es la acción posesoria que tiene por objeto suspender toda construcción
que se pretenda hacer en el terreno del cual se está en posesión.
Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda citando a
las partes a un comparendo para el quinto día hábil luego de la notificación del demandado.
Ordenará además la suspensión provisional de la construcción, que se tome estado de los trabajos y
que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante esa construcción,
bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga (art. 565 C.P.C.).
Dicha suspensión se mantiene durante el curso del procedimiento, y será en la sentencia definitiva
en la que deberá resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensión provisional
decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolición de la obra cuando con el
mantenimiento temporal de ella se cause grave perjuicio al denunciante (art. 569 C.P.C.).
e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.
Respecto de estos juicios, en el artículo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha contemplado
que, en cualquier etapa del procedimiento o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de
parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que
implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que
estime procedentes.
Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene
expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las
diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II
del Código de Procedimiento Civil.
f.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de
familia.
En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Párrafo primero del Título IV de la
Ley de Tribunales de Familia, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71 de
ese cuerpo legal.
Al efecto dispone el artículo 71, titulado medidas cautelares especiales, que, en cualquier
momento del procedimiento y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública
o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o
adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:
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a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;
b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que
asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que
tenga relación de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea
estrictamente indispensable;
d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los
tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para
enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las
instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o
regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución
judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o
adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas
específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;
h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado,
según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea
indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e
i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de
protección.
En ningún caso podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en
antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se
dejará expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros
de Chile.
Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento,
el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para
dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida.
En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de
noventa días.
g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos.
El artículo 327 del Código Civil contempla que mientras se ventila la obligación de prestar
alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el sólo mérito de
los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien
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se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitución contra
el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado alimentos.127
La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos
provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el plazo
de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición si la
hubiere en la forma prevista en el artículo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias128
h.- Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y demente.
De acuerdo a lo previsto en los artículos 446 y 461 del Código Civil, mientras se decide
definitivamente la causa de interdicción del disipador y de un demente, podrá el juez, en virtud de
los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oído el disipador o demente, decretar la
interdicción provisoria.”
i.- La orden de no innovar en los recursos de protección, apelación, y de hecho y en la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.
Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una medida
cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carácter la orden de no innovar que se pueda impartir
durante la tramitación de dichos recursos o acciones.
La orden de no innovar se trata de una medida cautelar “que reconoce las características que hemos
señalado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un proceso
principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida provisional,
esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo vital, no pudiendo
subsistir mas allá de esta resolución: si la sentencia es favorable al demandante, entonces la medida
desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar la efectividad de lo resuelto, y es
reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia definitiva; si, por el contrario, la sentencia
rechaza la acción o recurso, entonces la orden de no innovar desaparece porque en definitiva no se
produjo ninguna lesión a las garantías constitucionales del recurrente de protección o no debe
satisfacerse la pretensión hecha valer por el recurrente y, por lo tanto la adopción de la medida es
injustificada.129
En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una excepción al principio general
que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o única instancia, dado que
debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo.
Atendida la gran cantidad de normas que contemplan una tutela anticipada, la mayoría de
nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupación por efectuar la
distinción entre tutela cautelar (conservativa) y tutela anticipada (que satisface en forma anticipada
a la sentencia de mérito, el propio derecho material), puesto que en general se ha entendido que
sólo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas cautelares
conservativas, a menos que existan textos específicos que posibiliten el otorgamiento de una tutela
anticipada.
En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela
anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los
127 Modificado por el artículo 3ª de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
128 Modificado por el artículo 1ª Nº 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.
129 Véase en este sentido respecto de recurso de protección a Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares
en el proceso civil chileno. Pág. 447. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
74
principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el
procedimiento y la imparcialidad del tribunal.
En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carácter excepcional y de
cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podría dar a dichos
preceptos, atendido ese carácter excepcional y taxativo, una interpretación de carácter extensivo
para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.
Es más, nuestro legislador se vio en la necesidad, atendido dicho carácter de excepcionalidad,
taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de contemplar en forma específica en los
diversos preceptos especiales, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestra
legislación, situación que no se justificaría en caso de darle un sentido amplio a la norma
cautelar general y no el taxativo conservativo que respecto de las medidas precautorias
contempla nuestro legislador.
En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas cautelares conservativas y las
medidas cautelares anticipadas, puesto que con las primeras no se está efectuando una
anticipación de la decisión de mérito definitiva, sino que tan sólo cautelando su posterior
efectivo cumplimiento. Ante dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible
aplicarles las mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas.
En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes en el procedimiento,
es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales corresponde otorgar la tutela
anticipada, por haberse radicado en éste y no en el tribunal la misión de establecer las reglas
para el desarrollo de un racional y justo procedimiento. Pensamos que, en esta materia, como en
las que dicen relación con la creación de títulos ejecutivos, como toda otra que importe colocar a
una parte en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso, sólo puede ser
establecida por parte del legislador.
Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estaría adelantando un juicio sobre la
decisión del asunto, y para ello debe necesariamente encontrarse autorizado por parte del
legislador. Si así no fuere, dicho juez al emitir una opinión anticipada estaría perdiendo su
carácter de imparcialidad y podría en su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo
menos de recusación, de conformidad a lo establecido en los artículos 195 N °8 y 196 N° 10 del
Código Orgánico de Tribunales.
En nuestro antiguo ordenamiento jurídico procesal penal, de carácter mixto, con predominancia
de lo inquisitivo, no sería posible para los efectos de cautelar la pretensión penal de castigar
concebir en forma genérica un poder cautelar personal general o una tutela anticipada de
carácter general y no prevista expresamente en la ley, puesto que ello atentaría abiertamente
contra nuestra Carta Fundamental, en la que se contempla el principio de la legalidad respecto
de las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado durante el
curso del procedimiento.
Al efecto, establece el artículo 19 N° 7 letra b) que: “La Constitución asegura a todas las
personas: b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinada por la Constitución y las leyes.”
El referido principio aparece reiterado en el artículo 42 bis del Código de Procedimiento Penal,
el cual prevé que “No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, separar de
su domicilio, o arraigar a ningún habitante de la República, sino en los casos y en la forma
señalados por la Constitución y las leyes y sólo en estas mismas condiciones se podrá allanar
75
edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos
privados.”
Respecto del nuevo proceso penal, en el artículo 5º del Código Procesal Penal se contempla el
mismo principio de legalidad contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en términos
más amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, prescribiendo su
interpretación restrictiva y proscribiendo la aplicación analógica, al señalar que:
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra
forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma
señalados por la Constitución y las leyes.”
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos
del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y
no se podrán aplicar por analogía.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantísticas establecidas en nuestra
Constitución y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de
carácter anticipado, puesto que con ello se violaría abiertamente los principios de la legalidad
que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presunción de inocencia que ampara al
sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.
En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto afectado
respecto de su libertad personal sólo puede ser concebida en el proceso penal para los efectos de
eliminar las medidas que pudieren importar la privación o restricción ilegal o arbitraria de ella.
Al efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulado el recurso de amparo en el
artículo 21 de la Constitución Política, en el Título V de la Primera Parte del Libro II del Código de
Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Auto Acordado de 19 de diciembre de 1932 de la
Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo.
El recurso de amparo es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los
tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado,
dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una
privación o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe
el origen de dichos atentados.
Durante la tramitación de la referida acción de amparo, el artículo 309 del Código de Procedimiento
Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se hubiere
trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que oído éste y en virtud de los
antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados.
En consecuencia, durante la tramitación de la acción de amparo, que está destinada a la protección
de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe fallar la
acción para que, anticipadamente y durante la tramitación de ella, disponga de la libertad del
arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado sólo tiene la obligación de dar
cuenta a los otros miembros del órgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se esté
verificando la privación o restricción de libertad y acompañar los los antecedentes que hayan
motivado la dictación de dicha resolución.
4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensión hecha valer y a la
cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la sentencia definitiva.
76
La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensión hecha
valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo será siempre el de
impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.
En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relación con la
pretensión que se debe hacer efectiva en el proceso.
Este carácter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se reconoce
expresamente en el artículo 290 del C.P.C., al señalarlos que “para asegurar el resultado de la
acción, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, pedir una o más de las siguientes
medidas:”; en el artículo 298 del C.P.C. al señalarnos que “ las medidas de que trata este Título
se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio”; y en el artículo
301 que nos señala que las medidas precautorias deben “ hacerse cesar siempre que desaparezca
el peligro que se ha tratado de evitar” con su otorgamiento.
El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida cautelar lo está
haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad del demandado y que dicha
medida puede causar enormes perjuicios en el patrimonio del demandado como de terceros. De
ahí que se deba buscar un justo equilibrio entre la pretensión del demandante, por una parte, y las
medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra.130
En el fondo la aplicación de este principio busca que los jueces limiten al máximo el componente
opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este modo, el tribunal sólo debería conceder
aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión hecha valer
por el demandante.131
Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin principal sea producir un
daño directo en el patrimonio del demandado, obligándolo de este modo, a negociar bajo una
presión indebida las condiciones de un acuerdo no equitativo.
En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como herramientas verdaderamente
útiles en el proceso; como armas que resguarden los legítimos intereses del demandante para que
no se burle el cumplimiento de la sentencia que, en su momento, se dicte en su favor. No deben ser
utilizadas para menoscabar también legítimos intereses del demandado, evitando los tribunales
adoptar medidas que lo priven, más allá de lo estrictamente necesario, de la disposición de su
patrimonio y del manejo de los negocios habituales.132
4.3. Son instrumentales.
De acuerdo a lo señalado por Calamandrei, las medidas cautelares no son nunca un fin en sí
mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior resolución
definitiva, cuya fructuosidad practica aseguran preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de
una resolución definitiva, con el fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su
buen éxito. Está, pues, en las medidas cautelares, más que el fin de actuar el derecho, el fin
inmediato de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva, que servirá a su vez para
130 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pág.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
131 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pág.298.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
132 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial referencia al
derecho chileno. Pág.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
77
actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela mediata: más que
para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
De allí que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en sí mismas, obedecen
precisamente a la futura emanación de una resolución definitiva, cuya eficacia práctica aseguran
con carácter preventivo. Las cautelares patrimoniales encuentran su fundamento y justificación en
la necesidad de garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando así que una vez recaído no
sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso, desaparecido los bienes
sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia.133
Este carácter instrumental de las medidas precautorias se reconoce según hemos visto en el Mensaje
del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 290 que señala que ellas son decretadas “ para
asegurar el resultado de la acción”; en el artículo 298 del C.P.C. al señalarnos que “las medidas
de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del
juicio...”,y en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, al señalarnos respecto de las
precautorias que “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
Debemos tener presente, como nos señala MARIN, que la relación de instrumentalidad es
diferente tratándose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de
interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijación de alimentos provisorios al interior del
juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida continúa preordenada a una
ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva, aseguran el resultado de la futura
sentencia que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre
la que se litiga no sufra ningún deterioro, de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso (o
voluntario) éste pueda materializarse sin inconvenientes (así se resguarda del peligro de que el
derecho no sea satisfecho); y en el segundo, por su parte, previniendo que los alimentos, debido a
la lentitud del proceso ordinario, lleguen a manos del alimentante cuando ya el daño se haya
consumado (así se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde). En
ambas situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas
medidas.134
4.4. Son de carácter excepcional.
La medida cautelar reviste un carácter excepcional, puesto que tiende a alterar la situación de
igualdad que las partes deben tener en un proceso, y además en el curso de la investigación, la
que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N°3 de la Constitución.
De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carácter cautelar se
requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen derecho.
Tratándose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas que se
cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean
ordenadas, y además obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes
que hacen procedente que ellas sean ordenadas.
“El fumus boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso civil
suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el
proceso penal, tratándose de la futura actuación del “ius puniendi”, como consecuencia de la
133 Coral Arangüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. José
María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991
134 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 209. Editorial Jurídica de Chile.
Octubre 2004. Santiago Chile.
78
comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba
precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada”.
“El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues, la
imputación. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares,
bien sean personales o reales”.135
En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni iuris al exigir en
el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil respecto al otorgamiento de una medida
precautoria, que “para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama”.
4.5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso consistente en
que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte.
Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida cautelar, reviste un
carácter excepcional, por lo que no sólo requieren de la existencia del fummus boni iuris, sino
además que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora que importa que durante el
curso del proceso puedan realizarse conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la
imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.
“El periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene
determinado en el proceso civil, por el peligro de que el demandado disminuya e incluso, haga
desaparecer sus bienes durante el curso del proceso sobre los cuales hacer efectivas las
responsabilidades pecuniarias que se declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte.
El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una medida precautoria
está reconocido con un carácter general en el art. 301 del C.P.C., al señalarnos que ellas
“deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar”.
Además, se contempla específicamente la concurrencia del requisito periculum in mora para el
otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, en los siguientes casos:
a)
El secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien “haya de temer que se pierda
o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder”
(art. 291);
b)
El nombramiento de interventor procede “siempre que haya justo motivo de temer que
se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados” (art. 293 Nº4);
c)
La retención de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando
en relación con el demandado “sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo
racional para creer que procurará ocultar sus bienes” (art. 296) y
d)
La prohibición de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no
son objeto del juicio puede decretarse “cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía
para asegurar el resultado del juicio” (art. 296).
4.6. Son esencialmente provisionales:
135 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso
Penal. Pág. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
79
Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas cautelares son
provisionales en el sentido de que ellas están destinadas a durar hasta tanto que sobrevenga un
evento sucesivo, en vista del cual y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante
el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican
lo que está destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al evento esperado.
Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duración limitada a aquel periodo de tiempo que
deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra
providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.
Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carácter provisorio de esas medidas,
ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre ejecutoriada la
sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto término al juicio que se hubiere
pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.
En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que
rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria
decretada, sino que debe existir una resolución expresa que así lo declare. Al efecto, se ha
declarado por nuestra Jurisprudencia que “la circunstancia de haberse dictado sentencia de
primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo
que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un
recurso de apelación.136
Además, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es desfavorable al
demandado, el actor podrá dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en el
procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artículo 235 Nº 5 del
C.P.C.
Pero, además, atendido su carácter instrumental protector de la pretensión, debe dejarse sin
efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en
que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha
tratado de prevenir con ellas.
El artículo 301 del Código de Procedimiento Civil contempla claramente esta característica al
señalarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que
se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La resolución que sobre ellas recae, concediéndolas, aparentemente, sería un "auto", ya que
resolvería un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.
Sin embargo, parte de la jurisprudencia no está tan concorde con la anterior aseveración. La
verdad es que, indirectamente, la opinión de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se
trata de una sentencia interlocutoria.
Como vemos la provisionalidad del art. 301 del CPC está dada porque, en principio, las medidas
precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del juicio mismo (repetimos, si
cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este
criterio no es en estricto sentido la razón por la cual son provisionales las medidas cautelares. De
ahí que Tavolari, luego de señalar que la nota de provisionalidad arranca de la consideración de
expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolución que pone fin al
136 Corte Suprema.Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pág. 164.
80
proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensión, agregue que, de otro lado,
también la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutención de
las circunstancias, como arranca del art. 301 de nuestro Código.
Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulación que se efectuó del art.
301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagración en el código procesal civil
chileno, evitó la situación ocurrida en Italia y España, en que la falta de una norma similar
planteó el problema de saber si la medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que
se adoptó hasta que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podrá obtenerse,
pendiente aún el proceso principal, su extinción o modificación (p.ej. mediante reducción para
garantizar una cuantía inferior; acordando prestación de fianza para su mantenimiento;).137
4.7.
Son acumulables:
Esta característica de las medidas precautorias se desprende de lo establecido en dos preceptos
legales: el artículo 290 y 300 del C.P.C.
El artículo 290 del C.P.C. nos señala que “... puede el demandante en cualquier estado del
juicio... pedir una o más de las siguientes medidas".
Por su parte, el artículo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no excluyen las demás que
autorizan las leyes”.
En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensión, puede solicitar dos o más de las
medidas contempladas en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, una o más medidas
no contempladas expresamente en la ley, o una medida contemplada expresamente en la ley
conjuntamente con otra no prevista expresamente en la ley.
4.8
Son sustituibles por una garantía suficiente.
Esta característica se desprende de lo establecido en la parte final del artículo 301, que nos señala
que las medidas precautorias ".... deberán hacerse cesar siempre que ... se otorguen cauciones
suficientes".
La caución puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.), pero debe ser suficiente
para poder alzar la medida decretada.
4.9.
Pueden tener el carácter de prejudiciales.
Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de poder ser solicitadas por
el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el curso del juicio.
Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas puedan ser solicitadas por
el futuro demandante antes de entrar al juicio como medida prejudicial, debiendo en tal caso
darse cumplimiento a todos los requisitos que al efecto contempla nuestro legislador y que
analizaremos más adelante.
De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar el momento a partir
del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que antes de él solo se podrá pedir una
medida precautoria como medida prejudicial y siempre que se dé cumplimiento a los requisitos
137 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno.Pág.278.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
81
más exigentes que al efecto contempla nuestro legislador en relación con el otorgamiento de una
medida precautoria.
4.10. Responsabilidad.
Sobre esta materia, nos señala Juan Carlos Marín en su tesis doctoral, que existe relativo
consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas cautelares se conceden por cuenta
y riesgo de quien las solicita. En la práctica, sin embargo, por diversos motivos esta
responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedérsele la medida tiende a
diluirse.
En el derecho procesal chileno la situación respecto de la responsabilidad de quien solicita la
medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida
cautelar no tienen la obligación, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caución que
garantice la indemnización de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado.
La sensación que se tiene a este respecto es que ante el cúmulo de dificultades que encuentran
los demandados para materializar esta responsabilidad, sólo se conforman con el alzamiento de
la medida no persiguiendo la correspondiente indemnización de perjuicios.
En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho que
la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al
demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufrió los daños tiene que internalizarlos
como un costo más que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su
mejor funcionamiento, de las medidas cautelares.
Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el
momento de tomar una decisión sobre la aplicación de este principio, debe analizar el
comportamiento que ha tenido el demandante, observar el interés que ha mostrado en el progreso
de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la
concesión de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: ¿cuánto
tiempo llevan las medidas decretadas? ¿cuánto ha durado el juicio? ¿qué perjuicios se han
ocasionado al demandado?. Este análisis puede conducir a tribunal a la conclusión que el
demandante ha perdido interés en la causa, que desea mantener las medidas sólo como arma de
presión en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo guía un interés legítimo siendo, en
consecuencia, responsable de los daños que su conducta cause al demandado.
El principio de responsabilidad busca establecer criterios que ayuden a determinar quien debe
soportar la carga económica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una norma
clara y explícita en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori una
respuesta rígida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al
demandado, o al demandante o a la sociedad a través de la responsabilidad del estado por error
judicial. Resulta mucho más lógico que sean los propios jueces quienes analizando las
particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el
comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta
carga económica.138
5.- Clasificación de las medidas precautorias.
5.a. En atención a las normas que las regulan.
138 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al
derecho chileno. Págs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marín. Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 197 y 198 . Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
82
Son tres las categorías de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los
procedimientos que se requieren para su concesión, pudiendo distinguirse:
Primera categoría: Las medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 C.P.C., y que
corresponden a:
1)
2)
3)
4)
Medida precautoria de secuestro;
Medida precautoria de nombramiento de interventor;
Medida precautoria de retención de bienes determinados y
Medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.
En realidad, las dos últimas medidas son las de mayor aplicación práctica, ya que a través de
ellas se va a configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil, según tendremos
oportunidad de analizar más adelante.
Segunda categoría: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias establecidas en la
legislación chilena, general o especial.
Estas son las que, en forma implícita, regula el artículo 298 C.P.C.
Están autorizadas expresamente por la ley, rigiéndose por la norma legal que las creó y
desarrolló o, si existiere remisión o en silencio de regla especial, por los artículos 290 y ss. del
C.P.C. Así, por ejemplo, tienen su propio procedimiento los denominados "embargos" del
Procedimiento Penal, institución a través de la cual el legislador franquea la posibilidad de
asegurar dentro del proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho
punible.
Tercera Categoría: Está constituida por todo aquel cúmulo de medidas precautorias que
no están expresamente autorizadas por la ley.
Estas son las que crea la imaginación humana para asegurar el cumplimiento del fallo. Se rigen,
en cuanto a sus requisitos de procedencia y concesión, por las normas que oportunamente
señalaremos.
5.b. En atención al momento en que ellas se solicitan y pueden ser decretadas por el
tribunal.
Una segunda clasificación distingue entre medidas precautorias propiamente tales y medidas
prejudiciales precautorias, distinción que se fundamenta en criterios de oportunidad procesal
en que ellas son solicitadas según lo analizaremos más adelante.
5.c. En atención a la iniciativa para poder ser decretadas.
Una tercera clasificación de las medidas precautorias radica en la actitud que debe poseer el
tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo distinguirse entre medidas precautorias
decretadas de oficio por el tribunal y medidas precautorias decretadas a petición de parte.
La regla general es que las medidas precautorias sólo pueden ser decretadas a petición de parte, a
menos que exista una regla especial que faculte al tribunal para proceder de oficio.
La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el Código de
Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal a petición de la parte
83
demandante (art. 290) o del futuro demandante tratándose de las medidas prejudiciales
precautorias (art. 279).
5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar.
Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad
precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o
anticipativa.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, son aquellas
que persiguen facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la
dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido
tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se señalan en el artículo 290 del
C.P.C.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quo son
aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situación de hecho existente para
evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La más clara
expresión de esta situación es la orden de no innovar en el recurso de protección, que en muchas
ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner término de un contrato, o que con su
conducta altere la situación de hecho existente.
Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa son aquellas
que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal normal,
perderían en todo o parte su eficacia. El ejemplo más claro de esta situación contemplada en
nuestro ordenamiento procesal civil son los alimentos provisorios.139
5.e. En atención a los requisitos que deben ser cumplidos.
Una cuarta clasificación es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que
pueden decretarse acompañándose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden
decretarse sin que se acompañen dichos comprobantes.
La regla general es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben acompañarse
por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama conforme a lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.
Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompañen dichos
comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un término que no exceda de diez días, dentro
del cual deben ellos ser acompañados y pedirse la mantención de la medida precautoria
decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C.
5.f. En atención a la necesidad de rendirse caución por el actor para los efectos de poder ser
ella decretada.
Esta última clasificación se verifica en atención a la necesidad de que el actor rinda previamente
caución para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria, pudiendo
distinguirse los siguientes casos:
139 Véase Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia
al derecho chileno. Págs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.
84
1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caución
(caución innecesaria);
Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en nuestro
ordenamiento jurídico. El Código de Procedimiento Civil en el Título V de su Libro II contempla
como regla general que se otorgue una medida precautoria sin que el actor tenga que rendir
caución previa para ello.
2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal facultado
para exigir que previamente se rinda caución por el actor (caución facultativa);
El único caso dentro del Título V del Libro II del Código de Procedimiento Civil en que el
tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda previamente caución antes del
otorgamiento de una medida precautoria es el contemplado en la última parte del artículo 298.
El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caución para los
efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la
ley.
En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal exigir al
actor que rinda previamente caución para los efectos de concederle una medida precautoria no
expresamente contemplada en la ley.
3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal obligado por
mandato del legislador a exigir al actor que rinda previamente caución para poder
decretarla (caución obligatoria).
Dentro del Código de Procedimiento Civil son dos los casos en que el tribunal se encuentra
obligado por mandato del legislador para exigir que el actor rinda previamente caución antes de
otorgar una medida precautoria, siendo ellos a saber:
1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el
artículo 299 del C.P.C.
2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria de conformidad a lo
establecido en el Nº 2 del art. 279 del C.P.C.
6. Requisitos generales y comunes para decretar las medidas precautorias.
Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se otorgue y materialice
cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulación de ellas que efectúa el Título V del
Libro II del Código de Procedimiento Civil son las siguientes:
1.
Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
2.
Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.
3.
El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carácter real o patrimonial.
85
4.
El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder respecto de
la sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso.
5.
El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una
presunción grave del derecho que reclama.
6.
El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, ya sea porque
la ley lo faculta o lo exija el legislador.
A continuación pasaremos a analizar en forma específica cada uno de estos requisitos generales
y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.
1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida
precautoria.
En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base orgánica
de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el principio
dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes y el
tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.
De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en relación
con las medidas precautorias reguladas en el Título V del Libro II del C.P.C., puesto que el
tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que
siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.
Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentación que se formule por la parte
que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolución decretando una determinada medida
precautoria.
La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es la
que ha hecho valer una pretensión dentro de él, puesto que la medida precautoria tiende a
resguardar la satisfacción practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva
que se ha de dictar en el proceso.
De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el
procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfacción de la pretensión hecha valer
en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensión hecha valer en su demanda
reconvencional.
Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artículo 290 del Código de
Procedimiento Civil, al señalarnos que "para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir
una o más de las siguientes medidas:..."
2.
Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.
La determinación de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida
precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratándose del instante inicial, puesto que
ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.
86
El articulo 290 nos señala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al
indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta
contestada la demanda...”
Del claro tenor de la disposición se señala que, inicialmente, las precautorias pueden solicitarse
en cualquier estado del juicio.
Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria puede solicitarse desde
que existe constituido el proceso, o en otras palabras, desde que se ha trabado la relación
procesal si aceptamos esta teoría para explicarnos su naturaleza jurídica. Ello ocurre según
analizamos el año pasado desde que se ha notificado la demanda al demandado.
Sin embargo, de la redacción del artículo 290, podría desprenderse que la medida precautoria
podría solicitarse sólo desde que se ha notificado la demanda al demandado y además ha
transcurrido el termino de emplazamiento, entendiéndose que desde ese momento existe juicio
según la teoría de la litiscontestatio, que era la sustentada a la época de dictación del Código de
Procedimiento Civil.
Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del término de
emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez para la constitución del
proceso.
Además, sustentar esta última posición nos lleva a sostener que existiría un periodo durante el
cual en el proceso no podría solicitarse una medida cautelar, que es el que media entre la
notificación de la demanda (al haberse ella deducido no sería procedente solicitar la medida
prejudicial) y el transcurso del termino de emplazamiento (al no existir juicio para quienes
requieren este segundo elemento para la existencia del proceso no cabría solicitar la medida
precautoria.)
De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al señalar la ley que se puede solicitar una
precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda", se quiere significar que se puede
solicitar el otorgamiento de una medida precautoria aún en rebeldía del demandado.
En caso que no exista aún el juicio, debemos tener presente que la medida precautoria también es
posible que ella sea solicitada, pero en el carácter de prejudiciales precautorias (esto es, antes de
presentarse siquiera la demanda y aún sin previa notificación de la persona contra quien se dictan
(artículo 302, inciso 2º C.P.C.).
En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una medida precautoria
dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero del artículo 433 del C.P. C. nos
señala que "citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún
género.
Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente algunas excepciones a
esa regla general, al señalarnos que ello “se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los
artículos 84 (incidente de nulidad procesal), 159 (medidas para mejor resolver) y 290 (medidas
precautorias) ".
En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuantía, en primera instancia, se pueden pedir
medidas precautorias incluso después de citadas las partes a oír sentencia por disposición expresa
de la ley, regla que debemos extender al resto de los procedimientos a los cuales se incorporó el
trámite para oír sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988.
87
Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha señalado que "las medidas
precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y aunque se
encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efectos". Repertorio
C.P.C. Tomo II. pág. 36.
Es más, "si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación de este recurso puede el
juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio C.P.C.
Tomo II. pág. 36.
En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el tribunal que
esté conociendo de él con motivo de la interposición de algún recurso de casación, la solicitud de
concesión de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal que conoce
del asunto en primera o única instancia.
Tratándose de una apelación, si esta se ha concedido en el sólo efecto devolutivo, no existe
problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si está concedida en el efecto suspensivo, de
acuerdo a la jurisprudencia, también debe conocer de ellas el tribunal de primera o única
instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o única instancia,
deberá enviar un oficio al tribunal ante el cual esté tramitándose el recurso, a fin de que le remita
el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada.
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “Las medidas precautorias pueden pedirse en
cualquier estado del juicio, y no ocurriría esto si no pudiesen solicitarse mientras la causa
principal se encuentre en apelación, con tanto mas razón cuanto que la resolución que sobre el
particular se dicte no influye de ningún modo en la causa principal, ya sea que se dé lugar a las
medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene relación
alguna con la tramitación y fallo del juicio.
La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el Código de Procedimiento
Civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la que les señala la
ley orgánica, y así como las Cortes de Apelaciones no pueden conocer de la causa principal sino
en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del incidente o gestión
sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para
conocer en única instancia de esos asuntos.140
3.
El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida
precautoria de carácter real o patrimonial.
Al ser la pretensión deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta
indispensable que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado
sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse
medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo".
En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el
patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que
puedan ser objeto de embargo y posterior liquidación para efectuarle con su producto el pago al
acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre
ejecutoriada.
De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los bienes
sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera tal que
140 Corte de Apelaciones de Talca Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre,
88
no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son varios los
bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida (por ejemplo, los bienes muebles
embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificación de ellos debe
realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe, previa orden del tribunal, al practicar la
medida precautoria.
En tercer término, debemos tener presente que los bienes sobre los que recae la medida
precautoria, por expresa disposición de la ley, deben ser los estrictamente necesarios para
garantizar el resultado de la pretensión hecha valer. Así lo señala expresamente el articulo 298,
parte inicial: "Las medidas de que trata este Titulo se limitarán a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio...", lo que no es más que una aplicación expresa de lo que
se nos señala en el Mensaje con él que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código de
Procedimiento Civil al Congreso Nacional para su aprobación, en el cual nos indica que
“menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la
acción del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el derecho de terceros”.
Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero
no sería esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el
status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.
4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder en el
futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al término del proceso.
El requisito general para poder decretar una medida precautoria del periculum in mora no tiene
una formulación general en una norma dentro del C.P.C. Sin embargo, la exigencia del
periculum in mora como peligro de infructuosidad en la medida cautelar conservativa se
desprende como regla general al ser un principio que está inmanente en diversos preceptos
específicos que regulan las diversas especies de medidas precautorias, consistente en las
garantías económicas del demandado no deben ser suficientes para asegurar el posterior
cumplimiento de la sentencia que se dicte.
Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para otorgar una medida
precautoria es el periculum in mora, y evitar así la ineficacia del proceso al conducirnos a que el
demandante obtenga a su término una sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podrá
cumplirse por no poseer bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva.
De acuerdo con ello y como regla general, sólo será necesario solicitarse por el sujeto activo una
medida precautoria cuando las facultades económicas del demandado no ofrezcan las suficientes
garantías para que, en caso de que el demandante obtenga una sentencia favorable, se pueda
cumplir el fallo.
Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia desfavorable, el actor
deberá contentarse con el "Derecho de garantía general", que le reconoce el articulo 2465 Código
Civil, el cual le permitirá en su oportunidad hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia
definitiva que se dicte en el proceso.
En consecuencia, la regla general es que sólo si los bienes del demandado son insuficientes o
cuando exista la eventualidad de que los existentes, abundantes en un momento puedan
desaparecer, la petición de una medida precautoria aparece como necesaria y se justifica su
otorgamiento.
89
Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se encuentra reconocida en
diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil, pudiendo mencionar a título ejemplar los
siguientes:
a)
El artículo 291, refiriéndose al secuestro judicial, señala que éste es procedente respecto
de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de temer que
se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su
poder".
b)
El artículo 295, regulando la retención de dineros o cosas muebles, prescribe que ésta es
procedente también respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del juicio
"cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que
procurará ocultar sus bienes”.
c) El artículo 296, refiriéndose a la prohibición de celebrar actos o contratos, señala que ella
procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”.141
Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya
calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en
ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades económicas del demandado no
ofrecen garantía suficiente o que pretenderá ocultar sus bienes para los efectos de conceder una
medida precautoria.
En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que procurara
ocultar sus bienes sólo se hace necesaria tratándose de las medidas precautorias de retención y de
prohibición de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan sobre bienes
del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratándose de bienes del demandado
que son objeto del juicio, como la reivindicación o restitución de especie o cuerpo cierto, la
medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el análisis de las facultades
económicas del demandado.
Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las facultades
económicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la sentencia
definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del demandado es un
requisito general que se debe apreciar considerando no sólo todos los juicios que tenga, con un
contenido directo o indirectamente de carácter patrimonial, sino que además las obligaciones que
tenga contraídas y que deberá cumplir en el futuro.
5. El solicitante de la medida precautoria debe acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos una presunción grave del derecho que reclama.
Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una medida
precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en definitiva un
tratamiento igualitario de las partes en el proceso.
En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una medida
precautoria, significaría que el legislador estaría colocando al demandante siempre en una
posición de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que aún
cuando aparentemente no tuviere la razón respecto de la pretensión hecha valer, pudiera a través
141 Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero no sería
esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad
satisfactiva o anticipativa.
90
de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee
respecto de sus bienes durante el curso del proceso.
En tal caso, las medidas precautorias podrían transformarse en un arma muy peligrosa en manos
de litigantes de mala fe, los que podrían utilizarlas como medio de presión, chantaje o extorsión
en contra el demandado para que se allanara a pretensiones infundadas que se hicieren valer en
su contra.
De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no podía dejar libre y sin reglamentar el requisito
del fummus boni iuris, para impedir que las medidas precautorias se transformaran en un arma
presión, chantaje o extorsión en contra el demandado.
La fórmula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni iuris y permitir con
ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una medida precautoria consiste en
exigirle que acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que reclama.
El artículo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al señalarnos que "las medidas
de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama..."
En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al otorgamiento de una
medida precautoria y podrá decretarla cualquiera que sea ésta cuando el actor acompañe los
comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama.
Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “dada la gravedad e importancia
de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden limitar la
facultad de administración o libre disposición del demandado, la ley las ha reglamentado
resguardando los intereses de éste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se
adopten medidas de precaución injustificadas e innecesarias. Por esto el artículo 298 del CPC
dispone que, deberá el actor acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que los hace
valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan
dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una persona
que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita.142
A continuación, debemos analizar en consecuencia el alcance de las expresiones “comprobantes”
y “presunción grave” del derecho que se reclama que utiliza nuestro legislador para poderse
decretar por un tribunal una medida precautoria.
a)
Comprobantes:
El legislador no empleó en el artículo 298 la voz "instrumento", si no que la locución
"comprobante", expresión que no ha definido. De acuerdo con ello, acudiremos al Diccionario de
la Real Academia para desentrañar su alcance.
Dicho Diccionario nos señala que "comprobante” es el participio activo del verbo comprobar.
Que comprueba". Por su parte, “comprobar” es "verificar, confirmar una cosa por medio de
cotejo o de demostración".
142 Corte Suprema. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Nºs 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 626 .
91
En este caso, el empleo de la expresión "instrumento" resultaba bastante restringido en relación
con lo que el actor debe acompañar al proceso para que el tribunal conceda una medida
precautoria, por lo que resulta más adecuado el empleo de la voz "comprobante", ya que atendida
su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba instrumental.
La jurisprudencia nos ha señalado que "el legislador al exigir que se acompañen comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, no ha exigido
pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepción como sinónimo de "prueba”, medios
probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.
Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la misma
parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley
para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.
Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable favorece
al demandante. En tal situación, será comprobante el propio expediente, ya que contiene la
prueba presentada.
Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no haberse
configurado todavía un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos o prueba
documental, y lo serán los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos pide la
resolución de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito será el comprobante
más claro.
En síntesis, podemos concluir que:
1º La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a todo
medio de prueba destinado a configurar la presunción grave del derecho que se reclama y no
puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinónimo de prueba instrumental.
2º Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera
especie, que constituyan o configuren una presunción grave, y
3º Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar
normalmente en la práctica sinónima, puesto que al inicio del proceso normalmente la prueba
que se podrá rendir por el actor será la documental, a menos de existir una prueba obtenida a
través de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber efectuado una
confesión expresa y espontánea en su contestación a la demanda.
b)
Presunción grave:
Una presunción es el resultado de una operación racional y lógica en virtud de la cual partiendo
de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.
Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presunción judicial produzca fe es
menester que sea más de una, y éstas sean graves, precisas y concordantes (Artículo 1712,
Código Civil).
Sin embargo, de acuerdo al artículo 425 C.P.C., una sola presunción puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para
formar su convencimiento.
92
La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay un
principio de existencia del hecho de que se trata.
Lo anterior quiere decir que la presunción produce un impacto en el juzgador acerca no de la
existencia perfecta del hecho, pero sí que hay un principio de existencia del mismo.
Los comprobantes que se han acompañado al procedimiento, al ser apreciados por el tribunal, ha
de producir en el la convicción de que existe un principio de existencia del hecho de que se trata.
La jurisprudencia ha señalado que "al pronunciarse sobre las medidas precautorias, el tribunal
puede apreciar los documentos presentados, por las partes en el pleito, sin que esto importe
prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.
Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la expresión presunción
grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y supletorio, dado que la regulación de las
presunciones judiciales es propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso
regido por el sistema de la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado según nuestro parecer
para referirse al grado de convicción necesario para decretar una medida cautelar seria emplear
la expresión “verosimilitud de la pretensión hecha valer”. Este criterio aparece reconocido en
nuestra moderna legislación al utilizar el artículo 22 de la Ley que creó los Tribunales de Familia
la expresión “verosimilitud del derecho invocado” y en el artículo 444 del Código del Trabajo se
refiere a la necesidad de acreditar “razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho
que se reclama.”
De acuerdo con lo anterior, si no se acompañan comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama no debe concederse la medida precautoria, y si
dentro del proceso se acompañan por el demandado otros antecedentes que destruyen la
presunción que emanaba de esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deberá ser
alzada por parte del tribunal.
A título meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en tal sentido que “por
existir elementos contradictorios que consisten en informes periciales privados con que se
pretende probar que tanto las firmas del testamento y escritura pública que originan el juicio son
falsas, mientras que en otro informe de igual naturaleza se concluye que dichas firmas son
verdaderas, no se pudo considerar por el juez que existían en autos antecedentes que constituyan
al menos presunción grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lógica, debió
accederse a la petición de alzamiento de determinadas medidas precautorias.”(Revista Fallos del
Mes, no. 393, agosto, 1991, Pág. 357.Corte Suprema); que “las medidas precautorias, aparte de
limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretárselas deberá el
demandante acompañar comprobantes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho
que se reclama, según lo dispone el artículo 298 del código de procedimiento civil. Procede
acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar su
concesión el demandante acompañó un informe pericial privado que pretende acreditar que la
firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro
peritaje acompañado por la parte demandada que concluye que las firmas son verdaderas.
(Gaceta Jurídica No. 134, año 1991, pág. 33. Corte Suprema).
6.-El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se pretenda obtener
que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, ya sea
porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.
Debemos recordar que, por regla general, no se contempla en nuestra legislación la exigencia
que el actor otorgue una caución para los efectos de garantizar al demandado el pago de los
93
daños y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida
precautoria.
Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente
caución para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente
autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la última parte del artículo 298 del
C.P.C.
En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal exigir al
actor que rinda previamente caución para los efectos de concederle una medida precautoria no
expresamente contemplada en la ley.
Además, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el
artículo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que
previamente a decretar la medida precautoria constituya la caución contemplada en la ley.
7.- Las medidas precautorias contempladas específicamente en el Titulo V del Libro II del
C.P.C.
7.1. Enumeración.
El artículo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que
específicamente se regulan con posterioridad en el Título V de su libro II, señalándonos que
“para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
1ª El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2ª El nombramiento de uno o más interventores;
3ª La retención de bienes determinados; y
4ª La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicación práctica, ya sea en el carácter de
precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del
C.P.C.
Estas medidas precautorias específicas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario tienen
una aplicación general de conformidad a lo previsto en el artículo 3°, por lo que ellas pueden ser
utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulación diversa e
incompatible con esas normas.
A continuación procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias
contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulación que de cada una de ellas se
efectúa en el Título V del Libro II del C.P.C.
7.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
7.2.1 Concepto de secuestro.
El Código Civil en el Título XXXII de su Libro IV trata “Del Depósito y del Secuestro.”
94
El artículo 2211 del Código Civil nos señala que “llámase en general depósito el contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito”.
El artículo 2.214 de ese cuerpo legal no señala que “el depósito es de dos maneras: depósito
propiamente dicho y secuestro”
Finalmente, el artículo 2249, inciso lº, del Código Civil, nos define el secuestro señalándonos
que "el secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de
otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor".
Es así como el secuestro se encuentra regulado en el Código Civil, haciéndosele aplicable por
mandato del artículo 2250 las disposiciones del contrato de depósito.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 2.252 del Código Civil, el secuestro se puede clasificar
en secuestro convencional y judicial.
Conforme a ese precepto, “El secuestro es convencional o judicial”
“El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que
disputan el objeto litigioso”
"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba", con lo
cual podemos constatar que en este caso no nos encontramos en presencia de un contrato, sino
que de que un acto unilateral emanado del juez, que adopta el carácter de medida precautoria.
De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida precautoria decretada
por el tribunal, que consiste en el depósito de una corporal en manos de un tercero, quien se
obliga a guardarla para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la
persona que se determine por el juez.
7.2.2 Procedencia del secuestro.
El artículo 291 C.P.C. nos señala los casos en los cuales es procedente el secuestro, indicándonos
al efecto que "habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o
cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de
temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa,
la tenga en su poder".
El periculum in mora o fundamento común que se comprende en las dos hipótesis que contempla
el precepto para decretar el secuestro consiste en el motivo de temer que una cosa determinada se
pierda o deteriore en manos de la persona que tenga en su poder.
Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se decrete el secuestro como
medida precautoria son los siguientes:
a) El caso del artículo 901 del Código Civil.
Señala el citado precepto legal que "si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo
de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el
poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso
de ser condenado a restituir".
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Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el secuestro
son los siguientes:
a)
Que se ejerza una acción reivindicatoria
b)
Que la acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble
c)
Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor
d)
Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos
del poseedor, esto es, el requisito común aplicado limitadamente al poseedor.
Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.
b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora
de dicha cosa, la tenga en su poder".
En este caso, las acciones que se ejercen dicen relación con cosas muebles determinadas, pero el
demandado es un mero tenedor y no el poseedor de él.
Aparentemente, el precepto se está refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatoria, toda
vez que se refiere a "otras acciones con relación a cosa mueble". En todo caso, estas "otras
acciones en ningún caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesión de bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposición de ley, el secuestro sólo
procede respecto de cosas muebles. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No procede
el secuestro judicial de los bienes raíces". Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II.
Pág. 38.
El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del precepto
legal, señalándonos debe haber "motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la
persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder".
El artículo 291 debe ser concordado con el artículo 282 del C.P.C. y con el artículo 896 del C.
Civil, en el caso de que la acción entablada fuere la reivindicatoria.
El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibición de título: "Si
aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la acción
o que es objeto de ella, podrá también ser obligado;
1º) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y
2º) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo
juramento que carece de él.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se
le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274".
El segundo de los preceptos señala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado
a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene".
7.2.3. Procedimiento.
El artículo 2.250 del Código Civil nos indica que “las reglas del secuestro son las mismas
que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los
96
siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”
Por su parte, el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil nos indica que "son aplicables al
secuestro las disposiciones que el Párrafo 2º del Título I del Libro III establece respecto del
depositario de los bienes embargados". Esto quiere decir que al secuestro se le aplican las reglas
de designación, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligación de
dar.
De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes normas:
a)
Los artículos 290 Nº 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las disposiciones que el
Párrafo 2º del Título I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados,
preceptos que revisten el carácter de especiales, deben ser aplicadas en forma preferente y dicen
relación con la designación, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por
obligación de dar;
b)
En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los artículos 2.251 a 2257 del
Código Civil relativas al secuestro convencional y judicial; y
c)
Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artículos 2.215 a 2.235 relativas
al depósito propiamente dicho.
7.2.4. Efectos del secuestro.
La función específica del secuestro judicial es la de proteger y garantizar la integridad
material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por parte del
secuestre. Luego descartamos la posibilidad de que tal medida precautoria diga relación
con la disposición o enajenación del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que,
a nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha finalidad:
prohibición de enajenar e incluso la retención.143
Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es sólo proteger y garantizar la
integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su conservación por parte
del secuestre, sino que además su conservación jurídica en el patrimonio del demandado, se
pueda solicitar la medida precautoria del secuestro conjuntamente con la de prohibición de
celebrar actos y contratos, dado la característica de acumulabilidad de las medidas precautorias.
Finalmente, al igual que toda medida precautoria, ésta cesará cuando el demandado otorgue
caución suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza, una vez que se obtenga una decisión
en el juicio (artículo 2249 C.C.).
7.3. Nombramiento de uno o más interventores.
7.3.1. Concepto.
La medida precautoria de designación de uno o más interventores se encuentra contemplada en
el artículo 290 Nº 2 del C.P.C. al señalarnos que: para asegurar el resultado de la acción, puede
el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una
o más de las siguientes medidas: 2ª El nombramiento de uno o más interventores;”.
143 . Mario Rojas Rodríguez. Las Medidas Precautorias. Pág. 110.Librotec Ltda. Editores.
97
Nuestro Código no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la Real
Academia debemos entender por interventor a aquel que interviene: empleado que autoriza y
fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad.
Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la función
de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones que se
realicen, no comprende la de otorgar éste su autorización para que ellas se lleven a cabo, sino que
tan sólo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan a la
legalidad conforme a lo previsto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.
De acuerdo con ello, y siguiendo lo señalado por don Darío Benavente, podemos señalar que el
interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio,
dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración.
En idéntico sentido nuestra jurisprudencia ha entendido por interventor a la persona designada
por el tribunal, con la función de velar por la legalidad de la administración de los bienes materia
del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y dar
noticia de toda malversación o abuso que note en los actos del demandado (Repertorio Código de
Procedimiento Civil. Tomo II. Pág.39.).
Un antiguo y destacado profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor
señalando que éste no era más que un "un mirón y acusete". “Un mirón”, en cuanto el
interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y “un
acusete”, en cuanto el interventor está obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes.
De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designación de interventor no
tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o los
bienes sobre los cuales recae la designación de interventor, y que ella sólo va a poder ser
afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine según lo informado por el
interventor que existió una malversación o abuso en la administración de esos bienes por parte
del demandado.
7.3.2. Número y designación de interventores.
El artículo 290 Nº 2 nos señala que puede pedirse por el demandante al tribunal la designación
como medida precautoria de uno o más interventores.
El número de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad,
ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.
En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una función que se encuentra
entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar sólo meras proposiciones al
respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de éste.
7.3.3 Procedencia.
El artículo 293 C.P.C. nos señala que "hay lugar al nombramiento de interventor:
1º) En el caso del inciso 2º del artículo 902 del Código Civil;"
98
El artículo 902 del C.C. se refiere a la reivindicación de inmuebles, en los siguientes términos:
"Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor
seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias para evitar todo deterioro de la cosa, y
de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo
motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía".
De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la designación de interventor se
requiere:
a)
Que se haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real (arts.
899 y 891 del Código Civil).
b)
Que la acción se refiera a un bien inmueble.
c)
Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, o las facultades del demandado
no ofrecieren suficiente garantía.
De acuerdo con ello, el demandado podría oponerse al nombramiento de interventor si la cosa no
es raíz, no existe justo motivo de temer que se deteriore o que sus facultades ofrecen suficiente
garantía, sin perjuicio de desvirtuar la procedencia general sosteniendo que ella se ha decretado
sin haberse acompañado comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama.
2º) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor
que el citado inciso expresa (el cual no es otro que el inc. 2 del art. 902 del Código Civil)";
En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere que concurran los
siguientes requisitos:
a)
Que se ejerza una acción reclamándose una herencia ocupada por otro, que en este caso
será la acción de petición de herencia de acuerdo a lo previsto en el art. 891 inc. 2ºdel Código
Civil, ya que no cabe la acción reivindicatoria respecto del derecho real de herencia conforme al
inciso primero de ese precepto; y
b)
Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.
3º) En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero
o socio que administra;"
Esta situación se refiere a las comunidades y sociedades, donde el interventor pasa a ocupar el
lugar del socio o comunero que administra.
Dos son los casos que contempla este numeral:
3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa común:
Regulan esta situación dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la
comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situación en que la administración de la cosa
común pertenece a todos los socios o comuneros.
99
El artículo 2081, Nº 2 del Código Civil señala que "no habiéndose conferido la administración a
uno o más de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las
reglas que siguen: 2º) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes
al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y
del justo uso de los otros".
Por otra parte, el artículo 2305 del mismo Código en relación con la comunidad nos señala que
"el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios
en el haber social".
3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:
El artículo 2.071 del Código Civil autoriza para que se confíe la administración de la sociedad
colectiva a uno o más socios y, en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal señala que "el socio
administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los periodos designados al efecto por el
acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente".
4º) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados;"
Esta causal es la genérica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de
nombramiento de interventor y se tratará de una cuestión de hecho que deberá apreciar el
tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.
5º) En los demás casos expresamente señalados por las leyes"
Entre estos "demás" casos nos encontramos con:
5.a) El artículo 444 C.P.C., ubicado dentro del Título dedicado al Juicio Ejecutivo por
obligación de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:
El referido precepto legal nos señala que "Si la ejecución recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento
indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del
crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o
en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta
produzca, o en parte de cualquiera de ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y
deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario,
procederá en todo caso con autorización del juez de la causa"
5.b. El artículo 387 C.P.P., ubicado dentro del Título dedicado a los denominados
"embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantíos o, en general, frutos
pendientes o algún establecimiento industrial o mercantil.
Nos señala el mencionado precepto legal que "si se embargaren sementeras, plantíos o, en
general, frutos pendientes o algún establecimiento industrial o mercantil, podrá el juez decretar,
cuando, atendidas las circunstancias, lo creyere conveniente, que continúe administrándolos el
procesado por sí o por medio de persona que designe.
100
Si el procesado conservare la administración, el juez nombrará un interventor que lleve cuenta y
razón de los frutos que se perciban y consuman. Si el juez determinare nombrar un
administrador, este afianzará el buen desempeño de su cargo y el procesado podrá nombrar un
interventor".
5.c) En materia minera.
En materia minera, el artículo 141 del Código del ramo establece, no explícitamente, pero sí de
manera por demás genérica, que en las internaciones el minero que las sufre "podrá solicitar del
juez, como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene fijar sellos, suspender
provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio o tomar las demás disposiciones
urgentes de seguridad a que haya lugar" (Inciso 1º).
Algunos autores ven en los artículos 215, inciso 2º, y 216 del Código de Minería un caso más de
medida precautoria de nombramiento de interventor.
Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Título dedicado al contrato de avío, contrato
típicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en beneficio de la
explotación de una pertenencia para pagarse sólo con sus productos, o con una cuota de ella;"
autorizan a cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administración de la
pertenencia (concesión de explotación) a solicitar la designación de un interventor.
Autores de Derecho de Minería señalan que tal designación no corresponde a una medida
precautoria, sino que a un derecho sustancial extraprocesal que la ley concede a la parte que no
tiene la administración de la concesión de explotación. Por lo demás, la facultad de interventor
minero se extiende a la percepción del producto líquido que corresponda a quien solicita su
designación, o sea, se le faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las
facultades que el C.P.C. otorga a los interventores judiciales (Véase sobre el particular Julio Ruiz
Bourgeois. "Instituciones de Derecho de Minería". Editorial Nascimento. Tomo II. 1946. P. 110;
y Armando Uribe Arce. "Manual de Derecho de Minería". Ed. Jurídica de Chile, 1967, pág.
337).144
7.3.3. Facultades del interventor.
Nuestro legislador dotó al interventor de facultades limitadas según veremos a continuación.
Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan en el
artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:
"Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de
los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado".
“Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y podrá en este caso
decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o
en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas
que el tribunal estime necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del
interventor lo siguiente:
144
101
a)
El interventor judicial está facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención.
b)
El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los
libros, papeles y operaciones del demandado.
Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han permitido
graficarlas con el carácter de mirón u observador de la administración que realiza el demandado.
c)
El interventor tiene la obligación, como consecuencia de las labores inspectivas que
realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la
administración de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervención.
El interventor en este caso tiene la obligación, de acuerdo con su cargo, de dejar de asumir una
actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en dar
noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administración de los
bienes sobre los cuales recae la intervención, la que se ha graficado señalándole como un acúsete
o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el demandado.
d) En la medida precautoria de designación de interventores la administración de los bienes
sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrándose sólo
cometido a una vigilancia o inspección por parte del interventor.
Sin embargo, esas facultades de administración del demandado podrán verse afectadas en caso
que se dé noticia por el interventor al tribunal de malversación o abusos en su administración por
parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede, de oficio o a petición de parte,
decretar el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en
poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el
tribunal estime necesario adoptar, como podría ser la prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la intervención.
7.3.5 Efectos de la intervención.
De acuerdo a lo anteriormente señalado respecto de la función del interventor, podemos apreciar
que a través de esta medida precautoria no se está privando al demandado de la tenencia de los
bienes como ocurre en el secuestro, ni tampoco se le impide al demandado la enajenación
voluntaria de ellos como ocurre en la retención y prohibición de celebrar actos y contratos.
En este caso, el demandado conserva la administración de los bienes, pero sometido a la
vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen los derechos del demandante
como consecuencia de una administración abusiva, de manejos fraudulentos o de hechos físicos
que conduzcan a su deterioro o destrucción. En otras palabras, mediante la intervención se
cautela el manejo correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a
intervención para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha en
cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento del fallo que se
dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor.
Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administración que conserva el
demandado en la medida precautoria de designación de interventor se puedan ver alteradas en
caso que se acumule a la designación de interventor otra medida precautoria que importe afectar
esas facultades de administración, como ocurriría por ejemplo si a ella se adiciona la prohibición
de celebrar actos o contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con
posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designación de interventor, por
102
orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada por el interventor al tribunal
acerca de la malversación o abusos en la administración de los bienes intervenidos por parte del
demandado.
De acuerdo con ello, podemos concluir que por sí sola la medida precautoria de designación de
uno o más interventores no afecta a la facultad de disposición o enajenación del demandado
respecto de los bienes sometidos a intervención, por lo que los actos de disposición que realice el
demandado respecto de éstos no adolecerán de objeto ilícito de conformidad a lo previsto en el
artículo 1.464 del Código Civil, ni existe tampoco una sustitución aunque sea provisoria en la
administración del o los bienes intervenidos.
7.4. La retención de bienes determinados.
7.4.1. Concepto.
El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 3º, contempla la medida precautoria de la retención al
señalarnos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 3ª
La retención de bienes determinados.”
La retención como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que la de secuestro
judicial, puesto que asegura de una manera mucho más eficaz los eventuales derechos del
demandante al configurar el objeto ilícito del artículo 1464 del Código Civil.
Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego, sean o no objeto del
juicio, lo lógico y razonable es que el demandante pida la medida de retención y no el secuestro
judicial, ya que aquélla configura el objeto ilícito, cosa que éste último no hace.
La retención puede ser definida como la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles
determinados del demandado, impidiéndose su enajenación.
La incautación es un apoderamiento jurídico y puede ser también de carácter material en caso
que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero.
En efecto, la retención se efectúa en manos del detentador de los bienes sobre que recae, del que
los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran. La
retención puede tener lugar conforme lo indica el inciso 1º del art. 295, tanto en la persona del
actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede
ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.
El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligación de guardar o conservar en
su poder el bien sobre el cual ha recaído la retención, asumiendo la responsabilidad de un
depositario.
En este sentido se ha señalado por nuestra jurisprudencia que “la persona en cuyo poder se
decreta una retención se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las
obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeño
de su cometido el cuidado exigido por la ley” (R.D.J. T. XVIII 2ª parte. Págs. 164 y sgtes.).
Es necesario tener presente que esta medida sólo procede respecto de bienes muebles y no sobre
bienes raíces o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisión.
103
Sin embargo, cuando la retención recae en valores existe una excepción en cuanto a que ella se
materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el tribunal
que la retención de los valores se materialice en un establecimiento de crédito o en otra persona
que el tribunal designe. (art. 295 inc. 2º CPC).
Debemos entender por valores, no sólo el dinero, sino que también las acciones, bonos, letras de
cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo demás es la misma situación que se presenta a
propósito del embargo y que se regula en el art. 451 del C.P.C.
7.4.2. Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retención debemos distinguir si
ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido
en el artículo 295 del C.P.C.
Al efecto, establece dicho precepto que “la retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en
poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son
materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus
facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará
ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o
de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos
valores.”
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la
retención son los siguientes:
a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado.
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retención sobre los bienes
que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades del demandado, debe
conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada el objeto de la retención se ha
constituido en causa suficiente por mandato del legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 295 parte de la base que la medida se
concede siempre, entrando a distinguir, únicamente, la persona que retendrá la cosa en su poder:
"La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio".
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retención, en este caso, es el hecho de
que el bien mueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio.
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la retención son los siguientes:
a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado.
b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
104
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía o
haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes.
En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar la
medida precautoria de retención, que las facultades económicas del demandado no ofrezcan
suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los
demás casos determinados por la ley (artículo 295, inciso lº, segunda parte CPC).
Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen
copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada. "La retención de
acciones es injusta si se la decreta sin una comprobación previa de los hechos que la hacían
procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes que por la misma resolución se prohíbe
enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del demandado." (29)
En cambio, como se señaló por el Diputado Héctor Correa Letelier en la sesión de la Cámara de
diputados de 7 de enero de 1953, “por ejemplo, si la demanda consiste en acción reivindicatoria
respecto de un automóvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores trámites. Basta
que la acción reivindicatoria haya recaído sobre la cosa mueble para que prospere la medida
precautoria. De lo contrario, ¿qué puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto material del
pleito sea trasladado a otras partes y que después la sentencia no pueda cumplirse, siendo de este
modo burlado el demandante.”
7.4.3. Procedimiento.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de retención de bienes muebles determinados
haya sido proveída favorablemente por el tribunal, debe hacerse efectivo el procedimiento para
darle a ella efectivo cumplimiento.
En primer término, hemos de notar que el artículo 295, inciso lº, del CPC hace que el concepto
de incautación, substracción o extracción de bienes sea relativo y que más que sea un concepto
material sea uno jurídico. En efecto, por expresa disposición de la ley, "la retención de cosas
muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...". Ello
dependerá de la persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el
tribunal.
Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privación material de ella, sino que
sólo una privación jurídica, toda vez que no podrá disponer de ella, sin perjuicio de asumir las
responsabilidades de depositario.
Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueño, en su caso, no puede disponer
de ella, respondiendo de la culpa grave en la mantención y cuidado de la cosa retenida. En caso
de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrirá en el delito de depositario alzado.
Supongamos que la cosa mueble retenida quedará en poder del demandado. Materialmente se
entrega la solicitud de precautoria y la resolución que la acoge al receptor, el que concurre al
lugar donde se encuentra el objeto de la retención y, dependiendo si ella está o no en poder del
demandado, procederá a retenerla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retención, atendida su naturaleza,
surte sus efectos legales desde su notificación, aunque esté apelada". (Repertorio del Código de
Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 40.).
105
El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la medida
de retención sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno.
Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retención deben estar de tal manera
individualizados en la solicitud de precautoria que sea fácil para el receptor al encontrarlos.
En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en una
institución bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retención,
notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en
poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.
Señala el artículo 295, inciso 2º del CPC que "podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos
se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores”.
También pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artículo 517 del
C.O.T.
7.4.4. Efectos de la medida de retención.
El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retención de bienes
determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad del bien que impide su
enajenación, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto
ilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Los efectos de la retención no se circunscriben, por tanto, a una simple indisponibilidad física del
bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposición jurídica del deudor en relación con los
bienes retenidos. En este sentido se ha señalado que el sentido natural y obvio del término
enajenación y según se desprende del contexto general de nuestra legislación, debe entenderse
que hay justamente enajenación de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la propiedad
de alguna cosa a título gratuito, como la donación, o a título oneroso, como la permuta o venta,
pudiendo aún estimarse tomando aquel término en una significación más amplia, que hay
también enajenación sobre una cosa cuando dentro de los atributos del dominio, se la obliga o
sujeta a ciertas limitaciones o gravámenes, como por ejemplo, en los casos de prenda, hipotecas
o constitución de un usufructo, uso o habitación. El deudor podría celebrar contratos como
comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien retenido.145
Adicionalmente, la medida de retención de bienes determinados, además, de generar la
indisponibilidad jurídica del bien mueble sobre el que recae, también vela por la integridad
material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe
velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder.
Finalmente, en cuanto a la disponibilidad física de los bienes retenidos debemos tener presente
que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del artículo 295 que ellos pueden quedar en
custodia del demandante, del demandado o de un tercero. En consecuencia, la indisponibilidad
física del bien retenido por parte del deudor se presentará en caso que sea depositario de ellos el
demandante o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor, este no podrá
enajenarlos y tendrá la responsabilidad del depositario en su custodia y conservación, pero no
será privado de la disponibilidad física del bien.146
145 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 399 y 400. Editorial Jurídica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
146 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 391 y sgtes. Editorial Jurídica
de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.
106
Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad una
vez más hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa mueble sobre la cual recae la medida
precautoria de retención es o no objeto del juicio.
a)
Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre
contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilícito por infringir lo establecido en el
Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil.
En efecto, señala el artículo 1464 del Código Civil que "hay objeto ilícito en la enajenación: 4º
De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".
b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el problema de saber si se
configura a su respecto el objeto ilícito y, en caso afirmativo, en qué numeral del artículo 1464
estaría comprendido.
De algunos preceptos del Código Civil, de fundamentos históricos, semánticos e incluso
analógicos se desprende con meridiana claridad que la retención de bienes determinados que no
son objeto del juicio queda comprendida en el artículo 1464 Nº 3 del Código Civil.
1.
El Diccionario de la Real Academia define el embargo como "retención, traba o secuestro
de bienes por mandamiento del juez o autoridad competente" (cuarta acepción), y como
"embarazo, impedimento, obstáculo" (segunda acepción).
Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador (sustancial o
instrumental) no define lo que entiende por "embargo", por aplicación del artículo 20 del Código
Civil y por razones de evidente seguridad jurídica.
Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retención, en lo que
podríamos denominar "acepción restringida jurídica", ya que, como aparece de la segunda
acepción, embargo sería sinónimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o
un obstáculo para la realización de algo.
2. En segundo lugar, desde un punto de vista histórico, nuestra jurisprudencia ha señalado que "si
bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas específicamente
distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no
aparecían aún definidos y que por embargo se entendía, además, toda prohibición de enajenar y
toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger
derechos de terceros.
Tal es el sentido en que se la emplea en el artículo 1464 Nº 3 del Código Civil cuando establece
que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial".
(Repertorio Código de Procedimiento Civil Tomo II. Pág 44).
El Código de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos de
"medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchísimo tiempo después del Código
Civil (la diferencia es de casi cincuenta años, ya que este último entró a regir en 1857 y aquí en
1906), ello significa que don Andrés Bello, por muy excelso jurista que fuera no podía prever
nuevas instituciones o situaciones jurídicas que se exigirían por el Código de Enjuiciamiento
Civil. En cambio, los redactores de este último hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en e1
articulo 1464, Nº 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera alguna,
en lo que dice relación con la retención.
107
3. Enseguida, existen dos preceptos dentro del Código Civil que. con cierta claridad, nos llevan a
concluir que la retención de bienes determinados produce el mismo efecto que el embargo y,
consiguientemente, que genera el objeto ilícito a que se refiere el artículo 1464 Nº 3 del Código
Civil.
En efecto, el artículo 681 prescribe que "se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba,
desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario".
Tanto el embargo como la precautoria de retención provienen de una resolución judicial. Esta
persigue que el demandante obtenga la satisfacción de una futura sentencia favorable a través de
dejar que los bienes sigan circulando normalmente.
Partiendo de la base de que la tradición es una convención que, extinguiendo una obligación,
transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolución judicial, con
cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retención o una prohibición de celebrar
actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilícito en la enajenación.
El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en los
siguientes casos: 2º) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago."
(Artículo 1578 Nº 2 del código Civil).
Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efectúe a su acreedor, el que, a su
vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar
que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la
prestación de lo debido, o sea, el pago del deudor a su deudor sea retenido, en poder de aquél de
éste o de un tercero.
El pago es tradición y ésta, a su vez, es enajenación. Por consiguiente, el embargo o retención de
la deuda o del pago generará el objeto ilícito del articulo 1464 Nº 3, en caso que el pago tradición
se materialice.
El legislador configuró el objeto ilícito en los anteriores términos a fin de salvaguardar de una
manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este actúe en un juicio ejecutivo (embargo) o
en cualquiera otro (retención judicial).
7.4.5. Diferencias entre la medida precautoria de retención y el derecho legal de retención.
No es posible por ningún motivo asimilar la medida precautoria de retención de bienes muebles
determinados con el derecho legal de retención, ya que sus fuentes, efectos y la categoría de
resoluciones que las reconocen son diversos.
Se podría definir el derecho legal de retención como la facultad excepcional que tiene un
acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del deudor que debe restituirle o
entregarle, para retenerla legítimamente en su poder en garantía del pago de ciertas prestaciones,
en los casos y en la forma determinada por la ley.
El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los casos en los cuales un
acreedor goza del derecho legal de retención, pudiendo señalar al efecto a título ejemplar como
disposiciones en las cual se reconoce la existencia de este derecho las siguientes: El
usufructuario (Artículo 800 C.C.), el poseedor (artículo 914 CC.), el vendedor (artículo 1826,
inciso 3º y 1826 inciso 4º C.C.), el arrendatario (artículo 1937 C.C.), el arrendador (artículo
1942 inciso 2º C.C.), el mandatario (artículo 2162 C.C.), el comodatario (artículo 2193 C.C.), el
108
depositario (artículos 2234 y 2235 C.C.), el acreedor prendario (artículo 2401 C.C.) y el acreedor
anticrético [artículo 2440 C.C.).147
Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retención de acuerdo a lo establecido en el
inc. 1º del art. 545 del Código de Procedimiento Civil “es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.”
De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C., la forma en la cual el acreedor puede
solicitar la declaración de la procedencia del derecho legal de retención es como “medida
precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los
artículos 299, 300 y 302” del C.P.C.
Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, “la circunstancia de que la ley
autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o civil de retención en conformidad a la
tramitación establecida para las precautorias, no significa que ese derecho sea una medida
precautoria, ya que no puede estimarse que por el hecho de que una institución de derecho deba
seguir el mismo procedimiento señalado a otra, va a adquirir sus características hasta el extremo
de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institución.” (R.D.J. Tomo XXXV 2ª
Parte. Sec. 2ª. Págs. 77 y sgtes).
En el Proyecto se reglamenta el derecho legal de retención en el Capítulo IV Derecho legal de
Retención del Título XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones
Generales.
No es posible confundir el derecho legal de retención con la medida precautoria de retención de
bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos
jurídicos, las que presentan entre sí notorias y trascendentes diferencias, como veremos a
continuación.
El derecho legal de retención se diferencia de la medida precautoria de retención de bienes
determinados en los siguientes aspectos:
1.- El derecho legal de retención lo otorga la ley solo en casos determinados y taxativos,
debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolución que declare su existencia para que sea
eficaz.
La procedencia de la medida precautoria de retención de bienes determinados la determina el
tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales y
específicos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retención.
2.- El derecho legal de retención está estructurado en el C.P.C. como un procedimiento
autónomo en los artículos 545 y ss. Sin perjuicio de ello, puede pedirse como medida
precautoria.
En efecto, señala el artículo 545, inciso 2º, del C.P.C. que "podrá solicitarse la retención como
medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo
dispuesto en los artículos 299, 300 y 302".
147 Ramón Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Editorial
Jurídica de Chile. Sexta Edición. 1979. Pág. 216 a 218.Se ha postulado respecto del derecho legal de retención por
algunos civilistas su reconocimiento general y no una aplicación fragmentaria como la actualmente existente en
nuestro ordenamiento jurídico, para lo cual debería procederse a modificar nuestro Código Civil en semejante
sentido, atendido los derechos sustanciales que genera. Carlos Pizarro Wilson. El derecho legal de retención. Una
garantía bajo sospecha.Gaceta Juridica 37. 2011.Págs 7 y sgtes.
109
En cambio, la retención de bienes determinados es sólo una medida precautoria y como tal no
tiene una vida autónoma que permita hacerle valer también por vía principal, debiendo siempre
ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensión que se
ha hecho valer dentro de él.
3.- El derecho legal de retención reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes
retenidos sean considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda
para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El
decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas (art. 546 del C.P.C).
La medida precautoria de retención de bienes determinados no confiere respecto de los bienes
muebles una preferencia o modifica su forma de realización por no existir disposición legal
alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Además, jamás puede darse la situación
de considerarlos hipotecados al no recaer la retención sobre bienes inmuebles.
4.El derecho legal de retención puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes
muebles (artículo 546 C.P.C.).
La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes muebles.
5.- El derecho legal de retención sólo puede recaer sobre los bienes inmuebles y muebles del
deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor.
La medida precautoria de retención puede decretarse sobre cualquiera de los bienes muebles del
deudor, sin que se encuentren ellos preestablecidos por el legislador, sino que son determinados
por la resolución que concede la medida.
6.- El derecho legal de retención siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su poder
los bienes que van a garantizar su crédito.
En la medida precautoria de retención de bienes muebles determinados, la resolución puede dejar
éstos en manos del demandante, del demandado o de terceros.
7.- El derecho legal de retención puede ser solicitado que sea reconocido sólo por las personas
que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente.
La medida precautoria de retención puede ser solicitada por cualquier demandante, siempre que
se dé cumplimiento a los requisitos generales y específicos que hacen procedente el
otorgamiento de la medida.
8.- Para que se declare el derecho legal de retención no es menester apreciar si las facultades del
demandando ofrecen suficiente garantía.
En la medida precautoria de retención, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, para
poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen suficiente
garantía.
9.- El derecho legal de retención que recae sobre determinados bienes puede ser sustituido por
otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarán de las mismas
preferencias que poseía el bien sustituido (Art. 547 del C.P.C.).
110
Los bienes afectos a una medida precautoria de retención pueden ser sustituidos por otras
cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la substitución preferencia alguna
respecto de la caución.
10.- La resolución que reconoce el Derecho legal de retención es una sentencia meramente
declarativa. En efecto, señala el artículo 545, inciso 1º, del C.P.C que "para que sea eficaz el
derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer".
Lo anterior quiere decir que la declaración produce efectos tanto hacia atrás (ex nunc) como
hacia lo futuro (ex tunc).
En cambio, la medida precautoria de retención de bienes determinados sólo produce sus efectos
desde que es declarada y sólo hacia lo futuro, por tanto, se trata de una resolución constitutiva.
Esto quiere decir que, si el deudor ha enajenado sus bienes muebles antes de que se decrete la
precautoria, ésta no producirá efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relación con el derecho legal de retención y la
medida precautoria de retención las siguientes semejanzas:
1.- La retención es sustituible, como toda medida precautoria, por una caución suficiente
(artículo 301 C.P. C.).
En el derecho legal de retención ello ocurre con un importante efecto subrogatorio real. En
efecto, de acuerdo al artículo 547 C.P.C. "de la misma preferencia establecida en el artículo
anterior (prenda o hipoteca) gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la
retención".
2.- La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles necesarios
para responder a los resultados del juicio (artículo 298 C.P.C.).
Tratándose del derecho legal de retención, prescribe el artículo 548 del C.P.C. que "podrá el
juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los
bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus
accesorios".
3.- El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser declarados
mediante un mismo procedimiento.
Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaración de la procedencia del
derecho legal de retención como “medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se
procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”.
7.5. Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
7.5.1. Concepto e importancia.
El artículo 290 del C.P.C., en su Nº 4, contempla la medida precautoria de prohibición de
celebrar actos y contratos al señalarnos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o
más de las siguientes medidas: 4ª La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados.”
111
De las cuatro medidas precautorias que contempla el artículo 290 C.P.C. es, sin duda alguna, la
que mayor amplitud presenta.
En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurídicos unilaterales) o contratos, (sean a título
gratuito u oneroso), comprendiéndose así las donaciones, compraventas, sociedad, hipoteca,
arrendamiento, etc.
También se comprenden en la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos
los actos jurídicos como las convenciones: pago y tradición, etc.
Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto sobre
que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retención, ella puede
recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean determinados.
En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garantía general y hacerse efectiva
sobre la universalidad jurídica del patrimonio, sino que sólo puede referirse a determinados y
específicos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debiéndose ellos individualizar o
especificar adecuadamente.
De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos
haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen y sobre
los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse uno a uno.
En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido concebida por el
legislador en términos amplísimos, esto es, la prohibición de celebrar todo acto o contrato sobre
uno o más bienes determinados.
Sin embargo, es usual en la práctica que se solicite como medida precautoria la "prohibición de
gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no podemos considerar como equivalente o
sinónima de la medida que contempla el legislador de “prohibición de celebrar actos o
contratos".
Entre ambas medidas existe una relación de género a especie, puesto que si se decreta tan sólo
una prohibición de gravar y enajenar nada impedirá que el demandado celebre todos los actos y
contratos que no importen hacer ajeno el bien o constituir un derecho real sobre éste, pudiéndose
en tal caso válidamente arrendarse, entregarse en comodato, depósito, etc, dicho bien.
Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislación, los modos de adquirir son modos de hacer
ajeno algo. O sea, con la prohibición de enajenar se estaría prohibiendo realizar, por ejemplo,
una tradición, mas no celebrar un contrato de compraventa que es su causa.
Empero, una persona podría pedir que se prohibiera el endoso en cobranza de un título de
crédito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se resuelva el conflicto. Esto no es
gravar, como sería el caso de un endoso en garantía, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de
dominio; por tanto, la prohibición de gravar y enajenar no comprendería tal endoso.
En consecuencia, si bien la prohibición de gravar y enajenar es lo habitual en materia de
prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de celebrar actos o contratos,
nominados o innominados.
De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de prohibición de celebrar
actos y contratos como aquella medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por objeto
impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral,
112
gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relación con uno o más bienes muebles o
inmuebles de su propiedad.
7.5.2.
Procedencia.
Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida precautoria de retención,
debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no son objeto del juicio, de
conformidad a lo establecido en el artículo 296 del C.P.C.
Al efecto, establece dicho precepto que “la prohibición de celebrar actos o contratos podrá
decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar
el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del
artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de
ellos.”
Analicemos a continuación cuales son los requisitos específicos que en uno y otro caso establece el
legislador para el otorgamiento de esta medida precautoria.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la
prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retención, son los
siguientes:
a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado;
b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados;
c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.
En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades del demandado, debe
conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la
prohibición de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del
legislador.
En efecto, la primera parte del inciso 1º del artículo 296 del C.P.C. parte de la base que la
medida se concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado sólo cuando la
medida precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.
En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibición de celebrar actos y
contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad
del demandado es objeto o materia del juicio.
Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito específico relativo
a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio, al
declarar que “para que pueda decretarse la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
que son materia del juicio, es menester únicamente que se cumpla con el requisito general del
artículo 298 de este mismo Código. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes
determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, además de la
condición general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1º del
113
artículo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garantía" (Repertorio del
Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 41 y 42).
b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete
la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos son los siguientes:
a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del
demandado;
b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas;
c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía.
En este caso el legislador es más exigente puesto que pide, para que el juez pueda decretar la
medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, que las facultades económicas
del demandado no ofrezcan suficiente garantía (Artículo 296, inciso lº).
7.5.3. Procedimiento.
Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de bienes muebles determinados haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe
hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolución que la decreta.
Al efecto, dispone el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil que:
“Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de
fraude, si ha procedido a sabiendas”.
De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir claramente los
requisitos previstos por el legislador para que la resolución que decreta una medida precautoria sea
eficaz respecto del demandado y respecto de terceros.
En relación con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial que altere el principio
general respecto de la eficacia de la resolución, por lo que ella será eficaz respecto del demandado
como regla general a partir del momento en el cual se le haya notificado dicha resolución de
acuerdo con la regla general contemplada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.
En cambio, tratándose de terceros es menester distinguir claramente para los efectos de
determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolución que decreta una medida precautoria
de prohibición de celebrar actos y contratos si ella recae sobre bienes inmuebles o muebles:
a.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre inmuebles
requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros que se inscriba en el registro del Conservador
respectivo, puesto que sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Debemos recordar que en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil nuestro legislador dejó
constancia de su preocupación en cuanto a que con la resolución que decreta una medida
precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos se pueda menoscabar el derecho de
terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias
innecesarias y exigiendo la inscripción en el Registro del conservador de las prohibiciones que
se decreten sobre bienes raíces para que puedan afectar a personas extrañas al juicio.
114
Cumpliendo con este propósito es que el inciso 1º del art. 297 del C.P.C. dispone que “cuando la
prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y
sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.”
Dicha inscripción debe efectuarse por el Conservador de Bienes Raíces del lugar en el cual se
encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, con el mérito de
la notificación de la resolución que decretó la medida precautoria, la que deberá serle efectuada
por el Receptor (Arts. 32, 53 Nº 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces).
Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere decretado la medida
precautoria deberá exhortarse al tribunal en el cual se encuentre ubicado el inmueble para los
efectos de que éste disponga su notificación al Conservador de Bienes Raíces respectivo para
que verifique la inscripción.
La norma contenida en el inc. 1º del art. 297 del C.P.C. es similar a la que se contempla en el art.
453 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil para los efectos que el embargo de bienes raíces
sea eficaz respecto de terceros.
El legislador no exige que se efectúe una inscripción de la resolución que decreta la prohibición
de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del lugar en que se
encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolución, sino que para que ella se
eficaz respecto de terceros.
En consecuencia, si la resolución que decreta la medida precautoria no es inscrita, ella no será
oponible frente a terceros mientras no se dé cumplimiento a ese trámite.
Tratándose de bienes muebles, existe una categoría que se rige por las mismas normas de los
inmuebles. Es el caso de los automóviles, los que, de acuerdo a la reglamentación vigente, están
registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre
ellos se decreten.
b.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes muebles
es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Tratándose de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles, dispone el
inc. 2º del art. 297 que “cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo
caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”
En el caso de los bienes muebles, dado que no existe un sistema registral a su respecto en lo que
dice relación con los títulos de dominio y sus gravámenes y prohibiciones, el legislador ha
establecido como requisito de eficacia para la resolución respecto de terceros que estos tengan
conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato.
En este caso, nos encontramos frente a una situación de hecho, puesto que si se demanda la nulidad
de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilícito, será necesario
acreditar en ese proceso que el tercero tenía conocimiento por cualquier medio de esa resolución
para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.
Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito, porque la
resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer
115
toda su fuerza en el demandado que celebró el acto o contrato sabiendo de la existencia de la
prohibición. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de
considerar que, como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del delito de
desacato.
Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a sabiendas, o
sea, fraudulentamente, no excusándose su ignorancia, una vez que ha sido válidamente
notificado de la medida precautoria.
7.5.4.
Efectos de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.
El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y
contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad
del bien, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito
del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.
Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad una
vez más hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio.
a)
Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que es el objeto del
juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de
objeto ilícito, por infringir lo establecido en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil.
Al efecto, señala el artículo 1464 del Código Civil que "hay objeto ilícito en la enajenación: 4º
De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".
El Código de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Código Civil, al disponer
en el inciso segundo de su artículo 296, que “para los objetos que son materia del juicio se
consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, no cabe
duda que no es posible considerar que un bien es objeto del juicio para los efectos de generarse
el objeto ilícito por su enajenación con la sola existencia de un juicio a su respecto, sino que se
requiere expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente y en forma
expresa la prohibición de celebrar actos y contratos y que se hayan dado cumplimiento a su
respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolución sea eficaz respecto del demandado
y terceros.
Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara explícitamente en el Nº 4 del
artículo 1464 del Cód. Civ. que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas cuya propiedad
se litiga, en circunstancias que como hemos visto la medida precautoria es más amplia en cuanto
se refiere a la prohibición de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales
pueden no conllevar a la enajenación del bien, como sería el celebrar un contrato de
arrendamiento, comodato, depósito, etc.
Los autores concuerdan en considerar que el artículo 1464 Nº4 del CC fue modificado por el
artículo 296 del CPC, permitiéndose que todo acto o contrato quedare comprendido dentro del
mencionado numeral 4º, aún cuando ellos no conlleven a la enajenación del bien.
"Es decir, este artículo (296 del C.P.C.) modifica el artículo 1464 del CC en cuanto se aplica la
sanción de objeto ilícito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenación,
116
toda vez que se refiere a cualquiera prohibición judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de
que el art. 296 modificó el artículo 1464, Nª 4, en cuanto la violación de cualquiera prohibición,
aunque no importe enajenación, acarrea objeto ilícito". (Avelino León H. "El objeto en los actos
jurídicos". Ed. Jurídica de Chile. Segunda Edición. 1983. Pág. 93.) Esta es la tesis sustentada por
don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes autores. (Vid. Velasco. "El objeto
ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Avelino León. Op. cit. Págs. 90 a 96. Antonio
Vodanovic. Curso de Derecho Civil". Tomo I. 1ª Parte. Pág. 402-404).
En todo caso, debemos tener presente que no existiría objeto ilícito si la celebración del actos o
contrato se realiza con la autorización judicial de conformidad a lo previsto en el artículo 1464
Nº 4 del Código Civil, debiendo ser otorgada esta autorización por el juez competente, el que no
es otro que el tribunal que conoce en primera o única instancia de la causa conforme a la regla
general de la extensión contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales.
b) Si prohibición de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es el objeto del
juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de
objeto ilícito, por infringir lo establecido en el Nº 3 del artículo 1464 del Código Civil.
Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recaído la
medida precautoria, podría suscitarse la duda en cuanto a cual sería la sanción, puesto que el
inciso 2º del artículo 296 del C.P.C. se refiere sólo a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, en opinión de la mayoría de los autores, en la materia no habría mayor
inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto
del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464 Nº 3 del CC, atendida la amplia
comprensión que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, según ya analizamos al
referirnos a los efectos de la medida precautoria de retención.
"Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice que la contravención a
la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero como el inciso 1º se refiere a
toda clase de bienes, debe entenderse que la modificación alcanza también al Nº 3 del artículo
1464." (Avelino León Hurtado. Op. cit. Pág. 93.)
En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teoría de la modificación, ya que basta
con considerar la voz "embargo" del artículo 1464 Nº 3 del Código Civil en su sentido natural, y
ni siquiera en el término jurídico que le da el Diccionario de la Real Academia. En efecto, vimos
que la segunda acepción de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento, obstáculo",
locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibición judicial de celebrar actos y
contratos.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresión cosa embargada, empleada por el artículo
1464 Nº 3 del Código Civil, se comprenden también, por su sentido amplio, las medidas
precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Código de Procedimiento
Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a
especies objeto de medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes" (Repertorio del
Código de Procedimiento Civil. tomo II. Pág. 44).
8.- Tramitación de las precautorias.
8.1. Requisitos del escrito.
117
Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya exista
un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el
otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:
1º) Los comunes a todo escrito;
2º) La individualización precisa del demandado y del demandante;
3º) La individualización de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha dicho que
"para que el juez competente decrete la inscripción del litigio sobre bienes raíces, es menester
que se solicite a título de medida precautoria o como prohibición de enajenar dichos bienes, y no
"para los fines a que haya lugar" (39).
4º) La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer, para
que no exista duda alguna sobre ellos;
5º) Los requisitos específicos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y
6º) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la ley,
los requisitos varían:
a)
Si las medidas están expresamente contempladas en la ley.
Debe cumplirse con el requisito común a todas ellas, esto es, acompañarse comprobantes que
constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.
Si existen esos comprobantes y están en poder o al alcance del solicitante, se deben acompañar al
tribunal o indicar en qué parte del expediente se encuentran y éste, a partir de ellos, decide si son
o no suficientes para constituir la presunción grave del derecho que se pretende.
Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten las medidas y los
comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance, recibe aplicación el artículo 299
C.P.C. que permite al tribunal ordenarlas aún sin que esos comprobantes se presenten al
señalarnos que "En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas
precautorias de que trata este Título, aún cuando falten los comprobantes requeridos por un
término que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo
caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de
hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280."
En este caso, el solicitante deberá ofrecer cauciones a fin de resguardar al demandado de los
perjuicios que su petición pudiere ocasionar.
El plazo que el artículo 299 señala para acompañar los comprobantes es un término fatal y, más
aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliación o prórroga antes de su vencimiento
y por motivos fundados (artículo 67 Código de Procedimiento Civil).
¿Qué importancia tiene la remisión al artículo 280 C. P.C.? Pareciera que, en primer término,
ella sólo se refiere inciso 2º y no al primero, ya que éste trata de una tramitación prejudicial.
El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantención de las medidas y a la sanción. Al
existir tanto en las prejudiciales precautorias como en las precautorias del artículo 299 una
caución, la única razón que autorizaría a efectuar la remisión es al hecho de hacer aplicable la
sanción del artículo 280, inciso 2º C.P.C., esto es, si "al resolver sobre esta petición (mantención)
el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya
solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento".
b) Si las medidas no están expresamente contempladas en la ley:
118
Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto.
En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se
acompañan comprobantes de acuerdo al artículo 298 C.P.C., el tribunal puede otorgarlas siempre
y cuando se constituya previamente la caución de resultas que facultativamente el tribunal puede
exigir. En efecto, señala el articulo 298 C.P.C., segunda parte, que “podrá también el tribunal,
cuando... lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley,
exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen".
En segundo término, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se
acompañan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema referente a la caución. ¿deben
otorgarse dos cauciones? No, de acuerdo al artículo 299, que es el aplicable en esta materia, se
exige una caución, pero esta será calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la
caución que al efecto se ofrezca rendir será considerablemente mayor a la normal, toda vez que
la situación propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios perjuicios.
8.2. Tribunal competente para conocer y pronunciarse acerca de la solicitud.
Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse
respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule,
es el que conoce del juicio en primera o única instancia, aún cuando la causa se encuentre siendo
conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelación o por la Corte Suprema
en virtud de un recurso de casación.
Ello es así porque en contra de la resolución que se pronuncie por el tribunal de primera instancia
concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de apelación de
conformidad a lo establecido en el artículo 194 Nºs 2 y 4 del C.P.C.
Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o única instancia,
sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema conociendo de
una casación, no sería posible concebir la interposición de un recurso de apelación en contra de
la resolución que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.
8.3
Tramitación.
Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.
El artículo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitación de la medida
precautoria al señalarnos:
“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a
las reglas generales y por cuerda separada.
“Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra
quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias
practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.”
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teorías acerca de la forma en la cual
deben ser interpretados los incisos 1º y 2º de este artículo 302 para los efectos de determinar la
forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.
119
Primera teoría.
De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del artículo 302, el tribunal no puede pronunciarse
de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que previamente
les dé la tramitación de un incidente, en cuerda separada.
En consecuencia, la providencia que deberá pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de
medida precautoria es la ordenar la formación de un cuaderno separado y conferir traslado al
demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada.
El inciso segundo del artículo 302 para lo que sustentan esta teoría tendría el alcance de
constituir una excepción a la regla general que las resoluciones producen efecto desde que se
notifican, puesto que estaría facultando al tribunal para disponer en casos especiales que la
resolución que falla el incidente que origina la medida precautoria y la concede, se puede
cumplir antes de que ella se notifique al demandado.
Segunda teoría.
Para quienes sustentan esta segunda teoría no habría mayor discrepancia respecto de la primera
teoría en cuanto al alcance del inciso primero del artículo 302, esto es, el tribunal debería ordenar
la formación de cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud y
pronunciarse, ya sea concediéndola o denegándola, una vez concluida la tramitación del
incidente.
La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teoría respecto de los de la primera
se observa respecto del alcance que otorgan al inciso segundo del artículo 302 del C.P.C.
De acuerdo a ese precepto, el tribunal, a petición expresa del actor y existiendo razones graves
para ello, puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada,
mientras se tramita el incidente respectivo.
En otras palabras, quienes sustentan esta teoría otorgan desde luego la medida precautoria y en
forma provisional y dejan a su vez promovido el incidente. De acuerdo con ello, la providencia
que se dicta es: “Traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide bajo la responsabilidad
del solicitante”
Tercera teoría.
La mayoría de la doctrina es la que sustenta esta tercera teoría.
De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistiría en que el juez frente a
una solicitud de medida precautoria formulada por el demandante debe ordenar la formación de
cuaderno separado y pronunciarse de plano de inmediato, ya sea otorgando o denegando, la
medida precautoria solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida precautoria del actor no
se le da tramitación alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de inmediato respecto de ella.
Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el demandado tenga interés de
oponerse a ella, puede formular su oposición y en tal caso de generaría el incidente, el que se
tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado.
Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes, la
resolución que el tribunal dictará será "traslado" y mientras pasen los tres días fatales, el
120
demandado (conociendo los propósitos del demandante) podría burlar la medida solicitada. Así,
si se pide una medida de prohibición de celebrar actos o contratos, el demandado podría vender y
enajenar el bien afecto a la medida antes del vencimiento de los tres días del traslado.
A juicio del don Mario Mosquera, la locución "incidente" empleada en el artículo 301, inciso 1
del C.P.C. está tomada en el amplio sentido de cuestión accesoria del juicio que requiere especial
pronunciamiento del tribunal. La audiencia o comparecencia de la contraparte no es un elemento
de la esencia del concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, así, el juez puede resolver
de plano la cuestión accesoria sin que por ello pierda el carácter de incidente.
Si el tribunal tiene dudas, nada le impide conferir el traslado, conforme lo señala el artículo 89
del C.P.C., el cual prevé expresamente que "si se promueve un incidente, se concederán tres días
para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal
la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de
plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso, o sean
de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.”
Además, la ley en ningún caso dice que la medida precautoria se "tramitará como incidente",
sino que dice que "se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada".
Nuestra jurisprudencia ha señalado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por regla
general, de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposición a la medida
concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en contra de la
resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la
solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no
es indispensable dar traslado de ella.
Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o desecharla, mas no dar
traslado a la parte contraria".148
En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sentó la siguiente doctrina: "Las medidas
precautorias, esencialmente provisionales, como las califica el artículo 301 del Código de
Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias
legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo cuando el afectado por ellas pide la
notificación de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal
que, al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida desde luego"149
En el mismo sentido se ha señalado que “atendida la tramitación señalada en el código procesal,
tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el tribunal, con
el solo mérito de los antecedentes que se acompañen; y no procede dar tramitación incidental a la
petición misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado por ella pide
su alzamiento.150
En síntesis, nuestra jurisprudencia y mayoría de la doctrina sostienen que la solicitud de medida
precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitación conforme "a las reglas de los
incidentes” se refiere a las actuaciones posteriores que efectúe el demandado en contra de la
medida decretada.
148 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50.
149 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50.
150 Corte Suprema Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.
121
En todo caso, como toda cuestión accesoria que no produce la suspensión del procedimiento
principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.
En cuanto al alcance del inciso 2º del artículo 302 del C.P.C., éste no sería otro que autorizar al
demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolución que decrete la medida
precautoria se lleven a efecto, sin previa notificación al demandado de la resolución que las
concede, la que deberá practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel
plazo mayor que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si así no
se queden sin valor las diligencias practicadas.
Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa notificación del
demandado, el precepto pasa a ser el necesario complemento para la verdadera existencia de una
providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se dicte una medida y otra muy distinta es que
se materialice, ya que podemos obtener una medida de prohibición de celebrar actos o contratos
y, sin embargo, no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto
necesario del objeto ilícito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de inmuebles. En el
intertanto, (notificación de la resolución que concede la medida y su inscripción) el demandado
puede enajenar sus bienes.
El inciso 2º el art. 302 del C.P.C. constituye una excepción notable al principio de la
bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder conocer la resolución del
tribunal sino que hasta después de ser ejecutada. Sin embargo, esta excepción es de carácter
transitorio, puesto que la resolución que concede la medida precautoria deberá ser notificada
dentro del plazo que fija la ley o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sanción de quedar
sin efecto las medidas ejecutadas en virtud de esa resolución.
El artículo 302, inciso 2º, del CPC contiene una serie de requisitos tendientes a obtener la medida
y normas relativas a su desarrollo:
1.
Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestión que corresponde acreditar al
solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en consecuencia, de una
cuestión de hecho.
Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son graves, de tal manera
que la ausencia de concesión de la medida sin previa notificación acarreará un perjuicio al
demandante o la ineficacia de la medida, debe concederla explícitamente en la forma solicitada.
En caso de que los motivos no sean graves, la notificación habrá de efectuarse antes de llevarse a
cabo el cumplimiento de la resolución que decreta la medida.
Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a efecto sin previa
notificación, debe ser la misma en que la medida se solicita. La petición se hará en lo principal
del escrito o en un otrosí del mismo.
2.
El legislador exige que la resolución que concede la medida sea notificada dentro del
plazo fatal de cinco días, término que se cuenta desde la fecha en que se pronunció la resolución
que la ordenó.
Se trata de un término fatal y prorrogable, pese a que se trata de un término legal. "El artículo
302 del Código de Procedimiento Civil ha establecido un término fatal, aceptando expresamente
que puede ser prorrogado"(43). La prórroga debe solicitarse por motivos fundados.
122
La ampliación del término debe pedirse en el mismo escrito en que se solicite la precautoria y se
pide que se lleve a cabo sin previa notificación de la persona contra quien se dicta.
Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibición que se pide en
Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar donde se encuentra ubicado el
inmueble objeto de la medida.
La ley no ha fijado término límite para la ampliación, pero se entiende que este debe ser el
razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificación.
3.
Si la notificación de la resolución que concede las medidas precautorias no se efectúa en el
plazo señalado por la ley o dentro de la ampliación otorgada por el tribunal, las diligencias
practicadas quedarán sin valor por el solo ministerio de la ley. Se trataría de un caso en el cual el
legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el sólo ministerio de la ley si
ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artículo 302 o de
la prórroga concedida por el tribunal.
Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “las resoluciones judiciales solo
producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos
expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artículo 292 [actual 302] del
código de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordenare.
Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que transcurridos cinco días sin
que la notificación se efectúe quedarán sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad se
produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificación hecha con posterioridad, no
revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. (Gaceta de los Tribunales, 1922, primer
semestre, Corte de Apelaciones de Concepción, sec. civil, Pag. 728).
El artículo 302, inciso final, del CPC señala que la notificación a que se refiere este artículo
podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.
Finalmente, es menester tener presente que, de conformidad al inciso final del art. 302 del CPC,
se establece respecto de la resolución que concede una medida precautoria que facultativamente
el tribunal puede disponer que ella se notifique por cédula.
En consecuencia, cabe preguntarse ¿cuál es la forma de notificar esa resolución si el tribunal no
ejerce esa facultad?
Dos teorías se han presentado sobre la materia.
Para algunos, dicha resolución debería notificarse por el estado diario al demandado de
conformidad con las reglas generales, puesto que no existe norma alguna que prevea otra forma
de notificación respecto de ella.
Sin embargo, otros sostienen que dicha resolución debería notificarse personalmente al
demandado, puesto que la ley habla de “notificarse en persona contra quien se dictan”; no cabe la
notificación por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del
artículo 302, que corresponde a la del mismo día de dictación de la resolución; procede la
notificación personal de acuerdo al inciso 1º del art. 47 que contempla la aplicación de la
notificación personal en los casos en que la ley requiere la notificación para la validez de ciertos
actos, lo que exige el artículo 302 al señalarnos que la notificación está destinada a “dar validez a
123
las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias”, y finalmente no tendría
sentido el inciso 3º del artículo 302 si la notificación se debiera efectuar por el estado diario, en
atención a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificación
por el estado diario y se practique por cédula de acuerdo a lo previsto en la última parte del
inciso final del art. 47 del C.P.C.
Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la disparidad de criterios,
lo lógico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad contemplada en el inciso final del art.
302 y disponga que la resolución se notifique por cédula.
8.4. Naturaleza jurídica de la resolución que concede una medida precautoria y recursos
que proceden en su contra.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la resolución que se
pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurídica de un auto, puesto que
recaería sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes.
Recae sobre un incidente o cuestión accesoria, puesto que claramente la cuestión principal del
juicio no está configurada por el otorgamiento o no de la medida precautoria, sino que por las
pretensiones y excepciones hechas valer en el proceso, sobre las cuales no se pronuncia la
medida precautoria, puesto que ello queda reservado para la sentencia definitiva.
Por otra parte, la resolución que concede una medida precautoria no concede derechos
permanentes en favor de las partes, sino que de carácter transitorio conforme a lo previsto en el
artículo 301 del C.P.C., el cual establece que “todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.”
Si se atribuye a esa resolución el carácter de auto, procede en su contra el recurso de reposición de
acuerdo a la regla general contemplada en el artículo 181 del C.P.C. Además, procedería el recurso
de apelación, pero en forma subsidiaria al recurso de reposición, porque estaría ordenando un
trámite que no esta expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el
artículo 188 del C.P.C. Al efecto se ha declarado, que “de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 158 del C.P.C. la resolución que concede y/o mantiene una medida precautoria tiene el
carácter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia
de lo anterior, para impugnarla por la vía ordinaria de la apelación debe hacerse en forma
subsidiaria de la solicitud de reposición, para el caso de que ésta no fuere exitosa, todo ello por
mandato del artículo 188 del mismo Código” (Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo
XCII. N° 1 Enero - Abril 1995. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 13 y sgtes).
El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo, no sería procedente si
la resolución tiene la naturaleza jurídica de un auto, puesto que el recurso de queja sólo puede ser
interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictación de sentencias definitivas e
interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (arts. 545 del
C.O.T), y los recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e
interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (arts. 766 y 767 del
C.P.C).
Un sector aún minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha ido ganando terreno
en este último tiempo, se inclina en sostener que la resolución que se pronuncia otorgando una
medida precautoria tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de primera clase o
grado, puesto que recaería sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes.
124
Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha señalado que “la resolución que pone
término a la tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio de acuerdo con el
inciso 3º del art. 158 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto concurren en aquélla los dos
requisitos que la citada disposición exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que
atribuye ese carácter.
En efecto, dicha resolución falla una cuestión accesoria del juicio que requiere un
pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.
Por otra parte, la referida resolución declara un derecho permanente, el cual puede ceder a favor
del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida, o en
que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada
anteriormente.
No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente provisional que a las medidas
precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código de Procedimiento, porque ese carácter se
refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar si desaparece el peligro que se trató
de evitar con ellas y, consecuencialmente, concederse después de rechazadas si con posterioridad
surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una
precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece la
situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo,
v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial (Corte de Apelaciones de
Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2ª parte. Sección 2ª. Pág.73. Corte de Apelaciones de Santiago.
R.D.J. Tomo LVIII. 2ª parte. Sección 1ª. Pág.222).
En la doctrina, se ha señalado que la sentencia que concede una medida precautoria es una
sentencia interlocutoria, por cuanto “el sentido natural y obvio del término ‘permanente’ denota,
según el léxico, la idea de ‘mantener sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad’, y el
derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación
durante el proceso mientras no cese el ‘periculum in mora’ que se ha procurado evitar o no se
otorguen garantías competentes, y aun produciéndose tales circunstancias, no deja de producir
sus efectos la resolución ‘ipso jure’, sino que es necesario una nueva resolución que modifique o
deje sin efecto la anterior.
Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está condicionado a la mantención
de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la resolución, exactamente
como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un
menor de edad.”151
La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal
provisional. Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en que
se dictó la resolución, precluídos que sean los medios de impugnación en su contra; y es de
carácter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo
proceso si con posterioridad a su dictación desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho
que justificaron su anterior dictación.
Si se atribuye a esa resolución el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera
clase, no procede en su contra el recurso de reposición de acuerdo a la regla general contemplada en
el artículo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnación propio de los autos y de los decretos en
el proceso civil.
151 Hugo Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1997.
Santiago Chile.
125
Procedería el recurso de apelación en forma directa en contra de la resolución, conforme a la regla
general del proceso civil que establece este medio de impugnación como el generalmente
procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de
primera instancia (Art. 187 del C.P.C.).
En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que “la resolución que pone término a la
tramitación de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede
aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artículo
188 del CPC, la cual condiciona la interposición del recurso de apelación en contra de un auto o
de un decreto al ejercicio, por vía principal, del recurso de reposición (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2ª. pág. 73. Corte de Apelaciones Santiago).
El recurso de queja y el recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo, no sería procedente si
la resolución tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria, puesto que no sería de
aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Al efecto, debemos
recordar que el recurso de queja sólo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos
cometidos en la dictación de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación (arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casación en la forma y en
el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación (arts. 766 y 767 del C.P.C).
En la actualidad, cabe tener presente que en el futuro no debería producirse mayores inconvenientes
en estas materias si tenemos presente que en el Proyecto de Código Procesal Civil se eliminan los
autos y pasan a tener la naturaleza jurídica se sentencia interlocutoria todas las resoluciones que se
pronuncian sobre los incidentes, sin importar si pongan termino al juicio o no.
En cuanto a su impugnación, se contempla expresamente en el Proyecto de Código Procesal Civil la
procedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones que se pronuncian respecto de
una medida cautelar.
Con la consagración del recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncia acerca
de una medida cautelar no se hace más que respetar la tradición garantista de la doble instancia
contemplada por el legislador respecto de materias que pueden afectar de manera esencial los
derechos fundamentales de las personas.
Debemos recordar que las normas procesales son de carácter instrumental y de allí que deben ser
interpretadas sus disposiciones en un sentido armónico, de manera de lograr el respeto de los
derechos que se persigue con la regulación de las medidas cautelares.
Este propósito del legislador de velar por el respeto del cumplimiento de los requisitos para el
otorgamiento de las medidas cautelares y el derecho a ser impugnadas las resoluciones que las
concedan sin cumplimiento de estos requisitos se encuentra concebido a lo largo de toda nuestra
legislación, atendido el carácter garantístico que debe asumirse al decidir sobre el otorgamiento
de estas medidas.
En el antiguo Código de Procedimiento Penal (en adelante, “ACPP”), se contemplaba
expresamente la procedencia del recurso de apelación en contra de la resolución que sometía a
proceso al imputado y, consecuencialmente, convertía la detención en prisión preventiva (art.
277 ACPP).
126
Atendida la gravedad de la medida cautelar personal, se ha contemplado el procedimiento de
amparo para la impugnación de todo arraigo, detención o prisión, el que es incompatible si se
hubieren deducido otros recursos legales (art. 306 del ACPP).
Finalmente, cabe tener presente que el auto de procesamiento reviste un carácter provisorio,
puesto que puede ser dejado sin efecto o modificado durante todo el sumario, de oficio o a
petición de parte.
Sin embargo, el juez no podrá hacerlo desde que se ha concedido apelación en contra de él, ni sin
nuevos antecedentes probatorios cuando haya sido revisado por la vía de ese recurso (art. 278 bis
ACPP).
En el antiguo procedimiento penal no se discutía en cuanto a la naturaleza jurídica de sentencia
interlocutoria que revestía el auto de procesamiento que conllevaba la consecuencia legal de la
prisión preventiva.
Finalmente, cabe recordar que el procesado sometido a prisión preventiva tenía el derecho a
solicitar la libertad provisional durante el curso del proceso y, si se denegaba su solicitud, podía
deducirse el recurso de apelación en contra de ella en el acto de la notificación, la que se
concedía en el solo efecto devolutivo (art. 366 inc. 3º ACPP).
El auto que decretaba o denegaba la libertad provisional y el que fijaba la cuantía de la caución,
si hubiere lugar a ella, serían reformables de oficio o a instancia de parte durante todo el curso de
la causa (Art. 366 inc. 1º ACPP).
En los procedimientos orales reformados la situación varía solo en cuanto a que el legislador se
ha preocupado de establecer específicamente la procedencia del recurso de apelación en contra
de la resolución que se pronuncia acerca de las medidas cautelares, atendido el carácter
excepcional que reviste el recurso de apelación en dichos procedimientos. (Véase arts. 370 del
Código Procesal Penal,67 Nº3 de la Ley Nº 19.968 y 476 del Código del Trabajo).
En el nuevo proceso penal se establece que la resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar
o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia, la
que por regla general se concede en el solo efecto devolutivo (Art. 149 del Código Procesal
Penal. En adelante, “NCPP”).
Adicionalmente, el tribunal de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la
terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren
justificado (art. 152 NCPP).
Tratándose de las medidas cautelares reales, se contempla expresamente la procedencia del
recurso de apelación en contra de la resolución que negare o diere lugar a éstas (art.158 NCPP).
En el nuevo procedimiento de familia, se establece que, en primera instancia, una de las
resoluciones en que se contempla excepcionalmente la procedencia del recurso de apelación es
respecto de las que se pronuncien sobre las medidas cautelares (Art. 67 Nº3 de la Ley 19.968).
Finalmente, en el nuevo procedimiento laboral, se establece que, en primera instancia, una de las
resoluciones en que se contempla excepcionalmente la procedencia del recurso de apelación es
respecto de las que se pronuncien sobre las medidas cautelares, el que se concederá en el sólo
efecto devolutivo (Art. 476 del Código del Trabajo).
127
En general, como conclusión de todo lo antes señalado, es que se puede concluir que en nuestro
ordenamiento jurídico se ha contemplado la procedencia del recurso de apelación en contra de la
resolución que concede una medida cautelar, sin que se oponga a esa revisión la provisionalidad
que revisten semejantes medidas conforme a lo previsto en el artículo 301 del Código de
Procedimiento Civil.
9.- El alzamiento de las medidas precautorias.
Como ya hemos señalado anteriormente, para los efectos de otorgarse una medida precautoria
durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado una resolución por el tribunal de
primera o única instancia concediéndola durante el curso del proceso, por estimar que concurre una
probabilidad que la pretensión invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe
fluir de los comprobantes que constituyen presunción grave del derecho que se reclama y que deben
haber sido acompañados por el demandante.
Sin embargo, dado el carácter dinámico del proceso es posible que con posterioridad, durante el
transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas que se hayan podido rendir con
posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria, se haya destruido la probabilidad del
acogimiento de la pretensión en la sentencia definitiva que justificó su otorgamiento y la presunción
grave que emana de los antecedentes acompañados por el actor al solicitar el otorgamiento de la
medida precautoria.
En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con posterioridad al otorgamiento
de la medida precautoria su alzamiento de conformidad a lo previsto en el artículo 301 del Código
de Procedimiento Civil. Al efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias “deberán
hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes".
La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe formar parte del
cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no reviste el carácter de
previo y especial pronunciamiento, y ser tramitado de acuerdo con las reglas generales de los
incidentes.
La resolución que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la medida precautoria tendrá
el mismo carácter que se estime procedente otorgarle a la resolución que concede la medida
precautoria y en su contra cabrá deducir los mismos recursos según lo ya señalado precedente al
analizar esta resolución.
CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PRECAUTORIAS.
1. Regulación.
En nuestra legislación, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas dentro
del Título IV “De las Medidas Prejudiciales”, del Libro II del Código de Procedimiento Civil, y
dentro de éste, se refieren específicamente a las medidas prejudiciales precautorias los artículos
279 y 280. En el Proyecto, se reglamentan bajo la denominación de medidas cautelares en el
Capítulo 3 Medida Prejudicial Cautelar del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del
Libro I Disposiciones Generales.
128
Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento de
una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse sólo esos dos preceptos para determinar
su procedencia, puesto que también deben darse aplicación a las reglas generales de las medidas
prejudiciales y a los requisitos generales y específicos que se contemplan respecto de las
medidas precautorias.
La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas
precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.
En efecto, señala el artículo 279, primera parte, que "podrán solicitarse como medidas
prejudiciales, las precautorias de que trata el Título V de este Libro", esto es antes del juicio. Por
su parte, debemos recordar que el artículo 290 establece que las medidas precautorias pueden
solicitarse “en cualquier estado del juicio.”
Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento
bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no oír
a la parte demandada.
2. Concepto.
Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal antes
de la existencia del juicio, a petición de quien será el sujeto activo en el proceso, que tienen por
finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el proceso,
cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende
y existe el peligro de que éste puede ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante para
garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.
3. Requisitos.
Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará
valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.
Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para el
que resulta afectado con ellas.
Nuestro legislador, consciente del legítimo interés que tiene el demandante de no ver burlada su
pretensión y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte, el también legítimo interés que el
demandado tiene de no sufrir perturbación en el ejercicio de sus derechos y en la protección que
se le debe fundada en eventuales maniobras de presión del solicitante, ha tratado de conciliarlos
y tratado de ser equitativo.
Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales precautorias
son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en exigir su estricto cumplimiento para su
otorgamiento.
Menester es tener presente:
1.
Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias es bastante amplia.
Se aplican a todo procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y a cualquiera
otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido Código instrumental”.
129
2.
Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser solicitadas en el
carácter de prejudiciales.
Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas:
a) Las señaladas en el artículo 290 C.P.C.;
b) Todas las medidas contempladas en el estatuto jurídico nacional, cualquiera sea el lugar donde
se encuentren ubicadas, y
c) Todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales se refiere el artículo
298 parte final del Código de Procedimiento Civil.
Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una medida prejudicial
precautoria son los siguientes:
1º Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se dé cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.
2º Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de Comparecencia
en juicio.
3º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
4º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
5º Deben cumplirse con los requisitos específicos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o más de las medidas precautorias contempladas en la ley.
6º Deben cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para las medidas prejudiciales
precautorias en el artículo 279 C.P.C.
6.a)
La existencia de motivos graves y calificados.
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre el que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los
perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Pasemos a analizar someramente dichos requisitos a continuación.
1º Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se dé cumplimiento a los
requisitos comunes a todo escrito.
En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una medida
prejudicial, sino que deben hacerlo a requerimiento de parte según vimos al referirnos a las
medidas precautorias.
Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria sólo puede serlo el futuro
demandante, puesto que éste es el que hará valer posteriormente en el proceso la pretensión a
cuya efectiva futura satisfacción tiende la medida prejudicial precautoria.
De acuerdo con ello, el futuro demandado jamás podrá solicitar el otorgamiento de una medida
prejudicial precautoria.
130
2º Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de
Comparecencia en juicio.
En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentación en
el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo en
la debida forma el patrocinio y poder.
3º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante
debe cumplir con el requisito común que se contempla para el otorgamiento de toda medida
prejudicial.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C., el solicitante debe
señalar la acción (pretensión) que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4º Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.
Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida precautoria, el solicitante
debe cumplir con el requisito general o común que se contempla para el otorgamiento de toda
medida precautoria.
En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C., el solicitante debe
acompañar los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama.
Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una
caución que debe otorgarse si los comprobantes no están en poder del futuro demandante
(artículo 299 C.P.C.).
5º Deben cumplirse con los requisitos específicos que establece el legislador para el
otorgamiento de una o más de las medidas precautorias contempladas en la ley.
Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos específicos para el otorgamiento de
las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento de
uno o más interventores, retención de bienes determinados, y prohibición de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados.
De acuerdo con ello, si, por ejemplo, el solicitante solicita como medida prejudicial la
prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio,
de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artículo 296 del C.P.C., deberá acreditarse
que las facultades del futuro demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado
del juicio que se ha de iniciar por el solicitante.
En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley debemos recordar que el
tribunal se encuentra facultado para exigir una caución para responder de los perjuicios que se
originen (articulo 298, parte final, del CPC), situación que deberá tenerse presente para los
efectos de determinar la caución que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente
debe constituir.
6º Deben cumplirse con los requisitos específicos que la ley exige para las medidas
prejudiciales precautorias en el artículo 279 C.P.C.
131
Señala el artículo 279 del C.P.C.: "Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las
precautorias de que trata el Título V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y
calificados y concurriendo las circunstancias siguientes:
1º. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias, y
2º. Que se rinda fianza u, otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los
perjuicios que se originen y multas que se impongan".
De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que, para los efectos de otorgar una
medida prejudicial precautoria, se han contemplado por parte del legislador la necesidad de que
concurran los siguientes requisitos específicos:
6.a)
La existencia de motivos, graves y calificados.
El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria consiste en que el
futuro demandado antes del inicio del juicio está incurriendo en conductas para burlar las
acciones que se intentarán hacer valer en su contra por el futuro demandante, ya sea porque se
encuentra ocultando los bienes que serán objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes
para hacer disminuir el derecho de garantía general que el futuro demandante posee como
acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual haría imposible o muy dificultosa la satisfacción
de la pretensión que en el futuro se haga valer en el proceso.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos graves y
calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado
y no disminuido los requisitos que requiere el artículo 288 del CPC, para decretar las
simplemente precautorias. Ello dado la ocasión en que una y otras se solicitan, unas antes de
presentarse la demanda y las otras después de presentada o conjuntamente con ella. El
documento privado otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una
propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una presunción grave
que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas últimas (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I, pág. 630. Corte Suprema). En el mismo
sentido, se ha señalado que “al exigirse por el artículo 279 del CPC que existan motivos graves y
certificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han
aumentado los requisitos que exige el artículo 298 del mismo código para decretarlas como
simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la importancia y
gravedad de la imposición de una medida prejudicial precautoria, el juez a quo, al no exigir la
fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso y sumado al hecho de no haber
analizado exhaustivamente los comprobantes no se justifica la mantención de tales medidas.
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2ª, Pag. 17. Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).
6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias.
Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no está mas que
permitiendo dar cumplimiento a una exigencia común a una medida precautoria, puesto que ella
debe limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298
CPC).
6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder
132
por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado
futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la petición del demandante.
En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caución obligatoria, puesto
que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al criterio
del tribunal.
En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la
constitución previa de la caución antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.
Al tribunal le corresponde ponderar si la caución que debe rendirse, la que puede consistir en una
fianza u otra garantía (p. ej. prenda o hipoteca) es suficiente para caucionar el monto de los
perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que
puedan imponerse al futuro demandante.
La exigencia de la constitución de una caución para el otorgamiento de una medida prejudicial
puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos visto que la
caución es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria, pero además se
contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como medida prejudicial
precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley (art. 298 del C.P.C.) y
obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin acompañarse los
comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama (art. 299 del C.P.C.).
En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caución, pero el juez deberá
ser mucho más cauteloso para exigir y calificar en forma más estricta la garantía requerida para
el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la constitución de
una garantía hipotecaria.
4. Tramitación.
En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias siempre
son de competencia de los tribunales y especiales y no de los árbitros cuando tales no están
instalados.
Debemos hacer presente que aún cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para
decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo cuando el
tribunal arbitral aún no ha sido constituido.
En efecto, el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales establece que los tribunales
ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso
hasta la debida constitución del tribunal arbitral en el evento de existir un arbitraje obligatorio o
de haberse estipulado un compromiso.
Ratificando específicamente lo anterior, se prevé por el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre
arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el
tribunal, que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la
adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.”
En el mismo sentido, el párrafo 2 del artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, dispone que “Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al
133
Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad
judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una
parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas
similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye
una renuncia a éste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así
como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la
Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal Arbitral.”
Al efecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que “de acuerdo a lo señalado en los artículos 279,
290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no por el legislador, cuando se piden en forma
prejudicial siempre son de conocimiento, resolución y ejecución de la justicia ordinaria,
cualquiera sea la convención de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo.
Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces árbitros, pues
necesariamente presuponen la falta de constitución del juicio arbitral.
La resolución que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida prejudicial
precautoria vulnera lo dispuesto en los artículos 5º y 109 del Código Orgánico de Tribunales y
279, 290 y 298 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que los jueces árbitros sólo tienen
competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han
conferido, lo que presupone la constitución del compromiso y, por lo mismo, excluye la
posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carácter prejudicial, las que, al ser
solicitadas en forma previa a la constitución del compromiso, siempre serán de conocimiento de
los tribunales ordinarios.” (Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Año 1997. 2ª parte.
Sec. 2ª. Págs 1 y sgtes.).
Una vez que la solicitud reúne todos los requisitos antedichos, debemos determinar cuál es la
tramitación y la resolución que el tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud formulada, ya
que hasta ese momento no existe juicio, el cual sólo comienza a tener existencia a partir de la
notificación de la demanda.
Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida prejudicial precautoria
solicitada es la prohibición de celebrar actos o contratos sobre un inmueble determinado, la cual
requiere para que sea oponible a terceros su inscripción en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces del lugar en que éste se encuentra.
¿Que tramitación debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria? ¿Qué resolución se
dicta? ¿Es necesario notificar dicha resolución atendida su naturaleza de medida prejudicial
precautoria?
¿Por qué importa saber si se notifica o no? Porque en una medida prejudicial precautoria el
conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro demandado puede llevar a que ésta fracase o
que aquél burle al demandante solicitante.
Si bien ninguno de los dos artículos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias
regula la situación de la resolución que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificación,
existe una disposición, ubicada dentro del mismo Título IV del Libro II C.P.C. que nos puede
abrir el camino de una solución.
En efecto, de acuerdo al artículo 289 del C.P.C., que corresponde al último del Título IV del
Libro II del C.P.C., “las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia
de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervención".
134
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinión
respecto de la tramitación de las prejudiciales precautorias.
Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar de
plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razón de los siguientes
fundamentos.
1. La expresión "audiencia”, empleada por el precepto en cuestión no es sinónima de
“tramitación incidental", pese a que existe una unidad semántica mas no conceptual entre tal
expresión y la contenida en el artículo 82 del C.P.C.
En esta sede no puede haber incidentes, puesto que éstos son por su esencia y definición
“cuestiones accesorias a un juicio” y en la medida prejudicial no existe aún juicio y mal podría,
entonces, hablarse de accesoriedad cuando aún no existe lo principal.
La locución "audiencia" utilizada en el artículo 289 debe entenderse entonces que ha sido
empleada con el significado de “notificación o conocimiento de la actuación a la otra parte".
2. Enseguida, se podría afirmar, de la lectura aislada del artículo 289, que la parte o persona
contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedaría desprovista de la
posibilidad de oponerse a su realización o, siquiera, de tomar conocimiento de su existencia.
Sin embargo, un análisis conjunto de todas las disposiciones del Título IV del Libro II, nos lleva
a una conclusión inversa.
En efecto, señala el precepto que "las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin
audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervención". De la lectura de todos los preceptos del Título, anteriores al artículo 289 del
C.P.C., se llega a la conclusión de que prácticamente en todas las medidas prejudiciales se exige
la participación o la audiencia" (notificación de la persona en contra de la que se dicta). Así
ocurre, v.gr, en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.
Dos son, entonces, las posibles explicaciones del articulo 289 del CPC:
a)
El artículo 289 C.P.C. estaría estableciendo una regla general, con bastantes excepciones,
de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que éstas, en la regulación que les ha
dado el artículo 280 ni aún en el artículo 279, expresamente la "audiencia" de la persona en
contra de las que se piden.
b) La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la medida, y, la
excepción la realización de la diligencia sin su notificación o "audiencia”.
En todo caso, sea que el artículo 289 se tome como regla general, regla excepcional o residual, lo
cierto es que la conclusión no resulta alterada en modo alguno: las medidas prejudiciales
precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra de la que se piden.
Ello porque se trata de las únicas diligencias que no requieren expresamente la intervención de la
persona contra quien se piden. Una conclusión distinta haría ineficaz al artículo 289 del CPC".
Se podría contraargumentar diciendo que una resolución judicial, como es la que concede una
medida prejudicial, sólo produce efectos una vez que se notifica con arreglo a la ley (artículo 38
C.P.C.); pero esa crítica debe ser desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen
135
casos en que las resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificación. El
caso en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones.
Aquí es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolución judicial, sin necesidad de
notificación. Si bien es excepcional el caso en que una resolución produzca efectos sin que sea
menester la notificación, ello no quiere decir que esa circunstancia no pueda existir. Es lo que
ocurre en el artículo en comento y en los Arts.1 52 y 202, inc.1º, del C.P.C., y, en el campo
penal, es el caso del Art.63, inc.2º, del C.P.P.
3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un accidente dentro del
juicio. Su petición y concesión no significan necesariamente que vaya a existir juicio y
contraparte por lo que no podemos exigir a su respecto el mismo tratamiento que tienen las
actuaciones judiciales dentro de un procedimiento ya incoado.
Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de emergencia. El
cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su eficacia, se supedita, precisamente,
al conocimiento que de ellas tenga el futuro demandado.
El derecho de oposición del demandado sólo podrá hacerse valer cuando la medida se le
notifique y ésta se producirá cuando se notifica la demanda al demandado, escrito en el que
explícitamente se pide la mantención de la prejudicial como precautoria, so pena de sanción,
como luego veremos. El derecho a intervenir del demandado sólo nace cuando se notifica la
demanda, pudiendo allí, nacer el incidente de que habla el artículo 302, inciso 2º del C.P.C., pero
no en contra de la prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que
en contra de la precautoria que se solicita mantener.
Pese a esta fundamentada opinión, la costumbre, tanto de abogados, procuradores y jueces,
establece que, sobre la base de la mezcla de los artículos 280 y 302, inciso 2º del C.P.C.
(precepto este, último, que no puede ser aplicado a una materia previa al juicio, para lo cual basta
el artículo 289 C.P.C.) se solicita la prejudicial sin previa notificación. La solución consiste en
que la medida prejudicial precautoria se solicita conforme al artículo 302, inciso 2º del C.P.C.,
sin previa notificación de la persona contra quien "se hace valer, pidiéndose, en el acto,
ampliación de término para notificar. Además, algunos litigantes solicitan al tribunal que se
notifique por cédula, cuando en realidad la primera resolución se notifica personalmente.”
Esta solución no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la notificación, ya que ésta se
materializa a posteriori, pues la providencia se decretó sin que previamente se realizara la
referida actuación.
La ampliación del término a que se refiere el artículo 302, inciso 2º, del CPC se fundaría,
entonces, en la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria deducida y decretada en
su contra; y en lo dispuesto en el artículo 280 del mismo cuerpo legal.
La providencia, en definitiva, se redactará de la siguiente manera: "Traslado, haciéndose
entretanto como se pide", o traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide".
5. Cargas del demandante. Sanción.
Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo
necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta característica no se traspasa a las medidas
prejudiciales precautorias.
Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales. Nos dice Calamandrei
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que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que
sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada; provisorio es, en cambio, lo que
está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del
cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio
equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo
intermedio que precede al evento esperado." (Calamandrei. "Introducción..." Op. cit. pág. 36.)
Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, según se establece del artículo 280, inciso 1º,
del C.P.C., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando
el carácter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.
Señala el artículo 280, inciso 1º, del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el artículo
anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se
mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos
fundados."
Este precepto nos merece los siguientes comentarios:
1. Establece un plazo fatal de diez días para presentar la demanda, el que se cuenta desde la
fecha de la resolución que otorgó la medida prejudicial precautoria.
Este término, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta días. Por tanto,
estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los
feriados.
Aunque la ley no lo diga, la prórroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo.
Esta ampliación debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria.152
152 De conformidad a lo previsto en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil la solicitud de mantención
como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere
concedido.
Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que
debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe
ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se
prevé a título ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional.
El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratándose de un tribunal arbitral no es la presentación de
una demanda, sino que la solicitud de constitución del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto
a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional.
En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de
designación del tribunal arbitral y no con la presentación de la demanda respectiva en la cual se haga valer la
pretensión, que es una actuación posterior y que sólo puede y debe realizarse una vez designado el árbitro, aceptado
por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el primer comparendo y determinado el procedimiento si
correspondiere por el respectivo tribunal arbitral.
Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que “la gestión en que se solicita el
nombramiento judicial de árbitros, es la primera del juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta
circunstancia le comunica a dicha gestión un carácter de contenciosa, lo que justifica que el Código de
Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epígrafe “De los Juicios Especiales”.
De acuerdo con ello, la petición de designación del tribunal arbitral importa una verdadera demanda, y si ella se ha
realizado ante el órgano a quien corresponde efectuar el nombramiento del árbitro, importa si se acompaña al
proceso en que se otorgó la medida prejudicial la presentación de la respectiva demanda dentro del plazo estipulado
a que se refiere el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil. Así lo ha resuelto la jurisprudencia, al señalar que
“En la especie se concedió la medida prejudicial de secuestro de la nave, habiéndose notificado personalmente (al
demandado) la petición de nombramiento de juez árbitro (en la fecha señalada en el fallo), y esto significa que se dio
comienzo al juicio anunciado dentro del plazo de 10 días establecido en el artículo 280 del Código de Procedimiento
Civil” Corte de Concepción, 29.10.2009, Rol 1290-2008.
137
2.
La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de distribución de causas,
ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoció de la prejudicial
(artículo 178 C.O.T.)
Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la prejudicial.
3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artículo 280, inciso 1º, del CPC basta con
presentar la demanda y no es necesario notificarla.
4.
En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo
escrito, el actor debe pedir explícitamente que se mantenga la prejudicial en el carácter de simple
precautoria. Esta petición se tramita en cuaderno separado.
Debemos hacer presente que esta situación en que se otorga una medida prejudicial y se concede hasta la
presentación posterior de una demanda en la cual se hace valer la pretensión no es una situación excepcional en
nuestro ordenamiento jurídico y que se contemple sólo respecto de los árbitros.
Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal que la víctima, en cualquier etapa del periodo
de la investigación, podrá solicitar por escrito una de las medidas prejudiciales precautorias previstas en el Título
IV del Libro II del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en este caso, concedida la medida, el plazo para
presentar la demanda se extiende hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación del juicio
oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o más de dichas medidas (art. 157 inc. 1º en relación
con los artículos 60 y 261 letra d) del Código Procesal Penal.)
Por otra parte, si analizamos los artículos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje Internacional podemos constatar que
los primeros trámites dicen relación con el nombramiento de él o los árbitros que deben conocer y resolver del
asunto principal.
Es por ello que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los tribunales ordinarios de pronunciarse
acerca de las medidas cautelares, aún cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo.
Al efecto dispone el artículo 9º de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y
adopción de medidas provisionales por el tribunal, que “no será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una
parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción
de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
La misma situación acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional según lo
previsto en el párrafo 2 del artículo 23 ya trascrito precedentemente.
En el derecho comparado se nos ha señalado respecto de esta situación que “su finalidad consiste en paliar los
defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia; estos defectos consisten, bien en
los obstáculos – debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecución
de las resoluciones cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora
derivado de la tardanza y de las dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecución en
Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdicción del Estado
en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida cautelar.
“La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales distintas del
procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la doctrina es unánime en
considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la conexidad, sea porque no se dan los requisitos de
la identidad de pretensiones, sea porque se frustraría el fin especifico del art. 24 del Convenio”.
De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro de 30 días con el
solo mérito de acompañar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de arbitraje ante la Cámara de
Comercio Internacional de París, dado que este es el medio usual para dar inicio al procedimiento arbitral conforme
al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París.
Al efecto, dispone el artículo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente:
1º.- La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deberá dirigir su demanda de arbitraje
(la “Demanda”) a la Secretaría, la cual notificará a la Demandante y a la Demandada la recepción de la demanda y la
fecha de la misma.
2º.- Para todos los efectos, la fecha de recepción de la Demanda por la Secretaría será considerada como la fecha de
inicio del proceso arbitral.
En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, y lo más importante,
conforme a las normas del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París, a cuyas normas han
acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentación que debe ser efectuada en la
Secretaría de la Cámara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones que se contemplan en el
párrafo 3º del artículo 4 del mencionado Reglamento.
138
En la práctica, la mantención debe pedirse en un otrosí de la demanda, ya que en el texto del
articulo 280, inciso 1º, del C.P.C. no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia
copulativa.
La resolución del tribunal será: "A lo principal; traslado. Al otrosí, intégrese la petición en el
cuaderno de medidas prejudiciales precautorias...".
El artículo 280, inciso 2º, del CPC es extraordinariamente importante y jamás puede ser
olvidado. En efecto este precepto se encarga de establecer una sanción bastante dura al actor que
no cumpla con las cargas del inciso 1º.
Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen
en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no
mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado de
los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento".
En la primitiva redacción del precepto, la sanción era aún más dura, ya que se contemplaba la
posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la
precautoria. La Comisión Revisora prefirió eliminarla.
1. La presunción de este artículo es de derecho, ya que automáticamente se considera doloso el
procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias, dentro
del término fatal que el precepto señala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas.
2.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es
preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya
que puede ser substituida por el embargo".153
3. Para que la petición de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea
rechazada, será menester fundamentar en forma más extensa y estricta en el escrito en que se
pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con
todos los requisitos que habilitan el pronunciamiento de una precautoria definitiva.
153 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II Pág.29.
139
SEGUNDA PARTE. LOS INCIDENTES
CAPITULO I: LOS INCIDENTES.
I.- GENERALIDADES.
1.- Introducción.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política, para los efectos
de la resolución de un conflicto, que se configura por las pretensiones hechas valer por el actor y la
oposición que frente a ellas efectúa el sujeto pasivo, es necesario que se dicte una sentencia por un
órgano que ejerza jurisdicción fundada en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponde al
legislador establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento.
Los diversos procedimientos que se contemplan por parte del legislador tienen por objeto regular
las formas racionales y justas en que debe desarrollarse el proceso con el fin de arribar a la solución
del conflicto mediante la sentencia que debe pronunciar el órgano jurisdiccional competente.
Sin embargo, durante el curso de cualquier procedimiento, "pueden aflorar cuestiones que sea
necesario resolver antes de la decisión, porque su resolución constituye un medio respecto de ésta.
Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el pronunciamiento, se
llaman incidentes o cuestiones incidentales; para distinguirlas de éstas, a las otras cuestiones,
cuya solución constituye la decisión de la causa, se les suele dar el nombre de cuestiones de
mérito (porque su solución sirve para conocer cual de las demandas merece ser acogida)"154
"La verdad es que a toda manifestación del proceso, bien considerado desde el punto de vista
estático, bien desde el punto de vista dinámico, corresponde la posibilidad de incidentes que
ofrecen, por decirlo así, una vegetación tan frondosa y tan espesa, que a veces ese hace muy difícil
distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mérito. A fin de no equivocarse en esto, que
más de una vez le parecerá un jeroglífico, no hay otra solución que ofrecer al técnico que la de
atenerse férreamente al sistema, que he tratado de delinear, y, en primer término, a la distinción
fundamental entre la estática y la dinámica procesales.
"En el campo de la solución del proceso, se le presentaran incidentes relativos al oficio (por
ejemplo, en materia de recusación o bien de competencia), a las partes (por ejemplo, en materia de
capacidad o bien de legitimación), a las pruebas (por ejemplo, en materia de admisión de una
prueba testimonial, de verificación o falsedad de una escritura), a los bienes (por ejemplo, en
materia de secuestro, conservativo o judicial), en fin, a la continencia del proceso (por ejemplo, en
materia de reunión de las causas o bien de intervención).
“Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, verá surgir incidentes tanto relativos a
los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrán referirse a la formación
de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cómo (por ejemplo, si puede o no presentarse un
escrito, o en qué audiencia debe tener lugar la discusión, o si esta debe realizarse a puerta cerrada),
o bien a su eficacia (por ejemplo, si la citación es nula), o bien a su impugnación (por ejemplo, si
una ordenanza del presidente debe ser confirmada o revocada por el colegio). En otro aspecto, se le
ofrecerán incidentes en torno a la formación del procedimiento (por ejemplo, en materia de
cambio de ritualidades del sumario por las del formal, o bien en materia de orden de la discusión),
o a la sucesión de un procedimiento al otro (por ejemplo, en materia de ejecución de ejecución
provisional de una sentencia interlocutoria), o a su suspensión (por ejemplo, en materia de
154 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pág. 157.
140
precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupción (por ejemplo, en caso de
muerte o cambio de estado de una de las partes), o a su cesación (por ejemplo, en caso de
desistimiento de la demanda o bien de caducidad)."155
En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolución del conflicto puede
surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a éste, las que no lo integran, pero que se
vinculan a él, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la
sentencia definitiva.
En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la
tramitación y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los
casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al
dictarse la sentencia definitiva.
En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben
formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallándose tanto los incidentes como la
cuestión principal al pronunciarse sentencia definitiva. Además, dada la continuidad que tiene el
desarrollo del procedimiento, más que hablarse de incidencias, se habla más bien de objeciones que
son resueltas rápidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto desarrollo y
conclusión.
No está demás señalar que la regulación que se efectúa por el Código de Procedimiento Civil de los
incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da una
aplicación real a la inmediación, tramitación y fallo de incidencias en audiencias, y resolución
basada en la sana crítica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del
procedimiento en forma independiente a la cuestión principal.
2.- Reglamentación.
Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Código de Procedimiento
Civil.156 En el Proyecto se regulan en el Título X del Libro I, arts 126 y sgtes.
En el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil denominado "De los Incidentes ", se
reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios. En el Proyecto se regulan en el Titulo X del
Libro I, arts 126 y sgtes.
En los Título X a XVI del citado Código, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
Título
Incidente Especial
X
Acumulación de autos
XI
Cuestiones de Competencia
XII
XIII
Implicancias y Recusaciones
Privilegio de Pobreza
XIV
Las Costas
XV
Desistimiento de la Demanda
155 Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Páginas. 157 y 158.
.
141
XVI
Abandono del Procedimiento.
En consecuencia, encontrándose los incidentes ordinarios y especiales regulados en el Libro
Primero del Código de Procedimiento Civil " Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento", sus
disposiciones deben ser aplicadas dentro de cualquier procedimiento, salvo que dentro de ellos se
contemple una norma especial diversa o que ellas se encuentren en pugna con la naturaleza del
procedimiento en el cual deban ser aplicadas.
Finalmente, es menester tener presente que el legislador, a lo largo del Código de Procedimiento
Civil, se encarga de regular específicamente otros incidentes como son a título meramente ejemplar
los de nulidad por rebeldía por fuerza mayor (art. 79 CPC); nulidad por falta de emplazamiento
(art. 80 CPC), medidas precautorias (arts. 290 y siguientes); excepciones dilatorias (arts. 303 y
siguientes); las tachas de los testigos (arts. 373 a 379); la ampliación del embargo (art. 456 CPC);
la sustitución del embargo (art. 457 CPC); la conversión del procedimiento de sumario a ordinario
o viceversa (art. 681 CPC); etc.
3.- Concepto.
3.a.- Etimología.
Del latín escolástico incidens, - tis "lo que sobreviene", del verbo incido, - ere "sobrevenir",
originalmente "incidir" o "caer entre, caer sobre”.157
3.b.- Gramatical.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el incidente es "la cuestión distinta del
asunto principal del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado,
suspendiendo a veces el curso de aquel, y denominándose entonces de previo y especial
pronunciamiento."158
3.c.- Doctrina Extranjera.
Incidente es el litigio accesorio que se suscita con ocasión de un juicio, normalmente sobre
circunstancias de orden procesal, y que se decide mediante una sentencia interlocutoria.159
Incidente o artículo es todo acontecimiento que sobreviene accesoriamente durante el curso de la
instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales.160
3.d.- Doctrina Nacional.
Incidente es toda cuestión distinta y accesoria del asunto principal de un juicio que, presentándose
durante el curso del proceso, puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual debe recaer una
resolución especial del tribunal.161
Incidente es toda cuestión accesoria al juicio que requiere de un especial pronunciamiento del
tribunal.162
157 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988.
158 Diccionario de la Lengua Española. Pág. 1.151.Vigésima Primera Edición. Madrid 1992.
159 Vocabulario Jurídico. Eduardo Jorge Couture. Página 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1988.
160 .Hugo Alsina. Tratado teórico práctico del derecho Procesal Civil y comercial. Cía argentina de editores.1942.
Tomo II. Pág.733.
161 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurídica. 1989. Pág.35.162 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo I. Pág.108.
142
Esta última definición jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mérito de contemplar todos los
elementos esenciales que deben concurrir para la configuración del incidente según la regulación
de ellos que efectúa nuestro legislador según veremos a continuación.
Al efecto, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que "toda cuestión accesoria
de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como
incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley una tramitación
especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda
claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente es su
accesoriedad respecto de un asunto o cuestión principal. Al respecto, se ha señalado por nuestra
Jurisprudencia que "la calidad de un incidente se determina más que por la tramitación, por la
esencial condición de su definición, o sea, de cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que
requiere pronunciamiento especial."163
La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artículo 82 del Código
de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos encontremos en
presencia de un incidente, puesto que éste puede no concurrir de acuerdo a la propia regulación
que el legislador efectúa respecto de la tramitación de los incidentes.
Al efecto, la segunda parte del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil establece que "el
tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución."
En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de
conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolución de una petición incidental en los
casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, debemos
necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse
ella omitir en los casos señalados.
Finalmente, existe además otra razón de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es un
elemento de la esencia respecto de los incidentes.
Como sabemos el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza
jurídica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitación de un
procedimiento.
Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de
partes ellas no tendrían el carácter de incidente por no concurrir dicho hipotético elemento de la
esencia, y la resolución que se pronunciaría acerca de esa petición sería inclasificable dentro del
artículo 158 del C.P.C.
En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podría ser sentencia definitiva; al no
fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podríamos encontrarnos ante una
interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trámite del procedimiento
no nos encontraríamos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse
acerca de una petición accesoria formulada por una de las partes no nos podríamos encontrar ante
un decreto, providencia o proveído.
En cambio, si la audiencia de partes no es un elemento de la esencia de un incidente, las
resoluciones que fallaran sin ella una petición accesoria del asunto principal tendrán la naturaleza
163 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pág.38.-
143
de una sentencia interlocutoria de primera clase (falla un incidente del juicio estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes) o de un auto (falla un incidente sin establecer
derechos permanentes en favor de las partes).
4.- Elementos.
Los elementos que deben concurrir respecto de una cuestión que se suscite durante la tramitación
de un procedimiento para otorgarle la naturaleza jurídica de un incidente son los siguientes:
a.- Que exista un juicio.
b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal.
c.- Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal.
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
A continuación analizaremos brevemente cada uno de esos elementos.
a.- Que exista un juicio.
El incidente es una cuestión accesoria al juicio, por lo que necesariamente se requiere la existencia
del asunto principal para poderse plantear una cuestión accesoria a éste.
Al respecto, se ha señalado por la doctrina que el incidente "es una cuestión accesoria; luego,
supone la existencia de una principal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las
cuestiones accesorias, que son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las
cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este último. Sin la cuestión
principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar
de incidentes”.164
El proceso adquiere existencia legal desde que se ha constituido la relación jurídica procesal o
desde el momento en que todas las partes se encuentran insertas en una situación jurídica que les
genera la carga de actuar para los efectos de poder satisfacer su propio interés en el proceso, según
la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de éste a la cual adhiramos.
El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificación de la
demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que sólo a partir de ese instante
será posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto principal.
La determinación de ese instante como generador de la existencia del proceso se basa en el artículo
1603 inciso final del Código Civil, el cual a propósito del pago por consignación, nos señala que
"se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda", precepto
que debemos entender con la eficacia suficiente para suplir el vacío procesal que existe sobre esta
materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con diversos preceptos del
Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "los incidentes son admisibles en los
juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolución de un juez o
tribunal. Así lo establece con claridad el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
164 Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Página 249. Editorial Jurídica
de Chile.1974.-
144
“En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente."165
En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio,
efectuada la subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, es
extemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carecía de competencia para dictarla en
razón de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestión sobre la que se pronunció.166
De allí que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al juicio
y que pueden hacerse valer sólo cuando éste adquiera existencia legal, establece en el inciso
segundo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil: "Si un incidente nace de un hecho
anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la
demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito".
b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal.
"El Diccionario Jurídico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es "aquella
cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual están
adheridas".
"El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que "accesorio es lo que
depende de lo principal o se le une por accidente".
“De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya una
cuestión principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitación de éste, es decir,
entre la presentación de la demanda y la ejecución de la sentencia, y necesitan ser solucionados
previa y especialmente. Sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros
términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.
"Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de establecer
cuál de los litigantes es el poseedor de la razón, vale decir, las cuestiones principales que son objeto
del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de menor
entidad, pero que tienen generalmente estrecha relación con el asunto fundamental del pleito. A las
primeras se les puede llamar cuestiones de mérito o de fondo, y a las segundas, incidencias.
"La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del juicio
mismo, y al disponer que ellos tengan el carácter de accesorios está significando que deben ser
secundarios en relación con el asunto principal, al cual están unidos por un nexo procesal. Esto
fluye del espíritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se
hicieron al Proyecto redactado por el señor Vargas Fontecilla.
“De las definiciones de incidente que hemos anotado despréndese la relación que ellos deben tener
con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Código por no contemplar de un modo
expreso esta situación en el artículo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra
legislación indirectamente exige tal relación. En efecto, siendo los incidentes cuestiones accesorias,
según la ley, ello supone un nexo con el asunto de fondo debatido en el pleito, toda vez que el
vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une a lo principal o depende de ello."167
c.-Que exista una relación directa entre el incidente y la cuestión principal.
165Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Código de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pág.108.
166 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurídica 1998. Junio. Nº 216. Pág. 40 y sgtes
167 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Páginas 41 a 43.-
145
El inciso 1º del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil establece categóricamente esta
exigencia al señalarnos que "todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es
materia del juicio podrá ser rechazado de plano".
Nuestra Jurisprudencia ha señalado al efecto que "para que un incidente pueda promoverse es
necesario que haya un vínculo de ligazón o dependencia respecto de la causa principal" y aplicando
específicamente ese principio ha declarado que "no pueden considerarse incidentes de una
liquidación de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas adeudadas en juicios
anteriores en que uno de los comuneros defendió al otro, ni los reajustes e intereses sobre esas
sumas, peticiones que deben formularse ante quien corresponda."168
Es así como podemos concluir "que las cuestiones ajenas al juicio deberán promoverse en juicio
separado, porque de otra manera se alterarían los términos de la relación procesal y se introduciría
la confusión en el procedimiento."169
Lo que determina el carácter de incidente del asunto es su accesoriedad a un asunto principal y no
que un determinado asunto deba ser tramitado conforme al procedimiento de los incidentes dentro
de un proceso.
En efecto, es posible que nos encontremos con asunto que tenga un carácter principal sin revestir
un carácter de incidente no obstante tramitarse de acuerdo con sus normas dentro de otro proceso.
Tal sería el caso por ejemplo de la acción revocatoria del artículo 5 de la Ley 14.908, de la
demanda de cobro de honorarios y de las tercerías de posesión, prelación y pago, todas las que no
obstante tramitarse conforme a las normas de los incidentes dentro de otro proceso, ellas no
revisten un carácter de accesoria sino que son de naturaleza principal, pudiendo incluso ser algunas
de las partes distintas en esos asuntos respecto de las que participan en el proceso principal.170
d.- Que exista un especial pronunciamiento por parte del tribunal.
“El artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que las incidencias deben ser falladas
mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Esto significa que tan pronto como la
controversia accesoria está en estado de ser fallada, el juez deberá dictar la respectiva resolución,
sin esperar que la cuestión principal lo esté. Los incidentes planteados por separado deben
resolverse independientemente unos de otros y no todos ellos aisladamente de la cuestión principal,
porque sólo así, como se dirá oportunamente, se cumple su verdadero y legítimo rol, cual es de ir
clarificando el proceso y permitir al juez una labor más fácil respecto a la sustanciación del asunto
principal, lo que, a su vez, asegura una más expedita y mejor justicia.171
La resolución que se pronuncia acerca de un incidente tendrá el carácter de una sentencia
interlocutoria de primera clase o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las
partes.
Por otra parte, el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil establece perentoriamente la
oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolución, resolviendo el
incidente, al señalarnos que "vencido el termino de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun
cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día,
la cuestión que haya dado origen al incidente".
168 R.D.J. Tomo LXXIX 1982. 2a parte. Sección 2a pág 31.
169 Alsina. Ob Cit.Pág.733.
170 Corte Apelaciones de Santiago.26.4.2012.Gaceta Juridica382. 2012. Págs.159 y sgtes.
171 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Página 44.-
146
La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el legislador
para la resolución de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporáneas que pueden
ser rechazadas de plano (art. 84 CPC) o que se funden en hechos que consten en el proceso o sean
de pública notoriedad que también pueden ser resueltos de plano por el tribunal. (Art. 89 CPC)
Tratándose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre deberán ser
resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictación de la sentencia definitiva, por cuanto su
promoción genera la suspensión del asunto principal.
Los incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento deberán resolverse
tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitación de la causa, con
independencia de la resolución de la cuestión principal que necesariamente habrá de producirse
siempre al final del procedimiento mediante la dictación de la sentencia definitiva. Con ello se da
un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artículos 84, 89 y 91 del Código de Procedimiento
Civil y no incurrirá el tribunal en caso de omisión en la falta o abuso que se contemplada en el
antiguo Nº 1 del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, consistente en no pronunciar las
resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374
de 18 de febrero de 1995.
No obstante, debemos tener presente sobre la materia que, por mandato de la ley, existen casos
especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los
siguientes:
a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.
Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolución de los incidentes
durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la
sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art. 144
CPC) y las tachas de los testigos (art. 379 inc. 2º CPC);
b.- Procedimientos en que por su carácter concentrado los incidentes deben ser resueltos
conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.
El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante tenerse
que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de él sino
que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario (Art. 690 CPC)
y en el juicio de mínima cuantía (Art. 723 CPC).
Debemos advertir que en la práctica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia
definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para
ello una autorización legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas
durante el curso de la tramitación de éste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal
que rige respecto a su tramitación.
No obstante, el que un tribunal autorizado por la ley o por iniciativa propia e infundada como
hemos visto se pronuncie dentro de la sentencia definitiva acerca de las incidencias promovidas
durante el curso del procedimiento no altera la naturaleza jurídica que reviste la resolución que se
pronuncia acerca de un incidente, la que tendrá el carácter de sentencia interlocutoria o auto en esa
parte. Es así como, por ejemplo, el pronunciamiento acerca de las tachas que se efectúa por el
tribunal al dictar la sentencia definitiva tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria, puesto
que se pronuncia sobre un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes.
147
En este sentido compartimos plenamente lo señalado en orden a "que una resolución es un auto o
una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que revista y la
oportunidad en que se dicta, debiendo para su calificación tenerse presente, ante todo, lo
preceptuado en el artículo 158 del CPC.172
5.- Características.
Como características de los incidentes podemos señalar los siguientes:
1º.- Los incidentes son cuestiones accesorias del asunto principal.
2º.- Las cuestiones accesorias que se promueven por vía incidental tienen establecido un
procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el Título IX del
Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Sin perjuicio de ello, el legislador ha contemplado normas especiales respecto de determinados
incidentes especiales, a los cuales se les aplican supletoriamente las normas de los incidentes
ordinarios.
3º.- La regulación de los incidentes se encuentra contemplada en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil (De las disposiciones comunes a todo procedimiento), por lo que ellas deben
aplicarse respecto de la tramitación de cualquier cuestión accesoria que se promueva en un
procedimiento civil, salvo norma especial diversa.
Además, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisión expresa del artículo
43 del Código de Procedimiento Penal.
4º.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal que
conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la extensión,
contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales.
5º.- Los incidentes pueden promoverse desde que existe juicio hasta que se dicte sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación,
ejecutoriada en la causa principal.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad procesal por falta de emplazamiento contemplado en el
artículo 80 del Código de Procedimiento Civil puede hacerse valer incluso después de haberse
dictado sentencia ejecutoriada en la causa y en el procedimiento de cumplimiento incidental de ella
según lo establecido en el inciso final del artículo 234 de ese Código.
6º.- La promoción de un incidente ante el tribunal que conoce de la causa no suspende la
tramitación del asunto principal, debiendo formarse cuaderno separado para la tramitación del
incidente.
Excepcionalmente, la promoción de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse en
el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestión accesoria para continuar el curso
del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial pronunciamiento.
7º.- La resolución que falla el incidente tiene el carácter de sentencia interlocutoria de primer
grado o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes.
172 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Página 44.-
148
La determinación de la naturaleza jurídica de esa resolución tiene importancia para el régimen de
recursos, puesto que en materia civil es procedente el recurso de reposición en contra de los autos;
procediendo en cambio sólo el recurso de apelación en contra de las sentencias interlocutorias.
Además, en cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución, nunca es procedente el recurso de
casación en contra de un auto, pero sí lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que
ella además ponga término al juicio o haga imposible su continuación.
6.- Clasificaciones.
Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulación que de ellos se efectúa
por el Código de Procedimiento Civil.
6.1.- Según su tramitación.
Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales
contempladas en el Título IX del Código de Procedimiento Civil.
Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares
establecidas por el legislador en atención a la naturaleza de la cuestión accesoria. Revisten tal
carácter la Acumulación de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y
Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono
del Procedimiento.
6.2.- Según su relación con el asunto principal.
Incidentes Conexos son aquellos que tienen relación con el asunto principal. Dichos incidentes
deben ser admitidos a tramitación y deben resolverse según las reglas generales que la regulan.
Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relación con el asunto principal y pueden ser
rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 84
del Código de Procedimiento Civil.
6.3.- Según su origen.
Incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.
(art. 84 inc. 2º CPC).
Incidentes Coetáneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva (Art. 85 inc. 1º
CPC).
Todos estos incidentes cuyas causas existan simultáneamente deben promoverse a la vez (Art.86
CPC).
Deberán ser rechazados de oficio o de plano por el tribunal el incidente previo que se haga valer
luego de hacer cualquier gestión principal en el pleito; el coetáneo que no se promueva tan pronto
como el hecho llegue a conocimiento de la parte; y aquellos cuyas causas existan simultáneamente
antes de la iniciación, originado con el principio del juicio o derivado de un hecho acaecido durante
el juicio que no se haya promovido conjuntamente con el hecho valer.
Esta sanción no tiene aplicación cuando el incidente se basa en hechos que anulan el proceso o se
refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
149
En consecuencia, los incidentes extemporáneos, esto es, los que no se han hecho valer en la
oportunidad fijada en la ley, deben ser rechazados de plano por el tribunal.
6.4º.- Según su vinculación con el asunto principal.
Incidentes que versan sobre el fondo del asunto son aquellos que se relacionan con las
pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las partes.
Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en que se
desarrolla el procedimiento.
Esta clasificación tiene su origen en el artículo 84 que se refiere a aquellos que anulan el proceso o
a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
6.5º.- Según el efecto que tiene la promoción del incidente en la tramitación del asunto
principal y el cuaderno en que se tramitan.
Incidentes de previo y especial pronunciamiento son aquellos que paralizan la substanciación de
la causa principal hasta que no sean resueltos y se tramitan en el cuaderno principal sin dar motivo
a la formación de un cuaderno separado (Art.87 inc. 1º CPC).
Incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento son aquellos cuya
promoción no suspende el curso de la causa principal y deben ser substanciados en cuaderno
separado (Art. 87 inc. 2º CPC).
Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener
presente las siguientes reglas:
a.- El legislador se encarga a través de una regla especial de establecer la naturaleza que reviste el
incidente promovido.
En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Código de
Procedimiento Civil el carácter que reviste el incidente promovido, debe el tribunal proceder a
tramitar el incidente respetando ese mandato legal.
El legislador establece que revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento los incidentes
relativos a la competencia (art. 112 CPC), las excepciones dilatorias (art. 308 CPC), etc.Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carácter de previo y especial
pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de emplazamiento
(art. 81 CPC), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad hubiere
promovido y perdido dos incidentes (art. 88 CPC) el privilegio de pobreza (art. 131 CPC), los
incidentes a que den lugar las medidas precautorias (art. 302 CPC), los incidentes que se formulen
durante el término probatorio o que se relacionen con la prueba (art. 339 CPC), etc..b.- El legislador no establece a través de una regla especial el carácter que reviste el incidente
promovido.
En estos casos, la determinación de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento
deberá ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.
150
De acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha señalado como un ejemplo
general de incidentes que tienen el carácter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a la
nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario
subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en
virtud de la economía procesal, ya que de acogerse el incidente se generará la nulidad de todo lo
obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste inútil de la actividad jurisdiccional.
De allí que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carácter que reviste, será menester que la parte en un otrosí del escrito le solicite al
tribunal que determine si éste es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su
tramitación en el cuaderno principal o en cuaderno separado según el caso.
La resolución del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carácter de un decreto
de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabrá deducir el recurso de
reposición con apelación subsidiaria, si con ello se altera la tramitación del juicio. El recurso de
apelación deberá ser concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el
artículo 194 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil.
6.6º.- Según la forma en que debe resolverse el incidente.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitación de ellos son aquellos que
sólo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y
recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carácter de conexos con el asunto principal,
haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso
o sean de pública notoriedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano son aquellos que el tribunal puede resolver con el
sólo mérito de la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los
casos en que el tribunal puede sólo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal
puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogiéndolo o rechazándolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentación de
la solicitud son los siguientes:
a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto que es
materia del juicio (Art. 84 inc.1º CPC).
b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente
con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestión principal en el pleito (Art. 84
inc. 2º CPC).
c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el
juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte
respectiva (Art.85 inc.1º CPC).
d.- Solicitud en que se promueve un incidente respecto de una causa que hubiere existido
simultáneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer
conjuntamente con ésta. (Art. 86 CPC); y
151
e.- Solicitud en que la parte haga valer un incidente, luego de haber perdido dos o más incidentes
promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompañado la consignación necesaria
para promoverlo (Art. 88 CPC).
Finalmente, el tribunal puede resolver de plano un incidente, sea acogiéndolo o rechazándolo,
cuando este se base en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que debe
consignar en su resolución (Art 89 CPC).
6.7.- Para determinar la obligatoriedad de la condena en costas de la parte que lo promueve.
Incidentes que revisten el carácter de dilatorios son todos aquellos que producen una demora en
la prosecución del proceso, teniendo tal carácter todos los de previo y especial pronunciamiento.
Para otros autores, estos incidentes dilatorios tienen un alcance más restringido, puesto que se
refieren sólo a aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio.
Tiene importancia determinar el carácter dilatorio de un incidente, puesto que el artículo 147 del
Código de Procedimiento Civil contempla la obligatoriedad de la condena en costas respecto a la
parte que habiendo promovido un incidente dilatorio no obtiene una resolución favorable.
II.- TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS.
1.- Regulación.
La tramitación de los incidentes ordinarios se encuentra reglamentada en los artículos 82 y
siguientes del Libro I del Código de Procedimiento Civil.
Dichas normas revisten gran importancia, puesto que:
a.- Se aplican por remisión en el procedimiento penal de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 del
Código de Procedimiento Penal.
b.- Se aplican supletoriamente en los incidentes especiales en las materias no regulados en ellos por
el legislador; y
c.- Las normas que regulan la prueba en los incidentes se aplican en el juicio sumario de acuerdo a
lo previsto en el artículo 686 del Código de Procedimiento Civil.
Para determinar las normas que deben aplicarse para regular la tramitación a que debe someterse un
incidente dentro de un juicio es menester distinguir:
a.- Si el incidente promovido es uno de aquellos que la ley ha regulado especialmente, se aplicaran
estas normas; y supletoriamente, en las materias no reguladas por ellas, las disposiciones relativas a
los incidentes ordinarios; y
b.- Si no nos encontramos ante un incidente especial, se aplicarán las normas relativas a los
incidentes ordinarios.
2.- Forma de promoverse un incidente ordinario.
Los incidentes se pueden promover durante la tramitación de un juicio de las siguientes maneras:
152
a.- En forma directa, a través de la presentación de una solicitud o demanda incidental, la que es
proveída por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictación del decreto:
"Traslado".
b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuación judicial que debe ser decretada con
audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitación de ella de acuerdo a las reglas de los
incidentes.
c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que
determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los
incidentes.
d.- Mediante la oposición que se efectúa por una parte a la solicitud de una actuación judicial
formulada por la otra parte que ha sido decretada con citación, en cuyo caso la oposición genera un
incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuación judicial.
3.- Etapa del procedimiento en que se deben promover los incidentes.
Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente debemos
distinguir:
En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificación de la demanda y
hasta que se notifique a las partes la resolución que las cita para oír sentencia.
Al efecto, el artículo 433 del CPC, en su inciso 1º, establece que "citadas las partes para oír
sentencia no se admitirán escritos ni pruebas de ningún genero".
En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.
Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del
procedimiento con posterioridad a la citación para oír sentencia. Al efecto, el inciso 2º del art. 433
del CPC establece que la no admisión de escritos luego de citadas las partes para oír sentencia se
"entiende sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 84...".
Excepcionalísimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso
hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de
cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento válido, contemplado en el artículo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del
artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.
4.- Oportunidad procesal para promover los incidentes.
En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente ella debe determinarse según el
hecho que le sirve de origen para promoverlo:
a) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como
defecto legal en promover la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestión principal en el pleito (Art 84 inc. 2º CPC).b) Si el incidente es originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverlo
tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. (Art. 85 CPC).-
153
c) Si concurren simultáneamente diversas causas para promover incidentes, deberán
promoverse todos los incidentes a la vez. (Art.86 CPC).
Todos estos incidentes si no se hacen valer en la oportunidad y en la forma que establece el
legislador serán rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia
esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal (Arts. 84 inc. 3º, 85 inc.
2º y 86 del CPC).
d) El incidente de nulidad procesal deberá promoverse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos
que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal (Art. 83 inc. 2º del CPC). Sobre la materia, se
ha señalado que “el plazo de 5 días a que se refiere el artículo 83 del C.P.C. está dispuesto para las
partes y no para el juez, quien en presencia de la nulidad y en uso de sus facultades puede
declararla de oficio, sin otro impedimento que no esté terminado el proceso por resolución
ejecutoriada.”173
e) El rebelde podrá promover el incidente de nulidad de todo lo obrado en rebeldía suya por
fuerza mayor, dentro de tres días contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer
ante el tribunal que conoce del negocio (Art. 79 CPC).
f) El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por falta de
notificación o por notificación defectuosa, podrá promover la nulidad de todo lo obrado dentro de
cinco días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal
del juicio (Art. 80 CPC).
5.- Restricciones legales establecidas por el legislador para la promoción de los incidentes,
destinadas a evitar que se utilicen con fines de carácter meramente dilatorios.
Uno de los principios básicos de todo ordenamiento jurídico es el de la buena fe, el cual también
constituye uno de los principios formativos del procedimiento.
En virtud del principio de la buena fe, las partes deben actuar respetando la honorabilidad y lealtad
que supone la labor forense, no permitiéndose que el procedimiento sea utilizado por la o las partes
para lograr objetivos ilícitos.
El proceso es un instrumento de buena fe y las partes no deben utilizarlo en forma abusiva, con
fines fraudulentos o dilatorios.
Este principio alcanzó expresa consagración legal en el artículo 2 letra d) de la Ley 20.886 sobre
tramitación digital de los procedimientos judiciales, el que establece que “Las partes, sus
apoderados y todos quienes intervengan en el proceso conforme al sistema informático de
tramitación deberán actuar de buena fe.
El juez, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda,
toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, contravención de actos propios o
cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe.”
Tratándose de los incidentes, el legislador vela porque estos se promuevan sólo cuando sean
estrictamente necesarios para la resolución de la cuestión principal, adoptando las medidas
173 Corte Apelaciones Punta Arenas. 10.4.1992. R.D.J. Tomo LXXXIX. 2ª parte. Sec. 2ª. Págs 32 y sgtes.
154
pertinentes destinadas a impedir que ellos se utilicen con fines diversos para los cuales están
contemplados y con propósitos meramente dilatorios por una de las partes en el proceso.
Las medidas que adoptó el legislador para resguardar el principio de la buena fe en la promoción de
los incidentes son las siguientes:
a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma específica para hacer valer los
diversos incidentes.
Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el legislador
deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso,
en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial
para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se practiquen las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts. 84 inc. 3º, 85 inc. 2º y 86 del
CPC).
b.- Se establece con carácter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que hubiere
promovido y perdido un incidente dilatorio.
La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artículo 144 del
CPC es que "la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al
pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido
motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de
este Código".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida
totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios, el legislador estableció en el artículo 147 del
Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que "cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y
perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
c.- Se establece la consignación previa obligatoria para los efectos de promover nuevos
incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con
anterioridad, los cuales nunca revestirán el carácter de previo y especial pronunciamiento
debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado.
El inciso primero del artículo 88 del Código de Procedimiento Civil establece que "la parte que
haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún
otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije."
Para los efectos de efectuar esa consignación, el tribunal de oficio en la resolución que deseche el
segundo incidente deberá determinar el monto del depósito, el que deberá fluctuar entre una y diez
155
unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado el
nuevo incidente promovido.
El tribunal determinará el monto del depósito considerando la actuación procesal de la parte y si
observare mala fe en la interposición de nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el
duplo.
La parte que hubiere promovido y perdido dos o más incidentes queda sujeta a las siguientes
sanciones procesales para el resto del procedimiento:
1º.- Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depósito fijado se
tendrán por no interpuestos y se extinguirá el derecho a promoverlo nuevamente.
2º.- Todo incidente que requiera de deposito previo deberá tramitarse en cuaderno separado, sin
afectar el curso de la cuestión principal ni de ningún otra, sin perjuicio de lo que se pueda resolver
en el fallo del respectivo incidente.
La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio no estará obligada a efectuar depósito previo
alguno.
No obstante, si la parte que goza de privilegio de pobreza, encontrándose por ello exenta de la
obligación de efectuar el depósito previo, interpone nuevos incidentes y ellos le son rechazados, el
juez en la misma resolución que rechace el nuevo incidente podrá imponer personalmente al
abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por vía de pena, una multa a beneficio
fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare que en su interposición ha existido
mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso.
Las resoluciones que se dicten en virtud de este artículo, en cuanto al monto de depósitos y multas
se refiere, son inapelables.
d.- El Código de Ética consagra para el Colegio de la Orden la facultad para sancionar a los
miembros que incurrieran en el abuso en la promoción de incidentes.
El actual Código de Ética en la letra d) de su artículo 96 nos señala que el abogado observará de
buena fe las reglas procesales establecidas por la ley o por la convención entre las partes y no
realizará actuaciones dirigidas a impedir que la contraparte ejerza debidamente sus derechos. En
especial, está prohibido al abogado: d) Abusar de la facultad de interponer recursos o incidentes
judiciales, en especial si por esos medios se buscare provocar daño injusto a la contraparte o
forzarla a celebrar un acuerdo gravoso.174
6.- El procedimiento que establece el legislador para la tramitación de los incidentes.
El legislador, para la tramitación de los incidentes, contempla un procedimiento de carácter
concentrado, el que comprende tres fases o períodos comunes a todo procedimiento como son las
de discusión, prueba y fallo.
No obstante, en el procedimiento incidental la fase del período de discusión es eventual, puesto que
el legislador faculta al tribunal para rechazarlos de plano, situación que no acontece tratándose de
los procedimientos que se deben aplicar respecto de la cuestión principal.
174 Véase Revista Derecho Procesal. Departamento Derecho Procesal. Facultad de Derecho Proyecto Código
Procesal Civil. págs. 770 y 771.Abeledo Perrot Thompson Reuters.2012.
156
La fase probatoria también reviste el carácter de eventual, puesto que existirá sólo en la medida en
que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del incidente.
a.- Fase de Discusión.
a.1.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve.
a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede adoptar
las siguientes actitudes:
a) Rechazarlo de plano;
b) Resolverlo de plano; y
c) Admitirlo a tramitación.
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexión con el asunto
principal (Art 84 inc. 1º CPC), se promueve en forma extemporánea (Art. 84 incisos 2º y 3º, 85 y
86 del CPC) o se promueve sin haber efectuado la consignación previa fijada por el tribunal en
caso de haber perdido dos o más incidentes promovidos por ella con anterioridad (Art. 88 CPC).
- Resolverlo de plano.
El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea acogiéndolo o
rechazándolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su fallo se pueda
fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal
consignará en su resolución (Art. 89 CPC).
- Admitirlo a tramitación.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestión principal,
promovido oportunamente, habiéndose efectuado la consignación previa en los casos en que fuere
procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pública notoriedad, el tribunal debe
proceder a admitirlo a tramitación.
Para tal efecto deberá conferir traslado a la otra parte por el termino de tres días. En consecuencia,
la resolución que recaerá en la solicitud que promueve el incidente será: " Traslado" o " Traslado y
autos".
El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud de la
otra parte que promovió el incidente.
La resolución del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o proveído, la cual debe
notificarse por el estado diario (Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de transcurridos
seis meses sin que se hubiere dictado otra resolución en el proceso, en cuyo caso la notificación
deberá efectuarse por cédula (Art. 52 CPC).
El término de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres días, plazo que tiene
el carácter de legal, de días, fatal (art. 64 CPC), discontinuo (Art. 66 CPC), improrrogable (art. 67
CPC) y no susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento. "Si se promueve un
incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la
parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba."(art.
89 CPC).
157
Este plazo, por estar establecido en el Código de Procedimiento Civil y referirse a una actuación de
las partes, reviste el carácter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artículo 64, no presentándose en
la actualidad problema alguno en determinar el carácter de este término como acontecía antes de la
dictación de la Ley Nº 18.705 que reformará ese precepto legal.
a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere respecto del
incidente.
La contraparte respecto del traslado conferido respecto de la solicitud que promueve el incidente
puede adoptar las siguientes actitudes:
- Allanarse al incidente promovido o no controvertir los hechos que sirven de fundamento
para promoverlo.
En este caso, no será necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deberá proceder a
dictar la resolución pertinente para su resolución, sea aceptándolo o rechazándolo.
- Permanecer inactivo durante el plazo fatal del traslado.
En este caso, transcurridos el termino de tres días precluirá la facultad de la parte para evacuar el
traslado, y el tribunal deberá proceder a examinar el proceso para los efectos de determinar la
procedencia de recibir el incidente a prueba.
- Responder.
El escrito en el cual la contraparte procede a evacuar el traslado conferido respecto de un incidente
se suma: Responde o Evacua Traslado.
En ese escrito, que debe ser presentado dentro del plazo fatal de tres días contados desde la
notificación por el estado diario de esa resolución, la contraparte puede formular todas las
alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido.
Evacuado el traslado, el tribunal debe proceder a examinar el proceso para los efectos de
determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba o deberá proceder a resolverlo si no fuere
necesario ese trámite.
Debemos recordar que la persona a quien le corresponde evacuar el traslado es al mandatario
judicial, quien posee para ellos las facultades necesarias de acuerdo a lo establecido en el inciso
primero del Artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
b.- Fase de Prueba.
La resolución que recibe el incidente a prueba, el término probatorio y la recepción de la prueba se
rige por las normas del juicio ordinario con las siguientes excepciones:
1.- La fase de prueba en un incidente se inicia, al igual que en el juicio ordinario, con la resolución
que debe dictar el tribunal recibiendo el incidente a prueba.
Al efecto, el inciso 1º del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando
haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene determinará los puntos
sobre que debe recaer, y su recepción se hará en conformidad a las reglas establecidas para la
prueba principal."
158
En consecuencia, las menciones que debe contener la resolución de recibe a prueba un
incidente son las siguientes menciones:
a.- Establecer que se recibe el incidente a prueba, que constituye el trámite que ordena el
tribunal respecto del procedimiento; y
b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia para la
rendición de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la nomina
de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos serán interrogados en
los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibió el incidente a prueba.
c.- Además, el tribunal (al igual que en el juicio ordinario) puede en la resolución que recibe el
incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibirá la testimonial respecto de los
puntos de prueba fijados en la resolución. Si el tribunal no realiza esta declaración en la resolución,
las partes deberán solicitarle que efectúe esa determinación, puesto que en sólo en esos días del
término probatorio incidental será procedente rendir la prueba testimonial.
2.- La resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo a
lo previsto en el inciso segundo del artículo 323 del Código y no por cédula como ocurre con la
resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.
3.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba se ha
sostenido que ella tendrá el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolución que
falla el incidente tiene esa naturaleza jurídica o de auto si la resolución que falla el incidente tiene
ese carácter.
4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolución que recibe el incidente a
prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelación de
acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 90 del CPC.
Se sostiene que no es procedente el recurso de apelación destinado a modificar los puntos sobre los
cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolución que ordena abrir el
término probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es
inapelable.
Si la resolución es un auto no cabe duda que procederá el recurso de reposición conforme a las
reglas generales contempladas en el artículo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante
el silencio del legislador y dando aplicación al artículo 3º, cabría dar aplicación al artículo 319 que
lo hace procedente.
5.- El término probatorio ordinario en los incidentes es de 8 días y no de 20 días como ocurre
en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artículo 90 del CPC, que "si es necesaria la prueba, se
abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de
los testigos, si hay lugar a ellas."
6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada
parte acompañe dentro de los dos primeros días del probatorio una nómina de los testigos
que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se
examinarán los testigos que figuren en dicha nómina (art. 90 inc. 2º del CPC). En el juicio
159
ordinario debemos recordar que la nómina se debe presentar dentro de los cinco primeros días del
termino probatorio (Art. 320 CPC).
En los incidentes no procede acompañar minuta de puntos de prueba, puesto que ellos son
interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibe el incidente a prueba.
7.- El término probatorio extraordinario en los incidentes para la práctica de diligencias
probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio es facultativo para el tribunal concederlo por
una sola vez y por motivos fundados por el número de días que estime necesarios, pero sin que el
termino probatorio pueda exceder del plazo total de 30 días contados desde que se recibió el
incidente a prueba (Art. 90 inc. 3º CPC).- En el juicio ordinario, cuando procede el término
probatorio extraordinario, el término probatorio ordinario se aumenta con un número de días igual
al que concede el artículo 259 para aumentar el emplazamiento, sin tope en cuanto al total de días
que debe comprender el termino probatorio (Art. 329 CPC)
8.- El término probatorio en los incidentes reviste el carácter de fatal para la proposición y
rendición de todos los medios de prueba.
Este carácter se establece en el inciso primero del artículo 90, al señalarnos que "si es necesaria la
prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también
las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
Por otra parte, dicho término se encuentra establecido en la ley y de acuerdo al artículo 64 debe
conferírsele el carácter de fatal.
Finalmente, dada esta fatalidad del plazo es que no es necesaria la dictación de la resolución que
cita a las partes para oír sentencia con el fin de poner término a la actividad probatoria de las partes
como se contempla en otros procedimientos.
9.- En cuanto a los diversos términos probatorios especiales que no aparecen contemplados en la
regulación del procedimiento de los incidentes y sí en el juicio ordinario, ellos serían aplicables en
cuanto la naturaleza del procedimiento los haga procedente por aplicación de lo establecido en el
artículo 3 del Código de Procedimiento Civil.
c.- Fase de Fallo.
En el procedimiento incidental no se contemplan los trámites de observaciones a la prueba y de
citación para oír sentencia como acontece en el juicio ordinario, puesto que conforme al artículo 91
del CPC "vencido el termino de prueba háyanla o no rendido las partes y aún cuando estas no lo
pidan, fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día la cuestión que
haya dado origen al incidente."
En todo caso, el tribunal podría ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo previsto en
el artículo 159 del Código, las que se contemplan en el Libro I sobre Disposiciones comunes a todo
procedimiento.
La resolución que falla el incidente será una sentencia interlocutoria de primer grado o un auto,
según establezca o no derechos permanentes en favor de las partes.
La determinación de la naturaleza jurídica de la resolución tiene gran importancia para los efectos
de determinar los recursos que proceden en contra de ella.
160
Si la resolución que falla el incidente no establece derechos permanentes en favor de las partes será
un auto y entonces procederá el recurso de reposición (art. 181 CPC), nunca procederá el recurso
de apelación directo, sino que la apelación en forma subsidiaria al recurso de reposición cuando
con el fallo del incidente se altere la substanciación regular del juicio o recaen sobre trámites no
establecidos en la ley (Art. 188 CPC), y no procederán los recursos de casación tanto en la forma
como en el fondo y la revisión.
Si la resolución que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes será
una sentencia interlocutoria y entonces no procederá el recurso de reposición (art. 181 CPC),
procederán el recurso de apelación directo contra el fallo del incidente (Art. 188 CPC), los recursos
de casación tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación (arts. 766 inc. 2 y 767 CPC); y la revisión.
Sobre la materia se ha resuelto que “la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es una
sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposición en su contra comete
falta o abuso que debe enmendarse por la vía disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se
produjo el desasimiento del tribunal.175
En cuanto a la condena en costas, establece el artículo 144 del CPC que "la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo
cual hará declaración expresa en la resolución.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de
este Código".
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte
del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios, el legislador estableció en el artículo 147 del
Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que "cuando la parte que
promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en
las costas."
En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador
establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y
perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de
su pago.
7.- Los incidentes en segunda instancia.
El artículo 220 del Código se encarga de establecer la tramitación de las cuestiones accesorias que
se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelación, señalándonos que
ellas se fallarán de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes, siendo facultad
discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades.
En caso de darle a la cuestión accesoria la tramitación de un incidente, el tribunal puede fallarla en
cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver.
175 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2ª parte. Sec. 1ª Págs 150 y sgtes.
161
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 210 del C.P.C., cualquiera sea la forma en
que se falle el incidente, la resolución sólo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es apelable.
III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA HACERLA VALER Y
EN PARTICULAR EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL.
1.- Concepto.
La nulidad procesal es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por el
incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.
2.- Características
La nulidad procesal se caracteriza por cuanto:
a) La nulidad procesal es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias y en su
configuración jurídica.
La nulidad del acto jurídico procesal se rige por normas procesales y que no aplican directamente
respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil.
La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teoría acerca de la nulidad procesal en
nuestro Derecho, puesto que ante la legislación inorgánica e incompleta han sido las sentencias
dictadas a propósito de la casación en la forma y el incidente del art. 84 del C.P.C. las que han
configurado en la esencia esta institución.
El legislador mediante las últimas reformas se ha limitado básicamente a introducir en los códigos
del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia.
En el Proyecto se regula en el Capítulo 7 “Ineficacia de los actos procesales” del Título IX
“Disposiciones generales de los actos procesales” del Libro I “Disposiciones generales”, de manera
general la ineficacia de los actos procesales que puede ser generada por la falta de cumplimiento de
los presupuestos de existencia, validez y eficacia de los actos procesales, siendo las sanciones
previstas para esas irregularidades la declaración de inexistencia, la nulidad y la inoponibilidad
procesal, sin perjuicio de poder hacerse valer por medio de los recursos en contra de las
resoluciones judiciales que se pronuncien, en especial, a través del recurso de apelación.
b) La nulidad procesal puede hacerle valer por diversos medios.
Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar.
Revisten este carácter la declaración de nulidad de oficio por el tribunal (art. 84 C.P.C.); la
casación en la forma de oficio por el tribunal (art. 775 CPC); la casación en el fondo de oficio (art.
785 CPC); el incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casación en la forma; el
recurso de casación en el fondo y el recurso de revisión.
Los medios indirectos son aquellos que, sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella
sea declarada. Revisten este carácter el recurso de reposición; el recurso de apelación; y el recurso
de queja.
La elección del medio dependerá de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la
irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad.
c) La nulidad procesal no es clasificable.
162
La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa.
Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal.
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio o a petición de parte por haberse
infringido normas que emanen del interés público, es decir, se refieren a la relación procesal o que
tengan por finalidad el orden público. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta,
implicancia, nulidad incidental del art. 84 del C.P.C., y la casación de oficio.
La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por haberse
infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones dilatorias,
la incompetencia relativa. Ello es así se ha señalado por cuanto el juez no está en su intervención en
el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que
para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la existencia de un debido
proceso.
En este sentido, se ha declarado que el juez que actúa de oficio tiene una limitación importante en
el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no sólo a actuar con prudencia, sino con sujeción estricta
a lo que permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trámite del proceso, sino
que sólo a aquellas que miran al orden público, como son aquellos que conforman la relación
procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando al
margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del interés privado de los litigantes.
Como lo afirma el profesor Salas, no puede negarse que no obstante estar establecidos en el
Derecho Procesal en función del orden público, algunas de sus normas miran al interés privado de
las partes litigantes, sin que su transgresión vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas
pueden ser modificadas e incluso renunciadas por los interesados.176
De acuerdo con ello, es posible que, en un asunto contencioso civil, en primera instancia, pueda ser
declarada de oficio la incompetencia absoluta del tribunal por tratarse de normas de orden público,
pero no así la incompetencia relativa, por contenerse su regulación en normas de orden privado y
por ello renunciables.177
d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal específica.
En nuestro derecho no recibe aplicación el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en
que se incurra durante la tramitación de un procedimiento.
En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genéricas y
causales específicas.
Las causales específicas son las contempladas en los 8 primeros números del art. 768 del C.P.C.;
las nulidades específicas señaladas en los arts. 79 y 80 del C.P.C. a propósito del litigante rebelde y
la fuerza mayor; y las contempladas en el artículo 810 respecto del llamado recurso de revisión.
A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código, el que al regular el incidente de
nulidad procesal nos señala que "la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de
parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
176 Corte Suprema. Cas. Fondo. Cita on line;CL/JUR/882/2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Págs324 y sgtes.
177 Corte Suprema Rol 2583 de 2003 . Sentencia 20.9.2004.Código de Procedimiento civil. Anotado, concordado y
con jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pág 82.Editorial Juridica de Chile. Primera Edición. Febrero 2010.
163
Las causales genéricas son aquellas contempladas en el art. 84 del CPC, relativas a vicios que
anulen el proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la
contemplada en el Nº 6 del artículo 303 que posibilita la deducción como excepción dilatoria de
todas aquellas excepciones que tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el
fondo de la acción deducida; la contemplada en el Nº 9 del art. 768 del C.P.C. respecto del recurso
de casación en la forma, acotada en cuanto a los trámites esenciales por los artículos 795 y 800 del
C.P.C. y la causal de casación en el fondo en materia civil.
La procedencia del incidente de nulidad procesal es amplísima en nuestro derecho, puesto que
afectará de una manera genérica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente
apartándose de la regulación legal, sin necesidad que el legislador la prescriba para cada caso
específico.
A esta situación se refiere el inciso 1º del artículo 83 del Código al señalarnos que la nulidad
procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad"
Excepcionalmente, para morigerar la amplitud de la nulidad procesal, el legislador se encarga de
establecer diversos casos en que un vicio no da lugar a la nulidad procesal como acontece con la
omisión del envío de carta certificada en la notificación personal subsidiaria (Art. 46 CPC); con los
errores en que se incurran en el testimonio que se estampa en el proceso acerca de la práctica de
una notificación por el Estado Diario (Art. 50 CPC), los errores y omisiones en las tablas de las
causas de los tribunales superiores (Art. 165 CPC); etc.
e) La nulidad procesal requiere ser alegada.
Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos excepcionales
puede ser declarada de oficio por el tribunal.
Para alegar la nulidad procesal por la vía de la promoción de un incidente se requiere:
a.- Ser parte en el proceso en que se incurrió en el vicio.
Tendrán este carácter las partes originarias, demandante y demandado, como los terceros que
intervengan con posterioridad durante el curso del proceso como terceros coadyuvantes,
excluyentes o independientes, los que tienen los mismos derechos de las partes principales.
b.- La parte que alega la nulidad debe haber experimentado un perjuicio con el vicio que motiva la
promoción del incidente.
En los casos en que la ley no contemple expresamente la nulidad, es menester de acuerdo a lo
previsto en el inciso 1º del artículo 83 que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad".
c.- La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del vicio
que lo lleva a promoverlo o haber consentido en él.
Al efecto, el artículo 83 del CPC, en su inciso segundo, establece que "la parte que ha originado el
vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado expresa o tácitamente el acto, no
podrá demandar la nulidad".
164
f) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictación de una resolución judicial que
la declare.
El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad
procesal que lo afecta.
El tribunal que debe dictar la resolución para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que
debe de seguirse para obtener esa declaración dependerá del medio que se utilice para hacerlo
valer. (P. Ej. incidente nulidad; casación en la forma, casación en el fondo; recurso de revisión).
Tratándose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artículo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso 1º que "la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de
parte" y en su inciso 3º que "la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo
obrado".
g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurídicos procesales realizados dentro del
proceso.
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P. Ej. La
transacción) no deben ser anuladas por vía de la nulidad procesal.
Además, la nulidad procesal se sanea en la mayoría de los casos si ella no es alegada dentro del
proceso y jamás podrá en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurídico procesal
realizado en un proceso afinado. Es así como el legislador ha señalado categóricamente en el
mensaje del C.P.C. que "se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para
invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado".
h) La nulidad procesal genera la ineficacia específica del acto viciado y en algunos casos,
también la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir
una dependencia directa entre todos ellos.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal sólo afecta a éste y no al resto de los actos
realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P. Ej. La nulidad de
la declaración de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. Final del CPC, al establecer que
"la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la
nulidad de un acto jurídico procesal no afecta sólo a éste, sino que a todos aquellos que se hubieren
realizado con posterioridad en atención a la vinculación existente entre ellos en el proceso.
Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.
El acto procesal nulo derivativamente, en sí, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de
vicio alguno intrínseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase,
por la nulidad del que le precedió.
Ejemplo típico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta de
emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificación de la demanda el proceso se
retrotrae al estado de la notificación de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere
ejecutado con posterioridad son nulos.
165
A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y así se establece
a propósito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art. 83 del C.P.C. al señalarnos
que "el tribunal al declarar la nulidad deberá establecer precisamente cuales actos quedan nulos en
razón de su conexión con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad procesal se contempla
en el recurso de casación en la forma en el inciso primero del art.786 del C.P.C. y en el llamado
recurso de revisión en el inciso segundo del art. 815 del C.P.C.
Nuestra Excma. Corte Suprema nos ha explicado este efecto extensivo de la nulidad procesal, al
declarar que la irregular actuación consistente en la notificación de una demanda a una persona que
sufría Alzheimer ha impedido que se trabe la correspondiente vinculación procesal exigible entre
ella y los demandantes, vicio que no puede ser enmendado sino por la declaración de la nulidad de
dicho acto, considerando el detrimento que ha podido afectar a esa parte. A su vez, y de manera
consecuencial, procede disponer la invalidación de todos aquellos actos procesales que se
realizaron con posterioridad, atendido el efecto “extensivo” de los actos procesales. En efecto,
corresponde la anulación con la amplitud indicada, por cuanto los actos procesales no se
constituyen como fenómenos aislados, sino concatenados unos a otros, siendo el siguiente el
resultado del anterior y, a su vez, el antecedente del que viene a continuación, resultando una
estrecha vinculación entre unos y otros, de manera que la nulidad de un acto no siempre determina
exclusivamente su ineficacia, sino que puede arrastrar la invalidez de una serie de gestiones e
incluso de todo el proceso, como ha sucedido precisamente en el caso en análisis.178
i) La nulidad procesal se sanea.
En nuestra legislación se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad.
En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolución que la deniega.
Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia interlocutoria,
ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la máxima purga de la nulidad
procesal.
En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida por la
ley para hacerla valer.
Así, a partir de la última reforma, el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro del
plazo de 5 días desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.
Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta.
En tercer lugar, la nulidad se purga cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su
materialización.
Con esta disposición contemplada en el inciso 2º del art. 83 del C.P.C. se ha consagrado la
existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad, semejante a la contemplada
en el art. 1.683 del Cód. Civil, la que establece que no se puede alegar la nulidad por aquel que
contrató sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto o contrato.
Al efecto prescribe ese precepto "que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su
materialización no podrá demandar la nulidad" por vía de la promoción de un incidente de nulidad
procesal.
178 Corte Suprema. Cas. Oficio. 14.3.2012.Gaceta Juridica 381.2012.Págs140 y sgtes.
166
En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidación expresa o tácita del acto nulo. La parte
que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo no podrá demandar la nulidad nos señala el
inciso segundo del artículo 83 del C.P.C. El principio de la convalidación es aquel que establece
que toda nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tácito del afectado.
Existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecuten actuaciones que
manifiesta e inequívocamente demuestran, aunque sin decirlo, que el perjudicado con el acto
irregular prescinde de invocar la nulidad. Sería en caso de la notificación tácita del art.55 y de la
prórroga de la competencia del art.187 del C.O.T.
La convalidación tácita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar
las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.
Es así como en un fallo de muchos años atrás de don Rafael Fontecilla se declaró valida la
ratificación de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la
falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese
mandatario interviniera en el juicio.
j) La nulidad procesal debe ser declarada sólo en el caso que el vicio que la genera hubiere
causado un perjuicio.
En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o
protección. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categórica:
No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no
opera.
Este principio se explica por el profesor Colombo señalando que el proceso no es un fin; es un
medio que la ley coloca a disposición de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez
para que puede ejercer la función jurisdiccional.
Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca un
perjuicio, no se podrá pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".
En semejante sentido, se ha señalado por nuestra jurisprudencia que “para que se admita la nulidad,
el perjuicio debe ser trascendente, principio que puede enunciarse en los siguientes términos:
Procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente
corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley. Esto quiere
decir que los tribunales no pueden declarar discrecionalmente la nulidad, como tampoco acoger una
casación en la forma, sino cuando el acto irregular afecte particularmente a las partes o en general
al orden público”179.
Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art. 768 inciso penúltimo del CPC
en el recurso de casación en la forma, al establecer que "el tribunal podrá desestimar el recurso de
casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".
Por otra parte, el art. 767 del CPC requiere para interponer un recurso de casación en el fondo no
sólo que exista una infracción de ley, sino que ella además hubiere causado un perjuicio por haber
influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
179 Corte Apelaciones Antofagasta.7.7.2011.Gaceta Juridica 380. 2011.Págs 223 y sgtes y sgtes.
167
Finalmente, es menester hacer presente que el legislador, a propósito del incidente de nulidad,
recogió este principio de la protección y trascendencia ya sustentado con anterioridad en
numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art. 83 del CPC que
la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las
partes un perjuicio reparable sólo son la declaración de nulidad".
Nuestra Excma Corte Suprema nos ha aclarado en forma muy precisa y didáctica el ámbito de
aplicación del principio de trascendencia en su sentencia de 3.9.2012. En dicho fallo, dando
aplicación al principio de la trascendencia al acoger un recurso de casación en el fondo, establece
que la circunstancia de haberse omitido un trámite extraprocesal, como la mediación previa
establecida en el artículo 43 de la Ley 19.966, no hace procedente la declaración de nulidad
procesal, desde que no se observa perjuicio alguno a los demandados- incidentistas- que debiera ser
reparado mediante la invalidación del acto procesal que dispuso la notificación de la demanda. En
efecto, la referida omisión en caso alguno puede entenderse que afecte la acción deducida en autos,
toda vez que, desde la perspectiva del procedimiento, la relación procesal ha sido válidamente
trabada, respecto de quienes se presentan como sujetos pasivos de la pretensión. No se avizora,
entonces, un perjuicio procedimental en el curso de la litis con el mérito anulatorio que exige el
legislador, puesto que si bien no se cumplió con un requisito de mediación antes de la interposición
de la demanda, dicha omisión, en primer lugar, no constituye un trámite esencial declarado por la
ley sino únicamente una irregularidad, que sin afectar el fondo de la acción deducida debe
corregirse y, en segundo, nada obsta a que pueda efectuarse con posterioridad, es decir, ya trabada
jurídicamente la litis. Por lo demás, la omisión anotada perfectamente pudo ser subsanada mediante
la excepción prevista al efecto, esta es, la dilatoria contemplada en el artículo 303 N° 6 del C.P.C.
En este mismo orden de ideas, no es posible sostener que una diligencia como la mediación
prevista en el artículo 43 de la ley 19.966, para cuyo fracaso sólo basta que las partes no acuerden
la persona del mediador, preliminar incluso a la invitación de arreglo, pueda constituir una
diligencia de la esencia de la acción o del procedimiento, que traiga envuelta la nulidad procesal.
Así las cosas, que los jueces del fondo hayan acogido el incidente de nulidad procesal por omisión
de la mediación previa vulnera los principios constitucionales del debido proceso, que privilegian
la opción de posibilitar el derecho de defensa antes que limitarlo, y la normativa que debió ser
atendida –el artículo 83 del CPC-, puesto que tal decisión no consideró el principio de
trascendencia que debió inspirar el actuar de los jueces para resolver el incidente.180
CAPITULO II. LOS INCIDENTES ESPECIALES.
1.- LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
1.- Generalidades.
Un proceso puede presentar, en relación con otro proceso, alguna de las siguientes relaciones:
1.- De Identidad.
Existirá identidad de un proceso respecto de otro cuando los elementos configurativos de ellos sean
plenamente coincidentes entre sí y en tal evento, se producirá la paralización del que se hubiere
promovido con posterioridad mediante la excepción de litispendencia. Si uno de los procesos
hubiere terminado por sentencia ejecutoriada podrá hacerse valer la excepción de cosa juzgada para
180 Corte Suprema. Cas. Fondo. 3.9.2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Págs102 y sgtes.
168
poner término al proceso pendiente.
2.- De continencia.
Se encontrará un proceso en una relación de continencia respecto de otro, cuando habiéndose uno
promovido con posterioridad a otro tenga éste los mismos elementos configurativos de aquel, pero
en un mayor grado cuantitativo, de manera que permita comprender en él los elementos de la causa
iniciada primitivamente.
3.- De conexión.
Un proceso se encontrará en una relación de conexión respecto de otro cuando uno o dos de los
elementos configurativos de ellos sean diversos, pero que requiere su acumulación para la
aplicación de un fallo único para evitar las contradicciones en que se pudiere incurrir en caso de no
proceder así.
4.- De diversidad.
Dos procesos se encontraran en esta situación cuando sus elementos configurativos sean diversos,
no pudiendo provocar el fallo por separado de los mismos contradicción alguna.181
Para establecer la relación que existe entre dos procesos se ha acudido por nuestra legislación y
doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran la cosa juzgada:
identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa de pedir.
La regla general es que no debe existir más que un proceso para la resolución de un mismo
conflicto, puesto que para evitar el desarrollo de cualquier otro proceso sobre éste se ha dotado al
demandado de la excepción de litispendencia. Si el proceso hubiere terminado por sentencia firme,
la iniciación posterior de otro proceso sobre idéntico conflicto puede ser evitado con la excepción
de cosa juzgada.
En síntesis, mediante la acumulación de autos se trata de evitar que puedan pronunciarse sentencia
contradictorias entre dos procesos pendientes que se encuentran en una relación de continencia o
conexión.
En este sentido se señala que “con el objeto de impedir el pronunciamiento de sentencias
contrarias o disconformes sobre una misma materia, se ha dado nacimiento a una serie de
instituciones que, aun cuando de diversa manera, tienden al mismo fin.
«El riesgo de que puedan recaer sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, se hace más
notorio tratándose de causas idénticas; es decir, de aquellas que presentan entre sí la triple identidad
de sus elementos constitutivos (partes, objeto y causa o título), como sucede cuando las mismas
personas actúan en ambos juicios, litigando sobre una misma cosa y fundando sus acciones en un
mismo título. A fin de evitar esta posible contradicción entre las resoluciones que deban recaer
sobre juicios idénticos, se han establecido dos instituciones que tienen entre sí gran semejanza. Una
de ellas, tiende a impedir que se promueva un nuevo juicio igual a otro que fue objeto de anterior
resolución; ésta es la que conocemos con el nombre de “cosa juzgada”. La otra tiene por objeto
obtener la paralización de una nueva causa iniciada y que presenta con otra de que ya se está
conociendo, los caracteres de identidad que hemos anotado. Esta se denomina “litispendencia”.
“El peligro de que se dicten por distintos tribunales sentencias contradictorias, admitiéndose en
181 Carlos Cristian Maturana Miquel. Memoria de prueba. Relación entre la litispendencia, la acumulación de autos
y la cosa juzgada.Págs. 159 y 160. Facultad de derecho. Universidad de Chile.
169
unas lo que fue desechado en otras o viceversa, no sólo existe tratándose de causas idénticas, sino
también, cuando entre ellas haya un grado tal de relación, que lo sentenciado en una sería
perfectamente aplicable a las demás, o tendría, al menos, gran influencia en lo que haya de
resolverse en ellas; es decir, cuando se trata de causas conexas. A evitar este riesgo ha venido la
«acumulación de autos”, disponiéndose que para estos casos, todas las causas sean llevadas por un
mismo tribunal y falladas por una sola sentencia.182
2.- Reglamentación.
El incidente especial de acumulación de autos se regula en el Título X del Libro I del C.P.C., que
comprende los artículos 92 a 100.
En el Proyecto, el incidente especial de acumulación de autos se regula en el Título VIII
Acumulación de Procesos de su Libro I, que comprende los artículos 54 a 61.
3. Concepto.
3.a. Gramatical.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la acumulación de autos consiste en unir
unos autos a otros.
3.b. Doctrina Extranjera.
Alsina considera la acumulación de autos como la reunión de varios procesos, en los que se hayan
ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante un mismo juez y se resuelvan en una
sentencia o de acuerdo con un solo criterio.
Couture expresa respecto de la acumulación de autos que ella consiste en:
1.- Acción y efecto de reunir dos o más procesos o expedientes en trámite, con el objeto de que
todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia.
2.- Incidente cuya pretensión consiste en la acumulación de dos o más procesos o expedientes en
trámite, con el objeto que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola
sentencia.
3.c. Doctrina Nacional.
“La acumulación de autos consiste en la agrupación de dos o más procesos que se han iniciado y
que se tramitan separadamente, existiendo entre ellos una relación tal, que sea del todo conveniente
tramitarlos y fallarlos en conjunto, a fin de evitar que se pronuncien sentencias contradictorias, que
se multipliquen inútilmente los juicios y que las partes incurran en gastos y molestias
innecesarios.183
Por nuestra parte, podemos señalar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico la
acumulación de autos es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal ordene
la agrupación material de dos o más procesos pendientes, entre los cuales existe una relación de
continencia o conexión, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente, evitándose la
existencia de sentencias contradictorias.
182 Jaime Parot Salas. La acumulación de autos. Memoria. Pág. 7. Imprenta Dirección General de Prisiones. 1941.
183 Jaime Parot Salas. La acumulación de autos. Memoria. Pág. 12. Imprenta Dirección General de Prisiones. 1941.
170
4.- Objetivo.
El objetivo de la acumulación de autos es la agrupación material de dos o más procesos que se han
iniciado y que se tramitan separadamente, sean ante el mismo o diversos tribunales, a fin de que
sean tramitados y fallados en conjunto, por existir entre ellos una relación de continencia o
conexión.
Debemos hacer presente que existen casos en los cuales no nos encontramos frente a una
acumulación material, sino que solamente jurídica de asuntos ante el mismo tribunal, por lo que
ellos se tramitan en forma separada y según los procedimientos que correspondan. Ello acontece en
la Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas respecto de los procesos declarativos que se
atraen por la vis compulsiva que tiene el proceso universal (Art. 142 Ley Nº 20.720).
En cambio, la característica esencial de la acumulación de autos es que ella no es solamente una
acumulación jurídica que hace que se vinculen todos los procesos entre sí, sino que además es
material dado que decretada la acumulación todos ellos pasan a formar un solo proceso para la
tramitación y fallo de todos en forma conjunta.
5.- Fundamento.
Los fundamentos que justifican la acumulación de autos son:
a.- Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias,
b.- Evitar que se multipliquen inútilmente los juicios que se tramitan en forma separada en caso de
existir una relación de conexión entre ellos, materializándose con ello el principio de la economía
procesal, y
c.- Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dándose aplicación al principio
de la economía.
6.- Causal o requisitos de fondo para que se decrete la acumulación.
6.1. Regla General.
El requisito de fondo para que proceda la acumulación se contempla en el inciso 1° del artículo 92
del CPC al señalarnos que la acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa.
En consecuencia, es el concepto de mantención de la continencia o unidad de la causa el que
determina la procedencia de la acumulación, sin que haya sido definido por el legislador,
correspondiendo por ello su determinación a la jurisprudencia y a la doctrina.
Como principio unánimemente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia se ha aceptado que la
continencia o unidad de la causa se destruye cuando diversos juicios tienen de común, por lo
menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la acción; y c) la causa de pedir de
la acción.
También se entiende que falta la continencia o unidad de la causa cuando las acciones entabladas
en los diversos juicios emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos.
En todos estos casos en que se ha roto la continencia o unidad de la causa, procede la acumulación
171
de autos.
Cuando de los tres elementos enumerados precedentemente se identifica uno solo, siendo diferentes
los dos restantes, puede o no haber lugar a la acumulación, habida consideración a las
circunstancias. Porque puede haber casos en que, aun cuando fuere idéntico uno solo de los
elementos de la acción, deba entenderse rota la continencia o unidad de la causa. Si el único
elemento que se identifica en ambos juicios es el de las personas, parece sin lugar a dudas que debe
rechazarse la acumulación. En el antiguo procedimiento criminal, por el contrario, la regla es
totalmente diferente. Habiendo identidad de personas entre dos juicios criminales, deben ellos
acumularse por esta sola circunstancia, en conformidad a lo que disponía el artículo 160 del Código
Orgánico de Tribunales, que señalaba: “El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos
en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y
las personas que en ellas figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a
quien corresponda conocer en los procesos acumulados”
Si sólo el objeto es idéntico, pero diferentes las partes que intervienen y la causa de pedir, no se
puede dar una regla general. Habrá casos en que la acumulación será procedente, y otros en que
ella deberá ser rechazada. Citaremos los ejemplos expuestos por un autor para aclarar los
conceptos.
“Supongamos, por ejemplo, que en un juicio Juan demanda a Pedro pidiendo se le reconozca el
derecho a ejercer la servidumbre de tránsito en un fundo de éste; y en otro, Diego demanda también
a Pedro pretendiendo el mismo derecho. En el presente caso, no obstante ser uno mismo el objeto
de las demandas, aparece de manifiesto que las resoluciones que separadamente hubieren de recaer
en los pleitos, en ningún caso podrían contradecirse, ni comprometer por tanto el prestigio de la
autoridad judicial, porque perfectamente podrían acogerse ambas demandas, o declararse que ha
lugar a la una, desechándose la otra, según fueren los fundamentos aducidos”. En el ejemplo
propuesto, por consiguiente, no habría lugar a la acumulación de autos.
“Ahora, pongámonos en la otra hipótesis: litigan dos personas sobre la propiedad de una cosa; en
juicio separado se sigue, también contra una de ellas y por una tercera persona, juicio sobre el
dominio de la misma cosa. La situación ya es distinta y es fácil darse cuenta de la conexión, que en
el ejemplo propuesto salta a la vista, por cuanto el derecho de dominio es exclusivo (salvo el caso
de comunidad o copropiedad) y si se diera lugar a las dos demandas, sería imposible darles
cumplimiento a las sentencias.” En este caso aparece de manifiesto que es necesario que los dos
juicios constituyan uno solo y terminen por una sola sentencia, para mantener la continencia, o
unidad de la causa. La acumulación de autos, en el caso propuesto, es, por lo tanto, procedente.
Cuando solamente la causa de pedir es la misma, tampoco se puede dar una regla general. En
algunos casos la acumulación será procedente; en otros no. Así, podemos citar como un ejemplo en
que la acumulación de autos es procedente, aquel en que la acción o acciones entabladas en
diversos juicios emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos, como el caso del
accidente culpable que origina perjuicios a varias personas, todas las cuales demandan al autor del
cuasidelito cobrando la indemnización correspondiente.
Pero también se pueden presentar casos en que, siendo una misma la causa de pedir y diferentes el
objeto y las personas, no sea procedente la acumulación. Se ha citado como ejemplo el que sigue:
“Se demanda de una persona (A) la entrega de un objeto, cuyo dominio se pretende haberlo
adquirido por herencia y en virtud de la propia partición hecha por el causante en su testamento,
que al efecto acompaña. Otro de los herederos, invocando el mismo testamento, reclama ante
distinto tribunal algo que le hubiere correspondido y que esté en posesión una tercera persona (B).
En esta ocasión, derivándose, como es notorio ambas acciones de un mismo título, no aparece, sin
embargo, la necesidad de reunirlas, porque en realidad se discuten derechos diferentes y no hay
172
posibilidad de contradicción entre las sentencias que resuelvan cada problema.”184
6.2. Casos especiales previstos por el legislador para hacer procedente la acumulación de
autos.
Como señalamos el inciso 1° del artículo 92 del CPC señala la regla general acerca de cuando es
procedente la acumulación de autos, al señalarnos que tendrá lugar siempre que se tramiten
separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa
Sin embargo, a continuación el mismo artículo 92 procede a señalarnos tres casos en los cuales el
legislador ha previsto especialmente que es procedente la acumulación de autos por estimar que
existe en ellos la necesidad de mantener la continencia o unidad de la causa.
Al efecto, dispone ese precepto que “Habrá, por tanto, lugar a ella”, en los tres casos que señala.
1. Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos.
Del análisis de este número se desprende que en el mismo se contemplan dos situaciones:
a.- Que las acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan deducido en
otro; y
b.- Que las acciones entabladas en los distintos procesos emanen directa e inmediatamente de unos
mismos hechos.
En la primera situación se comprende solo el caso en que en el proceso promovido con
posterioridad se hubiere hecho valer una pretensión cuyos elementos sean cualitativamente los
mismos, pero de una mayor extensión a los de la pretensión que se hubiere hecho valer en el
primitivamente iniciado, puesto que en ese caso no podrá oponerse por el demandado la
litispendencia por no existir una identidad entre ambos procesos, sino más bien la continencia del
primero de ellos en el que se ha promovido con posterioridad.
Respecto de la segunda situación se ha declarado, por ejemplo, por la jurisprudencia que deben
acumularse las diversas causas deducidas en contra de dos compañías de seguros en que se cobran
las indemnizaciones correspondientes con motivo de un mismo siniestro.
En cuanto a la exigencia de que las acciones deriven de un mismo hecho, y no de la ley o de un
acto jurídico pensamos que ello carece de mayor trascendencia al poder ser posible hacer aplicable
la acumulación si no estuviera contemplada conforme a la regla general.
2. Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque las acciones
sean distintas;
La expresión acción ha sido utilizada por el legislador al igual que en el caso anterior en el sentido
de causa de pedir.
184 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Págs. 155 y 156. Editorial Jurídica de chile.
1980.
173
Son acumulables por aplicación de esta causal los procesos cuyas personas y objeto por el cual
litigan sean idénticos, difiriendo las causas o títulos en los que se fundamenta la pretensión. En
consecuencia, serían acumulables, por vía ejemplar, los procesos en los cuales un arrendatario
demanda en juicio a su arrendador cobrándole perjuicios por haberle trabado o embarazado el goce
de la cosa arrendada a causa de reparaciones o trabajos realizados en ella y el otro juicio en que lo
demanda con iguales fundamentos para obtener la rebaja proporcional de la renta, todo de
conformidad a lo prevenido en el artículo 1928 del Código Civil.
3.- En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio deba producir
la excepción de cosa juzgada en otro.
Sobre este número compartimos la posición sustentada por don Fernando Alessandri, quien
certeramente nos ha manifestado que no debe creerse que este número ordena la acumulación de
autos cuando los juicios sean exactamente iguales, es decir, cuando los tres elementos indicados
son los mismos. En tal caso no procede la acumulación de autos, sino la excepción de
litispendencia.
El N° 3 del artículo 92 se refiere, no a los casos en que ambos pleitos son exactamente iguales, sino
a los casos en que sin ser ellos idénticos la sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el otro.
Así puede ocurrir que se tramiten separadamente dos pleitos que no sean iguales por no ser la
misma persona del demandado o del demandante, pero puede ocurrir al mismo tiempo que la
sentencia de uno haya de producir cosa juzgada en el otro. Ejemplo típico: los dos pleitos tienen la
misma causa de pedir, el mismo objeto y los demandados son personas distintas, pero a pesar de
todo, la sentencia de un pleito producirá cosa juzgada en el otro, por ser los demandados
codeudores solidarios.
Puede tener también aplicación la regla del N° 3 del artículo 92 del CPC cuando se trata de casos
de cosa juzgada absoluta. Ejemplo típico: Un acreedor hereditario inicia un juicio contra un
heredero para que se declare que tiene la calidad de heredero. Posteriormente, otro acreedor
hereditario inicia un juicio contra el mismo heredero para que se reconozca su calidad de tal. Como
este pleito habría de producir cosa juzgada en el otro, porque en conformidad al artículo 1.246 del
Código Civil en estos juicio excepcionalmente la cosa juzgada es absoluta, tenemos que puede
pedirse la acumulación en ambos pleitos.
7.- Requisitos de forma para que proceda la acumulación de autos
El artículo 95 del Código de Procedimiento Civil establece que “para que pueda tener lugar ha
acumulación, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimiento y que ha substanciación de todos ellos se encuentre en instancias análogas”.
Conforme a esa norma legal dos son los requisitos de forma para que se decrete la acumulación de
autos:
a)
Que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento; y
b)
Que la substanciación de todos los juicios se encuentre en instancias análogas.
Como vemos, los requisitos de forma para que proceda la acumulación de autos se refieren a la
clase o naturaleza de los juicios que deban agruparse en uno solo y al grado de avance a que
hubieren llegado en el curso de su tramitación, para que sea lícito decretarla.
El primer requisito, que se refiere a la identidad de procedimientos conforme al cual se deben
174
encontrar en tramitación los procesos, resulta del todo lógico al no ser posible en caso de
encontrarse sometidos a procedimientos diversos poder dar cumplimiento a la uniformidad de
tramitación que prevé el legislador en caso de darse lugar a la acumulación.
Al efecto, dispone el artículo 97 del CPC que siempre que tenga lugar la acumulación, el curso de
los juicios que estén más avanzados se suspenderá hasta que todos ellos lleguen a un mismo
estado, situación a la cual no podría arribarse si nos encontramos ante procesos sometidos a
diversos procedimientos.
En cuanto al segundo requisito, se ha señalado que la razón principal para exigir que los juicios se
encuentren en instancias análogas debió ser la de impedir que las partes se aprovechen de su propio
dolo, pues sería muy fácil para éstas detener la substanciación de un juicio que se encontrare en
segunda instancia, iniciando un nuevo juicio que a aquél pudiere acumularse, toda vez que en
conformidad a la ley los juicios que estuvieren más avanzados deben suspenderse hasta que los más
atrasados lleguen al mismo estado. Pero, por otra parte, no puede desconocerse que esta exigencia
legal puede atentar directamente, en ciertos casos, contra el fundamento de la acumulación de
autos, que consiste en evitar que se dicten sentencias distintas respecto de una misma cuestión
controvertida.185
8.- Personas legitimadas para solicitar la acumulación de autos. Facultad del tribunal para
decretarla de oficio
Regla General.
La acumulación de autos sólo puede ser decretada a petición de parte.
Se entiende legitimada para solicitar la acumulación de autos a todo aquel que hubiere sido
admitido como parte en cualquiera de los juicios respecto de los cuales se solicita la acumulación.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artículo 94 del CPC que “se considerará parte legítima
para solicitarla todo el que haya sido admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios
cuya acumulación se pretende”.
Excepción.
Excepcionalmente, el tribunal puede decretar de oficio la acumulación de autos sólo cuando todos
los procesos a acumularse se encuentran en un mismo tribunal conforme a lo previsto en el inciso
1° del articulo 94 del CPC.
Además, pensamos que el tribunal será competente para decretar la acumulación solamente cuando
sea éste el competente para seguir conociendo de todos los procesos de conformidad a lo previsto
en el artículo 96.
Finalmente, para el tribunal es una facultad decretar la acumulación de oficio al utilizarse la
expresión podrá en el inciso 1° del artículo 94, y no el termino imperativo y obligatorio de
decretará que emplea cuando se solicita la acumulación por una parte legitimada.
9.- Oportunidad para promover el incidente de acumulación de autos.
Tratándose de juicios declarativos, la acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio
antes de la sentencia de término.
185 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.159. Editorial Jurídica de chile. 1980.
175
En otras palabras, la acumulación de puede solicitar desde la notificación de la demanda hasta antes
de la dictación de la sentencia de término en la respectiva instancia.
Como ha declarado nuestra jurisprudencia cuando la ley emplea la palabra sentencia de término se
refiere evidentemente a la última sentencia que se dicta en el pleito; sea la de única instancia
cuando no procede el recurso de apelación; sea la de primera cuando oportunamente no se hubiere
apelado por la parte agraviada; y finalmente, la de segunda, cuando se ha deducido apelación. En
síntesis, es sentencia de término la que pone fin a la última instancia del pleito.
Si se trata de juicios ejecutivos, la acumulación se puede pedir antes del pago de la obligación.
10.- Tribunal ante el cual debe promoverse el incidente de acumulación de autos.
La acumulación de autos debe solicitarse ante el tribunal que debe seguir conociendo de los
procesos acumulados (art. 98 CPC).
Para determinar el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados debemos
distinguir:
a) Si los juicios están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno se
acumulará al más antiguo. (art. 96 primera parte).
En otras palabras, debe solicitarse la acumulación ante el tribunal que conoce del proceso más
antiguo.
Creemos que el proceso más antiguo se determina por la fecha en que primeramente se hubiere
notificado a uno de los demandados en el proceso. Claramente se ha dado aplicación a la regla
general de la competencia de la prevención, lo que en este caso no estimamos lógico. Además,
consideramos que debería solicitarse la acumulación ante el tribunal que conoce del proceso que se
encuentre en el estado más avanzado si consideramos que si se accede a la acumulación se
paralizan los procesos hasta que se llegue por todos los procesos al mismo estado.
b) Si los juicios están pendientes ante tribunales de distinta jerarquía, la acumulación se hará
sobre aquel que esté sometido al tribunal superior.
11. Procedimiento para decretar la acumulación.
Pedida la acumulación, se concederá un plazo de tres días a la otra parte para que exponga lo
conveniente sobre ella.
Pasado este término, haya o no respuesta, el tribunal resolverá, haciendo traer previamente a la
vista todos los procesos cuya acumulación se solicite, si todos están pendientes ante él. En caso
contrario, podrá pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales” (art. 99 CPC)
Conforme a los dispuesto en el artículo 37 del CPC, esta remisión se cumplirá enviando al tribunal
que debe resolver la acumulación la correspondiente comunicación de la carpeta electrónica a la
que debe acceder a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial.
De las resoluciones que nieguen la acumulación o den lugar a ella sólo se concederá apelación en el
efecto devolutivo” (art. 100 CPC). Esta norma carece de relevancia luego de la modificación
introducida al Nº 2 del artículo 194 por la Ley Nº 18.705.
176
12.- Efectos que produce la acumulación de autos.
a.- Se da lugar a la acumulación de autos.
La resolución que da lugar a la acumulación de autos suspende el curso de los juicios que estén más
avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado (art. 97 CPC) Si los procesos
acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce una excepción a la
regla de la radicación186, dado que todos ellos deberán ser conocidos y fallados por un solo tribunal.
Llegados todos los procesos a un mismo estado, se siguen tramitando conjuntamente y se fallan por
una misma sentencia.
La resolución que decreta la acumulación de autos produce sus efectos desde que se notifica a las
partes, sin necesidad de que se espere que se encuentre firme o ejecutoriada.
b.- Se rechaza la acumulación de autos.
Si se rechaza la acumulación, todos los procesos continuarán tramitándose en forma separada ante
el tribunal que corresponda conocer de ellos y se fallarán en forma separada dentro de cada uno de
dichos procesos.
13. La acumulación en los juicios de quiebra.
El artículo 93 del CPC nos señala que “Habrá también lugar a la acumulación de autos en los casos
de procedimiento concursal de liquidación. De esta acumulación se trata en la Ley de
Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas”.
El artículo 142 de la susodicha ley señala que “Todos los juicios civiles pendientes contra el
Deudor ante otros tribunales se acumularán al Procedimiento Concursal de Liquidación. Los que se
inicien con posterioridad a la notificación de la Resolución de Liquidación se promoverán ante el
tribunal que esté conociendo del Procedimiento Concursal de Liquidación.
Los juicios civiles acumulados al Procedimiento Concursal de Liquidación seguirán
tramitándose con arreglo al procedimiento que corresponda según su naturaleza, hasta que quede
ejecutoriada la sentencia definitiva.”.
La acumulación de autos y la acumulación en la quiebra presentan grandes diferencias, rigiéndose
cada una de estas instituciones por reglas propias.
II. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA.
1.- Generalidades.
Dentro del curso de derecho procesal orgánico se estudió la jurisdicción y su esfera, grado o
medida de ejercicio que establece el legislador, como lo es la competencia.
Se analizaron las reglas generales de la competencia y las especiales de la competencia absoluta,
determinados por los elementos de cuantía, materia y fuero, como la competencia relativa, que se
determina por el elemento territorio. Finalmente, se estudió la prorroga de competencia y los casos
en que ella procedía en los asuntos contenciosos civiles.
186 Art. 109 COT.
177
En esta oportunidad nos corresponde referirnos a las dos formas de alegar la incompetencia del
tribunal: 1.- La vía inhibitoria; y 2.- La vía declinatoria.
Al efecto, se dispone en el inciso 1° del articulo 101, que “podrán las partes promover cuestiones
de competencia por inhibitoria o por declinatoria”.
La vía inhibitoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal a quien se cree
competente, pero que no está conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que está
conociendo de un juicio pero que se estima incompetente, para que se inhiba y le remita los autos.
La vía declinatoria se caracteriza porque ella se promueve ante el tribunal que está conociendo del
asunto, pero a quien se estima incompetente para conocer de él, indicándole cuál es el tribunal que
se estima competente y pidiéndole que se abstenga de dicho conocimiento.
La vías que establece el legislador para alegar la incompetencia de un tribunal son incompatibles
entre sí, por lo que ellas no pueden ser empleadas simultanea ni sucesivamente, siendo un clarísimo
caso en que el ejercicio de una vía hace precluir la otra por el ejercicio de un acto incompatible.
En este sentido, prescribe el inciso 2° del artículo 101 del CPC que las que hayan optado por uno
de estos medios, no podrán después abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrán emplearse
los dos simultánea ni sucesivamente.
2.- Reglamentación.
El incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Título XI del Libro I del C.P.C.,
que comprende los artículos 101 a 112.
En el Proyecto, el incidente especial de cuestiones de competencia se regula en el Capítulo I del
título XI Incidentes Especiales de su Libro I, que comprende los artículos 134 y 135,
comprendiendo solo la reglamentación de la cuestión de competencia por declinatoria y no
comprende la inhibitoria.
3.- LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA.
3.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artículo 111 del CPC, podemos señalar que la declinatoria de
competencia es la reclamación que se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para
conocer de un negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y
pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento.
De la definición antes señalada se desprende que las características más relevantes son que esta vía
se ejerce ante el tribunal que está conociendo del asunto pero que se estima incompetente, debiendo
indicarse cual es el tribunal competente y solicitarle que se abstenga de seguir conociendo de él.
3.2.- Oportunidad para hacer valer la declinatoria.
Tratándose de la infracción de los elementos de la competencia absoluta, no existe plazo para
promover el incidente de declinatoria de competencia. Al efecto, prescribe el artículo 83 que la
nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que
quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal.
178
En cambio, la infracción a las reglas de la competencia relativa en los asuntos civiles contenciosos
debe realizarse por el demandado antes de hacer cualquier gestión en el pleito, puesto que en caso
contrario prorrogaría tácitamente la competencia187, purgándose el vicio, y, además, sería
extemporáneo por tratarse de un incidente que debe ser formulado antes de hacer cualquier gestión
en el pleito conforme al inciso 2° del artículo 84 del CPC.
3.3.- Tramitación de la solicitud de declinatoria de competencia.
La declinatoria se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un
negocio que le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole se
abstenga de dicho conocimiento.
Su tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes (art. 111 del CPC).
Dicho incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, puesto que conforme a lo
previsto en el inciso 1° del artículo 112, mientras se halle pendiente el incidente de competencia, se
suspenderá el curso de la causa principal; pero el tribunal que esté conociendo de ella podrá
librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes.
La regla de la suspensión no es absoluta, dado que el tribunal que esté conociendo de ella está
facultado para librar aquellas providencias que tengan el carácter de urgentes, habiéndose estimado
que revisten tal naturaleza las medidas precautorias.
La apelación de la resolución que desecha la declinatoria de jurisdicción se concederá sólo en el
efecto devolutivo.
El efecto de la resolución que acoge la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez
incompetente es nulo. En estas circunstancias, será necesario reiniciar todo el procedimiento ante el
juez competente.
4.- LA INHIBITORIA DE COMPETENCIA.
4.1. Concepto.
De conformidad a lo previsto en el artículo 102, podemos señalar que la inhibitoria de competencia
es la reclamación que se intenta ante el tribunal a quien se crea competente, pero que no está
conociendo del asunto, pidiéndole que se dirija al que esté conociendo del negocio para que se
declare incompetente, absteniéndose de continuar conociendo de él y le remita los autos,
acompañando a la solicitud los documentos que acrediten los fundamentos de su petición o
solicitando que se reciban los testimonios correspondientes.
De la definición antes señalada se desprende que las características más relevantes son que esta vía
se ejerce ante el tribunal que no está conociendo del asunto, pero que se estima competente,
debiendo indicarse cual es el tribunal competente que está conociendo del asunto y solicitarle que
se dirija a éste solicitándole abstenga de seguir conociendo de él y le remita los autos.
De la definición se desprende que en la inhibitoria de competencia pueden llegar a intervenir dos
tribunales:
a.- El tribunal que no está conociendo del asunto y que se cree competente, ante quien se presenta
la solicitud de inhibitoria.
187 Véase N° 2 del art. 182 COT
179
b.- El tribunal que está conociendo del asunto y a quien se estima incompetente, a quien se le
remite el requerimiento que se inhiba de seguir conociendo de él.
En consecuencia, la inhibitoria tiene una tramitación ante ambos tribunales.
4.2.- Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que se estima competente, pero que no está
conociendo del asunto (tribunal requirente).
La solicitud de inhibitoria de competencia debe ser presentada ante el tribunal que se estima
competente, pero que no está conociendo del asunto.
En esa solicitud debe solicitar a dicho tribunal que no está conociendo del asunto, pero que se
estima competente (tribunal requirente), que se dirija al tribunal que está conociendo del asunto,
pero que se estima incompetente (tribunal requerido), para que se inhiba de ese conocimiento y le
remita los autos.
A la solicitud deben acompañarse los documentos que acrediten la incompetencia o solicitar que se
ordene recibir los testimonios correspondientes.
Luego de recibidos los testimonios que se hubieren solicitado por la parte u ordenado por el
tribunal, o con el sólo mérito de la solicitud si aquello no hubiere acontecido, el tribunal debe
pronunciarse de plano respecto de la solicitud, pudiendo acogerla o rechazarla.
En este caso, recibe plena aplicación la unilateralidad de la audiencia ante el tribunal que se estima
competente, pero que no está conociendo del asunto, dado que no se contempla la intervención del
demandante en esta fase, sino que ella se debe producir luego ante el tribunal requerido de
accederse a la solicitud. Es por ello que el artículo 103 del CPC, dispone que con sólo el mérito de
lo que exponga la parte y de los documentos que presente o que el tribunal de oficio mande
agregar, si lo juzga necesario, se accederá a la solicitud o se negará lugar a ella.
Si el tribunal accede a la solicitud, la providencia será “como se pide, exhórtese” debiendo dirigir al
tribunal que esté conociendo del negocio la correspondiente comunicación, con inserción de la
solicitud de la parte de inhibitoria y de los demás documentos que estime necesarios para fundar su
competencia (art. 104 del CPC). Para tal efecto, el tribunal deberá dirigir un exhorto al tribunal que
está conociendo del asunto requiriéndole que se inhiba y le remita los autos. En el exhorto deben
insertarse la solicitud de inhibitoria presentada por la parte demandada en esos autos y los demás
documentos que el tribunal estime necesarios para fundar su competencia.
Esta resolución que se pronuncia por el tribunal accediendo a la solicitud de inhibitoria es
inapelable conforme a lo previsto en el artículo 107 del CPC, que regula expresamente los casos en
que es procedente el recurso de apelación en esta cuestión de competencia.
Si el tribunal no accede a la solicitud, la providencia será “No ha lugar”, terminándose la
tramitación de la solicitud de inhibitoria, sin necesidad de que se remita comunicación alguna al
tribunal que está conociendo del negocio.
Si el tribunal ante quien se presenta la solicitud de inhibitoria niega lugar a ella, procede entablar el
recurso de apelación en contra de la respectiva resolución denegatoria conforme a lo previsto en el
artículo 107 del CPC.
4.3. Tramitación de la inhibitoria ante el tribunal que está conociendo del asunto y a quien se
estima incompetente (tribunal requerido), una vez recepcionado el exhorto para que se inhiba
de seguir conociendo del mismo.
180
Una vez que el tribunal que está conociendo del asunto, pero que se estima incompetente (tribunal
requerido), ha recibido el exhorto en el que se contiene la comunicación del tribunal requirente para
que se abstenga de seguir conociendo de él, debe oír a la parte que ante él litigue, y con lo que ella
exponga y el mérito que arrojen los documentos que presente o que el tribunal requerido mande
agregar de oficio, accederá a la inhibitoria o negará lugar a ella (art. 105 del CPC).
La primera resolución que debe dictar el tribunal requerido respecto del exhorto remitido es:
Traslado y autos, para que se dé aplicación a la bilateralidad de la audiencia, contemplándose la
posibilidad de escuchar a la parte demandante que actúa ante el tribunal requerido.
Con la contestación de la parte que ante él litigue y con el mérito de los documentos que ella
presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, acogerá la inhibitoria o negará lugar a
ella (art. 105 del CPC).
Si se acoge la solicitud de inhibitoria remitida por el tribunal requirente, una vez ejecutoriada la
resolución, deberá remitirle el tribunal requerido los antecedentes a ese tribunal (art. 106 del CPC).
Esta resolución es apelable de conformidad con lo previsto en el artículo 107. En consecuencia, el
tribunal requerido deberá esperar que la resolución que acoge la inhibitoria quede ejecutoriada,
para que se puedan remitir los autos al requirente.
Si se deniega la inhibitoria por el tribunal requerido, debe ponerse lo resuelto en conocimiento del
otro tribunal, y cada uno, con citación de la parte que litigue ante él, debe remitir los autos al
tribunal a quien corresponda resolver la contienda (art. 106 inc. 2° del CPC). En este caso estamos
ante una contienda positiva de competencia, puesto que tanto el tribunal requirente como el
requerido se están atribuyendo el conocimiento del asunto.
El tribunal competente para resolver la contienda es el contemplado en el artículo 190 del Código
Orgánico de Tribunales, debiendo distinguir para tal efecto:
a.- Si los tribunales entre los cuales se ha planteado la contienda de competencia son de distinta
jerarquía debe resolver la contienda de competencia el superior de aquel que tenga jerarquía más
alta.
b.- Si los tribunales son de igual jerarquía, se debe subdistinguir si dependen o no de un mismo
superior jerárquico.
b.1. Si de dependen de un mismo superior jerárquico, éste debe resolver la contienda de
competencia.
b.2. –Si dependen de distintos superiores jerárquicos, debe resolver la contienda el superior
jerárquico de aquel hubiera prevenido en el conocimiento del negocio, esto es, el superior
jerárquico del tribunal requerido.
Finalmente, debemos tener presente que, para estos efectos, los jueces árbitros de primera, de
segunda o de única instancia tienen como superior a la respectiva Corte de Apelaciones.
4.4. Tribunal competente para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de las
resoluciones que se dicten en las cuestiones de competencia.
Sabemos que sólo son apelables la resolución que niega lugar a la solicitud de inhibitoria
pronunciada por el tribunal requirente y la que pronuncia el tribunal requerido accediendo a la
inhibitoria (art. 107 del CPC).
181
Estas apelaciones se llevarán ante el tribunal a quien correspondería conocer de la contienda de
competencia pero cuando los tribunales dependan de diversos superiores, iguales en jerarquía,
conocerá de la apelación el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada (Art. 108 del
CPC).
De manera que el tribunal competente para conocer de la apelación es él mismo a quien
correspondería conocer de la contienda de competencia. Pero esta regla tiene una excepción. Si los
tribunales dependen de diversos superiores, iguales en jerarquía, es competente para conocer de la
apelación el superior del tribunal que haya dictado la sentencia apelada. Para conocer de la
contienda de competencia, en el mismo caso, según hemos visto, la ley señala al superior jerárquico
del tribunal requerido.
En este caso, solo nos encontramos frente a una excepción a la regla general del artículo 186 del
CPC de que la apelación es conocida por el superior jerárquico del tribunal ante el cual se dedujo la
apelación, la que se da cuanto la cuestión de competencia se ha planteado entre tribunales de
distinta jerarquía y siempre que la sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal de más baja
jerarquía. En tal caso, es competente para conocer de la apelación el superior del tribunal de
jerarquía más alta, ya que él es el llamado a resolver una posible contienda de competencia.
En los casos restantes, la regla del artículo 108 del Código de Procedimiento Civil no hace sino
confirmar la del artículo 186 del mismo cuerpo legal. En efecto, si la cuestión de competencia se ha
planteado entre tribunales de distinta jerarquía y la sentencia apelada ha sido dictada por el tribunal
de jerarquía más alta, debe conocer de la apelación el superior respectivo de este último. Si la
cuestión de competencia se ha planteado entre tribunales de igual jerarquía, dependan ellos del
mismo superior o de distintos superiores, siempre conocerá de la apelación el superior del tribunal
que hubiere dictado la resolución apelada. Así se desprende del artículo 108 del C.P.C. en relación
con el artículo 190 del Código Orgánico de Tribunales.188
El superior que conozca de la apelación o que resuelva la contienda de competencia declarará cuál
de los tribunales inferiores es competente o que ninguno de ellos lo es.
Para pronunciar resolución, citará a uno y otro litigante, pudiendo pedir los informes que estime
necesarios, y aun recibir a prueba el incidente.
Si los tribunales de cuya competencia se trata ejercen jurisdicción de diferente clase, se oirá
también al fiscal judicial (art. 109 CPC).
Expedida la resolución, el mismo tribunal que la dictó remitirá los autos que ante él obren al
tribunal declarado competente, para que éste comience o siga conociendo del negocio, y
comunicará lo resuelto al otro tribunal (art. 110 del CPC).
Fallada, por lo tanto, la apelación o la contienda de competencia por el tribunal que indica la ley,
debe éste remitir los autos al tribunal declarado competente, para que éste comience (tribunal
requirente) o siga conociendo del negocio (tribunal requerido). Debe, además, comunicar lo
resuelto al otro tribunal.
El tribunal declarado competente comenzará a conocer del negocio, cuando sea el tribunal
requirente. En efecto, sabemos que la incompetencia trae como consecuencia necesaria la nulidad
de todo lo obrado ante el tribunal incompetente. Como es el tribunal requerido el que ha estado
conociendo del negocio, al declararse competente al requirente, todo lo obrado ante aquél adolece
188 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.171. Editorial Jurídica de chile. 1980.
182
de nulidad, por lo cual éste debe comenzar desde un principio a conocer de todo el juicio.
Por el contrario, el tribunal declarado competente seguirá conociendo del negocio, cuando sea el
tribunal requerido. El tribunal requerido es el que ha estado conociendo del negocio antes de
plantearse la cuestión y, posteriormente, la contienda de competencia. Sabemos que, mientras se
halla pendiente el incidente de competencia, se suspende el curso de la causa principal. Pues bien,
declarado competente el tribunal requerido, no habrá necesidad de que se comience desde un
principio el conocimiento del negocio. Bastará con que el tribunal requerido siga conociendo del
pleito, que, con arreglo a la ley, estaba radicado ante el tribunal competente. El tribunal superior, en
este caso, no hace sino confirmar la competencia del tribunal que había iniciado el conocimiento
del juicio que dio origen a la inhihitoria.189
Además de remitir los autos al tribunal declarado competente, debe el tribunal superior comunicar
lo resuelto al otro tribunal (art. 110 del CPC).
3. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES
1.- Generalidades.
La jurisdicción es una función del Estado que requiere ser ejercida por un órgano integrado por
jueces imparciales.
Si el juez que ejerce jurisdicción no es imparcial no se daría uno de los presupuestos para que nos
encontremos ante el debido proceso.
La imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal
como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningún interés privado o
personal en el resultado de la causa: “nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa” y por ello –
en palabras de Hobbes – “nadie debe ser árbitro si para él resulta aparentemente un mayor
provecho, material o espiritual, de la victoria de una parte que de la otra”.190
En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa
ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés
acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como por el
contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto.
Sólo así puede el proceso conservar un carácter “cognoscitivo” o, como dice Beccaria,
“informativo” y no degenerar en “proceso ofensivo” donde “el juez se hace enemigo del reo”.191
Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias y recusaciones.
Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o subjetiva conforme a
lo previsto en el art. 194 del C.O.T.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez impartial,
esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga interés en el conflicto
que debe resolver.
189 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.172. Editorial Jurídica de chile. 1980.
190 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Pág. 581. Editorial Trotta. Tercera Edición. 1998.
Madrid.
191 Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Pág. 582. Editorial Trotta. Tercera Edición. 1998.
Madrid.
183
“La imparcialidad es una posición orgánica o estructural de un juez o tribunal, pero sobre todo y
ante todo la imparcialidad es una imagen y un estado de ánimo del juzgador, una actitud, que nos
muestra que éste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte. Tal como ha sido
reconocido, la jurisdicción es órgano (juez o tribunal), pero también es actividad, y es aquí donde
precisamente actúa con toda su energía la imparcialidad: no puede haber juicio si no hay, tal como
hemos visto, un tercero parte desinteresada, que se sitúa por encima de los propios afectados y
actúa en condiciones de plena imparcialidad. Las notas que cualifican la imparcialidad, y que
nuestra jurisprudencia constitucional repetirá en forma constante, no son otras que las de desinterés
y neutralidad. De ahí que no quepa extrañarse de que si bien en un plano orgánico, o si se prefiere
subjetivo del propio juez, la independencia sea la nota más sobresaliente; para el ciudadano
concreto que se sitúa ante un juez o tribunal es mucho más relevante la imagen de imparcialidad,
que en última instancia será la que imbuya en ese ciudadano confianza en los tribunales y, en suma,
actuará como factor de legitimidad del Estado constitucional.
“Se puede decir, en efecto, que independencia e imparcialidad son dos principios estructurales
básicos del poder judicial, distintos pero complementarios. Ahora bien, la independencia es un
“prius” de la imparcialidad judicial, pero no puede confundirse con ella: un juez imparcial requiere,
por definición, ser independiente (difícilmente podría predicarse de un juez dependiente su
imparcialidad), mientras que un juez puede ser independiente y, sin embargo, no ser imparcial a la
hora de conocer una causa determinada o una serie de causas. De ahí la dificultad de aprehender el
alcance de la imparcialidad como nota distintiva de una actividad, pero, eso sí, predicable de una
persona (juez o Magistrado), que es, en suma, el titular o que, cuando menos, forma parte del
órgano judicial que ha de resolver determinado litigio.
Pero la nota de imparcialidad cumple, asimismo, otras funciones no menos importantes en el
Estado constitucional. Como ya hemos puesto de relieve en un pasaje anterior, la idea de
imparcialidad está directamente conectada con la imagen de la institución y, por tanto, con la idea
de legitimidad de la justicia en general y del Estado en particular. La idea ha sido muy bien
expresada por Rebbufa en los siguientes términos: Tradicionalmente se postula una relación
estrecha entre independencia e imparcialidad y se subraya que la función de la independencia para
la construcción de una imagen de imparcialidad. Con esta última expresión me refiero aquí al modo
en el cual el ejercicio de la función judicial, el papel institucional de árbitro entre las partes, viene
percibido por la opinión pública, por los usuarios de la administración de justicia. La importancia
de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a través de ella se proyecta la legitimidad de
la función judicial, el consenso previo y la aceptación de sus decisiones, la expectativa de que en
cualquier caso sus decisiones serán observadas incluso por la parte perdedora. En conclusión, la
imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la seguridad de todo el orden jurídico, para el
mantenimiento de su legitimidad.”192.
2.- Reglamentación.
Las implicancias y recusaciones se encuentran reglamentadas en los artículos 194 y siguientes y
483 y siguientes del C.O.T.; 113 y siguientes del C.P.C. y 75y 76 del Código Procesal Penal.
En el Proyecto se regulan las inhabilidades en el Capítulo 2° del Título XI “Incidentes especiales”
de su Libro I, que comprende los artículos 136 a 148, sin que se efectué la vieja distinción entre
implicancias y recusaciones, debiéndose por ello complementarse semejante reglamentación con
una modificación en ese sentido del COT.
3.- Concepto.
192 Rafael Jiménez Asensio. Imparcialidad Judicial y derecho al juez imparcial. Págs 71 y 72. Editorial Aranzadi
S.A. 2002.Navarra.
184
Las implicancias y recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que
inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en un
determinado asunto, por considerarse que existe un interés presente que le hace perder la
imparcialidad requerida en la función que desempeña.
4.- Causales:
Implicancias:
Art. 195 C.O.T.
Recusaciones:
Art. 196 C.O.T.
5.- Motivos.
1.- Parentesco:
Implicancias 195 Nºs 2, 4, 6, 7 yRecusaciones:196 Nºs 1, 2, 3,
9
5, 6, 7, 8,11 y 13
2.- Interés
Implicancias 195 Nºs 1,3,5, 6,7 yRecusaciones:196 Nºs
9
5,12,14,17 y 18
3.- Amistad
Recusación 195 Nº 15
4.- Enemistad
5.- Emisión de juicio o
anticipo juicio sobre
cuestión pendiente
Recusación 195 Nº 16
Recusación 195 Nº 10
Implicancia Art. 195 Nº 8
Especial trascendencia tiene en esta materia el inciso final del art. 195 del C.O.T., el cual establece
como causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces con competencia
criminal, además de las señaladas, las siguientes:
1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y
3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el
mismo procedimiento.
Finalmente, se incorporó como causal de implicancia por la Ley Nº 19.968 al Nº 5 del artículo 195
del C.O.T. la de haber intervenido en ella como mediador. En consecuencia, queda meridianamente
claro que la función de juez o árbitro es incompatible con la de mediador.
5.- Paralelo entre las implicancias y recusaciones.
Fuentes
Extensión
Obligación jueces
Fundamento
Gravedad
IMPLICANCIAS
Art. 195
A todos los jueces, funcionarios
judiciales y peritos.
Art. 199
Presunción falta responsabilidad
Mayor
RECUSACIONES
Art. 196
Idem
Art. 199
Idem.
Menor
185
Modo de operar
Disponibilidad
Purga
Renuncia tácita
Declaración de oficio o voluntad
de parte. Art. 200 COT
Orden público
No existe
No existe
Infracción
Delito Prevaricación. Art. 224 C.
Penal
Consignación
Art. 118 C.P.C.
Efectos interposiciónArt. 119 y 120 C.P.C.
Petición de parte, sin perjuicio que el
tribunal la declare de oficio. Art. 200
Orden privado
Se purga. Art. 114 C.P.C.
Procede si no se alega dentro de 5º
día. Art. 125 C.P.C.
No hay delito
Art. 118 C.P.C.
Art. 119 y 120 C.P.C
Competencia
Ante propio afectado. Art. 203 C.O.T. Superior jerárquico Art. 204 C.O.T.
En el nuevo sistema procesal penal, la
inhabilidad de juez de tribunal oral
debe ser planteada ante tribunal oral (
art 76).
Causal casación
forma
Basta su concurrencia
Naturaleza jurídica Incidente especial
Vía amistosa
Apelación
Efectos
Debe haber sido alegada 768 Nº 2
C.P.C. y 541 Nº 7 C.P.P. En el nuevo
sistema procesal penal, debe haber
sido alegada para ser causal de recurso
de nulidad (Art. 374 letra a) NCPP), al
no ser procedente el recurso de
casación.
Idem
No existe
Procede 124 C.P.C.
Inapelable, salvo la que pronuncia juezInapelable, salvo la que acepte la
unipersonal desechando la implicancia recusación amistosa, o declare de
oficio inhabilitación por alguna causal
de recusación. Art. 205
Integración y subrogación
Idem
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla respecto de la inhabilitación del juez de
garantía, que planteada la inhabilitación del juez, quien debiere subrogarlo conforme a la ley
continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la audiencia de preparación del juicio oral,
la que no se realizará hasta que se resolviere la inhabilitación (Art. 75 NCPP).
Respecto de la inhabilitación de los jueces del tribunal del juicio oral, se establece que las
solicitudes de inhabilitación de los jueces del tribunal de juicio oral deberán plantearse, a más
tardar, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que fijare fecha para el
juicio oral, y se resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia.
Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusación llegaren a conocimiento
de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior y antes del
inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al iniciarse la audiencia del
juicio oral.
Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrán deducirse incidentes relativos
a la inhabilitación de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera de los jueces
advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal podrá declararla de
oficio.
186
El tribunal continuará funcionando con exclusión del o de los miembros inhabilitados, si éstos
pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en el inciso quinto del artículo
281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la
audiencia. En este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia
definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio
oral (Art. 76 NCPP).
Como causal especifica de procedencia del recurso de nulidad, se contempla en la letra a) del
artículo 374, que el juicio y la sentencia serán siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido
pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo
penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por
tribunal competente.
6.- Recusación abogados integrantes.
1º.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista de la
Corte Suprema y Corte de Apelaciones, no pudiéndose ejercer este derecho sino que respecto de
dos miembros, aunque sea mayor el número de partes litigantes.
2.- Es causal de recusación respecto de los abogados integrantes la circunstancia de patrocinar
negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal.
3.- Deben formularse antes del inicio de la audiencia.
4.- Debe pagarse un impuesto especial (Art. 198 C.O.T.)
7.- Inhabilitación de los auxiliares de administración de justicia y peritos.
Los auxiliares de la administración de justicia pueden ser inhabilitados para ejercer sus respectivos
cargos, cuando les afecta alguna causal de implicancia o recusación. (Arts 483 del COT respecto de
ministerio público; Arts 485 y 486 defensores públicos, y arts 487, 488 y 489 relatores, secretarios
y receptores.)
Los peritos también pueden ser inhabilitados cuando les afecte alguna de las causales de
implicancia o recusación determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aquellos (Art.
113 CPC).
8.-Obligacion de jueces y auxiliares de administración de justicia comprendidos en alguna
causal de inhabilidad.
Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones:
a.- Dejar constancia el juez o el auxiliar en el proceso de la causal de implicancia y recusación que
le afecta (art. 199 C.O.T.); y
b.- Declararse de oficio inhabilitados si están afectados por una causal de implicancia o si se trata
de un juez de un tribunal unipersonal afectado por una causal de recusación.
No procederá que se declare la inhabilidad de oficio y se necesitara por ello siempre de una
solicitud previa para declarar la inhabilidad:
a.- Si se trata de los jueces de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, fundada en
187
cualquiera de las causales de recusación y
b.- De los demás jueces producida por el hecho de ser parte o tener interés en el pleito una sociedad
anónima de que estos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso se haga constar en el
proceso la existencia de la causal”.
A los auxiliares de la administración de justicia se aplican las mismas reglas que a los jueces de
tribunales unipersonales (art. 490 C.O.T.)
9. Tribunal competente para conocer de las implicancias y recusaciones.
Las reglas que rigen en la materia son las siguientes:
1°.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales unipersonales, conocerán ellos mismos.
(art. 202 C.O.T.)
2.- De la implicancia de jueces que sirven en tribunales colegiados conocerá el tribunal mismo con
exclusión del miembro o miembros de cuya implicancia se trata” (art. 203 C.O.T.).
3.- De la recusación de un juez de letras, conocerá la Corte de Apelaciones (art. 204 inc1° C.O.T.).
4.- De la recusación de uno o más miembros de una Corte de Apelaciones conocerá la Corte
Suprema (art. 204 inc2° C.O.T.).
5.- De la recusación de uno o más miembros de la Corte Suprema conocerá la Corte de Apelaciones
de Santiago (art. 204 inc3° C.O.T.).
6.- De la inhabilitación (implicancia o recusación) de un juez de tribunal oral conoce el tribunal de
juicio oral (art. 76 Código Procesal Penal).
7.- De la recusación de un juez árbitro conocerá el juez ordinario del lugar en que se sigue el juicio
(art. 204 inc 4° C.O.T.).
8.- De las implicancias y recusaciones de los auxiliares de la administración de justicia se
reclamará ante el tribunal que conozca del negocio en que aquellos deban intervenir, y se admitirán
sin más trámite cuando no necesiten fundarse en causa legal (art. 491. C.O.T.)
10.- Sujeto legitimado y solicitud de inhabilidad.
En caso que los jueces, auxiliares o peritos no hayan cumplido con su obligación de declararse de
oficio inhabilitados en los casos previstos por la ley o en los casos en que no tengan esa obligación,
las partes deben hacer valer la implicancia o recusación ante el tribunal competente (art. 200 inc. 1°
C.O.T.).
Tratándose de la recusación se encuentra legitimada para reclamar de ella solamente la parte a
quien, según la presunción de la ley, puede perjudicar la falta de imparcialidad que se supone en el
juez (Art. 200 inc. 2° C.O.T.).
En los casos en que todas las partes litigantes pudieren alegar una misma causa de recusación
contra el juez, será éste recusable por cualquiera de ellas (Art. 201 C.O.T.).
La solicitud de implicancia y recusación debe cumplir con los siguientes requisitos:193
193 Véase arts 115 a 117.
188
1°.- Debe señalarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en causa
legal, como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios llamados a
subrogarlos.
“La recusación y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas partes,
podrán hacerse valer en una sola gestión (art. 127 CPC).
Finalmente, cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación
deducida por alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna
causa personal del recusante (arts. 128 CPC).
2°.- Deben indicarse los hechos en que se funda la causal.
3°.- Deben acompañarse u ofrecerse presentar las pruebas necesarias;
4°. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo; y
5°. Debe acompañarse a la solicitud una boleta de consignación en cuenta corriente del tribunal
para responder a la multa que debe imponerse al litigante cuando se desecha la implicancia o
recusación, por los montos indicados en el inciso 2° del art. 118.
Esta consignación se eleva al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación
deducida por la misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente.
11. Oportunidad para promover el incidente de implicancia o recusación
La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de fundarse en causa legal, deberá
pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio, o antes de que comience a actuar la
persona contra quien se dirige, siempre que la causa alegada exista ya y sea conocida de la parte.
Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto
como tenga noticia de ella. No justificándose esta última circunstancia, será desechada la solicitud,
a menos que se trate de una implicancia. En este caso, podrá el tribunal imponer a la parte que
maliciosamente haya retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo
vital (art. 114 CPC).
12.- Tramitación de la solicitud.
Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los
siguientes requisitos:
a.- Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para conocer de ella;
b. Si se ha alegado una causal de implicancia o recusación establecida en la ley;
c.- Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada;
d.- Si los hechos invocados configuran la causal legal;
e.- Si se ha acompañado boleta de consignación.
Si la solicitud no cumple con los requisitos, ella debe ser rechazada de plano.
En cambio, si se cumple con los requisitos legales, el tribunal debe declarar bastante la causal, o, en
otras palabras, debe admitir a tramitación la solicitud de implicancia o recusación.
189
En este caso, el tribunal puede:
a) Si los hechos en que se funda la causal constan al tribunal o resultan de los antecedentes
acompañados o que el mismo tribunal mande agregar, debe declarar, sin más trámite, la
implicancia o recusación.
b) Si no consta al tribunal o no aparece de manifiesto la causal alegada, el tribunal debe tramitar la
solicitud como incidente, formando cuaderno separado para su tramitación (art. 119 del CPC).
c) Si la implicancia o la recusación no necesitan fundarse en causa legal, como en el caso de los
funcionarios subalternos, deben admitirse sin más trámite (art. 117 CPC).
Una vez aceptada como bastante la causal de inhabilitación, o declarada ésta por el tribunal se
pondrá dicha declaración en conocimiento del funcionario cuya implicancia o recusación se haya
pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata mientras no se resuelva el
incidente (art. 120 del CPC).
Esta comunicación reviste trascendencia para determinar la procedencia del recurso de casación en
la forma conforme a lo previsto en el N° 2° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
puesto que la causal de recusación pendiente se presenta cuando la sentencia ha sido dictada por un
juez contra el cual se ha promovido un incidente de recusación y cuya competencia ha quedado
suspendida por habérsele comunicado que la causal de recusación alegada ha sido aceptada como
bastante.
Si la inhabilitación se refiere a un juez de tribunal unipersonal, el que deba subrogarle conforme a
la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la citación para sentencia, y en este
estado se suspenderá el curso del juicio hasta que se declare si ha o no lugar a la inhabilitación (art.
121 del CPC).
Si se declara que no ha lugar a la inhabilitación, debe fallar la causa el juez en propiedad. Por el
contrario, si se acoge la implicancia o la recusación, debe fallarla el juez subrogante.
Si la inhabilitación se pide para un juez de tribunal colegiado, debe continuar funcionando el
mismo tribunal, constituido legalmente, con exclusión del miembro o miembros que se intente
inhabilitar, y se suspenderá el juicio como en el caso anterior.
Cuando se trate de otros funcionarios, serán reemplazados, mientras dure el incidente, por los que
deban subrogarlos según la ley; y si se rechaza la inhibición, el que la haya solicitado pagará al
funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones practicadas por el
subrogante, sin perjuicio de que éste también los perciba (art. 121 del CPC).
Si la implicancia o la recusación es desechada se condenará en las costas al que la haya reclamado,
y se le impondrá una multa que no baje de la mitad ni exceda del doble de la suma consignada. Esta
multa se elevará al doble cuando se trate de la segunda solicitud de inhabilitación deducida por la
misma parte, al triple en la tercera y así sucesivamente.
El tribunal fijará la cuantía de la multa, tomando en cuenta la categoría del funcionario contra quien
se haya reclamado, la importancia del juicio, la fortuna del litigante y la circunstancia de haberse
procedido o no con malicia.
Sin perjuicio de lo anterior, podrán los tribunales, a petición de parte o de oficio, después de
haberse rechazado en la causa dos o más recusaciones interpuestas por un mismo litigante, fijar a
190
éste y compartes un plazo razonable para que dentro de él deduzcan todas las que conceptúen
procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser oídos después respecto de aquellas
causales que se funden en hechos o circunstancias que hayan acaecido con anterioridad al decreto
que fija dicho plazo.
Las recusaciones que se interpongan por causas sobrevinientes a la fecha de este decreto serán
admitidas previa consignación de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden también las
Cortes imponer al recurrente, a más de la multa establecida, otra que no deberá exceder de un
sueldo vital por cada instancia de recusación.
13.- Recursos.
Regla general:
“Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusación son inapelables”.
Excepciones:
Son apelables:
a) la sentencia que pronuncie el juez de tribunal unipersonal desechando la implicancia deducida
ante él;
b) la sentencia que acepta la recusación amistosa y
c) la sentencia en que el tribunal se declara inhabilitado de oficio por alguna causal de recusación.
De las apelaciones deducidas en los casos de excepción señalados debe conocer el tribunal a quien
corresponde o correspondería la segunda instancia del negocio en que la implicancia o recusación
inciden (Art 205 inc. 2° C.O.T.).
En el caso de un juez árbitro, de única o segunda instancia, se entiende, para estos efectos, como
tribunal de alzada la Corte de Apelaciones respectiva (Art 205 inc. 3° C.O.T.).
Toda sentencia sobre implicancia o recusación será transcrita de oficio al juez o tribunal a quien
afecte (art. 126 del CPC).
14.- Abandono implicancia y recusación.
Paralizado el incidente de implicancia o de recusación por más de diez días, sin que la parte que lo
haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto, el tribunal lo
declarará de oficio abandonado con citación del recusante (art. 123 del CPC).
De acuerdo con ello, en los incidentes de implicancia y recusación, el legislador ha sido muy drástico
al establecer un brevísimo plazo para sancionar la inactividad del recusante (diez días) con la pérdida
de la implicancia y recusación que se haya hecho valer, lo que se ve acrecentado con la facultad de su
declaración de oficio por el tribunal.
15.- Renovación.
Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusación deducida por
alguno de ellos, no podrá renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa personal del
recusante (Art. 128 del CPC).
191
4. DEL PRIVILEGIO DE POBREZA
1.- Reglamentación.
El incidente especial de privilegio de pobreza se encuentra reglamentado en el Título XIII del Libro
I del CPC, que lo conforman los arts.129 a 137.
En el Proyecto se regulan bajo la denominación de Liberación de gastos en el Capítulo 4° del
Título XI “Incidentes especiales” de su Libro I, que comprende los artículos 149 a 154.
2.- Concepto.
El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por la ley o por la autoridad judicial a
ciertas personas, concediéndoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los abogados
encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por sí solos de ella, como
asimismo a ser servidos gratuitamente por funcionarios auxiliares de la administración de justicia.
3.- Beneficios que otorga
El privilegio de pobreza otorga los beneficios señalados en los artículos 591 y 594 del C.O.T. y
que son los siguientes:
1.- Quien goza del privilegio pueden usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones, lo que
tiene una reminiscencia histórica con la eliminación de la obligatoriedad de usar papel sellado en la
presentación de los escritos.
2.- Quien goza del privilegio tiene derecho para ser servido gratuitamente por los funcionarios del
orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos designados para prestar
servicios a los litigantes pobres.
Si el litigante pobre obtiene en el juicio, está obligado a destinar una décima parte del valor líquido
que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados, distribuyéndose esta
suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzaren a ser cubiertos íntegramente de lo que
se les adeudare ( art. 594 C.O.T.).
En el nuevo sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado desde
la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (art. 8° C.Procesal Penal).
Para hacer una realidad la defensa del imputado se dictó la Ley Nº 19.718, de 10 de marzo de 2001,
la que creó la Defensoría Penal Pública, que tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los
imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de
garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes en su caso, y que
carezcan de abogado. La defensa es asumida por los Defensores Locales de la Defensoria Penal
Pública (art. 25 inc. 2° Ley 19.718) o la Defensoría en un proceso de licitación y que se encuentre
disponible por no haber alcanzado el porcentaje total de casos que le corresponde asumir la defensa
en virtud de la licitación (arts. 51 y sgtes Ley Nº 19.718).
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal no actúan las Corporaciones de Asistencia
Judicial y los abogados de turno para asumir la defensa de los imputados, por ser una función que
corresponde exclusivamente a la Defensoría Penal Pública.
3.- Quien goza del privilegio de pobreza, salvo que la ley expresamente ordene otra cosa, se
192
encuentran exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes. Sin embrago, si
procedieren con notoria malicia, puede el tribunal imponerles la multa correspondiente, conmutable
en arresto de un día por cada un vigésimo de sueldo vital.
4.- Quien goza del privilegio de pobreza no será condenado al pago de costas, a menos que el
tribunal respectivo, en resolución fundada, declare que ha obrado como litigante temerario o
malicioso.
4.- Clasificación.
La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una norma
legal o una sentencia judicial que lo declare (art. 591 C.O.T.).
De acuerdo con ello, el privilegio de pobreza se clasifica en legal y judicial.
Esta clasificación sólo tiene importancia en cuanto al origen del privilegio, pero no en cuanto a los
beneficios que confiere por ser ellos siempre los mismos.
El privilegio de pobreza legal es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a las
personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador.
Como casos de personas que gozan de privilegio de pobreza legal podemos mencionar los
siguientes:
1°.- Las personas patrocinadas por alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar
asistencia jurídica y judicial gratuita. (art. 600 C.O.T.).
Este patrocinio se acreditará con un certificado otorgado por el representante de la respectiva
entidad.
En los asuntos y gestiones que patrocinan dichas entidades, los procuradores del número y
receptores de turno y los notarios y demás funcionarios del orden judicial o administrativo, deben
prestar sus servicios gratuitamente.
2°.- Los procesados que no designaren procurador y abogado en el acto de notificárseles la
encargatoria de reo, serán representados y defendidos por los procuradores del número y abogados
que estuvieren de turno.
Si las defensas de dos o más reos de un mismo proceso fueren incompatibles entre sí, el que el juez
designare será representado y defendido por el procurador y abogado de turno y los demás lo serán
por los procuradores y abogados que el juez respectivamente les señalare, salvo que ellos hubieren
nombrado otro abogado o procurador.
Los procuradores y abogados referidos serán remunerados por los reos si no gozaren de pobreza
(art.596 C.O.T.)
El privilegio de pobreza judicial es aquel que se concede a través de una resolución judicial,
luego de haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, dentro del
incidente especial que se contempla para tal efecto.
5.- Tribunal competente para conocer del privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza judicial debe siempre pedirse al tribunal a quien corresponda conocer en
193
única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.
Puede tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las mismas partes, si
el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia (art. 130 CPC).
6.- Oportunidad para solicitar el privilegio de pobreza judicial.
El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciación.
7.- Tramitación de la solicitud de privilegio de pobreza judicial.
El escrito en que se solicita el privilegio de pobreza deben cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Debe los motivos en que se funda; y
b.- Debe ofrecer la información para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento. (Art 131
del CPC).
Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza legal, el tribunal debe éste ordenar que se
rinda la información ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del privilegio de pobreza,
con citación de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse. Ordenará, además, que se forme
cuaderno separado.
La resolución respectiva será por lo tanto: “Ríndase la información ofrecida, con citación. Fórmese
cuaderno separado”.
Si la parte citada no se opone dentro de tercero día a la concesión del privilegio, debe rendirse la
información y debe resolverse con el mérito de ella y de los demás antecedentes acompañados que
el tribunal mande agregar.
Por el contrario, si hay oposición, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas
generales.
En todo caso, debemos tener presente que en la gestión de privilegio de pobreza deben ser oídos los
funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesión, si se presentan oponiéndose antes de
que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la oposición, litigarán por una
cuerda en los trámites posteriores a la presentación.
En cuanto al objeto de la prueba o informaciones que deben ser rendidas para obtener el
otorgamiento del privilegio de pobreza judicial debemos tener presente que para poder obtener el
privilegio de pobreza no es necesario ser pobre de solemnidad. La ley acuerda este beneficio a las
personas que no están en situación económica de soportar los gastos de una tramitación judicial,
atendido su presupuesto particular. Así podrá solicitar el privilegio de pobreza un empleado cuyo
sueldo le alcanza justamente para subvenir a sus necesidades.194
Serán materia de la información, o de la prueba en su caso, las circunstancias invocadas por el que
pide el privilegio, y además la fortuna del solicitante, su profesión o industria, sus rentas, sus
deudas, las cargas personales o de familia que le graven, sus aptitudes intelectuales y físicas para
ganar la subsistencia, sus gastos necesarios o de lujo, las comodidades de que goce, y cualesquiera
otras que el tribunal juzgue conveniente averiguar para formar juicio sobre los fundamentos del
194 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.186. Editorial Jurídica de Chile. 1980.
194
privilegio (art. 134 del CPC).
En todo caso, debemos tener presente que se debe estimar como presunción legal de pobreza la
circunstancia de encontrarse preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea
durante la substanciación del juicio criminal” (art. 135 del CPC195).
La apelación de la sentencia que acepte el privilegio de pobreza se concederá sólo en el efecto
devolutivo (art. 132 inc. Final del CPC). Esta norma carece de sentido en la actualidad, dado que
todas las apelaciones en contra de sentencia interlocutoria deben ser concedida en el solo efecto
devolutivo conforme a lo establecido en el artículo 194 N° 4, luego de la modificación introducida
por la ley 18.704.
La sentencia que se pronuncia acerca del privilegio de pobreza produce cosa juzgada provisional,
dado que ella puede ser modificada o dejada sin efecto si camban las circunstancias que se tuvieron
presentes al momento de su dictación.
Al efecto, se dispone que el privilegio de pobreza podrá dejarse sin efecto después de otorgado,
siempre que se justifiquen circunstancias que habrían bastado para denegarlo. Asimismo, podrá
también otorgarse el privilegio después de rechazado, si se prueba un cambio de fortuna o de
circunstancias que autoricen esta concesión (art. 136 del CPC)
“Cuando el litigante declarado pobre no gestione personalmente ni tenga en el proceso mandatario
constituido en forma legal, entrará a representarlo el procurador de pobres, sin que sea necesario
mandato expreso.” (art. 137 del CPC). Nuestra jurisprudencia ha dicho basada en este artículo que
“no puede declararse la deserción de un recurso en rebeldía de un apelante que gozare de privilegio
de pobreza, porque los tribunales tienen su tuición y deben proveer de oficio a los menesteres de su
defensa”.196
5. EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
1.- Reglamentación.
El desistimiento de la demanda se encuentra regulado como incidente especial en el Título XV del
Libro I del Código de Procedimiento Civil (arts.148 a 151).
En el Proyecto se regula el desistimiento de la demanda en el Capítulo 4° del Título XI “Incidentes
especiales” de su Libro I, que comprende los artículos 155 a 158.
2.- Generalidades.
Respecto de la demanda pueden concurrir tres instituciones que es menester distinguir claramente
entre sí, dado los distintos efectos que producen cada una de ellas respecto de la pretensión que se
ha hecho valer en el proceso, siendo éstas a saber: el retiro de la demanda, el desistimiento de la
demanda y la modificación de la demanda.
El retiro de la demanda se encuentra contemplado en la primera parte del artículo 148 del C.P.C.,
al prescribir que “antes de notificada una demanda al procesado, podrá el actor retirarla sin
trámite alguno, y se considerará como no presentada.”
195 En el mismo sentido art. 593 C.O.T.
196 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta
Edición. Revisada y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pág.187. Editorial Jurídica de Chile. 1980.
195
El retiro de la demanda no es más que un mero acto material de parte del demandante por el cual
sustrae materialmente la demanda presentada del conocimiento del tribunal, acto del cual se debe
dejar constancia en el libro de ingreso del tribunal y que no requiere de la dictación de resolución
alguna por parte del tribunal.
El retiro de la demanda sólo puede ser efectuado por parte del demandante antes de haberse
practicado la notificación de la demanda al demandado.
El efecto del retiro de la demanda no es otro que considerar la demanda como no presentada para
todos los efectos legales, sin que exista ningún impedimento para que pueda hacerle valer
nuevamente por el actor la pretensión contenida en ella mediante la presentación de una nueva
demanda.
La modificación de la demanda es el acto jurídico procesal del demandante por el cual introduce
a la demanda presentada cualquier cambio respecto de aquella presentada al tribunal, lo que debe
verificarse antes de la contestación de ella por parte del demandado.
Dispone el artículo 261 del C.P.C. que “notificada la demanda a cualquiera de los demandados y
antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que
estime convenientes. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los
efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el
término para contestar la primitiva demanda”.197
De acuerdo con lo previsto en dicho precepto, hasta antes de la contestación de la demanda por
parte del demandado, el demandante puede introducirle a ella cualquiera modificación, sin
limitación alguna. Sin embargo, las modificaciones que introduzca en la demanda se considerarán
como una nueva demanda para los efectos de su notificación, por lo que normalmente dicha
modificación y la resolución recaída en ella deberán notificarse personalmente al demandado si se
hubiere practicado en esa forma la notificación de la demanda.198
El efecto de la modificación de la demanda no es otro que el alterar el contenido de la demanda,
debiendo considerarse determinadas las pretensiones sobre las cuales deberá pronunciarse el
tribunal no sólo con la primitiva demanda presentada, sino que también con la modificación de la
demanda que se hubiere efectuado.
Con posterioridad a la contestación de la demanda, el actor puede modificar la demanda en su
escrito de réplica, pero en tal caso no existe plena libertad en cuanto a las modificaciones a la
demanda que puede introducir el demandante, dado que con esas modificaciones no se pueden
alterar las acciones que sean objeto principal del pleito conforme a lo previsto en el artículo 312 del
C.P.C.
Finalmente, el demandante puede desistirse de la demanda, el que no es mas que un acto jurídico
procesal unilateral del demandante que se puede realizar en cualquier estado del juicio con
posterioridad a la notificación de la demanda al demandado, por medio del cual el actor renuncia a
la pretensión deducida en la demanda, produciéndose el término del procedimiento y la extinción
de la pretensión hecha valer en la demanda.
Al incidente especial de desistimiento de la demanda, a cuyo estudio nos abocaremos a
continuación, se refiere la segunda parte del artículo 148 del C.P.C., al disponer respecto de la
demanda que “después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el
197 Véase art. 257 del Proyecto.
198 Véase art. 40 del C.P.C.
196
tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los
incidentes.199
El principal efecto que se produce la resolución del tribunal que acepta el desistimiento de la
demanda formulado por el actor es la extinción de la pretensión que se ha hecho valer por el actor,
y consecuencialmente se produce el término del procedimiento al dejar de existir un conflicto que
deba ser fallado dentro de él.
3.- Concepto.
El desistimiento de la demanda es el acto jurídico procesal unilateral del demandante, que puede
efectuarse luego de la notificación de la demanda y en cualquier estado del juicio, en virtud del cual
manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensión deducida en la demanda y no
continuar con la tramitación del procedimiento, para los efectos de que el tribunal la acoja mediante
la dictación de una resolución, previa la tramitación del respectivo incidente.
Stoehrel lo define, simplemente, como "el retiro de la demanda por el actor, una vez que ella ha
sido notificada al demandado" Esta definición no contempla el efecto más importante del
desistimiento, cual es, la extinción de las pretensiones hechas valer por el actor.
En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la pérdida o extinción de la pretensión del
actor y de allí que sólo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del proceso, esto es,
desde la notificación de la demanda.
El desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal que consiste en una manifestación de
voluntad del actor en cuanto a renunciar a la pretensión hecha valer en el proceso. En cambio, el
retiro de la demanda es un mero acto material del demandante, que sólo produce el efecto de
estimar que nunca se ha presentado la demanda, pero que al no importar una renuncia de la
pretensión contenida en ella, permite al actor volver a hacerla valer con posterioridad por medio de
la interposición de una nueva demanda.
4.- Oportunidad procesal.
El desistimiento de la demanda puede efectuarse después de notificada la demanda y en cualquier
estado del juicio, hasta que no se encuentre ejecutoriada la sentencia que se hubiere pronunciado en
el procedimiento. Esto quiere decir que el demandante se puede desistir de su acción tanto en
primera como en segunda instancia e, incluso, ante la Corte Suprema, como acontecería en caso
que ella estuviere conociendo de un recurso de casación en la forma o en el fondo.
5.- Sujeto del desistimiento.
El desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal que puede ser ejercido exclusivamente
por aquel que hubiere hecho valer la pretensión en el proceso (el demandante), dado que importa
una renuncia que se formula respecto de ella.
De allí que el titular exclusivo para ejercer el desistimiento de la demanda es el demandante
conforme se establece expresamente por el artículo 148 del C.P.C.
El demandado puede ejercer el desistimiento pero sólo respecto de la pretensión que hubiere hecho
valer por medio de la reconvención, lo que no importa más que una mera aplicación del principio
general, dado que la reconvención no es mas que la demanda que deduce el demandado en contra
199 Véase art.156 del Proyecto
197
del demandante dentro del procedimiento. El artículo 151 contempla expresamente la facultad del
demandado para desistirse de la pretensión que hubiere hecho valer en la reconvención.
Debemos recordar que el desistimiento de la demanda al importar una renuncia de la pretensión
hecha valer es un acto de disposición, por lo que este sólo puede ser formulado por el mandatario
judicial del demandante en la medida en que se le hubiere conferido dicha facultad especial
conforme se prevé en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
El inciso segundo del artículo 7º del C.P.C. nos señala como facultad especial sólo la de desistirse
de la demanda en primera instancia. Sin embargo, debemos entender que es necesario que el
mandatario goce de la facultad especial para desistirse de la demanda también en la segunda
instancia o ante la Corte Suprema, dado que el desistimiento es un acto de disposición, y en dicho
inciso segundo se requiere poseer facultades especiales para la realización de todo ese tipo de actos.
Además el desistimiento importa una renuncia a los recursos del demandante en relación con la
pretensión hecha valer o la de transigir respecto de la pretensión hecha valer, facultades que sólo
pueden ser ejercidas en caso que el mandatario judicial posea dichas facultades especiales.200
6. Tramitación del incidente de desistimiento de la demanda.
El escrito del demandante en el cual se formula el desistimiento de la demanda debe ser tramitado
de acuerdo con las reglas generales que se contemplan respecto de los incidentes ordinarios,
debiendo por ello conferirse traslado al demandado.
El demandado, frente al desistimiento formulado por el demandante, puede adoptar las siguientes
actitudes:
a) No evacuar el traslado conferido, guardando silencio.
En este caso, transcurrido el plazo fatal de tres días que tiene el demandado para ese efecto, el
tribunal deberá pronunciarse respecto del desistimiento de la demanda de acuerdo a las reglas
generales.
b) Oponerse al desistimiento de la demanda, solicitando que el desistimiento de la demanda no
sea aceptado o que se acepte parcialmente.
En este caso, dispone el artículo 149 del C.P.C., que “si se hace oposición al desistimiento o sólo se
acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe
tenerse por desistido al actor.”
7.- Naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del
desistimiento de la demanda.
Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del desistimiento de
la demanda, debemos distinguir entre aquella que acepta el desistimiento y la resolución que lo que
lo rechaza.
La resolución que acepta el desistimiento de la demanda es una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso están representados por la extinción o pérdida de la pretensión hecha
valer en el proceso.
200 Véase art. 28 del Proyecto.
198
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de apelación,
conforme a lo previsto en el Nº 2 del artículo 194 del C.P.C.
Además, se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio, dado que acogido el
desistimiento de la demanda concluye el proceso, al no existir una pretensión sobre la cual deba
pronunciarse el tribunal, siendo procedente por ello en contra de esa resolución (si concurren los
demás requisitos previstos en la ley) el recurso extraordinario de casación, en la forma o en el
fondo, conforme a lo previsto en los artículos 766 y 767 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada substancial
conforme a lo previsto en el artículo 175 del C.P.C., por lo que si el demandante deduce una nueva
demanda en la cual haga valer en contra del demandado la misma pretensión respecto de la cual se
hubiere producido el desistimiento de la demanda, podrá oponerse por parte del demandado la
excepción de cosa juzgada que emana de la resolución que acoge el desistimiento de la demanda.
La resolución que no da lugar al desistimiento de la demanda se ha estimado que tiene la
naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve sobre un incidente no estableciendo derechos
permanentes. Rechazado el desistimiento de la demanda, puede volverse a formularse éste con
posterioridad por parte del demandante, ya que los autos no producen cosa juzgada. Sin perjuicio
de ello, debemos tener presente que se ha resuelto que "es inaceptable el desistimiento de una
demanda que se formula después de haber sido desechado ya un primer desistimiento, a menos que
se intente sobre bases o condiciones diferentes"201, lo que daría lugar a sostener que se trata de una
sentencia interlocutoria, al producir el desasimiento del tribunal y cosa juzgada formal una vez
ejecutoriada.
En contra de esa resolución si se estima que es un auto sólo procederá el recurso de reposición, con
apelación subsidiaria si se dan los supuestos previstos en el artículo 188 del C.P.C., y no procederá
el recurso de casación en la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia
definitiva o de una interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación
conforme a lo previsto en el artículo 766 del C.P.C.
8.- Desistimiento de la reconvención.
El desistimiento de la reconvención, esto es, la demanda del demandado, tiene una tramitación
diferente al desistimiento de la demanda.
En efecto, la presentación del escrito de desistimiento de la demanda genera siempre u incidente,
debiendo proveerse el escrito confiriéndose traslado al demandado.
En cambio, el desistimiento de la reconvención debe ser proveído teniéndose por aceptado, con
citación del demandante. En consecuencia, la providencia que se dicta respecto del escrito de
desistimiento de la reconvención es “como se pide, con citación”. En consecuencia, en este caso,
sólo se generara un incidente en la medida en que el demandante dentro del plazo de tres días se
oponga a que se acepte el desistimiento de la reconvención formulada por el demandante.
Al efecto, dispone el artículo 151 del C.P.C. que “el desistimiento de las peticiones que se formulen
por vía de reconvención se entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de
proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de
notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su resolución reservarse
para la sentencia definitiva.”
201 Corte Concepción. 3.4.1954. R.D.J. T. 51.sec 2ª pág.36.
199
9. Efectos del desistimiento.
Los efectos del desistimiento se encuentran contemplados en el artículo 150 del C.P.C., el cual
prescribe sobre la materia, que "la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido
oposición, extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas
las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin".
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento de la demanda o de la reconvención, una
vez ejecutoriada la resolución que se hubiere pronunciado aceptándolo, son los siguientes: a.Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la reconvención y b.
Termina el procedimiento.
a.- Extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer en la demanda o en la
reconvención.
Como sabemos, la resolución que acoge el desistimiento es una sentencia interlocutoria, de primer
grado, que pone término al juicio. Por consiguiente, una vez que tal resolución se encuentre
ejecutoriada, producirá el efecto de cosa juzgada, conforme lo establece categóricamente el artículo
175 del C.P.C.
Esa resolución producirá la acción y la excepción de cosa juzgada, para lo cual será necesaria la
concurrencia triple identidad (Artículo 177 C.P.C.)
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada consagrado en el artículo 150 C.P.C. no sólo afecta a las
partes del procedimiento, sino que a todos a quienes hubiera podido afectar la sentencia del juicio
al que se le pone término por esta vía. Esta situación se denomina "efecto reflejo de la sentencia”.
Existen ciertas y determinadas relaciones jurídicas, muy conexas entre sí, que afectan no sólo a las
partes en sí, sino que a varias otras personas. Ejemplo: la sentencia que declara la validez de un
testamento en juicio seguido por un heredero va a aprovechar a los legatarios.
En consecuencia, el efecto que produce el desistimiento no sólo se limita a la cosa juzgada entre
partes, sino que también en virtud del artículo 150 del CPC, produce o genera un “efecto reflejo",
esto es, las consecuencias del fallo que acoge el desistimiento no sólo afectarán a las partes, sino
que también a terceros que tengan relaciones conexas con la pretensión renunciada.
b.- Termina el procedimiento.
El desistimiento de la demanda, si se produce respecto de todas las pretensiones hechas valer en la
demanda, pone término al procedimiento, dado que no existirá un conflicto respecto del cual deba
pronunciarse el tribunal.
Si el desistimiento de la demanda se verifica sólo respecto de una de las varias pretensiones hechas
valer por el actor en la demanda o sólo por el demandado respecto de la reconvención, el término
del procedimiento se producirá solamente respecto de esas pretensiones, pero deberá continuar
adelante para que el tribunal se pronuncie en la sentencia definitiva respecto de las pretensiones no
comprendidas en un desistimiento de la demanda o respecto de la totalidad de las pretensiones
hechas valer en la demanda si se hubiere verificado el desistimiento sólo de la reconvención.
6. EL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO
1.- Reglamentación.
200
El abandono del procedimiento se encuentra regulado como incidente especial en el Título XVI del
Libro I del Código de Procedimiento Civil (arts. 152 a 157).
En el Proyecto no se contempla la institución del abandono del procedimiento, dado que el impulso
procesal se radica en el tribunal202 y no en las partes, no correspondiendo por ello sancionar la
inactividad procesal, sino que más bien la carga de no sobrellevar el contradictorio que le
corresponde fundamentalmente a quien debe efectuar el acto de postulación.
Por ello, es que se contempla en el art. 114 del Proyecto la caducidad para sancionar la inactividad
en realizar los actos de postulación en las audiencias que corresponden en la instancia, y en el art.
365 del Proyecto con el abandono del recurso a aquel recurrente que no concurre a alegar en la
audiencia respectiva.
2.- Concepto.
El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por el
tribunal como sanción el término del procedimiento, a petición del demandado, por haber
permanecido inactivas todas las partes por el término previsto por el legislador, contado desde la
fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, sin que se produzca la extinción de las
pretensiones o excepciones hechas valer en él.
El Ex Decano de esta Facultad, don Mario Mosquera Ruiz, define el abandono del procedimiento
como la sanción procesal a la inactividad de las partes, en virtud de la cual se extingue el derecho
de continuar con la prosecución de un procedimiento ya incoado y a hacer valer sus efectos.
3.- Requisitos del abandono del procedimiento.
Los requisitos que deben concurrir para que se declare el abandono del procedimiento son:
a.- Inactividad de las partes;
b.- Transcurso del tiempo establecido en la ley;
c.- Petición del demandado;
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Analicemos brevemente cada uno de estos requisitos.
a.- Inactividad de las partes.
El artículo 152 del Código de Procedimiento Civil dispone que el procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante
seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar
curso progresivo a los autos.
El abandono es una institución que tiene como presupuesto para que opere la inactividad de las partes
en el proceso, atendido a que corresponde a ellas sostener el impuso procesal en el proceso.
Al efecto, se ha resuelto por la Excma corte Suprema que en los procedimientos civiles contenciosos
rige el principio de la pasividad, consagrado en el inciso 1° del artículo 10 del Código Orgánico de
202 Véase art. 3° del Proyecto.
201
Tribunales, en virtud del cual los tribunales no ejercen su ministerio sino a petición de parte, salvo que
la ley los faculte para actuar de oficio. En virtud de ello, se les entrega a las partes el impulso procesal,
tanto relativo al juicio, como a la prueba, la interposición de recursos e incluso su terminación. En
consecuencia, no obstante que el artículo 10 de la Ley de Propiedad Industrial establece que si hubiera
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se recibirá la causa a prueba, ello no significa que,
en dicho estadio procesal, las partes queden liberadas de efectuar gestiones apropiadas para instar por
la prosecución del juicio. Por otro lado, tampoco es sostenible que no les corresponde realizar nada
más a las partes por estar pendiente sólo la resolución final del Jefe del Departamento pronunciándose
sobre la aceptación o rechazo de la solicitud, de conformidad con el artículo 22 inciso 6° de la Ley de
Propiedad Industrial, ya que esta última norma no exime al procedimiento de la citación a oír
sentencia que consagra expresamente el señalado artículo 10 bis de la ley referida. Para estos efectos la
inactividad del órgano jurisdiccional no puede servir de justificación para la inactividad de las
partes.203
En todo caso, como nos ha señalado nuestra jurisprudencia, tal pasividad debe ser culpable, esto es,
advirtiéndose y aceptándose las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de la desidia, no
obstante lo cual nada se hace por activar el procedimiento. Entonces, se habrá cesado en la tramitación
del juicio, cuando existiendo la posibilidad de que las partes del proceso realicen actos procesales
útiles a la prosecución del mismo, omiten toda gestión o actuaciones tendientes a prepararlos
elementos que permiten llegar al estado de sentencia, sea por negligencia u otra causa dependiente de
su voluntad.204 Es por ello que se ha resuelto que la orden de no innovar suspende el plazo que corre
para solicitar el abandono del procedimiento205.
La inactividad que puede ser sancionada en el procedimiento debe verificarse porque ninguna de las
partes, incluidos los terceros que han intervenido en él, han realizado durante el plazo que prevé el
legislador alguna actuación que tenga por objeto darle curso progresivo a los autos.
En este sentido, se ha señalado por don Mario Mosquera Ruiz que diligencia o actuación útil es toda
aquella que tiene por objeto permitir la prosecución del procedimiento, o sea, aquellas que tienden
a permitir que el procedimiento avance para llegar al estado de sentencia.
Con el mismo alcance se ha declarado que diligencia útil en el contexto del artículo 153 del
Código de Procedimiento Civil es aquella que tiene por objeto que produzca el efecto procesal de
dar curso progresivo a los autos o que esté dirigida realmente a obtener el cumplimiento forzado de
la obligación, de suerte que no revestirán ese carácter aquello de lo que no haya podido surgir
ningún efecto para dichas finalidades, como lo es la simple presentación de escritos en que se
soliciten diligencias inocuas o que pudiendo teóricamente servir a la finalidad del procedimiento en
la práctica resultan inoficiosas.206
De acuerdo con ello, no toda actuación que se realice en el procedimiento es eficaz para considerar
que se ha producido una actividad que no deba ser sancionada con el abandono del procedimiento. Las
gestiones deben ser consideradas para que entender que se ha producido una actividad que impide la
declaración de abandono del procedimiento son sólo las que revisten el carácter de gestiones útiles,
entendiendo por tales sólo aquellas que tienen por objeto darle curso progresivo al procedimiento.
En este sentido se ha declarado que no cabe considerar como gestiones útiles, por no importar
actuaciones que implican dar curso progresivo al procedimiento, las siguientes: la solicitud de
203 Corte Suprema. Cas. Fondo. 10.3.2011.Gaceta Juridica 369 2011.Págs 405 y sgtes.
204 Corte Suprema. Cas. Fondo. 12.10.2012.Gaceta Juridica 388 2012.Págs 91 y sgtes. Cita on line:
CL/JUR/2275/2012.
205 Corte Suprema 5.10.1999.RDJ. tomo XCVI sec. 1ª.Pág 183. En Código de Procedimiento civil. Anotado,
concordado y con jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pág 131.Editorial Juridica de Chile. Primera Edición. Febrero
2010
206 Corte Suprema. Casación fondo. 22.11.1991.RDJ. T.88, sec.1ª, pág 96.
202
acumulación de autos; la solicitud de mera certificación de un hecho; la petición de custodia de
documentos; la mera solicitud de desarchivo de una causa; la resolución que ordena el archivo de la
causa; la fijación de nuevo domicilio; las solicitudes de corrección de la foliación de un expediente;
la solicitud de reanudación del procedimiento, luego de transcurrido el plazo de suspensión del art.
64 acordado por las partes; la solicitud de copia; la solicitud de tasación de costas de un incidente;
el escrito de téngase presente formulado al tribunal; etc.
b. Transcurso del plazo de inactividad establecido en la ley.
La inactividad en el procedimiento debe haberse prolongado por el término de seis meses, plazo
que se cuenta desde la última providencia que se hubiere dictado en el procedimiento.
Sobre esta materia cabe efectuar los siguientes alcances:
a.- A la voz "resolución" que emplea la disposición debe dársele el sentido más amplio y genérico,
comprensivo de toda clase de resoluciones judiciales.
b.- El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la fecha de dictación de la
última resolución, no siendo necesaria para ello la notificación de ella.
Debemos hacer presente que la jurisprudencia se ha dividido en esta materia. Mientras unos fallos
señalan que el plazo del abandono se cuenta desde la última resolución, otros expresan que se
cuenta desde la notificación de la última resolución recaída en la gestión útil.
En apoyo de esta última tesis se ha sostenido que las resoluciones judiciales sólo producen efectos
una vez que se notifican, por lo que el término no podría contarse sino que desde la fecha en que se
hubiere puesto en conocimiento de las partes la resolución recaída en la última gestión útil.
A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, la ley ha sido clara al indicar que el término de inactividad
comienza a correr desde la última providencia. Por lo demás, ello se entiende confirmado con lo
expuesto en el artículo 38 del C.P.C., precepto que señala que "las resoluciones judiciales sólo
producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente
exceptuades en ella". El artículo 152 C.P.C. es una de esas excepciones, donde es la propia ley la
que, directamente, otorga eficacia a una resolución judicial sin necesidad de notificación, para los
efectos de considerarla como una actividad útil aún cuando ella no se hubiere notificado.
c.- Dado que el plazo del abandono es de seis meses, no se descuentan los días inhábiles; y de
acuerdo con alguna jurisprudencia el plazo de seis meses no se suspende para su computo durante
el feriado judicial.207
d.- El término ordinario de seis meses para declarar el abandono se reduce bastante para su
declaración en otros procedimientos. Así, en el juicio de mínima cuantía el plazo para declarar el
abandono es de tres meses (artículo 709 C.P.C.); en las implicancias y recusaciones el plazo para
declarar el abandono del incidente es de diez días (artículo 123 C.P.C.); en el abandono de acción
penal privada el plazo es de treinta días continuos, abandono que produce el efecto de extinguir la
pretensión penal privada, pudiendo dictarse incluso de oficio por parte del tribunal (Art. 587 C.P.P.
y 402 NCPP).
207 Corte Suprema . 21.4. 1992. Fallos del Mes Nº 401 abril, pág. 92. 1992. En el mismo sentido C. Suprema
31.8.1995. Fallos del Mes Nº 441 agosto, pág 991, 1995; C. Suprema 19.5.1993 R.D.J. t. 90 sec 1ª, pág 55; C.
Suprema 19.3.1992 Gaceta Jurídica Nº 141, pág 36, marzo 1992; C. Suprema 27.5.1991 Fallos del Mes Nº 391
junio, pág 185, 1991; C. Suprema 27.12.1990 R.D.J. t. 87 sec 1ª, pág 235; C. Suprema 4.10.1989. Fallos del Mes Nº
371 octubre, pág 639, 1989.
203
c.- Petición del demandado.
El abandono del procedimiento no es una sanción que pueda ser declarada de oficio por parte del
tribunal, sino que sólo a petición de parte.
Tratándose del abandono del procedimiento, el sujeto legitimado para solicitar el abandono del
procedimiento es el demandado.
De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del art. 153 del C.P.C. “el abandono podrá hacerse
valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa.”.
d.- Inexistencia de renuncia del abandono por parte del demandado.
Concurrido los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono, el demandado debe
alegar el abandono inmediatamente de reiniciado el procedimiento, ya sea por la vía de acción o de
excepción.
Si reiniciado el procedimiento luego de transcurridos seis meses desde la ultima resolución recaída
una gestión útil, el demandado no alega el abandono, se entiende que se ha producido una renuncia
por parte del demandado a su derecho de alegar el abandono.
En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se declare el
abandono precluye si realiza el demandado cualquiera actuación, reiniciado el procedimiento, que
no fuere la de solicitar la declaración de abandono, caso en el cual se estaría en presencia de la
preclusión del derecho de solicitar el abandono por la realización de un acto incompatible.
En este sentido, se ha declarado incluso que si el demandado alega el abandono del procedimiento
en el primer otrosí y no en lo principal de su escrito se entiende que se ha producido la renuncia
prevista en el artículo 155 del C.P.C.208
Al efecto, dispone el artículo 155 del C.P.C., que si renovado el procedimiento, hace el demandado
cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este
derecho.
Debemos tener presente que, por mandato expreso del legislador, el abandono del procedimiento
no opera en algunos procedimientos civiles. Al efecto, dispone el artículo Art. 157 C.P.C. que
"no podrá alegarse el abandono del procedimiento en los procedimientos concursales de
liquidación, ni en los de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades".
El fundamento de este artículo, en lo que respecta la quiebra, se encuentra enunciado en las actas
de la Comisión Mixta.
En lo que respecta a los demás casos la razón es comprensible. Todas ellas, de acuerdo al artículo
227 del C.O.T., son materias de arbitraje forzoso, donde, necesariamente habrá de existir un
acuerdo de voluntades, sea a través de un compromiso o una cláusula compromisoria, y no habrá
demandado ni demandante, teniendo el árbitro un plazo acotado para resolver las controversias.
Este tipo de juicios es considerado en doctrina como "procedimientos universales", donde,
concurren varias personas respecto de las cuales no es posible distinguir respecto de cada una de
ellas su carácter de demandantes o demandados en atención a que sus derechos sobre la cosa que se
liquida o divide están reconocidas antes de iniciarse el juicio, y si bien es cierto que pueden surgir
208 Corte Suprema. 6.11.1991.Gaceta Jurídica. Nº 137, pág 43.año 1991.
204
controversias entre ellas, éstas versaran sobre las cuentas presentadas, tasaciones de los bienes, etc,
todo lo cual sirve de base para la repartición sin ser posible distinguir a los sujetos activos y pasivos
respecto de esas cuestiones.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que en el procedimiento oral no se contempla
la institución del incidente de abandono del procedimiento, puesto que el impulso del
procedimiento no es función de la parte, sino que del tribunal. La fijación del día de la audiencia y
la notificación debe hacerse por el tribunal, debiendo dictar de oficio las resoluciones y ordenar la
realización de las actuaciones necesarias para tal efecto.
Es así como el abandono de la querella (art. 120 Código Procesal Penal) como el abandono del
recurso (art. 358 Código Procesal Penal) son sanciones a la inactividad de la parte frente a la
realización de actos específicos de postulación en la oportunidad que le corresponde, lo que se
justifica atendido el carácter esencialmente contradictorio del procedimiento.
El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará abandonada la
querella por quien la hubiere interpuesto:
a) Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad que
correspondiere;
b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente
justificada, y
c) Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del
tribunal.
En el caso de los recursos de apelación y nulidad, la falta de comparecencia de uno o más
recurrentes a la audiencia dará lugar a que se declare el abandono del recurso respecto de los
ausentes. La sanción está dirigida a la parte que no cumple con la carga de la contradicción,
perdiendo su calidad de actor o de recurrente en su caso, pudiendo el proceso o el recurso continuar
adelante en su tramitación solamente si hubieren otras personas que pudieren continuar adelante con
la carga de la pretensión o de la impugnación.
En el antiguo procedimiento penal no se contempla la institución del abandono del procedimiento
atendido el carácter inquisitivo del mismo, en el cual corresponde el impulso del procedimiento al
tribunal y no a las partes del mismo.209
209 En el procedimiento que se sigue ante los Tribunales de Familia, la Ley 19.968, prescribe en su artículo 21,
titulado Abandono del procedimiento, que si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere
ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de
quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los
antecedentes.
No obstante, no procede el abandono del procedimiento en los asuntos a que se refieren los números 8) (Todos los
asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto
de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores) , 9) (Las
acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las
personas, 10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de
responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 30 de la Ley de
Menores; 12) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618; 13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de
la ley Nº 19.620 y 18) Los actos de violencia intrafamiliar del artículo 8º. En estos casos, si llegado el día de la
celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, el juez debe citar a
las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de
oficio.
205
4.- Titular.
Solamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento (art. 153), sea por vía de
acción o de excepción.
En el seno de la Comisión Mixta se trató de extender la solicitud de abandono al demandante, a
iniciativa del Sr. Ballesteros. El Sr. Urrutia señaló en tal oportunidad que "el demandado es el
único que tiene derecho de pedir el abandono, pero si se resuelve a ejercitarlo, abandona también
de hecho el procedimiento seguido en cuanto dice relación como defensa.”
Por lo demás, agrega el señor Urrutia, que no puede de colocarse en igualdad de condiciones al
demandante y demandado, dado que el rol de éste es en general pasivo y subordinado al
procedimiento del actor que lo arrastra al juicio y que debe suponerse interesado en llevarlo a
término".210
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que el demandado que hubiere deducido
reconvención no pierde por ello tal carácter de tal, y puede por ello solicitar que se declare el
abandono del procedimiento; pero en tal caso se producirá la pérdida de lo actuado en el
procedimiento tanto respecto de la demanda como la reconvención, atendido a que el
procedimiento es uno sólo, y no puede fraccionarse o dividirse.211
5.- Forma de alegar el abandono del procedimiento.
De conformidad a lo previsto en el artículo 154 del C.P.C., podrá alegarse el abandono por vía de
acción o de excepción.
Se alega el abandono del procedimiento por vía de acción cuando, configurados los requisitos que
hacen procedente el abandono, el demandado solicita al tribunal que formule la declaración de éste.
Ejemplo de esta situación sería aquella en que se ha dictado la resolución que recibe la causa a
prueba y han pasado seis meses sin que se haya verificado la notificación por cédula a las partes de
dicha resolución, concurriendo el demandado a solicitar que se declare el abandono.
Se alega el abandono del procedimiento por vía de excepción cuando, configurados los requisitos
que hacen procedente el abandono, el demandante realiza cualquiera gestión en el procedimiento
para reiniciarlo, debiendo el demandado alegar primeramente frente a ello que se declare el
abandono del procedimiento.
En este caso, el abandono se alega por el demandado como una reacción inmediata frente a la
gestión que se realiza por la demandante destinada a dar curso progresivo a los autos, luego de
transcurrido el plazo de seis meses contados de la ultima gestión útil realizada en el proceso.
Ejemplo de esta situación sería aquella en que han pasado seis meses de la resolución que recibe la
causa a prueba y el demandante promueve un incidente de nulidad procesal. El demandado, antes
de evacuar el traslado del incidente de nulidad, debe alegar como excepción el abandono del
procedimiento, dado que si evacua el traslado podría sostenerse que renunció a su derecho a alegar
el abandono conforme a lo previsto en el artículo 155 del C.P.C.
6.- Oportunidad para alegar el abandono del procedimiento.
210 Santiago Lazo. Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Pág. 138.Poblete Cruzat Hnos.
1918.
211 Casación fondo.11.1.1960.R.D.J. T.57, sec.1ª, pág.8.
206
Los requisitos que hacen procedente la declaración del abandono del procedimiento se pueden
configurar desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la demanda al demandado,
hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
Al efecto, dispone el artículo 153 del C.P.C. que “el abandono podrá hacerse valer sólo por el
demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la
causa.
De acuerdo con ello, los requisitos que hacen procedente el abandono del procedimiento pueden
configurarse tanto en la primera instancia, en la segunda instancia e incluso ante la Corte Suprema,
si se encuentra conociendo de un recurso de casación.
En caso que se declare el abandono del procedimiento en la segunda instancia, la sanción consiste
en la pérdida de todo lo actuado tanto en la primera como en la segunda instancia, esto es, todo lo
actuado en el procedimiento, y no sólo la sanción opera respecto de la segunda instancia. De
acuerdo con ello, resulta acertado que se haya sustituido por la Ley 18.705 la denominación de la
institución de “abandono de la instancia” por la de “abandono del procedimiento”.
En todo caso, debemos hacer presente que no resulta procedente declarar el abandono de la
instancia que se funde en la circunstancia que la causa no haya estado en condiciones de ser
incluida en tabla con anterioridad, sobre todo si ello no se debe a la pasividad de las partes, sino al
orden que deben seguir las causas para tal efecto, según su antigüedad y preferencia.212
Debemos recordar que en el Proyecto, atendido a que el impulso procesal recae en el tribunal y no
en las partes, no se contempla el abandono del procedimiento. La inconcurrencia a las audiencias
por quien debe realizar actos de postulación se sanciona con la caducidad o con el abandono del
recurso en su caso.
7.- Tribunal competente para declarar el abandono del procedimiento.
Corresponde conocer del abandono del procedimiento al tribunal de única, primera o segunda
instancia ante el cual se hubieren configurado los requisitos que hacen procedente dicha
declaración.
8.- Tramitación del abandono del procedimiento. Naturaleza jurídica de la
resolución que se pronuncia acerca del abandono del procedimiento y recursos
que proceden en su contra.
De conformidad a lo previsto en el artículo 154 del CPC, la petición de abandono del
procedimiento, se tramitará como incidente, sea que se hubiere alegado por el demandado vía de
acción o de excepción.
En consecuencia, del escrito en el cual se alegue por el demandado el abandono del procedimiento
debe conferírsele traslado al demandante.
Este incidente reviste el carácter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se suspende el
curso del procedimiento mientras no se resuelva.213
212 C. Apelaciones Santiago. 27.1.1987.R.D.J. t.84.sec.2ª, pág 19.
213 C.Ap. Santiago. 12.7.1994.R.D.J. t.91,sec 2ª, pág 70.
207
Para determinar la naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca de la solicitud de
abandono del procedimiento, debemos distinguir entre la resolución que lo declara y aquella que lo
rechaza.
La resolución que declara el abandono del procedimiento es una sentencia interlocutoria de
primera clase o grado, porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, los que en este caso están representados por la pérdida de lo actuado en el procedimiento y
la imposibilidad de continuar con la tramitación de éste, pero dejando a salvo las pretensiones y
excepciones que se hubieren hecho valer en el procedimiento abandonado.
Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de apelación,
conforme a lo previsto en el Nº 2 del artículo 194 del C.P.C.
Además, se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio, dado que declarado el
abandono del procedimiento se pone término a éste, sin que las partes puedan continuar adelante
con su tramitación, siendo procedente por ello en contra de esa resolución (si concurren los demás
requisitos previstos en la ley) el recurso extraordinario de casación, en la forma o en el fondo,
conforme a lo previsto en los artículos 766 y 767 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria, una vez ejecutoriada, produce el efecto de cosa juzgada conforme a
lo previsto en el artículo 175 del C.P.C., pero sólo con el carácter de cosa juzgada formal, por lo
que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la
misma pretensión que hubiere hecho valer en un procedimiento que se hubiere declarado
abandonado, no podrá oponerse por parte del demandado la excepción de cosa juzgada que emana
de la resolución que acoge el abandono del procedimiento para impedir el inicio y prosecución del
procedimiento posterior.
La resolución que rechaza la solicitud de abandono del procedimiento se ha estimado que tiene
la naturaleza jurídica de un auto, ya que resuelve un incidente sin establecer derechos permanentes.
En contra de esa resolución sólo procederá el recurso de reposición, con apelación subsidiaria si se
dan los supuestos previstos en el artículo 188 del C.P.C., y no procederá el recurso de casación en
la forma o en el fondo al no encontrarnos en presencia de una sentencia definitiva o de una
interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación conforme a lo previsto
en los artículos 766 y 767 del C.P.C.
Sin perjuicio de ello, debemos hacer presente que se ha sostenido que dicha resolución es una
sentencia interlocutoria, y como tal produce el desasimiento del tribunal y produce cosa juzgada
formal, y en tal caso, procede el recurso de apelación directo en su contra, siendo improcedente el
recurso de reposición.
9.- Efectos del abandono del procedimiento
Una vez dictada y ejecutoriada la resolución que declara abandonado el procedimiento se produce
el efecto de terminar el procedimiento abandonado y la pérdida del procedimiento y todas las
consecuencias que éste haya generado.
Sobre la materia dispone el artículo 156 del C.P.C. que no se entenderán extinguidas por el
abandono las acciones o excepciones de las partes, pero éstas perderán el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Subsistirán, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos.
208
En consecuencia, el efecto que genera el abandono del procedimiento es que las partes pierden el
derecho de continuar con el procedimiento abandonado, el que termina con motivo de dicha
declaración una vez que ella se encuentre ejecutoriada, y las partes no pueden hacer valer en un
nuevo juicio las actuaciones que se hubieren realizado en el procedimiento abandonado.
Respecto de esta materia cabe recordar lo previsto a propósito de la interrupción civil de la
prescripción en el artículo 2.503 del Código Civil. Dispone ese precepto que “Interrupción civil es
todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el
poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aún él en los casos
siguientes:
1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonado el
procedimiento;
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda".
En consecuencia, declarado el abandono del procedimiento se entiende que no se ha producido la
interrupción civil de la prescripción, dado que el efecto que se genera con la notificación válida de
la demanda en el procedimiento se pierde al aplicarse dicha sanción procesal.
No obstante, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la declaración
del abandono del procedimiento se salvan determinadas actuaciones, como son a saber:
1º. "No se entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero
éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un
nuevo juicio". (Art. 156, inc. 1º CPC);
2º."Subsistirán sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos" (Artículo 156, inc.. 2º C.P.C.) Ejemplo de actos que perviven son el
mandato, los derechos provenientes de un avenimiento, etc.
10.- El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo.
a.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.
De conformidad a lo previsto en el artículo 153 del C.P.C., para que se declare el abandono es
necesario que exista un juicio, el que se entiende existir desde la notificación válida de la demanda.
De acuerdo con ello, se ha declarado que no procede declarar el abandono del procedimiento en los
casos de preparación de la vía ejecutiva por reconocimiento de firma o confesión de duda o en la
notificación de protesto de letra, cheque o pagaré, ya que dichas diligencias no constituyen un
juicio.214
214 C.Ap. Santiago. 13.12.1991. R.D.J. t.88, sec. 2ª, pág 154.
209
b.- El abandono del procedimiento en el cuaderno ejecutivo.
En caso que se hubieren opuesto excepciones por el ejecutado en el cuaderno ejecutivo, el
abandono del procedimiento se rige por las reglas generales, y este podrá ser declarado cuando
todas las partes que figuren en él hubieren cesado en su prosecución durante seis meses conforme a
lo previsto en el artículo 152 del C.P.C..Debemos tener presente que, si existe una pluralidad de ejecutados, aquel ejecutado que no hubiere
opuesto excepciones no podrá alegar el abandono de acuerdo con las reglas generales dado que el
mandamiento de ejecución y embargo hace las veces respecto de él de sentencia definitiva
ejecutoriada.215
c.- El abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio.
Con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 18.705, si el ejecutado no había opuesto excepciones,
o habiéndose opuesto excepciones se habían rechazado por sentencia definitiva ejecutoriada no era
posible declarar el abandono del procedimiento por haberse puesto término al procedimiento.
A partir de la modificación del artículo 153 del C.P.C. por la Ley Nº 18.705, el ejecutado puede
solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, luego de haberse dictado
sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado o si éste no hubiere
opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de
sentencia ejecutoriada.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artículo 153 del C.P.C. que “en los procedimientos
ejecutivos el ejecutado podrá, además solicitar el abandono del procedimiento, después de
ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artículo 472.
En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contados
desde la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener
el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el
plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la fecha
en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para oponer excepciones. Un
ejemplo claro en que se presenta esta situación sería el caso en el cual se practicó el embargo, luego
de efectuado el requerimiento de pago, y el ejecutado no opuso excepciones dentro del plazo legal.
En este caso, no obstante que el embargo se practicó en el cuaderno de apremio con anterioridad al
vencimiento del plazo para oponer excepciones, el computo del plazo de los tres años se debe
efectuar desde la fecha en la cual venció el plazo para oponer excepciones.
En este caso de abandono del procedimiento debemos entender por gestiones útiles a
realizarse en el cuaderno de apremio todas aquellas actuaciones que manifiestan la decisión
del acreedor de obtener el cumplimiento forzado de la obligación.
Como ejemplo de gestiones útiles realizadas en el cuaderno de apremio podemos señalar las
siguientes: la solicitud de ampliación de embargo; la solicitud de retiro de especies; el escrito del
martillero presentado al tribunal dándose por notificado de su designación; el otorgamiento de
auxilio de la fuerza pública para efectuar el retiro de especies; todas las actuaciones tendientes a
lograr el remate de los bienes embargados; etc.
215 C. Suprema.7.5.1987.R.D.J. t.84, sec 1ª, pág 45.
210
En cuanto a la oportunidad hasta la cual se puede solicitar el abandono del procedimiento en el
cuaderno de apremio, debemos entender que ello es posible sólo hasta que se hubieren adjudicados
los bienes embargados, momento en el cual se debe entender terminado el procedimiento de
apremio.
La solicitud de abandono del procedimiento se tramita como incidente.
No obstante, en estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie oposición
del ejecutante, éste no será condenado en costas. En consecuencia, si el ejecutante no evacua el
traslado que se le confiere respecto de la petición del ejecutado de declarar abandonado el
procedimiento por la paralización de la tramitación del cuaderno de apremio o evacua el traslado
allanándose a la petición, el ejecutante no debe ser condenado en costas por el tribunal.
En cuanto a los efectos de la declaración del abandono del procedimiento en el cuaderno de
apremio debe entenderse que pone término a la tramitación de éste, por lo que debe procederse a
alzar el embargo y restituir los bienes al ejecutado.
d.- El abandono del procedimiento en las tercerías del juicio ejecutivo.
Si sostenemos que las tercerías importan un proceso independiente y distinto al juicio ejecutivo,
porque se hace valer un conflicto diverso al que se plantea en él, y que dichas tercerías se tramitan
normalmente en un cuaderno separado del juicio ejecutivo, sin suspender nunca el curso del
cuaderno ejecutivo o principal, y sólo excepcionalmente generan la suspensión de la tramitación
del cuaderno de apremio, cabría aplicarles a las tercerías para declarar su abandono la regla general
prevista en el artículo 152 del C.P.C.
De acuerdo con ello, procederá que se declare el abandono de la tercería si todas las partes
permanecen inactivas en la prosecución del cuaderno de tercería, transcurridos los seis meses
contados desde la última providencia recaída en una gestión útil realizada en el cuaderno de
tercería.216
En este caso, debemos entender como demandados en la tercería tanto al ejecutante como al
ejecutado para los efectos de solicitar el abandono del procedimiento respecto de la tercería.
11.- Paralelo entre el abandono del procedimiento y el desistimiento de la
demanda.
En primer término, el desistimiento de la demanda es un acto jurídico procesal emanado de la
voluntad de una las partes del proceso, como es el demandante. En cambio, el abandono del
procedimiento es una sanción procesal para la inactividad de todas las partes del proceso, y solo
puede ser alegado por parte del demandado.
En segundo lugar, el desistimiento de la demanda tiene como titular al sujeto activo, generalmente,
el demandante. El abandono del procedimiento sólo puede ser solicitado que se declare por el
demandado.
En tercer lugar, el mandatario judicial del demandante requiere de facultades especiales para
desistirse de la demanda, requisito que no se requiere para los efectos de solicitarse el abandono del
procedimiento por parte del apoderado del demandado.
216 En este sentido se ha declarado que procede declarar el abandono de la tercería de dominio (C. Ap. Stgo.
1.10.1953 R.D.J. t.50, sec 2ª, pág 56; ) y de la tercería de prelación ( C. Suprema 23.12.1987.Gaceta Jrídica Nº 90,
pág 54Diciembre 1987.
211
En cuarto lugar, en lo que respecta a los efectos, el desistimiento de la demanda produce la
extinción o pérdida de las pretensiones que se han hecho valer en el proceso, conjuntamente con
todo el procedimiento incoado.
El abandono del procedimiento sólo produce la pérdida del procedimiento, es decir, de la
materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones que se hubieren hecho valer
en él.
En quinto lugar, la resolución que acoge el desistimiento de la demanda produce cosa juzgada
sustancial; en cambio, la resolución que acoge el abandono del procedimiento produce sólo cosa
juzgada formal.
212
TERCERA PARTE: PROCEDIMIENTOS
DECLARATIVOS ESPECIALES
CAPITULO I. EL JUICIO SUMARIO
1º. Importancia.
La regulación positiva de este procedimiento sumario, de aplicación general o especial, se
encuentra en el Título XI, artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Desde un punto de vista legislativo, es notoria la evolución experimentada en el ordenamiento
nacional respecto de este procedimiento, toda vez que a partir de 1930 en adelante el juicio sumario
se ha hecho aplicable, además de los asuntos contemplados en el Código de Procedimiento Civil,
respecto de muchas otras materias, pudiendo reseñar a título meramente ejemplar las siguientes:
a) La Ley 18. 101, sobre arrendamiento de predios urbanos, contemplaba la aplicación de un juicio
sumario con algunas de las modificaciones que en ese cuerpo legal se contemplaban217;
b) La Ley Nº 20.720 sobre reorganización y liquidación de empresas y personas establece la
aplicación del juicio sumario para la tramitación de procedimientos en que se busca hacer valer la
responsabilidad civil del veedor, del liquidador y del administrador de la continuación de las
actividades económicas (Arts. 15, 35 y 238), en que se reclama la nulidad o incumplimiento del
Acuerdo de Reorganización (Art. 99) y en se impugnan el Acuerdo de Renegociación o el Acuerdo
de Ejecución (Art. 272).
c) El Art. 233 del Código de Minería de 1983 señala en su inciso 1º que "todos los juicios en que se
ventilen derechos especialmente regidos por este Código o que recaigan sobre el pedimento,
manifestación, concesión de exploración o pertenencia y que no tengan señalado otro
procedimiento en este cuerpo legal, se tramitarán con arreglo a las normas del juicio sumario".
De acuerdo con ello, el procedimiento sumario ha alcanzado una relevancia que supera en su
aplicación ampliamente a cualquiera otro procedimiento por las materias a las cuales éste se ha
extendido, salvo al juicio ejecutivo, el que, por razones contingentes, es el más utilizado en la
práctica.
2º. Definición.
El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el Art. 2º
del Código de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene aplicación
general o especial según sea la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante una
sentencia que puede revestir, según la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente
declarativa, constitutiva o de condena.
De este concepto podemos hacer el siguiente análisis:
217 Esta situación dejó de ser así a partir de la dictación de la Ley 19.866 de 11 de abril de 2003, la que modificó el
artículo 8 de la Ley 18.101 establecimiento un nuevo procedimiento especial, eliminando toda remisión al juicio
sumario.
213
1. Es un procedimiento breve y concentrado:
Esto se demuestra claramente por la existencia de un comparendo de contestación, de la posibilidad
de contestación verbal, de acceso provisional a la demanda, etc.
Sin embargo, claramente el procedimiento sumario no es un procedimiento oral, puesto que no está
contemplado todo su desarrollo en audiencias y, en especial, la que dice relación con la audiencia
de juicio, debiendo por ello las pruebas rendirse no concentradamente en una audiencia, sino que
dentro de un término probatorio. Ello hace que la rendición de prueba se prolongue en el tiempo
dentro de ese término probatorio, sin que además se contemple como principio básico de validez la
inmediación que debe regir para asegurarnos en forma inclaudicable la identidad física entre el juez
que recibe la prueba y aquel debe ser el que debe valorarla y pronunciar la sentencia.
2. Es un procedimiento extraordinario:
El procedimiento sumario se regula en el Título XI del Libro III del C.P.C., que comprende los
artículos 680 a 692 del C.P.C.
En el Proyecto, se regula bajo la denominación de procedimiento sumario uno más concentrado
que el ordinario, en el Título II del Libro II “Procesos Declarativos”, que comprende los artículos
352 a 358.
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del C.P.C., según el
cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio sumario, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha fallado por
la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y general es
el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
Sin perjuicio, es menester señalar que algunos autores han sostenido que estaríamos frente a un
procedimiento común, puesto que cuando la ley señala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio
sumario se aplica cuando la acción intentada requiere de una tramitación rápida para ser eficaz
estaríamos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitación común ordenada por la ley"
(Art. 2º).
3. Puede tener aplicación general o especial.
A este aspecto nos referiremos más adelante al tratar el ámbito de aplicación del juicio sumario.
4. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el procedimiento sumario
puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
3º. Ámbito de aplicación de este procedimiento.
El procedimiento sumario tiene respecto de su aplicación dos aspectos claramente diferenciados,
pudiendo contemplar un caso de aplicación general para este procedimiento y, por otra parte,
diversos casos en los cuales tiene una aplicación especial por mandato expreso y específico del
legislador.
1. Aplicación General.
214
Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento extraordinario
de aplicación general, cada vez que concurren los requisitos establecidos en el inc. 1º del Art. 680,
o sea, cada vez que "la acción (pretensión) deducida requiera, por su naturaleza, de una
tramitación rápida para que sea eficaz".
Así, por ejemplo, tratándose de los interdictos posesorios, tenemos que éste tiene una tramitación
extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los inmuebles, sin que sea
aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de recuperar la posesión de un bien
mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario en estudio.
La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la tramitación
y resolución de la pretensión hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al órgano
jurisdiccional.
Aplicando el principio de la pasividad que rige la actividad de los tribunales en el procedimiento
civil, para que se dé aplicación a este procedimiento sería menester que el actor solicitare su
aplicación al interponer su demanda, puesto que éste es quien debe ser el primer sujeto que requiera
la tramitación rápida para la eficacia de la pretensión hecha valer.
En consecuencia, una demanda podrá tramitarse conforme al procedimiento sumario, de acuerdo a
la aplicación general de éste, cuando:
a. El actor haya hecho valer una pretensión en su demanda que por su naturaleza requiera de una
tramitación rápida para que sea eficaz;
b. Que el actor haya solicitado la aplicación del procedimiento sumario en su demanda; y
c. Que el tribunal dicte una resolución en la cual expresa o tácitamente haga aplicable el
procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensión hecha valer por el actor.
En art. 352 del Proyecto se contempla la aplicación de este procedimiento si existe acuerdo entre
las partes.
2. Aplicación Especial.
Además, el procedimiento sumario tiene una aplicación especial, esto es, éste debe ser aplicado
por mandato expreso y específico del legislador en los asuntos que se determinan particularmente
por el legislador, los cuales están enumerados en el inc. 2º del Art. 680.
De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario "deberá aplicarse, además en los siguientes casos:
1º. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en
otra forma análoga".
En todos los cuerpos de derecho sustancial aparece normalmente la expresión "breve y
sumariamente", en cuyo caso, recibe aplicación el procedimiento en estudio.
Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se han
señalado los casos de los artículos 271, 612 y 754 del C.P.C.
2º. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de
servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar";
215
Hemos de hacer un alcance práctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes también se
tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Código Civil tales asuntos están
comprendidos en las servidumbres (aparcería, mediería, etc.)
De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicación especial del procedimiento sumario
sólo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las voluntarias.
Sin embargo, respecto de las servidumbres voluntarias es posible contemplar la aplicación del
juicio sumario en virtud a lo establecido en el inciso 1º del art. 680.
3º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697;
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distinción según sea el origen de los
honorarios.
Si éstos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud
"cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su
arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo
su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este último caso, la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes".
Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica también a los peritos como,
por ejemplo, sería el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro de un juicio
civil.
La aplicación del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud que en
tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios profesionales
prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoció de la causa que los origina en primera
instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente.
Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial
cualquiera, recibe aplicación únicamente el procedimiento sumario.
4º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes
legales y sus representados;
En este número se contemplan claramente dos situaciones diversas:
a. La primera es la que dice relación con el juicio destinado a obtener la remoción de un guardador.
La acción de remoción de un guardador es aquella dirigida a obtener que se prive judicialmente del
cargo de tutor o curador a una persona, cuando exista causa legal que lo justifique (Art. 539 C.C.).
El ejercicio de esa acción de remoción corresponde a las personas señaladas en el artículo 542 del
Código Civil.
b. La segunda es la que dice relación con el juicio que se suscite entre representantes legales y sus
representados.
El artículo 43 del C. Civil establece los casos de representación legal dentro de ese cuerpo legal.
216
Cualquiera sea la acción y el carácter de demandante o demandados que tengan el representante
legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicación del procedimiento
sumario para los efectos de la resolución del conflicto, a menos que la ley tenga contemplado un
procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.
5º A los juicios sobre separación de bienes;
En el caso que la mujer se encuentre casada bajo el régimen de sociedad conyugal, ella puede
demandar la separación judicial de bienes del marido por la concurrencia de alguna de las causales
contempladas en el artículo 155 del Código Civil.
La sentencia que acoge la demanda de separación judicial de bienes pone término a la sociedad
conyugal de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.764 Nº 3 del Código Civil.
Este Número 5 del artículo 680 fue derogado por el artículo 123 N° 1 de la Ley 19.968, de 30 de
agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pasó a ser
competencia de los tribunales de familia (art. 8 N° 15 de la Ley 19.968) y se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley (arts. 9 y sgtes).
6º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;
Tratándose de ambos actos jurídicos, se ha dudado de su naturaleza contractual. Mientras en uno, la
voluntad no aparece manifestada con limpieza; en el otro, casi no concurre.
El depósito necesario se encuentra regulado en el artículo 2236 del Código Civil.
Por otra parte, debemos recordar que el comodato toma el título de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo de conformidad a lo
prescrito en el artículo 2194 del Código Civil.
Además, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución (Art. 2195 inc. 1º C.C.)
Finalmente, constituye también comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. (Art. 2195 inc. 2º C.C.).
7º A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil";
Este numeral dio una solución práctica al problema de la transformación de la prescripción de corto
tiempo en una prescripción de largo tiempo. Es el caso del juicio de cobro de pesos que pudo ser
ejecutivo y no lo fue porque operó la prescripción de la acción ejecutiva de tres años. En tal caso
recibe aplicación el juicio sumario y no el juicio ordinario para el cobro de la obligación que dejó
de ser ejecutiva por el transcurso del plazo de tres años, pero que subsiste como ordinaria.
8º A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato,
de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696; y".
Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la declaración
judicial acerca de la existencia de la obligación de rendir la cuenta.
El juicio de cuentas propiamente tal está reglamentado en los artículos 693 y siguientes del Código.
217
Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales, "las
cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas" son materias de arbitraje forzoso (Art.
227, Nº3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unánime, ese tipo de arbitraje sólo nace cuando las
cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden.
9º A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para
hacer cegar un pozo".
En la actualidad, el Art. 945 del Código Civil se encuentra orgánicamente derogado. Todo lo
relativo a los derechos de aguas está regido por el Código de Aguas. La referencia al citado artículo
945 debe entenderse efectuada al artículo 56 del Código de Aguas.
10º A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Procesal Penal y siempre que
exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.
Esta numeral hace referencia a las acciones civiles cuyo objeto es perseguir la reparación de las
consecuencias civiles del hecho punible, las que pueden plantearse ante el tribunal civil cuando se
ejerce por la víctima contra el imputado y deben plantearse ante tal tribunal cuando se interponen
por personas diversas de la víctima o se dirigen contra personas diferentes de imputado. En caso
típico lo constituyen las acciones indemnizatorias por responsabilidad civil extracontractual.
Nótese que para que sea procedente la aplicación especial del juicio sumario respecto de la acción
civil derivada del delito o cuasidelito penal es necesario que exista una sentencia penal
condenatoria ejecutoriada. De lo contrario, resulta improcedente la aplicación del juicio sumario o
deberá fundarse tal en razón de ser necesaria una tramitación rápida para que la acción sea eficaz.
En el caso de la acción civil restitutoria, debe tenerse presente que tal sólo puede interponerse ante
el juez de garantía respectivo durante el procedimiento penal, por lo que no resulta aplicable a su
respecto el procedimiento sumario.
Tampoco resulta aplicable el juicio sumario cuando la acción civil reparatoria se ejerce dentro del
procedimiento penal por la víctima contra el imputado, puesto que en tal caso tal será tramitada
conforme a las reglas del juicio oral en lo penal conjuntamente con la pretensión punitiva.
Finalmente, cabe señalar que dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil
encontramos dos artículos que hacen aplicables el juicio sumario, no obstante no encontrarse
enunciados en el inc. 2º del Art. 680. Tales materias son:
a) El procedimiento de divorcio temporal se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario: "El
juicio sobre divorcio temporal se someterá a los trámites del procedimiento sumario" del Art. 754
C.P.C.
Este artículo 754 fue derogado por la Ley 19.947, pasando esa materia a ser competencia de los
tribunales de familia (art. 8 N° 16 de la Ley 19.968), la que se tramita conforme al procedimiento
ordinario contemplado en el Título III de esa Ley (arts 9 y sgtes), con las modificaciones
contenidas en las reglas especiales de la Ley 19.947.
b) La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C.)
218
La distinción que hemos hecho entre los casos de aplicación del juicio sumario contemplada en el
inciso 1º (aplicación general) y en los del inciso 2 (aplicación especial), no es asunto que carezca
de importancia.
En primer lugar, tiene importancia para los efectos de determinar su aplicación. Tratándose de
un caso de aplicación general ella corresponde que sea determinada por el tribunal de primera
instancia. En cambio, tratándose de la aplicación especial ella es efectuada por el legislador, y su
aplicación es obligatoria para el tribunal y las partes.
En segundo lugar, resulta trascendente la distinción, puesto que sólo respecto de los casos en que
el procedimiento sumario tiene una aplicación general rige el Art. 681, esto es, puede solicitarse y
obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitución del procedimiento de sumario a
ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicación especial del juicio sumario nunca
puede tener lugar su sustitución a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el juicio ordinario para
su tramitación lo actuado sería nulo por no haberse dado aplicación por el tribunal al procedimiento
sumario que especialmente se contempla para tal efecto.
4º. Características.
El procedimiento sumario presenta las siguientes características:
1) La ley quiere que sea un procedimiento RÁPIDO, que se reduce en sus trámites a una demanda
con su notificación, una audiencia de discusión y conciliación obligatoria, una fase probatoria
cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la citación para oír
sentencia y sentencia misma.
La expedición del procedimiento sumario se ha visto reforzado con dictación de la Ley Nº 18.705
de 24 de mayo de 1988, la que incorporó a este procedimiento el trámite de la citación para oír
sentencia. En efecto, la mencionada ley, al respecto, modificó los siguientes artículos del C.P.C.: el
artículo 683 inc. 2 parte final: "Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a
prueba o se citará a las partes para oír sentencia." El artículo 685: "No deduciéndose oposición, el
tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de
derecho." El artículo 687: "Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las
partes para oír sentencia.”. Y el artículo 688, el cual en su inciso segundo señala: "La sentencia
definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó
a las partes para oír sentencia.”.
Antes de esta reforma, al no existir resolución de citación para oír sentencia que importa la clausura
del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del término probatorio para todos los
medios de prueba, el juicio sumario podía alargarse "ad eternum", ya que bastaba con que una de
las partes (normalmente el demandado), dilatare la presentación de los medios de prueba, para que
se retardare la dictación de la sentencia definitiva en la causa.
Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histórico en el cual basa la celeridad que el
legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el
Presidente de la República envió el Proyecto de Código al Congreso claramente dicho propósito, al
señalarnos que "a una necesidad análoga (una tramitación sencilla y breve en la distribución de
aguas comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art. 680,
inc. 2º, Art. 271 y 754 del C.P.C.) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1º) requieren
un pronto fallo."
2) El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena, según sea la
pretensión hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciará la sentencia.
219
La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o situaciones
jurídicas pre-existentes.
La sentencia será constitutiva cuando establece un estado jurídico nuevo.
Finalmente, la sentencia será de condena cuando lleva en sí misma una prestación que
normalmente es de dar, hacer o no hacer.
3) En el procedimiento sumario recibe aplicación el principio formativo del procedimiento de
la CONCENTRACIÓN:
En la audiencia del procedimiento sumario (comparendo) el demandado debe hacer valer toda clase
de defensas, sin importar cuál sea su naturaleza (Art. 690), y todos los incidentes y cuestiones
accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratándose del trámite de la
conciliación obligatoria introducido por la Ley 19. 334, éste debe verificarse también la audiencia
de contestación de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trámite, conforme a lo previsto
en el inciso 2º del artículo 262 del C.P.C.
De este modo, todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliación se concentran en el
comparendo de discusión, por lo que todo lo que quede fuera de él no podrá hacerse valer después,
salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. De ahí que se haya fallado que "no
puede ampliarse la demanda en el juicio sumario después de efectuado el comparendo."218
La concentración también recibe aplicación en el sentido de que en la sentencia definitiva se
resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento. En este
sentido, se ha declarado que “procede revocar de oficio la resolución emitida en la audiencia de
estilo de un procedimiento sumario, recaída en la excepción de falta de personería de quien
comparece por el demandante, puesto que conforme al artículo 690 del Código de Procedimiento
Civil, dicha resolución debió dejarse para sentencia definitiva.219
4) En el procedimiento sumario se consagra legalmente la aplicación el principio de la
oralidad.
El legislador, para que el procedimiento en estudio cumpliera su objetivo en cuanto a su rapidez y
concentración, quiso que se desarrollara oralmente. Sin embargo, luego niega la exclusividad en la
aplicación de la oralidad en el Art. 682 al expresar que "el procedimiento sumario será verbal; pero
las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados
y las peticiones que se formulen".
En la práctica no se da dicha oralidad pretendida por el legislador.
En efecto, la demanda se presenta por escrito ante la Corte de Apelaciones respectiva para su
distribución ante uno de los jueces de letras asiento de Corte.
Además, la mayoría de los abogados proceden a contestar la demanda por escrito en la audiencia y
solicitan que ella se tenga como parte integrante de ese comparendo de discusión.
218 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. ,t. 27, sec. 1º, p. 229.
219 Corte de Apelaciones de Santiago. 4. 4. 1997. Gaceta Jurídica. Año 1997. Abril Nº 202. Pág. 81.
220
5) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitución de procedimiento a juicio
ordinario, cuando es de aplicación general (inc. 1 art. 680) y nunca cuando es de aplicación
especial.
El legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento de sumario
a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta característica debiera estar contemplada
dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario.
"En los casos del inciso primero del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario podrá
decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como
incidente". (Art. 681 C.P.C.)
En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha dicho el legislador, por lo que se
estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y una vez que concurran los motivos
fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno ordinario o cuando apareciere a necesidad
de sustituir el ordinario por el sumario.
Algunos han sostenido una tesis más restringida, señalando que la sustitución de sumario a
ordinario debería solicitarse en la audiencia de discusión; y que el cambio de procedimiento de
ordinario a sumario debería ser requerido como excepción dilatoria y antes de la contestación de la
demanda.
Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello tramitado
en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva como es la
regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.
La resolución que accede a la sustitución del procedimiento sólo produce efectos para futuro, no
afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas del
procedimiento sustituido.
Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitución o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aquél reciba aplicación especial por
encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2º del artículo 680 del C.P.C.
6) Durante el juicio sumario puede accederse PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA, lo
cual es absolutamente inusual en nuestra legislación (Art. 684 CPC).
El demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda, pero
siempre que se cumplan dos requisitos copulativos, a saber:
a) Que la audiencia se desarrolle en rebeldía de la parte demandada, y
b) Que el demandante invoque fundamentos plausibles.
El demandado, posteriormente, puede apelar u oponerse a la aceptación provisional de la demanda,
pero ni en una u otra situación se suspende el cumplimiento de la sentencia.
221
7) En el procedimiento sumario procede la citación de los parientes, norma extraña en cuanto a
su ubicación puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del C.P.C.
En efecto, la citación de parientes es aplicable a múltiples procedimientos (contenciosos y no
contenciosos) en que estén envueltos los menores y, por regla general, en la designación de tutor o
curador.
Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que señala: "Cuando haya de
oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del Código
Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los
que pueden ser habidos. Los demás podrán concurrir aún cuando sólo tengan conocimiento privado
del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que considere
conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de influencia y
que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente".
En la práctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica
personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difícil ubicarlos a todos. En el
hecho, la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificándose personalmente a los que
se conozca.
8. En el juicio sumario los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia
de discusión, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. (art. 690
inc. 1º CPC.)
De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la acción deducida y los
incidentes, o sólo sobre éstos, cuando sean previos o incompatibles con aquella.
Si el incidente se funda en un hecho generado con posterioridad a la audiencia deberá promoverse
por la parte tan pronto llegue el hecho a conocimiento de la parte que lo promueva según la regla
general contenida en el artículo 85, sin perjuicio de resolverlo en la sentencia definitiva conforme a
lo prescrito en el artículo 690 del CPC.
9. En el juicio sumario procede, como regla general, que se conceda la apelación en el sólo
efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se dictan dentro de
él.
La regla general es que se conceda la apelación respecto de todas las resoluciones que se dicten
dentro del juicio sumario en el sólo efecto devolutivo, según se desprende de lo expuesto en el inc.
2º del Art. 691 del C.P.C., situación que en la actualidad tratándose de las sentencias
interlocutorias, autos y decretos no se aparta de la regla general contemplada en el Nº 2 del artículo
194, luego de la modificación que se introdujera a este precepto por la Ley Nº 18.705, de 24 de
mayo de 1988.
Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las cuales es
procedente que se conceda el recurso de apelación en ambos efectos y no en el sólo efecto
devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelación que se interponen en contra de:
222
a. La resolución que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario.
b. La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.
Al efecto, el artículo 691 del CPC, en su inciso 1º, prescribe que "la sentencia definitiva y la
resolución que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2º del artículo 681, serán
apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus
resultados."
Debemos recordar que el artículo 194 Nº 1 del Código nos señala que cuando es el demandado el
que apela, dicho recurso sólo habrá de concederse en el efecto devolutivo.
Existen aquí una contradicción entre ambos preceptos respecto del recurso de apelación que deduce
el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos debe primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artículo 691 por sobre el 194, puesto que aquél es
especial respecto de éste.
Al efecto, se ha declarado que “de conformidad con lo que dispone el Nº 1 del artículo 194 del
Código de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas en
contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto devolutivo.
Lo anterior significa que en el concepto resolución se incluyen las sentencias definitivas.
“No obstante lo aseverado precedentemente, el artículo 691 del mismo Código, que reglamenta el
recurso de apelación en el juicio sumario, dispone que éste debe concederse en ambos efectos
cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolución que dé lugar al procedimiento sumario; a
su vez, esta norma establece una excepción respecto de aquellas sentencias o resoluciones cuando
concedida la apelación en esa forma, hayan de eludirse sus resultados. En consecuencia, la
sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina que el recurso de apelación debe
concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al recurso de hecho que había concedido el
recurso señalado, en el solo efecto devolutivo.”220
La apelación se tramita en segunda instancia igual que la de los incidentes, o sea, la primera
resolución que dictará el tribunal de alzada será "autos en relación" cuando se piden alegados
dentro del plazo de cinco días desde la certificación del ingreso del recurso, pues, en caso contrario,
se verá en cuenta, dictándose la resolución “dese cuenta” (Art. 199 CPC).
10. En el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de competencia
para la dictación de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario.
El Art. 692 del C.P.C. señala un grado mucho mayor de competencia para el tribunal de segunda
instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y fallo del recurso de
apelación por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros procedimientos civiles.
En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda instancia:
1. Primer grado de competencia:
Sobre la materia, nos señala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera o de
única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán: 6) La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender
220 Corte Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2ª parte. Sec. 2ª.
Pág. 17 y sgtes.
223
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".
Este principio aparece ratificado por lo que establece el artículo 160 del C.P.C. al señalarnos al
respecto que "las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo
cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".
Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y a todo
procedimiento que no tenga una disposición especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se hubieren
discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de primera
instancia.
En términos más simples, el tribunal de segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre las
acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que se
hallarán comprendidas en la sentencia de primera instancia.
Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de acciones y excepciones que no
se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en ella,
incurrirá en el vicio de ultrapetita.
Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de segunda
instancia podría entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se
encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber:
a) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una acción o excepción por ser
incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artículo 208 del C.P.C. que "podrá el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior"; y
b) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artículo 209 del C.P.C. que "del mismo modo podrá el tribunal de
segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga".
Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio están:
b. 1. La declaración de su propia incompetencia (absoluta).
b. 2. La declaración de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, etc.
Cualquier fallo en que el tribunal de segunda instancia exceda la órbita de competencia
contemplada en los artículos 160, 170 Nº 6, 208 y 209 trae como consecuencia la concurrencia de
un vicio (ultrapetita), que habilita para interponer un recurso de casación en la forma en contra de
la sentencia pronunciada por el tribunal de segunda instancia.
224
2. Segundo grado de competencia:
El segundo grado de competencia y fallo lo encontramos, precisamente, en el juicio sumario, al
señalarnos el artículo 692 del CPC, que "en segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a
solicitud de parte, pronunciarse, por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo
apelado".
En consecuencia, en el juicio sumario el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las
cuestiones debatidas en primera instancia y no sólo respecto de aquellas que se contengan en el
fallo apelado. Para que el tribunal de segunda instancia posea competencia para conocer y
pronunciarse sobre las acciones y excepciones basta con que ellas se hayan deducido en la primera
instancia, aun cuando el fallo dictado en ella no se hubiere pronunciado a su respecto.
En consecuencia, el fallo de segunda instancia no es nulo si, a petición de parte, el tribunal se
pronuncia sobre una cuestión no resuelta por el fallo de primera instancia, pero sobre la cual si
hubiere recaído discusión en dicha instancia.
Finalmente, es importante resaltar que sin mediar solicitud de parte no puede entenderse que el
tribunal de segunda instancia posee este mayor grado de competencia, por lo que de no existir
dicha petición y ejercerse por el tribunal de alzada este mayor grado de competencia incurrirá en la
sentencia de segunda instancia que dicte en el vicio de ultrapetita.
Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de alzada
que se resuelvan tales acciones o excepciones en que recayó debate, pero que no fueron resueltas
por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple petición oral en el alegato de la cual
podría no quedar constancia alguna.
3. Tercer grado de competencia:
Este se encuentra en el Código de Procedimiento Penal, donde se amplía notablemente el grado de
competencia del tribunal de segunda instancia y se atenúa el vicio de ultrapetita.
Al efecto, el Art. 527 del C.P.P. prescribe que "el tribunal de alzada tomará en consideración y
resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en
la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera
instancia".
Este es el grado más amplio de competencia del tribunal de segunda instancia conociendo del
recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que en él no es necesario que las
cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y comprendidas en el fallo de primera
instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa.
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo, puede
acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.
De allí que la ultrapetita tiene un alcance mucho más restringido en materia penal que en materia
civil, puesto que ella se configura sólo cuando la sentencia se extienda a puntos inconexos con los
que hubieren sido materia de la acusación o defensa. (Art. 541 Nº 10 del C. P.P.).
5º. Tramitación.
225
1. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253 en
relación con el Art. 3 del C.P.C.).
Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda - cuando sea
aplicable- la regla de la distribución de causas. La demanda se presenta ante el mismo tribunal que
conoció de la medida prejudicial (Art. 178 COT).
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio de la
oralidad se ve menoscabado.
La demanda escrita debe contener los siguientes requisitos:
1. Los comunes a todo escrito (Art. 30 y ss.);
2. Los comunes a toda demanda (Art. 254) y
3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18.120),
fundamentalmente, el patrocinio y poder.
La providencia que sobre la demanda recae depende de si el demandado se encuentra o no en el
lugar del juicio.
a) Si se encuentra en el lugar del juicio:
La resolución será, simplemente, "vengan las partes al comparendo (o audiencia) de discusión y
conciliación el quinto día hábil a las. . . horas, contado desde la última notificación". Este plazo es
inamovible.
b) Si no se encuentra en el lugar del juicio:
El plazo de cinco días se amplía con todo el aumento que corresponda en conformidad al art. 259
del C.P.C.
Esta regla fluye de lo establecido en el inciso 1º del artículo 683, el que señala sobre la materia:
“Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última
notificación, ampliándose este plazo, si el demandado no está en el lugar del juicio, con todo el
aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el artículo 259.”
Además, cabe tener presente que el tribunal, si lo estima necesario o la ley así lo establece, puede
ordenar que se cite a la audiencia al oficial del ministerio público y al defensor de ausentes."
Prescribe al efecto, el artículo inc. 2º del art. 683 del C.P.C., que "a esta audiencia concurrirá el
defensor público, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo juzgue
necesario. Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se citará a las
partes para oír sentencia". Por la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial de 30 de Mayo de
2002, se eliminó la citación al oficial del ministerio público, lo que en la práctica era de rarísima
ocurrencia.
Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1º no habla de notificación al demandado, sino que de última
notificación". Así, puede ocurrir que la última notificación le sea practicada al demandante, porque,
pese a la norma de la notificación de la demanda a éste por el estado diario, los tribunales pueden
no haberla efectuado. En la práctica, el receptor da por notificado personalmente al demandante y
después notifica al demandado, pero cabe la posibilidad de que primero notifique a éste y después
226
notificar a aquél. El asunto no carece de importancia, porque los plazos se cuentan en forma
distinta, pudiendo, incluso, quedar el demandado rebelde.
Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario sólo cabe el aumento del término de
emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera del lugar
del juicio, y que no cabe el aumento de los tres días contemplado en el inciso segundo del artículo
258 del C.P.C.
2. La audiencia o comparendo de discusión y conciliación.
A este respecto es menester distinguir dos situaciones:
2. 1. A la audiencia concurren ambas partes:
En este caso, el demandante ratificará su demanda y pedirá que sea acogida en todas sus partes.
El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habrá de dejarse constancia en acta.
Conforme el art. 690, se aplica el principio formativo del procedimiento de la concentración. En
consecuencia "los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se
pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos
o incompatibles con aquélla".
Todo incidente, excepción o defensa debe necesariamente hacerse valer en la audiencia y no existe
otra oportunidad procesal para hacerlo. No reciben aplicación, por tanto, las denominadas
"excepciones mixtas o anómalas" del juicio ordinario.
Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento de la
conciliación obligatoria, y no produciéndose ella totalmente, se pone término a la audiencia;
quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, según si
existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2 CPC).
Sabemos que, en el juicio ordinario, el demandado, además de contestar la demanda, puede
reconvenir. Se discute en doctrina si la institución de la "reconvención" puede o no tener aplicación
en el juicio sumario.
Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvención, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los demás procedimientos especiales en la medida
que no exista oposición. Así, las reglas de la reconvención son comunes y supletorias y no existiría
ninguna norma que estuviera en contravención a las mismas tratándose del juicio sumario.
Pensamos que en el juicio sumario no cabe aplicar la reconvención, porque:
a) No está reglamentada especialmente respecto del procedimiento en comento;
b) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvención son inaplicables al procedimiento
sumario, porque éste carece de los trámites de réplica y dúplica indispensables para que el
mecanismo de la reconvención opere.
c) En los últimos años se han dictado dos leyes que confirman esta tesis. Tales leyes son la Ley Nº
18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, y el Código del Trabajo en sus artículos 410, 411 y
412, normativas que consagran expresamente la existencia de la reconvención. Especial interés
227
reviste la primera ley, puesto que hace aplicable el procedimiento sumario, y carecería de efecto
que hubiere contemplado expresamente la reconvención respecto del procedimiento de
arrendamiento de predios urbanos si ella procediera conforme a las reglas generales de sumario.
Incluso dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario de menor
cuantía, que carece de los trámites de réplica y dúplica, el legislador señaló expresamente la
procedencia de la reconvención, situación que no habría sido necesaria de ser la reconvención
procedente conforme a la aplicación supletoria del juicio ordinario como se sostiene para hacerla
procedente respecto del juicio sumario.
d) Esta tesis acerca de la improcedencia de la reconvención ha sido reconocida por nuestra
jurisprudencia al señalarnos que "al demandado de comodato precario no le es dable solicitar - para
el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa
una acción reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario".221
2. 2. La audiencia se verifica en rebeldía del demandado:
Si el demandado no concurre a la audiencia señalada, el tribunal deberá tener por evacuada la
contestación de la demanda y por efectuado el llamado a conciliación obligatoria en rebeldía del
demandado, y examinará los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos para los efectos de dictar la resolución que reciba la causa a prueba.
La ley franquea al demandante una posibilidad que es enteramente excepcional dentro de la
estructura procesal nacional. En efecto, el demandante puede, en rebeldía del demandado y
existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a la
demanda.
Al efecto, establece el inciso 1º del artículo 684 que "en rebeldía del demandado, se recibirá a
prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a
lo pedido en la demanda" (Art. 684, inc. 1º CPC).
En la práctica, esta vía es poco utilizada.
Frente a esta solicitud y la resolución que la accede provisionalmente a la demanda, el demandado
puede optar por seguir uno de dos caminos:
a) Apelar de la resolución que accede provisionalmente a la demanda, recurso que se concede en el
solo efecto devolutivo y que, por esto, causa ejecutoria (Art. 691, inc. 2 CPC).
b) Formular oposición a la resolución que accede provisionalmente a la demanda. Tal oposición
debe ser fundada y el demandado debe hacerla valer dentro del plazo de cinco días, contados desde
que se notifica la resolución que accede provisionalmente a la demanda. La oposición no suspende
el cumplimiento de la resolución dictada.
Si el demandado formula la oposición, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto día
hábil después de la última notificación.
Este comparendo, al igual que el anterior, también es de discusión, pero sin alterar la condición
jurídica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue demandado pertenece en
tal calidad. Tampoco se altera la carga de la prueba.
221 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. , t, 61, sec. 1, p. 272.
228
Esta segunda audiencia es exclusivamente de discusión y el demandado debe fundamentar el por
qué, a su juicio, no procedía acceder provisionalmente a la demanda. Ya no puede defenderse
respecto del fondo del juicio, porque el derecho para hacerlo ha precluído al no haber concurrido a
la primera audiencia.
En consecuencia, esta segunda audiencia es de discusión, pero restringida, ya que sólo se discutirá
la procedencia o improcedencia de la resolución que accede provisionalmente a la demanda.
Si el demandado no formula oposición dentro del plazo legal, el tribunal recibirá la causa a prueba,
o citará a las partes para oír sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no deduciéndose
oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará para oír sentencia, según lo estime de
derecho".
En este estadio procesal es conveniente dilucidar los siguientes problemas:
a) ¿Es compatible la oposición con el recurso de apelación? ¿pueden interponerse conjuntamente la
oposición y la apelación? La ley nada dice al respecto, y en su silencio aparentemente no se aprecia
incompatibilidad alguna para hacerse valer ambos medios de impugnación.
Sin embargo, resultaría absurdo intentarlas conjuntamente dado que si el juez acepta la oposición
ya no existiría la resolución que accede provisionalmente a la demanda, y no habrá de que apelar.
En consecuencia, cabría entender que el ejercicio de una de esas facultades genera la extinción de
la otra derivada de la preclusión, por el ejercicio de una facultad incompatible.
b) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que acoge provisionalmente la demanda? Esta
resolución produce los mismos efectos que la sentencia definitiva, mas, en realidad, de acuerdo a la
clasificación del Art. 158 del C.P.C., se trataría de una resolución inclasificable.
3. La resolución que recibe la causa a prueba y el término probatorio:
Señala el Art. 686 del CPC que "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la
forma establecidas para los incidentes".
La resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula, dado que, de
acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, esta resolución es previa a la prueba misma y,
por tanto, no quedaría incluida dentro de las expresiones "plazo y forma" del Art. 686 del CPC.
El término probatorio de los incidentes es de ocho días, el que se cuenta desde la última
notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.
El plazo o término probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atención a la forma
gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general para
después referirse a la prueba de testigos: "Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho
días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a
ellas" (inc. 1). Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho días y no sólo la
de testigos.
Sin entrar al problema de determinar si el plazo o término probatorio de los incidentes es fatal o no
fatal para todos los medios de prueba, creemos que, circunscribiendo exclusivamente el asunto al
juicio sumario, el término probatorio es fatal para todos los medios de prueba, en atención a los
siguientes fundamentos:
229
a) Hemos visto que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo más breve posible, a fin de
que, de esta manera, pudiera ser eficaz una acción que por su naturaleza o por la ley lo requiera.
Pues bien, el objetivo del legislador sólo se compatibiliza con la existencia de un plazo fatal, como
en la especie ocurriría.
b) Por otro lado, sabemos que son términos o plazos fatales aquellos en que aparecen utilizadas las
expresiones "en" o "dentro de" (Art. 49 del C. Civil). En el artículo en comento se utiliza la voz
"en", al decir que la prueba "se rendirá en el plazo y..." O sea, independientemente que el término
probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos los medios de prueba, el legislador quiso que
ese mismo plazo fuera fatal en el juicio sumario. En la actualidad, este argumento ha perdido fuerza
por haberse contemplado la fatalidad de los plazos respecto de todos los establecidos en el CPC., de
acuerdo a lo previsto en su artículo 64.
Surge otro problema esta vez vinculado a la reposición de la resolución que recibe la causa a
prueba en el juicio sumario.
Aplicando las reglas generales, sabemos que la resolución que recibe la causa a prueba es
susceptible de recurrirse de reposición, apelando en subsidio dentro del plazo de tres días, contados
desde la última notificación (Art. 319).
Empero, como recibe aplicación el plazo y forma de los incidentes, la lista de testigos debe ser
presentada dentro del plazo de dos días fatales, contados desde la última notificación de la
resolución que recibe el incidente a prueba.
Surge entonces un grave problema vinculado a dos plazos fatales distintos. En efecto, se puede dar
el caso de que se presente una lista de testigos antes de saber con certeza cuáles son los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, puesto que la reposición puede cambiarlos totalmente.
El ex Decano y Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de esta Facultad, don Mario
Mosquera ha sostenido que la reposición no procede respecto de la resolución que recibe la causa a
prueba en los incidentes, en tal caso, el problema resulta ilusorio. Las razones por las cuales es
improcedente la reposición en los incidentes son:
a) El Art. 318 se refiere a la resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos en el juicio ordinario de mayor cuantía.
b) El Art. 319 consagra el recurso de reposición y la apelación subsidiaria respecto de la resolución
que recibe la causa a prueba que contempla "el artículo anterior" y no a otro.
c) La resolución que recibe la causa a prueba en los incidentes se encuentra reglamentada en el Art.
323, al que no se refiere para nada al Art. 319 y, por consiguiente, al recurso de reposición.
Ahora bien, tratándose de la reposición de la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio
sumario la situación es distinta. En efecto, hemos dicho que en la fase de prueba del juicio sumario
también recibe aplicación el juicio ordinario en todo aquello que sea anterior al término probatorio
y a la forma de rendir la prueba. Es por eso que la resolución que recibe la causa a prueba en el
juicio sumario se notifica por cédula y no por el estado, como en los incidentes.
El límite, entonces, entre las normas generales y las normas de los incidentes estaría dada por la
resolución que recibe la causa aprueba y por su notificación por cédula. Antes hay aplicación del
juicio ordinario y después de los incidentes.
230
La solución práctica para evitar cualquier tipo de inconvenientes puede consistir en solicitar la
reposición de la resolución en comento dentro del segundo día y no dentro del tercero y en un
otrosí del mismo escrito pedir que se entienda suspendido, por no haber empezado todavía a correr
el término probatorio, y así poder presentar la lista de testigos correspondiente a una vez fallado el
recurso.
Otra solución, práctica por cierto, dice relación con la presentación de la lista de testigos y a través
de las contrainterrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir en los puntos de
prueba de la resolución que recibe la causa a prueba.
En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la
contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente.
Los testigos sólo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal.
4. Citación para oír sentencia.
Una vez vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes para oír sentencia: "Vencido el
término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia".
5. Sentencia definitiva.
Finalmente prescribe el artículo 688 del CPC que "Las resoluciones en el procedimiento sumario
deberán dictarse, a más tardar, dentro del segundo día". Agregando en su inciso segundo que "La
sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la
resolución que citó a las partes para oír sentencia".
231
CAPITULO II. EL JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES
RAICES URBANOS.
1.- Generalidades.
A la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil eran aplicables las normas del
contrato de arrendamiento contempladas en el Código Civil (arts. 1.915 y ss.). En el Código de
Procedimiento Civil se regula en el Título VI del Libro III Los Juicios Especiales del contrato de
arrendamiento, contemplándose en el Nº 1 El desahucio, lanzamiento y retención (arts. 588 a
606); en el Nº 2 la terminación inmediata del contrato de arrendamiento (arts. 607 a 614) y en el
Nº 3 Las disposiciones comunes a dichos procedimientos.
Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes fueron
acentuando el carácter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos: Ley Nº
11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que impulsó su
tramitación y posterior aprobación, Ley Nº 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975.
En esas leyes se procedió por el legislador, por motivos de conveniencia social, a regular en
forma especial el contrato de arrendamiento de viviendas, limitando la autonomía de la voluntad
para proteger al arrendatario, regulando las rentas máximas a cobrar y los plazos de desahucio.
En la actualidad y desde el 29 de enero de 1982, rige la Ley Nº 18.101 respecto del
arrendamiento de bienes raíces urbanos, que se contiene en el apéndice del Código Civil. La
última modificación a esa Ley fue introducida por la Ley Nº 19.866, publicada en el diario
oficial de 11 de abril de 2003, la que tiene como objetivo modernizar la normativa reguladora de
los arrendamientos de predios urbanos, y especialmente, en relación con el procedimiento a
considerar para la tramitación de esos juicios.
En el artículo 1° de la Ley 18.101 se señala cual es el ámbito de aplicación de esa normativa,
señalándonos que rige respecto de los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos,
entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Los contratos de
arrendamiento respecto de esos bienes raíces urbanos se rigen por las disposiciones especiales de
esa ley, y en lo no previsto por ella, por el Código Civil.
Las normas de dicha ley 18.101 se aplican también a los arrendamientos de viviendas ubicadas
fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una
hectárea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rústico como cualquiera otra
convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías y aparcerías
se rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene en el
apéndice del Código Civil.
Conforme al artículo 2 de la Ley 18.101, ella no es aplicable a los siguientes bienes raíces
urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal,
o estén destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje,
232
y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren los Nos. 3
y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de
la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281.
2.- Normas orgánicas relacionadas con el arrendamiento de bienes raíces urbanos.
En razón de las reglas de la competencia absoluta de la materia y cuantía, se establece en el
artículo 17 de la Ley 18.101, que los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes,
conforme a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para conocer en única o en
primera instancia de los juicios a que se refiere este Título, sin perjuicio de las atribuciones que
competen en la materia a los jueces de policía local que sean abogados.
Por su parte, el artículo 14 de la Ley sobre Juzgados de Policía Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez de
letras de mayor cuantía, los Jueces de Policía local que sean abogados conocerán además de lo
siguiente:
a.- En única instancia:
1.- De las causas civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuantía no
exceda de tres mil pesos.
Para la determinación de la cuantía debemos tener presente que el artículo 125 del C.O.T.
dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se determinará en
los juicios de desahucio y restitución de la cosa arrendada por el monto de la renta o del salario
convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas
insolutas.
Por otra parte, se contempla otra regla especial en relación con la materia, al disponer el artículo
18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés conocerán en
primera instancia los jueces a que se refiere el artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales.
Finalmente, en lo que dice relación con la regla del fuero, el artículo 133 del C.O.T. dispone que
no se considerará el fuero de que gocen las partes en los juicios que se tramiten breve y
sumariamente.
Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos:
a.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuantía debe exceder de 10 Unidades Tributarias
Mensuales (art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125
del C.O.T.
b.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en única instancia, cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales
( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del C.O.T.
Excepción: Los jueces de policía local que sean abogados, en una comuna donde no tenga su
233
asiento un juez de letras son competentes para conocer en única instancia los juicios de
arrendamiento cuya cuantía no exceda de $ 3.000.
c.- Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga interés el Fisco son conocidos
siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artículo 48 del C.O.T.;
esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de letras de
asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y
d.- En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero atendido que el procedimiento
contemplado por el legislador es de aquellos que se tramitan breve y sumariamente.
En materias de competencia relativa, será competente el tribunal ante el cual se hubiere
prorrogado la competencia, sea expresa o tácitamente.
A falta de prórroga de la competencia, debemos distinguir si la pretensión es mueble o
inmueble.
Si la pretensión es inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitución, en que se
persigue la entrega del inmueble, será competente el juez del lugar en que debe cumplirse la
obligación, el del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde está ubicado el
inmueble, a elección del demandante según lo previsto en el artículo 135 del C.O.T.
En el procedimiento de terminación de contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas,
se persigue una pretensión inmueble como es la entrega de éste, y otra mueble, como lo es el
pago de las rentas, por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 137 del C.O.T. si una
misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles será juez competente el del
lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Esta regla es aplicable en los casos en que se
entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble.
Las reglas de distribución de causas se deberán aplicar si en virtud de las reglas de la
competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna más de
un juez de letras competente.
Consideramos que no existe inconveniente en que los conflictos que se promueven con motivo
del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos puedan ser sometidos a arbitraje por las
partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la existencia de un arbitraje
prohibido respecto de estas materias. Debemos tener presente que la Ley 17.600 prohibió
expresamente el arbitraje en estas materias, por lo que debemos entender que si el legislador no
ha reproducido semejante prohibición en las leyes posteriores que han regulado el contrato de
arrendamiento, debemos entender conforme a las reglas generales que nos encontramos ante un
caso de arbitraje facultativo.
3.- Normas procedimentales relacionadas con el arrendamiento de bienes raíces urbanos.
3.a. Aplicación de las normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artículo 7 de la Ley 18.101 dispone que las normas de que trata este Título (De la
competencia y procedimiento) se aplicarán a los juicios relativos a los contratos de
arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artículo 1° de esta ley.
Deberán aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:
1.- Desahucio;
234
2.- Terminación del arrendamiento;
3.- Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo;
4.- Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador;
5.- De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y
6.- Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos.
Es evidente que la enumeración reviste un carácter meramente enunciativo conforme a lo
previsto en el inicio del precepto (deberán aplicarse, en especial,) y a lo previsto en el N° 6.
En consecuencia, el procedimiento previsto en la Ley 18101 deberá aplicarse a todos los juicios
sobre materias relacionadas con un contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos e incluso
a los excluidos de la aplicación de la Ley en los N°s 3 y 5 del art. 2 de la Ley 18.101, como son
las viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; y
los estacionamiento de automóviles y vehículos.
3.b. Procedimiento de desahucio.
En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de
duración indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por
el arrendador sólo por alguna de estas formas:.
1°.- Judicialmente o
2°.- Mediante notificación personal efectuada por un Notario.
En estos casos, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se
aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo anterior y, en
tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución.
(art.3 Ley 18.101).
En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá solicitar
judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un
plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.
En este casos el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitución y
sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe (art.4
Ley 18.101).
Finalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo
fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte (art. 5 Ley 18.101).
235
3.c. Procedimiento de restitución.
Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por
la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su
cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez
de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre
el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal.
3.d. Procedimiento de terminación de contrato arrendamiento por falta de pago de rentas.
De conformidad a lo previsto en el artículo 1977 del Código Civil, la mora de un período entero
en el pago de la renta, dará derecho al arrendador después de dos reconvenciones, entre las
cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificará dentro de un pago razonable, que no bajará de
treinta días.
Conforme a lo prescrito en el artículo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminación del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere
se practicará en la audiencia de contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta aludida
podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se
funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos
por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza
a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o
el pago se efectúe.
3.e. Normas procedimentales de la Ley 18.101.
El artículo 8 de la Ley 18.101, reemplazado íntegramente por el artículo 1° N° 5 de la Ley
19.866, de 11 de abril de 2003, fijó un procedimiento regido por las normas de la oralidad,
concentración, inmediación y de la sana crítica.
La aplicación de la oralidad y de la inmediación establecida por el legislador nos parece más
bien la consagración de una loable aspiración que una centrada realidad, dado que la actual
estructura organizacional de los jueces de letras conduce a que el juez en la misma sala de
audiencia y a idéntica hora debe conocer de distintos comparendos de contestación, prueba de
testigos, absolución de posiciones, remate de inmuebles, resolver el despacho diario, etc., sin
que exista ningún funcionario encargado de preparar la realización de la audiencia,
asegurándose de la citación y asistencia de las personas necesarias para su realización, y con una
infraestructura que ni siquiera tienen contemplados sistemas de audio para el registro de las
audiencias, mínimo indispensable para la realización de audiencias en un sistema de oralidad.
Para que la oralidad e inmediación del procedimiento sea una realidad y no una mera aspiración
se requiere una adecuada estructura orgánica de los tribunales, con una clara separación de
funciones jurisdiccionales y administrativas, que permita la distribución de asuntos de manera
236
que un juez se concentre sólo en uno de ellos en la hora de audiencia, y con funcionarios e
infraestructura que permita la efectiva materialización de un sistema oral.
Dicha modificación se introdujo por el legislador para contemplar un procedimiento más rápido
y eficaz que el procedimiento sumario modificado que se contemplaba primitivamente en el
artículo 8° de la Ley 18.101.
En la actualidad, el artículo 8 no contempla remisión alguna al juicio sumario, sino que, por el
contrario, en la historia de la ley, se dejó constancia que debía mas bien aplicarse
supletoriamente las normas que regulan los procedimientos de las querellas posesorias.
Al efecto, se señaló por el profesor Tavolari que “si a algún procedimiento se asemeja el nuevo
que se proyecta, es al de las querellas o interdictos posesorios del Título IV del Libro III de ese
Código, título del cual están tomadas varias normas que se adoptan. En consecuencia, habría que
eliminar la referencia al procedimiento sumario”.222
Finalmente, debemos hacer presente que nuestro legislador debería abstenerse de seguir
introduciendo modificaciones procedimentales en un sistema escrito, y lo que se requiere
derechamente es implementar un sistema oral, con las modificaciones orgánicas y
procedimentales que ello implica.
Las reformas que se introducen a los procedimientos incorporando atisbos de oralidad sin
modificaciones orgánicas y de sistema procedimental, conllevan a que las normas que se
consagran no se cumplan, como ocurre a título ejemplar con la apreciación de la sana crítica que
necesariamente requiere de inmediación para su real vigencia. Por otra parte, seguimos con
prácticas de procedimientos escritos dentro de procedimientos orales, como es la absolución de
posiciones, propio del primer procedimiento, en lugar del interrogatorio de partes, que es el
medio de prueba en el procedimiento oral.
Finalmente, las normas que contemplan a un juez como real conductor del proceso, como son
las que en un procedimiento oral contemplan las facultades del juez respecto de una audiencia
preparatoria en cuanto a la delimitación de los hechos que requieren ser probados y acotamiento
de las pruebas que han de rendirse, no se contemplan dentro del nuevo procedimiento de
arrendamiento.
En síntesis, se ha pretendido contemplar un procedimiento oral sin que la estructura de nuestros
tribunales esté preparada para ello y, por otra parte, sin que nuestro sistema procedimental civil
corresponda a un procedimiento oral, sino que más bien a uno escrito, con todos los problemas
de aplicación e interpretación de las normas a que ello conlleva.
3.f. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101.
El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes reglas:
1) Procedimiento oral y comparecencia personal en primera instancia con renta inferior a
4 UTM al tiempo de interponer la demanda.
El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en
que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen (art. 8° N° 1 Ley
18.101).
Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios
222 Anexo de documentos sesión 26 del Senado, de 22 de enero de 2003, pág 3.211
237
cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades
tributarias mensuales (art. 8° N° 10 Ley 18.101).
2) Requisitos de la demanda.
En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante.
En el escrito de demanda se debe incluir una nómina conteniendo la individualización de los
testigos que el actor se proponga hacer declarar (art. 8° N° 3 Ley 18.101).
3) Providencia que debe recaer en la demanda.
Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última
notificación (art. 8° N° 1 Ley 18.101).
4) Notificación de la demanda al demandado y a terceros.
Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del C.P.C., se presumirá de pleno derecho
como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.
Además, la notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero del
artículo 553 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en el caso del artículo 44 se hará la
notificación en la forma indicada en el inciso 2 de dicho artículo, aunque el querellado no se
encuentre en el lugar del juicio (art. 8° N° 2 Ley 18.101).
De acuerdo con las reglas anteriores, la notificación del artículo 44 basta que se certifique por el
ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos días distintos en el inmueble
arrendado, para que el tribunal decrete la notificación conforme a lo previsto en aquel precepto
legal. Atendida la existencia de una presunción de derecho, el demandado no podrá alegar que
la nulidad notificación por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque no tenga en
dicho lugar su domicilio.
Finalmente, a petición del arrendador, en los juicios de arrendamiento en que se solicite la
entrega del inmueble, el juez podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren
gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de
los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por las personas a su
cargo. Las empresas no podrán excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor (art.
14 Ley 18.101).
5) Nómina de testigos del demandado.
La nómina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00 horas del
día que preceda al de la audiencia (art. 8° N° 3 Ley 18.101).
6) Desarrollo de la Audiencia.
6.1. Asistencia.
La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista. (art. 8° N° 4 Ley 18.101).
6.2. Relación verbal demanda y contestación. Derecho legal de retención.
La audiencia se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación
verbal del demandado (art. 8° N° 4 Ley 18.101).
238
Si el demandado reclama indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que otorga el
artículo 1.937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la audiencia. El tribunal
resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada (art. 9 Ley 18.101).
6.3. Reconvención
6.3.1 Oportunidad y requisitos.
En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar
cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión (art. 8° N° 5 Ley 18.101).
6.3.2 Tramitación.
De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o
reservar dicha gestión para una nueva audiencia que puede solicitar el demandante a
realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma
y a la recepción de la prueba que ofrezca (art. 8° N°s 5 y 6 inc.3° Ley 18.101). En ambos
casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal. (art.
8° N° 5 Ley 18.101).
Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha nueva audiencia y se procederá en
ella en conformidad a las reglas de celebración de la audiencia que se han señalado. (art. 8°
N°s 6 inc.3° Ley 18.101
En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el
examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto (art. 8° N°s 6 inc.3° Ley 18.101)
6.4. Llamado conciliación obligatoria.
Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;
6.5. Citación oír sentencia.
Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que
deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia. (art. 8° N° 6 inc.2°
Ley 18.101).
6.6. Recepción causa a prueba.
En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la
recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación. (art. 8° N° 6 inc.1° Ley
18.101).
El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que estime
pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).
6.7 Prueba de testigos
La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la
causa (art. 8° N° 7 Ley 18.101).
239
Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8° N° 3° Ley 18.101).
6.8. Citación para oír sentencia
Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia. (art. 8° N° 7 Ley
18.101).
6.9. Incidentes
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la
cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. (art. 8° N° 8 Ley 18.101).
7.- Valoración de la prueba.
La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica (art. 8° N° 7 Ley 18.101).
8.- Sentencia definitiva.
La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo
sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla (art. 8° N° 8 Ley 18.101).
9.- Recurso de apelación.
9.1. Resoluciones apelables.
Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que
pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (art. 8° N° 9 Ley 18.101).
9.2. Efectos en que debe ser concedida la apelación.
Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo (art. 8° N° 9 Ley 18.101).
9.3. Vista del recurso de apelación.
El recurso de apelación tendrá preferencia para su vista y fallo (art. 8° N° 9 Ley 18.101).
9.4. Prohibición de otorgamiento de orden de no innovar.
Durante la tramitación del recurso de apelación no se podrá conceder orden de no innovar
(art. 8° N° 9 Ley 18.101).
9.5. Competencia tribunal de alzada.
En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía
de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en
definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado (art. 8° N° 9 Ley 18.101).
10. Cosa juzgada formal provisional.
Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente
tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia
de rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de
presentación de la demanda (art. 16 Ley 18.101).
240
11.- Cumplimiento de la sentencia.
El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios de arrendamiento de bienes
urbanos se regirá por las reglas generales.
Sin embargo, cuando las resoluciones ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicará lo
prescrito en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil. Ello significa que si ratificado
el desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado
la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en
la forma establecida por el artículo 48.
En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento,
podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días (art.
13 Ley 18.101). Si el tribunal rechaza la solicitud que formule el arrendatario, que se tramita
como incidente de previo y especial pronunciamiento, se debe proceder a ordenar la
ejecución del lanzamiento sin más trámite.
12.- Oponibilidad procesal. Situación de los subarrendatarios.
Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los
juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de
la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán
haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la
demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de
subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar
constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá
hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en
caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a
una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o
una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (art. 11 Ley 18.101).
Como resguardo de los derechos de los subarrendatarios, se establece que en los juicios de
terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un
subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la
sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren,
enervarán de este modo la acción y tendrán derecho a ser reembolsados de ellas por el
subarrendador, con más el interés corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas
más inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan (art.12 Ley
18.101).
Esta es una norma que constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1977 del
Código Civil, ya que los subarrendatarios no están obligados a pagar en la audiencia, sino que
en cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.
4.- Algunos aspectos sustantivos de la Ley 18.101.
La Ley 18.101 contiene una serie de disposiciones sustantivas, siendo las más trascendentes
las siguientes:
241
4.1. Irrenunciabilidad derechos del arrendatario.
Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (art. 19 Ley
18.101).
4.2. Presunción de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por escrito.
En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario (art. 20. Ley 18.101).
4.3. Reajustabilidad de sumas adeudadas según unidad de fomento.
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por la Ley 18.101, se efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el
reajuste de que trata el inciso anterior (art. 21. Ley 18.101).
4.4 Aplicación de la ley a subarrendadores y subarrendatarios.
Todo lo dispuesto en la Ley 18.101 respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará,
en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente (art. 22. Ley 18.101).
4.5. Sistema de pago por consignación por depósitos en Tesorería.
En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignación establecido en el párrafo 7° del Título XIV del libro IV del Código Civil, podrá
depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta
certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para
todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los
efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1.956 del Código Civil.
Si trascurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías,
el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas
generales de la Nación (art. 23. Ley 18101).
4.6. Auxilio de la policía para garantizar el derecho legal de retención del arrendador.
Para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil (derecho legal de retención del arrendador),
a los contratos de arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les será aplicable lo dispuesto en el
artículo 598 del Código de Procedimiento Civil (art. 23 bis Ley 18101).
El artículo 598 citado, dispone que si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención
que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho
242
artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para
impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención
expedida por el tribunal competente.
4.7. Sanción de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que conoce del
juicio de arrendamiento.
Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez que
conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del artículo
11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios,
sea acerca de sus nombres;
2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y
3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorización para
abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.
Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación, (art.
24 Ley 18.101).
243
CAPITULO III. EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA
1°. Reglamentación.
El juicio de menor cuantía se encuentra regulado en el párrafo 1° del Título XIV del Libro III del
Código de Procedimiento Civil (arts. 698 a 702).
2°. Aplicación.
El juicio de menor cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación.
El procedimiento de menor cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio ordinario de
mayor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no haya establecido un
procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se hubiere deducido. Así,
por ejemplo, si se hiciere valer una acción de alimentos no cabrá darle aplicación al juicio ordinario
de menor cuantía, por recibir aplicación en tal caso el procedimiento contemplado en el artículo 1°
de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuantía del juicio debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales y no pasar de
500 Unidades Tributarias Mensuales.
Los nuevos montos para la aplicación del procedimiento de menor cuantía fueron fijados por la Ley
19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, los cuales son muy superiores a las que se contemplaban en
pesos antes de su dictación, lo que permitirá darle a este procedimiento una mucho mayor
aplicación.
De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Marzo de 2019, el procedimiento de
menor cuantía debe ser aplicado a las causas de una cuantía superior a $483.530, pero que no
superen $24.176.500, en atención a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la
cantidad de $ 48.353.
3°. Características.
1. Es un procedimiento más breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor cuantía.
Lo anterior se demuestra porque el juicio de menor cuantía tiene como base el juicio ordinario de
mayor cuantía, pero con las modificaciones consistentes en los menores plazos y la supresión de
los trámites que se contemplan en relación con éste.
2. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del C.P.C., según el
cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de menor cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha
fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y
general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
244
3. Tiene una aplicación general.
El juicio de menor cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben tramitarse
todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento especial y
cuya cuantía sea superior a 10 UTM y no superior a 500 UTM.
4. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de menor
cuantía puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
En el Código de Procedimiento Civil no se contempla un procedimiento ejecutivo de menor
cuantía, como sí ocurre con el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía.
4°. Tramitación.
La regla general es que el procedimiento de menor cuantía se tramita de acuerdo con las normas del
procedimiento ordinario de mayor cuantía que se regula en el Libro II del Código de Procedimiento
Civil, sólo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del legislador (Art.
698).
5º. Modificaciones del procedimiento de menor cuantía
Las modificaciones que se contemplan respecto del juicio ordinario de menor cuantía en relación
con el juicio ordinario de mayor cuantía son las siguientes:
1. Plazo para contestar la demanda (art. 698 N°2 CPC).
a. El término de emplazamiento o el término para contestar la demanda será de ocho días y no de
quince días como ocurre en el juicio ordinario de mayor cuantía, en adelante juicio ordinario.
b. Al igual que en el juicio ordinario, el término de emplazamiento se aumentará de conformidad a la
tabla de emplazamiento. Sin embargo, en el juicio de menor cuantía este aumento no podrá exceder de
veinte días, limitación que no se contempla respecto del juicio ordinario.
c. En el juicio de menor cuantía no regirá la disposición del inciso 2° del artículo 258, esto es, no se
contempla el aumento de tres días del termino de emplazamiento en caso que el demandado haya sido
notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de
asiento al tribunal.
De acuerdo con las reglas anteriores, podemos establecer como principio general que el término de
emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 días, con más el aumento de la tabla de emplazamiento si
el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 días. En otras palabras, el término de
emplazamiento jamás podrá tener una duración superior a 28 días.
d. En el caso del artículo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones dilatorias o
subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo para contestar la
demanda será de 6 días y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario.
2. Se omiten los escritos de réplica y dúplica (Art. 698 N° 1 CPC).
245
En el juicio de menor cuantía no se contemplan los escritos de réplica y dúplica durante el período de
discusión como acontece en el juicio ordinario. Al haberse suprimido los escritos de réplica y de
dúplica, no podrá hacerse uso de la facultad contemplada en el artículo 312 del C.P.C.
3. Procede la reconvención, pero sin que se contemplen respecto de ella los escritos de réplica
y de dúplica (Art. 698 N° 1 inc. 2° CPC).
En el juicio de menor cuantía es procedente la reconvención por parte del demandado y si ella se
deduce debe dársele traslado de ella al demandante por seis días para que oponga excepciones
dilatorias respecto de ella o la conteste.
Sin embargo, respecto de la reconvención no se contemplan los trámites de los escritos de réplica y de
dúplica.
4. Citación obligatoria a audiencia de conciliación (Art. 698 N° 3 CPC).
Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el período de discusión que se cite
obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliación, pero contemplándose menores
plazos para su realización.
Al efecto, se dispone que concluido el período de discusión se citará a la audiencia de conciliación
para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo contado desde la fecha de notificación de la
resolución (art. 698 N° 3 CPC); teniendo presente que en el juicio ordinario dichos plazos son para un
día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la
resolución (art. 262 CPC).
5. Termino probatorio (Art. 698 N° 4 CPC)
Al igual que en el juicio ordinario, en el procedimiento de menor cuantía se contemplan las tres clases
de termino probatorio: ordinario, extraordinario y especiales, contemplándose modificaciones sin
embargo respecto de los dos primeros.
El término probatorio ordinario en el juicio de menor cuantía tendrá una duración de 15 días, y no 20
como ocurre en el juicio ordinario.
El término probatorio extraordinario se aumentará al igual que en el juicio ordinario conforme a la
tabla de emplazamiento según el lugar en el cual se desee rendir la prueba, sin que pueda exceder el
aumento en el caso del juicio de menor cuantía de 20 días. En consecuencia, el termino probatorio
extraordinario en el juicio de menor cuantía tiene una duración máxima de 20 días, sin que
corresponda contemplar un aumento mayor de acuerdo con la tabla de emplazamiento, cualquiera sea
el lugar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en el cual se desee rendir la prueba.
En cuanto a los términos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de mayor cuantía.
6. Plazo para formular observaciones a la prueba (Art. 698 N° 5 CPC).
El plazo para presentar el escrito de observaciones a la prueba, esto es, el término a que se refiere el
artículo 430, será de 6 días; y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario.
Al igual que en el juicio ordinario se contempla en el juicio de menor cuantía el trámite de la citación
para oír sentencia a partir de la dictación de la Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988, que la introdujo
en este procedimiento (art. 698 N° 6 CPC).
246
7. Plazo para dictar sentencia definitiva (Art. 698 N°6 CPC).
En el juicio de menor cuantía, la sentencia se dictará dentro de los 15 días siguientes al de la última
notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y no dentro de 60 días como ocurre en el
juicio ordinario (art. 162 inc. 3° CPC), sin perjuicio de tener presente que ambos plazos no revisten el
carácter de fatales por haberse establecido para la realización de una actuación propia del tribunal (art.
64 CPC).
8. Recurso de apelación.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelación en el juicio ordinario
de menor cuantía es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la sentencia definitiva
y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitación de la primera instancia.
8.1. Recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva.
Respecto de la apelación en contra de la sentencia definitiva se contemplan las siguientes normas:
a. Se establece que la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes, norma
que en la actualidad carece de toda significación atendido a que se ha suprimido el trámite de la
expresión de agravios, y siempre la resolución que se dicta por el tribunal de alzada, luego de
verificado el examen de admisibilidad del recurso, es “autos en relación” (Art. 699 CPC).
b. Se establece que el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva se verá conjuntamente
con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1° del número 5 del artículo
anterior, esto es, las apelaciones que se interpusieron en contra de resoluciones dictadas durante la
tramitación del asunto en primera instancia y que fueron reproducidos al deducir el recurso de
apelación en contra de la sentencia definitiva (Art. 699 CPC).
Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulación limitada a los
recursos de apelación que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulación de
recursos para su vista dice relación con todos los recursos que incidan en una misma causa, la debe
ser efectuada de oficio o a petición de parte, sean los recursos interpuestos en la misma causa de
apelación, casación, recurso de queja cuando fuere procedente como ocurre con los árbitros
arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 66 del C.O.T., modificado por
la Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990.
c. Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuantía, los alegatos no
podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el
doble (Art. 699 inc. 2° CPC). En el recurso de apelación en contra de resoluciones dictadas en el
juicio ordinario la duración de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a
petición del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente (Art. 223
inc. 4 C.P.C.)
d. Se establece que el tribunal destinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista preferente de
estas causas conforme a lo establecido en el artículo 701 del CPC, lo que no acontece con las
apelaciones deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de
quince días, contado desde el término de la vista de a causa según lo previsto en el artículo 702, en
circunstancias que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 días (Art. 162 inc. 3° C.P.C.) .
8.2. Recurso de apelación en contra de las otras resoluciones distintas a la sentencia
definitiva.
247
En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la oportunidad
en la cual debe ser concedido el recurso de apelación para ante el tribunal de alzada con el fin de que
este lo conozca y falle.
La regla general dentro del juicio de menor cuantía respecto del recurso de apelación que se deduzca
en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el carácter de
sentencia definitiva es la concesión diferida del recurso de apelación.
Al efecto, conforme a lo previsto en el N° 7 del artículo 698 del CPC, la regla general es que deducida
una apelación en contra de una resolución que no tenga el carácter de sentencia definitiva, el juez
tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El apelante
deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y en
virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.
En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de apelación
en contra de una resolución que no sea sentencia definitiva durante el curso del procedimiento y en la
forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas generales. Sin embargo, el
tribunal frente a la interposición del recurso sólo debe tenerlo por interpuesto dictando una resolución
de mero téngase presente, pero no concederlo para ante el tribunal de alzada, puesto que el apelante va
a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia
definitiva y sólo en virtud de esta reiteración el tribunal lo concederá. De acuerdo con ello, la regla
general será que el tribunal de alzada conozca de la apelación de la sentencia definitiva así como de las
apelaciones que se concedan por la reiteración que se efectúe dentro del plazo previsto en la ley en una
misma oportunidad, sin que se contemple la revisión por el tribunal de alzada por vía de apelación de
las resoluciones que se dicten durante el curso de la tramitación del asunto en la primera instancia.
Este precepto sobre la apelación diferida es de gran importancia y a su respecto debemos tener
presente lo siguiente:
a. La reiteración de la apelación se señala que debe efectuarse después de la notificación de la
sentencia que ponga término al juicio, expresión que es adecuada, puesto que la reiteración de la
apelación deberá verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o cualquiera interlocutoria que le
ponga término al juicio, como sería la que declara el abandono del procedimiento.
b. El plazo de cinco días para la reiteración de la apelación en la actualidad ha quedado desfasado
respecto del plazo de 10 días que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia
definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteración de las apelaciones deducidas en contra de
sentencias que no revistan el carácter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 días, y la
apelación de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 días, en ambos casos contados desde la
notificación de esa resolución.
Creemos que lo lógico sería que la reiteración de las apelaciones en contra de resoluciones deducidas
durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de apelación, por lo que
tratándose de la sentencia definitiva debería establecerse que dicha reiteración de apelaciones debería
efectuarse en el plazo de 10 días y al deducir el recurso de apelación en contra de la sentencia
definitiva. Lo ideal sería establecer como regla general respecto de la reiteración de las apelaciones
deducidas durante el curso del procedimiento en contra de resoluciones que no revistan el carácter de
sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento de deducir el recurso de apelación en contra de
la sentencia definitiva o de las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación.
Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en contra de
determinadas resoluciones que no revisten el carácter de sentencia definitiva, que una vez interpuestas
248
durante la tramitación de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para ante el tribunal de
alzada, no pudiéndose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan luego de dictada la
sentencia que ponga término al juicio.
Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia para
ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no cabe
su concesión en forma diferida, como es la regla general, son las que se interponen en contra de las
siguientes resoluciones:
a. Las que se refieren a la competencia del tribunal,
b. Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal,
c. Las que recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso,
d. Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.
Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones deberán ser concedidas de
inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que deberá proceder a
su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la apelación que se deduzca en
contra de la sentencia que ponga término al juicio, como ocurre con las apelaciones en contra de las
resoluciones que no revistan el carácter de sentencia definitiva y que se rigen por la regla especial
antes señalada.
9. Recurso de casación.
Respecto del recurso de casación no se establece ninguna modificación, por lo que deberán aplicarse a
su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Título XIX del Libro III del
C.P.C.
Debemos hacer presente respecto del recurso de casación en el fondo que en la actualidad el elemento
cuantía del procedimiento no será un elemento que permita establecer la improcedencia de éste al
haberse eliminado la existencia de una determinada cuantía como requisito de procedencia de este
medio de impugnación en el artículo 767 del C.P.C., modificado por la Ley 19. 374 de 18 de febrero
de 1995.
249
CAPÍTULO IV. EL JUICIO ORDINARIO DE MÍNIMA CUANTÍA
1°. Reglamentación.
El juicio de mínima cuantía se encuentra regulado en el párrafo 2° del Título XIV del Libro III del
Código de Procedimiento Civil (arts. 703 a 729).
Dicho procedimiento no se encontraba contemplado en el primitivo Código de Procedimiento
Civil, siendo su antecedente más cercano el juicio de menor cuantía que se regulaba en el primitivo
Título XVI del Código de Procedimiento Civil, habiéndose incorporado en nuestra legislación por
la Ley Nº 7.760 de 5 de febrero de 1944.
2°. Aplicación.
El juicio de mínima cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
1. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación.
El procedimiento de mínima cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio ordinario
de mayor y menor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se hubiere
deducido. Así, por ejemplo, si se hiciere valer una acción de alimentos no cabrá darle aplicación al
juicio ordinario de mínima cuantía, por recibir aplicación en tal caso el procedimiento contemplado
en el artículo 1° de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
2. La cuantía del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.
El nuevo monto de la cuantía para la aplicación del procedimiento de mínima cuantía fue fijado por
la Ley 19.594 de 1° de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se contemplaban en
pesos antes de su dictación, lo que permitirá concebir que en la actualidad este procedimiento
reciba aplicación. De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Marzo de 2019, el
procedimiento de menor cuantía debe ser aplicado a las causas de una cuantía inferior a $483.530,
en atención a que la Unidad Tributaria mensual asciende a ese mes a la cantidad de $48.353.
3°. Características.
1. Es un procedimiento verbal, más informal, breve y concentrado.
Es un procedimiento verbal, más informal, breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor y
menor cuantía, dotándose al tribunal de mayores atribuciones que en éstos.
2. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del C.P.C., según el
cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
250
En el caso del juicio de mínima cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha
fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y
general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
3. Tiene una aplicación general.
El juicio de mínima cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben tramitarse
todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento especial y
cuya cuantía no sea superior a 10 UTM (Art. 703 CPC).
4. La pretensión deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o de condena.
En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mínima cuantía
puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
Además, debemos tener presente que en el Código de Procedimiento Civil se contempla solo un
procedimiento ejecutivo de mínima cuantía, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo de
menor cuantía como ocurre con los procedimientos declarativos.
4°. Tramitación.
1. Demanda.
La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito.
Ello es posible en atención a que el procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar
minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen (Art. 704
CPC).
Si la demanda es escrita deberá cumplir con los requisitos generales.
Si la demanda se interpone verbalmente, se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al
proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que éste exponga y
de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las peticiones que formule.
La demanda deberá ser proveída con una resolución en que se cite a las partes para que comparezcan
personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir, en el día y hora
que se designe (Art. 704 y 262 inc. 2° CPC).
El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer día hábil
desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la notificación del
demandado y la celebración de la audiencia.
Si el demandante ha interpuesto la demanda en forma verbal, inmediatamente deberá entregársele
copia autorizada del acta y de su proveído, con lo cual se entenderá notificado de las resoluciones que
contenga (Art. 704 CPC).
2. Notificación de la demanda al demandado.
La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta se notificarán personalmente
al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habiéndolo o si está inhabilitado, por medio de
un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer y escribir, o por un miembro
251
del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse copia íntegra del acta y del proveído a que se refiere el
artículo anterior.
Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando ella sea
procedente (Art. 705 CPC).
Para practicar notificaciones en estos juicios serán hábiles las horas comprendidas entre las seis y las
veinte horas de todos los días del año (Art. 708 CPC), norma especial que hoy no tiene gran
trascendencia en atención a que ella reviste en la actualidad el carácter de general conforme a lo
previsto en el inciso 2° del artículo 41 del C.P.C.
3. Audiencia de contestación de la demanda y de conciliación.
La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. En caso de inconcurrencia del
demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda no le ha sido notificada
mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artículo 704; o si habiéndosele notificado en la
forma prevista en el artículo 44 haya motivo para creer que la copia correspondiente no ha llegado con
oportunidad a su poder.
En tales casos deberá dictarse una resolución fundada en la cual se señalará nuevo día y hora para la
celebración de la audiencia (Art. 710 CPC).
En la audiencia de contestación el demandado deberá oponer las excepciones dilatorias y perentorias
que pueda hacer valer en contra de la demanda (Art. 711 CPC).
Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva, pero el
tribunal podrá acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artículo 723, las
dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o aquella en que se
reclame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles (Art. 712 CPC).
Además, el demandado podrá también deducir reconvención en la audiencia de contestación cuando el
tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no esté sometida a un procedimiento
especial y tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella. En caso
contrario no se admitirá a tramitación. Como se puede apreciar, en el juicio de mínima cuantía se ha
agregado un requisito adicional para hacer procedente la reconvención respecto del juicio ordinario,
consistente en que ella tenga por objeto enervar la acción deducida o esté íntimamente ligada con ella.
Es aplicable a la reconvención lo dispuesto en el artículo anterior en cuanto a las excepciones que
puede deducir el demandante respecto de la reconvención.
La reconvención se tramitará conjuntamente con la demanda (Art. 713 CPC)
El tribunal, después de oír al demandado, llamará a las partes a avenimiento y producido éste, se
consignará en un acta.
En la misma audiencia el tribunal entregará a cada parte copia íntegra autorizada de la referida acta.
El avenimiento pondrá fin al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada.
Si no se produce avenimiento, el tribunal se limitará a dejar constancia de este hecho.
Finalmente, debemos tener presente que la práctica de toda diligencia probatoria deberá solicitarse en
la audiencia de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el tribunal pueda
252
de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y
actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para ello el
mayor celo posible (Art. 714 CPC).
4. Recepción de la causa a prueba.
Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no recibirse la causa a
prueba.
En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia próxima
para recibirla.
En caso contrario, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de
los ocho días subsiguientes (Art. 715 CPC).
La resolución que reciba la causa a prueba es inapelable.
La resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia personal
de las partes y la sentencia definitiva, se notificarán por cédula, en conformidad al artículo 48 (Art.
706 CPC). Las demás resoluciones se notifican por el Estado diario (Art. 707 CPC).
Para los efectos de la notificación por cédula, el demandante al tiempo de su presentación y el
demandado en su primera comparecencia, deberán designar su domicilio en la forma indicada en el
inciso 2° del artículo 49 del CPC.
Se hará saber al demandante cuando presente su demanda y al demandado al tiempo de notificarlo, la
disposición precedente.
Se pondrá testimonio de esta diligencia en los autos.
La misma regla se observará con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El domicilio
deberá designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.
Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no designa domicilio, se tendrá
por tal el que se haya señalado en la demanda y si aquélla ha sido notificada en la forma prevista en el
artículo 44, se considerará como domicilio la morada en que se haya practicado dicha notificación. Lo
dispuesto en este inciso tendrá lugar siempre que el domicilio en donde se practicó la notificación esté
dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le notificará por el estado
diario (Art. 706 del CPC)
5. Reglas especiales para la rendición de la prueba y la audiencia de prueba.
5.1 Prueba documental.
Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o en las audiencias de
contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las impugnaciones que
procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente siguiente. Los incidentes a
que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo
que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba se deberán probar en esa
misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello
(Art. 714 inc. 2° CPC).
253
5.2. Prueba testimonial.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia de contestación o dentro de los
tres días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba, hacer anotar en el
proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan presentar y si los
testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez hará saber a las partes
estas circunstancias.
Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba que fije el
juez (Art. 716 CPC).
La declaración de testigos se prestará bajo juramento, en presencia de las partes que asistan, quienes
podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien deponga podrá deducir las tachas de
los artículos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima necesario,
proveerá lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que apreciará en
conciencia en la sentencia definitiva.
Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el tribunal
podrá desechar de oficio a los que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles (Art. 717
CPC).
5.3. Prueba confesional.
La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el juicio.
En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de contestación o en la
audiencia de prueba, pero en este último caso solo puede hacerlo siempre que se encuentre presente la
persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda decretar el tribunal como
medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1° del artículo 714 del CPC.
Decretada la confesión, el juez la tomará de inmediato si está presente la parte que deba prestarla. En
caso contrario procederá a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que señale para este solo efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá dar por confesados los
hechos materia de la respectiva pregunta.
Si el absolvente no concurre el día y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte haya
acompañado pliego de posiciones, se darán éstas por absueltas en rebeldía, sin necesidad de nueva
citación, teniéndose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estén categóricamente
afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosímiles.
La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del
juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podrá ejercitar
este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos que el
tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo (Art. 718 CPC).
5. 4. Prueba pericial.
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designará preferentemente para el cargo al
empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien estará
obligado a desempeñarlo gratuitamente (Art. 720 CPC).
254
Los informes periciales se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes verbales que se
consignarán en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deberá darse cuenta en la
audiencia de prueba siempre que sea posible (Art. 720 CPC).
5. 5. Inspección personal.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podrá el tribunal
proceder por sí solo o con notificación de las partes, según lo estime conveniente (Art. 719 CPC).
5.6. Protocolización.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta firmada
por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o en defecto
de éste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.
Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampará su impresión digital, y si se
niega a firmar, se dejará constancia de ello.
Las resoluciones se extenderán en el mismo expediente (Art. 721 CPC).
6. Apreciación de la prueba.
La prueba se apreciará en la forma ordinaria.
Sin embargo, podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la
impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con
que hayan litigado en él (Art. 724 CPC).
7. Citación para oír sentencia.
Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para oír sentencia al concluir el
comparendo de contestación y conciliación, la que deberá dictar a más tardar en el plazo de los ocho
días subsiguientes (Art. 715 CPC).
Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la dictará
dentro de los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de contestación, salvo que lo
impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejará constancia en la sentencia y de ello dará
cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artículo 586 N° 4° del Código
Orgánico de Tribunales (Art. 722 CPC).
8. Sentencia definitiva.
El artículo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo en este
caso dar aplicación al artículo 170 del C.P.C. Al efecto, señala ese precepto que la sentencia definitiva
deberá expresar:
1. ° La individualización de los litigantes;
2. ° La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado y de
sus fundamentos respectivos;
3. ° Un análisis somero de la prueba producida;
4. ° Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y
5. ° La decisión del asunto.
255
Si en la sentencia se da lugar a una excepción dilatoria, se abstendrá el tribunal de pronunciarse sobre
la cuestión principal.
Deberá dejarse copia íntegra de la sentencia definitiva y de todo avenimiento o transacción que ponga
término al juicio en el libro de sentencias que se llevará con este objeto.
Además, la regulación de las costas, cuando haya lugar a ellas, se hará en la sentencia misma (Art. 726
CPC).
9. Los incidentes.
Los incidentes deberán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de prueba y su fallo
se reservará para la sentencia definitiva, la que será inapelable (Art. 723 CPC).
Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia verbal
de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución. De igual modo
podrán tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artículos 79, 80 y 81; los Títulos X, Xl,
XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro I y los Títulos IV y V del Libro II.
Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza, serán
inapelables.
10. Abandono del procedimiento.
El plazo para que se declare abandonado el procedimiento en estos juicios, será de tres meses (Art.
709 CPC).
11. Recurso de apelación.
El recurso de apelación es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723 inc. 1°) , la
resolución que recibe la causa a prueba (art. 715) como respecto de las resoluciones que se dicten en
todo procedimiento incidental (Art. 723 inc. Final CPC).
Con ello no se hace más que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras conocen en
única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 UTM (Art. 45 N° 1
letras a) y b) el C.O.T.).
12. Recurso de casación en la forma.
El recurso de casación en la forma procede conforme a las reglas generales, con las siguientes
modificaciones:
12. 1. Causales
En los juicios de mínima cuantía sólo hay lugar al recurso de casación en la forma, en los casos de los
números 1. °, 2. °, 4. °, 6. °, 7. ° y 9. ° del artículo 768 (Art. 788 CPC).
Además, en los juicios de mínima cuantía sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales, el
emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda, el acta
en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliación (Art. 799 CPC).
256
12. 2. Forma de interponerlo.
El recurso se interpondrá verbalmente o por escrito sin previo anuncio y sólo se hará mención expresa
de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejará de ella testimonio en un acta que
firmarán el juez y el recurrente (Art. 790 CPC).
12. 3. Plazo para interponerlo.
El recurso de casación se interpondrá en el plazo fatal de cinco días (Art. 791 CPC).
12. 4. Tramitación ante el tribunal a quem.
Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando éste admisible el recurso en el caso del
artículo 781, mandará que se traigan sobre él los autos en relación.
Regirán también en este caso las disposiciones del inciso 2° del artículo 699 y los artículos 701 y 702.
(Art. 793 CPC)
Si la causal alegada necesita probarse, se abrirá un término con tal objeto y se rendirá la prueba según
las reglas establecidas para los incidentes (Art. 794 CPC).
257
CAPITULO V. EL JUICIO DE HACIENDA
1º. Reglamentación.
El juicio de Hacienda se encuentra reglamentado en el Título XVI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil (Arts. 748 a 752).
Además, es menester tener presente en la materia el D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.
En el Proyecto no se contempla la existencia del juicio de Hacienda, sin perjuicio que en su artículo
242 se mantienen normas de cumplimiento de sentencia en contra del Fisco
2º. El Consejo de Defensa del Estado.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad
jurídica, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República y es
independiente de los diversos Ministerios (art. 1º), a quien le corresponde principalmente la defensa
judicial de los intereses del Estado (art. 2º), siendo su primera misión la de asumir la defensa del
Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier naturaleza (Art. 3º Nº1).
El órgano máximo del Consejo de Defensa del Estado es el Consejo, que se encuentra compuesto
de doce abogados, quienes serán inamovibles en sus cargos y cesarán en sus funciones por causales
establecidas en el estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de remoción,
ésta deberá disponerse por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Cesarán en sus
cargos al cumplir 75 años de edad. Son nombrados por el Presidente de la República, sin sujeción a
normas de escalafón, pudiendo recaer el nombramiento en personas ajenas al Consejo (Art. 12º).
El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, que es designado por el Presidente de la
República de entre sus Consejeros, el que dura tres años en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento (Art. 17º). Al Presidente del Consejo de Defensa del Estado le corresponde la
representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los tribunales,
cualquiera sea su naturaleza. (Art. 18 Nº1).
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habrá un Abogado Procurador Fiscal, los que
son designados por el Presidente del Consejo y durarán en sus cargos mientras cuenten con la
confianza del Consejo. (Art. 21). El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte de
Apelaciones respectiva (Art. 22). A los abogados procuradores fiscales, dentro de sus respectivos
territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas atribuciones del
Presidente (Art. 24 Nº 1).
3º. Concepto.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en que
tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber:
1º. Que en el juicio tenga interés el Fisco; y
258
2º. Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De allí, que no tienen el carácter de juicio de
hacienda, aún cuando en ellos tenga interés el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la
Contraloría General de la República; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia ante
los tribunales tributarios y aduaneros, etc.
4º. Tribunal competente.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del C.O.T., "los jueces de letras asiento de Corte
conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como demandante,
podrá este ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado, cualquiera sea la
naturaleza de la acción deducida.
Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés."
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razón del elemento materia, podemos distinguir tres
situaciones en materia de competencia:
a. Cuando el Fisco es demandado, el demandante debe interponer su demanda en un juicio de
hacienda ante un juez de letras asiento de Corte, que es conocido siempre en primera instancia,
cualquiera sea su cuantía.
La razón de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte debe el Consejo de Defensa del
Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente (Art. 21 D. F. L. 1).
Se trata en este caso de una competencia privativa o exclusiva.
b. Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de hacienda ante
un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado.
Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva.
c. En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicará la misma regla anterior.
5º. Tramitación.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C., el juicio de hacienda "se substanciará
siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario
de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los artículos siguientes se expresan".
Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de la
competencia absoluta al utilizar la expresión "juicios del fuero de mayor cuantía", puesto que como
ya hemos visto en razón de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento de
Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opción para
demandar ante otro juez de letras que sea competente según las reglas generales.
De allí que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con arreglo a
los juicios del fuero común de mayor cuantía, significa que el procedimiento es aquel que
259
corresponde según las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida referente a
los asuntos de mayor cuantía.
De allí, que el juicio de Hacienda de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida puede ser
tramitado no sólo de acuerdo con las reglas del juicio ordinario civil de mayor cuantía, sino que
también según el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro
que corresponda aplicarse según la naturaleza de la pretensión hecha valer.
En todo caso, dado que se trata de la aplicación de las reglas generales de mayor cuantía, no
tendrán aplicación los procedimientos de menor y de mínima cuantía para los efectos de tramitar un
juicio de hacienda.
6º. Modificaciones que se contemplan respecto a la tramitación de los juicios de
hacienda.
1. Se deben tramitar siempre por escrito.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C., los juicios de hacienda se substanciarán
siempre por escrito.
2. Se omiten en el juicio ordinario los escritos de réplica y dúplica cuando estos sean de una
cuantía inferior a la señalada en la ley.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 749 del C.P.C., "se omitirán en el juicio ordinario los
escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de quinientas unidades
tributarias mensuales (Modificado en cuanto a la fijación de la cifra de 500 UTM por la Ley 19.594
de 1 de Diciembre de 1998).
Ello significa que en los juicios de hacienda, que en atención a su cuantía deberían ser de mínima o
menor cuantía, ellos deben tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía,
pero sin los escritos de réplica y dúplica.
La eliminación de los escritos de réplica y dúplica para la tramitación del juicio de hacienda de
menor y mínima cuantía no es exclusiva de éste, puesto que con igual supresión nos encontramos
respecto del juicio ordinario cuando él debe aplicarse para la tramitación de la tercería de dominio
(Art. 521); en el juicio de menor cuantía (Art. 698 Nº1) y en el juicio de alimentos de mayores (Art.
1º Ley 14. 908).
3. Se debía oír al ministerio público antes de la prueba y de la sentencia definitiva en ambas
instancias, cuando no figure como parte principal.
Al efecto, el artículo 750 del C.P.C. establecía que "en los negocios en que el ministerio público no
figure como parte principal, debe ser oído antes de la prueba y antes de la sentencia definitiva en
una y otra instancia. El tribunal le pasará al efecto en vista el proceso."
En la actualidad, esta norma no tiene aplicación:
a. En primera instancia, por cuanto por el DFL 426 de 1927, se suprimieron los promotores fiscales
que eran los representes del Ministerio Público en la primera instancia;
b. En segunda instancia, porque el artículo 358 del C.O.T. prohíbe al tribunal pasar el expediente
en segunda instancia al Ministerio Público. Art. 358 "En segunda instancia no se oirá al Ministerio
Público: En los juicios de hacienda."
260
Este artículo 750 fue finalmente derogado por la Ley 19.806 de 31 de Mayo de 2002.
4. Notificaciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al Nº 4 del art 18 del DFL1, tiene la
atribución de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las Plantas directivas,
Profesionales y Técnica para que, permanentemente o en casos determinados, practiquen las
actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artículo 3º. En el
territorio de los abogados procuradores fiscales, la designación podrá recaer, además, en
funcionarios de la Planta Administrativa. Si la designación es permanente debe ser comunicada a la
Corte de Apelaciones respectiva y si la designación tuviere efecto respecto a un proceso, asunto o
actuación determinada, bastará comunicarla por medio de un escrito, al tribunal que está
conociendo de la causa. (Art 44 DFL 1).
Estos receptores tendrán los mismos deberes y funciones que el párrafo 5 del Título XI del Código
Orgánico de Tribunales y otras leyes señalan para los receptores judiciales.
5. Mandato judicial.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no requerirá
la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorización, la
exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se
confiere (Art. 42 DFL 1).
6. Término de emplazamiento.
En los juicios ordinarios en que el Estado, el Fisco o cualquier otra entidad u organismo cuya
representación judicial corresponda al Consejo, figuren como demandados, el término para
contestar la demanda era de quince días y se aumentaba con el emplazamiento que correspondía a
la distancia entre Santiago y el lugar en que se promovía la acción. (Art. 49 DFL 1). La Ley 19.743
derogó los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1 del
Ministerio de Hacienda, de 1993. El artículo 49 establecía que “en los juicios ordinarios en que el
Estado, el fisco o cualquiera otra entidad u organismo cuya representación judicial corresponda al
Consejo, figuren como demandados, el término para contestar la demanda será de quince días y se
aumentará con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se
promueva la acción.”
7. Absolución de posiciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los
apoderados que puedan haberse designado, no tendrán la facultad de absolver posiciones en
representación del Fisco, del Estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente,
salvo que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios (Art. 43 DFL 1).
8. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten en los
juicios de hacienda que sean desfavorables al interés fiscal, cuando de ellas no se apelare.
Esta es la modificación más trascendente establecida por el legislador respecto del juicio de
hacienda y que tiene un carácter excepcional dentro del procedimiento civil.
261
El artículo 751 del Código de Procedimiento Civil establece que "toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación a las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal".
En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica tenemos que precisar que la consulta
es un trámite procesal en virtud del cual una resolución de un tribunal de primera instancia debe ser
revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de apelación.
La consulta no constituye una instancia ni un recurso, sino que un trámite procesal de orden
público establecido por el legislador, en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses
públicos o sociales que pueden verse comprometidos en un proceso, consagrado para permitir que
se revise el fallo de un tribunal de primera instancia por el superior para el evento que no se haya
revisado por la vía del recurso de apelación.
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la consulta no es un recurso sino un trámite
procesal en virtud del cual determinadas resoluciones judiciales de primera instancia deben ser
revisadas por el tribunal de alzada cuando no lo hayan sido por la vía de la apelación, a fin de que
este tribunal, ejerciendo las facultades de tutela que le corresponden en relación con los intereses
públicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la legalidad del fallo que
es materia de la consulta"223
En segundo lugar, es menester destacar que la consulta es una institución de aplicación excepcional
en materia civil, puesto que ella sólo procede en contra de las sentencias de primera instancia que
sean desfavorable al interés fiscal (Art. 751 del CPC). Antiguamente también procedía respecto de
la sentencia de primera instancia que acoja la demanda de nulidad de matrimonio y la sentencia de
primera instancia que acoja a demanda de divorcio perpetuo (Antiguo Art. 753 del CPC). Estas
sentencias en que es procedente la consulta terminan con una frase sacramental: "Consúltese si no
se apelare".
Bajo el antiguo sistema procesal penal la consulta era un trámite que no tenía un carácter
excepcional, puesto que se encontraba contemplado respecto de la sentencia definitiva penal y de
diversas resoluciones que se pronunciaban durante su tramitación en caso que concurrieran los
presupuestos que al efecto contemplaba el legislador. En el nuevo proceso penal no se contempla la
consulta.
En tercer lugar, es menester señalar que el tribunal competente para conocer de la consulta es la
Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 Nº 3 del C.O.T.
En cuarto lugar, es menester tener presente que el trámite de la consulta es procedente en el juicio
de hacienda en el evento que concurran copulativamente los siguientes requisitos:
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
b. Que se trate de una sentencia de primera instancia no revisada efectivamente por el tribunal de
alzada conociendo de un recurso de apelación; y
c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal.
a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.
223 Repertorio CPC. Tomo III. Pág. 294.
262
En consecuencia, la consulta no es procedente respecto de ninguna otra resolución que se
pronuncie por el tribunal de primera instancia que no tenga la naturaleza jurídica de sentencia
definitiva.
Por otra parte, es menester que la sentencia definitiva se haya pronunciado sólo por el tribunal de
primera instancia, sin que jamás sea procedente la consulta respecto de las resoluciones
pronunciadas por un tribunal de segunda instancia. La razón de ello es lógica, dado que la consulta
es un trámite procesal que procede en caso que no se haya revisado una resolución por la vía de
apelación.
b. Que se trate de una sentencia de primera instancia de la "que no se apelare".
El art. 751 establece que "toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los juicios
de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. . ."
En este punto, es menester tener presente que la procedencia de la consulta no depende tan sólo de
la interposición del recurso de apelación, como se desprende del tenor literal del precepto, sino que
de la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo de la apelación.
De allí que si se interpone un recurso de apelación y con posterioridad éste es declarado desierto,
prescrito o desistido, será procedente el trámite de la consulta al no haber sido revisado el fallo
efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de una apelación.
En consecuencia, lo que determina la procedencia de la consulta no es sólo la falta de interposición
del recurso de apelación, sino que la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo
de ese recurso.
c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal.
El artículo 751, en la segunda parte de su inciso primero, nos ha indicado expresamente cuando una
sentencia definitiva es desfavorable al interés fiscal.
De acuerdo con ese precepto legal, una sentencia es desfavorable al interés fiscal:
1. Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco;
2. Cuando no acoge totalmente la reconvención del Fisco;
3. Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco; y
4. Cuando no rechaza totalmente la reconvención deducida contra el Fisco.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 51 del DFL 1, es aplicable el trámite de la consulta "en
todos los juicios civiles en que el Consejo haya asumido la representación de los gobiernos
regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el estado o sus instituciones tengan
aportes o participación mayoritarios o igualitarios. "
El artículo 751 del C.P.C. tiene un gran interés no sólo porque determina cuando una sentencia de
primera instancia es desfavorable al interés fiscal, sino que además porque permite configurar la
noción de agravio para los efectos de interponer un recurso de apelación.
Finalmente, en cuanto a la tramitación de la consulta es necesario que el tribunal de primera
instancia, pronunciada la sentencia definitiva, ordene en ella el trámite de la consulta si no se
apelare. Al efecto, dispondrá en la sentencia definitiva: consúltese si no se apelare.
263
La causa deberá ser elevada en consulta por el tribunal de primera instancia al de segunda
instancia, previa notificación de las partes. Con esta notificación del tribunal de primera instancia,
las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal superior.
Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deberá distribuir las
consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que ésta se divida.
La consulta es vista en cuenta por la Sala para el sólo efecto de ponderar si la sentencia definitiva
se encuentra ajustada a derecho.
De esta revisión que efectúa en cuenta el tribunal de alzada pueden resultar dos situaciones:
a. Que la sentencia no le mereciere reparos a la Corte en cuanto a su legalidad, en cuyo caso
debe proceder a aprobarla sin más trámites. En este caso la resolución que se pronuncia por la
Corte es muy simple: Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha. . . . corriente a fojas . . . .
......"
b. Que la Corte estimare dudosa la legalidad del fallo consultado.
En este caso, la Corte retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución, deberá señalar los
puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se hará en
la misma Sala y se limitará estrictamente a los puntos de derecho señalados en la resolución.
En este caso, la resolución que se pronuncia será: Vistos: Estimándose dudosa la legalidad del fallo
sobre los siguientes puntos:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , se retiene el conocimiento del
negocio. Autos en relación.
La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por estimarse
dudosa la legalidad del fallo se caracteriza:
a. Porque el análisis específico de la legalidad del fallo se efectúe autos en relación y no en cuenta,
debiendo por ello colocarse la causa en tabla;
b. Porque el análisis específico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que haya
retenido el conocimiento del negocio; y
c. Porque el tribunal posee una competencia específica para el análisis de la legalidad del fallo una
vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese análisis solo sobre los puntos
de derecho señalados en la resolución en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin perjuicio
de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como es la de declarar de oficio la
nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato, casar en la forma de oficio la
sentencia en los casos contemplados en el artículo 776 del C.P.C.
9. Cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco en los juicios de
Hacienda.
En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento
corresponda a los tribunales ordinarios, se contempla en el artículo 752 del Código de
Procedimiento Civil un procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias
dictadas contra el Fisco o de las otras instituciones que este representa.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera
prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la recepción del
264
oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictación del correspondiente
decreto por éste.
El trámite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco sólo se contempla respecto de las
sentencias ejecutoriadas.
Al efecto, el inciso segundo del art. 752 del CPC establece que "ejecutoriada la sentencia, el
tribunal remitirá oficio al Ministerio que corresponda...".
Los trámites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una sentencia por
parte del Fisco son los siguientes:
a. Certificado de ejecutoriedad de la sentencia.
b. Remisión de oficios.
El tribunal debe proceder a remitir, una vez ejecutoriado el fallo, los siguientes oficios:
a. Al Ministerio respectivo, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de
segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Aún cuando el Código no lo diga,
obviamente deberá remitirse aquellas pronunciadas por la Corte Suprema conociendo de los
recursos de casación en la forma o en el fondo o en un recurso de queja.
Por otra parte, la remisión debe ser efectuada a petición de parte, aún cuando de los términos del
Código pareciera que debe hacerlo de oficio, puesto que la regla que rige en el procedimiento civil
es la del impulso procesal de parte y estamos además ante un derecho disponible para aquel que
haya obtenido el juicio en contra del Fisco.
Dichos antecedentes se remiten al Ministerio respectivo para los efectos de dictar el decreto
destinado a ordenar el pago.
La fecha de recepción del oficio se acreditará mediante certificado del Ministro de Fe que lo
hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio, o si haya sido enviado por carta
certificada, transcurridos tres días desde su recepción por el correo.
b. Al Consejo de Defensa del Estado.
Además, ese oficio debe remitirse al Consejo de Defensa del Estado para su informe, en el cual
deberá indicar el nombre de la persona o personas a quien debe hacerse el pago. El informe sólo
puede ser firmado por su Presidente y ser despachado al Ministerio que corresponda dentro de los
treinta días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de sentencias.
Al efecto, cabe tener presente que este artículo 59 de D.F.L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, establece además la
obligatoriedad del informe de ese organismo en todos los juicios civiles en que el Consejo
intervenga en representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las
instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente.
c. Dictación del Decreto.
265
El Ministerio respectivo deberá dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del plazo de
sesenta días, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la sentencia y
que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo.
En caso que la sentencia no haya ordenado el pago de reajustes e intereses y el pago no se efectuare
dentro de los 60 días contados desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, esa cantidad se
reajustará en conformidad a la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que quedó
ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo.
d. Pago por Tesorería.
El pago de las sumas a las cuales haya sido condenado el Fisco deberá ser pagada por la Tesorería
General de la República.
10. Aumento del plazo para interponer el recurso de casación en la forma y en el fondo.
El plazo contemplado en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil era de quince días para
los recursos que se interpusieran en los juicios en que interviniera el Consejo de Defensa del
Estado, el que se aumentaba conforme a la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259
del Código de Procedimiento Civil, hasta un plazo máximo total de 30 días, cuando el tribunal que
hubiera pronunciado la resolución recurrida tuviera su asiento en una comuna o agrupación de
comunas diversa de aquella en que funciona el que haya de conocer el recurso (art. 50).
En esta materia, es menester tener presente que la Excma Corte Suprema había interpretado que el
plazo para interponer el recurso de casación en los juicios de Hacienda era de días corridos, puesto
que no se encontraba establecido en el Código de Procedimiento Civil y por ello no cabía dar
aplicación a lo establecido en el artículo 66 de ese cuerpo legal. Nosotros discrepábamos de esa
interpretación de nuestro máximo tribunal, puesto que claramente se había afectuado una remisión
al establecer ese plazo a la norma legal común y debía por ello aplicarse con las mismas
características de éste; y por otra parte, se violaba el espíritu de la Ley Orgánica del Consejo de
Defensa del Estado, la cual, justificadamente o no, tendía a otorgarle mayores beneficios que los
contemplados en las normas ordinarias y no a restringirle los plazos y condiciones con los cuales
debía actuar dentro del procedimiento.
La Ley 19.743 derogó el artículo 50 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1 del
Ministerio de Hacienda, de 1993, por lo que hoy recibe aplicación la regla general del art. 770 del
C.P.C.
11. Fotocopias para compulsas en caso de concederse la apelación en el solo efecto devolutivo.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del D. F. L. 1, "el Consejo de Defensa del Estado
podrá obtener las fotocopias o las compulsas a que se refiere el artículo 197 del Código de
Procedimiento Civil, a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos
establecidos en dicha disposición. "
12. Facultad del Consejo de Defensa del Estado de acordar transacciones en los procesos en
que intervenga.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del DFL 1, "el Consejo de Defensa del Estado, con el
voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente convocada
con tal objeto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta de la
266
sesión en que se adopte el acuerdo de transigir deberá dejarse constancia de los fundamentos que se
tuvieron para ello.
Podrá también, con el voto de la mayoría de los miembros en ejercicio, aceptar el pago en cuotas de
las deudas que le corresponda cobrar, aún en los casos que éstas consten en sentencias
ejecutoriadas. El Consejo fijará el número de cuotas en que se dividirá la deuda y las épocas de
pago y determinará, en el mismo acto, el reajuste y el interés con que ella deberá solucionarse,
pudiendo eximir de intereses, sean estos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facultades
económicas lo justificaren.
Tratándose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las municipalidades, a los servicios
descentralizados de la Administración del estado o a los organismos privados en que el Estado o
sus instituciones tengan aporte o participación mayoritaria, se requerirá además el consentimiento
de la entidad respectiva.
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, deberán ser aprobados por resolución del
Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres mil unidades tributarias
mensuales”.
267
CAPITULO VI. JUICIO DE NULIDAD, DIVORCIO Y
SEPARACION.224
Las normas procedimentales especiales que se contemplan en la Ley
de Matrimonio Civil son las siguientes:
1°.- Es competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado
con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.(art.87)
2°.- Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que
señale, para tal efecto, la ley 19.968 sobre juzgados de familia, con las siguientes las reglas
especiales:
2.1.Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los
tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas
generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del
matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de
separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el
cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la
madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las
reglas generales.
2.2. En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias
señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en
estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
2.3. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o
dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el
procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará
primero sobre la de nulidad.
224 El Título XVII del C.P.C., titulado De los Juicios de Nulidad de Matrimonio y de divorcio fue eliminado por la
Nueva Ley de Matrimonio Civil 19.947 de 17 de mayo de 2004, que regula esta materia en el Capitulo IX, párrafos
1 y 2 del artículo 1° transitorio. En la actualidad cabe tener presente especialmente lo previsto en el artículo 88 de la
Ley de Matrimonio Civil, según la cual los juicios de separación, de nulidad o divorcio se tramitarán conforme al
procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia. Sin perjuicio de lo anterior se aplican las
reglas especiales contenidas en los artículos 89 a 92 de la Ley de Matrimonio Civil .La ley 19.968, publicada en el
Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, y que conforme a lo previsto en su artículo 135, entró a regir a contar del 1
de Octubre de 2005, creó los tribunales de familia. Las acciones de separación, de nulidad o divorcio se tramitan
conforme al procedimiento ordinario contemplado en el párrafo cuarto del Título III ( arts 55 y sgtes) de la Ley
19.968, sin perjuicio de aplicarse también las reglas especiales contenidas en los artículos 89 a 92 de la Ley de
Matrimonio Civil
268
3.- El procedimiento a aplicar es el ordinario contemplado en los artículos 55 y sgtes de la ley
19.968 sobre Tribunales de Familia, sin perjuicio de poderse recibirse la prueba en la audiencia
preparatoria en los juicios de divorcio de común acuerdo, sin que en tales casos sea necesaria la
realización de la posterior audiencia de juicio.
269
CAPITULO VII. DE LOS JUICIOS ESPECIALES SEGUIDOS
ANTE ÁRBITROS.
1º. LOS ÁRBITROS
a. Definición.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 222 del C.O.T., se llaman árbitros los jueces nombrados
por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.
b. Clasificación.
Los árbitros se clasifican en árbitros de derecho, árbitros arbitradores o amigables componedores y
árbitros mixtos (Art. 223 C.O.T.).
1. Árbitro de derecho.
El árbitro de derecho es aquel que falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la tramitación
como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces
ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida (Art. 223 inciso 2º del C.O.T.).
Para la designación del árbitro de derecho se aplican las reglas generales de capacidad que
establece el Código Civil, teniendo presente que el mandatario judicial requiere del otorgamiento
expreso de la facultad de comprometer para someter el asunto a arbitraje, de acuerdo a lo
establecido en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
2. Árbitros arbitradores.
El árbitro arbitrador es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren y
que no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que la que las partes
hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las
que se establecen en este caso en el Código de Procedimiento Civil (Art. 223 inc. 3º del C.O.T.).
La designación de árbitro arbitrador se puede efectuar sólo por las partes mayores de edad y libres
administradoras de sus bienes.
El mandatario judicial de estas partes requiere del otorgamiento expreso de la facultad de
comprometer para someter el asunto a arbitraje y de la de designar árbitros arbitradores, de acuerdo
a lo establecido en el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
3. Árbitro mixto.
El árbitro mixto es aquel árbitro de derecho a quien se conceden facultades de arbitrador en cuanto
al procedimiento, debiendo limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la
aplicación estricta de la ley (Art. 223 inc. final C.O.T. y 628 inc. 2º del C.P.C.).
De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 224 del C.O.T. y en el inciso final del
art. 628 del C.P.C., por motivos de manifiesta conveniencia podrán los tribunales autorizar la
concesión al árbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, aún
cuando uno o más de los interesados en el juicio sean incapaces.
270
En consecuencia, los incapaces sólo pueden designar árbitros mixtos a través de sus representantes
legales por motivos de manifiesta conveniencia y previa autorización judicial.
2º. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS DE DERECHO.
a. Regla general.
Los árbitros de derecho se someterán tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la
sentencia definitiva a las reglas que establece la ley para los jueces ordinarios, según la
naturaleza de la acción deducida (Art. 628 inc. 1º C.P.C.).
En consecuencia, el árbitro de derecho no aplica siempre el juicio ordinario, sino que el
procedimiento que la ley contemple, sea ordinario o especial, de acuerdo con la naturaleza de la
acción (pretensión) que se hace valer ante él.
b. Reglas especiales.
El legislador ha establecido que los árbitros, además del procedimiento que ellos deben aplicar
según las reglas generales, deben cumplir con las siguientes reglas especiales:
1. Los árbitros de derecho deben nombrar un actuario.
Al efecto, el artículo 632 del C.P.C. establece que la substanciación de un juicio arbitral se hará
ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones que
puedan las partes reclamar; y si está inhabilitado o no hay ministro de fe en el lugar del juicio, ante
una persona, que en calidad de actuario designe el árbitro.
En caso que el árbitro deba designar actuaciones fuera del lugar en que se siga el compromiso,
podrá designar otro ministro de fe o actuario designado en la forma ya señalada y que resida en el
lugar donde dichas diligencias han de practicarse.
2. Notificaciones.
Las notificaciones se harán en la forma que unánimemente acuerden las partes.
A falta de acuerdo de las partes, las notificaciones se harán personalmente o por cedula. (Art. 629
CPC).
3. Apremio de testigos.
El árbitro no puede compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él. Sólo podrá tomar
declaraciones a los que voluntariamente se presenten a darlas en esta forma (Art. 633 inc. 1º CPC).
Cuando un testigo se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario
correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este
objeto.
Los tribunales de derecho podrán cometer esta diligencia al árbitro mismo asistido por un ministro
de fe (Art. 633 inc. Final CPC).
4. Diligencias fuera del lugar del juicio.
271
Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá
de acuerdo al procedimiento anterior, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda
al tribunal que deba conocer de las diligencias (Art. 634 CPC).
5. Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros.
Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a
cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.
No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero si lo hay y la mayoría
pronunciará resolución (art. 630 CPC).
En caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de
resoluciones, siempre que ellas no sean apelables, quedará sin efecto el compromiso si este es
voluntario. Si es forzoso, se procederá a nombrar nuevos árbitros.
Cuando pueda deducirse el recurso de apelación, cada opinión se estimará como resolución
distinta, y se elevarán los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de derecho
sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los árbitros. (Art. 631 CPC).
6. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 239 del C.O.T., contra una sentencia arbitral se pueden
interponer los recursos de apelación y casación para ante el tribunal que habría conocido de ellos si
se hubieren interpuesto en juicio ordinario, a menos que las partes siendo mayores de edad y libres
administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos o sometiéndolos también a
arbitraje en el instrumento del compromiso o acto posterior.
En consecuencia, en contra de la sentencia dictada por un árbitro de derecho de primera instancia
procede el recurso de apelación y casación en la forma, debiendo interponerse ante el mismo
para ser resuelto por el tribunal que habría conocido de él como si el proceso no se haya sometido a
compromiso.
Tratándose del recurso de casación en el fondo debemos tener presente que el artículo 767 del
C.P.C. establece que este procede solo en contra de sentencias inapelables dictadas por las Cortes
de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de
derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de
dichas Cortes.
Debemos tener presente que si el árbitro ha dictado la sentencia dentro del plazo del compromiso,
el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los recursos que ante
él se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso (Art. 235 inc. 4º del C.O.T.).
Con motivo de la dictación de una resolución por el árbitro de derecho procede el recurso de queja
si en ella se haya incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente en única instancia la Corte
de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso para
conocer de él conforme a lo establecido en la letra b) del Nº 2 del artículo 63 del Código Orgánico
de Tribunales, modificado por la Ley 19. 374.
7. Cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro de derecho.
Tratándose de las sentencias definitivas pronunciadas por árbitros es menester tener presente que
"el art. 635 del C.P.C. autoriza para ocurrir al árbitro que la dictó si no está vencido el plazo por
272
que fue nombrado o al tribunal ordinario correspondiente a elección del demandante, con el objeto
de obtener el cumplimiento de la sentencia. Pero si ese cumplimiento exige procedimientos de
apremios o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no
sean parte del compromiso, deberá acudirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.
“Se afirma, por ello, que el árbitro tiene una jurisdicción limitada, desprovista de imperio, por lo
cual carece de competencia para dictar mandamientos de ejecución.
“En consecuencia, la sentencia arbitral firme o que causa ejecutoria tiene mérito ejecutivo, pero no
ante el árbitro que la pronunció, sino ante el juez ordinario que corresponde."225
3º. EL PROCEDIMIENTO ANTE LOS ÁRBITROS ARBITRADORES.
1. Procedimiento.
En primer lugar, es menester tener presente que respecto de los árbitros arbitradores el legislador
ha dado primacía a la aplicación del principio formativo del procedimiento del orden consecutivo
convencional, puesto que ellos deben someterse para la tramitación del asunto al procedimiento que
las partes hubieren establecido en el acto del compromiso.
Al efecto se establece que los árbitros arbitradores no están obligados a guardar en sus
procedimientos y en sus fallos otras reglas que las partes hayan expresado en el acto constitutivo
del compromiso (Art. 636 inc. 1º C.P.C.).
En consecuencia, el árbitro arbitrador debe tramitar la causa de acuerdo con el procedimiento que
las partes le hubieren fijado en el acto del compromiso.
En segundo lugar, ante la falta de fijación de un procedimiento al arbitrador por las partes en el
acto del compromiso, debe aplicarse las normas mínimas de procedimiento establecidas en el
Párrafo 2º del Título VIII del Libro III del C.P.C.
Este procedimiento que establece el legislador ante la falta de regulación de él por las partes,
consiste en lo siguiente:
a. El árbitro arbitrador debe oír a todas las partes.
El artículo 637 establece que el arbitrador oirá a los interesados; cumpliéndose con ello dentro del
proceso con el principio de bilateralidad de la audiencia.
El árbitro arbitrador puede oír a los interesados por separado si no es posible reunirlos (Art 637 inc.
final).
b. El árbitro arbitrador debe recibir y agregar al proceso los instrumentos que las partes le
presenten.
El único trámite que se contempla con el carácter de esencial y obligatorio en relación con la
prueba consiste de acuerdo a lo prescrito en el artículo 637 del CPC en "recibir y agregar al proceso
los instrumentos que le presenten".
Facultativamente, el árbitro arbitrador puede "practicar las diligencias que estime necesarias para el
conocimiento de los hechos" de acuerdo a lo previsto en el artículo 637 del CPC, y "si cree
225 Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I Derecho Procesal Orgánico. Páginas 399 y 400.
Editorial Jurídica Conosur. Septiembre 1993.
273
necesario recibir la causa a prueba, decreta este trámite" conforme a lo establecido en el artículo
638.
En todo caso, es menester tener presente que al árbitro arbitrador se le aplican las normas sobre
apremio de los testigos y de las diligencias fuera del lugar del juicio mencionadas en los párrafos b.
3 y b. 4 conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 638 del CPC.
2. Para los árbitros arbitradores es facultativo designar un actuario.
Al efecto, el artículo 639 del C.P.C. establece que "el arbitrado practicará sólo o con la asistencia
de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de substanciación que decrete en el
juicio, y consignará por escrito los hechos que pasen ante él y cuyo testimonio le exijan los
interesados, si son necesarios para el fallo. "
En consecuencia, los arbitradores pueden actuar solos si lo estiman conveniente, sin necesidad de
designar actuario.
En todo caso, tratándose de la sentencia definitiva del arbitrador, ella debe ser autorizada por un
ministro de fe o por dos testigos en su defecto de acuerdo a lo establecido en el inciso final del
artículo 640 del CPC.
Las diligencias probatorias concernientes al juicio del compromiso que se practiquen ante los
tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos. (Art. 639 inc. Final del
CPC).
3. La sentencia del árbitro arbitrador.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 637 del CPC, el árbitro arbitrador debe dar su fallo en el
sentido que la prudencia y equidad le dicten.
El legislador teniendo presente que el arbitrador no debe fallar de acuerdo a derecho, sino que
según su prudencia y la equidad, ha modificado los requisitos que debe contener la sentencia
definitiva.
Al efecto, el artículo 640 del CPC establece que "la sentencia del arbitrador contendrá:
1º. La designación de las partes litigantes
2º. La enunciación breve de las peticiones sometidas por el demandante
3º. La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado
4º. Las razones de prudencia o de equidad que le sirven de fundamento a la sentencia; y
5º. La decisión del asunto controvertido.
La sentencia expresará, además, la fecha y el lugar en que se expide; llevará al pie la firma del
arbitrador, y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto. "
4. Dictación de la sentencia en caso de existir pluralidad de árbitros.
Si los árbitros arbitradores son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la
sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa.
No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero si lo hay y la mayoría
pronunciará resolución.
274
No pudiéndose obtener mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de
resoluciones, quedará sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelación. Habiendo lugar a
este recurso, se elevarán los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia para que resuelvan
como estimen conveniente sobre la cuestión que motiva el desacuerdo. (Art. 642 del CPC).
5. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en los artículos 239 del C.O.T. y 642 del C. P. C, contra una sentencia
de un árbitro arbitrador sólo habrá lugar al recurso de apelación cuando las partes, en el
instrumento en que constituyen el compromiso, expresan que se reservan ese recurso ante árbitros
del mismo carácter y designen las personas que han de desempeñar el cargo.
En consecuencia, en contra de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador de primera instancia
sólo procede el recurso de apelación cuando se haya reservado ese recurso en el compromiso ante
árbitros arbitradores de segunda instancia, designándose ellos en el acto del compromiso, debiendo
en tal caso interponerse el recurso ante el mismo arbitrador que dictó la sentencia de primera
instancia para ser resuelto por los árbitros arbitradores designados para la segunda instancia.
El recurso de casación en la forma procede en contra de la sentencia dictada por árbitros
arbitradores (Art. 239 del C.O.T.), aplicándose a su respecto las reglas generales contenidas en el
Libro III del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, debe tenerse presente que según lo establecido en el artículo 796 del CPC, en los
juicios seguidos ante árbitros arbitradores, son trámites esenciales los que las partes expresen en el
acto del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, sólo los comprendidos en los
números 1 (el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley) y 4 (la agregación de
los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento
legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan) del artículo 795 del CPC.
Finalmente, de acuerdo a lo resuelto acertadamente por nuestra Excma. Corte Suprema, la renuncia
que las partes hagan de los recursos no comprende al recurso de casación en la forma por las
causales de incompetencia y ultrapetita y al recurso de queja.
El recurso de casación en el fondo no procederá en caso alguno en contra de las sentencias de los
arbitradores de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artículo 239 del C.O.T.
Debemos tener presente que si el árbitro ha dictado la sentencia dentro del plazo del compromiso,
el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de los recursos que ante
él se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso (Art. 235 inc. 4º del C.O.T.).
También procede con motivo de la dictación de una resolución por el árbitro arbitrador el recurso
de queja, si en ella se ha incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente en única instancia
la Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso
para conocer de él conforme a lo establecido en la letra b) del Nº 2 del artículo 63 del Código
Orgánico de Tribunales, modificado por la Ley 19. 374.
6. Cumplimiento de la sentencia dictada por un árbitro arbitrador.
Tratándose de la ejecución de las sentencias pronunciadas por árbitros arbitradores el artículo 643
del C.P.C. hace aplicables las normas contenidas en el artículo 645 respecto de los árbitros de
derecho, por lo que nos remitimos a lo ya señalado a su respecto.
275
CAPITULO VIII. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO.
1. Reglamentación.
El procedimiento monitorio fue primeramente reconocido en nuestra legislación en el nuevo
sistema procesal penal, quien lo regula en el artículo 392 del Código Procesal Penal.
A continuación, se reguló el procedimiento monitorio en los artículos 496 a 502 del Código del
Trabajo.
En el Proyecto, se regula el proceso monitorio en el Titulo I del Libro V Procedimientos
Especiales, que comprende los artículos 539 a 550.
La única explicación que podemos dar para que no se encuentre consagrado en nuestra legislación
procesal civil un procedimiento monitorio obedece a la antigua data de nuestro Código de
Procedimiento Civil, puesto que semejante procedimiento se encuentra ya reconocido desde hace
mucho tiempo en la mayoría de las más importantes legislaciones civiles occidentales.
2. Terminología.
La expresión monitorio nos indica lo que sirve para avisar o amonestar según el Diccionario de
la Real Academia Española
En el ámbito jurídico, todo procedimiento monitorio conlleva una advertencia, aviso o
amonestación al deudor de parte del tribunal, a requerimiento de un acreedor, de pagar una suma
de dinero o ser ejecutado, a menos que exista una oposición dentro de un determinado plazo.
En el procedimiento monitorio nos encontramos con un procedimiento en el cual se invierten las
fases de un proceso, puesto que se inicia a petición de un acreedor con una resolución judicial
para que se requiera de pago al deudor, frente a la cual tendrá como único medio de impugnación
la oposición que éste formula, la cual le pone término por no haberse cumplido con el objetivo
de generar un titulo ejecutivo.
Es decir, es un proceso en el cual se ha pospuesto el contradictorio para una fase posterior al
pronunciamiento de una sentencia judicial, la que tiene un carácter además de carácter eventual,
y necesariamente vinculante y dependiente para que pueda llevarse a cabo la ejecución.
3. Concepto.
El procedimiento monitorio es aquel procedimiento declarativo en que por resolución judicial,
dictada conforme a una petición fundada previa de un acreedor, se efectúa un requerimiento a un
deudor para que pague una suma determinada, bajo apercibimiento que si no lo hace o formula
una oposición dentro de cierto plazo, se procederá a su cumplimiento conforme a las normas que
rigen la ejecución.
4. Fundamento y objetivo.
El fundamento del procedimiento monitorio es contemplar un mecanismo eficiente para brindar
una pronta solución a los conflictos en los cuales no exista una oposición que del deudor
justifique un inútil desgaste de la actividad jurisdiccional y, por otra parte, brindar una pronta y
efectiva tutela a quien persigue el cobro de sus créditos.
276
El objetivo del procedimiento monitorio es abrir las puertas a la ejecución, en caso que no exista
un pago u oposición por parte de un deudor al requerimiento formulado conforme a una
resolución judicial pronunciada según demanda del acreedor.
Como nos señala el insigne Couture, se trata de consagrar la máxima: Ni tanta economía que la
justicia sufra quebranto, ni tanta discusión que prolongue indefinidamente el día de la
justicia”226.
5.- Clasificación.
El procedimiento monitorio admite una serie de clasificaciones según la diversas formas que se
observen para su implementación.
5.1. Según la necesidad de contar con un antecedente documental.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimiento monitorio puro o sin base documental o
procedimiento monitorio documental.
Dicha clasificación obedece, como su nombre lo indica, según si es necesario para iniciar el
procedimiento acompañar o no un documento por parte del acreedor a su petición para que el
tribunal de inicio al procedimiento monitorio, pronunciando la resolución judicial que permite
efectuar el requerimiento de pago al deudor.
En nuestro Proyecto, se pueda dar inicio al procedimiento monitorio sin acompañar documento
alguno, en cuyo caso tiene un tope de 500 UTM (art. 539 N°3.) o con un titulo de crédito o en
documento que dé cuenta de una obligación de hacer, en cuyo caso no hay límite de cuantía.(art.
539 inc. final)
5.2.- Según si se establece para su procedencia una limite de cuantía respecto de la suma
que se pretende cobrar.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios sin limite de cuantía o con
limite de cuantía.
En el Proyecto, los procedimiento monitorios puros o sin base documental tienen limite de
cuantía de 500 UTM y los procedimientos monitorios con base documental en titulo de crédito o
en documento que dé cuenta de una obligación de hacer no tienen límite de cuantía.(art. 539)
5.3. Según si se establece una o varias oportunidades para que el deudor se oponga al
requerimiento que se formula en el procedimiento monitorio.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios de una fase en que existe
una sola oportunidad para que el deudor formule su oposición o procedimiento monitorio de
varias fases en que se contempla más de una oportunidad para que el deudor formule su
oposición.227
En el Proyecto, se contempla un procedimiento monitorio de una fase conforme a lo previsto en
su art. 545.
5.4.- Según si permiten el cobro de todo tipo de obligaciones de dar o hacer o solo de
obligaciones dinerarias.
226 Couture Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal civil.Pág.172. Ediciones Depalma. 1981. Buenos Aires
227 Véase Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Págs 147 y sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile.
277
En el Proyecto, los procedimiento monitorios puros o sin base documental tienen limite de
cuantía de 500 UTM y persiguen cobro de obligaciones de dar y los procedimientos monitorios
con base documental en titulo de crédito o en documento que dé cuenta de una obligación de
hacer no tienen límite de cuantía, y pueden perseguir obligaciones de dar y hacer.(art. 539)
5.5.- Según el órgano encargado de conocer del procedimiento monitorio.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios radicados ante órganos
jurisdiccionales o autoridad administrativa.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, el procedimiento monitorio se radica desde su inicio ante
el órgano jurisdiccional al ser éste quien debe dictar la resolución que acoge la demanda,
ordenado que se requiera de pago al deudor.
5.6.- De acuerdo a la forma de regular el plazo para que se formule la oposición.
Desde este punto de vista se clasifican en procedimientos monitorios con plazos fijos
establecidos por el legislador para formular el deudor su oposición o procedimientos monitorios
con plazos flexibles, siendo el tribunal dentro de esos parámetros preestablecidos quien
determina el plazo para la oposición.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, nuestro procedimiento monitorio es de plazo fijo para
formular la oposición, siendo el término de 15 días dentro del cual debe proceder a formularla o
efectuar el pago de la obligación.
5.7.- De acuerdo a si se acepta o no oposición parcial.
En el Proyecto, conforme a su art. 544, tratándose de obligaciones dinerarias se admite el pago
parcial, en cuyo caso se continúa adelante con el procedimiento respecto de la parte no
solucionada.
5.8.- De acuerdo a si permite o no que se aplique el procedimiento monitorio para el cobro
de diversas obligaciones por una pluralidad de acreedores..
En el Proyecto, conforme al inciso final de su art. 541, en nuestro procedimiento monitorio no se
admite el ejercicio conjunto de acciones que regulan los artículos 51 y sgtes por diversas
obligaciones en contra de distintos deudores.
5.9.- De acuerdo a si permite o no que se aplique el procedimiento monitorio respecto de
uno o de varios deudores.
En el Proyecto, conforme al inciso final de su art. 544, nuestro procedimiento monitorio admite
que se proceda contra varios deudores, en cuyo caso el plazo para formular la oposición será
común y correrá hasta el vencimiento del plazo de mayor extensión que tuviere alguno de los
deudores de conformidad a la fecha y lugar de su notificación.
5.10.- De acuerdo a su aplicación de carácter obligatorio o voluntaria o facultativa.
La aplicación del procedimiento monitorio es facultativo, por lo que el acreedor puede demandar
el cobro de su obligación directamente en un juicio declarativo ordinario o sumario, sin que
necesariamente haya debido demandar previamente dicha obligación en un procedimiento
monitorio.
278
Si se declara la inadmisibilidad de la demanda monitoria conforme al art. 541 o se formulare una
oposición que impidiere continuar adelante con el procedimiento conforme al art. 542, puede el
actor presentar posteriormente su demanda en un juicio declarativo.
5.11.- De acuerdo a la vinculación de la oposición con el juicio declarativo posterior.
En el Proyecto, conforme al inciso segundo del artículo 542, la oposición del deudor termina con
el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el procedimiento declarativo posterior que
iniciare el actor, puesto que no podrá discutirse en él sobre otras cuestiones diversas a la
existencia de la obligación y a las alegaciones y excepciones planteadas por el deudor en el
procedimiento monitorio.
5.12 De acuerdo a si se necesita o no asistencia letrada para requerir su aplicación.
En el Proyecto, conforme al inciso primero del artículo 540, se requiere la intervención de
letrado, puesto que la demanda debe ser firmada por el acreedor y el letrado conforme a lo
contemplado en el N° 7 de art 253, al cual se remite el artículo anterior.
6. Características.
Respecto del procedimiento monitorio contemplado en el Proyecto podemos señalar la
concurrencia de las siguientes características:
6.1. Es un procedimiento especial, de aplicación general.
El procedimiento monitorio es un procedimiento especial y como tal se encuentra regulado en el
Titulo I del Libro V De los procedimientos especiales.
No obstante, dicho procedimiento tiene una aplicación general respecto de todas las obligaciones
en las cuales se reúnan las condiciones previstas en el artículo 539 del Proyecto.
6.2.
Es un procedimiento declarativo de condena y no de ejecución.
El procedimiento monitorio se caracteriza porque no contempla para su inicio la existencia de un
titulo ejecutivo respeto de la obligación que persigue su cobro, sino que persigue como finalidad
que durante su transcurso se pueda arribar a semejante objetivo.
El procedimiento monitorio persigue que la declaración que se emite en la sentencia que da lugar
a la demanda ejecutiva y da lugar al requerimiento de cobro de lugar a una ejecución si es que no
se produce el pago o la oposición.
Además, claramente no es un procedimiento ejecutivo, porque en él no se pueden realizar actos
de apremio en contra del deudor, como el embargo.
En consecuencia, siendo un procedimiento declarativo el acreedor puede solicitar que se decreten
medidas cautelares para brindar tutela al cumplimiento de su crédito.
6.3. Es un procedimiento de aplicación voluntaria para el acreedor, respecto de otros
procedimientos declarativos.
La aplicación del procedimiento monitorio es facultativa, por lo que el acreedor puede demandar
el cobro de su obligación directamente en un juicio declarativo ordinario o sumario, sin que
279
necesariamente haya debido demandar previamente dicha obligación en un procedimiento
monitorio.
Si se declara la inadmisibilidad de la demanda monitoria conforme al art. 541 o se formulare una
oposición que impidiere continuar adelante con el procedimiento conforme al art. 542, puede el
actor presentar posteriormente su demanda en un juicio declarativo ordinario o sumario.
6.4.
Es un procedimiento que se conoce en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
En el Proyecto, conforme a su art. 542, el procedimiento monitorio se radica desde su inicio ante
el órgano jurisdiccional al contemplar una fase de conocimiento respecto de la demanda
monitoria, que concluye con la resolución que debe pronunciar el tribunal acogiendo la demanda,
ordenando que se requiera de pago al deudor.
6.5.
Es un procedimiento escrito y concentrado, que no contempla fase probatoria.
Todas los trámites esenciales del procedimiento monitorio deben ser realizados por escrito, como
lo son en orden cronológico, la demanda monitoria (art. 540), la sentencia que admite la
demanda monitoria (art. 542) y la oposición del deudor (art.545).
Debemos tener presente que la oposición del deudor termina con el procedimiento monitorio.
(art. 548), debiendo demandarse en un procedimiento declarativo posterior.
Por ello, en el proceso monitorio, no se contempla su tramitación por audiencia en preparación o
de juicio como acontece en los procedimientos orales.
Solo cabria contemplar excepcionalmente la realización de una audiencia para recibir la prueba
para los efectos de resolver las excepciones procesales( art. 545) o la falsedad del título
acompañado(art. 547), las que se tramitan como incidente fuera de audiencia. Si dichas
excepciones son rechazadas se dará lugar a la ejecución.
6.6.
Es un procedimiento que se inicia con una demanda del acreedor, que debe tener
en algunos casos una base documental como presupuesto de admisibilidad.
Conforme al principio dispositivo, que inspira al Proyecto según su artículo 2°228, el
procedimiento monitorio solo puede comenzar por una demanda que debe presentar el actor
dando cumplimiento a los requisitos previstos en el art.540 del Proyecto, dentro de la cuantía de
500 UTM prevista por el legislador, a menso de contar con un titulo ejecutivo o documento que
de cuenta de la obligación de suscribir un documento o la constitución de una obligación, el que
deberá ser acompañado a la demanda.
En consecuencia, la aplicación del procedimiento monitorio se encuentra sujeta a la voluntad del
acreedor y en la medida que se materialice esa demanda en un escrito en el cual se de
cumplimiento a los requisitos legales, bajo apercibimiento de ser declarada inadmisible en los
términos contemplados en el art. 541 del Proyecto.
6.7.
Es un procedimiento que comienza con la dictación de la sentencia, contemplando
la reversión de la defensa del deudor para una fase eventual y posterior, de carácter
vinculante en cuanto a la suerte del proceso monitorio.
228 Véase Davor Harasic y Cristian Maturana. Principios Generales en el Código Procesal Civil. Revista de
Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Págs.188 y
sgtes.Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.
280
El tribunal, frente a la demanda monitoria que cumple con los requisitos legales, en especial su
fundamente en cuanto a la precisión de la deuda, debe pronunciar una sentencia acogiendo la
demanda y ordenando que se requiera de pago al deudor para que en el plazo de 15 días cumpla
con la obligación, más los interés y costas.
Frente a la sentencia, no se contempla la defensa del deudor, sino que ella se revierte y pospone
para luego de haber sido requerido de pago.(art. 542), la que debrá ser efectuada siempre en
forma personal o personal subsidiaria.(Art.541).
La fase de defensa será eventual en el proceso, puesto que existirá solo si el deudor la hace valer
en el término previsto por el legislador (art. 545), pero vinculante en cuanto al desarrollo del
mismo, puesto que por regla general la oposición pone término al proceso. (art.548)
6.8.
Genera un titulo ejecutivo en caso que el deudor no pague o se oponga dentro del
plazo legal.
El apercibimiento luego de formulado el requerimiento es que si no paga el deudor o formula
oposición dentro de plazo, por el solo ministerio de la ley la resolución tendrá la fuerza de
sentencia definitiva firme y servirá de titulo suficiente a la ejecución según el inciso 2° del art.
542.
6.9.
La oposición del deudor en el procedimiento monitorio limita la defensa que puede
efectuar en el procedimiento declarativo posterior que inicie el acreedor.
En el Proyecto, conforme al inciso segundo del artículo 542, la oposición del deudor termina con
el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el procedimiento declarativo posterior que
iniciare el actor, puesto que no podrá discutirse en él sobre otras cuestiones diversas a la
existencia de la obligación y a las alegaciones y excepciones planteadas por el deudor en el
procedimiento monitorio
6.10.
Es un procedimiento que da cumplimiento al debido proceso.
Se ha cuestionado por algunos la existencia de un debido proceso en el proceso monitorio en
cuanto no estaríamos en presencia de una igualdad de las partes, un procedimiento que
contemple una defensa efectiva del demandado, en que se pronuncie una sentencia que cumpla
con los requisitos legales y en que el deudor posea la garantía de un proceso impugnatorio229.
Nosotros pensamos, coincidiendo con la mayoría de la doctrina que en el proceso monitorio se
da cumplimiento a todas las garantías para sostener la existencia de un debido proceso.230.
En primer lugar, no existe un atentado en contra de la igualdad de las partes, porque a ambas se
les reconocen oportunidades para hacer valer sus derechos en el proceso monitorio según la
particular condición de acreedor y deudor que ostentan.
En segundo lugar, en el procedimiento monitorio existe para el deudor la posibilidad de una
defensa, en forma revertida eso sí en cuanto a su ubicación dentro del proceso, pero muy efectiva
229 Véase Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Págs 278 y sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile y
Patricio Hernández Jara. Procedimiento monitorio laboral. Págs 367 y sgtes. Librotecnia 2012.
230 Véase Raúl Montero. El procedimiento monitorio en el proyecto de Código Procesal Civil Chileno. Revista de
Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Págs.539 y
sgtes. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012 y Felipe Rayo. Proceso Monitorio civil. Págs 276 y
sgtes. Editorial Metropolitana.2012. Santiago Chile y Patricio Hernández Jara. Procedimiento monitorio
laboral.Págs 367 y sgtes. Librotecnia 2012.
281
y vinculante, puesto que si ella se hace valer oportunamente dentro del proceso conduce a su
término.
La preclusión de la posibilidad de ejercer otras defensas con posterioridad en otro proceso
declarativo posterior, no es más que una aplicación de la concentración y preclusión que rigen en
el proceso.
En tercer lugar, la sentencia cumple con todos los requisitos legales, y la existencia de prueba en
procesos regidos por el principio dispositivo solo es posible en la medida en que ella sea ofrecida
por las partes y guarde vinculación con las defensas hechas valer oportunamente en el proceso,
requiriéndose de una valoración solo en la medida en que lo anterior hubiere acontecido en
forma no extemporánea y de manera pertinente, lo que como hemos visto no ocurre en caso de
rebeldía del deudor en el procedimiento monitorio.
Finalmente, lo que cabe de contemplar frente a la sentencia más que recursos son medios de
impugnación de la misma, siendo la oposición del deudor el medio más efectivo de hacer valer
una impugnación, desde el momento en que ella pone término al procedimiento monitorio.
Por ello, como nos señala Raúl Montero, estimamos que el procedimiento monitorio constituye
un eficiente mecanismo de tutela judicial, desde que una parte no puede verse perjudicada
jurídica y materialmente por la inactividad de la otra, de forma que recibe en éste, un adecuado
tratamiento. Así la inactividad del requerido adquiere relevancia en beneficio del requirente, ya
que habiendo tenido el primero la posibilidad de ser oído, no lo hizo, cuestión que justifica el
otorgamiento al acreedor de acceso a la ejecución.”231
7. Procedimiento.
1. Demanda.
La demanda se debe interponer por escrito en el proecso monitorio y contener las menciones 540 del
Proyecto, cumpliéndose con los presupuestos del art. 539, y acompañando los documentos pertinentes
que le sirven de fundamento.
3.
Admisiblidad.
El tribunal debe ejercer control de admisibilidad respecto de la demanda monitoria, declarando
inadmisible la que no cumpla con los presupuestos y requisitos de forma. En contra de la resolución
que declara la inadmisibilidad solo es procedente el recurso de reposición.(art. 541)
3.- Resolución.
Si la demanda monitoria cumple con los presupuestos y requisitos de forma, el tribunal debe dictar una
sentencia acogiendo la demanda, ordenando que se requiera de pago al deudor para que en el plazo de
15 días cumpla la obligación, más los intereses y costas, bajo apercibimiento que si no paga o formula
oposición se le tendrá condenado al pago de la obligación, teniendo para tal efecto la resolución la
fuerza de sentencia definitiva forma y servir de titulo suficiente para la ejecución.(art. 542)
4.- Notificación.
231 Véase Raúl Montero. El procedimiento monitorio en el proyecto de Código Procesal Civil Chileno. Revista de
Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pág.543 Abeledo
Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012
282
La notificación requerimiento de pago debe hacer personalmente o por notificación personal
subsidiaria, teniéndosele una vez practicada requerido de pago por el solo ministerio de la
ley.(Art.543)
5.- Termino de emplazamiento.
El término de emplazamiento es de 15 días, contados desde la notificación de la demanda y resolución
recaída en ella, en la cual deberá constar la suma por la cual se formula el requerimiento
Si fueren varios los demandados, el plazo será común y correrá hasta el vencimiento del plazo de
mayor extensión que tuviere alguno de los deudores de conformidad a la fecha y lugar de
notificación.(art.545 inc. 2)
6.- Actitudes del deudor dentro del término de emplazamiento.
El deudor dentro del término de emplazamiento puede adoptar las siguientes actitudes:
6.1. Pagar.
Si el deudor dentro del término legal paga la totalidad de la deuda, comprendiendo intereses y costas,
terminará el procedimiento monitorio. Si el pago es parcial, se seguirá adelante por el saldo insoluto.
6.2. No comparecer.
En tal caso operara por el solo ministerio de la ley el apercibimiento legal, y la resolución que acogió
la demanda monitoria hará las veces de sentencia definitiva condenatoria y servirá de titulo suficiente
para la ejecución
6.3. Comparecer formulando oposición.
El deudor puede formular oposición dentro del término de emplazamiento en la forma prevista en el
artículo 545.
Las defensas que el deudor puede hacer valer en su escrito de oposición son las siguientes:
a.- Las excepciones procesales, las que se tramitarán como incidente fuera de audiencia, y si son
rechazadas hará que el procedimiento continúe como si no se hubiere formulado oposición.
Si las excepciones son acogidas, pueden ser subsanadas si es posible, ordenar que se remitan los
antecedentes al tribunal competente si se trata de la incompetencia del tribunal, o pondrá término al
procedimiento si pudiere actuarse conforme a las dos situaciones anteriores.(Art. 546)
Si además de las excepciones procesales si hicieren valer otras excepciones, se declara terminado el
procedimiento monitorio, quedando sin efecto la resolución que hubiere acogido la demanda.(art. 548
inc. 1).
b.- La excepción de falsedad del título, se tramita como incidente y si es rechazada la tacha de
falsedad, el procedimiento continuará como si no se hubiere formulado oposición-(art.547)
c.- Excepciones de fondo, si se cumple con los requisitos de art. 545, se declara terminado el
procedimiento monitorio, quedando sin efecto la resolución que hubiere acogido la demanda.
283
La oposición del deudor termina con el procedimiento monitorio, pero limita su defensa en el
procedimiento declarativo posterior que iniciare el actor, puesto que no podrá discutirse en él sobre
otras cuestiones diversas a la existencia de la obligación y a las alegaciones y excepciones
planteadas por el deudor en el procedimiento monitorio
7.- Recursos.
Solo es apelable la resolución que se pronuncia acerca de la oposición del deudor.(Art. 550)
284
CUARTA PARTE. EL JUICIO EJECUTIVO
CAPITULO PRIMERO: GENERALIDADES
I. INTRODUCCION.
a.- Generalidades.
El ejercicio de la función jurisdiccional comprende las tres etapas o momentos de conocimiento,
fallo y ejecución de lo juzgado de acuerdo a lo previsto en los artículos 76 de la Constitución
Política de la República (en adelante, CPR), y 1º del Código Orgánico de Tribunales (en adelante,
C.O.T.).
Los dos primeras fases o etapas de conocimiento y fallo del ejercicio de la jurisdicción se
contemplan en todo procedimiento, sea éste meramente declarativo, constitutivo, de condena o
cautelar; y se desarrollan en los períodos de conocimiento, prueba y fallo comprendidas en todo
procedimiento.
La tercera fase de la jurisdicción correspondiente a la ejecución de lo juzgado no siempre debe
concurrir, puesto que no es necesario ejercer la acción de cosa juzgada respecto de las sentencias
meramente declarativas y de las constitutivas, dado que éstas por su sola dictación operan sus
efectos sin necesidad de una ejecución forzada; y en el caso de las de condena no siempre será
necesario requerir su cumplimiento compulsivo, puesto que el demandado puede cumplir
voluntariamente la prestación contenida en el fallo del tribunal, sin necesidad de iniciar en ese caso
un nuevo procedimiento ejecutivo para cumplir lo resuelto.
Además, resulta conveniente tener presente como nos señala Manuel Egidio Ballesteros que “la
atribución de hacer ejecutar lo juzgado no es propia científicamente hablando de los tribunales de
justicia. El rol esencial del tribunal es juzgar. La sentencia, en cuanto pone fin a la controversia de
las partes i fija sus derechos, corresponde al fin de la institución judicial i en interés de la sociedad
se confiere a la sentencia un valor eminente, una fuerza invencible, que consiste en la autoridad de
cosa juzgada. Una vez dictado su fallo, la misión natural del juez queda cumplida, su jurisdicción
debiera terminar i agotarse sus poderes. Es al poder ejecutivo a quien propiamente corresponde la
ejecución de la sentencia i darle la fuerza de un mandato de la autoridad pública. Así, en muchos
pueblos la ejecución de una decisión judicial está confiada a los ajentes de la administración. En
Chile, como en otros países, se ha adoptado un sistema diferente, dando a los tribunales mismos la
autoridad suficiente para hacer ejecutar sus decisiones; pero al ejercitar esta atribución el juez
desempeña propiamente una delegación especial de la autoridad ejecutiva, distinta del poder
judicial que, por su naturaleza, debiera limitarse a dictar sentencias declarando derechos.”232
En la actualidad, respecto de la fase de ejecución deberíamos distinguir la realización de los actos
que no son de naturaleza jurisdiccional, como lo es el apoderamiento e investigación de bienes, las
notificaciones, el embargo, administración y liquidación de bienes, todos los cuales no revisten
naturaleza jurisdiccional y que por ello podría ser encomendados a terceros como ocurre con el
Oficial de Ejecución en muchos países europeos, y por otra parte, dictar las resoluciones para
resolver las cuestiones jurídicas que pueden presentarse al respecto en caso de oposición o
afectación indebida de derechos, como sería conocer y resolver las oposiciones del ejecutado,
decretar fuerza pública, disponer el embargo en caso de oposición, resolver las tercerías, etc.
232 Ballesteros, Manuel Egidio. La lei de organización i atribuciones de los tribunales de Chile. Pág 12.Imprenta
Nacional.1890 Santiago. Chile.
285
En el Proyecto se sigue esta última línea regulando en sus Libros Cuarto (arts. 417 a 538) un juicio
ejecutivo en que se radica fundamentalmente en los jueces todas las cuestiones de carácter
jurisdiccional como las antes señaladas que requieren ser resueltas por medio de una resolución
judicial, y se encomienda a los oficiales de ejecución la realización de todas las labores
administrativas en forma directa o a través de terceros, como los martilleros, todo que dice relación
con el proceso de administración y liquidación de bienes, debiéndose acudir siempre a los jueces
para disponer de la fuerza pública.233
La adecuada solución de la fase de administración y liquidación de bienes resulta trascendental
para la eficiencia del funcionamiento de los tribunales, puesto que en la actualidad el ingreso de
asuntos dice relación en más del 90% a causas sobre gestiones preparatorias y demandas ejecutivas.
Todo lo relativo a gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para generar o complementar un título
ejecutivo desaparecen, puesto que ellas en el Proyecto deben ser tramitadas en un procedimiento
monitorio, actualmente inexistente en el proceso civil y a cuyas características nos hemos
someramente referido con anterioridad.
La otra fase, relativa a la administración y liquidación de bienes deberán ser ejecutadas por terceros
denominados oficiales de ejecución, si es que no deseamos que los jueces intervengan en materias
que no revisten ningún carácter jurisdiccional si no son cuestionadas como lo son las notificaciones
al deudor, embargo, retiro de bienes, administración de bienes, liquidaciones de bienes y pago de
deudas, en las que si no se suscita oposición o no es necesario acudir a la fuerza pública no se
justifica la intervención de nuestros jueces. En todo caso, todas esas actuaciones se encuentran
sujetas al control de los tribunales, pudiendo las partes acudir ante ellos para reclamar de los actos
de los oficiales de ejecución que atenten en contra de sus derechos.
Debemos hacer presente que la mayoría de los países de Europa contemplan en la actualidad la
existencia de oficiales de ejecución, de diversas características en cuanto a su naturaleza y
funcionamiento, pero no a jueces encargados de las labores de ejecución.
Haciendo un símil, sería como si nuestros jueces fueran los gendarmes para hacerse cargo del
cumplimiento de las penas privativas o restrictivas de libertad en el proceso penal, en lugar de ser
como órganos jurisdiccionales los garantes permanentes de que la ejecución se lleve a cabo con el
uso de la fuerza y en las condiciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico para brindar a las
personas siempre una pronta y efectiva tutela en sus derechos.
Si nuestra política pública en materia judicial ha sido que los órganos jurisdiccionales no se hagan
cargo de labores administrativas, como se ha caracterizado la trascendente función de investigar en
el nuevo sistema procesal penal, creemos que llegó la hora de continuar con esa política respecto de
las labores de administración y liquidación de bienes en la fase de ejecución civil que no reviste en
su esencia aquella naturaleza jurisdiccional.
No resulta eficiente para una ejecución que no se contemple en la actualidad ninguna fase de
investigación de bienes, como por otra parte, resulta necesario reconocer que los bienes se liquidan
en mejor forma en el mercado que en el actual sistema contemplado en nuestro sistema
judicializado de ejecución, favoreciéndose con la implementación de aquellas medidas a todas las
partes del mismo.
233 Véase Matías Insunza Tagle. El oficial de ejecución en Chile: Una reforma necesaria en Revista de Derecho
Procesal. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Págs 509 y sgtes. 2012. Abeledo Perrot y Thomson Reuters. y
Macarena Vargas Pavez. Reflexiones en torno a las figura del oficial de ejecución en el proyecto de reforma a la
justicia civil chilena. Págs 471y sgtes. En Justicia civil y comercial: Una reforma ¿cercana? Editor Francisco Javier
Leturia. Universidad Católica de chile y otros .Mayo 2011
286
Finalmente, sistémicamente no resulta viable el establecimiento de juicios orales si queremos que
nuestros jueces estén más dedicados a tramitar las fases administrativas de los juicios ejecutivos
que las audiencias que son necesarias para dictar las sentencias que configuran el sello indeleble de
lo que importa verdaderamente administrar justicia en un mundo moderno.
Efectuadas esas breves precisiones previas, nos haremos cargo a continuación sólo del tratamiento
de la ejecución dentro de nuestro C.P.C.
B.- EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES PRONUNCIADAS POR
TRIBUNALES EXTRANJEROS.234-235
a.- Generalidades.
Las sentencias, como emanación del ejercicio de la función jurisdiccional, poseen validez y eficacia
limitadas al territorio del Estado en que se pronuncian.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, están concordes en
el hecho de que los fallos y sentencias extranjeras pueden ejecutarse y reconocerse en Estados
distintos a aquellos de donde provienen por razones prácticas evidentes: con tal de eludir sus
efectos, cualquiera de los interesados escaparía al resultado adverso de una sentencia saliendo del
territorio del Estado en donde se produjo la decisión.
A fin de evitar fraudes ostensibles es que se acepta unánimemente la posibilidad de reconocer y
ejecutar resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.
Es necesario tener presente que no toda sentencia puede ser ejecutada, sino que sólo las sentencias
condenatorias o las sentencias declarativas y constitutivas con elementos condenatorios. "La
práctica de someter las sentencias (simplemente) declarativas y las constitutivas extranjeras al
procedimiento del exequátur es equivocada y contraria a texto legal expreso, ya que ese
procedimiento sólo procede para las sentencias condenatorias, las únicas susceptibles de ejecución,
y las otras sentencias deben ser reconocidas sin necesidad de exequátur pues no se ejecutan, sólo se
reconocen".236
b.- Concepto de Exequatur.
Es el acto jurídico procesal, emanado de la Corte Suprema, por el cual se autoriza a cumplir una
sentencia ejecutoriada pronunciada en el extranjero.
c.- Tribunal competente.
Es competente para conocer del asunto la Corte Suprema en Sala (art. 247 C.P.C. y 98 N° 10
C.O.T.).
234 Vid. sobre esta materia. Prof. Jaime Navarrete Barrueto. Derecho Internacional Privado: Parte Especial. Separata
1985. Pagina 9 , siguientes; Aldo Monsálvez M. "Del cumplimiento en Chile de resoluciones pronunciadas por
tribunales extranjeros". Memoria U.C., Ed. Andrés Bello 1973. Mario P. Chassignolle R. "La sentencia extranjera, la
cosa juzgada y el exequátur". Memoria U. de Chile. 1986. Obras especializadas de Derecho Internacional Privado y de
Derecho Procesal.
235 Esta materia se encuentra esencialmente basado en lo señalado por Eduardo Morales Robles. Explicaciones de
Derecho Procesal. Tomo II. Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la cátedra de Derecho
Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera Ruiz.Pags 264 a 270
236 Navarrete Op. Cit. Pág ii (prefacio).
287
Si la solicitud de cumplimiento de sentencia es de un asunto civil, le corresponde conocer del
exequatur a la Primera Sala o Sala civil según el auto acordado de 26 de diciembre de 2014 (Acta
233-2014).
d.- Reglas sobre la concesión del exequátur.
Nuestro legislador procesal ha estructurado el sistema del exequátur partiendo de la existencia de
tratados sobre la materia, a falta de éstos, por el principio de la reciprocidad, y, en su inexistencia, a
las normas sobre regularidad internacional.
e.- Primera regla: Existencia de tratados.
El artículo 242 C.P.C. nos señala que las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en
Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos
tratados.
Los tratados sólo producen efectos entre los sujetos de Derecho Internacional que los suscriben y
ratifican, no siendo oponibles a los que no lo son o no lo han hecho. Resulta lógico, entonces, suponer
que se aplicará un tratado cuando sean partes tanto nuestro país como el Estado del que emana la
resolución judicial.
Ese tratado debe regular los efectos extraterritoriales de los fallos o sentencias judiciales.
Es necesario tener presente que no basta suscribir un tratado para que éste produzca todos sus
efectos, ya que para ello habrán de cumplirse todos los requisitos que el Derecho interno de cada
Estado determine. En nuestro país es necesario que se ratifique el acuerdo internacional y, para que
surta efectos, que se publique en el Diario Oficial como ley de la República.
Ejemplo de tratados sobre ejecución de resoluciones judiciales vigentes en nuestra legislación son:
1°) La Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbítrales
extranjeras;
2) La Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros.
3) La Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares; etc. (131)
f) Segunda regla: Reciprocidad.
Este principio recibe aplicación solo cuando no existe un tratado bilateral o multilateral que
regule la materia.
Nuestro Código consagra el principio de la reciprocidad en términos positivos y negativos.
En términos positivos, nos señala en el artículo 243 que si no existen tratados relativos a esta
materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se
dé a los fallos pronunciados en Chile.
Por otra parte, consagrando el principio de reciprocidad en términos negativos, nos señala el
artículo 244 que si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de
los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile.
288
Se ha discutido en nuestra doctrina qué tipo de reciprocidad acepta nuestro Código. Si la
reciprocidad legal, o sea, aquella fundada y protegida por la ley; si la reciprocidad de hecho, esto
es, "el tratamiento que la jurisprudencia extranjera (de acuerdo a la ley, colmando una laguna o
en contra de la misma) da a las sentencias nacionales"237; o si ambas.
El legislador nacional no distingue qué sistema prefiere, por lo que, se ha fallado, comprende a
ambos.
El fundamento del Principio de la Reciprocidad es muy simple: se trata de dar un tratamiento
igual a una situación frente a circunstancias similares.
g) . Tercera
regla: Regularidad internacional.-
Este sistema consiste, lisa y llanamente, en que la Corte Suprema, a falta de las dos reglas
anteriores, analice, examine y estudie el fallo extranjero a la luz de ciertos principios básicos. En
esta sede, nuestra legislación dista mucho de otras más avanzadas, ya que el examen que el
tribunal realiza no mira al fondo del asunto debatido entre partes o al interés del solicitante, sino
que a meros aspectos formales o de fondo generales, de acuerdo a la materia.
Señala el artículo 245 C.P.C.: "En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres
artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza
que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias
siguientes:
1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en
consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación
del juicio;"
El precepto limita la congruencia con las normas chilenas a las leyes sustantivas o de fondo. No
interesa el procedimiento que en el Estado extranjero se utilizó para la tramitación del asunto y la
obtención de la resolución. El procedimiento se rige por las normas del Estado del que emana la
resolución (lex locus regit actum).
Dentro de las leyes sustantivas se comprende a las de derecho público y a las de derecho privado,
pero de orden público nacional, v.gr., las normas sobre Derecho de Familia.
2º Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;
Se opondrían en el caso de que el asunto fallado en el extranjero verse sobre una materia que, de
acuerdo a las leyes nacionales, debió ser conocido por tribunales chilenos. Así, v.gr.', se opone a
la jurisdicción nacional la resolución que concede la posesión efectiva en Alemania cuando el
último domicilio del causante era Quilpué.
3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la
acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus
medios de defensa."
Este numeral sufrió una importante modificación. En efecto, antes de la dictación del D.L. 2.349
una resolución extranjera no se podía ejecutar si había sido dictada en rebeldía de la parte en
contra de la que se invoca. Después de la promulgación y publicación de esa ley, basta con que
el ejecutado hubiera sido debidamente emplazado, sin importar para nada si comparecía o no al
juicio para solicitarse su cumplimiento. Es necesario destacar que el futuro ejecutado puede
237 Werner Godschmidt, citado por Aldo Monsálvez M., op. cit. .100
289
probar que estuvo impedido de hacer valer sus medios de defensa por otros motivos, v.gr., caso
fortuito o fuerza mayor. En tal circunstancia, la sentencia no podrá cumplirse.
4 Que estén ejecutoriadas en conformidad del país en que hayan sido pronunciadas".
Esta no es más que una manifestación del N 1 de este artículo, ya que la ley que establece
cuándo una resolución se encuentra firme o ejecutoriada es una ley procesal, y ésta es la del país
en que se dicto la resolución que se trata de cumplir (lex locus regit actum).
No comprenden las sentencias que causan ejecutoria, las que presentan un marcado carácter
eventual.
h). Procedimiento de exequátur en negocios contenciosos.
El procedimiento es bastante sencillo:
a) Debe presentarse una solicitud ante la Corte Suprema, acompañando una copia legalizada o
apostillada del fallo que se trata de ejecutar.
La sentencia es un instrumento público, por consiguiente, para que se pueda hacer valer en este
carácter en un procedimiento es menester que sea debidamente legalizada (Artículo 17, inciso 1
C.C. en relación con el artículo 345 C.P.C.) o apostillada (art. 345 bis CPC).
La solicitud, además, debe cumplir con las normas comunes a todo escrito y con las reglas de
comparecencia en juicio (Ley 18.120).
En caso de ser necesario, además del documento legalizado, debe acompañarse la
correspondiente traducción.
b) La resolución del tribunal será "traslado", acto jurídico procesal que, por ser el primero del
procedimiento, debe notificarse personalmente: "En los casos de jurisdicción contenciosa, se
dará conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecución, la cual tendrá para
exponer lo que estime conveniente un término igual al de emplazamiento para contestar
demandas" (Artículo 248, inciso 1 C.P.C.)
c) La parte contra quien se pide la ejecución puede contestar la presentación o no hacer nada: "Con
la contestación de la parte o en su rebeldía, y con previa audiencia del ministerio publico, el tribunal
declarará si debe o no darse cumplimiento a la resolución" (Artículo 248, inciso 2, del CPC).
Señala el artículo 250 que "si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término de prueba antes
de resolver en la forma y por el tiempo que este Código establece para los incidentes". Pasado este
"probatorio", el tribunal debe fallar.
i) Procedimiento de exequátur en negocios no contenciosos.
En principio se siguen las mismas normas vistas para los negocios contenciosos, pero no se
confiere traslado a la parte contra quien se quiere ejecutar la resolución, ya que esta no existe. Lo
que sí es necesario hacer es dar audiencia al Ministro Público, o sea, al Fiscal de la Corte: "En los
asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la audiencia del ministerio
público" (Artículo 249 C.P.C.).
El tribunal, si lo estima conveniente, puede abrir un termino probatorio, en la forma y por el tiempo
del probatorio en los incidentes (artículo 250). Después debe fallar.
290
j). Procedimiento de exequátur en sentencias arbitrales.
Existe un trámite o requisito adicional que cumplir en esta materia y es el visto bueno u otro signo
de aprobación emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.
Esto, porque es la única forma de constatar su autenticidad y demostrar su fuerza ejecutiva
(eficacia) (Artículo 246 C.P.C.).
k). Efectos de la concesión del exequátur.Partiendo del supuesto de que con el exequátur se persigue la homologación de una sentencia de
condena o simplemente declarativa o constitutiva con efectos de condena; se tiene que la
concesión del exequátur hace que tal resolución pueda invocarse como título o fundamento de una
ejecución posterior.
Con el reconocimiento de una resolución extranjera ésta sirve para generar la excepción de cosa
juzgada, impidiendo que en Chile se pueda renovar un juicio donde concurra la triple identidad.
l) Ejecución del fallo."Mandada cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al
tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o única instancia, si el
juicio se hubiera promovido en Chile”. (Artículo 251 CPC).
El procedimiento a seguir será el que se determine en el tratado que otorga valor al fallo extranjero y,
a falta de este, el que corresponda de acuerdo a las reglas generales de la legislación chilena.
C.EJECUCIÓN
DE
LAS
RESOLUCIONES
PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES CHILENOS.
JUDICIALES
La fase de ejecución de una sentencia pronunciada por un tribunal chileno, cuando tiene lugar, se
materializa a través de los siguientes procedimientos:
a)
Procedimiento de ejecución incidental.
b)
El juicio ejecutivo.
c)
Procedimientos específicos.
d)
Procedimientos supletorios de apremio.
e)
Procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas resoluciones.
f)
Sin perjuicio, existen además títulos ejecutivos especiales, contemplándose respecto de
ellos un procedimiento ejecutivo especial.
I. EL
PROCEDIMIENTO
INCIDENTAL".
DENOMINADO
"DE
EJECUCIÓN
a.- Reglamentación.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Párrafo 1º, del Título XIX del Libro del Código de
Procedimiento Civil (arts. 231 a 241).
291
b.- Naturaleza jurídica.
Nuestra doctrina se divide en la calificación de la naturaleza jurídica de este procedimiento
Mientras algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, otros piensan que es un
incidente".
Es un juicio, porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado puede oponerse a
la solicitud de cumplimiento.
Es un procedimiento ejecutivo, porque tiende al cumplimiento forzado de una obligación o de una
prestación que impone o emana de una sentencia ejecutoriada o que causa ejecutoria.
Es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio ejecutivo del Libro III
del Código de Procedimiento Civil, las que analizaremos oportunamente.
Otra parte de la doctrina lo califica de un procedimiento incidental, por la relativa rapidez que
presenta en su tramitación. Sin embargo, no podemos hablar de incidente, ya que éste, por esencia,
es una cuestión accesoria a una principal, y esta cuestión principal es, precisamente, la ejecución de
la resolución.
No obstante la existencia de esta discusión teórica, en la actualidad ha perdido toda importancia a
la luz de lo que dispone el artículo 44, letra a) de la Ley 18.510 de 14 de Mayo de 1936, cuerpo
normativo que restablece los Tribunales del Trabajo y fija su procedimiento. Señala el precepto que
"el procedimiento incidental de que tratan los artículos 233 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil”, tendrá lugar siempre que se solicite el cumplimiento de una sentencia ante el
tribunal que la dictó, dentro de los sesenta días contados desde que la ejecución se hizo exigible".
Correcta o incorrecta la calificación legal lo cierto es que tal situación no carece de toda
importancia práctica.238
c.- Tribunal competente.
El procedimiento de ejecución incidental tiene aplicación cuando el cumplimiento de la sentencia
definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, se solicita dentro de un
año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible, ante el
tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia. El plazo de un año se contará, en las
sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última
de las que se cobren.
El tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia es el único competente
para conocer del cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental. En
este caso nos encontramos ante una competencia privativa o exclusiva, puesto que es competente
para conocer del procedimiento de cumplimiento incidental sólo el tribunal que dictó la resolución
en primera o única instancia de acuerdo a lo establecido en los artículos 113 del C.O.T. y en el
artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.
d.- Requisitos solicitud.
238 Eduardo Morales robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tomo II. Derecho Procesal Civil. Basadas en las
clases del profesor titular de la Cátedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera
Ruiz.Pag.257
292
El procedimiento denominado "de ejecución incidental" se inicia cuando la parte presenta una
solicitud escrita, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia,
requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o
que causa ejecutoria, dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se
haya hecho exigible. El plazo de un año se contará en las sentencias que ordenen prestaciones
periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.
Los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el procedimiento incidental para poder ejecutar
una resolución judicial miran, unos, a la naturaleza jurídica y estado de la resolución; y otros, al
impulso procesal. Dichos requisitos son los siguientes:
1 Solicitud de parte interesada:
Los tribunales no pueden actuar de oficio, sino que, únicamente a petición del interesado, como se
desprende del artículo 233, inciso 1 que nos señala que el procedimiento se aplicará "cuando se
solicite la ejecución", y de los incisos 1 y 2 del artículo 237 C.P.C., precepto que hace aplicable
el juicio ejecutivo, procedimiento especial que se inicia por demanda.
2 Sentencia definitiva o interlocutoria:
De acuerdo al artículo 175 C.P.C., sólo las sentencias definitivas o interlocutorias generan la acción
de cosa juzgada.
El artículo 176 prescribe que corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo
en la forma prevenida por el Título XIX de este Libro.
3°.- Las sentencias deben estar firmes o causar ejecutoria.
De acuerdo al artículo 231, se procederá a la ejecución una vez que las resoluciones queden
ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley.
4°.- La ejecución debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo de un año desde
que la ejecución se hizo exigible.
El requisito de la exigibilidad se desprende de lo previsto en el inciso 1° del artículo 233 según el
cual debe solicitarse la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro del plazo de
un año contado desde que la ejecución se hizo exigible……….
Conforme al inciso final el plazo de un año se contará, en las sentencias que ordenen prestaciones
periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.
Una obligación contenida en una resolución es actualmente exigible cuando no se encuentra sujeta
a un plazo, condición o modo, o cuando encontrándose sujeta a una modalidad se ha cumplido con
ella.
e.- Menciones de la solicitud y notificación.
El ejecutante en su escrito solo debe solicitar el cumplimiento de la sentencia con la adecuada
individualización de ésta, señalando que se encuentra ejecutoriada o causando ejecutoria, y que se
requiere su cumplimiento dentro del plazo de un año, "con citación”
La providencia que sobre la solicitud recaiga será denegatoria o se concederá en la forma solicitada.
293
En este ultimo caso, la resolución del tribunal será, simplemente, "como se pide, con citación"
En este sentido, la parte final del artículo 233, inciso 1, C.P.C. nos señala que para la ejecución de
las resoluciones "si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su
cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide”.
En consecuencia, en el procedimiento de cumplimiento incidental no existe el mandamiento de
ejecución y embargo como ocurre en el juicio ejecutivo para los efectos de requerir el pago,
pudiendo procederse a efectuar el embargo en los casos en que fuere procedente con la resolución
que dispone el cumplimiento de la sentencia con citación".
Esta resolución se notificará por cédula al apoderado de la parte.
Además, el ministro de fe que practique la notificación deberá enviar la carta certificada que
establece el artículo 46 tanto al apoderado como a la parte. A esta última, la carta deberá
remitírsele al domicilio en que se le haya notificado la demanda.
Sin embargo, en caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero, éste deberá ser
notificado personalmente (Artículo 233, inciso 2 C.P .C.).
f.- Oposición del ejecutado.
De acuerdo con ello, el demandado tiene tres días fatales, no ampliables y prorrogables, para
oponerse a la ejecución contados desde la notificación por cédula al apoderado de la parte, sin
perjuicio de que debe enviarse además carta certificada tanto al apoderado que tenga constituido en
el proceso como a la parte al domicilio en el cual se le hubiera notificado la demanda. En caso que
el cumplimiento del fallo se solicite respecto de un tercero se le deberá notificar personalmente la
solicitud de cumplimiento y la resolución recaída en ella y tiene el plazo de diez días para
formular su oposición (Arts. 233 y 234.).
Al igual que en el juicio ejecutivo, solo existirá controversia que requiera ser resuelta mediante la
dictación de una sentencia definitiva, si el ejecutado o tercero opone excepciones dentro del plazo
legal.
Los requisitos que se establecen respecto de las excepciones en el procedimiento incidental son las
siguientes:
1°.- Solo pueden oponerse las excepciones previstas por el legislador.
Al efecto, nos señala el Art. 234 que la parte vencida sólo podrá oponerse alegando algunas de las
siguientes excepciones. De acuerdo con ello, la posibilidad de defensa está limitada a oponer las
siguientes excepciones:
1.- Pago de la deuda,
2.- Remisión de la misma,
3.- Concesión de esperas o prórrogas del plazo,
4.- Novación,
5.- Compensación,
6.- Transacción,
7.- La de haber perdido su carácter de ejecutoria, sea absolutamente o con relación a lo dispuesto
en el artículo anterior, la sentencia que se trate de cumplir,
8.- La del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo
dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y
294
9.- La del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la
obra
debida.
10.-Falta de oportunidad en la ejecución
11.- El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podrá deducir, además, la
excepción de no empecerle la sentencia.
2°.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, con excepción de las del
artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el
Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta
para la ejecución actual de la obra debida.
3°.- Todas las excepciones deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia
de cuyo cumplimiento se trata.; y
4°.- Deben aparecer revestidas de fundamento plausible sólo las excepciones de falta de
oportunidad en la ejecución, la del artículo 464 número 15, esto es, la pérdida de la cosa
debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; y la del
artículo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.
g.- Paralelo entre la oposición en el procedimiento incidental y en el juicio ejecutivo.
La oposición del demandado es mucho más restringida que la del ejecutado en el juicio ejecutivo,
puesto que:
a) La oposición sólo puede efectuarse alegando las excepciones de pago de la deuda, remisión de
la misma, concesión de esperas o prórroga de plazo, novación, compensación, transacción, la de
haber perdido la sentencia su carácter ejecutoria, la pérdida de la cosa debida conforme a lo
dispuesto en el Título XIX Libro IV del Código civil, la imposibilidad absoluta de ejecución actual
de la obra debida y la falta de oportunidad en la ejecución. El tercero en contra del cual se pide la
ejecución puede oponer además la excepción de no empecerle la sentencia. (art. 234 CPC)
En el juicio ejecutivo el ejecutado puede oponer todas las excepciones contempladas en el artículo
464 del CPC, las que son bastante más numerosas.
b) La oposición alegando alguna de las excepciones antes señaladas deben fundarse en
antecedentes escritos, salvo las de pérdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la
ejecución de la obra debida.
En el juicio ejecutivo no se exige que el ejecutado deba fundar las excepciones en antecedentes
escritos.
c) La oposición que se funde en alguna de las excepciones de falta de oportunidad en la ejecución,
la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX Libro IV del Código Civil, y
la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida requieren para ser admitidas a
tramitación que aparezcan revestidas de fundamento plausible.
En el juicio ejecutivo no es posible no admitir a tramitación las excepciones que formule el
ejecutado y que se contemplan en la ley por no aparecer ellas revestidas de fundamento plausible.
d) El plazo para formular la oposición es más breve que en el juicio ejecutivo, y no es susceptible
de ampliarse por notificación fuera de la comuna del tribunal.
295
e) Todas las excepciones, al igual que en el juicio ejecutivo en el cual se solicita el cumplimiento
de una prestación contenida en una sentencia definitiva o interlocutoria firme o que causa
ejecutoria, deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo
cumplimiento se trata (art. 237 inc. Final CPC).
La oposición en el procedimiento incidental que no reúna todos los requisitos antes señalados se
rechaza de plano, sin que se confiera traslado de ella a la otra parte para su posterior resolución por
el tribunal como acontece en el juicio ejecutivo y es requisito previo para que el tribunal se
pronuncie acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de ellas.
La oposición en el procedimiento incidental que reúna todos los requisitos antes señalados se
tramita de conformidad a las reglas de los incidentes, la que es una tramitación más breve y
concentrada que la establecida respecto de las excepciones en el juicio ejecutivo.
h.- Actitudes del tribunal frente a las excepciones opuestas.
.
Frente al escrito de oposición de excepciones del ejecutado, el tribunal puede adoptar una de dos
actitudes: a) Rechazarlas de plano o b) Acogerlas a tramitación.
a) Rechazarlas de plano:
El juez adoptará esa conducta cuando las excepciones no sean de las indicadas en el artículo 234,
inciso 1 C.P.C., se opongan fuera del término fatal o no reúnan los requisitos que las hacen
admisibles, según los casos.
En esta situación, se procederá al cumplimiento de la sentencia, siempre que la ley no haya
dispuesto otra forma especial, de acuerdo con el artículo 235 C.P.C.
b) Admitirlas a tramitación:
Habiéndose opuesto las excepciones dentro del plazo legal, cumpliendo con los requisitos legales y
siendo de las enumeradas en el artículo 234 C.P.C., el tribunal debe tramitarlas como incidentes.
"La oposición se tramitará en forma incidental, pero si las excepciones no reúnen los requisitos
exigidos por el inciso 1º, se rechazará de plano” (Artículo 234, inciso 3º C.P.C).
De acuerdo con ello, la resolución que recaerá en las excepciones será “Traslado”, y con las
respuesta o no del ejecutante, se continuara con la tramitación del asunto, hasta su resolución.
i.- Procedimiento de Apremio.
Las medidas de apremio para obtener el cumplimiento de la sentencia en el procedimiento
incidental se contemplan en los artículos 235 y siguientes del CPC.
De conformidad a lo previsto en el artículo 235 del CPC, si no ha habido oposición al cumplimiento
de la sentencia solicitado conforme al artículo 233 o ella ha sido desestimada por sentencia de primera
o segunda instancia, se procederá a cumplirla, siempre que la ley no haya dispuesto otra forma
especial, de acuerdo con las reglas siguientes:
1ª Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se llevará a
efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;
296
2ª Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al Título XII
del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente;
3ª Si la sentencia manda pagar una suma de dinero debemos distinguir:
a) Existen medidas precautorias: Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenará, sin más
trámite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de las
costas causadas o se dispondrá previamente la realización de los bienes que estén garantizando el
resultado de la acción de conformidad al Título V del Libro II.
b) No existen medidas precautorias Si no hay bienes que aseguren el resultado de la acción se
procederá a embargar y a enajenar bienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del
procedimiento de apremio, sin necesidad de requerimiento y deberá notificarse por cédula el embargo
mismo y la resolución que lo ordena;
4ª Si la sentencia obliga a pagar una cantidad de un género determinado, se procederá de conformidad
a las reglas del número anterior; pero si es necesario, se practicará previamente su avaluación por un
perito con arreglo al Título XII del Libro IV;
5ª Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la subscripción de un
instrumento o la constitución de un derecho real o de una obligación, se procederá de acuerdo con el
procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer; pero se aplicará lo prescrito en el número 3°
de este artículo cuando sea necesario embargar y realizar bienes, y
6ª Si la sentencia ha condenado a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y, de
conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 173, se ha reservado al demandante el
derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo, el actor deberá formular la demanda
respectiva en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitará como
incidente y, de existir oposición al cumplimiento del fallo, ambos incidentes se substanciarán
conjuntamente y se resolverán en una misma y única sentencia.
En todo lo que no esté previsto en este artículo se aplicarán las reglas que se establecen en el juicio
ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplirá hasta hacer
entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el artículo
774 y en otras disposiciones especiales.
Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más,
podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones
en los intereses de un capital que se consigna al efecto, en un Banco, Caja de Ahorros u otros
establecimientos análogos. Este capital se restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación. Esta
petición se tramitará en forma incidental. (Art. 236 CPC)
Cumplida una resolución, el tribunal tendrá facultad para decretar las medidas tendientes a dejar sin
efecto todo lo que se haga en contravención a lo ejecutado.
El que quebrante lo ordenado cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado medio a
máximo. (Art. 240 CPC).
Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raíz o mueble tenga derecho a deducir en razón
de prestaciones a que esté obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el juicio en que se dictó
la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarán en forma incidental con audiencia de las partes, sin
entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las excepciones legales (Art. 239 CPC).
297
Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo dispuesto
en los artículos precedentes de este título, se concederán sólo en el efecto devolutivo. Tratándose de
juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarán de inmediato en tabla y gozarán de preferencia para
su vista y fallo (Art. 241 CPC).
j.- Cumplimiento respecto de terceros.Se trata de personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen interés actual en sus
resultados, afectándoles, consiguientemente, la cosa juzgada del fallo.
En general, las mismas normas vistas anteriormente se aplican al cumplimiento respecto de
terceros, salvo tres reglas especiales:
1. La resolución que ordena el cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se
pide, se notifica personalmente.
2. El tercero en contra de quien se pida al cumplimiento del fallo podrá deducir, además de las
excepciones indicadas en el articulo 234, inciso 1 C.P.C., la excepción de no empecerle la
sentencia.
3. La oposición debe ser formulada dentro del término fatal de diez días hábiles, contados desde la
notificación.
k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el juicio ejecutivo ordinario.
Las principales diferencias que existen entre estos dos procedimientos son las siguientes:
PROCEDIMIENTO DE EJECUCION
JUICIO EJECUTIVO ORDINARIO
INCIDENTAL
Se inicia con una simple solicitud de Se inicia con una demanda ejecutiva. (art 254)
cumplimientote una sentencia ejecutoriada
o que causa ejecutoria, con citación.
La resolución que se dicta dando lugar a la La resolución que se dicta dando lugar a la
ejecución es : Como se pide con citación. ejecución es: Despáchese.
No existe mandamiento de ejecución y Existe requerimiento de pago, el que se efectúa
embargo, y basta la resolución como se con el mandamiento de ejecución y embargo.
pide con citación para efectuar
requerimiento de pago
La notificación de la resolución que da a
la ejecución se realiza por cedula al
apoderado de la parte y carta cerificada a
este y a la part. Al tercero, se le notifica
personalmente.
Si es la primera notificación, debe efectuarse la
notificación a la parte en forma personal.
El término para oponer excepciones es de
3 días fatales y no prorrogables según el
lugar en que se practica la notificación. El
tercero posee siempre un plazo de 10 días
para oponer excepciones.
El plazo para oponer excepciones es de 4 días,
ampliable en cuatro días y mas la tabla de
emplazamiento, según el lugar en que se practica
el requerimiento.
298
El plazo se cuenta desde la notificación de
la resolución como se pide, con citación
El plazo para oponer excepciones no se cuenta
desde la notificación de la demanda, sino que
desde el requerimiento de pago.
El escrito de oposición de excepciones
tiene limitaciones, por cuanto debe dar
cumplimiento según de fundarse en
antecedentes escritos, fundarse en hechos
acaecidos con posterioridad a la sentencia
que se trata de cumplir y aparecer
revestidos de fundamento plausible.
El escrito de oposición de excepciones debe
indicar los medios de prueba de que piensa
valerse.
Termino probatorio es el de los incidentes, El término probatorio es de 10 días.
por lo que su duración es de 8 días.
El apremio se tramita en el cuaderno
principal, y existe embargo cuando se
solicita el pago de una suma de dinero
solo si no existen medidas precautorias.
El apremio se tramita en cuaderno separado;
existe mandamiento de ejecución y embargo; y el
embargo siempre debe practicarse sobre bienes
ejecutado si éste no paga en el acto del
requerimiento.
2. EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EJECUTIVO
El procedimiento ejecutivo se encuentra, regulado en el libro III, títulos I y II del C.P.C., al que
dedicaremos un extenso análisis.
Este procedimiento ejecutivo para el cumplimiento de una sentencia recibe aplicación cuando el
ejecutante no utiliza el denominado "procedimiento incidental de ejecución", porque no quiere o
porque ha transcurrido el año dentro del cual habría debido iniciarlo.
En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que es
competente para conocer del juicio ejecutivo, a elección de la parte que hubiere obtenido en el
pleito, el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia o el que sea competente en
conformidad a los principios generales establecidos en la ley según lo prescrito en el artículo 114
del C.O.T.
Para la ejecución de una sentencia es más conveniente utilizar el procedimiento incidental que el
ejecutivo por ser más rápido en su tramitación, limitarse en mayor forma la defensa del ejecutado;
y permitir evitarse trámites del apremio como es el embargo en caso de haber existido medidas
precautorias durante el curso del procedimiento declarativo.
Tratándose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por los tribunales extranjeros, es
menester obtener previamente el exequátur de parte de la Corte Suprema de acuerdo al
procedimiento contemplado en el párrafo 2 del Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento
Civil.
Una vez obtenido el exequátur en virtud del cual se manda cumplir una resolución pronunciada en
país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio
en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile de acuerdo a lo
establecido en el artículo 251 del CPC.
299
Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no sólo recibe
aplicación para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria
condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que también respecto de las obligaciones contempladas en
los títulos ejecutivos contemplados en el artículo 434 del CPC.
3. PROCEDIMIENTOS ESPECÍFICOS.
Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado procedimientos
específicos para el cumplimiento de algunas resoluciones judiciales.
Según la naturaleza de la prestación que va envuelta en la resolución que se trata de ejecutar, existe
un procedimiento para obtener la restitución de inmuebles en el juicio de arrendamiento y
comodato como es el lanzamiento contemplado en el artículo 595; en el juicio de hacienda,
respecto del Fisco, no cabe el cumplimiento compulsivo, contemplándose un procedimiento
administrativo para la ejecución que se materializa con la dictación de un decreto supremo, previo
informe del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 752 del CPC.
4. PROCEDIMIENTOS SUPLETORIOS DE APREMIO
Finalmente, existen procedimientos supletorios de apremio para el cumplimiento de las
resoluciones, recibiendo aplicación toda vez que las tramitaciones anteriores no se pueden utilizar
en virtud de la naturaleza de la prestación. Estos procedimientos consisten, lisa y llanamente, en
multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arrestos hasta de dos meses, los que se
pueden aplicar prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta obtener el cumplimiento
de la resolución de acuerdo a lo previsto en el artículo 238 del CPC.
5.
PROCEDIMIENTOS
EJECUTIVOS
DETERMINADAS RESOLUCIONES
ESPECIALES
PARA
CUMPLIR
Existen ciertos procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas resoluciones,
destacándose como los más importantes los siguientes:
a) El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de multas, incumplimiento de
obligaciones previsionales, etc.);
b) El procedimiento compulsivo del juicio de alimentos, contemplado en la Ley 14. 908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias;
c) Los procedimientos ejecutivos especiales contenidos en el Código Tributario, etc.
6. TÍTULOS EJECUTIVOS ESPECIALES, CONTEMPLANDO RESPECTO DE ELLOS
UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ESPECIAL
Finalmente, cabe destacar que el legislador se ha encargado de crear también determinados títulos
ejecutivos especiales, contemplando respecto de ellos un procedimiento ejecutivo especial en
diversas leyes para obtener el cumplimiento de la obligación contenido en ellos, pudiendo
destacarse las siguientes:
a) El procedimiento especial de realización de la prenda civil (D. L. 776);
b) El procedimiento para la realización de la prenda agraria (Ley Nº 4. 097);
300
c) El procedimiento para la realización de la prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos
(Ley Nº 4. 287);
d) El procedimiento para la realización de la prenda sin desplazamiento (Ley Nº 18. 112,
modificado por la Ley 20.190 de 2007);
e) El procedimiento para la realización y ejecución de un contrato de prenda en contratos de
compraventa de cosas muebles a plazo (Ley Nº 4. 702);
f) El procedimiento para la realización en los Almacenes Generales de Depósito o Warrants (D. S.
Nº 178);
g) El procedimiento para la realización de la prenda industrial (Ley Nº 5. 687) ;
h) El procedimiento especial establecido en la Ley General de Bancos para el cobro de préstamos
hipotecarios efectuados por los bancos con la emisión de títulos de crédito (Artículo 98);
II. Características.
Las características del juicio ejecutivo son las siguientes:
1º. Es un procedimiento de aplicación general
El juicio ejecutivo es un procedimiento de aplicación general, no obstante tratarse de un juicio
especial, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2º y 3º del C.P.C.
Decimos que es de aplicación general por cuanto es supletorio de las disposiciones de los juicios
ejecutivos especiales.
2º. No tiene como único objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales
El juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no tiene como único objetivo el
cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino que presenta el importante fin de cumplir o
ejecutar todas las obligaciones que consten en un documento indubitado, al que se le considere
como título ejecutivo por el legislador.
3º. Procedimiento de carácter compulsivo o de apremio
El juicio ejecutivo es un procedimiento de carácter compulsivo o de apremio, donde todo
conduce a la realización de bienes para los efectos de cumplir con la obligación contenida en el
título ejecutivo.
El apremio se manifiesta desde el inicio del procedimiento con el embargo, el que conducirá, en
caso de que no se opongan excepciones o que las excepciones opuestas sean rechazadas, a la
liquidación de los bienes embargados y posterior pago al acreedor de su obligación con lo obtenido
en ella.
4º. Su fundamento es la existencia de una obligación indubitada
El fundamento del juicio ejecutivo es la existencia de una obligación indubitada, que consta de
un título ejecutivo.
301
El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de una
obligación en el hecho de constar ésta en un título ejecutivo. Esta presunción de verosimilitud de la
existencia de la obligación genera una serie de limitaciones respecto de la defensa del demandado.
5º. Limita los medios de defensa del demandado-ejecutado
El juicio ejecutivo se caracteriza porque limita los medios de defensa del demandado-ejecutado.
Esto se manifiesta claramente en que:
5. a) El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado en el
artículo 464 del CPC. Esto lo diferencia del juicio ordinario, donde el demandado puede oponer
todas las excepciones y defensas que estime conveniente.
5. b) El escrito en que el ejecutado opone las excepciones es eminentemente formalista, exigiendo
la ley el cumplimiento estricto de los requisitos que al respecto establece, obligando al ejecutado a
señalar las excepciones que se hacen valer, los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se
basan las excepciones opuestas, y los medios de prueba de los cuales piensa valerse para acreditar
la o las excepciones.
5. c) Existe un brevísimo plazo para que el ejecutado se defienda a contar del requerimiento de
pago, término que además de ser breve ha tenido siempre el carácter de fatal, circunstancia esta
última que actualmente no reviste mayor particularidad ante el otorgamiento a todos los plazos
contemplados en el Código de Procedimiento Civil ese carácter mediante la modificación que se
introdujera al artículo 64 del C.P.C.
5. d) Las apelaciones que el ejecutado interpone durante la tramitación del juicio ejecutivo se
conceden en el solo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el Nº1 del artículo 194 del
CPC, lo cual significa que en ningún caso el ejercicio de ese medio de impugnación suspenderá la
tramitación del procedimiento ejecutivo, a menos que se conceda una orden de no innovar por el
tribunal de alzada.
En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se concederán en ambos
efectos en contra de la sentencia definitiva.
6º. Es un procedimiento de ejecución singular.
Nuestro juicio ejecutivo es un procedimiento de ejecución singular, en el cual el acreedor se dirige
en contra de su deudor independientemente de que tenga otros acreedores y de que su patrimonio
sea o no suficiente para hacer frente a su responsabilidad.
Sin embargo, es necesario tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico no rige el principio
de la prioridad, sino que el de la par conditio creditorum según el cual los acreedores se pagan a
prorrata de sus créditos, a menos que gocen ellos de preferencia. Las formas que tienen los
acreedores preferentes de hacer valer su crédito preferente en un proceso ejecutivo que se sigue
adelante por un acreedor preferente de grado inferior o valista es la tercería de prelación; y la forma
que tiene un acreedor valista de concurrir al pago de su acreencia cuando el deudor no tuviere otros
bienes en un proceso ejecutivo seguido por otro acreedor es la tercería de pago.
La ejecución concursal o universal parte de la existencia de una pluralidad de acreedores y de un
patrimonio del deudor insuficiente para satisfacer todos los créditos, persiguiéndose en el
proceso que sea liquidado el patrimonio del deudor para con su producto pagar a los acreedores
que acudan al llamamiento público de verificar sus créditos.
302
El proceso de ejecución universal es el procedimiento de liquidación forzosa que se regula en la
Ley Nº 20.720.
Los procesos de ejecución singular y universal, no obstante sus profundas diferencias presentan
algunas semejanzas, como las siguientes: a) Ambos procesos solo pueden ser iniciados a
instancia de parte y no de oficio por el tribunal; b) Ambos procedimientos requieren de la
existencia de un título ejecutivo para su inicio (art. 117 de la Ley Nº 20.720). c) En ambos
procedimientos se produce la afectación de bienes del deudor y su realización forzosa para con
su producto pagar a los acreedores, afección que se produce con el embargo en el juicio ejecutivo
y con la resolución de liquidación en el proceso universal. La administración de los bienes en el
proceso de ejecución individual se efectúa por el depositario, y en el juicio concursal de
liquidación por el liquidador que se designe. d) En la ejecución individual se debe proceder a
embargar solo los bienes suficientes para cubrir el crédito cuyo pago se demanda, en cambio en
la ejecución universal se produce la incautación de todos los bienes del fallido para proceder al
pago de los créditos de todos los acreedores que concurran en el proceso verificando sus
créditos. e) Si el ejecutado no es el depositario de los bienes embargados se pierde por éste las
facultades de administración de esos bienes, en cambio en el proceso de liquidación, pronunciada
la resolución de liquidación, el deudor queda inhibido de pleno derecho de la administración de
todos sus bienes presentes, salvo aquellos que sean inembargables (art. 130 de la Ley Nº 20.720).
7°. En caso que el ejecutado no oponga excepciones, la tramitación del cuaderno ejecutivo o
principal del juicio ejecutivo termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo para
que el ejecutado las deduzca.
En el juicio ordinario de mayor cuantía la ausencia o no comparecencia del demandado dentro
del término de emplazamiento importa que precluye su facultad de contestar la demanda, pero el
procedimiento debe proseguir con posterioridad en sus diversos trámites, contemplándose la
intervención del demandado respecto de todos ellos hasta la dictación de la sentencia definitiva que
resuelva el conflicto. La no comparecencia del demandado dentro del término de emplazamiento
sólo genera la preclusión de su facultad para contestar la demanda, pero no importa el término del
procedimiento.
En el juicio ejecutivo, en cambio, si el ejecutado permanece inactivo y no opone excepciones
dentro del término legal, fatal e individual se omitirá el pronunciamiento de la sentencia definitiva
y el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de ésta, considerándosele ejecutoriada
para todos los efectos legales. En consecuencia, en caso de que el ejecutado no oponga
excepciones, la tramitación del cuaderno ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el
instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca.
La cuestión controvertida en el juicio ejecutivo versa única y exclusivamente sobre las excepciones
que opone el ejecutado, justificándose por ello que en caso de no hacerse ellas valer termine la
tramitación del cuaderno ejecutivo, y haga las veces de sentencia ejecutoriada el mandamiento de
ejecución y embargo.
8º. Se rige por las normas contenidas en los Títulos I y II del Libro III del C. P. C y además
por las "Disposiciones comunes a todo procedimiento"
Es claro que el juicio ejecutivo se rige por las normas contenidas en los Títulos I y II del Libro III
del C.P.C. Mas, no son esas las únicas disposiciones que reglamentan el procedimiento cuyo
estudio comenzamos.
303
En efecto, rigen también las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" del Libro I del C.P.C.
y las reglas del Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía del Libro II del mismo Código. Esta
aplicación se establece claramente en el Artículo 3º del C.P.C.
III. Clasificación.
1º. De acuerdo a la naturaleza de la obligación que se trata de cumplir.
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Juicio ejecutivo de obligación de dar;
b) Juicio ejecutivo de obligación de hacer;
c) Juicio ejecutivo de obligación de no hacer;
Surgió el problema de determinar qué procedimiento se aplicaba en las obligaciones de entregar.
La historia de la ley nos indica que en la sesión 25 de la Comisión Mixta, se comprendió dentro del
procedimiento ejecutivo de obligaciones de dar a las de entregar, ya que el Código Civil señala en
su artículo 1548 que "la obligación de dar contiene la de entregar la cosa, y si es de cuerpo cierto,
contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que
no se ha constituido en mora de recibir".
En vista de ello, en la sesión 25 de la Comisión Mixta el señor Vergara hizo indicación para
suprimir en el epígrafe de este título "del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar" la frase "o de
entregar" por cuanto la obligación de entregar está sin duda comprendida en la de "dar" como lo
dispone expresamente el artículo 1548 del Código Civil, aceptándose por la Comisión esta
indicación.
2º. De acuerdo al campo de aplicación de las normas legales.
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Procedimientos ejecutivos de aplicación general, utilizables prescindiendo de la fuente misma de
la obligación, y
b) Procedimientos ejecutivos de aplicación especial, que se utilizan en razón de la naturaleza de la
obligación.
3º. De acuerdo a la cuantía
El juicio ejecutivo se clasifica en:
a) Juicio ejecutivo de mayor cuantía, regulado en los Títulos I y II del Libro III del C.P.C., y
b) Juicio ejecutivo de mínima cuantía, regulado en el Título XIV, Párrafo 2 del libro III del C.P.C.
No existe un procedimiento ejecutivo de menor cuantía, el cual queda comprendido en el de mayor
cuantía.
304
SEGUNDA PARTE: JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR
I. GENERALIDADES.
En primer término y como vistazo general se puede afirmar que el procedimiento ejecutivo por
obligación de dar se tramita en dos cuadernos: el ejecutivo y el de apremio.
En el cuaderno ejecutivo o principal se contemplan todos los trámites tendientes a la obtención
de la resolución del conflicto, consistente en la oposición de las excepciones. Es decir, en este
cuaderno se comprenderán la demanda ejecutiva, la oposición de las excepciones, la respuesta a las
excepciones, la resolución que recibe a prueba la causa, todos los trámites y actuaciones relativos a
la rendición de ella, las observaciones a la prueba rendida, la citación para oír sentencia, las
medidas para mejor resolver y la sentencia definitiva. Cabe destacar que en el juicio ejecutivo no es
procedente el tramite de la conciliación conforme a lo previsto en el artículo 242 del C.P.C.
En el cuaderno de apremio se contienen todos los trámites destinados a obtener el cumplimiento
forzado de la obligación mediante la afección de bienes del ejecutado para ello a través del
embargo, lo que generalmente se logra mediante su liquidación previo el retiro de los bienes
embargados y posterior remate o pública subasta de los mismos. La resolución que siempre va a
estar presente y que inicia el cuaderno de apremio es el "mandamiento de ejecución y embargo",
llevándose a cabo el embargo sin importar si el ejecutado opone o no excepciones, y procede que se
continúe con su tramitación del cuaderno de apremio luego del practicado el embargo, sólo una vez
que se haya dictado en el cuaderno ejecutivo una sentencia definitiva en la que se rechacen las
excepciones opuestas por el ejecutado.
En este segundo cuaderno de apremio se contendrá el mandamiento de ejecución y embargo, que lo
inicia, y todas las diligencias tendientes a la realización de los bienes, las que varían con
posterioridad al embargo de acuerdo a la naturaleza de los bienes embargados (embargo, retiro de
especies, remate como procedimiento general; y embargo, aprobación de tasación, aprobación de
bases de remate, publicación de avisos, acta de remate, respecto de bienes inmuebles),
terminándose luego de ella con el pago al acreedor.
De lo expuesto, podemos desprender que existe una clara vinculación entre el cuaderno ejecutivo y
el cuaderno de apremio.
En primer lugar, al presentarse la demanda ejecutiva, si el tribunal la acoge a tramitación dicta en el
cuaderno ejecutivo la resolución “Despáchese” mandamiento de ejecución y embargo, siendo la
primera actuación que se contiene en el cuaderno de apremio la consistente en la resolución
Mandamiento de ejecución y embargo.
En segundo lugar, el embargo, que es una actuación de la cual debe dejarse constancia en el
cuaderno de apremio, no puede ser impedido que se realice con motivo de la oposición de
excepciones del ejecutado. En consecuencia, si se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo,
ellas solo producen la paralización de la tramitación del cuaderno de apremio con posterioridad a la
realización del embargo, suspensión de la tramitación que se mantendrá hasta la dictación de la
sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo.
En tercer lugar, dictada que sea la sentencia condenatoria de remate en el juicio ejecutivo, esta
causa ejecutoria, por lo que se reiniciará la tramitación del cuaderno de apremio para los efectos de
proceder a verificar todos los trámites necesarios destinados a la realización de los bienes
embargados.
305
En el juicio ejecutivo pueden existir otros cuadernos, como son:
a) Los de tercería, en los cuales interviene un tercero, por lo general, excluyente del ejecutado y
del ejecutante.
Las tercerías que contempla el Código de Procedimiento Civil y que pueden dar lugar a la
formación de estos cuadernos son: la tercería de dominio, la tercería de posesión, la tercería de
prelación y la tercería de pago.
Las tercerías, cualquiera que sea la naturaleza de éstas, nunca producen el efecto de suspender la
tramitación del cuaderno ejecutivo.
Las tercerías de dominio y posesión, por regla general, no suspenden la tramitación del cuaderno de
apremio. Excepcionalmente, la tercería de dominio y posesión suspenden la tramitación del
cuaderno de apremio en los casos previstos en el artículo 522 del CPC.
Las tercerías de prelación y pago no suspenden el procedimiento de liquidación de los bienes
embargados que debe verificarse en el cuaderno de apremio, sino que tan solo el pago que debe
efectuarse con el producto de dicha liquidación al ejecutante.
b) Los de incidentes, que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y especial
pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento.
II. PRESUPUESTOS DEL JUICIO EJECUTIVO.
Para que exista un juicio ejecutivo o, mejor dicho, para que pueda iniciarse un procedimiento
ejecutivo, es necesario que se reúnan una serie de requisitos o presupuestos, los que se reducen a
cuatro:
1. La existencia de un título ejecutivo donde se contenga la obligación que se trata de
cumplir;
2. La obligación debe ser líquida:
3. La obligación debe ser actualmente exigible, y
4. La obligación o el título, como expresa el Código de Procedimiento Civil, no debe
encontrarse prescrito.
Analizaremos los antedichos presupuestos en un orden inverso.
III.OBLIGACIÓN NO PRESCRITA.
1º. Regla general.
El artículo 2515 del C.C. señala que las acciones para exigir la ejecución de una obligación (acción
ejecutiva) prescriben en el plazo de tres años contados desde que la obligación se haya hecho
exigible.
Sin embargo, la acción ejecutiva puede subsistir como ordinaria durante el plazo de dos años: "La
acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros dos años" (Artículo 2515, inciso 2º del C. C).
306
En este último caso, la pretensión de cobro de la obligación ejecutiva que subsiste como ordinaria y
se hace efectiva a través del juicio sumario, conforme lo preceptúa el Art. 680 Nº 7 del C.P.C.
2º. Reglas especiales.
Existen, empero, plazos especiales de prescripción de algunas acciones ejecutivas, tales como:
1. La acción ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un pagaré,
tiene un plazo de prescripción de un año, contado desde el día del vencimiento del documento
(Arts. 98 y 107 de la Ley Nº 18. 092).
El plazo de prescripción de la acción ejecutiva contra los obligados al pago de letras de cambio y
pagarés suscritos con anterioridad al 14 de abril de 1982, fecha de entrada en vigor de la Ley Nº
18.092, era de tres años.
2. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal,
prescriben en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques D. F. L. N º 707).
La prescripción de la acción ejecutiva, dentro del Juicio Ejecutivo, se encuentra reglamentada en el
artículo 442 del C.P.C.
De acuerdo con las reglas generales del Código Civil, la prescripción, para que sea declarada, debe
ser alegada por quien quiera aprovecharse de ella.
Frente a lo anterior, el artículo 442 constituye una clara excepción, toda vez que obliga al tribunal a
declarar de oficio la prescripción al señalarnos ese precepto que: "El tribunal denegará la ejecución
si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho
exigible. . ." (Art. 442, primera parte, del CPC).
Este examen de la prescripción de la obligación debe realizarlo el tribunal al momento de proveer
la demanda ejecutiva. Es esta la única oportunidad que tiene el tribunal para declarar de oficio la
prescripción. Si el título ejecutivo tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya
hecho exigible y el tribunal no haya efectuado adecuadamente el control de la prescripción
ordenando que se despache el mandamiento de ejecución y embargo, no podrá, con posterioridad,
declarar de oficio la prescripción.
Hemos de hacer notar que el legislador ha establecido una obligación al tribunal y no una mera
facultad. Es bastante claro el texto al señalar que " el tribunal denegará. . ."
Si bien la prescripción no se declara de oficio fuera de la situación prevista en el Art. 442 del CPC,
ello no quiere decir que no pueda declararse con posterioridad en el juicio ejecutivo a solicitud del
ejecutado, si este opone la excepción respectiva. En efecto, el ejecutado puede oponer la
prescripción como excepción conforme a lo señalado expresamente el artículo 464, Nº 17 del
C.P.C.: "La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 17º La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva. . . "
Un problema que se ha suscitado en esta materia es aquel que dice relación con la posibilidad de
que el tribunal se niegue a despachar el mandamiento de ejecución y embargo respecto de
obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripción especial e inferior a los tres
años que establece el Art. 442 del C.P.C.
307
Se ha sostenido que los tribunales no se encontrarían facultados para denegar de oficio el
mandamiento de ejecución y embargo respecto de las obligaciones con un plazo de prescripción
inferior al de tres años. La razón es muy simple y consiste en que el Art. 442 es excepcional dentro
de la estructura dispositiva de procedimiento civil y, por tanto, debe ser interpretado
restrictivamente. El precepto en comento no habla de toda obligación, sino que solamente de
aquellas cuyo título tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible.
Asimismo, tratándose de las letras de cambio y pagarés, la Ley Nº 18. 092, que las reglamentó
orgánicamente, modificó el Código de Procedimiento Civil únicamente en el Art. 434 Nº 4 y no se
refirió para nada al Art. 442 del CPC para contemplar la facultad del tribunal de denegarse a
despachar el mandamiento de ejecución y embargo cuando la letra de cambio o pagaré tuviere más
de un año desde la fecha de su vencimiento.
En consecuencia, se puede concluir que el legislador no quiso hacer aplicable la antedicha
obligación de los tribunales respecto de las letras de cambio y pagarés.
Finalmente, debemos hacer notar que el Art. 442 del CPC contempla, en su segunda parte, una
institución especial respecto de la prescripción, la que se ha denominado "mantención o
subsistencia de la acción ejecutiva". Dice el precepto en cuestión que "el tribunal denegará la
ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya
hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los
medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al Art. 434".
Lo anterior significa que nos podemos encontrar ante una obligación que consta en un título que
está prescrito por haber transcurrido más de tres años, pero respecto de la cual se ha realizado, con
posterioridad, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que ha generado un nuevo título distinto
al primitivo en el cual constaba la obligación. Ejemplo: la acción ejecutiva para exigir el pago de
un saldo de precio de venta consta en una escritura publica extendida desde hace más de cuatro
años, pervive si el deudor confiesa la deuda durante una gestión preparatoria generando un nuevo
título. En este caso subsiste la acción ejecutiva por constar ella en un nuevo título que tiene menos
de tres años para los efectos de cobrar la obligación.
Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva que genera la mantención de la obligación no podrá ser
enervada con la excepción de prescripción del título o acción ejecutiva.
El título no va a ser el que se encuentra prescrito sino que emanará de la gestión preparatoria de la
vía ejecutiva.
Finalmente, debemos recordar que la interrupción civil de la prescripción de la acción ejecutiva se
verifica por la notificación de la demanda ejecutiva.
Sin embargo, tratándose de la interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva para exigir el
pago de una letra de cambio o pagaré, ella se produce no sólo por el requerimiento de pago que
importa la notificación de la demanda para que se genere el emplazamiento dentro del juicio
ejecutivo, sino que además:
a) por la notificación de toda gestión judicial necesaria o conducente a la presentación de dicha
demanda o para preparar la ejecución239;
239 En este sentido se ha pronunciado Corte Suprema. Cas. Fondo. 2.6.2011.Gaceta Juridica 372. Año 2011.Págs393 y
sgtes. Cas. Fondo. 14.10.2011.Gaceta Juridica 376. Año 2011.Págs 368 y sgtes.
308
b) por la notificación de la solicitud de que se declare el extravío de la letra de cambio o pagaré
(Arts. 100 y 107 de la Ley Nº 18. 092).
IV. OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE.
El artículo 437 del CPC contempla este requisito, al señalarnos que "para que proceda la ejecución,
se requiere además que la obligación sea actualmente exigible".
Una obligación es actualmente exigible cuando no está sujeta en su nacimiento o cumplimiento a
alguna modalidad, sea una condición, plazo o modo.
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que “para la procedencia de la ejecución según el
artículo 437 del Código de Procedimiento Civil la obligación de que se trata debe ser actualmente
exigible y esto significa, que sea pura y simple desde su nacimiento y no afecta a una
condición, plazo o modo que pueda modificarla o alterarla de alguna manera.
No es factible escindir las obligaciones contraídas de su fuente ordinaria, en la cual fueron
establecidas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, determinadas exigencias, a cuyo
cumplimiento en la forma acordada, se halla subordinada la exigibilidad de las obligaciones.
Frente al incumplimiento de una promesa de compraventa, el contratante afectado debe ejercer las
acciones ordinarias, de lato conocimiento que el sistema jurídico le franquea, no siendo procedente
recurrir al juicio ejecutivo para resolver la cuestión controvertida.”240
Alguna jurisprudencia ha establecido que la exigibilidad de la obligación se refiere al instante en
que el tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolución “despáchase”, que
da lugar al mandamiento de ejecución y embargo. En este sentido se ha señalado que "para que
proceda una ejecución se requiere que la obligación sea exigible al tiempo de entablarse la
demanda ejecutiva",241 sin necesidad de la notificación.
Al efecto, el artículo 441 del C.P.C. establece que el tribunal examinará el título y despachará o
denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando se haya éste
apersonado en el juicio".
Al respecto se ha señalado por la doctrina que "para la dictación del mandamiento el tribunal debe
previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la legitimación activa y
pasiva, la aptitud del libelo y si la obligación que el título representa es actualmente exigible,
líquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo "examen" que emplea el texto (art. 441 del CPC)
así lo indica porque con el léxico él denota la idea de "indagación y estudio que hace acerca de las
cualidades y circunstancias de una cosa o hecho" que por lo mismo impone al juez una actitud
vigilante y responsable".242
Otra tesis sobre la materia sostiene que la concurrencia del requisito en estudio debe existir al
momento en que se requiere de pago al deudor. Este criterio también ha sido sostenido por nuestra
jurisprudencia, al señalarse que "el requisito de exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo
debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que
existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente".243
240 Corte Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. 13. 11. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2ª parte.
Sec. 2ª. Pág. 138.
241 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 47.
242 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de conocimiento en el juicio ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual.
Páginas 44 y 45. Editorial jurídica Conosur Ltda. Agosto. 1995.
243 Rev. Tomo 45. 2a parte. Sec. 1a. Pág. 19.
309
Por otra parte, es menester tener presente que el control de la exigibilidad de la obligación no puede
efectuarla el tribunal de oficio. Ello porque, en primer lugar, el Art. 442 C.P.C. sólo se refiere a que
el tribunal pueda declarar de oficio de prescripción de la acción ejecutiva y no su falta de
exigibilidad.
En segundo lugar, el Art. 256 del CPC faculta al tribunal para no dar curso a la demanda que no
contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del Art. 254 del CPC,
expresando el defecto de que adolece; pero ninguno se refiere a la exigibilidad de la obligación.
En tercer lugar, en virtud del Art. 84 del C.P.C. "el juez podrá corregir de oficio los errores que
observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento. . ." Este precepto no puede aplicarse a la exigibilidad de una
obligación, por cuanto el cumplimiento de ese requisito no conlleva la nulidad del procedimiento,
sino que sólo el rechazo de la demanda.
Finalmente, respecto de la exigibilidad, hemos de tener presente la regla de que "la mora purga la
mora", establecida en el Art. 1551 del C.C.: "En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte
o no se allana a cumplirlo en la forma y lugar debidos".
La obligación no será exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple con sus
obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento, y en tal caso el ejecutado podrá defenderse
oponiendo la excepción contemplada en el Nº 7 del art.464 del C.P.C.
V. OBLIGACIÓN LÍQUIDA.
"Obligación líquida es aquella en que la declaración contenida en el título es completa, en el
sentido de que se baste a sí misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea
dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa"244.
"Es líquida la obligación que en el título aparece determinada y precisada con exactitud o cuyo
monto puede determinarse por medio de simples operaciones aritméticas con los datos únicos que
proporcione el título, es decir, la ley exige que en el mismo documento se den los elementos para
obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes; que el carácter de líquida de la
obligación aparezca del propio título que sirva de base a la ejecución"245.
Deuda líquida es la que se encuentra determinada en cuanto a su especie, género o cantidad,
incluyendo aquellas que puedan liquidarse por simples operaciones aritméticas (Artículo 438 del
Código de Procedimiento Civil).246
Debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinación
cualitativa.
Señala el Art. 438, inc. 3º, del CPC que "el acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o
la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución".
El artículo 438 del C.P.C. establece cuándo debe entenderse que una obligación es líquida. Al
respecto existen cuatro situaciones. En algunos casos la obligación es líquida per se o por su propia
244 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 56.
245 Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 56
246 Juan Colombo Campbell. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 30. Editorial Conosur.
310
naturaleza de inmediato y en otros, es menester la previa realización de la gestión preparatoria de
avaluación para que ella adquiera el carácter de líquida.
Prescribe el Art. 438 del CPC que "la ejecución puede recaer:
1º Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
Así, por ejemplo, se debe un automóvil de una marca determinada, modelo cierto, etc. y se
embarga en el domicilio del deudor.
Como se puede apreciar, la determinación de la cosa debida sólo puede ser precisada cuando se
trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto y no de género para determinar su carácter de
líquida per se.
2º Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su
avaluación por un perito que nombrará el tribunal".
Es el caso de la especie o cuerpo cierto que se debe y que no está en poder del deudor. En esta
situación la ejecución va a recaer sobre el valor de lo debido, el que deberá ser previamente
determinado a través de una gestión preparatoria de avaluación.
La gestión preparatoria de avaluación consiste en solicitar al tribunal la designación de un perito
que fije con precisión el valor de la especie sobre la que versa la obligación.
Para iniciar esa gestión preparatoria el demandante no requiere probar que la especie no se
encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo.
El futuro ejecutado tiene la facultad de objetar la avaluación pericial con posterioridad, oponiendo
la excepción de exceso de avalúo, contemplada en el Art. 464 Nº 8 del C.P.C.
3º Sobre cantidad líquida de dinero. . . "
La ejecución va a recaer sobre algo que no requiere avaluación o liquidación. Esta obligación es
líquida per se.
El inc. 2º del Art. 438 del CPC prescribe que "se entenderá cantidad líquida, no sólo la que
actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre".
4º Sobre cantidad de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que
establece el número anterior".
Será líquida una obligación de género cuando sea susceptible de ser sometida a la gestión
preparatoria de avaluación.
Se ha suscitado controversia respecto de aquellas obligaciones en las que el género no es lo que
debe entregarse sino que la suma de dinero equivalente a un determinado género. Ejemplo: la suma
equivalente a 500 quintales de trigo.
Interpretando el Art. 438 en su número tercero se ha establecido que la obligación es líquida si el
título establece la forma en que debe procederse a efectuar la liquidación de la obligación. En caso
contrario, la obligación no será líquida.
311
El art. 25 de la Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero establece que "en los juicios
de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable el pago se hará en moneda corriente
liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según el índice
pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda.
Si el juicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa".
Finalmente, el inciso final del artículo 438 del CPC se refiere a las obligaciones expresadas en
moneda extranjera: "Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a
su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras
disposiciones de este Código" (Art. 438, inc. Final del CPC).
La verdad es que no existen esas "otras disposiciones" de que habla el artículo transcrito en la
estructura del C.P.C. Empero, sí existen esas normas en los Arts. 20 a 24 de la Ley Nº 18. 010
sobre operaciones de crédito de dinero.
Existen dos tipos de obligaciones expresadas en moneda extranjera:
a) Las que deben pagarse en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del
Banco Central de Chile, en cuyo caso "el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda
estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente
autorización" (Art. 20, inc. 2º Ley 18. 010), y
b) Las que deben pagarse en el equivalente en moneda nacional: "Las obligaciones expresadas
en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de
cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de
cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. . ." (Art. 20, inc. 1º Ley
18.010).
Sea que se exija el cumplimiento en moneda extranjera o en su equivalente en moneda nacional, el
ejecutante tiene la obligación de acompañar con su demanda ejecutiva un certificado de un Banco
de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera: "En los juicios en que se persiga
el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado
por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez
días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico
de Tribunales" (Art. 21 Ley 18. 010).
Señala el Art. 22 de la referida ley que "el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la
equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la líquida en moneda extranjera
por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a que se refiere el artículo 21
y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una
avaluación previa. . . " (Primera parte).
Al respecto, cabe tener presente que nuestra Jurisprudencia ha señalado últimamente que "la
omisión en la presentación del certificado bancario en el plazo señalado por el liquidador no resta
liquidez a la acción ejecutiva y sólo debe entenderse como una forma de facilitar la liquidación del
crédito a la fecha de la demanda.247
La avaluación que se efectúa en este estadio cumple con dos objetivos, a saber:
a) sirve para determinar la cuantía de la causa (Arts. 116 y 120 del C.O.T.) (170), y
247 Corte Suprema . 10-12-1990. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 87 sec. 1a. 2a parte. Pág. 2. 189.
312
b) sirve para determinar el carácter de líquida de la obligación.
VI. LA OBLIGACIÓN DEBE CONSTAR EN UN TÍTULO EJECUTIVO.
6.1. Concepto.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dado dos definiciones de título ejecutivo:
1. Título ejecutivo es el documento que da cuenta de un derecho y una obligación indubitada y al
cual la ley otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que allí
aparece.
2. Título ejecutivo es la declaración solemne a la cual la ley le otorga específicamente la fuerza
indispensable para ser el antecedente de una ejecución.
3. Título ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga
suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no
hacer en él contenida, obligación que debe además tener las características de ser líquida,
actualmente exigible y de no hallarse prescrita.248
Existen tres aspectos que han de ser resaltados respecto de los títulos ejecutivos:
1) Sólo pueden ser creados por la ley;
2) Tienen siempre el carácter de solemnes, y
3) En ellos debe constar la existencia de una obligación de dar, hacer o no hacer, líquida,
actualmente exigible y no prescrita.
La única fuente creadora o generadora de un título ejecutivo es la ley. La voluntad de las partes y la
resolución judicial no pueden generar directamente un título ejecutivo.
Sólo existen con el carácter de ejecutivos aquellos títulos que la ley ha señalado en forma expresa.
En nuestra legislación procesal se encarga de establecer los títulos ejecutivos en el Art. 434 del
C.P.C.
Nuestra doctrina ha definido el título ejecutivo como " el instrumento que autoriza el empleo del
procedimiento ejecutivo para la tramitación de un proceso en que deba resolverse su exigibilidad
jurisdiccional".
"En nuestro derecho positivo el concepto de título ejecutivo comprende indistintamente el concepto
del título considerado como el derecho material y como instrumento. Lo normal es que ambas
circunstancias coincidan en el título y que su titular tenga un derecho para hacer efectivo y en su
poder el documento que lo justifica. Pero no es forzoso que ello acontezca. En efecto puede tenerse
un derecho sin título ejecutivo y un título ejecutivo sin el apoyo de un derecho que lo sustente,
como ocurre con el título que contiene una obligación prescrita. Por lo tanto, es importante que
coincida la materialidad del título con el derecho, acto u obligación que contiene. "249
Título ejecutivo es el instrumento en el cual consta una obligación de dar, hacer o no hacer,
actualmente exigible, líquida y no prescrita, al cual la ley le otorga mérito ejecutivo.
248 Corte suprema 11. 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV. Nº 2 Mayo- agosto 1997. 2ª parte.
Sección primera. Pág 64 y sgtes.
249 Juan Colombo C. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 5 Editorial Conosur.
313
6.2º. Características.
1. Los títulos ejecutivos deben ser establecidos por ley.
Sólo tienen el carácter de título ejecutivo los instrumentos a los cuales la ley reconoce como tal, no
pudiendo ser ellos generados por vía convencional.
Corresponde sólo al legislador dar el carácter de título ejecutivo a los instrumentos, los cuales se
encuentran contemplados dentro del Código de Procedimiento Civil en su artículo 434. Por otra
parte, en el número 7º del artículo 434 se reconoce la exclusiva facultad del legislador para
contemplar los títulos ejecutivos al establecer que "tiene mérito ejecutivo cualquier otro título al
que las leyes den fuerza ejecutiva".
En la generación de los títulos ejecutivos nos encontramos ante una excepción al principio de la
autonomía de la voluntad contemplado en el Código Civil, puesto que los particulares no pueden
pactar otorgarle a un instrumento el carácter de título ejecutivo si ello no se encuentra reconocido
por el legislador. La voluntad de los particulares sólo recibe aplicación para los efectos de
determinar el contenido de acto que comprenden ciertos títulos que se generan en virtud de la
autonomía de la voluntad, como sería el determinar el monto por el cual se extiende una letra de
cambio o pagaré.
2. El título ejecutivo es autónomo.
La autonomía del título ejecutivo importa que éste se basta a sí mismo, debiendo comprenderse en
él todos los elementos que permiten el ejercicio de una acción ejecutiva. En otras palabras, debe
existir un título ejecutivo que dé cuenta de una obligación de dar, hacer o no hacer, la que debe ser
líquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita.
Es posible, sin embargo, que nos encontremos en presencia de títulos ejecutivos compuestos, esto
es, que el título conste materialmente en dos o más instrumentos, siempre y cuando todos los
instrumentos tengan el carácter de títulos ejecutivos considerados individualmente."250
3. El título ejecutivo debe ser perfecto.
Para los efectos de poder iniciarse una ejecución es menester contar con un título que reúna todos
los requisitos previstos por la ley para tal efecto.
En general, siguiendo lo señalado por el profesor Juan Colombo Campbell en su obra antes citada,
podemos señalar que los requisitos exigidos por la ley para que el título sea ejecutivo son los
siguientes:
a. Que su formalidad material se encuentre contemplada en algunos de los títulos descritos por el
artículo 434 del CPC o en una ley especial;
b. Que contenga el título los elementos propios de la acción ejecutiva, o sea, la expresión material
de una obligación de dar, hacer o no hacer, que sea líquida, actualmente exigible y no prescrita.
c. Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el
requerimiento de pago.
4. Constituye un presupuesto para la iniciación del juicio ejecutivo, generando una
250 Juan Colombo C. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 11 Editorial Conosur.
314
presunción de veracidad en favor del ejecutante y altera la carga de la prueba al
presumirse cierto lo que consta en el título.
Para poder iniciar un juicio ejecutivo es un presupuesto de éste que se acompañe a la demanda
ejecutiva un título ejecutivo que dé cuenta de una obligación cuyo cumplimiento forzado se
persigue, puesto que en caso contrario, el tribunal se encuentra obligado a denegar la ejecución.
Al efecto, establece el artículo 441 del C.P.C. que presentada una demanda ejecutiva "el tribunal
examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del
demandado, aún cuando se haya apersonado en el juicio".
El legislador al reconocer a un instrumento el carácter de título ejecutivo, está estableciendo que en
éste se dá cuenta de una obligación prima facie indubitada, que permite que se dé lugar al inicio de
un procedimiento ejecutivo, presumiéndose por ello dentro de éste la existencia de dicha
obligación.
De acuerdo con ello, dentro del juicio ejecutivo no le corresponde al ejecutante acreditar la
existencia de la obligación que consta en el título ejecutivo como debería acontecer de acuerdo con
las reglas generales respecto del onus probandi o carga de la prueba. De allí, que dentro del juicio
ejecutivo es al demandado a quien le corresponde la carga de demostrar la ineficacia del título, para
lo cual deberá oponer una o más de las excepciones que contempla el legislador en el artículo 464
del C.P.C. y probarlas, para los efectos de poder obtener que en la sentencia definitiva se le
reconozca ineficacia al procedimiento o al título ejecutivo hecho valer en su contra.
3. Clasificación de los títulos ejecutivos.
a. En cuanto a si permiten o no iniciar de inmediato la ejecución.
Los títulos ejecutivos admiten una clasificación entre títulos ejecutivos perfectos y títulos
ejecutivos imperfectos o incompletos.
Esta clasificación atiende a si se puede iniciar de inmediato el juicio ejecutivo o si es necesario
practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
a.1. Títulos ejecutivos perfectos.
Son aquellos títulos creados por la ley que se bastan a sí mismos para iniciar, de inmediato y sin
más trámite, la ejecución.
De los títulos enumerados en el artículo 434 del CPC revisten el carácter de perfectos:
- La sentencia firme o que causa ejecutoria, ya sea de definitiva o interlocutoria;
- La copia autorizada de una escritura pública;
- El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por ministro de fe o dos
testigos de actuación;
- La letra de cambio o pagaré, respecto de su aceptante o suscriptor, que haya sido protestada
personalmente, siempre que éstos en el momento del protesto no tachen de falsa su firma; y
315
- La letra de cambio, pagarés y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma aparezca
autorizada ante Notario o por un oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento
un notario.
a.2. Títulos ejecutivos imperfectos.
Son aquellos establecidos por el legislador respecto de los cuales se exige la realización en forma
previa de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para complementar los requisitos de un título
preexistente a fin de poder iniciar la ejecución.
El objetivo es que a través de la gestión preparatoria se complementa un germen de título ejecutivo.
Sin embargo, excepcionalmente, de la gestión preparatoria se puede obtener el nacimiento de un
título ejecutivo antes inexistente siquiera en germen.
Ejemplo de título ejecutivo imperfecto que complementa un germen de título anterior es el de la
letra de cambio no protestada personalmente o en que la firma de los obligados al pago no esté
autorizada ante notario, es un título ejecutivo imperfecto que requiere la realización de la gestión
preparatoria de notificación judicial del protesto; y un ejemplo del segundo caso, en que se crea un
título, es la confesión judicial destinado a originar el título mediante la gestión preparatoria de la
vía ejecutiva.
Finalmente, debemos tener presente que "la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, puede referirse
a la materialidad del título o la obligación que contiene. Como ejemplo del primer grupo,
encontramos la notificación judicial del protesto de letra de cambio, cheque o pagaré; y del
segundo, la gestión de avaluación que apunta al requisito de deuda líquida".251
b. En cuanto a su origen.
Los títulos ejecutivos, no obstante tener que ser ellos establecidos siempre por la ley, pueden tener
su fuente mediata en actos judiciales, convencionales o administrativos.
Desde este punto de vista, podemos distinguir:
b.1. Títulos ejecutivos judiciales: son aquellos que se generan dentro de un proceso para los
efectos de poner término a éste, estableciendo una obligación en beneficio de una de las partes.
Tienen este carácter las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o que causan ejecutoria; el
acta de conciliación y el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un
ministro de fe o dos testigos de actuación.
b.2. Títulos ejecutivos convencionales: son aquellos en que las partes establecen fuera del proceso
en un documento indubitado para el legislador, la existencia de una obligación en beneficio de una
de las partes.
Tienen este carácter, la copia de escritura pública; la letra de cambio o pagaré protestado
notarialmente por falta de pago en forma personal, sin que se haya opuesto fecha de falsedad a la
firma en el acto del protesto; la letra de cambio, pagaré o el cheque en que se haya autorizado la
firma ante Notario de los obligados al pago.
b.3. Títulos ejecutivos administrativos: son aquellos en que la administración genera el título en
virtud del cual cobra ejecutivamente una obligación a un particular.
251 Juan Colombo C. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 15 Editorial Conosur.
316
c. En cuanto al número de voluntades que concurren a su generación.
Desde este punto de vista, es posible distinguir títulos ejecutivos unilaterales y bilaterales.
Títulos ejecutivos unilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de la voluntad de un
sólo sujeto para que se generen.
En este caso, se encuentra la sentencia, la letra de cambio, el pagaré, el cheque y la confesión
judicial.
Títulos ejecutivos bilaterales son aquellos que requieren la concurrencia de las voluntades de dos
o más partes para que se generen.
En este caso, se encuentran el acta de avenimiento, el acta de conciliación y la obligación que nace
de un contrato que consta en una copia de escritura pública.
d. De acuerdo a la forma en que se encuentran establecidos.
Desde este punto de vista, es posible distinguir títulos ejecutivos ordinarios y especiales.
Títulos ejecutivos ordinarios son aquellos contemplados dentro del artículo 434 del Código de
Procedimiento Civil.
Títulos ejecutivos especiales son aquellos contemplados en otras leyes.
e.- En cuanto al número de títulos que concurren a determinar la existencia de la obligación.
Desde este punto de vista, es posible distinguir entre títulos autosuficientes y títulos
complementarios.
Los títulos autosuficientes son aquellos en que la existencia de la obligación líquida y actualmente
exigible consta en un solo título.
Los títulos complementarios son aquellos en la existencia de la obligación se determina mediante
la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos.
Sobre la materia, debe tenerse presente que la jurisprudencia ha aceptado la existencia de títulos
complementarios, esto es, que la obligación que se pretende cobrar a un deudor pueda determinarse
mediante la concurrencia de dos o más títulos ejecutivos. En tal sentido se ha declarado que “la
complementación o integración de títulos ejecutivos no la prohíbe la ley, la que no exige que todos
los requisitos que deben dar mérito ejecutivo a un título deben constar en él, exigencia que de
existir haría perder finalidad y eficacia jurídica a instituciones reconocidas como las hipotecas
constituidas para garantizar obligaciones de terceros o las otorgadas antes de los contratos a que
acceden.252
VII. TÍTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS.
Título ejecutivo perfecto es aquel que es suficiente para que el tribunal acceda provisionalmente a
la demanda ejecutiva, abriendo con su mérito y despachando mandamiento de ejecución y embargo
252 Corte Suprema 27/12/2000, Gaceta Jurídica N° 246, p. 68, C. 7° y 8°.
317
contra el ejecutado. Lo son los que contienen intrínsecamente todos los presupuestos exigidos por
la ley.253
Señala el Art. 434 del C.P.C. que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando
para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:
1º. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.
En primer lugar, es menester tener presente que las sentencias definitivas e interlocutorias que
constituyen un título ejecutivo son las de condena, esto es, aquellas que prescriben que una de las
partes debe satisfacer a otra de las partes una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En consecuencia, no será procedente ejecutar en vía ejecutiva las sentencias meramente
declarativas y constitutivas por satisfacerse ellas con el sólo hecho de su dictación, y las cautelares,
porque ellas están destinadas a producir sus efectos y a ser cumplidas dentro del proceso en el que
se dictaron.
Por otra parte, las sentencias interlocutorias de segunda clase desde que se pronuncian sobre un
trámite que debe servir de base a la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria siempre va
a ser cumplidas dentro del procedimiento en que se dictaron y no por la vía ejecutiva en un proceso
posterior.
La sentencia definitiva o interlocutoria se encuentran ejecutoriadas o firmes cuando tiene lugar lo
señalado en el Art. 174 C.P.C.: "Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se
haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario,
desde que se notifique el decreto que la mande cumplir una vez que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de
dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de
sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual
se considerará firme desde este momento, sin más trámite".
En cuanto a su origen, cabe tener presente que constituye título ejecutivo perfecto la sentencia
definitiva o interlocutoria firme cualquiera que sea el tribunal que la dictó: ordinario, especial o
arbitral.
En todo caso, es menester tener presente que, según algunos, respecto de las sentencias arbitrales,
si bien es cierto ellas constituyen un título ejecutivo, los árbitros no pueden conocer del juicio
ejecutivo al contemplar éste procedimiento de apremio, los que deben ser conocidos por la justicia
ordinaria (art. 635 C.P.C.).
Otros sostenemos que el modo normal de dar término al compromiso es por el cumplimiento del
encargo.
De acuerdo con ello, el compromiso terminara cuando el árbitro dicte sentencia en el plazo que le
fijan las partes o el legislador en subsidio.
Sin perjuicio de ello, el árbitro puede conocer también de la ejecución de la sentencia si el que ha
obtenido en el juicio se lo ha requerido y aún le resta plazo para desempeñar el compromiso. Al
efecto, el artículo 635 del C.P.C. establece que “para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá
ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario
correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento. Tratándose de otra clase de resoluciones,
corresponde al árbitro ordenar su ejecución.
253 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 14 y 15. Conosur Ltda.
318
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.”
Cuando se trata de sentencias emanadas de tribunales extranjeros es previo que se otorgue el
exequátur y entonces se podrá iniciar el juicio ejecutivo ante el tribunal sólo que le hubiera
correspondido conocer del negocio en primera o única instancia si este se hubiera promovido en
Chile.
Las sentencias definitivas o interlocutorias, para que puedan iniciar un juicio ejecutivo, pueden ser
las originales, que se encuentran en el expediente donde se pronuncian, o una copia autorizada.
Debemos tener presente que, para las copias, existe un libro copiador de sentencias, de donde se
pueden otorgar copia de ellas.
El Art. 434 del CPC sólo se refiere a las sentencias firmes o ejecutoriadas, pero no a las que causan
ejecutoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que "entre los títulos a que las leyes dan
fuerza ejecutiva quedan incluidas las sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas que
pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra".254.
El carácter de título ejecutivo de las sentencias que causan ejecutoria está dado por el Nº 7 del Art.
434, que señala que es título ejecutivo "cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva".
Las principales disposiciones que se refieren a las sentencias que causan ejecutoria son los artículos
192 respecto al recurso de apelación, 774 respecto al recurso de casación y 548 del C.O.T. respecto
del recurso de queja.
La orden de no innovar que se contempla en los recursos de hecho, apelación concedida en el sólo
efecto devolutivo, queja e inaplicabilidad, en caso de ser impartida, generan la suspensión de los
efectos de la sentencia que causa ejecutoria. En consecuencia, si se llegare a invocar como título
ejecutivo una sentencia respecto de la cual estuviere vigente la orden de no innovar podría
oponerse respecto de esa ejecución la excepción contemplada en el Nª 7 del artículo 464 del CPC,
por no ser esa sentencia actualmente exigible.
2º La copia autorizada de escritura pública.
De acuerdo a la redacción dada por la ley Nº 18.181 al Nº2 del artículo 434 del CPC, es un título
ejecutivo perfecto la copia autorizada de escritura pública.
En la actualidad, lo que el notario debe entregar a los otorgantes de una escritura pública es una
copia autorizada de la misma. La matriz, o sea, el documento original, se archiva en el registro
notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial.
La copia autorizada es otorgada por el notario ante el que se otorgó la escritura matriz u original o
por el archivero judicial, que tenga en su poder el respectivo protocolo o registro público.
Es necesario tener en consideración que, por expreso mandato de la ley, el título ejecutivo perfecto
es la copia autorizada de la escritura pública y no su matriz.
En la actualidad, no existe la distinción entre primeras y segundas copias para determinar su fuerza
ejecutiva, existiendo sólo las copias de las escrituras públicas, teniendo todas ellas el carácter de
título ejecutivo.
254 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pág. 57.
319
3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o
por dos testigos de actuación; contemplado en el N° 3 del artículo 434 del CPC.
Es necesario recordar, aunque de manera sucinta, a los equivalentes jurisdiccionales.255
Los equivalentes jurisdiccionales son formas o maneras no jurisdiccionales de resolver un conflicto
jurídico. Estos medios son:
a) La Transacción:
El Código Civil define a la transacción como "un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Art. 2446, inc. 1º CC),
efectuándose concesiones recíprocas.
No será título ejecutivo si la transacción no consta en escritura pública y, en este caso, el título no
será el equivalente jurisdiccional, sino que la copia autorizada de la escritura pública que da cuenta
de ella y contempla la existencia de una obligación líquida, actualmente exigible y no prescrita.
b) La Conciliación:
Se ha definido a la conciliación como "una manera de poner término a los juicios civiles, salvo las
excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razón de proposiciones
de bases de arreglo formuladas por el tribunal".256
Este equivalente jurisdiccional no puede incorporarse dentro del Nº 3 del Art. 434 del C.P.C., sino
que dentro del Nº1 de éste, porque la ley le otorga el valor y carácter de una sentencia definitiva
ejecutoriada. En efecto, señala el Art. 267 C.P.C. que "de la conciliación total o parcial se levantará
acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual se estimará como sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales".
c) El Avenimiento:
Es una convención procesal, generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya finalidad
es la de poner término, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado.
Para que este equivalente jurisdiccional tenga el carácter de título ejecutivo es menester que
se cumplan dos requisitos copulativos:
a)
Que el acta que da cuenta del avenimiento esté pasada ante tribunal competente.
Esta expresión significa que el tribunal haya tomado conocimiento del acta de avenimiento y le
haya prestado su aprobación.
El Sr. Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal competente" quiere significar que
debe existir constancia de la agregación material del avenimiento en el expediente.
En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe derechamente el
avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase presente". Con esa resolución
se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente.
255 Vid. Mario Mosquera Ruiz. "Ideas generales sobre los equivalentes jurisdiccionales". Separata. 1984.
256 Mario Casarino Viterbo. "Manual de Derecho Procesal". Cuarta Edición. Editorial Jurídica de Chile. Tomo III.
Pág. 341.
320
En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos
futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación por parte del
tribunal en el artículo 2.451 del Código Civil.
Al respecto, el profesor Colombo ha señalado que la expresión “pasada ante tribunal competente "
significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es absolutamente
discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos años, significa cual es la
posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento. Si el tribunal basta con que tenga presente
este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por aprobado el avenimiento. A mi
juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal, o sea
pasada al tribunal y aprobada por este tribunal. ¿de donde deduzco esto yo? Que justamente lo que
se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los derechos en un acta de
avenimiento y ¿cuando el tribunal podría oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento?
Cuando ésta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar
como un equivalente jurisdiccional que le ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo
pienso que en esta acta de avenimiento el título es el acta presentada por las partes y la resolución
del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo apruebe expresa, y yo
podría llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tácita, dependiendo ya de la resolución que
pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el
avenimiento, yo creo que éste sería vulnerable por la excepción del artículo 464".257
b) que esa acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.
La regla general es que el ministro de fe que autoriza el acta de avenimiento sea el secretario del
tribunal, pudiendo, asimismo, tener tal carácter un notario.
Existe, excepcionalmente, un caso en que, por lo general, el acta de avenimiento va a ser autorizada
por dos testigos de actuación. Esto ocurre cuando el avenimiento se lleva ante árbitros arbitradores
que no hayan designado ministro de fe (Arts. 639 y 640 inciso final C.P.C.).
El avenimiento que no cumpla con cualquiera de estos dos requisitos no puede llegar a tener el
carácter de título ejecutivo, no existiendo, ni siquiera, un germen de él que pueda ser
complementado a través de una gestión o medida preparatoria de la vía ejecutiva.
4º. Los Títulos de Crédito:
Para los efectos de determinar la existencia de título ejecutivo respecto de los títulos de crédito hay
que señalar que éstos constituyen títulos ejecutivos perfectos sólo en dos situaciones:
a) La letra de cambio y el pagaré que haya sido protestado personalmente, por falta de pago,
por un notario, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor del pagaré
opuesto tacha de falsedad, al momento de protestarse el documento.
Al efecto, establece el artículo 434 Nº 4 del CPC: "Sin embargo, no será necesario este
reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagaré que no
hayan opuesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de
pago, siempre que el protesto haya sido personal. . . "
El protesto de las letras de cambio y de los pagarés se puede efectuar por falta de pago, por falta de
fecha de aceptación y por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago permite ejercer la
acción ejecutiva inmediatamente.
257 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 18 y 19. Conosur Ltda.
321
Ello es lógico porque sólo el protesto por falta de pago reúne todos los requisitos que anteriormente
estudiamos para que este procedimiento fuera procedente. De más está decir que el pago es una
obligación de dar, ya que es tradición.
El protesto es un acto solemne que se efectúa, generalmente, por un notario. Excepcionalmente, la
Ley Nº 18. 092 autorizó a los bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y
pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo instrucciones en
contrario del portador del documento.
El protesto bancario tiene una doble limitación. Por una parte, sólo pueden protestarse letras por
falta de pago y, por otro lado, el protesto efectuado de esta manera no tiene el carácter de personal.
La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del
documento o alguno de los demás obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser requerido
de pago en el día que haya sido citado por él. El protesto bancario "no tendrá el carácter de
personal para los efectos de lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento
Civil" establece el artículo 71. inc. final de la ley Nº 18. 092.
El protesto es, hemos dicho, un procedimiento solemne, que se encuentra minuciosamente regulado
entre los Arts. 59 a 78 de la Ley Nº 18. 092. La omisión de cualquiera de los requisitos trae como
consecuencia la falta de fuerza ejecutiva del título. Así lo ha resuelto la jurisprudencia: "El protesto
de una letra de cambio, consta en un instrumento público, de manera que debe cumplir con todas
las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de la letra de cambio, carece ésta de
mérito ejecutivo".258
Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad conservar los derechos y acciones
del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean el aceptante de la
letra o el suscriptor del pagaré: "Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra,
más los reajuste e intereses, en su caso.
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias
que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante,
no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del
vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto"
(Art. 79 Ley Nº 18. 092). Si no hay protesto en tiempo y forma legal, la letra o el pagaré se
perjudican y caducan las acciones cambiarias que el portador del documento tiene frente al
librador, endosante y los avalistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante, del suscriptor
y a los avalistas de ambos. (Art. 47, inc. 2º Ley Nº 18. 092).
b) Constituye, también, título ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagaré o cheque respecto
de los obligados al pago cuya firma haya sido autorizada por un notario:
Al efecto, el artículo 434 Nº 4 establece que "tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado, cuya firma
aparezca autorizada por un notario" (Art. 434, Nº 4 inc. 2º C.P.C.).
Este es el único caso en que el cheque protestado es un título ejecutivo perfecto. En este caso no se
exige que se notifique previamente el protesto, que es una gestión preparatoria, cuando la firma de
258 Tomás Dahm G. Estudio crítico de la jurisprudencia de los artículos 434 al 442 del Código de Procedimiento Civil.
Memoria 1964. P. 148.
322
los obligados al pago (librador, en los cheques, endosantes), haya sido autorizada por un notario,
pudiéndose deducir de inmediato la demanda ejecutiva.
En ambos casos, el legislador, por la intervención del ministro de fe notario, ha establecido una
presunción de verdad de que lo contenido en el documento que hace las veces de título ejecutivo es
cierto. Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la historia de la ley.
Al efecto, es menester tener presente como nos señala el profesor don Juan Colombo que "no
porque la letra tenga la firma de uno de los obligados al pago autorizada por un notario, esta
condición se transmite al resto de los obligados para pensar que ellos también están frente a un
título ejecutivo perfecto. Yo creo que la perfección del título en el caso especialísimo del artículo
434 Nº 4 se refiere nada más que a las personas que concurrieron ante notario público y que este
certifica que se firmó la respectiva letra, pagaré o cheque por la persona que aparece otorgando.
Siendo así, por ejemplo, un avalista o un endosante, podrían no caer dentro del carácter de título
perfecto que tendría la letra en relación al aceptante, cuya firma sí aparece autorizada por un
notario, y si éste es demandado, en mi opinión, tiene perfecto derecho a ampararse en el artículo
464 Nº 7 y decir que ese título ejecutivo no tiene fuerza en relación a ellos."259
Respecto de esta materia es menester tener presente que se ha exigido para entender que se ha
autorizado la firma del obligado ante Notario, que este deje constancia de la fecha en la cual
procede efectuar esta. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “la omisión de
dejar constancia de la fecha en la que se autoriza la firma del suscriptor de un pagaré por parte del
notario, determina que se infringe el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales, resultando
suficiente para anular tal autorización, y en consecuencia el pagaré ha carecido de la autorización
notarial válida y por lo tanto no cumple con el requisito que exige el inciso segundo del Nº4 del
artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.”260 y que “la autorización estampada por el
Notario Público denota la legalización que pone el escribano en alguna escritura o instrumento de
forma que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él, de forma que no
haya ninguna duda, constituyendo justamente esta verdad indubitada lo que da mérito ejecutivo al
documento. En consecuencia no basta la mera firma y timbre del Notario para constituir la
autorización notarial exigida por la ley, sin certificado o dar fe suficiente de las personas que lo han
celebrado, debidamente individualizados y determinando la calidad jurídica por la cual comparecen
al acto.”261
5º Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva" (Art. 434 Nº 7 C.P.C.).
Es este el último caso de los títulos ejecutivos perfectos que contempla el C.P.C.
Algunos de estos títulos ejecutivos establecidos en la ley y que no se encuentran contemplados
expresamente en el artículo 434 son:
1. La sentencia que causa ejecutoria;
2. El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido autorizada
por un notario o un oficial del Registro Civil (Art. 5º, inc. 3º de la Ley Nº 4097 sobre prenda
agraria);
259 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 17. Conosur Ltda.
260 Corte Suprema 25. . 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV Nº 2 Mayo – Agosto de 1997. 2ª
parte. Sec. 2ª Pág. 76 y sgtes.
261 Corte Suprema 29. 1. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX. 2ª parte. Sec. 1ª. Págs 6 y
sgtes
323
3. El contrato de prenda industrial celebrado por escritura privada, autorizada por un notario (Art.
27, inc. 49 de la Ley Nº 5. 687 sobre el contrato de prenda industrial);
4. La copia del acta de la asamblea de copropietarios válidamente celebrada, autorizada por el
Comité de Administración, o en su defecto por el administrador, en que se acuerden gastos
comunes; y los avisos de cobro de gastos comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre que
se encuentren firmados por el administrador (Artículos 27 de la Ley Nº19.537 de 16.12.1997 sobre
Copropiedad Inmobiliaria y 16 del Decreto Supremo 46 de 17.6.1998 que aprueba Reglamento
sobre Copropiedad Inmobiliaria);
5.- El contrato de compraventa de cosas muebles a plazo, otorgado en instrumento privado,
autorizado por un notario o por el Oficial del Registro Civil, cuando corresponda (Art. 4º de la Ley
Nº 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo);
6. Las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de
obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art. 169, inc. 1º del D. L. Nº 830 sobre Código
Tributario);
7. Una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en
que se haya acordado el pago de dividendo, certificada por la Superintendencia de Valores, Seguros
y Sociedades Anónimas, en las sociedades anónimas abiertas y un notario en las cerradas; y el o los
títulos de las acciones o documento que haga sus veces, constituyen título ejecutivo contra la
sociedad para demandar el pago de esos dividendos (Art. 83 de la ley Nº 18.046 sobre Sociedades
Anónimas) ; etc.
8. Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones
también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos sorteados, éstos
deberán figurar en el acta respectiva. (Art. 20 Ley 18. 045. Ley de Mercado de Valores).
9. Tienen mérito ejecutivo ante los juzgados de letras del trabajo las actas que den constancia de
acuerdos producidos ante los inspectores del trabajo, firmada por las partes y autorizadas por éstos
y que contengan la existencia de una obligación laboral o sus copias certificadas por la respectiva
Inspección del Trabajo (Art. 435 Código del Trabajo), etc.
VIII. TÍTULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS O INCOMPLETOS.
Título ejecutivo imperfecto: Es aquel que para lograr eficacia como título ejecutivo requiere de
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva puede
referirse a la materialidad del título o la obligación que contiene. Como ejemplo del primer grupo,
encontramos la notificación del protesto y del segundo, la gestión de avaluación que apunta al
requisito de la liquidez de la deuda.262
Como hemos dicho anteriormente, en esta clase de títulos es necesario realizar una gestión
preparatoria de la vía ejecutiva para iniciar el juicio ejecutivo.
Dentro del Código de Procedimiento Civil, las gestiones preparatorias que dan origen o
complementan, según los casos, a un título para que adquiera fuerza ejecutiva son,
fundamentalmente, las siguientes:
1) el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la confesión de deuda;
262 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 15. Conosur Ltda.
324
2) la confrontación de títulos y cupones;
3) la notificación de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques;
4) la avaluación; y
5) la notificación del título ejecutivo a los herederos.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha definido a la preparación de la vía ejecutiva como
"aquella gestión judicial contenciosa tendiente a crear un título ejecutivo, ya sea en forma directa
construyendo el título mismo, o complementando determinados antecedentes, o bien, supliendo las
imperfecciones de un título con existencia incompleta.
Su objeto es crear un título ejecutivo que permite la entrada de este procedimiento, y dicha
finalidad se logra en alguna de estas formas: a) creándose el título por la gestión misma, como
sucede con la confesión judicial, en que no existe antecedente previo que consigne la obligación
que se trata de hacer efectiva; b) complementando, mediante actuaciones judiciales, ciertos
antecedentes que justifican la existencia de la obligación, como en el caso de las notificaciones no
personales de los protestos de las letras de cambio, pagarés y cheques, y c) complementando las
imperfecciones de un título con determinada actuación judicial, como la gestión de avaluación".263.
De lo anterior aparece claramente la triple finalidad de las gestiones preparatorias de la vía
ejecutiva, a las cuales pasamos a referirnos a continuación.
1º. Gestión de reconocimiento de firma y confesión de deuda.
Esta gestión, cuya tramitación es similar en sus dos especies, por eso las tratamos conjuntamente,
se encuentra regulada en los Arts. 434, Nºs 4 y 5, 435 y 436 del C.P.C.
El Art. 434 del C.P.C. prescribe que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:
4º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. . . "
5º Confesión judicial. . . "
La diferencia existente entre la gestión de reconocimiento de firma y la confesión de deuda radica
en que en aquella existe un germen de título ejecutivo que va a ser complementado con la gestión
preparatoria, mientras que en la última no existe nada previo. El título ejecutivo en la confesión
judicial va a nacer íntegramente cuando se confiese la deuda expresa o tácitamente.
El artículo 434, Nº 4 del CPC posibilita ejercer la gestión preparatoria de reconocimiento de firma
sólo respecto de los instrumentos privados que se encuentran firmados. En caso de que no haya
firma, la vía ejecutiva deberá prepararse a través de la confesión de deuda.
Ambas gestiones preparatorias se ha señalado que pueden llevarse a cabo, conjunta o
separadamente.
Sin embargo, en un reciente fallo de 28.9.2012 recaído en un recurso de casación en el fondo se ha
precisado por nuestra Excma Corte Suprema el diverso propósito y antecedentes con los cuales
debe contarse para optar por la realización de una u otra gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
263 Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 32
325
Al efecto, nos señala que no obstante ser una práctica común el que el acreedor solicite en forma
conjunta las diligencias de citación a reconocer firma como a confesar deuda, lo cierto es que están
referidas a contextos fácticos diferentes. La naturaleza de la gestión que debe realizarse no queda
entregada a arbitrio del acreedor ni del tribunal, sino está determinada, por mandato de la ley, de
acuerdo con el antecedente de que pueda disponer el acreedor: si posee un antecedente escrito, en
el cual se consigne la firma del obligado, corresponderá la diligencia de reconocimiento de firma;
de lo contrario, solo procede citarlo a confesar su deuda. La confesión de deuda es la gestión que
permite constituir un título ejecutivo, mientras que el reconocimiento de firma es la que permite
perfeccionar el que existiendo no obstante no posee tal calidad. Así, no puede constituirse o
forjarse aquello que ya se tiene, aunque sea imperfectamente, y solo puede perfeccionarse aquello
ya previamente constituido o forjado. De este modo, si el acreedor cuenta con un documento
privado cuya firma no ha sido reconocida judicialmente o mandada tener por reconocida, lo
legalmente procedente es que se decrete la diligencia tendiente a perfeccionar ese título y no la que
tiene por objeto constituirlo o forjarlo.
En la especie, en el documento en que se estampó la firma reconocida por el ejecutado, no se
advierte de manera cierta e indubitada una obligación del demandado para con el actor o, al menos,
que posea las calidades que la ley exige a los títulos ejecutivos para ser tales. El acreedor posee un
antecedente escrito, firmado por el demandado y cuya rubrica este reconoce; sin embrago, el
reconocimiento de firma en caso alguno le impide dentro del procedimiento ejecutivo propiamente
tal, asumir la defensa de sus intereses, oponiendo las excepciones correspondientes, desde que
dicho reconocimiento nada permite concluir sobre la vigencia, liquidez o exigibilidad de la
obligación, más cuando quien reconoce niega la existencia de una obligación para con el actor. En
tales condiciones, la resolución invocada como título por el demandante, que tuvo por confeso de la
deuda al demandado, en circunstancias que solo procedía tener por reconocida su firma, aparece
adoptada al margen del ordenamiento jurídico, razón que justifica que se haya acogido la excepción
del artículo 464 N° 7 del CPC, la falta de alguno de los requisitos para que tenga mérito
ejecutivo.264
La jurisprudencia ha declarado mayoritariamente que la gestión de reconocimiento de firma puesta
en instrumento privado es un acto enteramente personal y así, ha señalado, a título ejemplar, que no
procede citar al heredero del subscriptor de un documento para que reconozca la firma de su
causante, al curador de una herencia yacente y al mandatario que no estuviere expresamente
facultado para ello, etc.
Además, la jurisprudencia ha establecido que la gestión en estudio, tratándose de incapaces, debe
efectuarse con el representante legal de éstos y no con el incapaz, so pena de declarar nula la
gestión.
La tramitación de esta gestión es bastante simple: se presenta un escrito ante el tribunal competente
solicitando que se cite a una persona a reconocer la firma puesta en un instrumento privado, que se
acompaña, y/o a confesar la deuda bajo los apercibimientos legales contemplados en los Arts. 434
Nº 4 o 5 y 435 C.P.C.
Sin el apercibimiento legal, no puede tenerse por reconocida la firma o por confesada la deuda en
caso de rebeldía o respuestas evasivas del citado. El apercibimiento es esencial para que se tenga en
esos casos por preparada la vía ejecutiva.
El escrito de solicitud se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el deudor concurra a
reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal. Si se ha acompañado el
documento firmado, el tribunal ordena que se ingrese a la custodia del secretario.
264 Corte Suprema. Cas. Fondo. 29.9.2012. Rol 6.721-2012.Gaceta Juridica 387. Setiembre 2012.Págs275 y sgtes.
326
El plazo que se contempla en la resolución es de carácter judicial, susceptible, por tanto, de ser
prorrogado, de acuerdo a lo establecido en el Art. 67 C.P.C.
La gestión preparatoria tiene por objeto único y exclusivo el reconocimiento de firma o la
confesión de la deuda, para los efectos de preparar la vía ejecutiva. En consecuencia, en esa gestión
el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino que debe limitarse a
reconocer o desconocer la deuda o la firma. No obstante lo señalado, el citado podría promover en
la gestión preparatoria de la vía ejecutiva incidentes dilatorios que no digan relación con el fondo
de la cuestión debatida y así, v. gr., el citado podría interponer el incidente de incompetencia del
tribunal o alegar de que no es de aquellas personas que están obligadas a comparecer ante el
tribunal, conforme lo establece el Art. 389 C.P.C.
Todos esos incidentes deben promoverse con anterioridad a la verificación de la audiencia fijada
por el tribunal.
Frente a la solicitud, legalmente notificada, el citado puede asumir diversas actitudes, a saber:
a) comparecer, reconociendo la firma o confesando la deuda;
b) comparecer, dando respuestas evasivas;
c) comparecer, negando la deuda o desconociendo la firma, y
d) no comparecer.
A continuación analizaremos cada una de esas actitudes que puede asumir el citado en la gestión
preparatoria.
a) El citado comparece y niega la firma o la deuda:
En este caso la gestión preparatoria termina de inmediato y el acreedor carecerá de un título
ejecutivo para iniciar la ejecución.
El gestor de la medida preparatoria no tendrá título y deberá seguir un juicio ordinario para poder
tenerlo. Asimismo, aunque no es el criterio de la jurisprudencia, se podría aplicar el procedimiento
sumario, basado en lo que preceptúa el Art. 680 inc. 1º C.P.C.
La persona que ha desconocido la firma y/o negado la deuda, siendo ambas verdaderas, no comete
delito alguno, puesto que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que no existe delito de
perjurio en causa propia.
b) El citado comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda:
En este caso se tiene automáticamente por preparada la vía ejecutiva y el título en el cual constará
el reconocimiento de la firma o la confesión de la deuda será el acta que se levante de esa
diligencia efectuada ante el juez, más el instrumento privado en el caso del reconocimiento de
firma.
En esta situación no será necesario que el tribunal dicte resolución alguna para tener por preparada
la vía ejecutiva.
A la audiencia de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado o confesión de deuda lo
normal será que el deudor comparezca en forma personal. Sin embargo, jurisprudencia minoritaria
327
ha aceptado que se constituya mandato judicial para la realización de esta diligencia y, en algunas
ocasiones, ha permitido incluso que el deudor comparezca por escrito confesando la deuda o
desconociéndola.
La confesión y el reconocimiento de firma prestados ante el juez debe constar en un acta, la que
debe ser autorizada por el secretario del tribunal. En consecuencia en esta diligencia, salvo respecto
de la notificación que debe ser personal, no tiene participación alguna el receptor.
Además, hemos de tener presente que nuestra jurisprudencia, al considerar que esta gestión
preparatoria tiene un objetivo único, como es el reconocimiento o desconocimiento de la firma o de
la deuda, no permite que durante el curso de la audiencia se promueva controversia alguna. En
consecuencia, se ha establecido que no pueden efectuarse contrainterrogaciones al deudor y, en
algunos casos, que las declaraciones del deudor no pueden ser manifestadas en presencia de la
contraparte." En la confesión, como en todo juicio, todo litigante tiene derecho para presenciar la
declaración del contendor y hacer al tribunal las observaciones conducentes para aclarar, explicar o
ampliar las preguntas que deban dirigírsele; pero tal derecho no se otorga tratándose del
reconocimiento de firma o confesión de una deuda para preparar una ejecución, ya que propósito de
la ley es, en estos casos, no dejar subordinada a discusión o controversia de ningún género la
formación del título que ha de servir de base a la ejecución".265
En todo caso, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha declarado que “la
circunstancia de que en la gestión de preparación de la vía ejecutiva se haya reconocido la firma
por la ejecutada, no obsta a iniciar un juicio ejecutivo, pero no hace revivir la deuda que ya se
encontraba prescrita”.266
c) El citado comparece, pero da respuestas evasivas:
El citado da respuestas evasivas cuando no niega o reconoce derechamente la autenticidad de la
firma o la existencia de la deuda, sino que contesta con vaguedad, eludiendo responder en forma
categórica las preguntas que se le dirigen. Se encuentra en este caso el deudor que señala "no
recuerda haber firmado" el documento que se le presenta, el deudor que no niega categóricamente
la firma, el deudor que afirma recordar que aparentemente la deuda está saldada, etc.
Cuando el citado manifiesta esta actitud dubitativa, el ejecutante debe presentar un escrito
solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse
incurrido en el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. Y, si el citado sólo da respuestas evasivas, se
dará por reconocida la firma o por confesada la deuda". (inciso 2º).
La vía ejecutiva se va a encontrar preparada cuando la resolución del tribunal que accede a la
solicitud de dar por confeso o por reconocida la firma al citado que da respuestas evasivas, se
encuentre ejecutoriada. Esta resolución tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria
de segundo grado, ya que ha de servir de base para la dictación posterior de una sentencia
interlocutoria, como es el mandamiento de ejecución y embargo.
La jurisprudencia ha resuelto que el determinar si una respuesta es evasiva constituye una cuestión
de hecho, cuya calificación queda entregada por completo a los jueces de la instancia. De acuerdo
con ello, al tribunal del proceso le corresponderá decidir si las respuestas son o no evasivas y
resolver si se debe tener o no por preparada la vía ejecutiva.
d) El citado no comparece:
265 Repertorio C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pág. 42.
266 Corte Apelaciones de Santiago. 4. 9. 1996. Gaceta Jurídica Año 1996. Septiembre Nº 1995. Pág. 92.
328
En caso de no comparecencia del deudor que se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, se
encuentra éste facultado para solicitar la nulidad de todo lo obrado dentro del plazo de tres días
contados desde que hubiera cesado el impedimento (Art. 79 C.P.C.).
La jurisprudencia, tomando en consideración la gravedad que importa para el citado su no
comparecencia, ha atenuado la rigidez de los aspectos procedimentales de la diligencia y, así, ha
permitido que el deudor comparezca a reconocer la firma o a confesar la deuda antes de la
audiencia fijada y, además, ha permitido que comparezca por escrito evacuando la diligencia.
Finalmente, la jurisprudencia ha señalado que el citado tiene derecho a comparecer durante toda la
audiencia del día señalado, siendo la hora un mero punto referencial.
Si el citado no se encuentra en ninguna de las situaciones antedichas, el ejecutante debe presentar
un escrito solicitando al tribunal que tenga preparada la vía ejecutiva en virtud de la inasistencia del
deudor y por haber operado el apercibimiento del Art. 435 C.P.C. La resolución que acoge la
solicitud del ejecutante, también tiene el carácter de sentencia interlocutoria de segunda clase.
Como se trata de una sentencia interlocutoria, produce cosa juzgada y, en virtud de ello, la
jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede, con posterioridad a la diligencia, durante el
curso del procedimiento, oponer excepción alguna que tenga por objeto desconocer la autenticidad
de la firma o la existencia de la deuda.
De acuerdo con ello, si el deudor comparece y reconoce la firma o confiesa la deuda, se tendrá de
inmediato por preparada la vía ejecutiva, sin necesidad que se pronuncie resolución alguna. En tal
sentido, se ha declarado que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva a que se refiere el artículo
435 del código de procedimiento civil termina al reconocer el demandado su firma y/o confesar la
deuda y no requiere que se dicte resolución alguna, sin perjuicio del examen que del título debe
hacer el tribunal al presentarse la demanda ejecutiva. Sólo es necesaria resolución judicial cuando
el citado no comparece o sólo da respuestas evasivas, donde el juez debe tener por reconocida la
firma o por confesada la deuda.267
Puede ocurrir, y es lo normal, que se cite a una persona a que reconozca su firma y confiese la
deuda. Si el citado reconoce la firma, pero niega la deuda se tendrá por preparada la vía
ejecutiva, de conformidad a lo que establece el Art. 436 C.P.C.: "Reconocida la firma, quedará
preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda".
Es necesario no confundir la confesión judicial-medio de prueba con la confesión judicial-gestión
preparatoria de la vía ejecutiva. Entre ambas existen diferencias de importancia.
CONFESIÓN-MEDIO DE PRUEBA
CONFESIÓN-GESTION PREPARATORIA
Tiene como finalidad acreditar hechos
sustanciales pertinentes y controvertidos
en el procedimiento, cualquiera que sea éste.
Puede ser espontánea o provocada.
Tiene un fin único y exclusivo el reconocimiento
de una deuda para los efectos de preparar la
vía ejecutiva.
Siempre va a ser provocada y tendrá el carácter
de expresa o tácita según sea la actitud que
asuma el citado.
Para que se tenga por confeso al absolvente es Para que juegue el apercibimiento de los Arts.
necesario que éste sea citado dos veces a
434, Nº 4, en relación al Art. 435 del C.P.C.,
absolver posiciones, jugando el apercibimiento basta con que se haya citado en una sola
que establece el Art.394 C.P.C. sólo en la
oportunidad al deudor.
267 (scs, rdj 1990, t. lxxxvii, sec. i, p. 36, c. 4°.en el mismo sentido scs 15/12/1993, rol n° 1.213, c° 5.
329
segunda citación.
El absolvente va a ser notificado a través
del mandatario judicial y por cédula.
Si fracasa la confesión o absolución
de posiciones, el hecho que se trató
de acreditar podrá serlo por cualquier
otro medio probatorio.
El deudor va a ser citado a la audiencia
personalmente.
Si fracasa la gestión preparatoria, el
procedimiento termina no quedándole al
ejecutante sino la vía ordinaria para el
reconocimiento de la obligación y posterior
ejecución.
Si el citado presta una confesión pura y simple, se entiende preparada la vía ejecutiva.
Si, por el contrario, el citado presta una confesión calificada no nos encontraremos ante una
confesión que permita tener por preparada la vía ejecutiva, porque la deuda no estará reconocida.
En la confesión compleja de primer grado que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se
agregan hechos vinculados al anterior que le quitan todo efecto, se puede proceder a dividir cuando
se acredita la falsedad. No se puede tener por preparada la vía ejecutiva. El ejecutante habrá
fracasado en su gestión y deberá iniciar un juicio ordinario, pudiendo en éste utilizar la confesión
conexa rendida por el deudor.
La confesión compleja de segundo grado o inconexa, que es aquella en que el deudor reconoce el
hecho pero agrega otro que lo desnaturaliza, es divisible per se y, consecuencialmente, deberá
tenerse por preparada la vía ejecutiva, pero el deudor podrá oponer la correspondiente excepción
para acreditar la existencia del hecho inconexo por él agregado y que le impide producir efectos a
su confesión. Ejemplo: la compensación.
En relación a la generación de títulos ejecutivos contemplada en el artículo 435 del CPC se ha
señalado que "este artículo no está destinado a perfeccionar títulos, sino que está destinado, y como
lo dice, yo creo literalmente el Código, a crear títulos ejecutivos, y esto creo que tiene una
consecuencia que es bastante importante, y esta consecuencia se mide en la posibilidad que tiene
este sujeto de cuestionar posteriormente el título que fue fabricado prácticamente en su contra. En
otras palabras, el que reconoció la firma, y el asunto más grave todavía, o confesó su deuda, cual es
el efecto que produce la generación de este título, que ya está condenado, no tiene derecho a
ninguna defensa, o simplemente la gestión creadora del título apunta a la iniciación del juicio, y no
altera para nada sus mecanismos de defensa. En otras palabras, si citan a confesar deuda y confiesa
deuda en forma expresa o tácita, puede oponer excepciones posteriormente de prescripción, de
pago, de remisión, de novación, o pierde todo por el hecho de haber ido o no a la gestión creadora
del artículo 435. Si nosotros planteamos que ésta es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva,
tendríamos que pensar que quizás si pierde todos sus derechos procesales por la circunstancia de
haberse producido la situación prevista por el art. 435. En cambio, si se piensa que éste es un
camino para abrir la puerta de un juicio ejecutivo cuando no tenía título, en mi opinión, quedarían
absolutamente latentes todas las excepciones que pueda tener contra su acreedor esta persona que
reconoció su firma, o que reconoció su deuda en esta gestión creadora del artículo 435. Es por ello,
entonces que, no obstante que éste es un título perfecto, yo creo que el perfeccionamiento del título
va más allá de la voluntad del concurrente y es la resolución judicial o la certificación respectiva la
que va a constituir el título ejecutivo. "268
2º. Gestión de confrontación de títulos y cupones:
Se utiliza para cobrar los títulos al portador o nominativos, emitidos por instituciones legalmente
autorizadas para ello.
268 Juan Colombo C. El Título Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 15. Conosur Ltda.
330
La gestión preparatoria consiste en confrontar el título con el libro-talonario de donde se ha sacado.
Si se trata de un cupón debe confrontarse el cupón con el título y éste con el libro talonario.
Dice el inc. 1º del Nº 6 del Art. 434 C.P.C. que es título ejecutivo "cualesquiera títulos al portador,
o nominativos, legítimamente emitidos, que representan obligaciones vencidas, y los cupones
también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en
todo caso, con los libros talonarios".
El legislador ha establecido una norma de protección para el titular o poseedor de estos títulos
frente a la tacha de falsedad. Dice el Art. 434, Nº 6, inc. 2º C.P.C., que "resultando conforme la
confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título
que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá
alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio". El deudor, como señala la
última parte del inciso transcrito, puede oponer, con posterioridad, la excepción de falsedad del
título (Art. 464, Nº 6 C.P.C.).
En la actualidad, esta gestión preparatoria no tiene mayor aplicación, puesto que los bonos que
constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento
deben emitirse cumpliendo con las normas de la Ley de Mercado de Valores. De acuerdo a lo
establecido en el artículo 20 de esa Ley 18.045, los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos,
no siendo necesario respecto de ellos efectuar esta gestión preparatoria. Al efecto, dispone ese
precepto que "los bonos